CÓDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO

TOMO III
 CODIGO
PROCESAL
PENAL
COMENTADO
TOMO fti
ARTÍCULOS 321 al 445

LIBRO TERCERO
El proceso común

LIBRO CUARTO
La Impugnación

ACETA
JU R ID ICA
Av. Angarrios Oeste N° 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú / * ( 0 1 ) 710-8900
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CÓDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO
Tomo III

© Gaceta Jurídica S.A.

Primera edición: diciembre 2020

2150 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2020-07238
ISBN Obra completa: 978-612-311-757-3
ISBN Tomo III: 978-612-311-760-3
Registro de proyecto editorial
31501222000498

Prohibida su reproducción total o parcial

[Link]. N ° 822

Diagramación de carátula: Carlos Hidalgo De La Cruz

Diagramación de interiores: Karinna Aguilar Zegarra

G aceta J u r íd ic a S .A .
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C entral Telefónica: (01) 710-8900
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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto N ° 201, Surquillo
Lim a - Perú
Diciembre 2020
Publicado: diciembre 2020
 Coordinadores generales

M A N U EL M U RO ROJO / ELKY A LE X A N D E R V ILLEGA S PAIVA

Coordinadores ejecutivos

LYNDA FER N Á N D EZ OLIVAS / DOLY JU R A D O C ER R Ó N

C R IST H IA N C ER N A RAVINES / A N G G ELA LIZ A N O CÓRDOVA

Colaboradores
PERCY R EV ILLA LLAZA / RO BERTO V ÍL C H E Z LIMAY

M YRIAM PAOLA PALPA C Á RD EN A S / A N D R EA C R ISTIN A FARRO SO T O

L IZ B E T H SOLÍS H U A CH O / D IE G O D ÍA Z PR E T EL

M A N U E L PA CH ERRES C O N C H E / E L K E SA LA ZA R A RM A S

EDWAR Z EG A R R A M EZA / M IRIA M M A BEL TOM AYLLA ROJAS

 AU TO RES D E EST E TOM O

(Según el orden de los comentarios)

VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA ALONSO RAÚL PEÑA CABRERA

Abogado y magíster en Derecho con mención en FREYRE
Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.
de San Marcos. Ex fiscal supremo. Catedrático en la Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales
Pontificia Universidad Católica del Perú por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Univer­
WILFREDO ARTURO ROBLES sidad de Castilla-La Mancha. Estudios culminados
RIVERA de Doctorado en Derecho por la Universidad Alas
Abogado y maestrando en Derecho con mención Peruanas. Catedrático y conferencista en diversas uni­
en Ciencias Penales por la Universidad Nacional versidades e instituciones públicas y privadas del país.
Mayor de San Marcos. Litigante especialista en pro­
cesos penales.
JOSÉ ANTONIO HUAYLLA MARÍN
Abogado y magister en Derecho Penal por la Univer­
sidad Privada Antenor Orrego (UPAO). Actualmente
MIGUEL ÁNGEL VÁSQUEZ
candidato a obtener el grado de doctor en UPAO.
RODRÍGUEZ
Abogado por la Universidad Nacional de San Agus­ RUSVEL DAMIÁN SOTELO
tín de Arequipa. Juez del Juzgado de Paz Letrado
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
con funciones de Juzgado de Investigación Prepara­ Marcos y maestrando en Derecho con mención en
toria circunscrito a la Corte Superior de Justicia de Ciencias Penales por la misma universidad. Estudios
Madre de Dios. Profesor universitario. de Derecho Probatorio en la Universidad de Casti­
lla-La Mancha.
PIERO ALEXANDRO BURGA GUIVAR
Miembro de la Asociación de Derecho Penal y Cri­ RONNY SANTILLÁN RODRÍGUEZ
minología Ius Puniendi de la Universidad Nacional Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
de Cajamarca e integrante del Instituto de Derecho Marcos, maestrando en Derecho con especialización
Penal Económico y de la Empresa. en litigación oral en la California Western School
o f Law. Miembro del staff jurídico de la firma legal
BRYAN FABRICIO PEÑALVA Pariona abogados.
ZÚÑIGA CELSO IVÁN TIRADO HUACCHA
Abogado por la Universidad Nacional de San A gus­
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional
tín de Arequipa. Egresado de la maestría en Dere­
de Cajamarca. Miembro de la Asociación de Dere­
cho Penal y de la segunda especialidad en Derecho
cho Penal y Criminología Ius Puniendi y del Insti­
Procesal Penal por la Universidad Católica de Santa
tuto de Derecho Penal Económico y de la Empresa.
M aría de Arequipa.
MELISA YOSINA ANGULO MANTILLA
JOSÉ LUIS QUISPE VALLEJOS Abogada por la Universidad Nacional de Trujillo.
Abogado por la Universidad Nacional de San A gus­ Maestranda en Derecho con Mención en Ciencias
tín de Arequipa. M aestría en Derecho Constitucio­ Penales por la Universidad Nacional Mayor de San
nal por la Universidad Católica Santa María. Abo­ Marcos. Abogada de la Oficina de Peritajes del Minis­
gado litigante especializado en Derecho Penal y Pro­ terio Público. Miembro de la Comisión de Derecho
cesal Penal. Penal de la Sociedad Peruana de Derecho. 7
AUTORES DE EST E TOMO

JOÑAS PADILLA M O R Á N PE D R O M IG U E L A N G U L O A R A N A
Abogado por la Universidad Nacional Federico Villa- Abogado, magister y doctor en Derecho por la Uni­
rreal, maestría en Derecho Constitucional y Dere­ versidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex miem­
chos Humanos, y maestrando en Ciencias Penales bro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ).
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex miembro integrante de la Comisión de Imple-
Fiscal adjunto provincial del Distrito Fiscal de Lima. mentación del Código Procesal Penal en el M inis­
terio Público. Ex fiscal supremo. Catedrático y con­
JOSÉ DAVID BURGOS ALFARO ferencista en diversas universidades e instituciones
Abogado y maestro en Derecho con mención en públicas y privadas del país.
Ciencias Penales por la Universidad Nacional José
Faustino Sánchez Carrión. Decano del Colegio de DANILO ESPINOZA CARO
Abogados de Huaura. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, con estudios de maestría en Derecho con
JULIO CÉSAR TAPIA CÁRDENAS mención en Ciencias Penales por la misma universi­
Abogado por la Universidad Nacional de San Agus­ dad. Coordinador de la Procuraduría Pública Espe­
tín de Arequipa (UNSA). Estudios de maestría en cializada en Delitos Ambientales.
Derecho Constitucional por la Universidad Católica
de Santa María. Docente en la Facultad de Derecho CARLOS ALFREDO MARROQUÍN
de la U N SA y de la Academia de la Magistratura. DEZA
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo.
FRANCISCO ALARCÓN SOLÍS Abogado de la Secretaría Técnica de la Comisión Espe­
Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. cial de Implementación del Código Procesal Penal.
Maestro en Filosofía con mención en Historia de la
Filosofía por la Universidad Nacional Mayor de San DOMER ADOLFO LOZANO
Marcos. Fiscal provincial anticorrupción del Callao. RODRÍGUEZ
Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca
ISABEL TELLO CARBAJAL y con estudios concluidos de maestría en la misma
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del casa de estudios. Asistente en función fiscal en la Pri­
Perú, magister en cumplimiento normativo por la mera Fiscalía Superior Penal de Cajamarca. M iem ­
Universidad Castilla - La Mancha y en Derecho Penal bro del Instituto de Derecho Penal Económico y de
por la Universidad de Sevilla. Abogada del estudio la Empresa.
Rodrigo, Elias & Medrano.
MARIO LOHONEL ABANTO
CATHERINE APAZA MACHACA QUEVEDO
Abogada por la Universidad Nacional San Agustín Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca.
de Arequipa y maestra en Ciencias con mención en Juez del Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de
Derecho Penal y Procesal Penal por la misma casa de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca.
estudios. Abogada en Santa Cruz abogados.
JAIME FRANCISCO COAGUILA
LIZBETH SOLEDAD AURAZO VALDIVIA
PAREDES Abogado por la Universidad Nacional de San A gus­
Presidenta de la Asociación de Derecho Penal y Crimi­ tín de Arequipa y maestro en Ciencias con mención
nología Ius Puniendi. Miembro del Instituto de Dere­ en Derecho Civil por la m ism a casa de estudios.
cho Penal y Criminología Ius Puniendi. Integrante Doctor en Derecho por la Universidad Católica de
de la Asociación de Derecho y Debate Rimanakuy. Santa María. Juez del Primer Juzgado de Investiga­
ción Preparatoria de Arequipa.

HENRY CÉSAR FLORES LIZARBE

JORGE EDUARDO MÁRQUEZ ALVIS
A bogado por la Universidad Privada de Tacna y
egresado del doctorado en Derecho con mención en Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo y
Ciencias Penales por la misma universidad. Docente maestrando en Ciencias Penales y Criminológicas
Universitario. Cuenta con estudios sobre el sistema por la misma universidad. Fue asistente en el Equipo
acusatorio y litigación oral en Colombia, México y Técnico de implementación del C ódigo Procesal
Costa Rica. Penal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.
 AUTORES DE E ST E TOMO

H E S B E R T B E N A V EN T E CHORRES Derecho Penal por la Universidad de Castilla - La

Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Mancha y en Derecho Penal por la Universidad de
magister en Derecho con mención en Ciencias Penales Sevilla. Abogado asociado al estudio Payet, Rey,
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cauvi, Pérez abogados.
Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del
Estado de México. Director general del Instituto Mexi­ WALDIR OBISPO DÍAZ
cano de Estudios y consultor en Derecho. Estudios de Derecho en la Universidad César Vallejo
- Filial Huaraz. Coordinador general del Círculo de
BENJI GREGORY ESPINOZA RAMOS Estudios y Debates de la misma universidad.
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.
Estudios de especialización en sistema acusatorio en FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA
Chile, Colombia, Estados Unidos y Puerto Rico. Abogado, magister en Derecho Penal y en Derecho
Fundador de Benji Espinoza Abogados. Profesor de Constitucional, y doctor en Derecho por la Univer­
Derecho Penal y Litigación Oral de la Facultad de sidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Juez
Derecho de la Universidad de San M artín de Porres. superior de la Corte Superior Nacional de Justicia
Especializada
RAÚL MARINO PALOMINO AMARO
Abogado por la Universidad Peruana Los Andes y JUAN CARLOS PORTUGAL SÁNCHEZ
maestro en Derecho con mención en Derecho Penal y Abogado por la Universidad de San Martín de Porres
Procesal Penal por la Universidad Católica Los Ange­ (USMP). Maestrando en Ciencias Penales por la Pon­
les de Chimbóte. Docente universitario. tificia Universidad Católica del Perú. Estudios de
especialización en Derecho Penal Internacional por
la American University Washington College ofLaw.
IYÁN PEDRO GUEVARA VÁSQUEZ
Especialista en Litigación Oral por la Universidad
Abogado y maestro en Derecho Penal y Ciencias Cri­
Autónoma Latinoamericana, Colombia. Estudios de
minológicas por la Universidad Nacional de Trujillo.
especialización en Litigación Oral por la California
Docente asociado de la Academia de la Magistratura.
Wester School. Docente en la Facultad de Derecho
Ex catedrático en la Universidad Nacional Federico
de la USMP. Socio fundador del estudio jurídico
Villarreal y en la Universidad Privada Norbert Wiener.
Portugal & Abogados.

PAUL ANTONIO FLORES MEDRANO JEAN PIERRE GARAY SALDARRIAGA

Abogado por la Universidad de dinámico, egresado Egresado de la Facultad de Derecho de la Universi­
de la maestría en Derecho Procesal por la Universi­ dad San Martín de Porres y maestrando en Derecho
dad San M artín de Porres. Estudios de maestría en con mención en Ciencias Penales en la misma uni­
Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la versidad. Director académico del estudio jurídico
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abo­ Garay Artola & Abogados.
gado sénior en la Procuraduría Publica Especializada
en Delitos Ambientales del Ministerio del Ambiente.
JUAN ROMERO RUIZ
Abogado por la Universidad Nacional José Faustino
JULIO CÉSAR SANTA CRUZ Sánchez Carrión. Estudios de maestría en Derecho
CAHUATA Civil por la Universidad de San M artín de Porres
Abogado por la Universidad Nacional de San Agus­ y de doctorado por la Universidad Nacional Fede­
tín de Arequipa y maestro en Ciencias con mención rico Villarreal.
en Derecho Penal por la misma universidad. Docente
de la Academia de la M agistratura LUIS CASTRO GRADOS
Abogado por la Universidad Nacional de San M ar­
LEONARDO CALDERÓN VALVERDE cos, maestro en Derecho Civil por la Universidad
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Inca Garcilaso de la Vega y doctor en Derecho por
Estudios de posgrado en la Universidad Federico la misma universidad. Docente en la Universidad de
Villarreal, en la Universidad E SA N y en la Western San M artín de Porres.
California School o fL a w - San Diego (EE. UU.)
JORGE JAVIER PISFIL MONTALVÁN
ERICK PALAO VIZCARDO Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz
A bogado por la Pontificia Universidad Católica Gallo. Abogado en el Ministerio del Ambiente. Autor
del Perú. Maestría en cumplimiento normativo en de artículos especializados en Derecho Procesal Penal. 9
 AUTORES DE E ST E TOMO

FABIOLA APAZA TOLEDO' ALEXANDER GERMÁN SÁNCHEZ

Abogada por la Universidad Nacional de San Agus­ TORRES
tín de Arequipa. Egresada de la maestría con men­ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la
ción en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Vega. Magister en Derecho Penal por la Pontificia
Mayor de San Marcos (U N M SM ). Miembro princi­ Universidad Católica del Perú. Profesor de la Facul­
pal del Taller de Derecho Penal Económico y de la tad de Derecho de la Universidad de Piura. Secreta­
Empresa de la U N M SM . Fiscal Adjunta Provincial rio de confianza en la Sala Penal Permanente de la
en el Distrito Fiscal del Callao Corte Suprema de Justicia.

JUAN HUMBERTO SÁNCHEZ LUIS ÁNGEL SIHUAY HUAMANCAJA

CÓRDOVA Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Abogado y maestro en Ciencias Penales por la Uni­ Marcos. Máster en Justicia criminal por la Univer­
versidad Nacional Mayor de San Marcos. Máster en sidad Carlos III de Madrid. Secretario de confianza
Razonamiento Probatorio en la Universidad de Girona de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
y la Universitá degli Studi di Genova. Justicia de la República.

FERNANDO VICENTE GUILLERMO CRUZ VEGAS

NÚÑEZ PÉREZ Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (UPAO) y maestro en Derecho con mención en
(USMP). Magíster en Derecho Constitucional y Dere­ Derecho Penal por la misma universidad. Docente
chos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de Derecho en la UPAO.
de San Marcos. Magíster en Ciencias Penales por la
USMP. Títulos de Especialización en Derecho Penal FANNY AUGUSTA HERRERA CEVASCO
Económico y Derechos Humanos, Derecho Penal Asistente de docencia del curso delitos contra la vida,
Económico y Teoría del Delito, ambos otorgados por el cuerpo, la salud, el honor, el patrimonio y la libertad
la Universidad de Castilla - La Mancha. Docente en de la Pontificia Universidad Católica del Perú, miembro
la Facultad de Derecho de la USMP. de la Asociación Civil Themis y redactora en La Ley.

DAVID ISRAEL LÉRTORA SERGIO ENRIQUE KIKUSHIMA

SEMINARIO ALCÁNTARA
Bachiller en Derecho por la Universidad Privada Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional
San Juan Bautista. Asistente académico y legal del Mayor de San Marcos. Asistente legal en la Procu­
Estudio Jurídico José Urquizo Olaechea - Abogados. raduría Anticorrupción

10
 ABREVIATURAS

C Constitución Política del Perú (30/12/1993)

cc Código Civil, Decreto Legislativo N ° 295 (25/07/1984)

CPC T U O del Código Procesal Civil, Resolución Ministerial

N ° 010-93-JUS (23/04/1993)

CP Código Penal, Decreto Legislativo N° 635 (08/04/1991)

CPP Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N ° 957 (29/07/2004)

CEP Código de Ejecución Penal, Decreto Legislativo N° 654 (02/08/1991)

RCEP Reglamento del Código de Ejecución Penal, Decreto Supremo

N ° 015-2003-JUS (11/09/2003)

CNA Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337 (07/08/2000)

CRPA Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes, Decreto Legislativo

N ° 1348 (07/01/2017)
CPConst Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237 (31/05/2004)

CPMP Código Penal Militar Policial, Decreto Legislativo N ° 1094

(01/09/2010)

LOPJ T U O de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo

N ° 017-93-JUS (02/06/1993)

LOMP Ley Orgánica del Ministerios Público, Decreto Legislativo N ° 052

(18/03/1981)

LPAG T U O de la Ley N ° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo

General, Decreto Supremo N ° 004-2019-JUS (25/01/2019)

LPT Ley Penal Tributaria, Decreto Legislativo N ° 813 (20/04/1996)

LDA Ley de los Delitos Aduaneros, Ley N ° 28008 (19/06/2003)

DLey 25475 Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los
procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio,
Decreto Ley N° 25475 (06/05/1992)

LED Ley sobre Extinción de Dominio, Decreto Legislativo N ° 1373

(04/08/2018)
11
 ABREVIATURAS

Res. N° 1470-2005-MP/FN Reglamento de aplicación del Principio de

Oportunidad, Resolución N° 1470-2005-MP/FN
(12/07/2005)
Res. N° 200-2001-MP/CT Reglamento de Organización y Funciones de las
Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del
Principio de Oportunidad, Resolución N° 200-2001-
M P/CT (24/04/2001)
Res. N° 1072-95-MP/FN Circular referida a la aplicación del “Principio de
Oportunidad” en el proceso (16/11/1995)

12
LIBRO
TERCERO
EL PROCESO
COMÚN
 SECCION I
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

TÍTULO I
NORMAS GENERALES

Artículo 321.- Finalidad

1. L a investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo
y de descargo, que perm itan a l fisca l decidir si form ula o no acusación y, en su caso,
a l im putado preparar su defensa. Tiene por fin a lid a d determ inar si la conducta
incrim inada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la iden­
tid ad del autor opartícipe y de la víctim a, a sí como la existencia del daño causado.
2. L a Policía N acional del Perú y sus órganos especializados en crim inalística, la
Dirección de Policía Contra la Corrupción, el Instituto de M edicina Legal y los
dem ás organismos técnicos del Estado, están obligados a prestar apoyo a l fiscal. L as
universidades, institutos superiores y entidades privadas, de ser el caso y sin perjuicio
de la celebración de los convenios correspondientes, están facultados p ara proporcio­
n ar los informes y los estudios que requiere el M inisterio Público. L a C ontraloría
G eneral de la República, conforme a sus atribuciones y competencia, a solicitud del
titu lar del M inisterio Público, podrá prestar el apoyo correspondiente, en el marco
de la norm ativa de controFK
3. El fiscal, m ediante una disposición, y con arreglo a las directivas em anadas de la
fiscalía de la Nación, podrá contar con la asesoría de expertos de entidades públicas
y p rivadas p a ra form ar un equipo interdisciplinario de investigación científica p a ra
casos específicos, el mismo que actu ará bajo su dirección.

Concordancias:
C: arts. 159, 166; CPP: arts. IV inc. 3, 322; LOMP: art. 5.

V íctor Cubas V illanueva

El artículo 321 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) establece que la inves­
tigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción de cargo y de descargo
que le permitan al fiscal decidir si formula acusación y en su caso al imputado ejercer su
defensa. Todo ello en función de la misión que le asigna la Constitución Política. En efecto,
tanto la Ley Orgánica del Ministerio Pública como el CPP, le asignan al fiscal la carga de
la prueba, lo que significa que tiene la responsabilidad de investigar la comisión de deli­
tos y dado que, actúa bajo la vigencia del principio de objetividad, debe recabar tanto los

(*) Texto vigente del inciso 2 según modificatoria efectuada por el art. único de la Ley N ° 28697, publicada el
22-03-2006. 15
ART. 321 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

elementos que le permitan decidir si formula acusación, así como los medios probatorios
que propone el imputado en ejercicio del derecho de defensa.

Como el imputado goza del derecho de presunción de inocencia que se mantiene

hasta que un régimen de pruebas obtenidas debidamente produzca condena, el fiscal tiene
que probar la culpabilidad, es decir tiene la obligación de demostrar la responsabilidad del
imputado en la comisión del delito, aportando las pruebas pertinentes logradas en una
investigación basada en el conocimiento científico para producir certeza en el juzgador.
El fiscal tiene que desplegar una mínima actividad probatoria que está referida a que las
pruebas sean de cargo y que hayan sido practicadas en juicio. Además, que se hayan obte­
nido respetando las garantías procesales y que sean valoradas por jueces ordinarios, inde­
pendientes e imparciales.

Cuando el fiscal no logra reunir elementos probatorios que le permitan sustentar la

acusación, ineludiblemente tiene que formular un requerimiento de sobreseimiento y soli­
citar que se archive la causa.

El artículo materia de comentario fija con toda claridad y precisión la finalidad de la

investigación preparatoria: determinar si la conducta incriminada es delictuosa, es decir,
si los hechos atribuidos pueden subsumirse en un tipo penal; las circunstancias o móvi­
les de la perpetración. Es preciso señalar que en la investigación del delito hay dos gran­
des momentos, el primero relacionado con la acreditación o determinación de la delictuo-
sidad del hecho, esto es relativamente fácil, porque el delito es un hecho objetivo que se
produce en un lugar y en un momento determinado; en consecuencia, se puede acreditar
la existencia de tal hecho. No ocurre lo mismo cuando se trata de acreditar quien o quie­
nes han participado en la comisión del delito, este es un aspecto que reviste mayor dificul­
tad porque el autor del delito actúa en la clandestinidad tratando de no dejar huellas de
su ilícito accionar. Sin embargo, el desarrollo de la ciencia permite actuar con mayor efi­
ciencia y resolver casos delictuosos complejos.

Las previsiones contenidas en este apartado hay que interpretarlas en concordancia

con lo dispuesto en el artículo 325 del CPP, esto es que las actuaciones de la investigación
preparatoria solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa
intermedia; en consecuencia, no pueden ser invocados para fundamentar una sentencia,
como ha ocurrido en el proceso sumario en que el juez instructor resolvía por el mérito
de las actuaciones sumariales.

El apartado 2 de este artículo dispone que la Dirección de Criminalística, el Insti­

tuto de Medicina Legal, la Dirección de la Policía contra la Corrupción y los organismos
del Estado están obligados a prestar apoyo al fiscal para el desarrollo de la investigación
preparatoria. Esto es sumamente importante porque para investigar se requiere contar con
las condiciones mínimas indispensables, Laboratorios, apoyo logístico, recursos humanos.
Asimismo, se establece que las universidades, institutos superiores y las entidades priva­
das están facultados para proporcionar informes y los estudios que requiere el Ministerio
Público. Asimismo, la Contraloría General de la República en el ámbito de sus atribucio­
nes y competencias podrá prestar apoyo al Ministerio Público; este aspecto es importante
y debemos tener en cuenta que la lucha contra la delincuencia debe ser una política de
Estado en la que están comprometidos todos los sectores.
NORMAS GENERALES ART. 321

Finalmente, en el apartado 3 se establece que el fiscal mediante una disposición con

arreglo a las directivas emanadas de la Fiscalía de la Nación, podrá contar con la asesoría
de expertos de entidades públicas y privadas para formar un Equipo Interdisciplinario de
Investigación Científica para casos específicos. En realidad, la investigación en muchos casos
no es un trabajo privativo del fiscal y la policía, modernamente es una tarea de un equipo
integrado por profesionales especialistas en los diferentes campos del conocimiento humano.

En mi experiencia personal, en 1993 formamos un equipo interdisciplinario para

practicar la investigación de los restos óseos encontrados en las fosas clandestinas de Cie-
neguilla; el equipo estuvo integrado por policías especialistas en investigación criminal y
en criminalística; por antropólogos y arqueólogos, biólogos, médicos legistas, odontólo­
gos forenses y otros profesionales y a la postre pudimos determinar que esos restos perte­
necían a los desaparecidos de la Cantuta. Con posterioridad a dicha investigación hemos
coordinado todas las investigaciones por violación de Derechos Humanos en las que ha
participado el Equipo Forense Especializado (EFE) que tiene su laboratorio en Huamanga
(Ayacucho) y está integrado por más de cincuenta profesionales entre médicos, antropólo­
gos, arqueólogos, odontólogos, psicólogos, asistentes sociales, fotógrafos, etc.

Finalmente dejamos constancia de que los casos propios de la criminalidad organi­

zada que son complejos por naturaleza, tales como terrorismo, lavado de activos, tráfico
ilícito de drogas, trata de personas, tráfico de armas, corrupción, etc.; requieren del con­
curso de equipos interdisciplinarios de investigación pues los procesos son complejos y
demandan la actuación de un sinnúmero de diligencias y del empleo de técnicas especia­
les de investigación.

^ BIBLIOGRAFÍA
CUBAS YILLANUEVA, Víctor (2017). E l proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica; ORÉ GUARDIA,
Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN CASTRO, César
(2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

¿ Ü JURISPRUDENCIA
L a primera etapa procesal -investigación preparatoria- se fundamenta en la necesidad de consolidación o descarte de
una atribución penal, pues la noticia criminal, en Id mayoría de casos, requiere de la realización de actuaciones inves-
tigativas, no jurisdiccionales, a cargo del titular de la acción penal o de la policía, bajo la dirección de aquel, a fin de
determinar si existe base suficiente para calificar la antijuricidad del hecho y la incriminación por tal evento a uno o
varios sujetos determinados. Cas. N ° 528-2018-Nacional, considerando 1.
Que, la formalización de la investigación preparatoria tiene como una de sus finalidades trascendentes la legitimación
de los sujetos procesales, de manera que es recién a partir de dicho acto procesal que los mismos pueden constituirse y ser
reconocidos como tales en el proceso para el efectivo ejercicio de sus pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, además, que
según dispone el artículo trescientos veintiuno del Código Procesal Penal, la investigación preparatoria tiene comofin a ­
lidad reunir los elementos de convicción de cargo y de descargo. Cas. N ° 02-2008-La Libertad, considerando 9.

17
 Artículo 322.= Dirección de la mvestñgaeióim
1. El fiscal dirige la investigación preparatoria. A ta l efecto podrá realizar por sí mismo
o encomendar a la policía las diligencias de investigación que considere conducentes
a l esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte,
siempre que no requieran autorización ju d ic ia l ni tengan contenido jurisdiccional.
En cuanto a la actuación p olicial rige lo dispuesto en el artículo 65.
2. Para la práctica de los actos de investigación puede requerir la colaboración de las ■
autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas
competencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de informes que se realicen
conforme a la ley.
3. E lfiscal, adem ás, podrá disponer las m edidas razonables y necesarias p a ra proteger
y aislar indicios m ateriales en los lugares donde se investigue un delito, a fin de
evitar la desaparición o destrucción de los mismos.

Concordancias:
C: art. 159 inc. 4; CPP: arts. IV inc. 2, 65, 61, 321.

Artículo 323.- Función del juez de la investigación preparatoria

1. Corresponde, en esta etapa, a l ju ez de la investigación preparatoria realizar, a
requerimiento del fisca l o a solicitud de las dem ás partes, los actos procesales que
expresamente autoriza este Código.
2. E l ju ez de la investigación preparatoria, enunciativam ente, está facultado p ara: a)
autorizar la constitución de las partes; b) pronunciarse sobre las m edidas lim itativas
de derechos que requieran orden ju d ic ia l y -cuando corresponda- las m edidas de
protección; c) resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizar los
actos de prueba an ticipada; y, e) controlar el cumplimiento del plazo en las condi­
ciones fija d a s en este código.

Concordancias:
CPP: arts. 4 a l 6, 8.

Wilfredo A rturo R obles R ivera

Con fecha 29 de julio de 2004 se publicó, en el diario oficial E l Peruano, el Decreto

Legislativo N ° 957 que daba pie a un nuevo Código Procesal Penal (en adelante CPP); sin
embargo, el Poder Ejecutivo omitió publicar la Exposición de Motivos del referido cuerpo
procesal penal. En ese transcurso, la Comisión de Implementación se ha encargado de difun­
dir la referida norma, vía correo electrónico, versión que no procede de fuente legítima,
por lo cual no solo nos encontramos ante una norma de imperfecta aprobación, sino ade­
más que este soslayo limita el comentario de una norma carente de una fuente de motiva­
ción; pese a que lo real y concreto es que ya se viene implementando de manera progresiva,
una progresividad lenta, que ha generado que dentro de una misma jurisdicción nacional,
existan dos sistemas procesales paralelos teniendo ya casi catorce años de implementación.
18
NORMAS GENERALES ART. 323

La influencia de expertos internacionales y de los conocimientos dogmáticos proce­

sales así como de la casuística, aseguran que la actual tendencia en América Latina® es el
sistema acusatorio y que este es el modelo más garantista en la dirección de la investiga­
ción criminal pues recae en el fiscal o procurador®, pero bajo la supervisión de un juez
que garantice los derechos fundamentales en tanto se desarrolle el proceso indagatorio.

Bajo esa tendencia, el CPP de 2004 señala, en el inciso 1 del artículo 322, que el fis­
cal es el sujeto procesal que conduce la investigación preparatoria. Asimismo, en el men­
cionado artículo se señalan los límites de sus prerrogativas y competencias.

Dicho aspecto fue percibido con jolgorio por un sector de hombres y mujeres de
leyes, algunos de los cuales, persuadieron al legislador de que con ello se estaría cum­
pliendo el principio acusatorio, afirmando como una gran bondad la “abolición del sistema
inquisitivo”®, es decir, la estricta separación de las fases de investigación, a cargo del fiscal
y, enjuiciamiento, a cargo del juez, “otorgan las garantías de objetividad e imparcialidad”®,
lo cual resulta bastante cuestionable si se tiene en cuenta que el Ministerio Público al ser el
sujeto que precisamente tiene el encargo legal de perseguir el delito y acusar, por reglas de
la lógica y el sentido común no podría estar premunido de objetividad y mucho menos de
imparcialidad, además que en la práctica tiende a jugar a favor de la concesión de mayor
credibilidad a su versión en la formación de la convicción del juzgador®.

La importancia de la etapa de investigación preparatoria radica en la necesidad de

reunir todos los elementos útiles para justificar o no un eventual juicio oral. Como ya se
ha manifestado, existió una gran controversia para determinar si lo más adecuado era dejar
en manos del juez de investigación, la etapa de investigación preparatoria o si correspon­
dería delegar dicha función al representante del Ministerio Público. La base de tal discu­
sión radiaba en la oposición de dos modelos antagónicos. Por un lado, aquellos que plan­
teaban la continuidad de dirección de la investigación a manos del juez de investigación
preparatoria, quienes seguían la lógica de un sistema inquisitivo o los rezagos del mismo.
Por otro lado, aquellos que propugnaban la división de funciones ya sea la de investiga­
ción como la de juzgamiento, donde su apoyo se dirigía al principio acusatorio® que regía
cada vez con mayor similitud en distintos ordenamiento jurídicos.

Asimismo, la prevalencia de la etapa de investigación preparatoria solo es posible

bajo el marco que sigue nuestro actual modelo procesal y el estricto respeto por los princi­
pios constitucionales de juicio previo e inviolabilidad de la defensa en juicio consagrados123456

(1) En las últimas décadas se han producido reformas legislativas concretadas en la promulgación de nuevos códi­
gos para los procesos penales y han tenido como objetivo central “ajustarse a los estándares internacionales”.
(2) En otras latitudes como el caso de México y Brasil son llamados procuradores.
(3) GÁLYEZ VILLEGAS, Tomás, RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton (2013).
El Código Procesal Penal, comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista Editores, p. 655.
(4) INFANTES VARGAS, Alberto (2006). El sistema acusatorio y los principios rectores del Código Procesal Penal.
Lima: Jurista Editores, p. 41.
(5) ALVAREZ DE NEYRA KAPPLER, Susana y otros (2015). Los sujetos protagonistas del proceso penal. Madrid:
Dykinson, p. 492.
(6) Cabe señalar que en nuestro actual modelo procesal rige el principio acusatorio, sobre la base de que no puede
llevarse a juicio un caso donde no haya existido previamente una acusación fiscal (¡nullum acussa-tione sine iudi-
cium).
 ART. 323 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

por la Constitución Política, específicamente, en su artículo 139, apartados 10 y 14,

respectivamente(7)*.

Para dar cabida a la etapa de investigación preparatoria, conforme a lo estipulado en

el artículo 336 del CPP se condice que si de la denuncia del informe policial o de las dili­
gencias preliminares aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, en tanto
la acción penal no haya prescrito, se haya individualizado al imputado y se hayan satis­
fecho los requisitos de procedibilidad. Si concurren todos los presupuestos que se acaban
de mencionar, el fiscal deberá emitir la disposición de formalización y continuación de la
investigación preparatoria.

Una vez emitida dicha disposición, se deberá verificar que en la misma estén conte­
nidos los siguientes elementos:

• Los nombres y apellidos completos del imputado.

• Los hechos y la tipificación específica correspondiente. Así, el fiscal podrá dis­

poner o consignar, si fuera el caso, tipificaciones alternativas al principal pero en
relación al objeto del hecho de investigación.

• El nombre del agraviado, si fuera posible.

• Las diligencias que de inmediato deban actuarse.

Siguiendo nuestro actual modelo, el fiscal será el encargado de decidir si formaliza o

archiva la investigación, una vez decidido ello solamente comunicará al juez de investiga­
ción preparatoria adjuntando una copia de la disposición. En los casos que el fiscal consi­
dere que ya ha reunido todos los elementos de convicción a efectos de poder demostrar la
responsabilidad penal del investigado, podrá formular una acusación directa ante el juez.

El Acuerdo Plenario N ° 6-2010/CJ-116, en su fundamento jurídico 6, define la ins­

titución procesal de la acusación directa en los siguientes términos:

“La acusación directa, forma parte del proceso común y es un mecanismo de acele­
ración del proceso que busca evitar trámites innecesarios que se encuentra regulada
en el artículo 336.4 y faculta al fiscal, formular directamente acusación, si concluida
las diligencias preliminares o recibido el informe policial, considera que los elemen­
tos obtenidos en la investigación establecen suficientemente la realidad del delito, y
la participación del imputado en su comisión, esta facultad procesal se funda en la
necesidad de generar respuestas rápidas al conflicto penal, la economía procesal y la
eficiencia del nuevo proceso penal”®.

Así, cual sea el mecanismo, se debe tener en claro que la finalidad de la investiga­
ción preparatoria, en concordancia con el artículo 321 del CPP será reunir los elemen­
tos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no

(7) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). Elproceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica, p. 126.
20 (8) Acuerdo Plenario N ° 6-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010 (fundamento jurídico 6).
NORMAS GENERALES ART. 323

acusación. En el mismo sentido, el décimo fundamento jurídico de la Casación N ° 309-

2015-Lima, señala lo siguiente:

“La investigación preparatoria para cumplir su finalidad, requiere acopiar elementos

de convicción de cargo y descargo, que permita al Ministerio Público, actuando obje­
tivamente, formular acusación o no, y al imputado preparar su defensa tal como se
encuentra señalado en el inciso uno del artículo trescientos veintiuno del Código Pro­
cesal Penal. Para ello, existen varios plazos ordinarios atendiendo a la naturaleza pro­
cesal de los hechos investigados -simples, complejos y de criminalidad organizada-;
que de acuerdo a las características, complejidad y circunstancias puede prorrogarse”®.

Para cumplir tales fines que se encuentran señalados de manera expresa en el Código
Procesal Penal que el representante del Ministerio Público deberá organizar su estrategia de
investigación, a efectos de poder realizar las diligencias que sean necesarias y que guarden
relación con el objeto de la investigación; asimismo, se deberá preservar el debido respeto
de los derechos fundamentales de los sujetos intervinientes en aras de que dichos actos de
investigación practicados sean legales y lícitos.

Conviene señalar que para cumplir con dicha finalidad, el representante del Ministerio
Público deberá disponer de realizar ciertos actos de investigación que se encuentren acordes
al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues como señala Peña Cabrera Freyre9(10),
estos deberán seguir ciertas pautas a fin de no desbordar su legalidad e intrínseca legiti­
midad, de que su concreción siga al pie de la letra de lo contenido en la norma procesal.

En tal sentido, el artículo 337.1 señala que el fiscal realizará las diligencias de investi­
gación que considere pertinentes y útiles, dentro de los límites de la ley. Solo podrá adop­
tarse aquellas diligencias que se encuentren comprendidas en la norma, pues de no ser así,
dichos actos señalados y ejecutados serían ilegales.

Para practicar dichos actos, el fiscal los podrá ejecutar por sí mismo o ya sea mediante
encargo a la Policía Nacional del Perú (en adelante, PNP). Cuando solicite el auxilio poli­
cial a efectos de realizar dichos actos, se deberá remitir al artículo 68 del CPP que esta­
blece cuáles son las funciones y los actos que puede realizar la PNP, así como a la Ley de
la Policía Nacional de Perú aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1267, el cual en su
artículo 2 señala, entre los principales, los siguientes:

“1. Garantizar, mantener y restablecer el orden interno, orden público y la seguridad

ciudadana.

2. Garantizar los derechos de las personas y la protección de sus bienes privilegiando

de manera especial a la población en riesgo, vulnerabilidad y abandono, incor­
porando los enfoques de derechos humanos, género e interculturalidad en sus
intervenciones.

(9) Casación N ° 309-2015-Lima del 29 de marzo de 2016 (fundamento jurídico 10).

(10) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2012). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Rodhas,
pp. 305-306.
ART. 323 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

3. Prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas, previstos en el

Código Penal y leyes especiales.

4. Obtener, custodiar, asegurar, trasladar y procesar indicios, evidencias y elemen­

tos probatorios relacionados con la prevención e investigación del delito, ponién­
dolos oportunamente a disposición de la autoridad competente.

5. Practicar y emitir peritajes oficiales de criminalística para efecto de procesos judi­

ciales y otros derivados de la función policial.

6. Realizar las funciones de investigación policial, por iniciativa propia o bajo la

conducción jurídica del fiscal, en concordancia con el Código Procesal Penal y
las leyes de la materia.

7. Investigar la desaparición y trata de personas.

8. Administrar el sistema de inteligencia policial, en armonía con las normas que

regulan el Sistema Nacional de Inteligencia.

Asimismo, el artículo 3 de la citada ley establece las atribuciones de la policía al

momento de la investigación, que entre las cuales son:

1. Requerir la identificación de cualquier persona, a fin de realizar la comprobación

correspondiente, con fines de prevención del delito o para obtener información
útil en la averiguación de un hecho punible.

2. Intervenir y registrar a las personas y realizar inspecciones de domicilios, insta­

laciones, naves, motonaves, aeronaves, y objetos de acuerdo a la Constitución y
a la Ley.

3. Intervenir, citar y conducir compulsivamente, retener y detener a las personas de

conformidad con la Constitución y la Ley.

4. Realizar la inspección física o química de los vehículos siniestrados y emitir pro­

tocolos periciales para las acciones administrativas o judiciales.

5. Prevenir, investigar y denunciar ante las autoridades que corresponda, los acci­
dentes de tránsito y las infracciones previstas en la normatividad vigente.

Por otro lado, tal como menciona Cubas Villanueva, se deben destacar los valores
que rigen al personal de manera general, quienes están destinados a proteger y garantizar:

1. El libre ejercicio de los derechos y libertades, es decir mantener las necesarias con­
diciones de paz ciudadana para que los derechos se puedan ejercitar por sus titu­
lares, libres de todo ataque que proceda de otros sujetos. Así por ejemplo, prote­
ger a quienes ejercitan su derecho constitucional a manifestarse pacíficamente y
sin armas, frente a quienes perturban el normal desarrollo de la manifestación.

2. La seguridad ciudadana o seguridad pública, que comprende todos los mecanis­

mos encaminados a la protección de personas y cosas frente a cualquier peligro
NORMAS GENERALES ART. 323

que pueda amenazarlos, ya proceda de actos humanos o de hechos o sucesos

naturales(11).

Por otro lado, el artículo 68 del CPP, establece cuáles son las facultades que tiene la
PNP a efectos de poder intervenir en la investigación de posibles hechos delictivos, situa­
ción que no ocurría en ningún cuerpo normativo, pues recién con la dación de este norma,
se han podido definir y regular las funciones de la PNP taxativamente. Al respecto, las
facultades concedidas para la actuación policial son las siguientes:

i. Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como tomar decla­
raciones a los denunciantes.

ii. Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vesti­
gios y huellas del delito.

iii. Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las
víctimas del delito.

iv. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así
como todo elemento material que pueda servir a la investigación.

v. Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y par­

tícipes del delito.
vi. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos.

vii. Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás ope­
raciones técnicas o científicas.

viii. Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia11(12), informán­

doles de inmediato sobre sus derechos.

ix. Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigación. En este
caso, de ser posible en función de su cantidad, los pondrá rápidamente a dispo­
sición del fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá para su examen
al juez de la investigación preparatoria. De no ser posible, dará cuenta de dicha

(11) Cfr. DE LLERA SUÁREZ, Emilio (1997). Derecho Procesal Penal. {Manualpara criminólogos y policías). 2a edi­
ción. Valencia: Tirant lo Blanch.
(12) Actualmente, para poder definir las situaciones de flagrancia delictiva, debemos remitirnos al artículo 259 del
CPP, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 259.- Detención policial
La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe fla­
grancia cuando:
1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho
punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual,
dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las
veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con
efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales
en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”. 23
 ART. 323 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

documentación describiéndola concisamente. El juez de la investigación prepa­

ratoria, decidirá inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo,
se constituirá al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados para
apreciarlos directamente. Si el juez estima legítima la inmovilización, la apro­
bará judicialmente y dispondrá su conversión en incautación, poniéndolas a dis­
posición del Ministerio Público. De igual manera, se procederá respecto de los
libros, comprobantes y documentos contables administrativos.

x. Allanar locales de uso público o abiertos al público.

xi. Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos
de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración.

xii. Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos, con pre­
sencia obligatoria de su abogado defensor. Si este no se hallare presente, el inte­
rrogatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos.
xiii. Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística para
ponerla a disposición del fiscal, y

xiv. Las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor

esclarecimiento de los hechos investigados.

Una vez practicadas todas las diligencias, la policía deberá sentar actas detalladas las
que entregará al fiscal. Para ello, deberá respetar las formalidades previstas para la inves­
tigación. Cabe señalar que el fiscal durante la investigación preparatoria puede disponer
lo conveniente con relación al ejercicio de las atribuciones reconocidas a la policía en este
cuerpo normativo.

Por otro lado, luego de haber sido realizadas las diligencias encomendadas por el fis­
cal, el imputado y su defensor tendrán acceso a las investigaciones realizadas. Rige, en lo
pertinente, lo dispuesto en el artículo 324 del CPP, el cual establece la reserva y el secreto
de la investigación, pues, en principio, la investigación tiene un carácter reservado. La toma
de conocimiento de la investigación siempre es de manera directa o a través de sus aboga­
dos defensores quienes deberán estar debidamente apersonados a la causa penal.

Siguiendo la línea del profesor Oré Guardia(13), aquellos actos que realizan el Minis­
terio Público y la Policía Nacional del Perú pueden ser divididos en tres clases: i) actua­
ciones de investigación y de constancia, ii) actuaciones de anticipación de prueba, y iii)
actuaciones de aseguramiento cautelar.

Las actuaciones de investigación y constancia son aquellos que tienen como finali­
dad determinar si ha tenido lugar el hecho delictivo objeto de investigación, con todas las
circunstancias que puedan influir en su calificación final(14). Un principio que surge con
dichas actuaciones es el principio de libre desarrollo de las actuaciones, puesto que el fis­
cal tiene las potestades de señalar que actos de investigación se deberán actuar sin vulnerar

(13) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios a l Código Procesal Penal.
Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, p. 115.
24 (14) ídem.
NORMAS GENERALES ART. 323

los derechos fundamentales de los sujetos sobre los cuales recaen. Sin embargo, excepcio­
nalmente estos podrán ser tolerados en la medida que prevalezca el interés publico. Al res­
pecto, señala Martín y Martín(15), que dichos actos deben moldearse a los fines del proceso
y la proporcionalidad de ellos. Entre estos podemos señalar los siguientes:

• Diligencias de identificación del imputado.

• -Las declaraciones.

• Las diligencias de inspección ocular.

• La diligencia de reconstrucción.

• Las diligencias de confrontación.

• La pericia y los informes periciales.

• Las diligencias especiales.

• Diligencia de entrada y registro en lugar cerrado.

• El control de las comunicaciones.

• El levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria.

Las actuaciones de anticipación de prueba se refieren a la practicidad de los actos de

investigación en la etapa de investigación preparatoria y no en el juicio oral. Dicha anti­
cipación tiene sustento en evitar que el contenido y aporte de las mismas que sirvan para
generar convicción en el juzgador, se pierda definitivamente(I6). Aquí deberán diferenciarse
dos conceptos que arraigan una característica en común que es la necesidad y urgencia
de salvar el contenido de dicha actuación. Al respecto, me refiero a la prueba anticipada
y la prueba preconstituida. Sobre la primera, la necesidad de salvar el contenido probato­
rio sobreviene posteriormente a su actuación y antes del juicio oral; además, dicha necesi­
dad se encuentra vinculada a la naturaleza del acto como se trata del examen de peritos, el
careo entre los declarantes, entre otros; sino a otros factores ajenos al acto. Por otro lado,
la prueba preconstituida consiste en la realización de actos urgente de prueba antes de la
etapa de juzgamiento atendiendo a que su necesidad de actuación deviene por la natura­
leza del acto que no podrá ser practicado en juicio, dicha necesidad ya es previsible a su
practicidad; caso contrario, en la prueba anticipada la necesidad surge con posterioridad
al acto sin poder haber sido previsible. Como ejemplo de pruebas preconstituidas tene­
mos las inspecciones, los registros, los reconocimientos, la incautación, el allanamiento,
la prueba de alcoholemia, entre otras. Dichas pruebas se encuentran reguladas en el CPP
en los artículos 2 4 2 a 24 6 , 189.3, 38 3 . e y 325.

Indistintamente de los actos de investigación y de anticipo de prueba, tenemos, por

último, los actos que busquen asegurar el resarcimiento de la responsabilidad penal y
civil del hecho delictivo, por tanto, son cautelares o precautorias porque devienen en la

(15) MARTÍN Y MARTÍN, José Antonio (2004). La instrucción penal. 2a edición. Madrid: Marcial Pons, p. 138.
(16) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel (1997). La mínima actividad probatoria. España: Bosch, p. 324. 25
 ART. 323 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

satisfacción del resultado del proceso evitando un daño jurídico(17). Dichos actos deben
ser, en primer lugar, cualitativamente aptos para alcanzar los fines previstos, idóneos de
su naturaleza(18). Dentro de estos actos tenemos los reales y los personales: i) Las medidas
cautelares reales son aquellas en las cuales su ámbito de aplicación recae en el patrimonio
del imputado o de terceros, limitando de tal forma la disposición del mismo. Por ejemplo:
el embargo, la orden de inhibición, el desalojo preventivo, entre otros; y, ii) las medidas
cautelares personales son aquellas en donde la afectación recae sobre la persona imputada,
limitando y/o restringiendo su libertad personal y otros derechos conexos. Por ejemplo:
la prisión preventiva, la medida de comparecencia, el impedimento de salida, entre otros.

Previamente, habíamos señalado que el fiscal tiene la potestad de llevar a cabo las
diligencias en la etapa de investigación preparatoria ya sea por su propia cuenta como dele­
gando funciones a la PNP. Pues, si bien es cierto el fiscal es el director de la investigación
preparatoria y este puede disponer de los actos que deban efectuarse, estos actos deben estar
limitados a que no sean bajo autorización ni conocimiento judicial. Debido a que nuestro
CPP regula de manera taxativa distintos supuestos en los que el fiscal deberá solicitar la
autorización judicial para poder ejecutar ciertos actos de investigación o aseguramiento.

El fiscal deberá presentar su requerimiento frente al juez de investigación preparato­

ria (principio rogatorio(19)), el cual también debe estar debidamente fundamentado bajo los
actos de investigación ya practicados y que guarden una estrecha relación entre el objeto
de la investigación.

El artículo VI del Título Preliminar del CPP establece que las medidas que limitan
los derechos fundamentales a los sujetos procesales solo podrán ser dictadas por autoridad
judicial, ya sea en modo, forma y con las garantías prevista por la ley, salvo aquellas que se
encuentren en la Constitución. En tal sentido, la autorización de dichas medidas deberá
estar debidamente sustentada y motivada por la autoridad judicial, quien se convierte en
la única entidad autorizada y legitimada para dictarla.

Dicha resolución deberá ampararse en los actos de investigación que respalden una
base indiciarla de la posible responsabilidad penal del sujeto afectado, en la naturaleza de
la investigación y en la finalidad que se pretenda con la medida. Para dichos efectos, se
crea la figura del juez de investigación preparatoria, que como manifiesta el artículo 16.4,
es un magistrado de primera instancia y cuya organización depende del Poder Judicial.
Asimismo, la competencia del juez de investigación se encuentra normada por los artícu­
los 29 y 323 del CPP, en la cual se le asignan las siguientes potestades(20):

(17) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. (2008). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Actualizado por Jorge Eduardo Váz­
quez Rossi. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, p. 352.
(18) GONZÁLEZ-CUÉLLAS SERRANO, Nicolás (1990). Proporcionalidad y derechosfundamentales. Madrid: Colex,
p. 180.
(19) Dicho principio establece que, en el contexto de un modelo acusatorio, las medidas solamente podrán ser
impuestas en razón de haber sido solicitadas, en principio, por la parte legitimada; y, segundo, autorizado por
la parte correspondiente, en nuestro modelo procesal, el juez de investigación preparatoria para los actos de
investigación.
26 (20) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común. Ob. cit, pp. 199-200.
NORMAS GENERALES ART. 323

• Conocer las cuestiones derivadas de ia constitución de las partes, pues una vez
formalizada la investigación preparatoria nace la relación jurídica entre el órgano
requirente y los imputados. Como ya se ha señalado, dicha disposición debe ser
comunicada al juez a efectos de que asuma la jurisdicción;

• Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos (artículos

202, 253 y ss.); resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales (artícu-
' los 4 y 6); y pronunciarse sobre las medidas de protección para testigos, peritos,
agraviados o colaboradores, con la finalidad de poder salvaguardar la informa­
ción que aportarán al proceso penal. Para la adopción de las medidas de protec­
ción, estas podrán ser solicitadas de parte o de oficio, en tanto concurran los pre­
supuestos exigióles por el artículo 247.2 del CPP;

• Realizar el procedimiento para la actuación de prueba anticipada (artículo 242)

que servirán de base para la sentencia ya sea condenatoria o absolutoria dando
fin al proceso penal e instaurándose, según sea el caso, la etapa impugnatoria;

• Conducir la etapa intermedia (artículo 344) y la ejecución de las sentencias con­

denatorias firmes (artículo 489); en el primer caso ejerce funciones de control y
saneamiento procesal respecto a la acusación y al requerimiento de sobreseimiento;

• Ejercer los actos de control que estipula el código, sobre todo el cumplimiento de
los plazos de diligencias preliminares (artículo 334), de la investigación prepara­
toria (artículo 342) y de la prisión preventiva;

• Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte, si no se hubiera inscrito la

defunción y siempre que se hubiera identificado el cadáver, la correspondiente
inscripción en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

Si a consideración del imputado se estima la vulneración de sus derechos fundamen­

tales sin hacer observancia estricta de la ley procesal penal o al procedimiento que se esti­
pule en su normativa especial, podrá acudir frente al juez de investigación preparatoria en
vía de tutela de derechos (artículo 71 del CPP).

Máxime si en el proceso en general y en el penal, específicamente, son muchos y muy

elevados aquellos bienes jurídicos que se encuentran inmersos(21). En tal sentido, es función
primordial de los jueces y del tribunal, ser sujetos garantes de hacer prevalecer el respeto de
los derechos fundamentales y del correcto procedimiento del proceso penal. En el mismo
sentido, deberán velar por la legitimidad de las actuaciones fiscales y policiales en aras de
constituirse como protectores del imputado y de la sociedad; pues, si bien existe un inte­
rés legítimo de que se sancione al responsable del hecho delictivo, también resulta impor­
tante absolver aquel sujeto imputado que al final del proceso penal no se le haya enervado
su presunción de inocencia. Dichos presupuestos son compatibles en un modelo acusato­
rio y en un Estado social y democrático de Derecho.

(21) RUIZ VADILLO, Enrique (2016). Estudios de Derecho Procesal Penal. Granada: Comares, p. 129. 27
 ARX 323 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

ÁLVAREZ DE N E Y R A K A PPLER, Susana y otros (2015). Los sujetos protagonistas delproceso penal. Madrid:
Dykinson; CU BA S V ILLA N U EV A , Víctor (2017). E l proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica; C LA RIÁ
O LM ED O, Jorge A. (2008). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Actualizado por Jorge Eduardo Vázquez Rossi.
Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores; DE LLER A SU Á REZ, Emilio (1997). Derecho Procesal Penal.
(M anualpara criminólogos y policías). 2a edición. Valencia: Tirant lo Blandí; GALVEZ V ILLEGA S, Tomás,
R A B A N A L PALACIOS, W illiam y CA STRO TR IG O SO , Hamilton (2013). E l Código Procesal Penal, comen­
tarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Ju rista Editores; G O N Z Á LE Z -C U É LL A R SERRA N O , Nicolás
(1990). Proporcionalidad y derechosfundamentales. Madrid: Colex; IN F A N T E S VARGAS, Alberto (2006). E l
sistema acusatorio y los principios rectores del Código Procesal Penal. Lima: Ju rista Editores; M A R T ÍN Y M A R ­
T ÍN , José Antonio (2004). L a instrucción penal. 2a edición. Madrid: Marcial Pons; M IR A N D A ESTRA M -
PES, Manuel (1997). L a mínima actividad probatoria. España: Bosch; ORE GU A RD IA , Arsenio (2016). Dere­
cho Procesal Penal peruano. A nálisis y comentarios a l Código Procesal Penal. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica;
PEÑ A CA BR ER A FR E Y R E , Alonso Raúl (2012). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Rodhas; RU IZ
VADILLO, Enrique (2016). Estudios de Derecho Procesal Penal. Granada: Comares.

n JURISPRUDENCIA
E l Código Procesal Penal de 2004, confiere dos roles concurrentes pero sucesivos a l Ministerio Público en cuanto titular
del ejercicio de la acción penal: i) Conductor de la investigación desde su inicio {Tres consecuencias acarrea esta posición
institucional: 1) Tomar las decisiones acerca delfuturo de la investigación: necesidad de realizar ciertas diligencias de
investigación, provocar audiencias ante eljuez de la investigación preparatoria, impulsar la continuación de los actos
de investigación, declarar su cierre, 2) Conseguir autorizaciones judiciales -m edidas lim itativas de derechos en gene­
ra l-, 3) Responder frente a los perjuicios generados por la actividad de investigación y responder por el éxito ofracaso
de las investigaciones frente a la opinión pública) y iii) Acusador en eljuicio oral. Por estas razones, a l ser el conductor
de la investigación preparatoria conforme a las atribuciones concedidas por el artículo 61 del Código Procesal Penal,
practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan. Ju zgad o Supremo de Investigación
Preparatoria. Tutela de Derechos A.V. N ° 19-2018, Resolución N ° 1, considerando 9.

28
Artícul© 324o= Reserva y secreto de la investigación!
1. La investigación tiene carácter reservado„ Solo podrán enterarse de su contenido
las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados
en autos. En cualquier momento pueden obtener copia simple de las actuaciones,
2. E l fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento se m antenga en secreto
por un tiempo no mayor de veinte días, prorrogables por elju ez de la investigación
preparatoria por un plazo no mayor de veinte días, cuando su conocimiento pueda
dificultar el éxito de la investigación. L a disposición delfisc a l que declara el secreto
se notificará a las partes.
3. L as copias que se obtengan son p a ra uso de la defensa. E l abogado que las reciba
está obligado a m antener la reserva de ley, bajo responsabilidad disciplinaria. S i
reincidiera se notificará a l patrocinado p a ra que lo sustituya en el término de dos
días de notificado. S i no lo hiciera, se nom brará uno de oficio.

Concordancias:
CPP: arts. IX, 68 inc. 3.

Artículo 325.- Carácter de las actuaciones de la investigación

L as actuaciones de la investigación solo sirven p ara em itir las resoluciones propias de la
investigación y de la etapa interm edia. Vara los efectos de la sentencia tienen carácter
de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conform idad con los artículos
242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio
oral autoriza este Código.

Concordancias:
CPP: arts. 242 a l 246; CPC: arts. 33, 284 a l 288.

M iguel Á ngel Vásquez R odríguez

Si bien el secreto de la investigación se encuentra enunciado en un solo parágrafo del

Código Procesal Penal (en adelante, CPP), ello no significa que este mecanismo sea uno
de menor jerarquía, ya que su uso y ejecución afecta directamente a una de las principales
garantías del modelo procesal penal, esto es, el derecho a la legítima defensa, traducido en
el derecho que le asiste a cada imputado o investigado de conocer los documentos y actua­
ciones que eventualmente pueden llevar a su incriminación y, por tanto, tener la facultad
de contradecirlos o realizar los descargos correspondientes.

I. Diferencias entre secreto de la investigación

j reserva de la investigación

Este apartado es una breve y sencilla distinción que el propio CPP ya se ha encargado
de establecer y aclarar, esto es, la diferencia entre la reserva de la investigación y el secreto
de esta, la misma que radica en los sujetos respecto a los cuales opera, por un lado, y las
actuaciones y documentos sobre los que tiene efectos, por el otro.
 ART. 325 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

La reserva de la investigación se entiende como una limitación que impide que cual­
quier persona extraña al proceso pueda tomar conocimiento de este mientras se desarro­
lla la investigación. De acuerdo a lo establecido por el inciso 1 del artículo 324 del CPP,
esta limitación se extiende inclusive a los sujetos procesales que aún no se han hecho parte
del proceso.

El artículo precitado establece expresamente que “[s]olo podrán enterarse de su con­

tenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados
en autos. (...)”; de lo que se desprende que un sujeto procesal no acreditado (es decir, que
aún no es parte) no podrá acceder a la carpeta fiscal o al expediente judicial, de ser el caso.

De lo expuesto, se evidencia que el espíritu del CPP es que el investigado mantenga

de manera insoslayable el derecho reconocido a defenderse de los cargos imputados y
tomar conocimiento de las actuaciones y documentos que se tienen en su contra. Si bien
puede parecer que el ejercicio de este derecho requiere de un paso previo, ello no es nece­
sariamente así. En un primer momento se pensaba que el investigado debía hacerse parte
en el proceso y acreditar debidamente a un abogado, entendiéndose que podrá solicitar
un defensor de oficio si no puede acreditar a uno particular o privado; sin embargo, una
interpretación de esta naturaleza es atentatoria del derecho de defensa. El investigado no
comparece al proceso penal por propia voluntad, su inclusión es automática a partir de la
imputación; lo mismo sucede con el Ministerio Público (contraparte del procesado), por
lo que en ese orden de ideas hay dos sujetos procesales que son partes procesales al mismo
tiempo sin necesidad de trámite previo: el Ministerio Público como titular del ejercicio de
la acción penal, por mandato constitucional, y el investigado, como efecto directo del ejer­
cicio de la acción penal promovida por el Estado y respecto a la cual puede ejercer activa
defensa desde el mismo instante en que le son imputados los cargos.

Entonces, se concluye que los otros sujetos procesales no apersonados ni constitui­

dos como parte, no pueden tomar conocimiento del contenido de las investigaciones por
la simple recepción de la notificación de las disposiciones fiscales o resoluciones judiciales,
haciéndose extensiva a ellos la reserva hasta haberse apersonado apropiadamente.

En cambio, el secreto de la investigación es una limitación especialísima y excepcio­

nal; ya que, en primer lugar, establece un recorte temporal a un derecho fundamental: el
derecho a la defensa. Asimismo, puede operar respecto a una o más de las partes debida­
mente apersonadas a la investigación y su duración máxima es de cuarenta días, siendo el
señalamiento de los primeros veinte una facultad del Ministerio Público, y su prórroga por
hasta veinte días una facultad del juez de la investigación preparatoria.

El inciso 2 del artículo 324 del CPP, señala de manera incuestionable que el secreto
se podrá mantener en su primera etapa por un tiempo no mayor de veinte días, de lo que
se desprende que el plazo del secreto puede ser uno menor a juicio del fiscal a cargo de la
investigación.

Cabe resaltar que, al referirse al secreto, el encabezado del artículo 324 del CPP señala
de manera desafortunada la expresión “reserva y secreto de la investigación”, lo que puede
llevar a una confusión por parte del eventual lector. Más abajo se puede observar que el
secreto ordenado o propuesto por el fiscal solo puede versar sobre alguna actuación o docu-
30 mentó en particular, interpretándose luego que no puede ser sobre toda la investigación o
NORMAS GENERALES ART. 325

expediente, precisión que tiene importantes implicancias acerca de la oportunidad 7 modo

de disponer el secreto de determinada actuación.

IL |Re§pect© a quién opera el secreto?

Si es el fiscal quien ordena o dispone el secreto de determinada actuación o docu­
mento, ¿respecto a quién debe operar el indicado secreto? Como ya se indicó líneas arriba,
en la investigación, el conocimiento del contenido del proceso se encuentra limitado a las
partes procesales en virtud a la reserva; entonces, debe asumirse que el secreto se dirige
contra alguna o algunas de las partes procesales ya apersonadas o constituidas.

Si el inciso 2 del artículo 324 del CPP señala que la finalidad del secreto es ocultar
una actuación o documento para asegurar el éxito de la investigación(1), debería entenderse,
a primera vista, que el secreto operará solo respecto a quienes por su condición podrían
entorpecer la investigación, esto es, al investigado.

Sin embargo, esta afirmación no es del todo cierta, ya que, si bien resulta remotamente
posible que el agraviado o la parte civil puedan querer entorpecer la investigación, no olvi­
demos que en esta etapa recién se están levantando los datos necesarios para la formación
de convicción en el fiscal para una eventual acusación; por lo que, en el desarrollo de ella,
un presumible agraviado podría convertirse en cómplice, por ejemplo, a la luz de mayores
elementos de convicción. De la misma manera, un agraviado podría (sin tenerlo planifi­
cado) obstaculizar la investigación si toma conocimiento de una actuación que, según su
libre juicio y entender, pudiera perjudicarlo indirectamente, motivo por el cual se puede
afirmar que la determinación de contra qué partes procesales va a operar el secreto debe
quedar al arbitrio del fiscal a cargo de la investigación, de acuerdo a su estrategia y los
resultados que desee obtener, debiendo señalar expresamente en el requerimiento corres­
pondiente respecto a quién va a operar el secreto.

Se puede afirmar, entonces, que el secreto puede operar contra cualquier parte proce­
sal o contra todas ellas, debiendo el fiscal señalarlo expresamente. Resulta obvio que debe
señalar también el plazo por el cual va a durar el secreto (fecha de inicio y fecha de final)
y las actuaciones o documentos sobre los que recaerá este.

III. Procedimiento, ¿cuaderno aparte o cuaderno principal?

Si hemos llegado a la conclusión de que la disposición fiscal acerca de mantener el
secreto solo puede recaer sobre determinados documentos o actuaciones, debe entenderse
que el resto de la investigación permanece en reserva. En términos de materialización del
proceso, las partes (todas ellas) pueden seguir accediendo al expediente o carpeta fiscal,
excepto a las piezas sobre las que ha recaído el secreto, que por un evidente sentido prác­
tico deben mantenerse en un cuaderno aparte hasta que se culmine el plazo del secreto

(1) Angulo Arana, refiriéndose a la decisión que dispone el secreto de la investigación, refiere que “(...) {s]e advierte
que tai decisión debe tener como motivo objetivo que el conocimiento de ello pueda poner en peligro el éxito
de la investigación”. ANGULO ARANA, Pedro (s/f). “La investigación preparatoria”. En: Selección de lecturas.
Lima: Instituto de Ciencia Procesal Penal, p. 145. 31
 ART. 325 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

dispuesto. Concluido este plazo, deberá anexarse el cuaderno al principal a fin de integrar
lo actuado al proceso principal.

Este procedimiento propuesto ha sido recogido de la normatividad española en los

procesos penales seguidos a menores®, la misma que dispone que en el caso del secreto
del expediente®, el incidente debe tramitarse en un cuaderno aparte. Indica también la
norma española que el defensor deberá conocer la integridad del expediente en la etapa de
alegaciones, de lo qué se desprende que debe incorporarse este cuaderno al principal una
vez finalizado o levantado el secreto, a fin de poder incluir lo actuado en una eventual
audiencia de control de acusación y, de ser el caso, remitir lo actuado al juez unipersonal
o juzgado colegiado para el correspondiente juicio oral.

IV. El contenido de la disposición fiscal y la motivación

de las resoluciones
Es un principio del CPP y del procedimiento en sí, que todo auto, sentencia, disposi­
ción o requerimiento, debe estar debidamente motivado. En el caso de la disposición que
declara el secreto, se entiende que debe estar motivada y, además, por mandato expreso
de la última parte del inciso 2 del artículo 324 del CPP, debe ser notificada a las partes.

Si la idea es no entorpecer la investigación evitando que una o más de las partes

conozca de alguna actuación o documento (los sujetos procesales que no son parte, como
ya se dijo, no pueden conocer el contenido de las actuaciones y documentos en virtud a la
reserva de la investigación), entonces, ¿cómo evitar que dicha parte conozca el motivo por
el cual se va a disponer el secreto si este normalmente coincide con la esencia de la actua­
ción? Si nos regimos por el principio de la motivación de las resoluciones, debería estable­
cerse en la disposición cuál es el documento o la actuación y las razones por las que va a
permanecer en secreto, y cualquier persona medianamente suspicaz podría advertir fácil­
mente de qué se trata la diligencia o el documento que se va a mantener como tal, con la
sola descripción de las razones por las cuales debe darse dicho secreto. Luego al notificar
a las partes (a todas) el secreto dispuesto deviene en ineficaz por cuanto no va a conseguir
el fin perseguido, que es garantizar el éxito de la investigación. Al respecto, Binder aclara
certeramente sobre la investigación, al precisar que “(...) si bien esta etapa no es pública en
el sentido en que lo es el juicio oral (abierto a todos los ciudadanos), no se debe deducir de
ello que sea secreta para los distintos sujetos procesales. Al contrario: el defensor, el que­
rellante, las partes civiles, deben tener acceso al desarrollo de la investigación. Esta posi­
bilidad siempre estará limitada, porque existen ocasiones en las que la eficacia de un acto
o una investigación concreta dependen del secreto. En estos casos, los códigos procesales,
con distintas modalidades, permiten que por un tiempo limitado se establezca el secreto
de las actuaciones, aún para los intervinientes en el proceso”®.

(2) Artículo 24 de la Ley Orgánica 5/2000, del 12 de enero de 2000, reguladora de la responsabilidad penal de
menores. FUENTES SORIANO, Olga (s/f). “El modelo acusatorio y el Ministerio Público”. En: Selección de
lecturas. Lima: Instituto de Ciencia Procesal Penal, p. 67.
(3) La norma española sí hace referencia expresa al “secreto del expediente” a diferencia de la nuestra que hace
referencia al secreto de un “documento o actuación procesal”. ídem.
32 (4) BINDER, Alberto (1999). Introducción a l Derecho Procesal Penal. 2a edición. Buenos Aires: Ad Hoc, p. 241.
NORMAS GENERALES ART. 325

Aquí nos encontramos ante una colisión de principios, por lo se hace necesaria la
herramienta de la ponderación para determinar cuál es el principio que debe preferirse
en el caso concreto. Si los principios contrapuestos son, por una parte, privilegiar el éxito
y eficacia de la investigación por medio de la limitación o restricción de un derecho fun­
damental (donde ya se ponderó que el principio preferido es el interés común) y, por otro
lado, el principio-deber de la motivación de las resoluciones, entonces resulta que para pri­
vilegiar .el éxito de la investigación, tendrá que preferirse el criterio de eficacia antes que
el de garantías.

Esto tiene sentido por cuanto en una eventual motivación de la disposición fiscal, el
contenido esperado sería la razón por la cual se va a disponer el secreto de determinado
documento o actuación; es decir, que la resolución tendría que contener una descripción
del modo en que se va a realizar la actuación y su contenido, lo que evidentemente va a
afectar el éxito de la investigación al poner esta información en conocimiento de las par­
tes. Como se puede ver claramente al notificar esta disposición a las partes, se les esta­
ría poniendo en conocimiento el contenido del propio secreto que se pretendía guardar.

Se puede colegir que la razón por la cual se exige que la disposición sea notificada
a las partes, es porque los asistentes de la función fiscal o los propios fiscales no pueden
impedir que una parte pueda revisar la carpeta fiscal sin disposición previa. Así, cuando
la parte acude a la sede fiscal para revisar la carpeta, no puede darse con la sorpresa de que
no puede acceder a determinado documento o actuación. Dicha situación sería por demás
arbitraria, ya que el impedimento de acceder a la carpeta no estaría respaldado en una deci­
sión expedida válidamente por el fiscal a cargo de la investigación; la idea es que al notifi­
car a las partes, la parte procesal acerca de la cual va a operar el secreto sepa de antemano
que no podrá revisar determinados actuados durante un plazo específico, debiendo acep­
tar que su derecho está siendo restringido en ponderación de uno de mayor importancia
relativa en este momento en particular.

Las garantías para la parte afectada con el secreto, radican en que debe saber con
certeza por cuánto tiempo no podrá tener acceso a esa información, y culminado el plazo
podrá tomar nota de lo actuado. Como se puede ver, el sistema se hace más eficiente si,
como ya se expuso líneas arriba, el trámite se hace en un cuaderno aparte, de tal manera
que no se vulnere el derecho de la parte a revisar el resto del expediente que no está inmerso
en la disposición del secreto®.

En esta hipótesis, cabe afirmar, entonces, que la disposición fiscal no debe ser moti­
vada en el sentido estricto, debiendo contener solamente los motivos generales y normati­
vos que le permiten disponer el secreto de determinada actuación o documento, a fin de
preservar la eficacia de la diligencia y cumplir al mismo tiempo con el requisito de la noti­
ficación a las partes procesales.

(5) Al respecto, Salinas Siccha señala “[ejntiéndase bien: solo se puede disponer que se tenga en secreto la actua­
ción de alguna diligencia o documento más no los cargos de la imputación. Estos deben ser de conocimiento
amplio del investigado desde el inicio y en todo momento de la investigación”. SALINAS SICCHA, Ramiro
(2007). “Conducción de la investigación y relación del fiscal con la policía en el nuevo Código Procesal Penal”.
En: RevistaJUS-Doctrina. Tomo 3. Lima: Grijley, p. 14. ' 33
 ART. 325 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

V. ILa prórroga
De acuerdo al inciso 2 del artículo 123 del CPP, los autos se expiden “siempre que
lo disponga el Código”, previa audiencia con intervención de las partes. De lo que se des­
prende que no todos los autos se expiden previa audiencia. Así, el auto de formalización de
la investigación preparatoria, el de confirmación de incautación de evidencia, el que auto­
riza la detención preliminar incomunicada, entre otros, son ejemplo de ello.

En el caso de la prórroga no deberá citarse a audiencia, pues:

i) Se tendría que citar a la parte respecto a la cual va a operar el secreto, porque pre­
cisamente ella va a ser afectada con la decisión. Ello implicaría poner en su cono­
cimiento los motivos y circunstancias por los cuales se va a disponer la prórroga
del secreto, generando, como ya se dijo, que el pretendido secreto sea ineficaz al
no poder lograr sus objetivos.

ii) Para poder debatir en audiencia, es un derecho básico tener acceso a la carpeta
fiscal. Si en la carpeta fiscal (o en el cuaderno correspondiente) se encuentran
los documentos o la descripción de las actuaciones en cuestión, ¿se podrá permi­
tir el acceso a dicha carpeta por parte de la parte citada? Y si no se le permite el
acceso, ¿sería apropiado llevar a cabo una audiencia en la que una de las partes no
conozca el fondo acerca de lo cual se va a oponer? Y si la parte no se opone, ¿sur­
tiría algún efecto jurídico la conformidad a un acto cuyo contenido no conoce?
En estos supuestos la audiencia sería puramente simbólica y formal, práctica que
precisamente el nuevo modelo pretende proscribir.

iii) Existe la hipótesis de que la audiencia se lleve a cabo solo con la presencia del
Ministerio Público, a fin de que sustente sus puntos; sin embargo, ¿es posible rea­
lizar una audiencia con citación a solo una de las partes? Entonces, ¿cómo se lle­
varía a cabo el debate y el contradictorio? Volveríamos a la idea de la audiencia
simbólica, por lo que, en ese caso, por un principio de economía procesal, bas­
tará que el Ministerio Público sustente sus puntos por escrito, lo cual irá acom­
pañado en el cuaderno correspondiente.

De otro lado, de la lectura de la norma no aparece dispositivo alguno para que la

decisión se lleve previa audiencia. Tomando en cuenta lo dispuesto por el inciso 2 , del
artículo 132 del CPP, no estaríamos obligados a convocar a una audiencia en este caso,
recordando que lo prescrito por el CPP es que los autos se expidan en audiencia, siempre
que exista mandato expreso.

VI. Oportunidad
Un punto aparte es la discusión de si la solicitud del secreto de las investigaciones
puede pedirse por una única vez o, si siendo diversas diligencias o documentos, la totali­
dad de las solicitudes deben concentrarse en un solo pedido.

A nuestro entender, y al no haberlo prohibido el CPP, la disposición de secreto de las

investigaciones puede ordenarse las veces que el fiscal a cargo de la investigación lo consi­
34 dere necesario, siempre que sean para diferentes actos o documentos.
NORMAS GENERALES ART. 325

En una investigación compleja existe una alta probabilidad de que, en el desarrollo

de las actividades de pesquisa, aparezcan permanentemente nuevos elementos que ameri­
ten disponer el secreto de ciertas diligencias o documentos, y al ser el plazo de veinte días
uno máximo, bien podrían señalarse plazos breves para cada una de las nuevas actuacio­
nes a realizarse o para la revisión de documentos hallados.

Lo que no es posible es disponer el secreto para diligencias o documentos que ya fue­

ron materia de secreto en oportunidades anteriores, las razones saltan a la vista, ya que, en
primer lugar, por una cuestión de orden práctico, ya no habría secreto alguno que prote­
ger en una segunda oportunidad y, además, si se pretendiera establecer nuevos plazos de
manera consecutiva, se estaría vulnerando directamente el mandato del CPP, en el sentido
de que los veinte días del plazo fiscal y del plazo autorizado por el juez son plazos máxi­
mos para cada actuación.

VIL Dos cuestiones finales

De un lado, la necesaria reserva de la investigación alcanza a las copias obtenidas por
el defensor. Si bien la norma no lo precisa, resulta claro que una de las hipótesis es la filtra­
ción de contenidos del expediente o carpeta fiscal a la prensa. Resulta que muy a menudo
los periodistas exhiben actas o declaraciones de expedientes en trámite en sus espacios tele­
visivos, por lo que, si esto resultara así, y se identifica a quien proporcionó la información,
puede informarse al Colegio de Abogados de origen del infractor y, en caso de reinciden­
cia, producirse la subrogación.

De otro lado, en cuanto al artículo 325 del CPP, si bien no se le da la debida impor­
tancia, su contenido es crucial: no es posible usar en juicio un acto de investigación. Los
actos de investigación dan lugar a elementos de convicción, la legalidad, pertinencia, con­
ducencia y utilidad de los elementos de convicción son analizadas por el juez en etapa
intermedia cuando el fiscal decide ofrecerlos como medio probatorio y solo así llegan a
juicio para su actuación. No será posible invocar un determinado acto de investigación —
frustrado o completado- en un juicio oral para causar convicción alguna en el juzgador.

Esto que parece ser tan sencillo, muchas veces no es tomado en cuenta y se pretende
hacer valer determinados actos de investigación en juicio; así, por ejemplo, se invoca el
acta donde consta que el investigado se negó a que se revise el contenido de su celular para
pretender acreditar el comportamiento del procesado durante la investigación (compor­
tamiento no colaborativo posiblemente); sin embargo, esta acta no podrá ser admitida,
pues no es un elemento de convicción. El acto de investigación -revisión de contenido de
celular- no ha producido elemento de convicción alguno, su efecto procesal para juicio
es sencillamente inocuo y no podría, de ninguna manera, ser admitido para juicio. Los
elementos de convicción solo pueden ser aquellos que aportan información sobre la reali­
dad o no de las premisas fácticas de la imputación y no sobre el comportamiento proce­
sal del investigado.

5¡5 BIBLIOGRAFÍA
ANGULO ARANA, Pedro (s/f). “La investigación preparatoria”. En: Selección de lecturas. Lima: Instituto de
Ciencia Procesal Penal; BINDER, Alberto (1999). Introducción al Derecho Procesal Penal. 2a edición. Buenos 35
 ART. 325 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Aires: Ad Hoc; FU E N T E S SO RIA N O , O lga (s/f)- “El modelo acusatorio y el Ministerio Público”. En: Selec­
ción de lecturas. Lima: Instituto de Ciencia Procesal Penal; SA LIN A S SICCH A, Ramiro (2007). “Conduc­
ción de la investigación y relación del fiscal con la policía en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Revista
JUS-Doctrina. Tomo 3. Lima: Grijley.

36
 TÍTULO II
LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES
DE LA INVESTIGACIÓN

CAPÍTULO I
LA DENUNCIA

Artículo 326.- Facultad y obligación de denunciar

1. C ualquier persona tiene la facu ltad de denunciar los hechos delictuosos ante la auto­
rid ad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción p en al p a ra perseguirlos
sea público.
2. No obstante, lo expuesto deberán form ular denuncia:
a) Quienes están obligados a hacerlo por expreso m andato de la ley. En especial lo
están los profesionales de la salud por los delitos que conozcan en el desempeño
de su actividad, a sí como los educadores por los delitos que hubieren tenido lugar
en el centro educativo.
b) Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo,
tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible.

Concordancias:
C: art. 2 inc. 18; CPP: arts. 521, 328; CP: art. 401.

F iero A lexandro B urga G uiyar

El artículo materia de análisis hace alusión a lo conocido como denuncia, esto no es

más que el mecanismo por el cual se brinda conocimiento al Ministerio Público del posi­
ble acontecimiento de un hecho delictivo. En este sentido, la denuncia será una declaración
de conocimiento y en su caso, de voluntad, por lo que se transmite al Ministerio Fiscal o
autoridad con función de policía judicial, la noticia de un hecho constitutivo de delito®.
De estos conceptos se manifiesta que la denuncia constituye el medio por el cual la auto­
ridad fiscal competente llega a ostentar el entendimiento de la notitia criminis. De esta
manera, la denuncia constituiría un derecho ciudadano digno de tutela®.

El Código Procesal Penal se refiere en su artículo 326 tanto a los sujetos legitimados
para realizar una denuncia como a los sujetos que ante la confluencia de situaciones delic­
tivas, por la posición que ostentan, están obligados a hacerla.

Es así que, de manera expresa, se prevé que ante sucesos que revistan carácter de
delito y que el ejercicio de acción penal para perseguirlos sea público, la denuncia puede1

(1) GIMENO SENDRA, Vicente (2012). Derecho Procesal Penal. Navarra: Aranzadi, p. 308
(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 393 37
 ART. 326 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

ser realizada por cualquier persona física, sea la víctima, el perjudicado o cualquier tercero.
El único requisito que se debe cumplir para la interposición de ella es que el denunciante
debe ser mayor de edad, en caso de que un menor de edad quiera realizar una denuncia,
deberá ser interpuesta mediante su apoderado.

En lo referente a los delitos semipúblicos también se requerirá en primer momento

la presentación de la denuncia realizada por la persona física legitimada para que el fiscal
pueda continuar con las investigaciones respectivas. En lo pertinente a los delitos privados
vemos que el artículo 326 hace una exclusión al mencionar que cualquier persona podrá
denunciar “siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público”,
dejando en el ámbito privado la interposición de una querella para aquellos legitimados
que se han visto vulnerados con la comisión de algún delito privado.

Por otro lado, en el inciso 2 del artículo 326 se hace mención al deber legal de algu­
nos sujetos que impide que puedan omitir la realización de una denuncia ante el conoci­
miento que ha llegado a ellos del acontecimiento de un hecho delictivo. Esto teniendo en
cuenta que el suceso haya ocurrido cuando ellos estaban en el desempeño de su actividad,
el ejercicio de sus atribuciones o el desempeño de su cargo. Es así que, tanto los educadores,
respecto de los delitos que se hubieran presentado en el centro educativo; como los médi­
cos, en el desempeño de sus actividades; y los funcionarios, en el ejercicio de sus atribucio­
nes o por razón de su cargo, serán obligados por ley a denunciar los hechos delictivos que
hubiesen llegado a su conocimiento, y que de no hacerlo su conducta tipificaría en el delito
de omisión de denuncia que se encuentra tipificado en el artículo 407 del Código Penal®.

A manera de ejemplo de este último inciso podemos mencionar el caso donde un obs-
tetra es requerido para el chequeo de una embarazada, en el caso en concreto se observa
que la examinada era menor de edad y ni siquiera pasaba los catorce años, por ende, corres­
ponderá al mencionado profesional de la salud dar aviso a la autoridad para que se realicen
las respectivas investigaciones, siendo este su deber y obligación por imposición de la ley.

BIBLIOGRAFÍA
CU BA S V ILLA N U EV A , Víctor (2017). E l proceso penal común. Aspectos teóricos y prácticos. Lima: Gaceta Ju rí­
dica; G IM EN O SEN D R A , Vicente (2012). Derecho Procesal Penal. Navarra: Aranzadi; SA N M A R T ÍN C A S­
TRO , César (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Inpeccp-Cenales.

(3) Artículo 407.- Omisión de denuncia

“El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando
esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
38 dos años (...)”.
Artículo 327o- No obligados a d e m u d ar
1. Nadie está obligado a formular denuncia contra su cónyugey parientes comprendidos
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
2. Tampoco existe esta obligación cuando el conocimiento de los hechos está am parado
por el secreto profesional.

Concordancias:
C: art. 2 inc. 18; CPP: arts. 163 irte. 2, 165 inc.l, 326, 328; CC: art. 236.

F ie r o A lexandro B urga G uiyar

Si bien en el comentario anterior referente al artículo 326 del CPP, se expresaban

algunos sujetos obligados por ley a denunciar determinadas conductas que revisten carác­
ter delictivo cuando estas se expresan en referencia a su posición y a las actividades que
estos realizan, en el artículo 327 del CPP se hace alusión a aquellos que están exentos o
no se le es exigióle que realicen la denuncia en contra de un sujeto que, por vínculos tanto
sanguíneos como jurídicos estén relacionados a ellos. Es necesario mencionar que esto no
manifiesta una prohibición directa por parte del ordenamiento a finde que estos sujetos no
denuncien o no hagan de conocimiento a la autoridad competente del acontecimiento de
un hecho delictivo, sino que brinda una permisibilidad de exonerarse del deber de denun­
ciar cuando concurran estas circunstancias.

Es así que en lo referente al inciso 1 del artículo 327, se da la permisión de no for­

mular denuncia contra el cónyuge y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de
consanguineidad o segundo de afinidad. De esta manera, se referencia en primer lugar
la falta de imposición por parte del ordenamiento jurídico para denunciar un cónyuge,
esto entendiendo que la categoría de cónyuges la asumirán tanto un hombre como una
mujer cuando estos hayan contraído entre ellos el vínculo jurídico denominado matrimo­
nio civil, no siéndoles exigióles la denuncia en contra del otro ante el acontecimiento de
un hecho delictivo.

En un sentido similar, el inciso 1 del artículo 327 también menciona la permisibili­

dad de no denunciar a aquellos parientes comprendidos dentro del cuarto grado de con­
sanguineidad y segundo de afinidad. Se entiende que el establecimiento de un parentesco
consanguíneo no es más que la vinculación que tienen determinadas personas que com­
parten sangre y en donde se denota la presencia de familiares en común; por otro lado, el
establecimiento de un parentesco por afinidad será la vinculación que determinados suje­
tos tienen con otros por conexión legal, los grados serán las sucesiones que se dan entorno
a las generaciones de cada individuo contando un grado para cada generación y la línea a
seguir puede ser recta (ascendiente o descendente) o puede ser colateral.

Finalmente, se menciona en el inciso 2 del artículo 327 a aquellos sujetos que tie­
nen la posibilidad de no denunciar por estar amparados bajo el secreto profesional, siendo
el secreto profesional la obligación de reserva que tienen algunos agentes en relación con
determinados actos cometidos por un tercero que llegan a su conocimiento por las activi­
dades que estos realizan. La reserva del secreto profesional tiene un sustento preestablecido
39
 ART. 327 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

en la Constitución Política (artículo 2, inciso 18(1)) siendo que esta disposición prescribe
la necesidad y obligación de mantener la reserva del secreto profesional; asimismo, esta
importancia se recalca en los códigos de ética, y el mismo Tribunal Constitucional® ha
prescrito que “en cuanto a la garantía, el secreto profesional impone un deber especial de
parte del Estado a efectos de preservar su eficaz cumplimiento. Dichas acciones de parte
del Estado deben concretarse en una adecuada legislación, así como en la promoción de
una cultura de respeto al ejercicio de las profesiones en general y, en especial, de aquellas
que tienen directa implicancia con la promoción de los derechos y libertades públicas

Es necesario mencionar que si bien el ordenamiento procesal, por la redacción que

se ha brindado en el inciso 2 del artículo 327, no prescribe una prohibición directa para
omitir denunciar en los casos que medie un secreto profesional, la comprensión de la pros­
cripción de revelarlo puede ser comprendida mediante la manifestación de la norma pri­
maria que expresa el artículo 165 del Código Penal®, la cual taxativamente materializa
la prohibición y sanción de quien revela la información que obtuvo por su estado, oficio,
empleo, profesión o ministerio.

^ BIBLIOGRAFÍA
CU BA S V ILLA N U EV A , Víctor (2017). E l proceso penal común. Aspectos teóricos y prácticos. Lima: Gaceta Ju rí­
dica; G IM EN O SEN D R A , Vicente (2012). Derecho Procesal Penal. Navarra: Aranzadi; SA N M A R TÍN C A S­
TRO , César (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Inpeccp-Cenales.123

(1) “Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho:
(...) 18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, así
como a guardar el secreto profesional”.
(2) STC expediente N ° 7811-2005-PA/TC.
(3) “Artículo 165.- Violación del secreto profesional
El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya
publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa
40 de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa”.
Artículo 328.- Contenido y forma de la ieimiacía
1 . Toda denuncia debe contener la identidad, del denunciante, una narración deta­
llada y veraz de los hechos, y —de ser posible- la individualización del presunto
responsable.
2. L a denuncia podrá form ularse por cualquier medio. Si es escrita, él denunciante
firm ará y colocará su impresión digital. S i es verbal se sentará el acta respectiva.
3. En ambos casos, si el denunciante no puede firm ar se lim itará a colocar su impresión
digital, dejándose constancia en el acta del impedimento.

C o n c o r d a n c ia s:
CPP: arts. 326, 321.

P iero A lexandro B urga G uivar

Respecto del análisis del artículo 328 del CPP podemos observar que se trata de una
regulación respecto de los requisitos y maneras de proponer una denuncia. Es así que, el
Código Procesal Penal ha expresado determinadas formalidades que se deben tener a con­
sideración al momento de la formación de la denuncia.

Respecto del inciso número 1 del artículo 328 del CPP, se puede expresar que, la
persona que recurra a una dependencia policial o al Ministerio Público para la realiza­
ción de una denuncia deberá brindar una narración detallada de los sucesos delictivos así
como su adecuada identificación, si fuese posible también se deberá consignar la identifi­
cación del presunto autor del delito denunciado; sin embargo, esta última condición no es
obligatoria; asimismo, es necesario mencionar que tampoco es imprescindible que dentro
de la denuncia se establezca la calificación jurídica o anexen medios probatorios, estable­
ciendo que la única manera de calificar un hecho como delito para efectos de Derecho la
ostenta el fiscal y que tampoco será necesario anexar medios probatorios en la formulación
de la denuncia puesto que este ofrecimiento será realizado cuando el fiscal decida acusar
al imputado, en una etapa mucho más distante y sólida de la investigación.

De esta manera se corrobora que la denuncia deberá tener la narración circunstan­

cial del hecho reputado criminal, con expresión de lugar, tiempo y modo como fue per­
petrado, los nombres de los autores y cómplices (cuando fuese posible), así como el nom­
bre de las personas que lo presenciaron o pudieron tener conocimiento de su perpetración
y todas las indicaciones y demás circunstancias que puedan conducir a la comprobación
del delito, a la determinación de su naturaleza o gravedad, y a la averiguación de las per­
sonas responsables(1).

Es correcto mencionar que la doctrina expresa la posibilidad de existencia de denun­

cias públicas, haciendo alusión a cuando determinado individuo, a través de un medio de

(1) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). Elprocesopenal común. Aspectos teóricos y prácticos. Lima: Gaceta Jurídica,
 ART. 328 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

comunicación social, difunde y hace de conocimiento a la colectividad del acontecimiento

de un hecho que reviste un carácter delictivo.

Debemos traer a colación que el establecimiento de una denuncia no conlleva costo

alguno para el denunciante, cuestión que es de tratarla como un acto gratuito, siendo la
policía la encargada de recepcionarla o elaborarla, no teniendo la potestad de calificarla o
rechazarla sino únicamente la función de dar a conocer de ella al fiscal encargado.

El inciso 2 del artículo 328 expresa que en todo momento el denunciante tendrá la
posibilidad de realizar una denuncia y presentarla de manera escrita o de manera verbal.

Es así que, la presentación de una denuncia no establece una exigencia de escritura-

lidad para el denunciante, dando la opción a que este pueda ir libremente con una denun­
cia escrita y presentarla a la autoridad competente, así como realizar el mismo procedi­
miento de manera oral.

De esta manera, bastará con que el denunciante se dirija a la dependencia policial e

identificándose pueda establecer una denuncia de manera verbal, en un mismo sentido, en
el caso que se decida interponer la denuncia verbal yendo a la fiscalía competente, el fiscal
de turno se encargará de consignar los hechos relatados en un acta.

Finalmente, el inciso 3 del artículo 328 menciona el caso en el cual, por algún motivo,
el denunciante no pudiera firmar la denuncia, en caso sucediera esto, lo correspondiente
sería la colocación de su impresión digital, donde se deje establecido el fundamento del
porqué no se pudo firmar el documento.

^ BIBLIOGRAFÍA ,
CU BA S V ILLA N U EV A , Víctor (2017). E l proceso penal común. Aspectos teóricos y prácticos. Lima: Gaceta Ju rí­
dica; G IM EN O SEN D R A , Vicente (2012). Derecho Procesal Penal. Navarra: Aranzadi; SA N M A R T ÍN C A S­
TRO , César (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Inpeccp-Cenales.

42
 CAPITULO II
ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN

Artículo 329.- Formas de iniciar la investigación

1. El fisca l inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha
de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. Promueve la inves­
tigación de oficio o a petición de los denunciantes.
2. La inicia de oficio cuando llega a su conocimiento la comisión de un delito de per­
secución pública.

Concordancias:
CPP: arts. IV, 1; LOMP: arts. 9 al 11.

B ryan Fabricio P eñalva Z uñiga

El Ministerio Público, dentro del sistema penal peruano, ha sido delegado exclusiva­
mente para ejercitar la acción penal, ya sea a petición de parte o de oficio, ello enmarcado
dentro del principio de independencia absoluta que la Constitución Política de 1993 pro­
mulga. Es por esta razón que el legislador plasma en el artículo 329 del Código Procesal
Penal (en adelante, CPP), la exclusividad de ejercer la acción penal, traducida en las for­
mas en las cuales el fiscal puede iniciar la investigación penal como director de la misma.

I. La acción penal
En sede penal, a diferencia de la acción civil, únicamente puede hablarse de acción
como poder y solo en sentido abstracto (Carnelutti)(1) y (...) cuando la ley penal es vio­
lada, el Estado, como titular de la pretensión punitiva, debe ejercer el iuspuniendi (...)1(2),
es decir, ante la vulneración de un bien jurídico protegido legalmente, el Estado (Minis­
terio Público) realiza (poder-deber) un proceso y formula una acusación ante el Estado
(órgano jurisdiccional), la cual finaliza con una sentencia, escenario que corresponde a un
sistema acusatorio.

Asimismo, Manzini y Oderigo(3) sostienen un concepto institucionalizado sobre la

acción penal. Por su parte, la acción penal ha sido reconocida por nuestra legislación y posi-
tivizada en el artículo primero del Título Preliminar del CPP, la misma que debe enten­
derse como un poder jurídico público que tiene base constitucional (artículo 159, numeral

(1) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 255.
(2) QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio (2000). Teoría general delproceso. 3a edición. Bogotá: Temis, p. 251.
(3) “(„.) Es en Manzini en donde se halla esta definición: “Subjetivamente, acción es el poder jurídico que corres­
ponde al Ministerio Público de actuar las condiciones para obtener del juez una decisión sobre la realizabilidad
de la pretensión punitiva del Estado derivante de un hecho que la ley prevé como delito”. Y en Oderigo, “la
acción penal lo es cuando su contenido es una pretensión punitiva, vale decir, cuando el actor reclama la acti­
vidad jurisdiccional para que se declare el derecho del Estado a someter a alguien a la ejecución de una pena”. 43
 ART. 329 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

5 de la Constitución Política de 1993) ejercida por el Ministerio Público o por el ofendido

al iniciar una investigación penal.

1. Ministerio Público
En nuestra historia, la Constitución Política de 1979 fue la primera constitución en
otorgar autonomía al Ministerio Público (artículo 250), potestad que luego es recogida por
nuestra Carta Magna de 1993 (artículo 158), la misma que al amparo de la norma cons­
titucional, mantiene el concepto de independencia institucional (autonomía) que implica
alejamiento del poder político. En ese sentido, Rubio Correa sostiene que el Ministerio
Público “es un órgano autónomo del Estado, esto es, independiente en sus decisiones, que
tiene por finalidad principal velar por la adecuada administración de justicia en represen­
tación de la sociedad”(4).

Es por tal deber constitucional (artículo 159 de la Constitución Política de 1993) que
el Ministerio Público tiene funciones delimitadas, no siendo las únicas, aunque sí las prin­
cipales, por lo que corresponde, para una lectura sistemática remontarnos a la ley extrape­
nal para conocer más de las funciones del Ministerio Público (artículo 1 de la Ley Orgá­
nica del Ministerio Público) la misma que desarrolla la norma constitucional.

1.1. Director de la investigación penal

El CPP le asigna al fiscal la dirección de la investigación, pues en atención al princi­
pio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar deben de estar en manos distintas, así
el fiscal en el CPP es el encargado de la investigación tanto en las diligencias prelimina­
res como en la investigación preparatoria propiamente dicha, entonces la función del juez
es ser un tercero imparcial que decidirá en casos específicos, sobre todo deberá interve­
nir cuando deba decidirse cuestiones que afecten derechos fundamentales de las partes(5).

Es así que, el fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de
la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito (artículo 329,
numeral 1, del CPP), siendo importante el modo en que el Ministerio Público tome cono­
cimiento de la comisión de un hecho delictivo para que (como director de la investigación)
plantee los medios que utilizará de acuerdo con la estrategia de investigación, según sea
el caso en específico. Claro está, que cuando se trate de delitos de acción privada (quere­
llante), la persecución penal será exclusiva del particular (víctima) quien podrá accionar
la justicia mediante una querella. Por lo que el CPP (artículo 329, numeral 1, del CPP)
ha clasificado en dos las formas de iniciación de la investigación preparatoria, por denun­
cia de parte o de oficio:

1.1.1. Denuncia de parte

La denuncia representa el acto formal mediante el cual la autoridad policial o el Minis­
terio Público, acceden a conocer la existencia de un hecho que reviste las características

(4) BERNALES BALLESTEROS, Enrique (1999). La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, Lima: Rao,
p. 703.
44 (5) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevoprocesopenal & de litigación oral. Lima: Idemsa, p. 235.
LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACION ART. 329

del delito(6). Asimismo, San Martín Castro(7)8precisa que se realiza ante el fiscal o policía
y se define como una declaración de conocimiento por la que se transmite a la fiscalía o a
la Policía Nacional la noticia de un hecho constitutivo de delito.

Por lo que se debe entender que el denunciante o tercero, recurre ante la autoridad
(fiscalía o policía) a quien pone de conocimiento (de manera formal u oral), la notitia cri-
minis (artículo 328 del CPP) y recurre en busca de tutela judicial efectiva®.

a) ¿Quienes están facultados para realizar una denuncia?

La denuncia es una facultad ciudadana, así lo señala el CPP (artículo 326), por lo que
cualquier persona que tenga conocimiento de un hecho delictivo, podrá formular denun­
cia sobre la base del contenido y forma de la misma (artículo 328 del CPP), traducido en
la existencia de un Estado democrático, por cuanto dicha facultad se encuentra enmar­
cada en una no obligación ciudadana, ya que si los ciudadanos tuviésemos dicha obliga­
ción, reinaría el ciudadano garante de las normas y el orden, convirtiéndose en un totali­
tarismo, ello contrario a los principios democráticos.

Además, y excepcionalmente, deberán formular denuncia aquellas personas que por

su calidad de funcionarios o profesionales (médicos, profesores, etc.), tengan conocimiento
de un hecho ilícito. Y entiéndase este deber como obligación en razón al desempeño de
sus funciones y/o actividades que ejerce una persona, los mismos que tienen una posición
de garante en la sociedad; sin embargo, pese a tal obligación de los sujetos garantes, tam­
bién existe excepciones frente a su omisión, las mismas que comprenden lo señalado en el
artículo 327 del CPP.

b) Alcances de protección al denunciante por el Estado

La intervención ciudadana tiene como finalidad comunicar hechos realizados por
funcionarios o servidores públicos que contravengan disposiciones legales o pongan en
peligro el servicio público, motivo por el cual el Estado, en sus diferentes niveles de orga­
nización, tiene el deber de proteger y otorgar beneficios a los denunciantes que pongan en
conocimiento dichas transgresiones.

(6) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Ob. cit., p. 283-
citando a ANGULO ARANA, Pedro. “La investigación preparatoria’’. En: Selección de lecturas. Lima: Instituto
de Ciencia Procesal Penal, p. 78.
(7) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal Lecciones. Ob. cit., p. 255.
(8) El Tribunal Constitucional señala: “14. El derecho a la tutela judicial efectiva está reconocido en nuestro
ordenamiento constitucional en el artículo 139, inciso 3, donde si bien aparece como “principio y derecho de la
función jurisdiccional”, es claro tanto para la doctrina unánime como para la propia jurisprudencia de este Tri­
bunal, que se trata de un derecho constitucional que en su vertiente subjetiva supone, en términos generales,
un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o a través de representante ante los órganos
judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener
una decisión razonablemente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecución de la resolución
de fondo obtenida” (Expediente N ° 4080-2004-AC/[Link], del 28 de enero de 2005, caso Mario Fernando
Ramos Hostia). 45
 ART. 329 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Ei 22 de junio de 2010 se publicó la Ley N ° 29542(9) (Ley de protección al denunciante

en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal), como respuesta al
deber estatal de proteger a quien tiene la iniciativa de denunciar actos que contravengan la
normatividad vigente, priorizando la reserva de identidad, protegiendo su estatus laboral y
confidencialidad de la información prestada(10)1. Otorgándole a la Contraloría General de la
República, como ente autónomo constitucionalmente establecido, las facultades para reci­
bir y evaluar las denuncias presentadas, y es dicha institución la que se encargará de otorgar
medidas de protección en el ámbito administrativo con exclusividad.

Sin embargo, las transgresiones a disposiciones legales vigentes, no solo se circunscri­

ben en el ámbito administrativo, siendo su aplicación de por sí deficiente, ya que solo gira
a niveles competenciales de la Contraloría General de la República, no abarcando otros
niveles de protección, que permitan erradicar situaciones de hostigamiento producto de
la denuncia. En ese contexto, el Estado peruano trata de abarcar políticas de protección
y confidencialidad, que vayan más allá del ámbito administrativo y que cumplan el obje­
tivo de salvaguardar a quien denuncia.

Es apreciable en los últimos lustros la creciente preocupación ciudadana por el fenó­

meno de la corrupción. La mayoría de encuestas de percepción indican que la corrupción
ha pasado a ocupar los primeros puestos entre las preocupaciones ciudadanas, junto con la
inseguridad pública causada por la delincuencia (Exposición de motivos del Decreto Legis­
lativo N° 1327(11)). Empero, tal preocupación ciudadana, no se traduce en la tasa de denun­
cias realizadas, ello ante la falta de políticas de protección, a la no existencia de mecanis­
mos y, sobre todo, a la desconfianza del ciudadano con las instancias fiscales y judiciales.

Por medio del Decreto Legislativo N ° 1327 y su reglamento (Decreto Legislativo que
establece medidas de protección para el denunciante de actos de corrupción y sanciona las
denuncias realizadas de mala fe(12)) se establecen procedimientos y mecanismos para faci­
litar e incentivar las denuncias(13) realizadas de buena fe de actos de corrupción y sancionar
las denuncias (en sede administrativa y/o penal) realizadas de mala fe, ello para fomentar
y facilitar que cualquier persona que conozca de la ocurrencia de un hecho de corrupción
en la Administración Pública, pueda denunciarlo.

(9) Recuperado de: < [Link]

(10) Artículos 8 y 9 de la Ley N ° 29542 (Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de cola­
boración eficaz en el ámbito penal).
(11) Recuperado de: < [Link]
[Link]>.
(12) Decreto Legislativo N ° 1327: publicado el 5 de enero del 2017 en el diario oficial El Pe«tó»o:<[Link]
[Link]/normaslegales/decreto-legislativo-que-establece-medidas-de-proteccion-para-decreto-legis-
lativo-n-1327-l471010-6/>. y Reglamento publicado el 12 de abril del 2017 en el Diario El Peruano:<https:ll
bú[Link]/normaslegales/aprueban-reglamento-del-decreto-legislativo-n-1327-que-esta-de-
creto-supremo-n-010-2017-jus-1509249-l/>.
(13) Artículo 4.4 del Decreto Legislativo N ° 1327: “La denuncia: Es aquella comunicación verbal, escrita o virtual,
individual o colectiva, que da cuenta de un acto de corrupción susceptible de ser investigado en sede adminis­
trativa y/o penal. Su tramitación es gratuita. La atención de la denuncia constituye en sede administrativa un
acto de administración interna. Su presentación en sede penal, no conlleva la participación de quien denuncia
como parte procesal, salvo en lo relativo a la calificación o archivo de la denuncia, conforme a lo previsto en el
46 artículo 334 del Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N ° 957.”
LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN ART. 329

Es así que el artículo 6 del citado decreto, regula el principio de reserva, mediante
el cual la identidad del denunciante es protegida por la asignación de código cifrado; sin
embargo, dicha reserva, es una de carácter relativo, ya que solo podrá ser protegida hasta
la emisión de la resolución sancionatoria, en el ámbito administrativo, que pone fin al
procedimiento.

En el ámbito penal, el CPP otorga medidas de protección(14) a quienes en calidad de

testigos, peritos, agraviados, agentes especiales o colaboradores intervengan en los proce­
sos penales, con el presupuesto de que se aprecie racionalmente un peligro grave para la
persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ellas, su cónyuge o su convi­
viente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos.

Asimismo, en el mismo ámbito, también se aplica lo establecido en el Decreto Legis­

lativo N ° 1327 y su reglamento, teniendo la misma calidad de la reserva de identidad rela­
tiva, ello hasta que el Ministerio Público emita la disposición que ponga fin a la investiga­
ción preliminar (archivo preliminar) o de reserva provisional de la investigación (artículo
334, numeral 5 del CPP(15)), con calidad de consentida o ejecutoriada, ello con la finalidad
que el afectado de la denuncia (denunciado), ante el resultado negativo de la investigación
(preliminar), pueda tener conocimiento de la identidad de quien interpuso la denuncia
realizada de mala fe, y así interponer acciones indemnizatorias y penales correspondientes.

Finalmente, San Martín Castro(16), citando a Jauchen, señala que es viable la inter­
posición de una denuncia anónima, ya que el CPP no ha establecido una norma prohibi­
tiva para su admisión(17), y la misma no podría servir de base para el inicio de una investi­
gación penal; sin embargo, puede permitir la investigación de oficio de parte de una auto­
ridad competente.

1.1.2. De oficio
La persecución de un delito no debe estar sujeta a la exclusividad de la comunica­
ción por parte de un agente denunciante, sino que debe ser obra de una autoridad pública,
quien debe establecer parámetros que limitarán su estrategia, ello para el esclarecimiento
de un hecho (principio de la investigación de oficio).

Es por ello que, el inciso 1 del artículo 329 del CPP(18) señala la obligatoriedad de la
persecución pública por parte del Ministerio Público cuando este, tenga conocimiento (de
oficio) de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito.

(14) Artículos 247 al 252 del CPP.

(15) Artículo 329, numeral 1, del CPP.
(16) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Ob. cit., p. 309-
(17) Sin embargo, el CPP en su artículo 328 señala como requisito de toda denuncia, la existencia de la identidad
del denunciante, firma y huella de quien interpone la misma (sea una denuncia escrita o por acta), ello con
fines identificatorios, situación que podría interpretarse como norma prohibitiva para su admisión ante la falta
de estos tres requisitos.
(18) Véase el artículo 324, numeral 5 del CPP. 47
 ART. 329 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

El Ministerio Público, tiene el deber constitucional de actuar ante la existencia de

la “noticia criminal”, y esta se manifiesta en la existencia de flagrancia delictiva y difu­
sión de la noticia.

a) Flagrancia delictiva
Cuando el Ministerio Público o la Policía Nacional conocen del hecho porque pres­
tan asistencia a la perpetración del mismo (flagrancia delictiva) o inmediatamente después
de haberse consumado el delito (cuasi flagrancia)(19).

b) D ifusión de la noticia
El Ministerio Público, enmarcado dentro de la Política Nacional de Moderniza­
ción de la Gestión Pública, aprobó el “Protocolo para Facilitar la Intervención Oportuna
del Ministerio Público frente a Noticias Relevantes”(20), la misma que permite facilitar la
intervención del Ministerio Público ante las noticias que revelen la sospecha de la comi­
sión de un delito. Es así que, la Oficina de Imagen Institucional del Ministerio Público
de cada distrito fiscal, identifica la noticia relevante de los medios de comunicación a tra­
vés de radio, televisión, prensa escrita y plataformas digitales que revelen sospecha de un
delito, irregularidades de la actuación fiscal o hechos que tengan relación con una inves­
tigación en curso; siendo la presidencia de la junta de fiscales superiores de cada distrito
fiscal, quien recibe y evalúa dicha noticia, designando al fiscal competente cuando corres­
ponden a hechos nuevos o hechos con investigación en curso para que tome conocimiento
y determine si corresponde, o no, iniciar actos de investigación.

Es así que, el Ministerio Público, como director de la investigación penal, inicia la

investigación preparatoria a través de la comunicación de la noticia criminal, la misma que
puede nacer por una petición de parte o a través de mecanismos informativos que trasla­
dan noticias relevantes.

§5 BIBLIOGRAFÍA
A N G U L O A R A N A , Pedro (s/f) “La investigación preparatoria”. En: Selección de lecturas. Lima: Instituto
de Ciencia Procesal Penal; BE R N A LE S BA LLESTERO S, Enrique (1999). L a Constitución de 1993. Análi­
sis comparado. 5a edición. Lima: Rao; N E Y R A FLO RES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal
& de litigación oral. Lima: Idemsa; Q U IN T E R O , Beatriz y PRIETO , Eugenio (2000). Teoría general del pro­
ceso. 3a edición. Bogotá: Temis; SA N M A R T ÍN CA STRO , César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones.
Lima: Inpeccp-Cenales.

(19) SA NCH IS CRESPO citando a ARAGO N ESES, en N EY R A FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo
proceso penal A de litigación oral. Ob. cit., p. 281.
48 (20) Mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N ° 284-2018-MP-FN, del 17 de enero de 2018.
Ai fíenlo 330=- Diligencias preliminares
L El fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la policía o realizar
por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar sí debe
formalizar la investigación preparatoria,
2. Las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos
urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto
de conocimiento y su delictuosidad, a sí como asegurar los elementos m ateriales de
su comisión, in dividualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo
a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidam ente.
3. E l fisca l a l tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal,
podrá constituirse inm ediatam ente en el lugar de los hechos con elpersonaly medios
especializados necesarios y efectuar un examen con la fin a lid a d de establecer la
realid ad de los hechos y, en su caso, im pedir que el delito produzca consecuencia
ulteriores y que se altere la escena del delito.

Concordancias:
C: art. 159 inc. 4; CPP: art. 65 inc.2/ LOMP: arts. 5, 9, 10.

M iguel Á ngel Vásquez R odríguez

Las diligencias preliminares se inician una vez que el fiscal tiene noticia del delito(1) o
noticia criminosa -notitia criminis-, como suele llamarse en el argot judicial; así una vez
que los hechos que presuntamente configuran el delito, se ponen en conocimiento del fis­
cal, este se encuentra ante dos posibles etapas consecutivas:

i) Disponer, de ser el caso, la realización de diligencias preliminares y luego,

ii) Si no se advierte que la investigación deba ser archivada, deberá disponer la for-
malización y continuación de la investigación preliminar o preparatoria, enten­
diéndose que la llamada continuación, constituye el inicio como subetapa o fase
de la investigación preparatoria propiamente dicha.

Se debe tomar especial atención al hecho de que el inciso 2 del artículo 65 del Código
Procesal Penal (en adelante, CPP), menciona entre guiones que las primeras diligencias pre­
liminares se realizarán si correspondiere, por lo cual cabe preguntarse, ¿cuál es la hipótesis
en la que estas diligencias no corresponderían? A este punto cabe retornar sobre nuestros
pasos: una vez que el fiscal toma conocimiento de la noticia del delito, debe disponer las
primeras diligencias preliminares, salvo que no corresponda hacerlo; es decir, cuando para
los fines del proceso resulta que estas no son necesarias, pues la evidencia primaria apor­
tada en la denuncia o recabada en la escena del crimen es por sí misma suficiente para esti­
mar que efectivamente se ha producido un acto delictivo que amerita ser investigado, esto*2

(1) “Artículo 65.- La investigación del delito

(...)
2. El fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará -si correspondiere- las primeras diligencias prelimi­
nares o dispondrá que las realice la Policía Nacional. (...)”. 49
ART. 33© LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

implica que el supuesto de la frase entre guiones del inciso 2 del artículo 65 del CPP, se
debe interpretar de la siguiente manera: las diligencias preliminares no son siempre nece­
sarias, y el fiscal puede optar por emitir de manera directa la disposición de formalización
y continuación de la investigación preparatoria.

L Lo urgente j lo inaplazable
El inciso 2 del artículo 330 del CPP, establece taxativamente en su primera parte
que “ [1]as diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgen­
tes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de cono­
cimiento y su delictuosidad (...)”, donde la expresión “actos urgentes o inaplazables” no es
una disyunción propiamente dicha, pues los significados de las palabras “urgente” e “ina­
plazable” son idénticos, y una proposición disyuntiva solo puede construirse sobre la base
de premisas distintas. Es por ello que se puede afirmar que el texto normativo responde a
la voluntad del legislador de poner énfasis a la característica de perentoriedad de estas dili­
gencias; es decir, que estas diligencias deben reservarse para ejecutar los actos que de reali­
zarse posteriormente carecerían de sentido y utilidad para los fines del proceso.

Partiendo de esta idea, y tal como hemos apuntado en otros trabajos más extensos
sobre este tema, no podrán realizarse, entonces, en las diligencias preliminares, actos que,
estando destinados a determinar si han tenido lugar los hechos denunciados y si estos
constituyen delito, puedan ser postergados o no sean urgentes, dado que estos podrán lle­
varse a cabo dentro de la fase de investigación preparatoria propiamente dicha y que ser­
virán, además, en esta etapa para fortalecer o desvirtuar la hipótesis del fiscal, con la cual
formalizó la investigación.

II. La “escena del crimen”

La siguiente parte del inciso 2 del artículo 330 del CPP, menciona que, además, las
diligencias preliminares también deben apuntar a asegurar los elementos materiales de la
comisión del ilícito. Claro ejemplo, por excelencia, de esta disposición legal, es el asegu­
ramiento de la escena del crimen e inicio de la cadena de custodia, acto perfectamente
retratado, ilustrado y popularizado en innumerables películas de cine, series de televisión,
cuentos y novelas de corte policial, tanto así que el término es común incluso entre legos.

Este acto de aseguramiento de la evidencia que rodea la ubicación física de la comi­

sión de un delito o su culminación, cumple con la función de preservar elementos que son
sumamente sensibles al contacto con objetos y sujetos extraños, incluso al simple paso del
tiempo. Será, por ejemplo, inaplazable el análisis químico de alguna evidencia orgánica
cuya composición se degrade con el transcurrir de las horas, como es el caso del veneno
que yace en el sistema linfático de un cadáver, la marca de dientes sobre la piel de una per­
sona que sufrió mordedura, o la toma de una huella de zapato en el campo lodoso adya­
cente al lugar donde se encontró a la víctima.

Estos ejemplos aludidos en el párrafo anterior, justifican el porqué de que esta situa­
ción no podría darse (en la casi absoluta generalidad) dentro de la etapa de investigación
preparatoria, salvo en aquellos casos excepcionales donde la fiscalía omite por completo,
LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN ÁRT. 330

precisamente, la etapa de diligencias preliminares, porque la evidencia primaria es contun­

dente y ya se ha individualizado al autor. De ordinario, se advierten dos razones concretas:

i) Primero, porque incluso haciendo un trámite sumamente diligente y eficiente,

entre el tiempo que demora la toma de conocimiento del fiscal y la emisión de la
disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, y
esta a su vez es puesta a conocimiento del juez y notificada a los sujetos procesa­
les, se habría perdido valioso tiempo para el aseguramiento de la evidencia.

ii) La segunda hipótesis se deriva del caso en el que, a pesar de tener la certidumbre
de la comisión de un delito, o por lo menos indicios suficientes, si es que no se
ha individualizado al autor, no se podría disponer la formalización de la investi­
gación preparatoria y, por lo tanto, se paralizaría cualquier acto orientado a ase­
gurar la evidencia hasta que se pueda identificar al posible responsable.

HL La individualización
La individualización del presunto autor del delito es un requisito indispensable para
la formalización de la investigación preparatoria, así lo establece el literal a), del inciso 2 ,
del artículo 336 del CPP, que señala que la disposición de formalización contendrá, en
primer lugar, el nombre completo del imputado.

Las diligencias preliminares, entonces, tendrán también como finalidad la individua­

lización de las personas involucradas, en particular el imputado, ya que el nombre del agra­
viado no es un requisito indispensable para la formalización de la investigación preparatoria.

Tiene mucho sentido dentro del sistema garantista que el requisito de la individuali­
zación sea uno insoslayable, ya que durante la etapa de las diligencias preliminares puede
aún rondar un ambiente de penumbra e incertidumbre referido al qué, cómo y quién del
ilícito, pero esta bruma debería estar desvanecida en gran porcentaje a la hora de la forma­
lización, precisamente porque en ese acto se ponen en movimiento las ruedas del engranaje
judicial, entre estas, la de la tutela de los derechos del imputado, y resulta evidente que es
necesario saber quién es el titular de los derechos que se pretenden tutelar dentro el pro­
ceso penal garantista por parte del sistema. Esta necesidad no es un capricho del Estado,
no se trata de identificar para etiquetar, sino que el objetivo de fondo es posibilitar que un
ciudadano concreto pueda asumir con actos concretos también su derecho a la defensa.

Se podría eventualmente decir que el sistema apunta hacia una mayor protección
del imputado frente a la protección que recibe el agraviado (no se exige que el agraviado
sea individualizado), pero no se debe olvidar que además de las garantías del imputado, el
deber del Estado no es solo resguardar los derechos fundamentales de este, sino también
hacer cumplir su rol de persecución del crimen, y su consecuente facultad sancionadora.
No se podría esperar que el Estado, por medio del aparato judicial, se detenga en el pro­
ceso de juzgar al presunto imputado debido a la imposibilidad de identificar al agraviado,
cuando se tienen indicios razonables de la comisión del delito.

Sin embargo, se debe considerar que el agraviado no puede ser solo un espectador
impávido, ya que su intervención en el proceso no es voluntaria. Normalmente se puede
apreciar en los procesos penales que al agraviado no tuvo la intención de estar inmerso en 51
ART. 330 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

ellos, el azar muchas veces lo lleva a ser seleccionado como víctima por el perpetrador y
este hecho es el que provoca que se encuentre en los escenarios judiciales en busca de tutela
respecto a sus derechos vulnerados: honor, propiedad, libertad, integridad física, salud,
etc., por tanto, no podría afirmarse que no se afecta derecho alguno cuando el imputado
aún no ha sido individualizado y el plazo de las diligencias preliminares sigue corriendo.
Existe el derecho del agraviado a obtener una respuesta pronta y eficaz del Estado respecto
al resguardo de sus derechos, y cuando el proceso se dilata como la consecuencia de la arbi­
trariedad o la negligencia de los encargados de tutelar esos derechos, entonces nos encon­
tramos ante una revictimización también del agraviado.

IV. Fines
Se puede resumir que los fines de las diligencias preliminares, conforme el artículo
330 del CPP, son:

a) Realizar actos urgentes solo para determinar si los hechos denunciados son reales
(a nivel de verosimilitud) y si además configuran uno o varios ilícitos tipificados
penalmente.

b) Asegurar la llamada “escena del crimen” y la evidencia sensible de la presunta

comisión del ilícito, así como evitar en lo posible mayores consecuencias deriva­
das de la perpetración del delito.

c) Individualizar al presunto imputado fundamentalmente y al agraviado si es posible.

En este orden de ideas, cualquier actuación que no esté dentro de los parámetros de los
puntos precedentes, no debe ser materia de diligencias preliminares y deberá desarrollarse
dentro de la investigación preparatoria. Ante una solicitud de control de plazos presentada
ante el juez de investigación preparatoria y que contenga una infracción a estos preceptos,
tendrá que ser amparada y el juez deberá, discrecionalmente, reducir el plazo fijado por el
fiscal para el desarrollo de las diligencias preliminares a uno que razonablemente permita
realizarlas, siempre que estas acciones puedan subsumirse en los presupuestos detallados.

Las diligencias preliminares no implican investigación propiamente dicha. La inves­

tigación se debe desarrollar dentro de la fase de la investigación preparatoria, donde con
un plazo perfectamente razonable tanto para procesos simples como complejos (inclui­
dos los plazos especiales por crimen organizado), el fiscal podrá recabar los elementos de
convicción necesarios para fortalecer su tesis a fin de conseguir una sentencia condenato­
ria en juicio; y si fuese el caso, también le permitirá descubrir en el camino, por ejemplo,
una falsa imputación, una denuncia simulada o el simple error de las partes respecto a la
apreciación de los hechos.

V. Labor fiscal
La norma autoriza el desplazamiento fiscal, a partir de ella se tiene que el trabajo fis­
cal es uno eminentemente de campo. El proceso penal moderno (oral, público y contra­
dictorio) exige un perfil de fiscal proactivo en donde el fiscal no puede ser un funciona­
rio de escritorio, ya que al intervenir personalmente desde el inicio de la investigación se
LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN ART. 330

impregna de los hechos y sucesos, y está en mejores condiciones de sustentar su teoría del
caso en juicio oral.

Es claro que el fiscal no se constituye solo al lugar de los hechos, debido a que es un
profesional en derecho que dirige la investigación, pero para ello se sirve de profesionales
y técnicos especializados: miembros de la Policía Nacional debidamente capacitados en
labores de investigación, peritos, etc.; la responsabilidad y función no termina solo con el
acto de recabar evidencia asegurando la escena del crimen, adicionalmente se debe evitar
que el delito materia de investigación siga afectando bienes jurídicos.

^ BIBLIOGRAFÍA
B IN D E R , Alberto (1999). Introducción a l Derecho Procesal Penal. 2a edición. Buenos Aires: Ad Hoc; O RE
G U A R D IA , Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SA N M A R T ÍN C A S­
TRO , César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

É l JURISPRUDENCIA
L as diligencias preliminares es una fase prejurisdiccional, porque se encuentra en el contexto que el Fiscal ya conoció la
noticia criminal, pero aún no ha resuelto formalizar la investigación y dar por inicio a la investigación preparatoria;
en ella se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito -sea de oficio o por la parte denun­
ciante- tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la per­
secución de delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar váli­
damente la investigación judicial y por ende el proceso penal; que, además, la investigación preliminar que realiza
el fiscal en su despacho o la policía bajo su supervisión, la realiza con el fin de establecer: i) si el hecho denunciado es
delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la acción penal no ha prescrito. Sino existe alguno de
esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Cas. N ° 14-2010-La Liber­
tad, considerando 4.
E l nuevo modelo de investigación procesalpenal ha traído consigo la facultad exclusiva delfiscal de llevar a cabo ‘dili­
gencias preliminares”, de las que tiene el señorío y control, son conceptualizadas normativamente comoparte de la inves­
tigación preparatoria y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las define como aquellas que lleva a cabo elfis­
cal en la fase prejurisdiccional previa a l proceso penal.
Las “diligencias preliminares”, como actuaciones iniciales del fiscal orientada a una finalidad específica, no advierten
un carácter jurisdiccional sino de indagación y de averiguación; conforme a l rol de persecutor que le corresponde, posi­
bilita que pase a otra fase del proceso, si así lo decide, a l instaurar la formalización dé la investigación preparatoria o
disponer el archivo definitivo. Cas. N ° 599-2018-Lim a, considerando 1.3 y 1.4.

53
 Artículo 331=- Actuación policial
L Tan pronto la policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en conoci­
miento del M inisterio Público por la vía más rápida y también por escrito, indicando
los elementos esenciales del hecho y dem ás elementos inicialm ente recogidos, así como
la actividad cum plida, sin perjuicio de d ar cuenta de toda la documentación que
pudiera existir.
2. Aun después de comunicada la noticia del delito, la policía continuará las inves­
tigaciones que haya iniciado y después de la intervención del fisca l practicará las
demás investigaciones que les sean delegadas con arreglo a l artículo 68.
3. Las citaciones que en el curso de las investigaciones realice la policía a las personas
pueden efectuarse hasta por tres veces.

Concordancias:
CPP: arts. 61, 68.

J o sé L uis Q uispe Vallejos

El profesor Peña Cabrera Freyre, referenciando aTiedemann, señala® que, por sobre
la labor preventiva, la Policía Nacional tiene como labor fundamental la persecutora, para
lo cual cuenta con algunas facultades represivas® ya desarrolladas en los análisis de los
artículos 67, 6 8 , 89, 205, 206, 208, 209, 210, 218.2 y 259 del Código Procesal Penal (en
adelante, CPP). Sin embargo, es necesario precisar que para el ejercicio de las atribuciones
generales de investigación y dentro de estas, las de naturaleza cautelar que tiene la poli­
cía en el Libro Primero -Disposiciones generales- y Libro Segundo -Actividad procesal-
respectivamente del CPP, debe de existir una noticia criminal que ponga en marcha todo
el accionar indagatorio que a su función obedece y que aperture lo que procesalmente se
denomina “diligencias preliminares”, como primer escenario del “proceso común”.

Y es, a este contexto estructural al que corresponde el análisis del artículo en cuestión;
pues la “actuación policial” del artículo 331 del CPP esta parametrada por el Título II: La
denuncia y actos iniciales de investigación, del Libro 3 del mismo código; y orgánicamente
obedece a los actos que se realizan en la etapa preprocesal® de “diligencias preliminares”
-com o subetapa de la investigación preparatoria®-, como puerta de ingreso al proceso1234

(1) Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2016). Manual de Derecho Procesal Penal. 4a edición. Lima:
Instituto Pacifico, p. 290.
(2) Entendiendo este término conforme a la tercera acepción de la Real Academia Española: “3. Acto o conjunto
de actos, ordinariamente desde el poder, para contener, detener o castigar con violencia actuaciones políticas o
sociales”.
(3) No cabe discusión el afirmar que estamos dentro de un proceso propiamente solo a partir de la formalización
de la investigación preparatoria y no antes. Este certero anuncio nos lo da el mismo Código Procesal Penal en el
numeral 3. del artículo IV del Título Preliminar, cuando señala que “3. Los actos de investigación que practica
el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una
decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición”.
(4) Así lo ha señalado también el profesor Arana Morales, en: ARANA MORALES, William (2014). Manual
de Derecho Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 71, donde señala que: “Se afirma que a partir de la
54 formalización de la investigación -que es una decisión unilateral del fiscal-, se da inicio formalmente al
LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN ART. 331

común. Excluyendo de este tratamiento claro está, a la detención policial en flagrancia y

otros supuestos analizados precedentemente, que a diferencia del artículo a tratar, no dan
inicio a la investigación y al proceso común a través de la interposición de una denuncia.

En ese sentido, a continuación, procederemos a analizar de manera diferenciada cada

uno de los numerales del artículo 331 del CPP, desde una óptica que permita entender su
naturaleza como pilar de la reforma procesal penal, en cuanto a la necesaria corrección
legal de la participación de la Policía Nacional en la investigación del delito.

I. Primer numeral del artículo 331

Luego de la positivización de la reforma procesal penal peruana a través de la dación
del Decreto Legislativo N° 957 en julio de 2004, y las inmediatas voces críticas en contra
de la monopolización de la investigación por parte del Ministerio Público; la contrarre­
forma estuvo a punto de institucionalizar su mejor y más fuerte ataque a través del Pro­
yecto de Ley N ° 3205-2008-CR, presentado por la congresista Mercedes Cabanillas(5)6,la
cual, a través de la modificación del novísimo Código Procesal Penal, buscaba devolver
autonomía al rol de investigación de la Policía Nacional dentro de la etapa de diligencias
preliminares y desvincularlo de cualquier tipo de injerencia y control por parte del Minis­
terio Público en esta crucial etapa. Fue gracias a un informe del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos que el proyecto fue desechado por inconstitucional, pero quedaron
manifiestas las intenciones de un gran sector del poder político de liberar nuevamente a la
Policía Nacional de cualquier tipo de control jurídico de su actividad investigativa y pre­
ventiva, tal como acontecía con el Código de Procedimientos Penales de 1940.

Si bien desde la reforma, la Policía Nacional como órgano perteneciente al sistema

de justicia, somete su actuación técnica y operativa a los requerimientos del Ministerio
Público y Poder Judicial durante todo el decurso procesal; es en las diligencias prelimi­
nares donde hace gala de su rol como primera línea de fuego en la “lucha contra la cri­
minalidad”, pero también es en este “crítico” escenario donde en primera línea agudiza y
acentúa la alta selectividad del poder punitivo -característica esencial de lo que el maes­
tro Zaffaroni denomina criminalización secundaria®- convirtiéndose en el actor princi­
pal de la segregación punitiva del Estado.

“La muy limitada capacidad operativa de las agencias de criminalización secundaria

no les deja otro recurso que proceder siempre de modo selectivo. Por ello, incumbe

proceso penal, pues a partir de ese acto procesal del fiscal que comunica al juez de la investigación preparatoria,
el Ministerio Público pierde la posibilidad de poner fin al conflicto jurídico penal”.
(5) Mercedes Cabanillas Bustamante, congresista peruana desde el 26 de julio de 2000 hasta el 26 de julio de
2011, quien siendo Ministra del Interior, ingresa su Proyecto de Ley N ° 3205/2008, el 24 de abril de 2009-
(6) Además de la criminalización primaria referida a la emisión de leyes penales que criminalizan algunas
conductas de las personas, la criminalización secundaria según Zaffaroni “es la acción punitiva ejercida sobre
personas concretas, que tiene lugar cuando las agencias policiales detectan a una persona, a la que se le
atribuye la realización de cierto acto criminalizado primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su
libertad ambulatoria, la somete a la agencia judicial, esta legitima lo actuado, admite un proceso, se discute
públicamente si la ha realizado y, en caso afirmativo, admite la imposición de una pena de cierta magnitud
que, cuando es privativa de la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada por una agencia penitenciaria
(prisionización)”. En: ZAFFARONI, Eugenio Raúl (2000). Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar, p. 7. 55
 ART. 331 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

a ellas decidir quienes serán las personas que criminalice (...) Esto responde a que
las agencias de criminalización secundaria, dada su pequeña capacidad frente a la
inmensidad del programa que discursivamente se les encomienda, deben optar entre
la inactividad o la selección. Como la primera acarrearía su desaparición, cumplen
con la regla de toda burocracia y proceden a la selección. Este poder corresponde fun­
damentalmente a las agencias policiales”(7)89.

Aunque la criminalización secundaria no es exclusiva de las agencias policiales, sino

que se extiende a la discrecionalidad material y justificación formal de los órganos fisca­
les y judiciales, es a nivel de los aparatos policiales donde -hasta antes de la reforma- sin
tener reparos legales -n i constitucionales- se transgredían derechos y garantías elemen­
tales de las personas y se cometían los mayores abusos a través de la segregación punitiva,
tácitamente atribuida a los órganos policiales en la etapa preventiva y en la etapa prima­
ria de la investigación.

Esto tuvo un positivo revés con la emisión del Decreto Legislativo N° 957 de julio de
2004, pues, pese a la “atribución®” contenida ya en el artículo 159.4 de la Constitución
Política de 1993, que reformando la de 1979® otorgaba al Ministerio Público la “facultad”
de: “conducir desde su inicio la investigación del delito”, fue recién a través de la dación del
CPP, que la fiscalía tuvo que llevar a la práctica esa titularidad ejerciendo el control legal y la
dirección estratégica de los actos de investigación realizados por la policía. Debiendo, ante
una noticia criminal, conforme lo señala el artículo 331 -in comento-, comunicar inme­
diatamente y por la vía más rápida al fiscal, señalando la información más esencial sobre
los hechos, así como las evidencias obtenidas, para que sea este órgano “letrado” quien dé
la corrección jurídica de la actuación y sobre todo, parametre la conducta no discrecional
de la policía dentro de los cauces del respeto de los derechos fundamentales de la persona.

Además de lo señalado, la Policía Nacional deberá dar cuenta por escrito de todos
los actuados materiales (documentales y de coordinación) y objetos de prueba recabados
desde el inicio de investigación; manteniendo latente la obligación de actualizar al fiscal
del avance de la investigación y toda circunstancia desconocida por este.

II. Segundo numeral del artículo 331

La obligación de investigar de la policía no cesa tras la comunicación inicial que hace al
fiscal sobre los hechos constitutivos del delito, sino que trasciende hasta la obtención de la fina­
lidad última de los actos ya realizados -salvo que el procedimiento haya sido observado por el
fiscal-, así como de las actuaciones que dentro de la estrategia fiscal hayan sido dispuestas por
este, no pudiendo ser otras que las contenidas en el artículo 68 del mismo Código.

a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como tomar decla­
raciones a los denunciantes.

(7) ZAFFARONI, Eugenio Raúl (2000). Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 7.
(8) Cfr. BERNALES BALLESTEROS Enrique (1997). La Constitución de 1993. Análisis comparado. 3a edición.
Lima: ICS, p. 705.
(9) El inciso 5 del artículo 250 de la Constitución Política de 1979, únicamente señalaba como facultad del
56 Ministerio Público la de vigilar: “Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial (...)”.
LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN ART. 331

b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vesti­
gios y huellas del delito.

c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las
víctimas del delito.

d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así

como todo elemento material que pueda servir a la investigación. .

e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y par­

tícipes del delito.

f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos.

g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás opera­

ciones técnicas o científicas.

h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándo­

les de inmediato sobre sus derechos.

i) Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigación. En este

caso, de ser posible en función de su cantidad, los pondrá rápidamente a dispo­
sición del fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá para su examen
al juez de la investigación preparatoria. De no ser posible, dará cuenta de dicha
documentación describiéndola concisamente (...).

j) Allanar locales de uso público o abierto al público.

k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de

delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración.

l) Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos, con pre­

sencia obligatoria de su abogado defensor. Si este no se hallare presente, el inte­
rrogatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos.

m) Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística para

ponerla a disposición del fiscal, y

n) Las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor

esclarecimiento de los hechos investigados.

III. Tercer numeral del artículo 331

Este numeral habilita legalmente a la Policía Nacional a notificar hasta por tres veces
a las personas -testigos o investigados- involucradas en hechos con trascendencia delic­
tiva, para que en sede policial, brinden su declaración con conocimiento y participación del
Ministerio Público; teniendo claro que las diligencias que se practiquen dentro del estadio
de diligencias preliminares no podrán repetirse una vez formalizada la investigación pre­
paratoria conforme al numeral 2 del artículo 337 del Código estudiado.

57
 ART. 331 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

No obstante la norma autoriza -no ordena-, que la notificación a una persona a nivel
policial puede ser hasta por tres veces, en la práctica se verifica que los policías a cargo de
investigaciones penales, han optado por realizar una sola notificación “personal” -cuando
es ubicado el destinatario-, y más de una, cuando pese a tener domicilio cierto, se desco­
noce la ubicación del destinatario; procediéndose en ambos casos a la formulación y remi­
sión -al fiscal- de las actas de inconcurrencia en el primer supuesto y de preaviso y notifi­
cación bajo puerta -si es el caso- en el segundo supuesto; para que el fiscal a cargo adopte
los apercibimientos de ley correspondientes.

^ BIBLIOGRAFÍA
A R A N A M O RALES, W illiam (2014). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica; BERN A -
LES BA LLESTERO S, Enrique (1997). L a Constitución de 1993- Análisis comparado. 3a edición. Lima: ICS;
PEÑ A CA BR ER A FR E Y R E , Alonso Raúl (2016). Manual de Derecho Procesal Penal. 4a edición. Lima: Ins­
tituto Pacífico; Z A FFA RO N I, Eugenio Raúl (2000). Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar.

58
Artículo 332 -=Informe policial^
0

1. La policía en todos los casos en que intervenga elevará al fiscal un informe policial.
2. E l informe policial contendrá los antecedentes que motivaron su intervención, la
relación de las diligencias efectuadas y el an álisis de los hechos investigados, abste­
niéndose de calificarlos jurídicamente y de im putar responsabilidades.
3. E l informe policial adju n tará las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las
pericias realizadas, las recomendaciones sobre actos de investigación y todo aquello
que considere indispensable p a ra el esclarecimiento de la imputación, así como la
■comprobación del domicilio y los datos personales de los imputados.

Concordancia:
CPP: art. 331.

J o sé L uis Q uispe Vallejos

I. Primer numeral del artículo 332

Finalizadas las diligencias realizadas por la Policía Nacional como actor coadyuvante
a la investigación, así como las dispuestas por el fiscal a propósito de la noticia criminal,
el órgano policial está en la obligación de elevar un informe síntesis al fiscal a cargo de la
investigación, que contiene las actuaciones y el resultado de las diligencias de investiga­
ción en esta etapa preliminar del proceso.

Según el Manual de Documentación Policial aprobado por Resolución Directoral

N° 776-2016-DIRGEN/EMG-PNP-Lima, del 27 de julio de 2016, la definición que se le
da a este informe policial anteriormente denominado “atestado policial”(1), es la siguiente:

“Documento que se formula como resultado de las diligencias realizadas por la pre­
sunta comisión de delitos a la puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Penal
(Decreto Legislativo N ° 957), (...) El original del informe con todo lo actuado será
cursado con oficio a la autoridad competente del Ministerio Público. Cuando en un
hecho delictivo además de las personas adultas hubiesen participado menores de edad
se remitirá copia del informe policial con sus actuados a la autoridad competente”®.

Sin embargo, es necesario precisar que a diferencia de lo decretado en el artículo 62

del Código de Procedimientos Penales de 1940, que asignaba al atestado policial cierta*12

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N ° 30076, publicada el 19-08-2013.
(1) Artículo 60 del Código de Procedimientos Penales de 1940:
“Artículo 60.- Contenido del atestado policial
Los miembros de la policía judicial que intervengan en la investigación de un delito o de una falta, enviarán a
los jueces instructores o de paz un atestado con todos los datos que hubiesen recogido, indicando especialmente
las características físicas de los inculpados presentes o ausentes, apodo, ocupación, domicilio real, antecedentes
y otros necesarios para la identificación, así como cuidarán de anexar las pericias que hubieren practicado”.
(2) POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ. Manual de documentación policial, aprobado por Resolución Directoral
N ° 776-2016-DIRGEN/EMG-PNP Lima, 27 de julio de 2016, p. 82, consultado el 25 de julio de 2019
en<[Link] 59
 ART. 332 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

entidad probatoria® a nivel de “elemento probatorio”®, el informe policial normado por

el Decreto Legislativo N ° 957 del 2004, no le da tal calidad; y reconoce únicamente a este
documento como el compilado documental de las diligencias preliminares realizadas por
la policía -bajo la dirección del Ministerio Público- a partir del cual será el fiscal -y no la
policía- quien le dé la connotación jurídica y construya la imputación legal correspondiente.

“Al respecto, San Martín Castro escribe que dichos actos no son prueba documen­
tal, ni tampoco pueden, al no ser diligencias sumariales, acceder al juicio mediante
la lectura (...) basándose en que se refieren a actuaciones irrepetibles en el juicio oral
(juzgamiento)”®.

IL Segundo numeral del artículo 332

La estructura sistémica del informe policial establecida en el Manual de Documenta­
ción Policial vigente, se corresponde con lo preceptuado por el Código Procesal Penal, en
torno a los elementos fundamentales de la prescripción normativa, pues dentro de su dis­
tribución: i) encabezamiento; ii) cuerpo; y iii) término; es en el “cuerpo” donde se encuen­
tra la información requerida por la norma procesal in comento-,

“a. Antecedentes: comprende la transcripción de la denuncia, ocurrencia u otro docu­

mento que dio origen a la investigación.

b. Diligencias efectuadas: se consignan las pesquisas que se realizaron para identifi­

car al autor o autores, reunir los elementos probatorios y determinar las circuns­
tancias de los hechos.

c. Análisis de los hechos: es el estudio detallado a través de un proceso metodoló­

gico de los hechos, tratando de relacionarlos para obtener una hipótesis, sin cali­
ficarlos jurídicamente ni imputarse responsabilidades.

d. Situación de los implicados: condición legal en que los implicados resultan al

final de la investigación.

e. Anexos”.

No es menos importante la prohibición contenida en la última parte de este inciso,

respecto a la abstención del órgano policial de calificar jurídicamente los hechos y de

(3) Artículo 62 del Código de Procedimientos Penales de 1940:

“Artículo. 62.- Valor Probatorio del Atestado Policial
La investigación policial previa que se hubiera llevado a cabo con intervención del Ministerio Público,
constituye elemento probatorio que deberá ser apreciado en su oportunidad por los jueces y tribunales,
conforme a lo dispuesto en el artículo 283 del Código.”
(4) Básico precisar que elemento de prueba según la doctrina, es la fuente de prueba que ha sido obtenida e
incorporada ya al proceso. Cfr. SANCHEZ PONCE, Lyceth (2018). La prueba en el proceso penal: ¿En qué
momento se debe excluir la prueba ilícita en el proceso penal peruano? Lima: Gaceta Jurídica, p. 50.
(5) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2016). Manual de Derecho Procesal Penal. 4a edición. Lima: Instituto
Pacífico, p. 293. Texto en el que curiosamente el autor, pese a ser un estudio del 2016, se refiere al documento
policial como atestado policial, y no como informe policial. Lo que sí hace correctamente en su obra de 2009.
60 Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas, p. 247.
LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN ART. 332

atribuir responsabilidad a los sujetos implicados; pues tal como lo señala el Cubas Villa-
nueva^, esta es una labor que le pertenece exclusivamente al Ministerio Público como
órgano letrado competente y sobre quien recae la responsabilidad de actuar con impar­
cialidad en la investigación.

III oTeruel numeral del artículo 332

El inciso 3 del artículo 332 incide sobre la obligación de anexar al informe policial,
la totalidad de las actas levantadas; las manifestaciones recibidas a los involucrados y tes­
tigos de los hechos investigados; los resultados de las pericias realizadas, o en su defecto
los oficios con los que se solicitó la realización de la pericia; las recomendaciones sobre la
orientación de los actos de investigación y todo aquello que considere indispensable para
la construcción de la imputación; así como la comprobación del domicilio y los datos per­
sonales de los imputados, lo que debe estar contenido en una acta de verificación y plas­
mado en un croquis de ubicación con claros puntos de referencia.

^ BIBLIOGRAFÍA
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Instituto Pacífico; PEÑ A C A BR ER A FR E Y R E , Alonso Raúl (2009). Exéresis del nuevo Código Procesal Penal.
Lima: Rodhas; SA N C H E Z PO N CE, Lyceth (2018). L a prueba en el proceso penal: ¿En qué momento se debe
excluir la prueba ilícita en el proceso penal peruano? Lima: Gaceta Jurídica.

(6) Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común: aspectos teóricos y prácticos. Lima: Gaceta
Jurídica, p. 125. 61
 Artículo 333== Coordinación! intermsíñtnciomal ole la Policía Nacional cosí
el Ministerio Público
Sin perjuicio de la organización policial establecida por la ley y de lo dispuesto en el
artículo 69, la Policía N acional instituirá un órgano especializado encargado de coor­
din ar las funciones de investigación de dicha institución con el Ministerio Público, de
establecer los mecanismos de comunicación con los órganos de gobierno del M inisterio
Público y con las fiscalías, de centralizar la información sobre la crim inalidad violenta
y organizada, de aportar su experiencia en la elaboración de los program as y acciones
p a ra la adecuada persecución del delito, y de desarrollar program as de protección y
seguridad.

Concordancias:
CPP: art. 69; LPLA: pássim.

J osé L uis Q uispe Valle jo s

El reto de implementar un nuevo sistema de justicia -como se entiende al Código

Procesal Penal- en un país como el Perú, no se agotaba únicamente en la difusión y ense­
ñanza de sus nuevas normas y mecanismos de aplicación a sus operadores; sino que tras­
cendía -y allí su complejidad- a los esfuerzos por desterrar la histórica y acentuada ideo­
logía inquisitiva de las instituciones comprometidas con el ejercicio punitivo del Estado.

Y es aquí donde se evidenció, que contrariamente a la accesoriedad de la labor policial

propuesta por el código reformador, se hacía urgente la necesidad de su capacitación como
ente inmediatamente confrontacional a la delincuencia y primer filtro punitivo del Estado.

Con este propósito y para dar cumplimiento al artículo en análisis en el mes de junio
del 2005 se creó en Lima, la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal
Penal (CEICPP) -vigente hasta la actualidad-, donde entre otras autoridades se encon­
traban Rafael Donaire Otárola, representante del Ministerio del Interior y el general Car­
los Olivo Valenzuela, representante de la Policía Nacional del Perú. En dicha reunión se
establecieron las directivas generales (objetivos, metas y actividades) del proceso de imple-
mentación, así como el cronograma de implementación a nivel nacional del novísimo
Código Procesal Penal.

Más tarde, en el año 2014 y dentro de la búsqueda de canales que concreticen la uni­
ficación de la labor de investigación de la policía y el Ministerio Público como actores del
Código Procesal Penal, se emitió el Protocolo General de Trabajo y Coordinación Prepa­
ratoria entre Ministerio Público y Policía Nacional(1), el cual como su nombre lo indica
establecía los parámetros generales de coordinación y de predictibilidad de la labor entre
estas dos instituciones del Estado.

(1) Protocolo General de Trabajo y Coordinación Preparatoria entre Ministerio Público y Policía Nacional.
Recuperado de:<[Link]
+general+de+trabajo+M P+y+[Link]?MOD=::AJPERES&CACHEID=le62248040999dba9dceddl007
62 ca24da>.
LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN ART. 333

Luego del nombramiento periódico de los integrantes del “Equipo Técnico Insti­
tucional del Ministerio del Interior para la Implementación del Código Procesal Penal”,
órgano encargado según el Reglamento de la Comisión Especial de Implementación del
Código Procesal Penal -aprobado por Decreto Supremo N ° 003-20l4-JUS(2)- de la coor­
dinación con las demás secretarías técnicas, incluida la del Ministerio Público, se tiene
que el actual encargado de la coordinación con los diferentes equipos técnicos de las insti­
tuciones involucradas, es el nombrado a través de la Resolución Ministerial N° 992-2018-
IN del 20 de agosto 2018, teniendo a la cabeza al Director General de la Dirección Con­
tra el Crimen Organizado, quien ejerce el cargo de Secretario Técnico para este fin en el
Ministerio del interior.

Conjuntamente con la emisión del Protocolo General de Actuación Conjunta entre

Policía Nacional y Ministerio Público, se emitieron los “Protocolos de Trabajo Conjunto
entre Ministerio Público y Policía” aprobados también por Decreto Supremo N ° 003-2014-
JU S, que está integrado por los siguientes instrumentos:

• Protocolo de Control de Identidad Policial.

• Protocolo de Intervención en Flagrancia y Garantía de Derechos.

• Protocolo de Protección, Aislamiento, Procesamiento y Cierre de la Escena del Delito.

® Protocolo de Registro Personal e Incautación.

• Protocolo de Reconocimiento de Personas, Fotografías y Cosas.

• Protocolo de Inspección Judicial y Reconstrucción.

• Manual para el Desarrollo del Plan de Investigación

Finalmente el año 2018, a través del Decreto Supremo N° 010-2018-JUS, publicado

el 25 de agosto de 2018, se aprobó el “Protocolo de Actuación Interinstitucional Espe­
cífico de Trabajo y Coordinación entre el Ministerio Público y la Policía Nacional del
Perú”(3) documento que contiene en concreto las acciones de coordinación entre el Minis­
terio Público y la Policía Nacional para optimizar las funciones de investigación durante
las etapas de diligencias preliminares e investigación preparatoria y que incluso regula la
participación policial en la escena del juicio.

^ BIBLIOGRAFÍA
C U BA S V ILLA N U EV A , Víctor (2017). E l proceso penal común: aspectos teóricos y prácticos. Lim a: Gaceta
Jurídica; PEÑ A C A BR ER A FR E Y R E , Alonso Raúl (2016). Manual de Derecho Procesal Penal. 4 a edición.
Lima: Instituto Pacífico; PEÑ A C A BR ER A FR E Y R E , Alonso Raúl (2009)- Exégesis del nuevo Código Pro­
cesal Penal. Lima: Rodhas.

(2) Reglamento de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal. Recuperado de:< https://
[Link]/wp-content/uploads/2015/01/l-Plan-para-la-Consolidaci%C3%B3n-de-la-Reforma-Pro-
[Link]>.
(3) Protocolo de Actuación Interinstitucional Específico de Trabajo y Coordinación entre el Ministerio Público y
la Policía Nacional del Perú. Recuperado de:< [Link]
de-Trabajo-y-Coordinación-Entre-El-Ministerio-Público-y-la-Policía-Nacional-del-Perú-Legis.pe_.[Link]>.
 T IT U LO III
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Artículo 334.- Calificación^

1. S i elfiscal a l calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar
diligencias prelim inares, considera que el hecho denunciado no constituye delito,
no es justiciable penalm ente o se presentan causas de extinción previstas en la ley,
declarará que no procede form alizar y continuar con la investigación preparatoria,
a sí como ordenará el archivo de lo actuado. E sta disposición se notifica a l denun­
ciante, a l agraviado y a l denunciado.
2. El plazo de las diligencias prelim inares, conforme a l artículo 3, es de sesenta días,
salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, elfisca l podrá
fija r un plazo distinto según las características, com plejidad y circunstancias de
los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva
duración de las diligencias prelim inares, solicitará a l fisca l le dé término y dicte la
disposición que corresponda. S i elfisca l no acepta la solicitud del afectado ofija un
plazo irrazonable, este último podrá acudir a l ju ez de la investigación preparatoria
en el plazo de cinco días instando su pronunciam iento. E l ju ez resolverá p revia
audiencia, con la participación del fisc a l y del solicitante.
3. En caso de que el hecho fuese delictuoso y la acción p en al no hubiere prescrito, pero
faltare la identificación del autor opartícipe, ordenará la intervención de la policía
p a ra ta l fin .
4. Cuando aparezca que el denunciante ha omitido una condición de procedibilidad
que de él depende, dispondrá la reserva provisional de la investigación, notificando
a l denunciante.
5. E l denunciante o el agraviado que no estuviese conforme con la disposición de
archivar las actuaciones o de reservar provisionalm ente la investigación, requerirá
a l fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones a l fisca l superior.
6. E lfisc al superior se pronunciará dentro del quinto día. Podrá ordenar se form alice
la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda.

Concordancias:
CPP: art. 3; CP: art. 78.

A lonso R aúl P eña C abrera F reyre

I. Introducción
Las diligencias preliminares constituyen los primeros actos de investigación que rea­
lizan los órganos de persecución, amén de poner a buen recaudo todos los elementos que

64 (*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N ° 30076, publicada el 19-08-2013.
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ART. 334

tengan relación directa o indirecta, con el hecho punible, importa una actuación de reco­
gimiento y de conservación de pruebas a la vez que, desde otra arista, cumple con propo­
ner al fiscal las piezas necesarias para que este pueda formalizar la investigación prepara­
toria. En lo que concierne a este comentario, nos enfocaremos en la primera fase dentro
de la investigación preparatoria, es decir, las diligencias preliminares.

IL Calificación
Las diligencias preliminares determinan una fase de “averiguación previa”, esencial­
mente cognoscitiva y conservativa a la vez, cuyo cometido es de servir al fiscal, para que
en un tiempo prudencial pueda tomar las decisiones jurídicas adecuadas según la natura­
leza del caso. No perdamos de vista que se rige por el principio de “reserva procesal penal”,
pues solamente aquellos hechos que revelen suficientes indicios de criminalidad pueden
ser sometidos a una persecución formal del Estado; todas aquellas conductas que no pue­
den cumplir con dicha exigencia material deben ser sustraídas de la vía penal, así lo exi­
gen las máximas de un orden democrático de Derecho.

El fiscal, en el Código Procesal Penal (en adelante, CPP), asume por dentro su rol
directriz de la investigación criminal, con arreglo al principio acusatorio, el cual habrá
de desempeñarlo conforme al mandato de legalidad material; esto quiere decir que dicho
funcionario ha de ajustar su pronunciamiento en cuanto al cotejo del hecho investigado,
con la descripción típica de la figura delictiva denunciada, no solo con respecto a la tipici-
dad penal, sino que debe extender su análisis a la posible presencia de un precepto permi­
sivo (causas de justificación), a lo cual cabe agregar que los plazos para promover la acción
penal se encuentren vigentes y que no concurran otras causales que válidamente pueden
extinguir la acción penal, según los alcances normativos del artículo 78 del Código Penal.
Con todo, ha de procurar el fiscal solo formalizar la investigación preliminar, cuando se
trate de un injusto penal, claro está, como juicio de orden preliminar, a fin de no saturar
el procedimiento con hechos que deben ser ventilados en sede extrapenal.

El persecutor público, entonces, cuenta con una serie de alternativas. Una vez cul­
minadas las diligencias preliminares: disposición de archivo, le reserva provisional de la
investigación y la formalización de la investigación preparatoria.

III. Disposición del archivo

El artículo 334, inciso 1 del CPP dispone que si el fiscal al calificar la denuncia o
después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el
hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente o se presentan cau­
sas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con
la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta disposición
se notificará al denunciante, al agraviado y al denunciado.

Del precepto se colige que la ley procesal faculta plenamente al persecutor público a
dejar de lado aquellos hechos que no cumplen con las mínimas condiciones para poder ser
sometido a una persecución penal, sea por cuestiones de atipicidad objetiva (riesgo permi­
tido), atipicidad subjetiva (ausencia de dolo y/o culpa, error de tipo invencible), concurren­
cias de causa de justificación (legítima defensa, estado de necesidad justificante, ejercicio 55
 ART. 334 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

legítimo de un derecho, etc.), la presencia de causas supresoras legales de punibilidad (excusa

absolutoria) o la negación de una condición objetiva de punibilidad, debiéndose añadir
aquellas condiciones que se contemplan en el artículo 78 del Código Penal, que poseen la
virtualidad de dar extinguida la acción penal (prescripción de la acción penal, muerte del
imputado, amnistía, cosa juzgada, derecho de gracia) o, habiéndose denunciado la pre­
sunta comisión de un delito, no existen mínimas evidencias que ello habría ocurrido(1).

Ante estos supuestos, el fiscal emitirá una disposición de archivo, que no tiene la
calidad de cosa juzgada, tal como hemos de inferir según lo previsto en el artículo 335,
inciso 2 del CPP.

IV» Plazo de las diligencias preliminares

Señala el artículo 334, inciso 2 del CPP que el plazo de diligencias preliminares,
conforme el artículo 3, es sesenta días, salvo que se produzca la detención de una persona.
No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, comple­
jidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado
por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término
y dicte la disposición que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija
un plazo irrazonable, este último podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en
el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El juez resolverá, previa audiencia,
con la participación del fiscal y del solicitante.

V. Identificación del presunto autor j/o partícipe

Dispone el inciso 3 del artículo 334, que en caso de que el hecho fuese delictuoso y
la acción penal no hubiere prescrito, pero faltare la identificación del autor o partícipe, se
ordenará la intervención de la policía para ese fin.

Según la disposición in comento, en caso de existir suficientes indicios de criminali­

dad, y estando vigentes, los plazos de la persecución penal pero sin identificación del autor
y/o partícipe del hecho punible, resulta imprescindible que el fiscal ordene a los efectivos
policiales competentes que recaben los datos necesarios para establecer su debida identifi­
cación para que el fiscal pueda formalizar la investigación preparatoria, de acuerdo con el
principio de identidad procesal.

VI. La reserva de la investigación

Para que el fiscal pueda formalizar en investigación preparatoria, no resulta suficiente
que se cumpla con el principio de reserva procesal penal, es decir, que el hecho investi­
gado revele indicios suficientes de criminalidad (injusto penal) y que no concurra alguna
causal de extinción de la acción penal, pues cabe añadir ciertos presupuestos objetivos de
perseguibilidad, que deben ser satisfechos previamente, amén de garantizar una relación
jurídico-procesal válida.*

66 (i) Concordante con el artículo 344, inciso 2, del CPP.

LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ART. 334

La persecución de determinados delitos requieren que se satisfagan previamente ciertas

condiciones, que se encuentren previstas en la ley penal o en una norma extrapenal; v. gr.
la denuncia de omisión de asistencia familiar importa que se haya seguido un proceso civil
de alimentos, en virtud del cual el sujeto obligado haya sido intimado (requerido) judicial­
mente el pago de la pensión alimenticia; así también en el caso del libramiento indebido,
del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado, de forma particular los
delitos intelectuales y aquellos que atenían contra el orden económico se requiere informe
previo (positivo) por la instancia administrativa competente (prejudicialidad administrativa).

Entonces, si el fiscal formaliza la investigación preparatoria, a pesar de que no se ha

cumplido con el requisito objetivo de procedibilidad, el sujeto procesal legitimado podrá
interponer una cuestión previa según lo establecido en el artículo 4 del CPP, cuya admi­
sión dará lugar a la anulación a todo lo actuado. Por tales motivos, resulta imperioso que
el fiscal pueda evaluar de forma pormenorizada si es que se han satisfecho dichos requisi­
tos, a efectos de evitar la instauración innecesaria del proceso penal.

El artículo 334, inciso 4 del CPP, dice así: “Cuando aparezca que el denunciante ha
omitido a una condición de procedibilidad que de él depende, dispondrá la reserva provi­
sional de la investigación, notificando al denunciante”.

Dicho lo anterior, se infiere que el fiscal deberá disponer la reserva provisional de la

investigación cuando advierta que falta por dar cumplimiento a una condición objetiva de
perseguibilidad, para lo cual deberá notificar previamente al denunciante, a fin de caute­
lar su derecho de defensa; quiere decir que no importa un archivo definitivo, de manera,
que satisfecho el requisito omitido, la investigación será reabierta por el fiscal y, de ser el
caso, podrá formalizar la investigación preliminar que corresponda.

VIL Decisiones del fiscal superior

El inciso 5 del artículo 334 dispone que el denunciante o agraviado que no estuviese
conforme con la disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la
investigación, requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, que eleve las actuaciones al fis­
cal superior.

Del precepto se colige que el denunciante o agraviado tiene la potestad de acudir ante
el fiscal superior (vía queja de derecho®), en dos supuestos: primero, cuando el fiscal pro­
vincial dispone el archivo definitivo de las actuaciones y, segundo, cuando el fiscal pro­
vincial dispone de reserva provisional de la investigación. De lo dicho, debe dar entender
claramente que no procede recurrir ante el juez superior jerárquico, cuando el fiscal pro­
vincial formaliza la investigación preparatoria, tal como también acontece en el caso del
Código de Procedimientos Penales de 1940.

A efectos del numeral citado, el fiscal provincial deberá elevar las actuaciones del fis­
cal superior, en el plazo de cinco días, por lo que este último deberá pronunciarse dentro
del quinto día, pudiendo ordenar se formalice la investigación, se archiven las actuaciones2

(2) Así, ROSAS YATACO, Jorge (2012). Breves anotaciones a la investigación preparatoria en el nuevo Código Procesal
Penal. Lima: Grijley, p. 144.
 ART. 334 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

(acorde con el inferior jerárquico) o se proceda según corresponda (condición objetiva de

procedibilidad), tal como se desprende del artículo 334, inciso 6. A decir de Rosas Yataco,
cuando se señala que el fiscal superior, entre otras medidas, proceda según corresponda,
deja abierta la posibilidad de que el superior declare nula la disposición y ordene la reali­
zación de determinadas diligencias®.

55 BIBLIOGRAFÍA
ROSAS YATACO, Jorge (2012), Breves anotaciones a la investigación preparatoria en el nuevo Código Procesal
Penal. Lima: Grijley.

s JURISPRUDENCIA
L as diligencias preliminares constituyen, en esencia, la base o núcleo de la investigación, Comprenden la realización
de actos simples y complejos de investigación, que el fiscal conduce y controla jurídicamente de acuerdo a su finalidad.
E l artículo 3 3 4 2 del Código Procesal Penal establece que las diligencias preliminares duran sesenta días, salvo que se
produzca la detención de una persona. No obstante ello, elfiscal podrá fija r un plazo distinto según las características,
complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.
Esta facultad fiscal de fija r un plazo distinto a l de los sesenta días así como la falta de previsión legal de un plazo
máximo para las diligencias preliminares produjo problemas en su aplicación y evidenció la preocupación de la judica­
tura por la transgresión de la razonabilidad de la duración de las diligencias preliminares, lo que conllevófinalmente
que vía doctrina jurisprudencial se fija ra uno teniendo como referencia elplazo ordinario previsto para la investigación
preparatoria form alizada. C as. N ° 528-2018-N acion al, considerando 7.
Ahora bien, es verdad que la formalización y continuación de la investigación preparatoria es una de las opciones tras
la culminación de las diligencias preliminares; sin embargo, no es la única, pues también puede: i) prolongar el plazo
de las diligencias preliminares (numeral dos del artículo trescientos treinta y cuatro del Código Procesal Penal), ii)
disponer que no procede form alizar y continuar con la investigación preparatoria (numeral uno del artículo en men­
ción) y iii) form alizar acusación directa {numeral cuatro del artículo trescientos treinta y seis del código adjetivo). C as.
N ° 66-2018-Cusco, considerando 17.
E l control de plazos previsto por el artículo 3 3 4 2 del CPP de 2 0 0 4 constituye una facultad otorgada a l juez a efectos
de establecer elplazo razonable de la investigación, y que es peticionado por quien se considere afectado por una excesiva
duración de las diligencias preliminares o cuando elfiscal fija un plazo irrazonable. E l plazo que fije el representante
del Ministerio Público para la realización de sus diligencias de investigación solo puede ser materia de controlju d icial
si se presenta exceso en su continuación. Exp. N ° 2008-01670-25-2301-JR -P E-2-T acna.
Si bien la fiscal ha informado que ya se ha evacuado un informe dirigido a l juzgado de paz letrado, pues se trata de un
proceso por faltas que no es visto por la fiscalía. Esta situación que parece ser de hecho, no ha sido determinada en una
disposición fiscal como lo exige el artículo 3 3 4 .1 2 , que exige que elfiscal tendrá que disponer que noprocede form alizar
y continuar la investigación preliminar, que ordenará el archivo de lo actuado, o en este caso determinará que se derive
la investigación a l juzgado de paz letrado competente; que este acto procesal es indispensable puesto que la derivación
de la competencia en las investigaciones tiene que estar dispuesta por elfiscal en la respectiva disposición de archivo de
la investigación, que eso lo determina la norma en el artículo 334.1 del Código Procesal Penal, disposición fiscal que
además debe ser notificada a l denunciante y a l denunciado para garantizar el ejercicio a su derecho a un plazo razo­
nable. Exp. N ° 2007-977-H uacho.
Si eljuez de paz letrado considera que los hechos no constituyen una falta sino un delito perseguible de oficio, debe remi­
tir copias a l fiscal para que califique la denuncia, y si este estima que no hay delito y archiva lo actuado, entonces,
eljuez, en su condición de denunciante del delito y por razón de su cargo, puede impugnar dicha decisión para que en

68 (3) ídem.
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ART. 334

última instancia decida el fiscal superior, de conformidad con el artículo 334.5 del Código Procesal Penal de 2004.
Exp, N ° 712-2006-H uacho.
Los plazos para las diligencias preliminares, de 20 días naturales y el que se concede a l fiscal para fija r uno distinto
según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se hallan
comprendidos en los 120 días naturales más la prórroga a la que alude el artículo 342 del Código Procesal Penal,
que corresponden a la: investigación preparatoria propiamente dicha. C asación N ° 02-2008-La Libertad-Lima.
E l necesario que quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares solicite a l fiscal
le dé término y dicte la disposición que corresponda; siendo este un requisito de procedibilidad antes de acudir a la ins­
tancia judicial. E xp. N ° 2008-11602-65-0401-JR -P E -3-A requipa.
Conforme a l artículo 334 del Código Procesal Penal, la solicitud de quien se considere afectado, a fin de que elfiscal
dé termino y dicte la disposición que corresponda, debe considerarse como un requisito de adm isibilidad y en ese sen­
tido debe adjuntarse a la solicitud de control de plazos. Por lo tanto, a l no haber cumplido la defensa con acreditar el
haberle requerido a l fiscal a cargo de las diligencias preliminares que emita la disposición que corresponda, menos aún
que esta haya sido rechazada o se haya fijado un plazo irrazonable para la actuación de las mismas, su pedido deviene
en inadmisible. Exp. N ° 2008-03899-88-1601-JR-PE-l-Trujillo.
Durante el tiempo que dure la realización de diligencias preliminares, el órgano jurisdiccional únicamente posee facul­
tades de tutela de derechos y control de plazos, no estando autorizado, bajo ningún concepto, a conceder o am pliar plazo
alguno (la razón de ello estriba en que la dirección, tanto de la investigación como de las diligencias preliminares, está a
cargo del Ministerio Público); siendo ello así, no resulta procedente solicitar a l juez que ordene la actuación de pruebas
cuando el término de las diligencias preliminares se ha vencido. Exp. N ° 2008-01465-25-2301-JR-PE-l-Tacna.
Lo expuesto en el auto de apertura de instrucción o en la disposición de formalización y continuación de la investiga­
ción preparatoria -según se trate del C de PP o del NCPP, respectivamente-, respecto del fundamento jurídico, tiene
un carácter relativo. Lo que interesa, sin perjuicio de la identificación del imputado, es la definición de los hechos que
han sido objeto de investigación, y que no se altere la identidad de los actos de ejecución delictiva y la homogeneidad del
bien jurídico tutelado. Acuerdo Plenario N ° 6-2009/CJ-116-Lima.

69
 Artículo 335.“ Prohibición de mueva demiieia
L La disposición de archivo prevista en el prim er y último numeral del artículo ante­
rior, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico
promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos.
2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso
deberá reexam inar los actuados elfiscal que previno. En el supuesto que se demuestre
que la denuncia anterior no fu e debidam ente investigada, el fisca l superior que
previno designará a otro fiscal provincial.

Concordancias:
CPP: art. 334 ines. 1 y 6.

J osé A ntonio H uaylla M arín

1. Introducción
El artículo bajo análisis tiene relación directa con el artículo 334, incisos 1 y 6, del
Código Procesal Penal (en adelante, CPP), referidos al archivo fiscal(1), pues la disposición
de archivo conlleva el efecto de prohibir una investigación por los mismos hechos. Esa es
la regla®. Es por ello necesario conocer con claridad las causales de archivo fiscal toda vez
que en función a ello podremos determinar con exactitud en que supuestos una investi­
gación (ya archivada) podrá reabrirse. Esto es de suma importancia toda vez que de no
conocer ello, podríamos afectar la garantía de nivel constitucional denominada ne bis in
idem, regulado en el propio CPP en el artículo III y reconocido constitucionalmente en
artículo 139, inciso 13.

II. Causales del archivo fiscal

Sin perjuicio del análisis ya realizado en preceptos legales previos, debemos indicar
brevemente que el artículo 334 del CPP regula las causales de archivo que un fiscal puede
utilizar desde el inicio de las diligencias preliminares a fin de no formalizar una investi­
gación preparatoria, entre las que destacan: el hecho denunciado no constituye delito; el
hecho denunciado no es justiciable penalmente; y, el hecho denunciado ha incurrido en
causa de extinción de la acción penal conforme a lo establecido en el artículo del Código
Penal. No existe en ninguna parte del mencionado artículo las causales de archivo por no
individualizar a los imputados ni mucho menos por falta de elementos de convicción; sin
embargo, muchos operadores de justicia han llegado a emitir disposiciones de no formali-
zación bajo estas causales, realizando una interpretación del artículo 336, inciso 1, pues “Si
de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen
indicios reveladores de la existencia del delito®, que la acción penal no ha prescrito, que123

(1) Vid. “El archivo fiscal a siete años de vigencia del Código Procesal Penal de 2004”, publicado en Gaceta Penal
& Procesal Penal, Tomo 46. Lima: Gaceta Jurídica, abril de 2013.
(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Lecciones. Derecho Procesal Penal. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 315.
(3) Esta causal de archivo se deduce de la posibilidad que otorga el artículo 344 del CPP cuando el fiscal emite
70 un requerimiento de sobreseimiento ante la falta de elementos de convicción. Asimismo, el Tribunal Consti-
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ART. 335

se ha individualizado al im putado*(4)5(...) dispondrá la formalización y continuación de

la investigación preparatoria”; es decir a contrario sensu, si no se logró cumplir estos obje­
tivos, la denuncia debe ser archivada.

Es evidente entonces las diferentes posibilidades legales que tiene el ente persecutor
del Estado para dar lugar al archivo de una investigación, impidiendo así que otro fiscal
pueda promover investigación por los mismos hechos, pues nadie podrá ser procesado, ni
sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto
y fundamento, conforme lo estipulado en el artículo III del título preliminar del Código
Procesal Penal, concordado con el artículo 139, incisos 2 y 13 de la Constitución Política
del Perú, todos ellos referidos al principio de ne bis in idenP .

Esto no significa que las disposiciones fiscales de archivo tenga un estatus de inamo­
vilidad definitiva sino que -según lo descrito en el propio artículo 335- podrán reabrirse
cuando se aporten nuevos elementos de convicción o también denominado prueba nueva
-los mismos que serán nuevamente investigados por el fiscal que previno- o cuando la
investigación no fue debidamente investigada o existe una manifiesta investigación en el
caso archivado(6) -en cuyo supuesto el fiscal superior que previno designará a otro fiscal
provincial-.

tucional en su sentencia N ° 2725-2008-PHC/TC, ha señalado que las resoluciones que declaran no ha lugar
a formalizar denuncia penal, que en el ejercicio de sus funciones pudieran emitir los representantes del Minis­
terio Público, no constituyen en estricto cosa juzgada, pues esta es una garantía exclusiva de los procesos
jurisdiccionales. No obstante ello, les ha reconocido el status de inamovible o cosa decidida, siempre y cuando
se estime en la resolución, que los hechos investigados no configuran ilícito penal (...) A contrario sensu, no
constituirán cosa decidida las resoluciones fiscales que no se pronuncien sobre la no ilicitud de los hechos
denunciados, teniendo abierta la posibilidad de poder reaperturar la investigación si es que se presentan los
siguientes supuestos: a) cuando existan nuevos elementos probatorios no conocidos con anterioridad por el
Ministerio Público; o, b) cuando la investigación ha sido deficientemente realizada. En tal sentido, el Tribunal
Constitucional deja abierta la posibilidad de archivar investigaciones cuando no existan elementos probatorios
suficientes para continuar con la investigación formalizada. Es más, siguiendo a San Martín Castro, la causa
de falta de indicios procede cuando el fiscal advierte la ausencia de elementos de prueba o su insuficiencia para
fundamentar la continuación de la investigación penal lo cual puede estar relacionado tanto a demostrar la
existencia del hecho delictivo como también la responsabilidad penal del autor o partícipe. Ibídem, p. 314.
(4) Si damos una lectura literal del artículo 334 del CPP, en ninguna parte del mismo existe la causal del archivo
fiscal por no individualización del imputado, existiendo simplemente la facultad del fiscal para ordenar la
intervención de la policía para tal fin; sin embargo, al no existir resultados positivos para cumplir con tal
finalidad (la individualización), muchos procesos no tienen forma de poder ser formalizados ante el juez y la
única consecuencia es el archivo de la causa. La interrogante que nos hacemos es si el archivo debe ser definitivo o
puede ser un archivo provisional hasta que en un determinado momento se pueda individualizar al imputado; sin
embargo, en caso se presente esta última opción cabría preguntarnos hasta que plazo quedaría la causa sin pro­
nunciamiento definitivo. Esta problemática de la no individualización del imputado no solo se presenta en el Perú
sino también en otros países como Chile, pues del total de casos que tuvo conocimiento el Ministerio Público, solo
en un 48 % de los delitos se tuvo conocimiento de la identidad del imputado; mientras que en el restante 52 % de
los delitos, el Ministerio Público no tuvo conocimiento de la identidad del imputado, respecto a delitos de robos
no violentos, robos y hurtos. Vid.<[Link]
(5) (...) Sin embargo, en la doctrina se reconoce al principio del ne bis in Ídem, el mismo que posee mayor ampli­
tud que el de la cosa juzgada, pues no solo comporta la prohibición de una persecución subsiguiente -esto es
cuando la imputación ya ha sido materia de un pronunciamiento final por parte del órgano jurisdiccional-;
sino que también se encuentra referido a la prohibición de una persecución paralela, es decir, que la persona sea
perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentes. En: Casación N ° 215-2011-Arequipa.
(6) SA N M A RTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Ob. cit., p. 315. 71
 ART. 335 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Esta facultad reconocida en nuestra norma adjetiva también ha sido desarrollada

por la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional quienes ampa­
ran dicha posibilidad siempre y cuando las mismas no hayan tenido un pronunciamiento
relacionado a la ilicitud o calificación jurídica de la conducta del investigado. Al respecto,
mencionaremos la Casación N ° 326-2011-Cusco y sendos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional, entre los que destacan las sentencias recaidas en los Exp. N ° 2725-2008-
PHC/TC, N ° 1887-2010-PHC/TC; N ° 2110-2009-PHC/TC; N° 5811-2015-PH/TC (caso
Nadine Heredia Alarcón), entre otros.

III. Cosa juzgada o cosa decidida

El artículo 335 del CPP pone énfasis en el principio de ne bis in idem aplicado a deci­
siones fiscales realizadas durante las diligencias preliminares, siempre y cuando el motivo
del archivo se haya realizado por aspectos relacionados a la ilicitud de la conducta, de lo
contrario, existe la posibilidad de reaperturar investigaciones cuando estas hayan sido defi­
cientemente realizadas o cuando se presentan nuevos elementos de convicción.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los archivos fiscales se realizan durante las dili­
gencias preliminares, queda por determinar si los mismos constituyen cosa juzgada o cosa
decidida. Veamos:

El Recurso de Casación N° 326-2011-Cusco, de fecha veintiocho de mayo de dos mil

trece, versa sobre dos investigaciones realizadas a una misma persona por el presunto delito
contra la fe pública(7). Uno de los motivos de casación admitidos fue sobre el desarrollo de
doctrina jurisprudencial, específicamente en determinar el efecto que tiene un auto de no
ha lugar al inicio de la instrucción o también denominado -bajo los alcances del CPP-
disposición de no formalización de investigación preparatoria, es decir, determinar si dicho
auto o disposición se trata de una cosa juzgada, o si por el contrario se trata de una cosa
decidida. Dicha casación ha establecido entre sus principales argumentos los siguientes:

El artículo 77 del Código de Procedimientos Penales establece el deber del juez penal
de calificar la denuncia realizada por el Ministerio Público. De dicho artículo, menciona
la Corte Suprema, se puede apreciar cuatro requisitos para determinar si procede o no el
inicio de la instrucción: a) La existencia de elementos reveladores de la comisión del delito,

(7) En una primera investigación, realizada bajo los parámetros del Código de Procedimientos Penales de 1940,
el Juzgado Penal Transitorio de La Convención, emitió el auto de no ha lugar a la apertura de ins­
trucción con fecha veintiuno de junio de dos mil diez, el mismo que fue apelado y declarado improcedente
por extemporáneo, conllevando a su respectivo consentimiento. Asimismo, existió otra investigación paralela
donde se le aperturó investigación fiscal preliminar bajo los alcances del Código Procesal Penal, luego de lo
cual se emitió la disposición fiscal de no formalización de investigación preparatoria con fecha dos de
agosto de dos mil diez, la misma que fue revocada por la Fiscalía Superior en todos sus extremos, ordenando
se proceda a dictar la disposición de continuación y formalización de investigación preparatoria. Es así que
la nueva investigación continuó su trámite, y hallándose la investigación próxima a ingresar a la etapa inter­
media, el investigado Franklin Sandro García Vara formuló excepción de cosa juzgada, argumentando que
ya fue investigado sobre el mismo hecho por el Juzgado Transitorio de la Provincia de La Convención. Dicha
excepción de cosa juzgada fue declarada improcedente por el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria
de Cusco y revocada por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Cusco quien dispuso
declarar fundada la excepción de cosa juzgada planteada por el investigado Franklin Sandro García Vara.
72 Contra esta última decisión, el Fiscal Superior interpuso el recurso de casación.
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ARE 335

el delito materia de proceso penal no puede ser uno que el órgano jurisdiccional decida,
sino que será aquel sobre el cual el Ministerio Público haya formulado la denuncia; b)
La individualización del autor o partícipe; c) La acción penal no ha de haber prescrito; y
d) No deben concurrir causas de extinción de la acción penal distintas a la prescripción.

Sin embargo, pese a que la Corte Suprema no lo señala, es necesario hacer mención
que según el artículo 334 del Código Procesal Penal de 2004 (como también lo hemos
explicado precedentemente), el fiscal penal al calificar la denuncia o después de haber rea­
lizado o dispuesto realizar diligencias preliminares debe tener en cuenta las siguientes
posibilidades para no formalizar una investigación preparatoria: a) El hecho denunciado
no constituye delito; b) No es justiciable penalmente; o, c) Se presentan causas de extin­
ción previstas en la ley. Asimismo, el artículo 336 del mismo cuerpo normativo establece
que se dispondrá la formalización de la investigación preparatoria cuando: a) Aparecen
indicios reveladores de la existencia de un delito; b) La acción penal no ha prescrito; c) Se
ha individualizado al imputado; y, d) Se han satisfecho los requisitos de procedibilidad.

Respecto a decidir si dichos autos o disposiciones tienen la calidad de cosa juzgada

o cosa decidida, la Corte Suprema describe dos posturas al respecto: Una primera, que
considera que se trata de una cosa juzgada, pues -partiendo desde una óptica formal antes
que sustantiva- la emisión de este auto es realizada a través de un pronunciamiento juris­
diccional. El efecto principal de optar por esta postura es que la acción penal no pueda
ser ejercida nuevamente, en ningún supuesto ni en contra del denunciado por los hechos
expresados en el auto de no ha lugar. La segunda postura considera que el auto es una cosa
decidida. Esta postura reconoce que el pronunciamiento es emitido por un magistrado,
pero el fondo del pronunciamiento no implica la realización de actividad jurisdiccional
alguna. Para esta postura solo la sentencia, en la medida en que se ha realizado un análi­
sis probatorio, tiene efectos de cosa juzgada. Coherentemente con este planteamiento, el
Ministerio Público podría presentar una nueva denuncia por los mismos hechos, claro está
cuando tuviera medios probatorios distintos o una nueva calificación jurídica.

La solución al problema -afirma la Corte Suprema- se encuentra en el tipo de acto

que realiza el juez penal al momento de emitir el auto de no ha lugar, el cual determinó
la adopción de la denegación del proceso. No precisa la Corte Suprema pero es necesa­
rio mencionar que bajo los lincamientos del CPP, la solución se encontraría en el tipo de
acto que realice el fiscal penal al momento de emitir su disposición de no formalización
de investigación preparatoria o también llamados archivos fiscales.

La Corte Suprema establece que el juez (o el fiscal) valora básicamente dos puntos: la
existencia de indicios suficientes que acrediten la existencia de un hecho delictivo (consi­
deramos que es un aspecto relacionado a la investigación y a los elementos de prueba que
se tiene); y, la juridicidad de los hechos imputados, tanto en el extremo referido a la cali­
ficación jurídica del hecho como a la existencia de alguna causal de extinción de la acción
penal (aspecto relacionado a un análisis de fondo, respecto a determinar, fundamental­
mente, si el hecho tiene carácter delictuoso o no, es decir, es una actividad estrictamente
jurisdiccional).

Si la actividad realizada por el magistrado es referida a la calificación jurídica del

hecho imputado, sostiene la Corte Suprema, entonces resulta evidente que él realiza una
 ART. 335 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

actividad estrictamente jurisdiccional: la determinación de la ilicitud o licitud de un hecho.

Por ello, en este supuesto, el auto referido tiene los efectos de una cosa juzgada. En el caso
de que la valoración incida en los actos de investigación realizados, entonces este acto pro­
cesal tendrá el efecto de cosa decidida. Ello implicará que el Ministerio Público, en caso
encontrara pruebas nuevas acerca de la comisión del ilícito, las mismas que evidentemente
no podían ser conocidas al momento de la formulación de la denuncia, puede presentar
una nueva denuncia sobre la persona.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha emitido diferentes pronunciamientos res­

pecto a las disposiciones fiscales de no formalización de investigación preparatoria. Tene­
mos la sentencia recaida en el Exp. N ° 2725-2008-PHC/TC que ha señalado que las reso­
luciones que declaran no ha lugar a formalizar denuncia penal, que en el ejercicio de sus
funciones pudieran emitir los representantes del Ministerio Público, no constituyen en
estricto cosa juzgada, pues esta es una garantía exclusiva de los procesos jurisdiccionales.
No obstante ello, les ha reconocido el estatus de inamovible o cosa decidida, siempre y
cuando se estime en la resolución, que los hechos investigados no configuran ilícito penal.

Esta afirmación tiene sustento en dos postulados constitucionales: a) La posición cons­

titucional del Ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado
a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusato­
rio que le asigna el artículo 159 de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal
quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de
un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas
de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las
hace plausibles de seguridad jurídica®.

Asimismo, la sentencia recaida en el Exp. N ° 1887-2010-PHC/TC adiciona nuevos

argumentos al señalar que esta forma de razonamiento asumida por el Tribunal Consti­
tucional tiene como fundamento el principio de seguridad jurídica®, principio que forma
parte consustancial del Estado constitucional de Derecho y está íntimamente vinculado
con el principio de interdicción de la arbitrariedad. Sigue argumento el Tribunal Consti­
tucional en el sentido de que el principio de seguridad jurídica es la garantía constitucio­
nal del investigado que no puede ser sometido a un doble riesgo real de ser denunciado y
sometido a investigaciones por hechos o situaciones que en su oportunidad han sido resuel­
tos y absueltos por la autoridad pública. Por ello, al ser el Ministerio Público un órgano
constitucional constituido y por ende, sometido a la Constitución, su actividad no puede89

(8) Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de cosa decidida forma parte del dere­
cho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su transgresión o amenaza,
necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente (Expediente N ° 0413-
2000-AA/TC, fundamento jurídico 3. Caso: Ingrid del Rosario Peña Alvarado). Es necesario acotar, conforme
afirma el Tribunal, que el f iscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se
orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados. (El resaltado es nues­
tro)
(9) Así, este principio constituye la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico, siendo una “(...) norma
de actuación de los poderes públicos, que les obliga a hacer predecible sus decisiones y a actuar dentro de los
márgenes de razonabilidad y proporcionalidad, y en un derecho subjetivo de todo ciudadano que supone la
expectativa razonable de que sus márgenes de actuación, respaldados por el derecho, no serán arbitrariamente
74 modificados (...)” (STC N ° 5942-2006-PA/TC).
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA AMT. 335

ser ejercida irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitu­

cionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales, como el prin­
cipio y el derecho del ne bis in idem o la no persecución múltiple. Finalmente, concluye el
Tribunal señalando que si el pronunciamiento versa sobre la falta de ilicitud de los hechos
reputados como antijurídicos e imputados al favorecido, el mismo tiene la calidad de cosa
decidida (con los efectos de cosa juzgada) a contrario sensu, no constituirán cosa decidida
las resoluciones fiscales que no se pronuncien sobre la no ilicitud de los hechos denuncia­
dos, teniendo abierta la posibilidad de poder reaperturar la investigación si es que se pre­
sentan los siguientes supuestos:

a) “ Cuando existan elementos probatorios nuevos no conocidos con anteriori­

dad por la autoridad: La justificación de una nueva investigación del Ministe­
rio Público debe sustentarse en la existencia de nuevos medios probatorios cuya
falta de conocimiento en la primera investigación, hubieran permitido variar el
sentido de la primera decisión. De este modo, una segunda investigación, pro­
ceso o procedimiento solo puede estar justificado si existen elementos probato­
rios nuevos no conocidos con anterioridad por la autoridad y que hagan posible
o que revelen la necesidad de una nueva investigación de la conducta ilícita. Por
tanto, la nueva investigación, proceso o procedimiento no puede estar sustentada
en los mismos elementos de prueba que dieron lugar a la primera decisión y que
tiene la calidad de cosa juzgada o cosa decidida (...);

b) Cuando se aprecia de manera objetiva que la primera investigación, proceso

o procedimiento ha sido deficientemente realizado: Una segunda investiga­
ción encuentra su justificación en la necesidad de que la primera decisión sea obte­
nida en el marco de una investigación, proceso o procedimiento jurídicamente
válido. Es decir, corresponde verificar de manera objetiva si la primera investiga­
ción, proceso o procedimiento ha sido realizado observando los derechos y prin­
cipios constitucionales, los procedimientos establecidos y las diligencias y actua­
ciones necesarias y relevantes para el esclarecimiento de la presunta conducta ilí­
cita, a fin de que la decisión definida y definitiva válidamente produzca la calidad
de cosa juzgada o cosa decidida. Por tanto, una primera decisión obtenida en el
marco de una investigación, proceso o procedimiento objetiva y razonablemente
deficiente queda claro que no puede ser considerado como jurídicamente válido”.
(Cfr. 2493-2012-PA/TC, fundamento jurídico 6)”(10).

Finalmente, al igual que en la sentencia descrita anteriormente, el Tribunal cita a la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos quien establece que: “La decisión del
fiscal no promoviendo la acción penal mediante la denuncia o requerimiento de instruc­
ción correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieron en su conocimiento no
constituyen delito es un acto de esencia típicamente jurisdiccional -como toda actividad
del Ministerio Público en el proceso- que adquiere el carácter de inmutable e irreprodu-
cible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo, al igual que
una decisión judicial recaída, es definitiva y en consecuencia trasciende en sus efectos con

(10) En el mismo sentido ver sentencia recaída en el Exp. N ° 05811-2015-PHC-Lima (caso N adine Heredia
Alarcón). 75
 ART. 335 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

caracteres prohibitivos para procesos futuros basados en los mismos hechos materia de
decisión (...)” (Informe N ° 1/95, relativo al caso 11.006 del 7 de febrero de 1995).

Conforme lo hemos relatado, antes de la expedición del pronunciamiento emitido

por la Corte Suprema (Casación N ° 326-2011-Cusco) ya el Tribunal Constitucional ha
desarrollado la posibilidad de reabrir investigaciones cuando existan nuevos elementos
no conocidos con anterioridad o cuando la investigación ha sido deficientemente rea­
lizada, no siendo posible su reapertura ante archivos realizados por la falta de ilicitud de
los hechos reputados como antijurídicos e imputados al favorecido, pues estos casos cons­
tituyen cosa decidida (con efectos de cosa juzgada).

Sin embargo, conforme a la casación ante referida, la Corte Suprema ha referido que
si la actividad realizada por el magistrado está referida a la calificación jurídica del hecho
imputado, entonces resulta evidente que él realiza una actividad estrictamente jurisdic­
cional: la determinación de la ilicitud o licitud de un hecho. Por ello, en este supuesto, el
auto referido tiene los efectos de una cosa juzgada. Continúa la Corte Suprema señalando
que, en el caso de que la valoración incida en los casos de investigación realizados, enton­
ces este acto procesal tendrá el efecto de cosa decidida. Ello implicará que el Ministerio
Público, en caso encontrara pruebas nuevas acerca de la comisión del ilícito, las mismas
que evidentemente no podían ser conocidas al momento de la formulación de la denun­
cia, puede presentar una nueva denuncia sobre la persona.

Es evidente que ambas posiciones (tanto del Tribunal como de la Suprema) están
referidas a la posibilidad de reabrir investigaciones, claro está, siempre que el pronuncia­
miento se refiera a actos de investigación ya que de no ser así, y el pronunciamiento se
refiera únicamente a la calificación jurídica del hecho imputado, es decir, emita un pro­
nunciamiento respecto a la ilicitud o licitud de un hecho, las causas penales bajo ningún
supuesto podrán volver a denunciarse o reabrirse.

Asimismo, la Corte Suprema hace mención sobre el motivo que genera su pronun­
ciamiento, aludiendo a que este se debe a la duda válida, que tiene trascendentales efec­
tos prácticos, en torno a los efectos que tiene estos autos, señalando que existe una pos­
tura que considera que se trata de una cosa juzgada ya que la acción penal, en ningún
supuesto, puede ser ejercida nuevamente; y, otra postura que señala que se trata de una
cosa decidida ya que el pronunciamiento del magistrado no implica la realización
de una actividad jurisdiccional alguna, señalando que bajo esta postura se puede
plantear una nueva denuncia por los mismos hechos cuando existieran medios pro­
batorios distintos o una nueva calificación jurídica. Sin embargo, estas posturas vie­
nen siendo superadas desde el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional,
y que estoy seguro, muchos operadores del sistema de justicia lo han tomado como refe­
rencia para la solución de sus casos penales, máxime, si el propio CPP regula estas posibi­
lidades en su artículo 335 al señalar que puede promoverse una nueva investigación pre­
paratoria por los mismos hechos archivados, si se aportan nuevos elementos de convicción
o la denuncia anterior no fue debidamente investigada. Siendo así, volvemos a ratificar­
nos en que la posición de la Corte Suprema respecto a los efectos jurídicos de dichos autos
es la misma a la ya establecida por el Tribunal Constitucional, con la diferencia realizada
respecto a la denominación que tiene uno u otro pronunciamiento, es decir, la calidad de
cosa juzgada o cosa decidida.
76
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ART. 335

D ISP O SIC IÓ N F IS C A L D E N O F O R M A L IZ A C IÓ N D E IN V E ST IG A C IÓ N
P R EP A R A T O R IA / A U T O D E NO H A LU G A R A LA A P E R T U R A DF. IN ST R U C C IÓ N

T R IB U N A L C O N ST IT U C IO N A L C O R TE SU PR EM A

N o constituyen cosa juzgada. Constituyen cosa juzgada y cosa decidida, dependiendo

Constituyen cosa decidida (con efectos de del tipo de acto que realiza el magistrado al momento
cosa juzgada). de emitir la disposición o auto.

Cosa juzgada: La actividad del magistrado se refiere a la

calificación jurídica (actividad jurisdiccional), es decir,
Cosa decidida: Cuando los hechos investigados a la determinación de la ilicitud o ilicitud de un hecho.
no configuran ilícito penal.
Cosa decidida: La valoración incide en los actos de
investigación.

Los casos que no constituyen cosa decidida Los casos que constituyen cosa decidida pueden volver
pueden reabrirse bajo dos supuestos: a denunciarse:

Surgen nuevos elementos probatorios no - Ante nuevas pruebas acerca de la comisión

conocidos por el Ministerio Público con del ilícito, no conocidas al momento de la
anterioridad. formulación de la denuncia.

- La investigación ha sido deficientemente

realizada.

IV. Conclusiones

• Las disposiciones fiscales que disponen el archivo de las investigaciones, se encuen­

tran revestidas (como regla) de la garantía constitucional de ne bis in idem, reco­
nocida en el Título Preliminar del CPP y en nuestra Constitución.

• El estatus de inamovilidad tiene excepciones, resultando constitucionalmente

legítimo el ejercicio de las facultades de investigación del Ministerio Público,
pese a existir un archivamiento primigenio, en dos supuestos: a) cuando existan
elementos probatorios nuevos no conocidos con anterioridad por la autoridad; y,
b) cuando se aprecia de manera objetiva que la primera investigación, proceso o
procedimiento ha sido deficientemente realizado.

• Con el pronunciamiento de la Corte Suprema se mantiene la posibilidad de rea-

perturar investigaciones siempre que el pronunciamiento de archivo no haya
estado referido a cuestiones de fondo o de análisis de la ilicitud de la conducta
penal denunciada, pues esto último tiene la calidad de cosa juzgada.

• Según el Tribunal Constitucional, aquellos pronunciamientos emitidos respecto

al fondo de la controversia, esto es, respecto a la ilicitud o no de la conducta, tie­
nen la calidad de cosa decidida con efectos de cosa juzgada.•

• El concepto de cosa decidida establecida por la Corte Suprema tiene efectos

mutables, modificables; mientras que el concepto de cosa juzgada tiene el efecto
77
 ART. 335 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

de inamovible, es decir, dichos archivos tendrán un carácter definitivo. Para el

Tribunal Constitucional, el concepto de cosa decidida está referido a pronuncia­
mientos relacionados con la ilicitud de la conducta.

• Independientemente de los criterios jurisprudenciales, lo cierto es que existe la

posibilidad de reaperturar investigaciones archivadas, siendo necesario conocer
adecuadamente en que supuestos procede ello, a fin de no poner en riesgo la inter­
dicción de la persecución penal múltiple.

^ BIBLIOGRAFÍA
SA N M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

78
ají tícelo 336-~ Form alsedém y corntlnnadési de la Imeesíígadém prepara­
toria
1. Sí de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó,
aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción p en al no
ha prescrito, que se ha individualizado a l im putado y que, si fu era el caso, se han
satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la form alización y la conti­
nuación de la investigación preparatoria.
2. L a disposición de form alización contendrá:
a) E l nombre completo del im putado;
b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. E l fiscal podrá, si fuera
el caso, consignar tipificaciones altern ativas a l hecho objeto de investigación,
indicando los motivos de esa calificación;
c) E l nombre del agraviado, si fu era posible; y,
d) L as diligencias que de inm ediato deban actuarse.
3. E lfiscal, sin perjuicio de su notificación a l imputado, dirige la comunicación prevista
en el artículo 3 de este Código, adjuntando copia de la disposición de form alización,
a l ju ez de la investigación preparatoria.
4. E l fiscal, si considera que las diligencias actuadas prelim inarm ente establecen sufi­
cientemente la realid ad del delito y la intervención del im putado en su comisión,
podrá form ular directam ente acusación.

Concordancias:
CPP: arts. 3, 468 inc. 1.

R usvel D amián S otelo

I. Apuntes preliminares
Este nuevo modelo procesal penal a diferencia del modelo que amparaba el Código
de Procedimientos Penales de 1940, precisa funciones determinadas para los sujetos pro­
cesales, en donde las tareas requirentes son asumidas por el Ministerio Público y las tareas
decisorias por los tribunales jurisdiccionales, todo ello en virtud del principio acusatorio.
Esta separación entre funciones persecutorias y jurisdiccionales, según se explica en la lite­
ratura jurídica, encontró su fundamento en la necesidad de tutelar y respetar ciertos dere­
chos obtenidos y reconocidos por el imputado dentro del proceso penal.

Al respecto, el profesor Bauman(1) refiere “que esta división de roles no impide solo
la parcialidad del juez, sino que también suprime la necesaria posición de objeto del acu­
sado en el Derecho Procesal Penal. La circunstancia de que el acusado enfrente a alguien
que se le opone (Ministerio Público) da mayor libertad a su posición jurídica. Ya no es un
simple objeto de la inquisitio por el juez omnipotente a quien debe guardarse de atacar,

(1) BA U M AN N , Jürgen (1986). Derecho Procesal Penal. Conceptos procesales y principios fundamentales. Buenos Aires:
Depalma, p. 49 y ss. 79
 ART. 336 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

sino un sujeto procesal y un contrincante del fiscal, contra el cual puede arremeter enér­
gicamente, sin temer los inconvenientes y la parcialidad del juez”.

En esa línea programática, para que el imputado pueda desarrollar eficientemente

su derecho de defensa tiene que existir una adecuada imputación necesaria porque si no
hay una imputación precisa no hay objeto del proceso, y si no hay objeto del proceso no
se puede lograr el derecho de defensa.

Por tal razón, consideramos que esta vinculación entre el principio acusatorio y el
derecho de defensa fue menospreciada y poco desarrollada por la doctrina tradicional, y
que hoy en día, en el contexto de los movimientos de la reforma procesal está siendo res­
catada y situada como un punto importante en su implementación. Ahora bien, sobre la
base de esta última premisa y teniendo en cuenta la relación necesaria que debe existir
entre el principio acusatorio y el derecho de defensa; el deber de formular acusación para
permitir el derecho de defensa del imputado, exige que la imputación del hecho deba ser
clara y precisa.

II. Formalización y continuación de la investigación preparatoria

A diferencia del nivel mayor de imputación necesaria que se exige en la acusación,
el requerimiento de formalización y continuación de la investigación preparatoria, se da a
raíz de la sospecha de la comisión de un hecho delictivo, del cual es necesario comprobar
su ocurrencia e identificar a los presuntos responsables.

Como nos enseña Prieto Vera®, “la etapa de investigación preparatoria tiene por
objeto establecer la existencia de la conducta de la cual se predica su prohibición, identi­
ficar los presuntos autores y partícipes de la misma, las circunstancias de su realización:
ubicar, identificar y preparar los medios de prueba, todo con miras a fundamentar la acu­
sación (también la defensa, como es evidente) o cualquiera otra decisión conclusiva”.

En consonancia con lo descrito líneas arriba, en la investigación preparatoria tam­

bién encontramos actuaciones de aseguramiento, que apuntan a garantizar a las personas
vinculadas al delito y las responsabilidades económicas del mismo, cuya ejecución requiere
la previa expedición de una resolución judicial -son las denominadas medidas cautelares
o, más ampliamente, medidas provisionales®-.

En este estadio procesal, los actos de investigación estarán encaminados y serán deter­
minantes para la formulación de la acusación o el sobreseimiento de la causa, pues será
el Ministerio Público y la defensa de quienes puedan introducir y sostener la pretensión
acusadora o de resistencia, los sujetos procesales que delimiten el objeto del proceso y el
ámbito temático de la decisión jurisdiccional.

(2) PRIETO VERA, Alberto José (2005). El proceso penal en el sistema acusatorio colombiano. Tomo II. Bogotá: Edi­
ciones Jurídicas Andrés Morales, p. 4.
80 (3) M ARTÍN Y MARTÍN, José Antonio (2004). La instrucciónpenal. 2a edición. Madrid: Marcial Pons, pp. 135-169.
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ART. 336

a) U Imputación meces arla como limite a la investigación

Es de conocimiento general, que nuestra normativa interna acoge el derecho defensa,

en la Carta Magna (artículo 139, incisos 14 y 15(4)); también, el Código Procesal Penal en
su Título Preliminar (artículo IX(5)). Pero no solo este derecho constitucional tiene protec­
ción en la legislación interna sino también en el Derecho Internacional (artículo 10 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos); asimismo, el Pacto Internacional de Dere­
chos Civiles y Políticos en el inciso 3 del artículo 14(6), ampara el derecho de defensa; de
la misma forma en la Convención Americana sobre Derechos Humanos fija este derecho
en el inciso 2 del artículo 8(7).

(4) “Artículo 139-- Principios y derechos de la función jurisdiccional

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...)
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será
informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. Tiene derecho a comuni­
carse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o dete­
nida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones
de su detención”.
(5) “Artículo IX.- Derecho de defensa
1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comuni­
que de inmediato y detalladamente la imputación formulada es su contra, y a ser asistida por un abogado
defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por una
autoridad (....)
2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o reconocer su culpabilidad contra sí mismo, contra su
cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal
a la persona agraviada o perjudicada por el delito (...)”.
(6) “Artículo 14.-
(...)
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, de un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas
de la acusación formulada contra ella.
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con
un defensor de su elección.
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas.
d) A hallarse presente en el proceso y defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección;
a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste tenerlo, y, siempre que el interés de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes
para pagarlo.
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener comparecencia de los testigos de des­
cargo y que esros sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal.
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”.
(7) “Artículo 8.- Garantías judiciales
( ...)

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
81
 ART. 336 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

De todo el contenido normativo protegido en el párrafo anterior, para el presente caso,

nos interesa lo referido al derecho a ser informado de manera inmediata y detallada de los
cargos que se imputa, lo que se manifiesta como el principio de imputación necesaria, y
lo pertinente a disponibilidad de tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa y a comunicarse con un abogado, ya sea de oficio o de elección. Pues será el
derecho a una defensa material eficaz lo que permita al imputado ser ilustrado sucesiva­
mente de toda modificación en el objeto de la investigación y en los hechos imputados, que
supone la conversión de la imputación en un límite a la investigación, en un acotamiento
de lo que puede ser objeto de indagación y en el papel garantista que la imputación pasa
a asumir frente a instrucciones inquisitivas, indiscriminadas, dilatorias y prospectivas®.

Así pues, la imputación juega, como límite objetivo a la investigación un doble papel:
por un lado, garantiza el derecho de defensa que puede ejercitarse respecto de un hecho
delimitado objetivamente y jurídicamente individualizado; por el otro, preserva la vida y
dignidad de la persona frente al Estado en tanto evita que este pueda indagar sobre hechos
no previamente imputados, indiscriminados y sin límite alguno. No es propio de un Estado
de Derecho que la investigación carezca de freno en su labor inquisitiva®.

b) Alcances de la imputación necesaria en la ¿sospecha inicial simple?

Actualmente, nuestro Código Procesal Penal, en su artículo 336, exige al titular de

la acción penal a que pueda presentar el requerimiento de disposición de formalización y
continuación de la investigación preparatoria formalización y continuación de la investiga­
ción preparatoria, la aparición de indicios reveladores de la existencia de un delito, supuesto
que tiene que ir en consonancia con la vigencia de la acción penal, individualización del
imputado y que, si fuera el caso tiene que haber satisfecho los requisitos de procedibilidad.

En esa misma directriz, a nivel jurisprudencial, el tratamiento jurídico que se ha fijado

para la imputación necesaria en la disposición de formalización y continuación de la inves­
tigación preparatoria(10), va acorde con un nivel de precisión de hechos atento a su propia
naturaleza, que debe ser compatible -cumplidos todos los presupuestos procesales- con el
grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecu­
ción penal, es decir, que impulse el procedimiento de investigación. Tal consideración, ha
de estar alejada de meras presunciones y debe ser fundada en un punto de partida, objeti­
vos, además de estar asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza, existe un
hecho de apariencia delictiva perseguible -presupuesto material jurídico- atribuible a una
o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso.

Sin perjuicio de que en el transcurso de la investigación varíe progresivamente el

objeto procesal, y que el nivel de precisión de los mismos -hechos delictivos y de la indivi­
dualización de los presuntos implicados- tengan un carácter relativo o difuso. Al respecto,89

(8) ASENCIO MELLADO, José María (2016). “La imputación como elemento determinante del modelo procesal
de investigación”. En: Revista General de Derecho Procesal. N ° 40. Madrid: Universidad de Alicante. Departa­
mento de Derecho Mercantil y Derecho Procesal, p. 26.
(9) ASENCIO MELLADO, José María (1993). “El imputado en el proceso penal español”. En: La restricción de los
derechosfundamentales de la persona en elproceso penal. Cuadernos de DerechoJudicial. Madrid: CGPJ, pp. 67 y ss.
82 (10) Acuerdo Plenario N ° 2-2012/CJ-116, fundamentos jurídicos 6 al 11.
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ART. 336

mediante una sentencia del Tribunal Constitucional^ de fecha 19 de marzo de 2009, se

aclara que el nivel de detalle del suceso fáctico está en función de su complejidad y no
necesariamente a su gravedad.

Para finalizar estas líneas, es menester precisar esa relación dialéctica que existe entre
el principio acusatorio y el derecho de defensa, puesto que no solo permite que en la práctica
se materialicen las garantías y derechos que tiene el imputado de poder defenderse, cono­
cer de los cargos que se le investiga y de contar con una defensa eficaz dentro del proceso,
sino también de ser el dique de contención a la irracionalidad del poder punitivo cuando
este, a través del proceso penal, pretende intervenir en las libertades de todo ser humano.

III. Conclusiones
• La imputación juega, como límite objetivo a la investigación, un doble papel: por un
lado, garantiza el derecho de defensa que puede ejercitarse respecto de un hecho deli­
mitado objetivamente y jurídicamente individualizado; por el otro, preserva la vida
y dignidad de la persona frente al Estado en tanto evita que este pueda indagar en
hechos no previamente imputados, indiscriminados y sin límite alguno.

• La formalización y continuación de la investigación preparatoria va acorde con

un nivel de precisión de hechos, atento a su propia naturaleza, que debe ser com­
patible -cumplidos todos los presupuestos procesales- con el grado de sospecha
inicial simple, propio de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal,
es decir, que impulse el procedimiento de investigación.

^ BIBLIOGRAFÍA
A SEN C IO M ELLA D O , José María (1993). “El imputado en el proceso penal español”. En: L a restricción de
los derechosfundamentales de la persona en elproceso penal. Cuadernos de DerechoJudicial. Madrid: CG PJ; A SEN -
CIO M ELLA D O , José M aría (2016). “La imputación como elemento determinante del modelo procesal de
investigación”. En: Revista General de Derecho Procesal. N ° 40. Madrid: Universidad de Alicante. D eparta­
mento de Derecho Mercantil y Derecho Procesal; BA U M A N N , Jürgen (1986). Derecho Procesal Penal. Concep­
tosprocesales y principiosfundamentales. Buenos Aires: Depalm a; M A R T IN Y M A R TIN , José Antonio (2004).
L a instrucción penal. 2a edición. Madrid: Marcial Pons; PRIETO V ERA , Alberto José (2005). E l proceso penal
en el sistema acusatorio colombiano. Tomo II. Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales.

m JURISPRUDENCIA
L a Disposición de formalización de la investigación preparatoria es la comunicación form al que el Fiscal dirige a l
imputado para efectos de hacer de su conocimiento la imputación clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, la
correspondiente calificación jurídica específica y, por ende, que se va realizar una investigación form alizada en su con­
tra, posibilitándole, a través de su abogado defensor, aportar los medios de investigación y de prueba que estime perti­
nentes. Asimismo, este acto fiscal fija las diligencias que se actuarán en la etapa de investigación preparatoria propia­
mente dicha. Es decir, que si el Ministerio Público considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen
la suficiencia fáctica y probatoria del hecho y la vinculación del imputado a l mismo, dispondrá la formalización de la
Investigación Preparatoria estableciendo las diligencias que de inmediato deban actuarse. A.P. N ° 6-2010/CJ-l 16,
del 16 de noviem bre de 2010, considerando 10.

(11) STC N ° 4726-2008-PHC/TC. 83

 Artículo 337o” Diligencias de la investigación preparatoria^
L Elfiscal realizará las diligencias de investigación que considere pertinentes y útiles,
dentro de los límites de la ley.
2. Las diligencias preliminares form an parte de la investigación preparatoria. No
podrán repetirse una vez formalizada la investigación. Procede su ampliación sí
dicha diligencia resultare indispensable, siempre que se advierta un grave defecto
en su actuación o. que ineludiblem ente deba completarse como consecuencia de la
incorporación de nuevos elementos de convicción.
3. E l fisca l puede:
a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las dem ás personas
que se encuentren en posibilidad de inform ar sobre circunstancias útiles p ara los
fines de la investigación. Estas personas y losperitos están obligados a comparecer
ante la fiscalía, y a m anifestarse sobre los hechos objeto de investigación o em itir
dictamen. Su inasistencia injustificada determ inará su conducción compulsiva;
b) E xigir informaciones de cualquier p articu lar ofuncionario público, em plazán­
doles conforme a las circunstancias del caso.
4. D urante la investigación, tanto el im putado como los demás intervinientes podrán
solicitar alfisc al todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y útiles p ara
el esclarecimiento de los hechos. E l fisca l ordenará que se lleven a efecto aquellas
que estim are conducentes.
5. Si el fiscal rechazare la solicitud, se in stará a l ju ez de la investigación preparato­
ria a fin de obtener un pronunciam iento ju d ic ia l acerca de la procedencia de la
diligencia. E l ju ez resolverá inm ediatam ente con el mérito de los actuados que le
proporcione la p arte y, en su caso, elfiscal.

Concordancia:
LOM P; art. 5.

R onny Santillán R odríguez

El inciso 4, del artículo 159 de la Constitución Política, señala que corresponde al

Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación del delito, disposición que es
asumida por el Código Procesal Penal (en adelante, CPP) en el artículo IV de su Título
Preliminar, donde se indica que el Ministerio Público es el titular de la acción penal.

Ahora bien, en la etapa prejurisdiccional del proceso a cargo del representante del
Ministerio Público, una vez concluidas las diligencias preliminares, y con la emisión de
la disposición de la formalización, se va a iniciar la investigación preparatoria® propia-*1

(*) Texto vigente, según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el
30-12-2016.
(1) Sobre el tratamiento jurisprudencial de la investigación preparatoria véanse los Expedientes N ° 01937-2013-
PHC/TC, de fecha 11 de noviembre de 2013; y, N ° 01931-2014-PA/TC, de fecha 21 de noviembre de 2017;
los Acuerdos Plenarios N ° 1-2010/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2010; N ° 3-2010/CJ-116, de fecha
26 de marzo de 2012; N ° 4-2010/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2010; y, N ° 2-2012/CJ-116, de fecha
84 26 de marzo de 2012. Asimismo, las Casaciones N ° 318-2015-Lima, de fecha 22 de noviembre de 2012;N°
LA INVESTIGACION PREPARATORIA ART. 337

mente dicha, a fin de que el fiscal pueda continuar realizando las diligencias correspon­
dientes a la investigación.

En ese sentido, el artículo 337 del CPP otorga al representante del Ministerio Público
la posibilidad de ejercer una serie de diligencias que coadyuvarán a que una vez finali­
zada esta etapa, el fiscal opte por acusar o sobreseer la causa. En este estadio se reconoce
la autonomía del Ministerio Público en cuanto a la no intervención del Poder Judicial en
el marco legal de las investigaciones.

I. El fiscal realizará las diligencias de investigación que considere

pertinentes y útiles, dentro de los límites de la ley
Los actos de investigación y, en general, las actuaciones fiscales, deben regirse por
los principios de imparcialidad y objetividad, quedando descartada la promoción o actua­
ción de la acción penal por motivos subjetivos, políticos o de conveniencia particular®.
Entiéndase que lo actuado por el Ministerio Público debe ser realizado con respeto irres­
tricto al principio de legalidad, y claro está, que si existe vulneración a derechos funda­
mentales, estos, según corresponda, (pese a que no tienen carácter jurisdiccional) pueden
ser declarados nulos®.

La ley establece, como límites específicos, en el inciso 1, del artículo 337 del CPP,
que los actos de investigación deben ser pertinentes y útiles respecto a los objetivos de la
investigación, esto es, deben contribuir a dilucidar la posibilidad de poder imputar res­
ponsabilidad penal en una futura acusación o, por el contrario, contribuir a descartar todo
tipo de responsabilidad penal en el investigado. Queda totalmente proscrita la posibilidad*23

332-2015-Del Santa, de fecha 28 de marzo de 2017; N ° 814-2015-Junín, de fecha 19 de octubre de 2017; N °

1-2011-Piura, de fecha 8 de marzo de 2011; N ° 1682-2017-Puno, de fecha 6 de abril de 2018; N ° 613-2015,
Puno, de fecha 3 de julio de 2017; y, N ° 02-2008 La Libertad, de fecha 3 de junio de 2008. Del mismo modo,
los Expedientes N ° 00004-2015-48-5201-JR-PE-01, de fecha 16 de abril de 2018; y, N ° 31-2017-3-5201-JR-
PE-02, de fecha 30 de enero de 2018. Sobre el tratamiento doctrinario de la investigación preparatoria, véanse:
SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp y Cénales, pp. 308-
365; CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2015). El nuevo proceso penalperuano. Teoría y práctica de su implementación.
2a edición. Lima: Palestra, pp. 534-553; NEYRA FLORES, José (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima:
Idemsa, pp. 433-472; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2013); Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa, pp.
311-340; ORE GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penalperuano. Análisis y comentarios a l Código Pro­
cesal Penal. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 76-131; REYNA ALFARO, Luis (2015). Manual de Derecho
Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico, pp. 66-75; y, SALAS BETETA, Christian (2011). El proceso penal común.
Lima: Gaceta Jurídica, pp. 197-202.
(2) LANDA ARROYO, César (2014). “Bases constitucionales del nuevo Código Procesal Penal peruano”. En:
Nuevo Código Procesal Penal comentado. Lima: Legales, p. 16.
(3) “Si la actuación procesal llevada a cabo por el Ministerio Público a través de la emisión de una disposición
fiscal, reúne las condiciones que autorizan, en caso de vicio o defecto insubsanables, a declarar su nulidad
procesal, entonces el juez podrá hacerlo sin ningún tipo de impedimento. La autonomía del Ministerio Público
no significa intangibilidad en el sentido de que la actuación procesal defectuosa de sus representantes resulta
procesalmente inatacable por la vía de la nulidad, sino se trata de un acto procesal susceptible de ser declarado
nulo, entonces deberá contarse con esa posibilidad”. GARCÍA CAVERO, Percy (2014). “La nulidad procesal de
las disposiciones fiscales en el proceso penal”. En: Nuevo Código Procesal Penal comentado. Lima: Legales, p. 410. 85
 ARX 337 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

de emplear métodos Ilícitos a fin realizar y obtener diligencias antiéticas(4) y vulneradoras

de derechos fundamentales.

IL Las diligencias preliminares forman parte de la investigación

preparatoria» No podrán, repetirse una vez formalizada la investigación»
Procede su ampliación si dicha diligencia resultare indispensable,
siempre que sé advierta un grave defecto en su actuación ©que
ineludiblemente deba completarse como consecuencia de la
incorporación de nuevos elementos de convicción
Las dos fases que forman parte de esta primera etapa del proceso penal, esto es, las
diligencias preliminares y la investigación preparatoria®, deben guardar armonía y corre­
lación entre sí; así como las actuaciones deben estar direccionadas a conseguir las finali­
dades propias de la actuación fiscal. La ley es clara al señalar que una vez formalizada la
investigación, las diligencias no podrán repetirse o, en palabras simples, las diligencias rea­
lizadas en la fase de investigación preliminar no podrán repetirse en la investigación pre­
paratoria, esto es, después de formalizada la investigación.

No obstante, este dispositivo legal ha previsto excepciones de ampliación de diligen­

cias entre las subetapas; ello tendrá lugar únicamente en tres situaciones:

i) Primero, cuando las diligencias resultaren indispensables, vale decir, debido a la

pertinencia y utilidad de la diligencia, esta necesariamente deberá ser ampliada a
fin de obtener lo requerido por el representante del Ministerio Público.

ii) Segundo, siempre que se advierta un grave defecto en su actuación; es decir,

cuando una diligencia es pertinente, pero necesita ser ampliada a fin de obtener
idoneidad para los fines fiscales.

iii) Tercero, cuando la diligencia deba, ineludiblemente, completarse como conse­

cuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción, esto es, cuando
ha sido realizada en la investigación preliminar, pero en el transcurso de las inves­
tigaciones han surgido nuevos elementos de convicción que ameritan ser incor­
porados debido a su pertinencia e importancia para el trabajo fiscal.

En la justificación de la ampliación de diligencias debe considerarse que en la inves­

tigación preliminar solo se realizan actos urgentes e inaplazables destinados a determinar
si han tenido lugar los hechos o no; siendo necesario, en algunos casos, su ampliación para
conseguir los fines fiscales.

III. El fiscal puede: a) disponer la concurrencia del imputado, del

agraviado y de las demás personas que se encuentren en posibilidad de
informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación.

(4) MOLINA GALICIA, René (2013). “Neurociencia, neurótica, derecho y proceso”. En: Neurociencia y proceso
penal. Madrid: Marcial Pons, pp. 74-75.
86 (5) Fundamento jurídico 7 de la Casación N ° 02-2008-La Libertad, de fecha 3 de junio de 2008.
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ART. 337

Estas personas y los peritos están ©Migados a cotnparecea ante la

fiscalías J a m anifestarse sokre los techos objeto de investigación.
©emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su
conducción compulsiva? ys h) exigir informaciones de cualquier
particular o funcionario publico, emplazándoles conforme a las
circunstancias del caso
El inciso 3, del artículo 337 del CPP, posibilita al representante del Ministerio Público
a que, una vez que haya emitido su formalización, pueda realizar una serie de diligencias
que considere pertinentes y útiles en su investigación; estas serán solicitadas con base en
las necesidades indagatorias.

Así, ei literal a) del citado inciso, faculta al fiscal a disponer la concurrencia del impu­
tado, del agraviado y de las demás personas que se encuentren en posibilidad de informar
sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación. Se entiende que el requeri­
miento será para que estos rindan su manifestación sobre los hechos.

La ley es clara al señalar que tanto estas personas como los peritos, se encuentran
obligados a concurrir y comparecer ante la fiscalía para que brinden su manifestación y,
en el caso de los peritos, para que emitan sus dictámenes respectivos. De no concurrir al
requerimiento de la autoridad competente y de no justificar su inasistencia, se solicitará la
conducción compulsiva del o los citados. La conducción se realizará con intervención de
la fuerza pública, en cumplimiento y respeto de la ley.

Así también, el literal b), del inciso 3, del artículo 337 del CPP, faculta al fiscal a exi­
gir informaciones de cualquier particular o funcionario público; se entiende que la exigencia
debe ser pertinente y legal. En el caso de los particulares, el requerimiento se limita a que la
esfera de dominio propio sea circunstancial, personal o profesional; mientras que, en los fun­
cionarios públicos, el pedido de información se sujeta al ámbito de competencia funcionarial.

La finalidad de realizar estas diligencias, aún en este estadio, es dilucidar la verdad

de los hechos, toda vez que el representante del Ministerio Público no es abogado de la
víctima, sino de la sociedad. Por tanto, sus actividades son ejercidas en estricto cumpli­
miento del principio de objetividad y de la ley, de ahí que la información recaudada no se
direccione únicamente con la responsabilidad del imputado, sino también con la no cul­
pabilidad o inocencia del mismo(6).

IV. Durante la investigación, tanto el imputado como los demás

intervinientes podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que
consideraren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos.
El fiscal ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare
conducentes
La dirección de esta etapa prejurisdiccional del proceso penal se encuentra a cargo
del representante del Ministerio Público; no obstante, ello no significará una actuación

(6) Fundamento jurídico 2.5 de la Casación N ° 318-2015-Lima, de fecha 22 de noviembre de 2012. 87

 ART. 337 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

unívoca y personal. La ley ha previsto que, durante la investigación preparatoria, tanto el

imputado como los demás intervinientes, tienen la posibilidad de solicitar al fiscal la rea­
lización de diligencias. La norma indica que las diligencias deben de ser pertinentes y úti­
les para el esclarecimiento de los hechos.

Lo prescrito en este apartado resulta ser de suma importancia y utilidad, pues se

encuentra fundamentado en el principio de igualdad de armas y el derecho a la defensa.
No es un detalle meno'r que el imputado o las partes puedan solicitar la actuación de dili­
gencias, debido a que, ciertamente los fiscales deben de actuar con imparcialidad, pero ello
no sucede necesariamente, sino todo lo contrario, pueden partir de un punto parcializado.
Por ello, cuando la norma faculta a las partes a solicitar diligencias, en el fondo está res­
guardando derechos fundamentales y garantizando el debido proceso.

Es necesario enfatizar que en todo el proceso en general, el reconocimiento consti­

tucional y el respeto de estas garantías otorga al imputado un marco de seguridad frente
a la actuación punitiva del Estado®.

Será potestad del representante del Ministerio Público ordenar que las diligencias
solicitadas que estimare conducentes se lleven a cabo o no. La inadmisión de diligencias
sumariales solicitadas por la defensa durante la investigación, no podrán cuestionarse a
través de la tutela, pues para este efecto rige lo dispuesto en el inciso 5 del artículo bajo
comentario®.

V. Si el fiscal rechazare la solicitud, se instará al juez de la investigación

preparatoria a fin de obtener un pronunciamiento judicial acerca de la
procedencia de la diligencia. El juez resolverá inmediatamente con el
mérito de los actuados que le proporcione la parte y, en su caso, el fiscal
La ley faculta al representante del Ministerio Público a ordenar la ejecución de las
diligencias solicitadas o, en su defecto, de rechazarlas si considera que estas no son condu­
centes ni pertinentes en la investigación.

Si el fiscal rechaza la solicitud de diligencias, entonces se podrá instar al juez de la

investigación preparatoria -o juez de garantías- a fin de obtener un pronunciamiento judi­
cial acerca de la procedencia de la diligencia. Esta posibilidad que otorga el CPP al impu­
tado y las partes de poder recurrir al juez para viabilizar sus pedidos de diligencias dene­
gadas, tiene especial relevancia, debido a que, de existir una denegación arbitraria e inmo­
tivada por parte del representante del Ministerio Público, será la autoridad jurisdiccional
la encargada de tutelar los pedidos.

El inciso 5, del artículo 337 del CPP, debe ser interpretado en forma sistemática y de
acuerdo al modelo acusatorio que rige nuestro CPP, de ahí que, cuando los legitimados
por ley soliciten ante el representante del Ministerio Público la ejecución de una diligen­
cia que consideren útil y pertinente para la dilucidación de los hechos, y, este les rechazare,7

(7) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2014). “Las garantías constitucionales del debido proceso en el nuevo Código Pro­
cesal Penal”. En: Nuevo Código Procesal Penal comentado. Lima: Legales, p. 27.
88 (8) Fundamento jurídico 13 del Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2010.
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA A R T. 337

“podrán instar la participación del juez de la investigación preparatoria a fin de obtener

un pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de la diligencia. Se entiende que
recurrirán al juez siempre que no estén de acuerdo con lo decidido por el fiscal”®. La ley
ha previsto que el juez resolverá de forma inmediata con el mérito de los actuados que le
proporcionen la parte y el fiscal.

^ BIBLIOGRAFÍA
CU BA S V ILLA N U EV A , Víctor (2015). E l nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su imple-mentación.
2a edición. Lima: Palestra; GA RCÍA CAVERO, Percy (2014). “La nulidad procesal de las disposiciones fis­
cales en el proceso penal”. En: Nuevo Código Procesal Penal comentado. Lima: Legales; L A N D A ARROYO,
César (2014). “Bases constitucionales del nuevo Código Procesal Penal peruano”. En: Nuevo Código Proce­
sal Penal comentado. Lima: Legales; M O LIN A GA LICIA , René (2013). “Neurociencia, neurótica, derecho
y proceso”. En: Neurociencia y proceso penal. Madrid: Marcial Pons; N E Y R A PLORES, Jo sé (2015). Tratado
de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa; SALAS BETETA , Christian (2011). E l proceso penal común. Lima:
Gaceta Jurídica; SA N M A R T ÍN CA STRO , César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-
Cenales; SÁ N C H E Z V ELA RD E, Pablo (2013). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa; ORÉ GUAR­
D IA , Arsenio (2016). Derecho Procesal Penalperuano. A nálisis y comentarios a l Código Procesal Penal. Tomo III.
Lima: Gaceta Jurídica; ORÉ G U A RD IA , Arsenio (2014). “Las garantías constitucionales del debido pro­
ceso en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Nuevo Código Procesal Penal comentado. Lima: Legales; R E Y N A
ALPARO, Luis (2015). M anual de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico.

(9) Fundamento jurídico 6 de la Sentencia recaída en el Expediente N ° 00057-2011-0-1826-JR-PE-01, de fecha

29 de septiembre de 2011. 89
 Artículo 338.- Comdlidoees de las actnaciosiec de ímvestígadóm
L El fiscal podfá permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que
deba realizar; salvo las excepciones previstas por la ley. Esta participación está
condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione
perjuicio al éxito de la investigación o a que no impida una pronta y regular actua­
ción.
2. Elfiscal velará porque la concurrencia de las personas autorizadas no interfiera en
el normal desarrollo del acto e im partirá instrucciones obligatorias a los asistentes
para conducir adecuadamente la diligencia. Está facultado a excluirlos en cualquier
momento si vulneran el orden y la disciplina.
3. El fiscal, en el ejercicio de sus funciones de investigación, podrá solicitar la inter­
vención de la policía y, si es necesario, el uso de la fuerza pública, ordenando todo
aquello que sea necesario para el seguro y ordenado cumplimiento de las actuaciones
que desarrolla.
4. Cuando elfiscal, salvo las excepcionesprevistas en la ley, deba requerir la interven­
ción ju d icial para la práctica de determinadas diligencias, la actuación de prueba
anticipada o la imposición de medidas coercitivas, estará obligado a form alizar la
investigación, a menos que lo hubiere realizado previamente.

C o n c o rd a n c ia :
CPP: art. 29 inc. 3-

Alonso R aúl P eña C abrera F reyre

I. Introducción
Las diligencias que se efectúan en el marco de la investigación preparatoria son esen­
cialmente reservadas, en mérito a su propia naturaleza, así como a los objetivos que se pre­
tenden garantizar; mas ello no es óbice para que en la medida de lo posible puedan cau­
telarse los derechos de defensa y contradicción de las partes, tomando en cuenta que las
diligencias que hayan de ser exteriorizadas, generan efectos de trascendencia para con su
situación jurídica.

II. Condiciones de las actuaciones de investigación

El inciso 1, del artículo 338 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), dispone
que el fiscal puede permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba
realizar, salvo las excepciones previstas por la ley. Esta participación está condicionada a
su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasionen perjuicio al éxito de
la investigación o, a que no impida una pronta y regular actuación.

La presencia de los sujetos legitimados en las diligencias se podrá dar siempre y cuando
no resulte perjudicial para los cometidos a ser alcanzados por la investigación; concurren­
cia que está subordinada a la utilidad que pueda esta reportar, en lo que respecta al escla­
recimiento de los hechos; por ejemplo, si se trata del imputado, la inspección de un domi-
gQ cilio; pero vaya que en ciertas circunstancias su presencia puede poner en peligro el éxito
LA INVESTIGACION PREPARATORIA ART. 338

de la diligencia, cuando, por ejemplo, se orienta a la comprobación delictiva (allanamiento

domiciliario, intervención de documentos, entrega vigilada de bienes, etc.).

La intervención del imputado se fundamenta en la plena vigencia de la fase de instruc­

ción de los principios de publicidad y contradicción que se garantizan mediante la vigencia
de los derechos de audiencia, asistencia y defensa del inculpado en el proceso penal, que
debe conocer cuanto antes su condición de parte acusada y los hechos que se le imputan,
para no ver mermado su derecho de defensa®.

Por lo general, no será posible la presencia de los sujetos procesales, pues la mayo­
ría de dichas diligencias se sujetan al principio de inmediatez y de inaudita parte; por lo
que dar aviso al afectado importa el riesgo de pérdida de eficacia. En este caso, en aque­
llas diligencias que se dirigen a la comprobación del delito y a la identificación de los pre­
suntos responsables®.

Entonces, el fiscal deberá valorar de forma pormenorizada si es que procede la con­

currencia de las partes en las diligencias a realizar, ponderando el principio de eficacia de
la investigación con el de defensa de las partes.

El inciso 2, del artículo 338 del CPP, dispone que el fiscal velará porque la concu­
rrencia de las personas autorizadas no interfiera en el normal desarrollo del acto e impar­
tirá instrucciones obligatorias a los asistentes para conducir adecuadamente la diligencia;
en ese sentido, está facultado a excluirlos en cualquier momento si vulneran el orden y la
disciplina.

Conforme lo anotado en el dispositivo anterior, la presencia del sujeto procesal se

autorizará siempre y cuando se despeje toda duda acerca de un presunto riesgo para con
los fines de la investigación; en tal sentido, el persecutor público deberá cautelar que dicha
concurrencia no propicie interferencia y/o obstaculización del desarrollo normal de la
diligencia. En tal virtud, el fiscal podrá impartir ciertas órdenes a los concurrentes, cuyo
incumplimiento puede dar lugar a su exclusión, siempre que se advierta una desestabiliza­
ción del orden y la disciplina que deben regir en este tipo de actuaciones.

Por su parte, el inciso 3, del artículo 338 del CPP, prevé que el fiscal, en el ejercicio
de sus funciones de investigación, podrá solicitar la intervención de la policía y, si es nece­
sario, el uso de la fuerza pública, ordenando todo aquello que sea necesario para el seguro
y ordenado cumplimiento de las actuaciones que desarrolla.

La naturaleza misma de las diligencias, así como los incidentes que puedan suceder,
requiere de una fuerza pública que pueda ejecutar las órdenes impartidas por el fiscal; por
ello, la presencia de los efectivos policiales resulta fundamental para resguardar los objeti­
vos de la investigación, facultándose a los órganos policiacos a ejecutar actos de coacción,
siempre que sean necesarios para el cumplimiento. Esta intervención policial está sujeta a
los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, que si bien puede ser penalmente12

(1) RIFA SOLER, José; RICHARD GONZÁLEZ, Manuel y RIAÑO BRUN, Iñaki (2006), Derecho Procesal
Penal. Pamplona: Gobierno de Navarra, p. 265.
(2) ídem. 91
 ART. 338 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

típica, no será penalmente antijurídica, al plasmarse en mérito a un precepto permisivo

(causa de justificación)®.

Finalmente, el inciso 4, del artículo 388 del CPP, señala que “[cjuando el fiscal, salvo
las excepciones previstas en la ley, deba requerir la intervención judicial para la práctica
de determinadas diligencias, la actuación de prueba anticipada o la imposición de medi­
das coercitivas, estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiere rea­
lizado previamente”.

La investigación penal constituye toda una unidad estructural que se inicia cuando el
fiscal toma conocimiento de la noticia criminal y dispone la realización de las diligencias
preliminares, las cuales llegan a su culminación cuando el persecutor público formula la
disposición correspondiente, ora formulando la acusación o solicitando al juez de la inves­
tigación preparatoria el sobreseimiento de la causa. En todo este ínterin pueden produ­
cirse una serie de actos de injerencia estatal que afectan, limitan y/o restringen derechos
fundamentales del imputado, los mismos que serán legítimos en cuanto a la cautela de un
interés jurídico de carácter público; injerencias que pueden responder a una serie de fina­
lidades, las que se ejecutan en el marco de las diligencias preliminares y despliegan fines
distintos a los que se materializan en la investigación preliminar.

De forma específica, se tienen a las diligencias especiales de la investigación, las medi­

das restrictivas de derechos fundamentales y las medidas de coerción procesal. Tanto las
segundas como las últimas requieren, para su adopción, de la resolución jurisdiccional
habilitante, salvo las excepciones previstas en el inciso 3 del artículo 203 del CPP®, en el
caso de las medidas limitativas de derechos fundamentales, pues las medidas de coerción
procesal no pueden imponerse si es que previamente no se ha expedido la resolución judi­
cial correspondiente.

No solo ante los supuestos nombrados, sino también, cuando a la prueba anticipada
se refiere, el fiscal está obligado a formalizar la investigación preparatoria, a menos que ya
lo haya hecho, pues para que puedan adoptarse dicha clase de medidas o de prácticas anti­
cipadas, se debe haber iniciado formalmente el proceso penal con arreglo a lo previsto en
el inciso 1, del artículo 253 del CPP, garantía que se adscribe a los principios rectores de
los tratados internacionales sobre la materia.

^ BIBLIOGRAFÍA
RIFA SOLER, José; R IC H A R D G O N Z Á L E Z , Manuel y R IA Ñ O B R U N , Iñaki (2006). Derecho Procesal
Penal. Pamplona: Gobierno de Navarra.3

(3) Si el requerimiento de la fuerza pública era innecesario, pues no se daban los presupuestos que la legitimen,
dicho desborde funcional podrá dar lugar a una infracción delictiva a título de abuso de autoridad, en el cual
el fiscal será el autor mediato y el efectivo policial, el autor inmediato; este último estará exento de responsa­
bilidad, según la causal de la obediencia debida, siempre que haya actuado bajo las formalidades debidas.
92 (4) Al respecto, véase el Libro Segundo - Título III del CPP.
Artículo 339.- Efectos de la formalisacióm de la investigación
L La fmmalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la
acción penal.
2. Asimismo, elfiscalperderá la facultad de archivar la investigación sin intervención
judicial.

Concordancias:
CP: arts. 80 a l 88.

C elso I ván T ir a d o H uaccha

Antes de comentar el presente artículo, es necesario tener en cuenta que, una vez
concluidas las diligencias preliminares, el fiscal, si considera que el hecho no constituye
delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción; procederá a archi­
var la investigación™. En cambio, si hay indicios reveladores de la existencia de un delito,
el delito no ha prescrito, se ha individualizado al autor, y de ser el caso, se han satisfecho
los requisitos de procedibilidad; dispondrá la formalización de la investigación prepara­
toria®; es este acto procesal el que genera los efectos que atribuye el artículo in comento.

I. La formalización de la investigación suspenderá el curso

de la prescripción de la acción penal

1. ¿La form alización es causal de suspensión o de interrupción

de la prescripción?

Respecto a este efecto procesal, al ser una suspensión diferente a los supuestos de sus­
pensión comunes™ regulados en el ordenamiento jurídico, y al no haberse colocado un
límite temporal en la misma norma, generó un amplio debate, en torno a que, si efectiva­
mente constituía una nueva causal de suspensión de la prescripción, o constituía una causal
de interrupción; el optar por uno de los efectos generaba consecuencias jurídicas disímiles.

Así, si se optaba por la tesis de la suspensión, si bien el periodo de tiempo transcu­

rrido entre la comisión del delito y la formalización de la investigación no se perdía, una
vez formalizada la prescripción se suspendía™ de forma indefinida; al ser indefinida ya no
había posibilidad de reiniciarse la prescripción, y sobre todo, ya no había posibilidad de
que prescriba un delito.1234

(1) La disposición fiscal que dispone el archivo de lo actuado, puede ser objeto de apelación mediante el denomi­
nado recurso de queja de derecho o elevación de actuados, que será resuelta por el fiscal superior. En caso de
que no se haya apelado la disposición de archivo, el fiscal emitirá una disposición fiscal, declarando consentido
el archivo.
(2) Acto procesal que tiene que ser comunicado al juez de investigación preparatoria y correrse traslado a las
demás partes procesales.
(3) La cuestión previa, la cuestión prejudicial, la extradición, la acusación constitucional.
(4) Al suspenderse la prescripción, el periodo de tiempo que dure la suspensión no es computable para el plazo de
prescripción de un delito; solo una vez superado el periodo de suspensión, se reinicia el plazo de prescripción. 93
 LA INVESTIGACIÓN [Link]

En cambio, si se optaba por la tesis de la interrupción, si bien se perdía el tiempo trans­

currido entre la comisión del delito y la formalización de la investigación, una vez forma­
lizada esta prescribía transcurrido el plazo extraordinario (la pena máxima más la mitad
de la misma) del delito imputado, siendo más beneficioso para el imputado.

Con el fin de superar tal discusión, se emitió el Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116,

donde los jueces [Link] señalaron que el inciso 1 del artículo 339 regula un supuesto de
suspensión sui generis y no de interrupción, y con relación al plazo de suspensión, se señaló
que sería hasta la culminación del proceso, sea con una sentencia o resolución judicial que
ponga fin al proceso, o hasta que sea aceptada la solicitud de sobreseimiento del fiscal.

Posteriormente, mediante el Acuerdo Plenario N ° 3-2012/CJ-116, los jueces supre­

mos ratificaron y aclararon la tesis de la suspensión, y en relación al plazo de suspensión,
recurriendo a antecedentes históricos®, señalaron que la duración de la suspensión de la
prescripción del artículo 339, inciso 1, no podrá prolongarse más allá de un tiempo acu­
mulado equivalente al plazo ordinario de prescripción (pena máxima) más una mitad, en
otras palabras, un plazo extraordinario del delito por el cual se procesa.

Quedando de ese modo, consolidada la tesis de la suspensión, tesis que la Corte

Suprema ha seguido de manera uniforme hasta la actualidad. Como muestra de ella, se
tiene a la Casación N° 383-2012-La Libertad, la Casación N ° 332-2015-Del Santa, la Casa­
ción N ° 442-2015-Del Santa, la Casación N ° 643-2015-Huaura, la Casación N ° 779-2016-
Cusco, la Casación N ° 96-2016-Huaura, la Casación 889-2016-Cusco, la Casación N°
895-2016-La Libertad, la Casación N ° 1629-2017-Ayacucho, la Casación N ° 232-2018-
Lima y la Casación N ° 585-2018-San Martín.

Ahora bien, un aspecto que no queremos dejar pasar por alto es el plazo máximo
de suspensión fijado en el Acuerdo Plenario N° 3-2012/CJ-116, y que la Corte Suprema
viene aplicando a la fecha, con el cual estamos en desacuerdo por lo siguiente: i) Se basa
en normas no vigentes (Código Penal de 1924); ii) se basa en proyectos de Código Penal
que no fueron aprobados® (Proyectos de Código Penal de setiembre de 1984, octubre de
1984, agosto de 1985 y abril de 1986); iii) se aplica el plazo de suspensiones tradicionales
a una suspensión sui generis56(7)89y; iv) si en la fuente de la cual se reprodujo el artículo 339,
inciso 1, la prescripción extingue la responsabilidad penal® y existe un plazo máximo de
tres años de suspensión®, en nuestro ordenamiento jurídico donde la prescripción es de

(5) Código Penal de 1924 (artículo 122); Proyectos de Código Penal de setiembre de 1984 (artículo 96), de octu­
bre de 1984 (artículo 83), de agosto de 1985 (artículo 89), y abril de 1986 (artículo 88), proyectos que prece­
dieron al Código Penal actual.
(6) ARBULU MARTÍNEZ, Víctor (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Tomo II.
Lima: Gaceta Jurídica, p. 202.
(7) ROJAS MONTOYA, Nakin (2017). “La disposición de formalización de la investigación preparatoria como
causal de interrupción del plazo de prescripción de la acción penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N ° 94.
Lima, p. 285.
(8) El artículo 93 del Código Penal chileno prescribe: “La responsabilidad penal se extingue: (...) 6. Por la pres­
cripción de la acción penal”.
(9) El artículo 96 del Código Penal chileno prescribe: “Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo
transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevo crimen o simple delito, y se suspende desde que el
procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin
94 condenarle, continúa la prescripción como si no hubiera interrumpido”. (El resaltado es nuestro).
LA INVESTIGACION PREPARATORIA ART. 339

la acción penal(10)12(que sería de menor relevancia que prescribir la responsabilidad penal)

no se justificaría recurrir a un plazo extraordinario como plazo máximo de suspensión.

Una postura originaria que corregiría tal situación es la planteada por Vásquez Shi-
majuko(11), quien señala que: “(...) la suspensión del artículo 339, inciso 1 debe mantenerse
en la medida en que se perdure el fundamento de su existencia, y, por lo tanto, dicha sus­
pensión solo podrá extenderse hasta la culminación de la etapa de la investigación prepa­
ratoria y no más allá de ella”.

Siguiendo tal propuesta de legeferenda, se debe establecer como límite de la suspen­

sión el periodo que dure la investigación preparatoria, y mientras no se emita una norma se
podría emitir una sentencia donde se señale como doctrina jurisprudencial tal propuesta,
o a través de un Acuerdo Plenario se fije como doctrina legal.

2. ¿Cómo realizar el cómputo de la prescripción

una vez form alizada la investigación preparatoria?

Un aspecto, que la Corte Suprema no ha seguido de manera uniforme, es la forma

de cómo debe computarse la prescripción cuando se haya producido la suspensión por la
formalización de la investigación preparatoria.

Al respecto, la Corte Suprema en un primer momento asumió que, luego de con­

sumado un delito, iniciaría a correr el tiempo de prescripción hasta la formalización de
la investigación preparatoria, momento en que se suspendería el cómputo por un tiempo
igual al máximo más la mitad de pena, y solo una vez superado el tiempo de suspensión se
reiniciaría el computo hasta alcanzar la prescripción extraordinaria02'. En otras palabras,
para que prescriba un delito tienen que transcurrir dos plazos extraordinarios. Muestra de
ello se tiene en el Acuerdo Plenario N ° 3-2012/CJ-116.

En un ejemplo, en el supuesto de que se haya cometido el delito de hurto agravado

(cuya pena máxima es de 6 años) en el año 2010, y se haya formalizado la investigación en
el año 2012; para la primera postura, el delito prescribiría el año 2028, por cuanto luego
de una suspensión por 9 años (plazo máximo más una mitad del mismo), se reiniciaría el
plazo de 2 años hasta completarse los 9 años (plazo extraordinario).

En un segundo momento, la Corte Suprema indicó que se fijaría un plazo de pres­

cripción extraordinaria (plazo máximo más una mitad del mismo) desde la formalización
de la investigación preparatoria, y en caso no exista sentencia firme al cumplimiento de
tal plazo, prescribiría indefectiblemente el delito imputado sin adicionar ningún plazo,

(10) El artículo 78 del Código Penal prescribe: “La acción penal se extingue: 1. Por (...) prescripción (...)”
(11) VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Shikara (6 de mayo de 2012). “La suspensión de la prescripción de la acción penal
del artículo 339-1 del Código Procesal Penal: una propuesta personal” (en línea). Centro de Estudios de Dere­
cho Penal Económico y de la Empresa, p. 2. Recuperado de:<[Link]
les/> (consulta: 14 de agosto de 2018).
(12) Se computa una prescripción extraordinaria, por cuanto antes de la formalización de la investigación prepa­
ratoria se presume iuris tantum que ya habría existido una interrupción de la prescripción ordinaria, que si
bien podría ser por la apertura de las diligencias preliminares, siendo que la suspensión sería ya respecto a la
prescripción extraordinaria, ya no a la ordinaria. 95
 ART. 339 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

siendo irrelevante el tiempo transcurrido desde la consumación del delito imputado hasta
la formalización de la investigación preparatoria. En esa línea tenemos a la Casación N°
332-2015-Del Santa y la Casación N ° 442-2015-Del Santa, casaciones que incluso fijaron
tal criterio como doctrina jurisprudencial.

Siguiendo el ejemplo, para esta postura, el delito de hurto agravado prescribiría en el

año 2021, por cuanto luego de vencido el plazo de suspensión de 9 años, prescribiría inde­
fectiblemente, no reiniciándose el plazo de 2 años, siendo irrelevante tal periodo.

No obstante lo expuesto, la Corte Suprema, en sus últimas sentencias nuevamente

se ha decantado por la posición asumida en un primer momento, abandonando su pro­
pia doctrina jurisprudencial fijada en la Casación N° 332-2015-del Santa y N ° 442-2015-
Del Santa. Muestra de ello se tiene a la Casación N ° 643-2015-Huaura, la Casación N°
779-2016-Cusco, la Casación N° 96-2016-Huaura, la Casación N ° 889-2016-Cusco, la
Casación N ° 895-2016-La Libertad; donde en la Casación 779-2016-Cusco, fijó tal crite­
rio como doctrina jurisprudencial.

II. El fiscal perderá la facultad de archivar la investigación

sin intervención judicial
Este numeral indica que, una vez producida la formalización de la investigación pre­
paratoria, el archivo de la investigación ya no será decidido por el fiscal -que si podía rea­
lizarlo hasta antes de formalizarse la investigación-, sino por el juez de la investigación
preparatoria, y procederá cuando el fiscal o el imputado haya solicitado el sobreseimiento
de la causa, en la etapa intermedia.

§5 BIBLIOGRAFIA
A R B U LU M A R T ÍN E Z , Víctor (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Tomo
II. Lima: Gaceta Jurídica; ROJAS M O N TO YA, N akin (2017). “La disposición de formalización de la inves­
tigación preparatoria como causal de interrupción del plazo de prescripción de la acción penal”. En: Gaceta
Penal y Procesal Penal. N ° 94. Lima; VÁSQ UEZ SH IM A JU K O , Shikara (6 de mayo de 2012). “La suspen­
sión de la prescripción de la acción penal del artículo 339.1 del Código Procesal Penal: una propuesta per­
sonal” (en línea). Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Recuperado de: http://
[Link]/blogs/Cuestiones_penales/>. (consulta: 14 de agosto de 2018).

É l JURISPRUDENCIA
L a suspensión delplazo de prescripción de la acción penal consiste en aquella situación por la cual el cómputo del tiempo
para alcanzar la prescripción se paraliza como efecto de un acontecimiento particular previsto por la ley. L a consecuen­
cia más significativa conforme con el Acuerdo Plenario N ° 01-2010/CJ-116, es que el tiempo trascurrido con anterio­
ridad a l momento en que se presentó la causa que suspendió el proceso no se pierde y se sumará a l que transcurra des­
pués de su reiniciación, pero el tiempo cumplido durante la vigencia de la suspensión no se computa p ara los efectos de
la prescripción extraordinaria.

asegurar el éxito en la persecución del hecho delictivo y contribuye a consolidar el principio constitucional de obligato­
riedad en el ejercicio de la persecución penal que tiene el Ministerio Publico prescrita en el artículo 159 de la Carta
Política.
96
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ART. 339

Un supuesto de suspensión del pazo de la prescripción es el previsto en el artículo 84 del CP, que prescribe lo siguiente;
“Si el comienzo a la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedi­
miento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido",
Este supuesto consiste en la presentación de una situación que impide la persecución penal, pues el inicio o la continua­
ción proceso dependerá de la decisión que recaiga en la vía extrapenal (civil, administrativo, comercial, de familia u
otra). Una vez que se resuelva esta cuestión se podrá iniciar o continuar elproceso.
Otro supuesto y que constituye materia de pronunciamiento es el introducido por el inciso 1, articulo 339, del CPP, que
establece lo siguiente: “La formalización de la investigación preparatoria suspenderá el curso de la prescripción de la
acción penal". El dispositivo en menciónfue interpretado por esta Suprema Corte, primero en el citado Acuerdo Plena-
rio N °01-2010¡C J-116, según el cual se regula expresamente una suspensión sui generis, diferente a la prevista en el
artículo 84 de CP, porque afirma que la formalización de la investigación preparatoria suspende el curso de la pres­
cripción de la acción penal. Con la formulación de la imputación dejudicializa elproceso por la comunicación directa
entre el fiscal y el juez de la investigación preparatoria y culmina la fase preliminar de la investigación practicada
por elfiscal.
Se agrega en dicho acuerdo plenario que la reducción y el sentido del texto es claro, en cuanto se regula la institución de
la “suspensión” con todas las consecuencias y matices que conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso regla­
mentar un supuesto de “interrupción” con todas las consecuencias y matices que conlleva y no es posible deducir que el
legislador quiso reglamentar un supuesto de “interrupción" de la prescripción porque la voluntadfue establecer que ese
acto delfiscal es motivo de suspensión.
Posteriormente, al constatar que un sector de la doctrina y de la judicatura nacional volvió a insistir en la conciencia
de asumir que loprevisto en el inciso, 1, articulo 339, del CPP, como suspensión, debía ser entendido como interrupción,
se adoptó el Acuerdo Plenario N°3-2012-CJ/116. En este se sostiene que el citado dispositivo legal no derogó ni modi­
ficó, directa o indirectamente, las reglas contenidas en los artículos 83 y 84 del CP.
Asimismo, se estableció que el artículo 84 del CP y el inciso 1, articulo 339, del CPP, son independientes aunque alu­
dan a la suspensión de la prescripción de la acción penal. Se trata de disposiciones compatibles que regulan, cada una,
causales distintas de suspensión de la prescripción, que pueden operar de modo secuencia, paralelo o alternativo.
Además, se evaluó la necesidad de fijar un plazo razonable para la suspensión de la prescripción en el caso del inciso
1, articulo 339, del CPP, para concluir que dicha suspensión no podrá prolongarse más allá de un tiempo acumulado
equivalente a lplazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo. Cas. N° 895-2016-La libertad, de
fecha 10 de mayo del 2019, considerandos 8-12.

97
 TÍTULO IV
LOS ACTOS ESPECIALES
DE INVESTIGACIÓN

Artículo 340»- Circulación y entrega vigilada de bienes delictivos

1. E l fiscal podrá autorizar la circulación o entrega vigilada de bienes delictivos. E sta
m edida deberá acordarse m ediante una disposición, en la que determ ine explícita­
mente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, a sí como
las características del bien delictivo de que se trate. Para adoptarla se tendrá en
cuenta su necesidad a los fin es de investigación en relación con la im portancia del
delito y con las posibilidades de vigilancia. E l fisca l que dicte la autorización rem i­
tirá copia de la m ism a a la fiscalía de la Nación, que ab rirá un registro reservado
de dichas autorizaciones.
2. Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en perm itir
que remesas ilícitas o sospechosas de bienes delictivos circulen por territorio nacional
o salgan o entren en él sin interferencia de la au toridad o sus agentes y bajo su
vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la
comisión de algún delito, a sí como tam bién prestar auxilio a autoridades extranjeras
en esos mismos fines. E l recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el
plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales.
3. L a interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener bienes delic­
tivos y, en su caso, la posterior sustitución de los bienes delictivos que hubiese en su
interior se llevarán a cabo respetando lo dispuesto en el artículo 226y siguientes. L a
diligencia y apertura prelim inar del envío postal se mantendrá en secreto hasta que
hayan culminado las diligencias prelim inares; y, en su caso, se prolongará, previa
autorización delju ez de la investigación preparatoria, hasta por quince días luego
de form alizada la investigación preparatoria.
4. Los bienes delictivos objeto de esta técnica especial son: a) las drogas tóxicas, estu­
pefacientes o sustancias psicotrópicas, a sí como otras sustancias prohibidas; b ) las
m aterias prim as o insumos destinados a la elaboración de aquellas; c) los bienes,
dinero, títulos valores, efectos y ganancias a que se refiere el Decreto Legislativo
1106; d) los bienes relativos a los delitos aduaneros; e) los bienes, m ateriales, objetos
y especies a los que se refieren los artículos 228, 230, 308, 309, 252 a 255, 251, 279
y 279-A del Código Penalm.

Concordancias:
CPP: arts. 226 a l 229, 353 inc.l; CP: arts. 228, 230, 252 a 255, 251, 279, 279-A, 296-B, 308, 309; LPLA:
art. 1; LDA: pássim.(*)

(*) Texto vigente del inciso 4 según modificatoria efectuada por la tercera disposición complementaria modifica­
toria de la Ley N ° 30077, publicada el 20-08-2013-
LOS ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN ART. 340

M elisa Y o s in a á n g u lo M antilla

La entrega vigilada o controlada constituye una técnica de investigación no conven­

cional que dispone el fiscal para permitir que remesas de bienes o efectos de origen ilí­
cito circulen en el interior del territorio peruano, pasen a través de este o sean enviados al
extranjero, bajo conocimiento, no interrupción y supervisión de las autoridades estatales
competentes; cuyo objeto será que el director de la investigación recabe datos objetivos
(potenciales indicios o pruebas) a fin de esclarecer la configuración del hecho delictivo,
identificar a las personas que intervienen en su comisión, sea como autores o partícipes,
así como colaborar con las investigaciones realizadas en otros países, observando los tra­
tados y convenios internacionales que el Perú haya suscrito. El fiscal, por su parte, deberá
remitir una copia de la disposición que autoriza la circulación y vigilancia de los bienes
controlados a la Fiscalía de la Nación, la cual la incorporará en un registro reservado para
dichas autorizaciones.

Sumado a la pretensión de averiguación de la verdad, son dos las finalidades que legi­
timan la presencia de la circulación o entrega vigilada en la investigación penal. La pri­
mera corresponde a no alertar a los presuntamente responsables del seguimiento y el con­
trol efectuado a los bienes delictivos y, la segunda, conforme señaló la Corte Suprema en
el Acuerdo Plenario N ° 10-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 18(1), es conveniente frente
actividades delictivas complejas cometidas por organizaciones y bandas criminales, debido
a la dificultad de acceder a información sobre sus operaciones criminales y obtener fuen­
tes de prueba para los procesos penales.

Esta técnica de investigación lleva el rótulo de “especial”, pues, en contraposición

con las técnicas de investigación tradicionales, las que se emplean para reconstruir hechos
pasados, ofreciendo los móviles, las circunstancias en las que se cometió el delito y la deter­
minación de las personas que participaron en su comisión; las técnicas de investigación
especial, en cambio, visualizan el presente y hacia adelante, a modo de extraer elementos
de una organización criminal en plena operación®. A ello se le añade la complejidad de
diferenciar el tipo de estructura criminal, la jerarquía de sus miembros y las personas que
actúan por encargo, el ámbito especial y temporal de acción, el delito principal para la
obtención de las ganancias maculadas y los delitos cometidos como soporte y permanencia
de la organización en el tiempo; elementos fundamentales para definir si se está ante una
organización criminal o banda criminal que, de acuerdo al Acuerdo Plenario N ° 08-2019/
CIJ-116, esta última, regulada en el artículo 317-B del Código Penal, solo debe aplicarse:

“[Pjara sancionar a las estructuras delictivas de constitución básica y cuyo modo de

accionar delictivo carece de complejidad operativa y funcional, al estar dedicada a12

(1) Corte Suprema de Justicia de la República, XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente,
Transitoria y Especial. Acuerdo Plenario N ° 10-2019/CIJ-116, de fecha 10 de septiembre de 2019.
(2) JO AQ UÍN AMAYA, Ivette Amarilis (2003). Técnicas especiales de investigación del crimen organizado. Tesis
para optar por el título de abogado. Universidad de San Carlos de Guatemala, Ciudad de Guatemala,
Guatemala, p. 43; citada por RIVAS GUERRA, Alejandro (2014). Análisis sistemático de los métodos
especiales de investigación en el régimen jurídico guatemalteco. Tesis para optar por el título de abogado.
Universidad de Landívar, Ciudad de Guatemala, Guatemala, p. 90. 99
 ART, 340 LA INVESTIGACION PREPARATORIA

la comisión de delitos comunes de despojo y mayormente violentos como el robo, la

extorsión, el secuestro, el mareaje o el sicariato, entre otros”(3).

La entrega vigilada se deberá emplear caso por caso; es decir: i) proscribiendo la gene­
ralidad e identidad en cada investigación; ii) analizando la complejidad, la dificultad de
obtener información relevante y la sofisticación del procedimiento de ejecución del delito,
entendiéndose que se aplica para perseguir delitos cometidos por organizaciones crimina­
les y bandas criminales; y, iii) cumpliendo en su aplicación con los principios de legalidad,
necesidad, subsidiariedad y proporcionalidad.

Ahora bien, en el plano internacional, el antecedente directo e importante de la

tipificación de la entrega vigilada es la Convención de la Naciones Unidas contra el Trá­
fico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, también llamada Convención
de Viena, de fecha 20 de diciembre de 1988. Por otro lado, a nivel interno, es el Decreto
Legislativo N ° 824, que aprobó la Ley de Lucha contra el tráfico ilícito de drogas, e que
introdujo, finalmente, a nuestro sistema procesal penal, conjuntamente con la figura de
agente encubierto, la técnica de circulación o entrega vigilada, pero bajo el nomen inris de
remesa controlada(4), en el entendido de ser un procedimiento especial de carácter reser­
vado para custodiar el traslado de drogas verificado o presunto, el cual era planificado por
el personal policial y autorizado por el Ministerio Público de cara a obtener las pruebas
suficientes para requerir una acusación penal.

Como se aprecia, sin perjuicio de las diferencias conceptuales y de configuración,

los alcances que ofrecía el Decreto Legislativo N° 824 eran bastante limitados, ciñéndose
únicamente al delito de tráfico ilícito de drogas; no obstante, con la vigencia de la Ley
N ° 30077 - Ley contra el crimen organizado, del 1 de julio de 2014, cuya tercera disposi­
ción complementaria modificatoria modificó -valga la redundancia- el inciso 4 del artículo
340 del Código Procesal Penal, ampliando el catálogo bienes de procedencia ilícita como
presupuesto de procedencia de la entregada vigilada, siendo no solo las drogas tóxicas, estu­
pefacientes o sustancia psicotrópicas, sino también las materias primas o insumos desti­
nados a su elaboración, el dinero, los títulos valores o las ganancias obtenidas del lavado
de activos, la trata de personas, la minería ilegal y demás referidos al Decreto Legislativo
N ° 1106, así como aquellos relacionados a otros delitos del Código Penal, tales como la
extracción ilegal de bienes culturales (artículo 228), la destrucción de bienes culturales
(artículo 230), el tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre (artículo 308) y sus for­
mas agravadas (artículo 309), los delitos monetarios (artículos 252 a 257), la fabricación,
suministro o tenencia de materiales y residuos peligrosos (artículo 279) y la producción,
desarrollo y comercialización ilegal de armas químicas (artículo 279-A).

Por otro lado, el inciso 3 del artículo 340 del Código Procesal Penal permite que los
envíos postales que contengan bienes de origen delictivo o sospechoso de tal, sean objeto

(3) Corte Suprema de Justicia de la República, XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente,
Transitoria y Especial, Acuerdo Plenario N ° 10-2019/CIJ-116, 10 de septiembre de 2019, fundamento
jurídico 22.
(4) La denominación de “remesa controlada” establecida en el Decreto Legislativo N ° 824, de fecha 24 de
abril de 1996, fue modificada con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004, aprobado por
100 Decreto Legislativo N ° 957, de fecha 29 de julio de 2004.
LOS ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN ART. 340

de interceptación, apertura o ulterior sustitución por el fiscal y con autorización previa y

expresa del juez de investigación preparatoria, cuidando la estricta reserva de la medida
a fin de que no sea de conocimiento del imputado; esto, siguiendo los parámetros legales
de interceptación e incautación postal contemplados en el artículo 226 del Código Pro­
cesal Penal. Asimismo, en cuanto al tiempo de duración del secreto de la apertura preli­
minar del envío postal, como se lee del mismo corpus inris, se extenderá hasta que hayan
concluido las diligencias preliminares y, en su caso, se prolongará con autorización judi­
cial hasta quince días después de formalizada la investigación preparatoria.

Cabe indicar que la Ley N ° 30077, siendo fiel a su propósito de fijar reglas y procedi­
mientos relativos a la investigación de los delitos cometidos por organizaciones criminales,
en el artículo 9 hace una relevante delimitación de lo que debe y no debe ser interceptado,
retenido e incautado de las remesas postales, colocando énfasis en que la ejecución de la
medida no afectará los bienes de terceros no involucrados; igualmente, la corresponden­
cia retenida o abierta que no guarde relación con los hechos investigados serán devueltos
a su destinatario, bajo la condición de haberse descartado alguna vinculación con la comi­
sión de otros hechos punibles. Así también, el inciso 2 del artículo 12 de la Ley N ° 30077
subraya que las personas jurídicas dedicadas al envío postal, en tanto hayan actuado den­
tro de los límites permitidos, estarán exentas de que se les imponga alguna consecuencia
accesoria o medida preventiva.

Como toda injerencia en los bienes de una persona y en su libertad de disposición

que lo orienta a trasladarlos dentro o fuera del territorio peruano e, incluso, en la vida pri­
vada por el contenido de las remesas, conlleva a que la aplicación de la entrega vigilada no
deba estar exenta de recurrir a los principios que implícita o explícitamente constituyen
un Estado constitucional de Derecho como el nuestro.

Así, en el referido Acuerdo Plenario N° 10-2019/CIJ-116 se ha hecho hincapié que la

utilización de las técnicas especiales de investigación, entre estas, la circulación y entrega
vigilada, el agente encubierto, el agente especial, la intervención de las comunicaciones,
seguimiento y vigilancia, deben respetar ocho principios, los cuales son: la legalidad, excep-
cionalidad o subsidiariedad, la celeridad, la reserva, la pertinencia, la especialidad, lajuris-
diccionalidad y la proporcionalidad®. Demás está decir que la legalidad aborda la exi­
gencia de una previa taxatividad en el ordenamiento jurídico, detanllado los alcances y la
autorización para su empleo; la excepcionalidad o subsidiariedad atañe a que, como téc­
nica de investigación no tradicional, con un grado de intervención superior en la vida de
los investigados y de aplicación necesaria ante la insuficiencia de las técnicas no conven­
cionales, el fiscal recurre a ellas como último recurso para evitar impunidades.

La celeridad evoca un requisito de actuación pronta y eficaz, no solo en la ejecución

de la técnica, sino también en la duración, lo que se condice de algún modo con el prin­
cipio de reserva, pues la actuación inmediata y estratégica permitirá con mayores posibi­
lidades que los imputados o personas involucradas no tengan información al respecto y
no eviten la frustración de la investigación. Con respecto a los principios de pertinencia y
especialidad, implican, respectivamente, que solo los bienes que permitan al fiscal recabar5

(5) Corte Suprema de Justicia de la República, XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente,
Transitoria y Especial. Acuerdo Plenario N ° 10-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 20.
 AKT. 340 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

datos objetivos sustanciales para la investigación de los hechos delictivos serán afectados y
la disposición de la técnica especial, en este caso de la entrega vigilada, tendrá que relacio­
narse al delito, la complejidad de la investigación, los investigados, si se trata de una orga­
nización criminal o de una banda criminal, el objeto de la medida, la información previa
con la que se cuenta y las autoridades competentes que participarán en la diligencia (por
ejemplo, policías, fiscal, etc.).

Por otra parte, pese a que es el fiscal quien autoriza y dispone la realización de la
entrega vigilada, el juez de investigación preparatoria cumple un papel importante siempre
que la técnica de investigación comporte una intrusión significativa en los derechos fun­
damentales de la persona, como lo es el patrimonio o la vida privada; de ahí que resulta
transcendente considerar la observancia del principio de jurisdiccionalidad.

El principio de proporcionalidad para la circulación o la entrega vigilada apunta a que,

en la permisión o realización de la medida, se tome en cuenta su necesidad o relevancia
para los fines de la investigación con relación a la importancia del delito y con las posibili­
dades de vigilancia; es decir, procede cuando se trata de descubrir un delito cometido por
una organización criminal, que se encuentra fuera del conocimiento de las autoridades®.

Finalmente, en las reglas de investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometi­

dos por organizaciones criminales, según se tiene en el inciso 2 del artículo 12 de la Ley N°
30077, podría tratarse de una figura del Derecho Penal premial, pues se estaría exentando
de responsabilidad penal y, por ende, de sanción penal en el supuesto que sea culpable a
aquella persona que colabore, con autorización o por encargo de la autoridad competente,
en la ejecución de la diligencia de circulación o entrega vigilada, o también en la apertura
o incautación en envíos postales, siempre que haya cumplido con lo ordenado por el fiscal.

^5 BIBLIOGRAFÍA
GÁ LV EZ V ILLEGA S, Tomás Aladino; R A B A N A L PALACIOS, W illiam y CA STRO TR IG O SO , Hamil-
ton (2010). E l Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos y explicativos críticos. Lima: Ju rista Editores; JO A ­
Q U ÍN AM AYA, Ivette Amarilis (2003). Técnicas especiales de investigación del crimen organizado. Tesis para
optar por el título de abogado. Universidad de San Carlos de Guatem ala, Ciudad de Guatemala, G uate­
m ala; RIVAS G U ER R A , Alejandro (2014). Análisis sistemático de los métodos especiales de investigación en el
régimen jurídico guatemalteco. Tesis para optar por el título de abogado. Universidad de Landívar, Ciudad de
Guatemala, Guatemala.6

(6) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO,
Hamilton (2010). E l Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos y explicativos críticos. Lima: Jurista
102 Editores, p. 685.
Artículo 34'íA Agente encubierto y agente especia 1(*}
1. El fiscalcasando se trate de diligencias preliminares que afecten actividades propias
de la criminalidad organizada, de la traja de personas, de los delitos de contra la
administración pública previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal, y en
tanto existan indicios de su comisión, podrá autorizar a miembros especializados
de la Policía Nacional del Perú, mediante una disposición y teniendo en cuenta
su necesidad a los fin es de la investigación, a actu ar bajo identidad supuesta y a
ad q u irir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incau­
tación de los mismos. L a identidad supuesta será otorgada por elfiscal por el plazo
de seis (6) meses, prorrogables por períodos de igu al duración m ientras perduren las
condiciones p ara su empleo, quedando legítim am ente habilitados p ara actuar en
todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico
y social bajo ta l identidad. En tanto sea indispensable p ara la realización de la
investigación, se pueden crear, cam biar y u tilizar los correspondientes documentos
de identidad. El fiscal, cuando las circunstancias a sí lo requieran, podrá disponer
la utilización de un agente especial, entendiéndose como ta l a l ciudadano que, p or
el rol o situación en que está inmerso dentro de una organización crim inal, opera
p a ra proporcionar las evidencias incrim inatorias del ilícito penal.
2. La disposición que apruebe la designación de agentes encubiertos, deberá consignar
el nombre verdadero y la identidad supuesta con la que actuarán en el caso concreto.
E sta decisión será reservada y deberá conservarse fu era de las actuaciones con la
debida seguridad. Una copia de la m ism a se rem ite a la fiscalía de la Nación, que
bajo las mismas condiciones de seguridad, ab rirá un registro reservado de aquellas.
3. L a información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la
mayor brevedad posible en conocimiento delfisca l y de sus superiores. Dicha infor­
mación deberá aportarse a l proceso en su in tegridad y se valorará como corresponde
por el órgano jurisdiccion al competente. De igu al m anera, esta información solo
puede ser utilizada en otros procesos, en la m edida en que se desprendan de su
utilización conocimientos necesarios p a ra el esclarecimiento de un delito.
4. L a identidad del agente encubierto se puede ocultar a l culm inar la investigación
en la que intervino. Asimismo, es posible la ocultación de la identidad en un pro­
ceso, siempre que se acuerde m ediante resolución ju d ic ial m otivada y que exista
un motivo razonable que haga temer que la revelación pondrá en peligro la vida,
la integridad o la libertad del agente encubierto o agente especial, o que ju stifiqu e
la posibilidad de continuar utilizando la participación de estos últimos.
5. Cuando en estos casos las actuaciones de investigación puedan afectar los derechos
fundam entales, se deberá solicitar a l ju ez de la investigación preparatoria las auto­
rizaciones que, a l respecto, establezca la Constitución y la ley, a sí como cumplir las
demás previsiones legales aplicables. Elprocedim iento será especialmente reservado.
6. E l agente encubierto estará exento de responsabilidadpenalpor aquellas actuacio­
nes que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el 30-12-
2016. 103
 ART. 341 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan

una manifiesta provocación al delito.
7. En los delitos contra la adm inistración pública previstos en los artículos 382 a l 401
del Código Penal, el fisca l podrá disponer que funcionarios, servidores y particu ­
lares sean nombrados como agentes especiales. S i por la naturaleza del hecho, estos
participan de un operativo de revelación del delito, el fiscal deberá disponer las
m edidas de protección pertinentes. El agente especial deberá cuidar de no provocar
el delito. Ejecutada la técnica especial de investigación, se requerirá a l ju ez p en al
competente la confirm atoria de lo actuado.

Concordancia:
CP: art, 20 inc. 8.

J oñas Padilla M oran

I. Introducción
La expansión de la economía como efecto de la globalización, a finales del siglo XX,
ha promovido nuevas y sofisticadas formas de criminalidad organizada, convirtiéndose en
una grave amenaza para la convivencia social y paz mundial, razón por la cual, diversos
países coordinaron y concretaron en diciembre del año 2000, la Convención de las Nacio­
nes Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada, más conocida como “La
Convención de Palermo”, en la cual establecieron reglas para prevenir, reprimir y sancio­
nar delitos graves de gran impacto social como el crimen organizado, disposiciones inter­
nacionales que fueron recogidas en la Ley N ° 30077, Ley contra el Crimen Organizado.

En la referida ley, así como en el Código Procesal Penal (en adelante, CPP), con el
objetivo de asegurar una eficiente y efectiva intervención del Estado peruano en cumplir
su rol constitucional de “proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y pro­
mover el bienestar general”, se establecen técnicas especiales de investigación para combatir
la criminalidad organizada que opera en forma clandestina, ocultando o eliminando en lo
posible, huellas y vestigios de sus acciones ilícitas, que imposibilitan el descubrimiento del
delito y la identificación de sus autores. Así, entre los métodos no convencionales de inves­
tigación, tenemos el agente encubierto y agente especial, que son materia de comentario.

El CPP en su artículo 341 faculta al representante del Ministerio Público, durante las
diligencias preliminares, autorizar mediante disposición, el uso del agente encubierto, para
investigar indicios o sospecha razonable de la comisión de delitos vinculados o propios de la
criminalidad organizada(1), de la trata de personas y de los delitos contra la administración
pública previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal. Así mismo, dicha norma
establece que el fiscal debe fundamentar la necesidad del uso de esta técnica especial, así
como el propósito de la investigación y las actividades que podrá llevar a cabo el agente;
mientras que para los fines administrativos de validez, control y reserva del caso, deberá

(1) La Ley contra el Crimen Organizado N ° 30077, en su artículo 3, recoge un catálogo de delitos vinculados al
104 crimen organizado.
LOS ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN ART. 341

remitirse una copia de la disposición que autoriza la aplicación del agente encubierto, a la
Fiscalía de la Nación, que abrirá un registro especial y de acceso reservado.

La normativa in comento también autoriza al fiscal, al uso del agente especial -un
ciudadano, que por el rol o situación que desempeña dentro de una organización crimi­
nal, opera para proporcionar fuentes de prueba de cargo del delito® o evidencias incrimi-
natorias del ilícito penal-. Así también, el citado artículo en el numeral 7 establece que
en la investigación por delitos contra la Administración Pública, previstos en los artícu­
los 382 al 401 del Código Penal, el representante del Ministerio Público podrá designar
como agente especial a un funcionario o servidor público® o particular, preferentemente,
quien desempeñe funciones dentro de la institución que opera la organización criminal.
En ambos supuestos, la norma no hace mayor distinción entre los actores, pues mientras
que el agente encubierto es un efectivo policial, el agente especial es un ciudadano par­
ticular; por lo demás, se sujetan al mismo procedimiento, limitaciones y prohibiciones.

Si bien el artículo 341 no expresa una definición del agente encubierto; no obstante,
el Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada Bienes Delictivos y Agente Encubierto
del Ministerio Público®, lo define “como un procedimiento especial autorizado por el fis­
cal con la reserva del caso, mediante el cual un agente policial, ocultando su identidad,
se infiltra en una organización criminal con el propósito de determinar su estructura e
identificar a sus dirigentes, integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con aso­
ciaciones ilícitas”. Así también, el Tribunal Constitucional® define al agente encubierto o
secreto como aquella persona y diestra que con identidad supuesta (simulando ser delin­
cuente) se infiltra o penetra por disposición de autoridad competente a una organización
criminal, con el propósito de proporcionar (desde adentro de ella) información que per­
mita el enjuiciamiento de los miembros que la componen.

La finalidad que persigue el uso de la técnica del agente encubierto, es descubrir una
conducta delictiva preexistente de una organización criminal e identificar a sus autores y/o
partícipes, así como la estructura, recursos y actividades ilícitas que desarrollan o preten­
den realizar estos. Para tal fin, se autoriza o habilita al agente, bajo una identidad supuesta,
a infiltrarse como integrante de un grupo criminal para que actúe y realice actividades
ilícitas concerniente con la investigación concreta, pudiendo transportar los bienes, efec­
tos e instrumentos de la actividad criminal, como diferir la incautación de los mismos y,
a participar en el tráfico jurídico, comercial y social con su identidad alterada. En ese sen­
tido, el agente encubierto o agente especial podría, por ejemplo, realizar compras de dro­
gas o pagarle la cuantía o soborno que exige un funcionario corrupto para la otorgación
de un permiso®. Una vez obtenida la información, por el medio más célere y oportuno,2345*

(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Jurista Editores, p 351.
(3) Artículo 425 del Código Penal.
(4) MINISTERIO PÚBLICO. Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada Bienes Delictivos y Agente
Encubierto (aprobado por Resolución N ° 729-2006-MP-FN del 15 de junio de 2006). Recuperado de:<https://
[Link]/descargas/ncpp/files/fcl6a3_codigo_reglamento_tecnicas.pdf>.
(5) Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N ° 04750-2007-PHC/TC, del 9 enero de 2008 (caso Thays
Penélope Rodríguez, fundamento jurídico 15).
(6) Técnicas y Actos Especiales en la Investigación de los Delitos de Corrupción. 105
 ART. 341 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

el agente deberá comunicar al oficial superior o instructor del caso, quien se encargará de
informar al fiscal provincial.

El uso del agente encubierto y/o agente especial está determinado por ciertos princi­
pios: 1) Excepcionalidad: se recurrirá a esta técnica especial, como última opción, es decir,
cuando la detección del delito o la identificación de sus autores no pueden ser obtenidos
por los métodos tradicionales o convencionales de investigación; 2) Necesidad: cuando
la acción delictiva de la organización criminal representa una verdadera amenaza, igual­
mente debe comprobarse que no exista otra medida idónea de búsqueda y obtención
de información® de la actividad ilícita de la organización criminal; 3) Proporcionalidad:
se usará solo si la protección del interés público predomina sobre la protección del interés
privada®; 4) Especialidad: la información recabada solamente podrá ser usada para acre­
ditar los hechos que fueron materia de la investigación concreta; excepcionalmente podrá
ser utilizada para el esclarecimiento de otros delitos; 5) Reserva: solo será de conocimiento
del fiscal y el superior encargado de la supervisión de las acciones del agente encubierto.

En concordancia con los principios mencionados, la utilización del agente encubierto

y/o agente especial, está condicionada a los siguientes requisitos: a) Que exista una inves­
tigación con indicios o sospecha inicial simple de la comisión de un delito vinculado a
la criminalidad organizada; b) que no exista riesgo en la vida, integridad y seguridad del
agente, es decir, que el riesgo esté controlado; c) el consentimiento del agente encubierto o
especial debe ser expreso y constatar en acta fiscal o documento idóneo; d) Corresponden­
cia entre la actuación del agente encubierto con el delito investigado; e) Posibilidades rea­
les y concretas de infiltración del agente en la organización criminal; f) Preparación espe­
cial del agente; g) buena conducta del agente, sin antecedentes disciplinarios o criminales.

El procedimiento para designar el agente encubierto, inicia con un trabajo minucioso

del servicio de inteligencia de la Policía Nacional, que aporta información al departamento
o equipo especial de investigación vinculado a una organización criminal, quienes en caso
se requiera la intervención de un agente encubierto, elevarán un informe detallado al fis­
cal, acompañando un proyecto o plan de trabajo, con las especificaciones logísticas, finan­
cieras y técnicas, así como la identidad real y ficticia del agente policial que realizará dicha
labor, hoja de vida, antecedentes penales, policiales y referencia delictiva, constancia de
no encontrase requisitoriado, capacitación que ha recibido y demás informaciones útiles y
necesarias para el caso. Con dicho informe y previa entrevista con el agente propuesto, el
fiscal calificará y designará mediante disposición al agente encubierto.

Agente encubierto o especial, no puede ser cualquier policía o ciudadano, debe ser
uno altamente capacitado que cumpla no solo con los requisitos y perfiles de la organiza­
ción criminal en la cual se infiltrará, sino también deberá tener conocimientos y manejo
de las actividades ilícitas que realiza el grupo criminal, así por ejemplo, el agente encu­
bierto o especial para una organización criminal dedicada al narcotráfico, como mínimo
debe estar familiarizado con la vida nocturna y de lujos, así como conocer la actividad ilí­
cita de traficar drogas o estupefacientes; mientras que para infiltrarse como integrantes del78

(7) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Ob. cit., p. 350.
(8) MINISTERIO PÚBLICO. Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada Bienes Delictivos y Agente
106 Encubierto. Loe. cit.
LOS ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN ART. 341

grupo criminal de extorsionadores, deberá conocer y querer compartir el círculo de amis­

tades en que se mueven estos, así como su modus opemndi, es decir, conocer la acción de
extorsionar. Por ende, se considera que un efectivo del grupo Terna de la Policía Nacional,
no podría ser agente encubierto como algunos erradamente sostienen, ya que no cumplen
con los procedimientos que se exige para su elección.

El Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada de Bienes Delictivos y Agente Encu­

bierto del Ministerio Público en su artículo 24, contempla que la policía en su informe
y plan de trabajo propondrá al efectivo policial que se desempeñará como agente encu­
bierto; no obstante, podría darse el caso en el que la propuesta o iniciativa surgirá de la
propia fiscalía. Esta facultad discrecional, obedece a un doble filtro de control, ya que la
mafia u organizaciones criminales, también podrían introducir o infiltrarse en la Policía
Nacional y, desde allí, promover un agente secreto, que antes de aportar información rele­
vante a la investigación, podría más bien recabar o extraer datos importantes que la poli­
cía o fiscalía maneja de la organización criminal. Por ende, el fiscal así como el personal
policial debe tomar todas las previsiones del caso al momento de seleccionar y designar al
agente encubierto o especial.

La fiscalía en la disposición que aprueba la designación del agente encubierto o espe­

cial con identidad supuesta o alterada, debe fundamentar la necesidad y el propósito que
persigue la investigación, así como las actividades que podrá llevar a cabo el agente como
integrante de la organización criminal, autorizando intervenir en la vida jurídica, comer­
cial y financiera, realizando negocios o transacciones ilícitas propias del grupo criminal,
así como realizar actividades cotidianas con su nombre apócrifo asignado, cuidando de
no sacar provecho de su identidad supuesta, como obtener préstamos de dinero para pagar
en varios años, sabiendo que su identidad alterada al cabo de un tiempo será anulada. El
plazo de vigencia de la identidad supuesta es seis meses, prorrogable por el mismo tér­
mino, las veces que sea estrictamente necesaria su utilización y se den las condiciones en
el caso concreto.

El agente encubierto en el desarrollo de sus funciones, como ya quedó establecido,

está facultado para cometer actividades ilícitas propias de la organización criminal. Es así
que, si pertenece a una organización criminal dedicada a la extorsión, podrá portar arma
de fuego, municiones y materiales explosivos que son de uso frecuente por estas organi­
zaciones, lo que no podrá hacer es cometer un delito que no sea compatible con la activi­
dad que realiza la organización criminal, es decir, como agente extorsionador no podría
realizar tráfico ilícito de drogas. Asimismo, tampoco podría cometer un delito de mayor
importancia que se le ha encomendado, por ejemplo, si bien podría portar arma de fuego
y granadas, no podría usarlas para quitar la vida a una persona, de presentarse esta situa­
ción, salvo caso extremo que sería valorado, teniendo que cesar inmediatamente su actua­
ción como agente y ser procesado por el exceso cometido.

Igualmente, el agente encubierto no puede inducir o incitar a cometer el delito (para

provocar la realización del delito)(9), pues de presentarse este supuesto nos encontraríamos
ante la figura de un agente provocador que está proscrita en un Estado de Derecho, toda

(9) Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N ° 04750-2007-PHC/TC, del 9 enero de 2008 (caso Thays
Penélope Rodríguez, fundamento jurídico 8). 107
 ART. 341 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

vez que no es licito que el Estado otorgue facultades a una institución o persona para indu­
cir a cometer delitos(10)1; distinto es el caso, como sostiene el San Martín Castro(11), cuando
el agente ha actuado frente a una persona ya predispuesta a cometer el delito, caso en el
cual, el delincuente ya tiene la predisposición para delinquir, y el agente solo facilita los
medios para la comisión del hecho. Queda claro entonces, que el agente encubierto está
prohibido de realizar actos distintos a los encomendados, o actividades ilícitas ajenas a las
actividades cotidianas de la organización criminal, bajo responsabilidad penal, caso con­
trario, no le alcanzaría la exención de responsabilidad.

Si el agente encubierto o por otros medios, la policía de investigación, durante la realiza­

ción o comisión de delitos propios de la organización criminal, advierte que es necesario afec­
tar derechos fundamentales como el secreto de las comunicaciones, mediante la interceptación
de llamadas telefónicas, el fiscal deberá solicitar autorización al juez penal del levantamiento
del secreto de las comunicaciones en tiempo real -escucha telefónica, para actos propios de la
investigación-. Esto se justifica, toda vez que a diferencia de las técnicas especiales de investi­
gación, esta medida limitativa no solo afecta derechos fundamentales de mayor importancia,
sino que su realización es factible mediante técnicas de uso convencionales de investigación,
como es la medida de levantamiento del secreto de las comunicaciones.

Concluida la participación del agente encubierto por diferentes factores(12) desapa­

rece la identidad supuesta y recobra su verdadera identidad el agente infiltrado. El fiscal
por disposición concluye el uso de la técnica especial de investigación, y comunica su deci­
sión a la Fiscalía de la Nación, y solicita al juez penal la confirmación de todo lo actuado.
En caso que sea requerido el agente durante el juicio, el fiscal solicitará al órgano jurisdic­
cional para que mediante resolución motivada permanezca en reserva la identidad verda­
dera del agente y se presente durante el proceso con su identidad supuesta; esto solo pro­
cederá en caso que la defensa técnica del imputado lo requiere o sea imprescindible la pre­
sencia del agente encubierto, ya que como primera alternativa a propuesta del Ministerio
Público, se tendrá como testigo en el proceso al instructor u oficial encargado de recibir
la información del agente encubierto.

^ BIBLIOGRAFÍA
SA N M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Ju rista Editores.

(10) Casación N ° 013-2011-Arequipa (fundamento jurídico 10).

(11) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Ob. cit., p. 356.
(12) Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada Bienes Delictivos y Agente Encubierto
“Artículo 30.- Conclusión de la técnica
El fiscal dará por concluida la técnica especial de investigación, mediante disposición motivada, en los siguien­
tes casos: a) Cuando se hayan cumplido los objetivos propuestos; b) Cuando de los informes periódicos de la
policía, se advierta que será materialmente imposible el cumplimiento de los objetivos; c) Cuando en el desa­
rrollo del procedimiento surja cualquier circunstancia que lo invalide; d) Cuando se advierte en el curso de la
técnica especial la comisión de ilícitos penales o la concurrencia de graves riesgos para bienes jurídicamente
108 tutelados, y e) A pedido de la autoridad policial mediante informe debidamente sustentado”.
1. Cuando en las diligencias preliminares se trate de identificar personas naturales y
jurídicas, así como bienes y actividades propias de la criminalidad organizada, de
la trata de personas y de los delitos contra la administración pública previstos en
los artículos 382 a l 401 del Código Penal, en tanto existan indicios de su comisión,
el Ministerio Público podrá autorizar a la Policía Nacional del Perú a fin de que
realice operaciones encubiertas sin el conocimiento de los investigados, tales como
la protección legal de personas jurídicas, de bienes en general, incluyendo títulos,
derechos y otros de naturaleza intangible, entre otros procedimientos. Elfiscalpodrá
crear, estrictam ente p a ra los fin es de la investigación, personas ju ríd icas ficticias o
m odificar otras ya existentes, a sí como autoriza la participación de personas natu­
rales encubiertas, quienes podrán p articip ar de procesos de selección, contratación,
adquisición o cualquier operación realizada con o p ara el Estado.
2. L a autorización correspondiente será inscrita en un registro especial bajo los p a rá ­
metros legales señalados p a ra el agente encubierto. Por razones de seguridad, las
actuaciones correspondientes no form arán parte del expediente delproceso respectivo
sino que form arán un cuaderno secreto a l que solo tendrán acceso losjueces y fiscales
competentes.
3. Ejecutado lo dispuesto en el num eral 1, se requerirá a l ju ez p en al competente la
confirm atoria de lo actuado. Dicha resolución es apelable.

Concordancias:
CPP: art. 341.

J oñas Padilla M oran

El Código Procesal Penal (en adelante, CPP) en su artículo 341-A incorporó como
técnica especial de investigación, las operaciones encubiertas, por las cuales se faculta al
representante del Ministerio Público -fiscal provincial o fiscal encargado del despacho
que podría ser un fiscal adjunto provincial-, durante las diligencias preliminares, por dis­
posición debidamente motivada, autorizar a la Policía Nacional de investigación dar pro­
tección legal a una persona jurídica existente o la creación de empresas ficticias para que
interactúen e identifiquen a las personas naturales y/o jurídicas, así como los bienes y acti­
vidades, vinculados a la criminalidad organizada®.

Esta técnica especial de investigación, así como la circulación y entrega vigilada de

bienes delictivos y el agente encubierto y agente especial previsto en el artículo 340 y 341
del CPP, solo procede en la etapa de las diligencias preliminares, como facultad exclu­
siva del fiscal provincial, quien autorizará el uso de esta técnica de investigación, en tanto
existan indicios o sospecha reveladora de la comisión de delitos vinculados o propios de la(*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el 30-12-2016.
Anteriormente, el artículo 341-A fue incorporado por la cuarta disposición complementaria modificatoria de
la Ley N ° 30077, publicada el 20-08-2013.
(1) SA N M A RTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Jurista Editores, p. 350. 109
 ART. 341-A LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

criminalidad organizada®, de la trata de personas, o de los delitos contra laAdministra­

ción Pública previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal; para lo cual, la Poli­
cía Nacional presentará un informe, así como un plan de operación exponiendo la nece­
sidad y utilidad de dar seguridad jurídica a una persona jurídica para que participe en el
tráfico jurídico comercial.
La finalidad que persigue como técnica especial es el de recabar información que per­
mita descubrir una conducta delictiva preexistente de una organización criminal e iden­
tificar a sus autores y/o participes, así como la estructura, recursos y actividades ilícitas
que desarrollan o pretenden realizar estos. Mientras que el fin concreto que persiguen las
operaciones encubiertas, es identificar a las personas naturales y jurídicas, así como bie­
nes y actividades propias o vinculadas a la criminalidad organizada, de la trata de perso­
nas y de los delitos contra la Administración Pública previstos en los artículos 382 al 401
del Código Penal.

Las operaciones encubiertas son ejecutadas por la Policía Nacional, que deberá dar
seguridad jurídica o protección legal de las personas jurídicas existentes o creadas, así
como los bienes en general de estos, para que interactúen, sin poder ser descubiertas en
el tráfico jurídico, con personas jurídicas o naturales vinculadas a la organización crimi­
nal. Es decir, se podrá crear, con todas las formalidades de ley, personas jurídicas ficticias
o modificar las ya existentes, así como abrir cuentas bancarias para que realicen negocios
o transacciones comerciales o financieras, entre otras actividades con empresas o personas
vinculadas a integrantes de una organización criminal. Luego de ejecutada la técnica, la
empresa o persona jurídica ficticia, así como la cuenta bancaria podrían quedar inactivas
o darse de baja con todas las formalidades de ley.

La norma adjetiva materia de comentario autoriza también al fiscal provincial, la par­

ticipación de personas naturales encubiertas, quienes podrán participar en el proceso de
selección, contratación, adquisición o cualquier operación realizada con o para el Estado.
Es decir, en el marco de un procedimiento de licitación o contrataciones con el Estado, el
personal policial, no solo podría crear una empresa que participe en la licitación a fin de
descubrir las coimas y sobornos que solicitan las autoridades o funcionarios públicos, sino
también podría contar con la participación de una persona natural encubierta, sin reve­
lar su vinculación con la Policía Nacional, y participar en la contratación con el Estado.

El fiscal en una investigación podría usar una, dos o más técnicas especiales de inves­
tigación. Es así, que podría introducir un agente encubierto o especial en una organiza­
ción criminal, quien como integrante necesita una empresa para exportar o trasladar la
droga; es entonces que el fiscal autorizará como operación encubierta, la creación de una
empresa fachada dedicada para exportar productos al extranjero para lo cual se le otorgará
protección legal y toda las facilidades para realizar el tráfico comercial de exportación. En
la misma investigación, podría necesitarse las escuchas telefónicas de los jefes de la orga­
nización, que por lo general no participan en reuniones de la organización criminal, por
lo que el representante del Ministerio Público requerirá al juez penal el levantamiento del
secreto de las comunicaciones en tiempo real, para las escuchas telefónicas. Ejecutada la

(2) Ley contra el Crimen Organizado N ° 30077, en su artículo 3, recoge un catálogo de delitos vinculados al
110 crimen organizado.
LOS ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN ART. 341-A

técnicaespecial, el fiscal requeriráal juez penal competente laconfirmatoriadelo actuado.

Dicha resolución es apelable.
Finalmente, la disposición que autoriza, así como la que concluye las operaciones
encubiertas, para tener validez deberá ser elevada e inscrita en los registro de la Fiscalía
de la Nación, caso contrario de omitirse este requisito, podría ser declarado nulo todo lo
actuado, lo cual a mi criterio sería demasiado drástico, ya que ponderando intereses entre
la información recabada, así como todo el trabajoy tiempo dedicado, no debería ser decla­
rado nulo, generando impunidad de hechos delictivos muy graves, por omisión del fiscal,
para quien sí debería acarrear sanción administrativa, pero jamás la nulidad de la técnica
de investigación utilizada en la investigación preliminar.

^ BIBLIOGRAFÍA
SA N M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Ju rista Editores.

111
 T IT U L O ¥
C O N C L U S IÓ N D E L A IN V E S T IG A C IÓ N
P R E P A R A T O R IA

Artículo 342.= Plazo

1. Elplazo de la investigación preparatoria es de ciento veinte días naturales. Solo por
causas justificadas, dictando la disposición correspondiente, el fiscal podrá prorro­
garla por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales.
2. Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la investigación preparatoria
es de ocho meses. Para el caso de investigación de delitos perpetrados por imputados
integrantes de organizaciones crim inales, personas vinculadas a ella o que actúan
por encargo de la misma, el plazo de la investigación preparatoria es de treinta y
seis meses. L a prórroga por igu al plazo debe concederla el ju ez de la investigación
p rep arato ria^ .
3. Corresponde a l fisca l em itir la disposición que declara complejo el proceso cuando:
a) requiera de la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación;
b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad
im portante de im putados o agraviados; d) dem anda la realización de pericias que
comportan la revisión de una n utrida documentación o de complicados an álisis
técnicos; e) necesita realizar gestiones de carácter procesal fu era del p aís; f ) invo­
lucra llevar a cabo diligencias en varios distritos ju diciales; g) revisa la gestión de
personasju ríd icas o entidades del Estado; o h) comprenda la investigación de delitos
perpetrados por integrantes de una organización crim inal, personas vinculadas a
ella o que actúan por encargo de la m ism a{*].

Concordancias:
CPP: art. I inc. 1; CP: art. 317.

Artículo 343.- Control del plazo

1. E l fisca l d ará por concluida la investigación preparatoria cuando considere que ha
cumplido su objeto, aun cuando no hubiere vencido el plazo.
2. S i vencidos los plazos previstos en el artículo anterior el fisca l no dé por concluida
la investigación preparatoria, las partes pueden solicitar su conclusión a l ju ez de la
investigación preparatoria. Para estos efectos el ju ez citará a l fisca l y a las dem ás
partes a una audiencia de control delplazo, quien luego de revisar las actuaciones
y escuchar a las partes, dictará la resolución que corresponda.
3. S i elju ez ordena la conclusión de la investigación preparatoria, elfiscal en elplazo
de diez días debe pronunciarse solicitando el sobreseimiento oform ulando acusación,

(*) Texto vigente de los incisos 2 y 3 según modificatoria efectuada por la tercera disposición complementaria
modificatoria de la Ley N ° 30077, publicada el 20-08-2013.
CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ART. 343

según corresponda. Su incumplimiento acarrea responsabilidad disciplinaría en

el fiscal.

Concordancias:
CPP: arts. 342, 344 inc. 1.

J o s é D avid B u r g o s A l f a r o

El artículo 342 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), es la columna verte­
bral de toda la etapa de la investigación preparatoria, pues le otorga al Ministerio Público
el tiempo que necesita para obtener los elementos de convicción con relación a la teoría del
caso que haya fijado en la disposición fiscal de la investigación preparatoria.

En realidad, no podemos definir si los plazos fijados en la ley son los correctos. Puede
ser razonable que el Estado promueva una investigación célere que le permita recopilar,
recabar, extraer u obtener fuentes de información; sin embargo, teniendo un sistema de
justicia enraizado por más de sesenta años en el país, donde las investigaciones eran exce­
sivamente formales, reservadas, burocráticas y lentas, en el que podrían pasar muchos años
para que se emita un pronunciamiento judicial, no podría depender solamente de la ley
para que esta se cumpla, sino de los mismos funcionarios quienes deben construir, desde
el momento en que deciden judicializar un proceso, una línea estratégica que lleve al escla­
recimiento de los hechos, obteniendo así los elementos probatorios suficientes para sos­
tener una acusación o, en su defecto, aceptar que esta no ha sido satisfecha o que su teo­
ría no haya sido demostrada, y postular un sobreseimiento. Lo que no podría permitirse
es que en la etapa intermedia exista una acusación débil, forzada por alguna coyuntura o
por presión mediática; del mismo modo, no deberían existir sobreseimientos fundados en
ausencia de investigación por agotamiento de los plazos legales.

La existencia de estos problemas generados en el sistema debe ser evaluada con base
en un levantamiento de información que dé luz a una reforma sobre la conducción de la
investigación, pues todo ello genera, silenciosamente, un gasto económico al Estado y un
desgaste en el aparato logístico y humano. Una acusación débil, sin elementos de convic­
ción, generará definitivamente un archivamiento o sentencia absolutoria; esto permite falsa
expectativa a la sociedad, gasto al Estado, inversión de personal y tiempo perdido que bien
pudo aprovecharse para otros casos que sí necesitan la atención necesaria.

Los sobreseimientos fiscales realizados por agotamiento de los plazos legales, pue­
den ser producto de sobrecarga procesal, de desidia fiscal, de reemplazos o cambios de los
fiscales a cargo del caso, ya que al no tenerse una teoría definida en la investigación pre­
paratoria dejada por el fiscal anterior, se pierde la continuidad de la búsqueda de prueba
o, en todo caso, al no tenerse suficiente personal a cargo, no pueden atenderse todas las
diligencias programadas, que al agotamiento del plazo, el único resultado es la postula­
ción del sobreseimiento.

Lo que debemos dejar en claro es que todo requerimiento fiscal, ya sea de acusación o
de sobreseimiento, debe ser el reflejo de una debida investigación y no por otras causas que
afecten el debido proceso. No podríamos concluir si en realidad el plazo legal establecido 113
ART. 343 LA INVESTIGACION PREPARATORIA

en el artículo 342 del CPP es el tiempo óptimo para concluir con una investigación, no
existe en el país una investigación seria que demuestre que un proceso común puede ser
investigado satisfactoriamente en ciento veinte días, o que dicho plazo es igualmente uti­
lizado para investigar un delito de lesiones como el de usurpación agravada; de ahí que las
prórrogas por sesenta días más que establece la ley, se convierten en regla y no en la excep­
ción, mayor aún, si estas no se encuentran debidamente motivadas.

Se sobreentiende que el Ministerio Público, al momento de disponer la formalización

de la investigación preparatoria, debió haber obtenido los elementos probatorios princi­
pales que satisfagan el tipo penal, lo que muchas veces no ocurre. Esta es una circunstan­
cia que agrava el proceso, pues se invierte el tiempo que la ley otorga en diligencias preli­
minares para realizar actos de investigación sin horizontes ni planes estratégicos. Es por
ello que, al momento de emitir la disposición fiscal de formalización, se postulan varios
tipos penales sobre un solo hecho porque no se ha podido cumplir con ningún elemento
del tipo, relegando para la investigación propiamente dicha la búsqueda de la tipicidad.

El título V, del Libro Tercero del proceso común, del CPP, erróneamente titulado
“conclusión de la investigación preparatoria”, fija los plazos de duración de la investigación
preparatoria formal. Estos tienen que ver con la satisfacción normativa de los requisitos
establecidos en el artículo 336 del CPP, que desarrolla las condiciones que debe cumplir
un caso para que el Ministerio Público decida y disponga la judicialización del proceso.
Ahora, debemos diferenciar que la ley dispone tanto de un plazo ordinario como de uno
extraordinario; de ahí la necesidad de justificar la prórroga de la investigación. Por ello,
consideramos que, pese a que no exista expresamente un control judicial respecto a las
prórrogas de los procesos comunes, le sea posible incoarlas a través de las partes; es decir,
el legislador no ha pretendido que el fiscal solicite al juez de la investigación preparato­
ria una resolución autoritativa que le permita prorrogar hasta sesenta días más un proceso
común al terminar sus ciento veinte días de investigación, sino que esta es decidida unila­
teralmente; pero ello no es óbice para que las propias partes puedan cuestionar dicha pró­
rroga vía control del plazo, el que será analizado más adelante.

Asimismo, luego de varios años de vigencia de la ley procesal penal, ante los obs­
táculos que tenía el Ministerio Público para obtener todos los elementos constitutivos de
un delito en casos donde debían de luchar contra fuertes grupos debidamente organiza­
dos, es que se definen dos tipos de procesos complejos. Considero que ambos son de sen­
cilla diferenciación, dependiendo de la calificación propia que realiza el ente persecutor;
es decir, si no estamos frente a una organización criminal, pero esta reviste de actuacio­
nes complejas que dependen de la pluralidad de imputados, agraviados, delitos o diligen­
cias, el Ministerio Público deberá calificar el hecho como un caso complejo, disponiendo
las diligencias que pretenda realizar en el plazo que considere necesario utilizar. Es ver­
dad que la ley procesal penal, refiere que los procesos complejos tienen una duración de
ocho meses o de treinta y seis meses, pero considero cuestionable si se fija ese plazo sin
que exista razonabilidad con relación a las diligencias que pretenda desarrollar. Es cierto
que esta disposición de formalización de la investigación preparatoria es emitida por el
Ministerio Público de manera autónoma al concluir con sus diligencias preliminares, sin
que sea previamente aprobada por el juez; sin embargo, ello no significa que no pueda ser
objetado por las partes.
CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ART. 343

Un proceso penal, como cualquier sistema democrático, debe contar con mecanis­
mos de control intraproceso que permitan generar garantías y seguridad a las partes, con
respeto a la Constitución y a los derechos fundamentales, no debiendo ser un simple enun­
ciado, sino aplicado por las mismas entidades sin esperar a que el afectado las invoque.

Dependerá así del Ministerio Público utilizar adecuadamente el plazo ordinario

que otorga la ley para los procesos complejos sin usarlo como un mecanismo de procesos
abiertos sin dirección, manteniendo la zozobra sobre la situación jurídica del procesado.
Es por ello que los procesos complejos, sean de ocho o de treinta y seis meses, deben pasar
por un control judicial si el Ministerio Público considera extender el plazo de la investi­
gación en el cual, a diferencia de los procesos comunes, existe una audiencia de prórroga
del plazo, donde el fiscal encargado deberá explicar por qué es necesario seguir en la etapa
de la investigación preparatoria, debiendo el juez de garantía evaluar si esta se encuentra
debidamente sustentada.

Ahora, la motivación de esta disposición fiscal debe contener una o varias de las cau­
sales que justifican igualmente la calificación de complejidad; es decir, el fiscal debe sus­
tentar en audiencia que la prórroga de la investigación preparatoria se debe a que: i) se
requiere la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; ii) comprende
la investigación de numerosos delitos; ii) involucra una cantidad importante de imputa­
dos o agraviados; iv) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una
nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; v) necesita realizar gestiones
de carácter procesal fuera del país; vi) involucra llevar a cabo diligencias en varios distritos
judiciales; y, vii) revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado.

Sin embargo, no es suficiente que el Ministerio Público motive su requerimiento de

prórroga con el solo enunciado de pluralidad de investigados, víctimas o delitos, pues estos
ya se encuentran plasmados y justificados en la disposición de formalización de la investi­
gación preparatoria. Debe exigirse una motivación adicional, como diligencias que fueron
programadas y no se cumplieron dentro del plazo ordinario o el descubrimiento de otros
procesados o delitos en el transcurso del tiempo. Asimismo, es importante la evaluación
de la actitud de las partes, pues permitiría, de acuerdo al caso en concreto, que el juez de
la investigación preparatoria otorgue el plazo o lo concluya.

Tal como lo señaló el Tribunal Constitucional, en la sentencia N° 02748-2010-PHC/

TC-Lima, la conducta de los procesados abona a la determinación de la prórroga de la
investigación preparatoria. Una actitud obstruccionista, como el no concurrir a las diligen­
cias, el de ocultar información o recurrir a mecanismos procesales con resultados inviables,
justifica una prórroga de la investigación; sin embargo, esta debe encontrarse debidamente
motivada en que el Ministerio Público haya agotado todos los instrumentos procesales
que la ley le faculta para actuar compulsivamente a su resultado, pues definitivamente el
desarrollo de las actuaciones procesales depende exclusivamente de él, por tener la direc­
ción de la investigación. Asimismo, el juez de la investigación preparatoria debe otorgar
el mismo tiempo de la dilación generada o que la cual se impidió con el resultado de una
actuación procesal en la prórroga de la investigación preparatoria, para que dicha resolu­
ción autoritativa tenga razonabilidad y proporcionalidad.

115
 ART. 343 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Es verdad que existen criterios jurisdiccionales donde no se le permite al Ministerio

Público que continúe con la investigación al término de su plazo ordinario hasta que el juez
de la investigación preparatoria no le otorgue autorización mediante resolución judicial en
audiencia; sin embargo, estamos convencidos que suspender el proceso a resultas de lo que
decida el órgano jurisdiccional afecta el debido proceso que no puede tener plazos muertos.

Es verdad que lo óptimo es que el Ministerio Público postule, mediante un requeri­

miento fiscal ante el juez, su pedido de prórroga de la investigación preparatoria, semanas
antes de su vencimiento y que esta audiencia debe ser programada también antes de que
se venza el plazo ordinario; pero cuando eso no ocurra, consideramos factible que el fis­
cal emita su disposición fiscal de prórroga de la investigación preparatoria programando
todas las diligencias que considera, las que el juzgador deberá tomar en cuenta al momento
de decidir, lo cual permitirá la continuidad del proceso. Si el juez de la investigación pre­
paratoria concede la prórroga, la actividad fiscal ya realizada se convalida; sino, estas no
podrán ser utilizadas en la etapa intermedia en perjuicio del procesado.

^ BIBLIOGRAFÍA
CU BA S V ILLA N U EV A , Víctor (2017). E l proceso penal común. Lima: G aceta Jurídica; ORÉ GU A RD IA ,
Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SA N M A R T ÍN CA STRO, César
(2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

É l JURISPRUDENCIA
E l tema fundamental del caso planteado es el determinar si la conclusión de la Investigación Preparatoria se produce
de manera material con la sola verificación del plazo o, de manera fo r m a la través de una disposición fiscal. A l res­
pecto, en doctrina se hace alusión a tres clases de plazos: el plazo legal (establecido por la ley), el plazo convencional
(establecido por mutuo acuerdo de las partes) y el plazo judicial {señalado por el juez en uso de sus facultades discre­
cionales). En el presente caso, se trata de analizar el plazo de carácter legal, vale decir, el que es señalado por la ley
durante el desenvolvimiento del proceso; dentro del marco de referencia del sistema de orientación acusatorio adversa-
rial que regula el Código Procesal Penal.
En ese sentido, espreciso señalar que el artículo 343, del aludido Código, regula el control deplazo: elfiscal dará por
concluida la Investigación Preliminar cuando considere que ha cumplido su objeto. De acuerdo con lo dispuesto en el
numeral uno, del mismo artículo, en concordancia con el numeral dos del citado Código, se señala que, si vencidos los
plazos previstos en el artículo 341, elfiscal no dio por concluida la Investigación Preparatoria, las partes pueden soli­
citar su conclusión al juez de esta. Para estos efectos, el juez citará al fiscal y a las demás partes a una audiencia de
control delplazo.
(...)

De la interpretación de las normas señalas líneas arriba, el fiscal, como director de la investigación, a través de una
disposición fiscal dará por concluida la Investigación Preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto. Esta no
puede ser concluida por eljuez con el solo vencimiento del plazo legal; ante la ausencia de la respectiva disposición fis­
cal, las partes pueden solicitar su conclusión a l juez de Investigación Preparatoria, a través de una audiencia de con­
trol de plazo.
Respecto a l control del plazo de la Investigación Preparatoria (el cual está vinculado a la facultad constitucional asig­
nada a l Ministerio Público de investigar el delito) se establece que acarrea solo responsabilidad disciplinaria en elfis­
cal, en caso se exceda en elplazo otorgado. Cas. N ° 613-2013-Puno, considerandos 3-12.

116
 SECCIÓN II
LA ET A PA IN T E R M E D IA

T ÍT U L O ! '
EL SOBRESEIMIENTO

Artículo 344.- Decisión del Ministerio Público0*0

1. D ispuesta la conclusión de la investigación preparatoria, de conform idad con el
num eral 1) del artículo 343, elfisca l decidirá en elplazo de quince días si form ula
acusación, siempre que exista base suficiente p ara ello, o si requiere el sobreseimiento
de la causa. En casos complejos y de crim inalidad organizada, elfisca l decide en el
plazo de treinta días, bajo responsabilidad.
2. E l sobreseimiento procede cuando:
a) E l hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele a l im putado;
b) E l hecho im putado no es típico o concurre una causa de justificación, de incul­
p ab ilid ad o de no pu n ibilidad;
c) L a acción p en al se ha extinguido; y,
d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investi­
gación y no haya elementos de convicción suficientesp ara solicitarfundadam ente
el enjuiciam iento del imputado.

Concordancias:
CPP: arts. 343, 352 inc, 4; LOMP: art, 92 inc. 2,

J ulio C ésar Tapia C árdenas

I. Aspectos preliminares
En nuestra legislación, el único titular de la acción penal pública es el Ministerio
Público, por ende, será el facultado para formular una acusación; esto, si luego de reali­
zadas las diligencias preliminares, encuentra elementos suficientes para romper la presun­
ción de inocencia con la que cuenta el presunto responsable de la comisión de un delito.
Pero ¿qué sucede si, luego de realizadas las diligencias preliminares, el fiscal no cuenta con
elementos suficientes para realizar una acusación o no encuentra las condiciones para lle­
var el caso ante los tribunales? Pues bien, si esto sucediese, el fiscal, en representación del
Ministerio Público -por ende, de la sociedad- podrá formular un requerimiento de sobre­
seimiento ante el juez de investigación preparatoria.

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el 30-12-2016. 117
 ÁKT. 344 LA ETAPA INTERMEDIA

El sobreseimiento, como Institución procesal, es una figura nueva en nuestro orde­

namiento jurídico que fue Incorporada de modo expreso, por primera vez, en el artículo
252 del Código Procesal Penal de 1991, que establecía que si al concluir la investigación, el
fiscal no encuentra fundamentos para acusar, sea porque no se ha probado el delito o por­
que solamente está acreditada la existencia de este, pero no la responsabilidad del impu­
tado, emitirá el dictamen no acusatorio y remitirá lo actuado al juzgado(1). En la doctrina,
la figura del sobreseimiento surge debido a que la función esencial de la investigación pre­
paratoria consiste en preparar el juicio oral, entonces, puede suceder que no concurran los
presupuestos de la pretensión penal y, en tal caso, en la fase intermedia finalizará el pro­
ceso mediante un auto de sobreseimiento.

Es así que el sobreseimiento se constituye en una figura importante en nuestro pro­

ceso penal y en general en la sociedad, ya que a través de este, se evita que una persona sea
juzgada por un hecho que no sería justiciable o no existieran las condiciones para que se
ventile en los tribunales dicho asunto -y, por ende, no podría acudir a una mayor interven­
ción del Derecho Penal, el cual, como ya sabemos, se utiliza como ultima vatio-, facultando
al fiscal para que pueda decidir por una alternativa diferente a la de formular acusación, lo
cual si bien es manifestación del ejercicio negativo del poder de acusar, como se verá más
adelante, dicho ejercicio negativo del poder de acusar, conforme lo detalla el artículo 339
del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), no resulta del todo discrecional, sino que
se encuentra sujeto a control judicial; manifestando de ese modo el legislador su apuesta
por una discrecionalidad muy limitada tanto en el ejercicio como en la desestimación del
ejercicio de la acción penal pública para el Ministerio Público.

Tal situación, en principio, no solo favorecería al imputado, en tanto se garantiza para

él un tamiz que verifica que la causa tramitada hasta ese momento en su contra, culmine
sin transitar por un juicio oral y, de ese modo, también se va a garantizar el respeto de los
derechos que le asisten, dentro de ellos, el de la proscripción de la persecución inmotivada
o sin causa probable, sino que además favorecería a la sociedad en general, pues evitará
que se inviertan recursos del Estado en procesos que no se debieran trasladar a los tribu­
nales no solo por la imposibilidad legal de considerar que el hecho reputado como crimi­
noso en un primer momento se produjo, sino que en cualquier caso, no existen las condi­
ciones para trasladar el caso a la siguiente etapa®.

Ahora bien, en esa misma línea podemos referir que en la doctrina encontramos que
el sobreseimiento es definido como una resolución jurisdiccional por la que se suspende
el proceso penal, bien de una manera provisional o definitiva®. El sobreseimiento es una123

(1) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común. Aspectos teóricos y prácticos. Lima: Gaceta Jurídica,
pp. 209 y 210.
(2) Ya la Corte Suprema de la República se pronunció señalando que solo se debe acusar cuando es de esperar la
condena del procesado con una fuerte probabilidad, señalando expresamente que: “no se trata de exigir un
juicio de certeza para justificar una acusación y la necesidad del juicio oral, solo cabe apreciar la existencia de
motivos suficientes para acusar, que deben ser de mayor entidad que los indicios necesarios para acordar el
procesamiento y, aun, que los motivos que determinaron la prisión. Solo se puede acusar cuando el procesado
es suficientemente sospechoso de haber cometido un delito, es decir, cuando es de esperar su condena, con una
fuerte probabilidad” (Recurso de Nulidad N° 2358-2009-Lima del 29 de diciembre de 2009).
(3) GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín (2003).
118 Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2a edición. Madrid: Colex, p. 321.
EL SOBRESEIMIENTO ART. 344

absolución anticipada, una decisión desincriminatoria fundada en la certeza de que el

supuesto hecho punible no existió, o si existió como hecho no era un hecho punible o de
que el imputado no tuvo participación alguna en el mismo. Todos estos supuestos implican
un grado de certeza equiparable al de una sentencia absolutoria, y sus efectos pueden tam­
bién ser equiparados, ya que el sobreseimiento firme cierra irrevocablemente el proceso(4).

En nuestro ordenamiento procesal penal, el sobreseimiento se encuentra recogido en

el Título I de la Sección II de nuestro CPP, donde se reconoce la existencia de un único
tipo de sobreseimiento como es el definitivo, el cual se subdivide, respecto de su alcance,
en total y parcial. En esa medida, el presente esfuerzo transitará por el análisis de todos
los dispositivos legales que regulan la institución jurídica bajo comento, realizando dife­
rentes planteamientos en cuanto a la interpretación y tratamiento de las incidencias que se
generan en su desarrollo o materialización en el marco de los diferentes procesos en que se
acude al sobreseimiento como mecanismo de culminación del proceso penal.

II. Sobreseimiento

1. Breve evolución histórica

1.1. Código de Procedimientos Penales de 1940

A través de la Ley N° 9024, aquí encontramos la figura del sobreseimiento recogida
en el Título II, artículo 221, donde se mencionaba lo siguiente:

“Artículo 221.- Archivamiento provisional y definitivo

Si está comprobada la existencia del delito pero no la responsabilidad del inculpado,

se declarará no haber lugar a juicio respecto a este y se archivará provisionalmente
el proceso.

No estando comprobada la existencia del delito, el archivamiento tendrá carácter

definitivo. Ejecutoriada que sea la resolución en cualquiera de los dos casos men­
cionados, se ordenará la anulación de los antecedentes policiales y judiciales, por los
hechos materia del juzgamiento, remitiéndose de inmediato copia de la resolución a
la Dirección Superior de la Policía de Investigaciones del Perú y al Instituto Nacional
Penitenciario del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, para su cumplimiento.

Si son varios los procesados y el fiscal acusara a algunos opinando porque no procede
el juicio oral para otros y el tribunal es de igual criterio, lo declarará así y ordenará la
excarcelación de estos últimos. El recurso de nulidad que se interponga respecto al
auto de no ha lugar a juicio o el de oficio cuando es agraviado el Estado, solo se con­
cederá después de pronunciado el fallo si hay acusado en cárcel, procediéndose para
ese efecto, a señalar día y hora para el juicio”.

Como vemos, en el Código de Procedimientos Penales de 1940, el sobreseimiento se

encontraba dividido en cuatro clases: definitivo, a través del cual se archivaba definitivamente

(4) BIN D ER , Alberto (2016). Introducción a l Derecho Procesal Penal. 2a edición. Argentina: Ad Hoc, p. 251. 119
 ART. 344 LA ETAPA INTERMEDIA

el proceso generando la calidad de cosa juzgada de la decisión; el provisional, a través del

cual se suspendía provisionalmente el proceso; y, el total o parcial que estaban en refe­
rencia al número de imputados y al número de delitos.

1.2. Constitución Política del Perú de 1979

Aquí se regula el sobreseimiento pero como una institución que materializa derechos
fundamentales, pues eh su artículo 2 que recoge los derechos de las personas, en el inciso
20 se precisa que toda persona tiene derecho:

“20.- A la libertad y seguridad personales.

C-)

En consecuencia:

(...)

II) La amnistía, el indulto, los sobreseimientos definitivos y las prescripciones pro­

ducen los efectos de cosa juzgada”.

1.3. Constitución Política del Perú de 1993

Aquí se nos hace mención al sobreseimiento en el artículo 139, inciso 13, donde se
señala lo siguiente:

“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(...)

13.- La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La

amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y las prescripción producen los efec­
tos de la cosa juzgada”.

En la norma constitucional señalada, así como en su antecesora, se menciona que

el sobreseimiento definitivo adquiere calidad de cosa juzgada, por lo que es preciso hacer
un pequeño desarrollo de lo que es la cosa juzgada. Al respecto, Bernales Ballesteros nos
menciona que “[l]a cosa juzgada, en sentido estricto, implica el impedimento a las partes
en conflicto a que revivan el mismo proceso. En consecuencia, una sentencia tiene efec­
tos de cosa juzgada cuando obtiene fuerza obligatoria y no es posible actuar contra ella
ningún medio impugnatorio, o porque los términos para interponerla han caducado”®.

1.4. Código Procesal Penal de 2004

Promulgado mediante el Decreto Legislativo N ° 957, vigente en la actualidad en la
mayor parte de los distritos judiciales del Perú. En este código veremos diversas variaciones

(5) BERN ALES BALLESTEROS, Enrique (2012). L a Constitución de 1993, veinte años después. Lima: Moreno, pp.
120 687-688.
EL SOBRESEIMIENTO ART. 344

con relación a la regulación del sobreseimiento con respecto a los antecedentes previa­
mente señalados.

En primer lugar, el tratamiento que se le da al sobreseimiento en el presente código ya

no es de un solo artículo como se hacía en el Código de Procedimientos Penales de 1940,
sino más bien ahora se le da todo un título, dentro del cual se hace referencia a la decisión
que debe de tomar el Ministerio Público una vez concluida la investigación preparato­
ria, al control del requerimiento de sobreseimiento y a la audiencia del control del sobre­
seimiento, al pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria, al contenido del
auto de sobreseimiento y, por último, se hace referencia al sobreseimiento parcial y total.

En segundo lugar, veremos que a diferencia de la regulación del sobreseimiento, tanto

en el Código de Procedimientos Penales de 1940 como en la Constitución Política del Perú,
aquí no se toma en cuenta el sobreseimiento provisional y, simplemente, se menciona al
sobreseimiento definitivo, contraviniendo manifiestamente la Constitución.

2. Concepto
En el ámbito nacional el sobreseimiento, según San Martín Castro, es “[l]a resolu­
ción firme, emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante
la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar
el iuspuniendi, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada”®.

Como vemos, en la definición que nos postula el profesor San Martín Castro, se men­
ciona que es una resolución emanada del órgano jurisdiccional, y esto es, sin lugar a dudas
totalmente correcto, ya que si bien el facultado para solicitar el sobreseimiento es el fiscal,
queda en manos del órgano jurisdiccional admitirlo o no, es por esto que se sostiene que
es una resolución emanada del juez.

En la misma posición encontramos a Urquizo Pérez, quien nos menciona que el sobre­
seimiento es “[l]a resolución que pronuncia el juez penal poniendo fin al proceso, cuando
de la prueba actuada no aparece acreditada la existencia de un delito o cuando estando
probada la existencia del delito, no se ha acreditado la responsabilidad del imputado. Esta
resolución de sobreseimiento tiene los mismos efectos de una sentencia absolutoria”®.

Por su parte, el profesor Neyra Flores precisa que “el sobreseimiento es la resolución
emanada del órgano jurisdiccional -en la etapa intermedia- mediante el cual se pone fin
al proceso penal iniciado con una decisión, goza de la totalidad o de la mayoría de los efec­
tos de la cosa juzgada, sin actuar el derecho punitivo del Estado. El sobreseimiento pese
a poner fin al proceso penal revista la forma de un auto y no de una sentencia, pero este
auto debe estar debidamente fundamentado”®.678

(6) SAN MARTÍN CASTRO, César (2003). Estructura del procesopenal. Volumen I. Lima: Grijley, p. 615.
(7) URQUIZO PÉREZ, Jorge (1979). Derecho Procesal Penal. Arequipa: Justicia, pp. 246-247.
(8) NEYRA FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 476. 121
 ART. 344 LA ETAPA INTERMEDIA

Consideramos que si bien dichos conceptos acerca del sobreseimiento son plenos,
pues se basan o tienen como antecedentes a la bibliografía, sobre todo española®; puede
a la vez que no resulten completos, en la medida en que dichas fuentes, si bien adecuadas,
tienen como punto de partida una legislación diferente a la nuestra, por lo que podemos
precisar que el sobreseimiento es el requerimiento hecho por el representante del Minis­
terio Público, debidamente motivado, que está supeditado a la decisión del órgano juris­
diccional para que se dé por culminado el procedimiento y, en cuanto a los efectos o la
naturaleza de dicha consecuencia, no necesariamente concluirá el proceso de manera defi­
nitiva, puesto que tanto en la doctrina como en la legislación previa a la vigente y en la
legislación comparada*(10) existe la figura del sobreseimiento provisional, a través del cual
solo se paralizarán las investigaciones, pudiendo estas reiniciarse en cualquier momento
ante la aparición de un nuevo dato o elemento que así lo justifique. En rigor, juzgamos
que nuestro actual ordenamiento procesal penal ha obviado u omitido considerar el sobre­
seimiento provisional®.

Dicha circunstancia o estado de cosas, juzgamos que presenta no solo una contra­
dicción con la Constitución que únicamente hace referencia al sobreseimiento definitivo
como generador de la cosa juzgada, sino que afectaría derechos fundamentales de las víc­
timas o sus familiares, en tanto lo sean de delitos graves y, sobre todo, de lesa humanidad,
pues se afectaría el derecho a la verdad y hasta la reparación que es uno de rango conven­
cional^; ello sería así, si es que por el único sobreseimiento regulado actualmente por el
CPP, se genera cosa juzgada y por tal la imposibilidad de continuar la persecución de tales
delitos, en tanto en el tiempo se presenten nuevos elementos que permitan o sugieran se
continúe con dicho proceso.

Y decimos que resultaría inconstitucional, ya que el artículo 139, inciso 13 de la

Constitución Política del Perú menciona que “son principios y derechos de la función
jurisdiccional (...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecuto­
riada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los
efectos de la cosa juzgada”. Es decir, que si bien se menciona que el sobreseimiento genera
cosa juzgada, como se detalla en el artículo 347, inciso 2 del CPP, en nuestra Constitu­
ción se nos precisa que únicamente será el sobreseimiento definitivo el que produzca tal

(9) Los autores citados, antes de dar las definiciones aquí detalladas, citan autores extranjeros y, sobre todo,
españoles como Gimeno Sendra, pero los mismos expresan su parecer desde la perspectiva de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que tiene más de cien años de vigencia.
(10) Más adelante haremos un detalle de la legislación comparada en cuanto al tratamiento del sobreseimiento.
(11) No obstante, creemos de manera apresurada, el Tribunal Constitucional en el tercer párrafo del fundamento
jurídico 14 de la sentencia dictada en el expediente N ° 0024-2010-PI-TC precisó que: “En relación con la
medida a la que se hace alusión en el literal i), si bien es verdad que ni en el Código de Procedimientos Penales
de 1940, ni en los artículos vigentes del Código Procesal Penal de 1991, existe una regulación pormenorizada
de las causales, efectos, procedimiento y control del sobreseimiento, también lo es que este se ha considerado
previsto en el artículos 220, literal a), y 221 del Código de Procedimientos Penales de 1940, y se ha asumido
que las causales para declararlo en cualquier proceso penal son, en esencia, las mismas que se encuentran
ahora expresamente previstas en el artículo 344, inciso 2, del CPP; por ello puede interpretarse que la medida
prevista en el literal i) del fundamento jurídico 12 supra, no conlleva un tratamiento distinto del dispensable,
por regla general, a cualquier procesado” .
(12) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia -sentencia de fondo,
122 reparaciones y costas, capítulo VII, párrafos 74 a 85-.
EL SOBRESEIMIENTO ARE 344

consecuencia(13), pero por sobre todo a las garantías de los artículos 8 y 25, inciso 1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Ahora bien, como hemos pretendido detallar, tanto en la doctrina nacional como
internacional y la legislación comparada, así como también en nuestro ya casi extinto en
su vigencia Código de Procedimientos Penales de 1940, se señala expresamente que no
solo existe el sobreseimiento definitivo, total y parcial(14), sino que además existe el sobre­
seimiento provisional, a través del cual se va a suspender, como su mismo nombre lo men­
ciona, provisionalmente, el proceso y, por lo tanto, se continuará con la investigación, tan
pronto aparezcan nuevos datos que justifiquen reiniciarse nuevamente el proceso, tanto
más si nos encontramos frente a delitos graves y, sobre todo, de lesa humanidad.

Por tanto, como primigenia conclusión podemos afirmar que al señalar nuestra Cons­
titución que solo el sobreseimiento definitivo generará cosa juzgada, nos lleva a con­
siderar e interpretar que existe otro tipo de sobreseimiento que no generará esta conse­
cuencia, de otro modo, no hubiere sido necesario realizar tal precisión. Por tal, aquel otro
sobreseimiento si bien da fin al proceso, dicha paralización será provisional, solo suspen­
derá la investigación hasta la concurrencia o verificación de la existencia de nuevos datos
que ayuden a poder trasladar la causa a la siguiente etapa y así determinar, luego de un
juicio con todas sus garantías, la concurrencia o ausencia de la culpabilidad del imputado,
dicho mecanismo no sería sino el sobreseimiento provisional, y la ausencia de esta insti­
tución procesal en nuestro CPP, como se ha dicho anteriormente, resultaría contraria al
tratamiento constitucional del sobreseimiento, pues confrontaría al concepto que mate­
rializaría la reforma procesal penal por medio del vigente CPP; es decir, la constituciona-
lización del proceso penal.

Cabe considerar que a este respecto San Martín Castro ha precisado que “[a] dife­
rencia del CPP de 1940, el CPP ha desterrado la posibilidad de invocar el sobreseimiento
provisional, aquel en el cual está comprobada la existencia de delito, pero no la responsa­
bilidad del imputado, razón por la cual se archivaba provisionalmente el proceso. El CPP
renuncia a este tipo de sobreseimiento, no lo regula y ello es así porque el auto de sobre­
seimiento tiene carácter de definitivo (Del Río)”(15); así, el reconocido profesor y doctrina­
rio nacional del Derecho Procesal Penal, no hace sino describir la ausencia del sobresei­
miento provisional en nuestro CPP, pero trata de explicar tal situación con el solo hecho

(13) En el fundamento jurídico 25 de la misma sentencia del el expediente N ° 0024-2010-PI-TC, indica que: “El
sobreseimiento es una categoría jurídica del Derecho Procesal Penal que alude a la existencia de una resolución
judicial que pone fin al proceso penal seguido al imputado, en razón de la presencia de una causa que impide
la activación del ius puniendi estatal en su contra. De acuerdo al artículo 344 del CPP, por antonomasia, las
causales de declaración del sobreseimiento son las siguientes: a) el hecho objeto de la causa no se realizó o no
puede atribuírsele al imputado; b) el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de
inculpabilidad o de no punibilidad; c) la acción penal se ha extinguido; o, d) no existe razonablemente la posi­
bilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solici­
tar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. (...) En concreto,prima facie, el sobreseimiento “produce los
efectos de cosa juzgada” (artículo 139, inciso 13, de la Constitución). De manera aún más precisa, el artículo
347, inciso 2, del CPP, establece que el sobreseimiento “{¡Importa el archivo definitivo de la causa con relación
al imputado en cuyo favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada. En dicha resolución se levantarán las
medidas coercitivas personales y reales, que se hubieren expedido contra la persona o bienes del imputado”.
(14) Como únicamente recoge nuestro actual CPP.
(15) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 374. 123
 ART. 344 LA ETAPA INTERMEDIA

de reiterar lo que la norma procesal ya muestra que el auto de sobreseimiento tiene carácter
definitivo, con lo cual no se da explicación suficiente que justifique o explique de manera
clara el porqué de dicho viraje en el tratamiento del sobreseimiento en nuestro proceso
penal, más aún si como mostraremos más adelante, tanto la doctrina como la legislación
comparada apuestan por el sobreseimiento provisional.

Es menester también referir, en honestidad intelectual, que el profesor San Martín

Castro realiza la cita-de Del Río Labarthe, pero sin precisar a qué obra se refiere, no obs­
tante, en la bibliografía aparece el detalle de su trabajo denominado la Etapa intermedia
del proceso penal, en el cual, en buena cuenta presenta dos argumentos por los cuales,
sino se justifican, por lo menos se explica la exclusión del sobreseimiento provisional en el
CPP, en el hecho de que dicha opción del legislador privilegia el ne bis in ídem procesal y
que, en rigor, el sobreseimiento provisional tiene efectos definitivos para aquel investigado
respecto del cual se dicta el mismo, ya que el sobreseimiento provisional impide que se
reabra el caso respecto de aquel que fue beneficiado por dicho pronunciamiento judicial,
más si habilita el ventilar el mismo hecho, pero únicamente respecto de personas distintas
a aquel investigado respecto del cual se dictó un sobreseimiento provisional.

Al respecto, consideramos que tales argumentos resultan insuficientes para salvar la

situación propuesta en el presente trabajo, consideramos ello por cuanto, en lo que res­
pecta al ne bis in idem, con el sobreseimiento provisional no se apertura un nuevo proceso
en contra del investigado, sino que se reapertura aquel que se paralizó provisionalmente.
Luego, en cuanto a que el sobreseimiento provisional tiene los efectos del definitivo en
cuanto al investigado respecto del cual se dictó aquel, basta precisar que si ello fuere así
no habría sentido alguno en diferenciar los dos tipos de sobreseimiento y, por el contra­
rio, se estaría, contradictoriamente, asimilando este supuesto de sobreseimiento(16) al con­
tenido en el literal a) del inciso 2 del artículo 344 de la normativa procesal penal vigente,
en la cual, justamente por la convicción de que el investigado no está relacionado con el
delito o la posibilidad que lo estuviere fue excluida definitivamente, se dictará el sobresei­
miento definitivo. Finalmente, ambos argumentos tampoco superan las exigencias de per­
secución que imponen el hecho de que el proceso aborda un delito grave e inclusive uno
de lesa humanidad, con todas las implicancias de un caso de dicha naturaleza.

A ello se suma el hecho de que, como se tiene dicho, en casos de delitos graves y sobre
todo de lesa humanidad, haber dejado de lado el sobreseimiento provisional y de ese modo
impedir que delitos de tal naturaleza que en algún momento sean objeto de sobreseimiento,
resulte imposible de reiniciar su persecución ante la concurrencia ulterior de nuevos elemen­
tos que así lo justifiquen, tanto más si en el primero de los casos los plazos de prescripción
serían los más latos que existen en nuestro ordenamiento, pues la mayoría de ellos tienen
penas altas y cadena perpetua; y, en el segundo de los casos resultan ser imprescriptibles.

2.1. Características
A este respecto, San Martín Castro nos menciona que son características o notas
esenciales del sobreseimiento las siguientes(17):

(16) Literal d del inciso 2 del artículo 344 del CPP.

124 (17) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 373.
EL SOBRESEIMIENTO ART. 344

a) Poner fin al procedimiento penal.

b) Reviste la forma de auto (artículo 347 del CPP). Como incide en el derecho a la
tutela jurisdiccional (o derecho a obtener una resolución definitiva fundada en
derecho), ha de obligar a una minuciosa fundamentación que plasme los elemen­
tos de convicción en torno a la ausencia del o de los presupuestos que impiden la
apertura de juicio oral. Esta resolución niega anticipadamente el derecho a penar
del Estado y tiene los mismos efectos que una absolución.

c) Debe identificarse a la persona o personas a favor de quien se dicta el auto, enu­

merando las razones que determinan la resolución.

d) El órgano jurisdiccional competente es el juez de la investigación preparatoria.

e) Tiene carácter definitivo y genera cosa juzgada (artículo 347, inciso 2 del CPP).

Si bien concordamos las notas esenciales que nos señala San Martín Castro, conside­
ramos necesario proponer los siguientes aspectos con respecto a las características:

a) El requerimiento de sobreseimiento solo puede ser solicitado luego de concluida

la investigación preparatoria y que la misma haya cumplido sus fines, ya que des­
pués de realizadas las diligencias propias de dicha etapa, el fiscal tendrá la opción
de formular acusación o requerir el sobreseimiento, luego de verificar la concu­
rrencia del algún supuesto del artículo 344, inciso 2 (carácter dispositivo).

b) El requerimiento de sobreseimiento puede ser solicitado por la defensa y por la fis­

calía, y será el juez de investigación preparatoria quien decidirá, luego del exhaus­
tivo análisis y mediando la fundamentación correspondiente, si el requerimiento
es fundado o no (múltiple legitimidad).

c) Los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud de sobreseimiento,

la cual deberá estar debidamente motivada.

d) En caso de que el juez considere que el pedido de requerimiento no es procedente,

expedirá un auto elevando las actuaciones al fiscal superior para que ratifique o
rectifique la solicitud del fiscal provincial.

2.2. Naturaleza jurídica

Al respecto, Ibérico Castañeda sostiene que “(•••) la solicitud del sobreseimiento que
realiza el fiscal no constituye una pretensión, porque no existe ejercicio de acción alguno,
lo que tenemos es un acto postulatorio que se enmarca dentro de la característica judicia-
lista del CPP, constituyendo un mecanismo de control jurisdiccional que tiene como fina­
lidad verificar la razonabilidad, coherencia y congruencia de una decisión fiscal que pide
al órgano judicial el archivo de un proceso penal, pero el cual se ha iniciado formalmente
por decisión del mismo fiscal”(18).

(18) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando (2017). La etapa intermedia. Lima: Instituto Pacífico, p. 84. 125
 ART. 344 LA ETAPA INTERMEDIA

Como se ha dicho anteriormente, la naturaleza jurídica del sobreseimiento no es una

pretensión del fiscal, sino más bien un mecanismo de control, ya que el fiscal está supedi­
tado a la decisión del órgano jurisdiccional, quien por lo menos en un primer momento
controlará si la decisión adoptada es coherente, racional y congruente.

En consecuencia, consideramos que efectivamente estamos frente a un mecanismo de

control por parte del juez de investigación preparatoria, ya que el archivamiento o no de la
causa dependerá única y exclusivamente de él, por lo cual, no se podría decir que estamos
frente a una pretensión del fiscal, como sí ocurre cuando este, como titular de la acción
penal, formaliza la acusación, lo cual si le corresponderá única y exclusivamente a él(19)
y, por ende, ese acto sí podría ser calificado como una pretensión, lo que evidentemente
no ocurre con el requerimiento de sobreseimiento, pues como se indicó previamente, el
Ministerio Público no cuenta con una absoluta discreción en la renuncia del ejercicio de la
acción penal(20) o, dicho de otro modo, debe someter la pretensión de dicha naturaleza a un
control judicial que ha sido determinado y estructurado por el legislador de dicho modo.

2.3. Fundamento
Sobre este punto, Salinas Siccha menciona que el sobreseimiento se trata de una
renuncia de seguir en la persecución penal por parte del poder punitivo, de manera que
el hecho objeto de investigación preparatoria no será objeto de juzgamiento, simplemente
porque se llega a la conclusión de que no merece la pena seguir adelante para confirmar
una inocencia del imputado que a todas luces es evidente.

Por su parte, Almanza Altamirano precisa que el requerimiento de sobreseimiento

por parte del representante del Ministerio Público no es otra cosa que la solicitud de archi­
vamiento del caso que se pide ante el juez de la investigación preparatoria al concluir el
estudio de los resultados de la investigación preparatoria, a partir de las investigaciones
realizadas(21).

Al respecto, considero que el fundamento del sobreseimiento es que no se prosiga con

una causa en la que por lo menos a la luz del análisis fiscal, cuyo convencimiento debe fun­
darse en una investigación realizada bajo el principio de objetividad, no se cuenta con los
elementos para pretender que se declare la culpabilidad del imputado y, por tal, no merece
la pena invertir los recursos del Estado en un caso que no podrá ser perseguido penalmente
de manera definitiva o, por lo menos, en el momento en que se formula dicha pretensión
de culminación del proceso no se cuenta con los elementos para ello.

(19) Como manifestación del principio acusatorio y observancia del mandato constitucional de persecución del
delito y titular de la acción penal pública.
(20) Así lo entendió también la jurisprudencia de la Corte Suprema y de manera vinculante, cuando en la Casación
N ° 0054-2009-La Libertad se detalló que: “Que es cierto que la ley establece un plazo para la formulación de la
acusación (quince días, según lo dispuesto en el artículo 344.1 del CPP). El requerimiento fiscal, acusatorio o no
acusatorio; sin embargo, tiene lugar no como el ejercicio de una facultad discrecional del Ministerio Público sino
como la ejecución de una obligación indispensable o necesaria para la continuación del proceso, sea para definir la
clausura de la causa a través del sobreseimiento o para abrir la etapa principal de enjuiciamiento”.
126 (21) ALMANZA ALTAMIRANO, Frank (2018). Litigación y argumentación en elprocesopenal, Lima: RZ Editores, p. 85.
EL SOBRESEIMIENTO ART. 344

Pero, como habíamos adelantado previamente, dicha decisión fiscal no es definitiva.

Considero que tiene un carácter propositivo, toda vez que se encuentra sujeta a control judi­
cial, en cuyo marco y como se analizará más adelante, dicha pretensión de sobreseimiento,
bien puede ser corregida instando el control jerárquico o también disponerse una investi­
gación suplementaria a fin de determinar si con lo realizado en ella, se cuenta o no con ele­
mentos suficientes para que la causa sea ventilada en el plenario, es decir, en el juicio oral.

Dichos elementos suficientes, no pueden ser otros que los elementos de convicción,
cuyo tratamiento según la jurisprudencia de la Corte Suprema(22) precisa que los mismos:

“ [S] e mencionan en el nuevo Código Procesal Penal, pero no se le da un contenido

concreto, se le vincula con su suficiencia, pero no se le dota de un contenido mate­
rial. Una primera aproximación conceptual a su contenido sería la siguiente: por la
etapa en los que son utilizados, luego de realizados los actos de investigación, durante
la investigación preparatoria, los elementos de convicción son los fundamentos o las
razones suficientes que tiene el fiscal para tener la certeza o convencimiento que se
puede imputar un hecho punible al imputado, como autor o partícipe y, por ende,
formularle una acusación e ir a juicio. (....) Para una mayor delimitación de sus alcan­
ces pueden plantearse los siguientes criterios; a) [l]os elementos de convicción son los
que sirven de base para la formulación de una acusación fiscal; b) [n]o pueden tener
la misma intensidad incriminatoria que la prueba, obtenible solo en juicio, pues solo
genera certeza en el fiscal que es quien sostiene sus acusación; c) [p]or juicio a con­
trario del artículo 344.2; d) [l]os elementos de convicción deben ser suficientes, para
acusar, pues en situación inversa solo daría lugar al sobreseimiento; e) [qjuienes deter­
minan, por regla general, la suficiencia de los elementos de convicción, son los fisca­
les, pues son ellos los titulares de la acción penal; f) [s]olo cuando la insuficiencia de
elementos de convicción sea evidente o cuando no exista la posibilidad razonable de
incorporar al juicio, elementos de prueba -que en realidad son de convicción- puede
instar el sobreseimiento, la defensa, o el juez decretarlo de oficio”.

III. Presupuestos
El legislador del CPP nos ha señalado, en el inciso 2 del artículo 344, de manera taxa­
tiva los supuestos en los que el fiscal podrá solicitar el sobreseimiento.

Al respecto, Salinas Siccha menciona que “ [d]e la lectura del citado numeral, pare­
ciera que el solicitar el sobreseimiento es una facultad de los representantes del Ministerio
Público. No obstante, por la misma naturaleza de los presupuestos previstos y con base en
el principio de objetividad que guía el actuar de los fiscales, consideramos que no es una
facultad, sino un deber u obligación jurídica ineludible del fiscal solicitar el sobreseimiento
cuando en el caso real investigado se materialice alguno de los supuestos”(23).

(22) Casación N ° 760-2016-La Libertad (fundamento jurídico 15, el mismo que se estableció como doctrina
jurisprudencial).
(23) SALINAS SICCHA, Ramiro (2014). La etapa intermedia y resoluciones judiciales según el Código Procesal Penal del
2004. Lima: Iustitia, p. 114. 127
 ART. 344 LA ETAPA INTERMEDIA

En efecto, concordamos totalmente con el autor en comento, toda vez que como ya lo
refirió la Corte Suprema de manera vinculante en la Casación N° 54-2009-La Libertad, no
es una discrecionalidad del Ministerio Público el ejercicio o no de la acción penal pública,
sino que ejercer esa potestad, la que podría denominarse el poder de acusar, importa una
obligación sujeta al tamiz de la objetividad, en cuanto se materializare dicha facultad en
uno y otro sentido.

En suma, para poder graficar la trascendencia de la postura que en este momento del
proceso vaya a tomar el Ministerio Público, considero pertinente citar, con las diferencias
institucionales, mas no funcionales entre el Ministerio Público de los Estados Unidos de
México(24) con el Perú, al profesor Jorge Carpizo, quien precisa que podemos considerar
que “el dilema acerca del Ministerio Público, titular de la procuración de justicia, se cen­
tra sobre cuál debe ser su estructura y funciones en un moderno Estado democrático de
Derecho”(25). Es una cuestión relacionada con los límites del poder y las libertades públicas,
así como con las garantías individuales e, incluso, sociales. El ejercicio de la acción penal
es demasiado importante para los derechos humanos como para dejarlo en las manos del
Poder Ejecutivo(26) y que pueda contaminarse por causas políticas o partidistas. La impar­
cialidad y la objetividad del Ministerio Público son requisitos indispensables para asegu­
rar la vigencia de diversos derechos humanos(27).

Es decir, el rol del Ministerio Público, cuando ejerce dicho poder de acusar en un
sentido positivo o negativo, no es y no debe ser uno de mero trámite o que acaezca por el
peso del tiempo o del plazo transcurrido, sino que importa la materialización de un deber
institucional que resulta fundamental para la vigencia de los derechos fundamentales, no
solo del procesado, sino de todas las partes concurrentes al proceso; y también, para la
propia consolidación de la democracia y el Estado constitucional de Derecho. He ahí la
importancia de presentar una pretensión suficientemente motivada y autosuficiente, que
resulta ser una exigencia del propio CPP en su artículo 122, donde se precisan las carac­
terísticas de los actos del Ministerio Público(28).

1. Presupuestos formales
San Martín Castro señala que estos presupuestos son también llamados presupues­
tos de Derecho Procesal, asimismo, nos menciona que en nuestro sistema penal “se han
articulado instituciones específicas para declarar el incumplimiento de estos presupuestos

(24) Donde el Ministerio Público y toda su estructura forma parte del poder ejecutivo.
(25) DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Luís María (2000). El poder de acusar. Ministerio fiscal y constitucionalismo.
Barcelona: Ariel, pp. 12, 17 y 18, 109, 126, 133 y 134.
(26) HAY, Douglas y SNYDER, Francis (eds.) (1989). Policing and prosecution in Britain, 1750-1850. Oxford
Clarendon Press, p. 43.
(27) CARPIZO, Jorge (2005). Propuestas sobre el Ministerio Público y la función de investigación de la Suprema Corte.
México: Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, pp. 2 y 3.
(28) Artículo 122.- Actos del Ministerio Público
“1. El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta disposiciones y providencias, y
formula requerimientos. (...) 4. Los requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando
la realización de un acto procesal. 5. Las disposiciones y los requerimientos deben estar motivados. En el caso
de los requerimientos, de ser el caso, estarán acompañados de los elementos de convicción que lo justifiquen.
128 (...)•
EL SOBRESEIMIENTO ART. 344

procesales, tales como las cuestiones previas o excepciones; sin embargo, la vulneración
de estos presupuestos impide la continuación de la causa y, obviamente, la procedencia
del juicio oral”(29).

1.1. Extinción de la acción penal

Esto ocurrirá cuando concurran los presupuestos señalados en el artículo 78 del
Código Penal, donde se menciona que la acción penal se extingue por muerte del impu­
tado, prescripción, amnistía, cuando opera el derecho de gracia u opera la cosa juzgada;
estos se resuelven como impedimentos procesales. En tales supuestos, el fiscal formulará
el requerimiento de sobreseimiento.

En el caso de la extinción de la acción penal por muerte del imputado, este supuesto
se basa en que la pena no puede trascender a la familia del mismo, por ende, muerto el
imputado, muere con él el proceso y las consecuencias que del mismo deriven.

En el caso de la prescripción, esta constituye una causa de extinción de la acción penal

fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos, lo cual se traduce
en la renuncia del Estado al ius puniendi, por cuanto este no puede permanecer latente
indefinidamente(30).

En el caso de la cosa juzgada, esta extingue la acción penal, por cuanto no se puede
perseguir a una persona dos veces por el mismo delito. En conclusión, cuando concurra
uno de los presupuestos señalados en el presente artículo, el fiscal estará habilitado para
requerir el sobreseimiento ante el juez de investigación preparatoria.

2. Presupuestos materiales
La doctrina, al desarrollar el sobreseimiento reconoce al segundo orden de los pre­
supuestos necesarios denominados “los presupuestos materiales”; para analizarlos y poder
comprenderlos los podemos agrupar en tres bloques a los que nombraremos “las ausen­
cias” y los dividiremos en ausencias: de elemento fáctico, de elemento jurídico y de ele­
mento probatorio.

2.1. Ausencia de elemento fáctico

En este apartado encontramos la inexistencia plena del hecho que originó el proceso
penal, según César San Martín “es cuando existe certeza negativa, es decir, cuando hay

(29) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 619.

(30) Si bien no es el tema específico del presente trabajo, es menester precisar que todavía no existe un tratamiento
uniforme tanto en el ámbito fiscal como judicial, en el análisis y aplicación de la prescripción de la acción penal,
cuando en ello es necesario considerar la interrupción y la suspensión de la misma. No obstante, para esos
propósitos, considero ineludible verificar y tener en cuenta los parámetros detallados por la Corte Suprema en
principio en los Acuerdos Plenarios N ° 09-2007/CJ-116, N ° 01-2010/CJ-116 y N ° 03-2012/CJ-116; y luego, en el
Recurso de Nulidad N ° 2860-2006-Áncash, Recurso de Nulidad N ° 2622-2015-Lima, Casación N ° 347-2011-
Lima, Casación N ° 332-2015-Del Santa, Casación N ° 442-2015-Del Santa y Casación N ° 779-2016-Cusco. 129
 ART, 344 LA ETAPA INTERMEDIA

una absoluta convicción de que el hecho que dio origen al proceso nunca ha existido en
realidad. Es un juicio exclusivamente factico”(31).

Del mismo modo se pronuncia Ramiro Salinas Siccha, respecto a la ausencia de ele­
mentos fácticos, señalando que “[s]ignifica que luego de evaluar los resultados de la inves­
tigación preparatoria, el fiscal llega a la certera conclusión de que el hecho que se venía
investigando nunca se materializó en la realidad, esto es no ocurrió o no sucedió en la
realidad concreta”(32), y respecto al hecho investigado no puede ser atribuido al imputado,
“aparece este supuesto cuando luego de evaluar los resultados de la investigación prepara­
toria se llega a la conclusión de que no hay forma lógica y razonable de vincular al inves­
tigado con el hecho delictivo. Existe certeza de que no hay medios de prueba o elemen­
tos de convicción suficientes que sirvan para vincular al imputado con los hechos objeto
de investigación”(33).

Cabe señalar que ambos autores nos explican con claridad que ante la inexistencia del
hecho o ante la imposibilidad de atribuírsele al imputado, no se podrá llevar acabo el jui­
cio oral, por lo tanto, el fiscal estará en la obligación de procurar archivar definitivamente
la causa, es decir, que formulará un requerimiento de sobreseimiento.

Este requerimiento de sobreseimiento por ausencia del elemento fáctico, solo se podrá
realizar una vez culminada la investigación preparatoria, en rigor de que el encargado del
ejercicio de la acción penal, el fiscal, luego de analizar los recaudos del caso y haberse gene­
rado la convicción fiscal con base en los mismos, tenga la certeza de tener que sobreseer
dicha causa por cuanto el hecho no se hubiere producido en el mundo o porque de haberse
producido existe certeza que el mismo no puede ser atribuido factualmente al investigado.
El ejemplo claro de dicha situación se presenta cuando un procesado por un caso de vio­
lación sexual, en el cual se obtuvo material biológico aprovechable para realizar la prueba
de ADN, arroja como resultado que dicha persona no fue quien mantuvo contacto íntimo
con la víctima, siendo indiferente si dichos resultados incriminan a otro coprocesado, si
lo hubiere, o no sindica a persona alguna, el caso es que se descarta la participación del
investigado concurrente a proceso hasta ese momento.

2.2. Ausencia de elemento jurídico

En el siguiente punto desarrollaremos dos presupuestos: a) el hecho imputado no es
típico o concurre una causa de justificación de inculpabilidad o de no punibilidad; y b)
que la acción penal se ha extinguido.

Encontramos en este apartado a Salinas Siccha, quien refiere que “el hecho impu­
tado es atípico cuando luego de evaluar los elementos de convicción recogidos o efectua­
dos en la investigación preparatoria, el fiscal responsable del caso concluye que el hecho
investigado no reúne todos los elementos objetivos así como subjetivos del delito que se
viene investigando ni de ningún otro delito. Se sabe que si a determinado hecho delic­
tivo le falta alguno de sus elementos, no configura el delito correspondiente. Se verifica

(31) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 618.

(32) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 114-115.
130 (33) Ibídem, p. 115.
EL SOBRESEIMIENTO ART. 344

por ausencia de dolo, ausencia de imputación objetiva, ausencia de calidades especiales del
agente o ausencia del elemento objetivo del tipo, etc.”(34).

Se puede colegir que para continuar el debido proceso se debe dar suma importancia a
recabar o establecer los elementos jurídicos que lleven a la convicción de la materialización
y realización del hecho punible investigado, así también, será importante el poder-deber
y capacidad del fiscal, quien es el responsable de reunir los elementos objetivos y subjeti­
vos del delito que se pretenda imputar y con los que se haga posible una futura acusación.
Cabe resaltar que es muy importante que todos los elementos de convicción sean anali­
zados en la etapa de preparación del requerimiento fiscal tanto de sobreseimiento como
de acusación, en ello se explica la modificación introducida por el artículo 2 del Decreto
Legislativo N ° 1307, del 29 de diciembre de 2016, por medio del cual en casos complejos
y de criminalidad organizada, se extendió el plazo con el que contaba Ministerio Público
para evacuar dicho pedido hasta por treinta días.

La ausencia del elemento jurídico se podrá configurar de las siguientes formas:

- Cuando concurre una causa de justificación, Ramiro Salinas Siccha mani­

fiesta que: “se verifica cuando luego de evaluar los resultados de la investigación
preparatoria, el fiscal llega a la certeza total que en el hecho investigado concu­
rre una causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal,
como podría ser la legítima defensa, el estado de necesidad justificante y el ejer­
cicio legítimo de un derecho”(35).
Y es que no es posible que se continúe un proceso, cuando media de por sí una
causa de justificación, que como bien lo dice su nombre, justifica la acción; es
decir, que se elimina la antijuridicidad porque se determina que el comporta­
miento fue justo o se encuentra amparado por el Derecho.
- Cuando concurre una causa de inculpabilidad, Ramiro Salinas Siccha refiere
que esta “se verifica cuando luego de analizar los resultados de la investigación
preparatoria, el titular de la acción penal llega a la conclusión razonable que en el
hecho concreto concurre una causa de inculpabilidad o ausencia de culpabilidad.
Supuestos jurídicos recogidos también en el artículo 20 del Código Penal, como
puede ser la concurrencia de un error de prohibición, de un estado de necesidad
exculpante, miedo insuperable u obediencia jerárquica”(36).
La culpabilidad y responsabilidad no siempre van a acompañar a la actuación de
un hecho delictivo, pues hay situaciones en las que tales circunstancias van a traer
como consecuencia la imposibilidad de juzgar al investigado, porque los mismos
carecen de reproche penal o se encuentra impedido o neutralizado.
- Cuando concurre una causa de no punibilidad, Salinas Siccha manifiesta a
este respecto que “proviene luego que el juez evalúa o analiza los resultados de la
investigación efectuada por el titular de la acción penal, concluye razonablemente
que en el hecho objeto de la investigación concurre una causa de no punibilidad

(34) ídem.
(35) Ibídem, pp. 115-116.
(36) Ibídem, p. 116. 131
 ART. 344 LA ETAPA INTERMEDIA

prevista en la ley penal. En efecto, en el hecho concreto puede presentarse alguna

de las causas que excluyen la punibilidad como son las excusas absolutorias pre­
vistas en los artículos 137, 208, o 406 del Código Penal”(37).

Así entonces, no toda acción típica antijurídica y culpable va a tener como conse­
cuencia necesaria y obligatoria a la pena, pues ya el ordenamiento jurídico nacional así lo
ha regulado, claro ejemplo se menciona al hurto famélico. En tanto el fiscal tenga presente
en su investigación la concurrencia posible de alguna causa absolutoria deberá afrontar la
posibilidad certera que de seguir con el proceso se ha de topar con alguna excepción plan­
teada por el abogado del imputado, viendo frustrado el tiempo y los esfuerzos dedicados
a la investigación.

Así también, la falta de indicios de responsabilidad penal configura como presupuesto

material del sobreseimiento, pero se debe tener la certeza plena que faltan indicios racio­
nales de delictuosidad en el imputado. Ello se produce, según Cesar San Martín Castro:

“Cuando el imputado no ha participado en el hecho.

Cuando existe una causa de justificación en su favor.
Cuando el encausado no tiene capacidad penal, actúa mediando error invencible o
al amparo de una causa de inexigibilidad.
Cuando falta un requisito que dice de la punibilidad de la conducta”(38)39.

Como podemos ver, si no existe motivo racional y objetivado para alegar que el
hecho constituya delito o siéndolo concurre a favor del investigado una de las circunstan­
cias antes detalladas, no hay razón para que la causa prosiga, es necesario que para ello se
tenga un adecuado manejo de la teoría del delito y que la concurrencia de sus componen­
tes generales y específicos en razón del tipo penal materia de proceso, sean verificados en
su totalidad. La convicción fiscal respecto de todas las implicancias del hecho que motivó
su investigación, al culminar la misma, deberá ser el único derrotero a tener en cuenta para
efectos de formular el requerimiento que corresponda, inclusive el de sobreseimiento1í39).

Cuando la acción penal se ha extinguido, para ello nos remitimos a los artículos 78
y 79 del Código Penal, el primero refiere que la acción penal se extingue por muerte del
imputado, prescripción, amnistía, derecho de gracia, o por autoridad de cosa juzgada; en
el segundo, se indica que se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada
en la jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito.

Del mismo modo se pronuncia Salinas Siccha, quien precisa que “en los procesos espe­
ciales denominados querella, también se extingue la acción penal y, por tanto, se sobreseerá
la causa cuando se verifica desistimiento o transacción entre querellante y querellado”(40).

(37) Ibídem, p. 117.

(38) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 618.
(39) Claro está que ello debe acontecer también considerando lo detallado por la Ley Orgánica del Ministerio
Público en su artículo 92 para la acusación formal y sustancial.
132 (40) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit, p. 117.
EL SOBRESEIMIENTO ART. 344

Si hablamos de muerte del imputado, la causal obedece a una razón natural y jurí­
dica, ya que la pena recae sobre una persona.

En el caso de la prescripción, como se tiene dicho, la responsabilidad penal por el

transcurso del tiempo va a extinguir la persecución del delito o la ejecución de la pena, por
tanto, el Estado pierde la facultad de ejercer el ius puniendi, es decir, de imponer y hacer
ejecutar la pena interpuesta.

Para la amnistía, esta es de origen político, siendo el Estado quien tomará decisiones
frente a la persecución de determinados delitos, en los que valorará si es necesaria mante­
ner la punibilidad. El derecho de gracia o más conocido como indulto tendrá más condi­
ciones, esta es una figura nueva en nuestra legislación y se encuentra en potestad del pre­
sidente. Está destinado a resolver el juzgamiento que defina la situación jurídica de un
imputado en un tiempo razonable.

Frente a la cosa juzgada, la ley penal determina que nadie puede ser perseguido por
segunda ocasión por un mismo hecho sobre el que se ejerció un debido proceso y se sen­
tenció según a Derecho, pues vulneraríamos principios constitucionales.

2.3. Ausencia de elemento probatorio

La ausencia de una prueba suficiente es parte del presupuesto material del sobresei­
miento, Cesar San Martín manifiesta que “se trata de una insuficiencia tanto de natura­
leza objetiva, vinculada a la existencia del hecho, cuanto de naturaleza subjetiva, referida a
la determinación del presunto autor. Para tales efectos debe tenerse en claro que se sobre­
seerá la causa cuando no es posible que la práctica de la prueba en el juicio oral permita
aclarar el material probatorio de imputación”(41).

Del mismo modo se pronuncia Salinas Siccha, en cuanto refiere que “este supuesto
se configura cuando del análisis de los actos de investigación efectuados y elementos de
prueba recolectados, el fiscal concluye que no es posible fundamentar razonablemente una
acusación y no existe la menor posibilidad de efectuar actos de investigación adicionales
que puedan cambiar la situación existente. Esto significa que se solicitará el sobreseimiento
del proceso penal cuando no habiendo suficientes medios de prueba que acrediten el ilícito
penal, no hay posibilidad de obtenerlos en el futuro. Este supuesto no supone la inexisten­
cia de elementos de convicción alguno, sino que los elemento de convicción existentes, en
menor o mayor número, no tienen la entidad suficiente para llevar a concluir que el delito
se llegó a cometer o que el imputado es su autor (....). El fiscal en estos supuestos debe
reconocer que es materialmente imposible completar la investigación y diseñar una teo­
ría del caso, y debe ser consciente, también, de que con los actos de investigación existen­
tes, es imposible formular acusación para hacer posible que el caso pase a juzgamiento”(42).

Parece ser que el razonamiento para este aspecto es simplemente que no se puede ni
se debe acusar a una persona si no existen suficientes elementos que lo incriminen como
presunto autor de delito, si no existe una esfera de convicción, elementos probatorios que

(41) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 618-619.

(42) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 117-118. 133
 ART. 344 LA ETAPA INTERMEDIA

permitan la adecuada valoración del juez al momento de juzgar y partiendo de que toda
persona tiene derecho a la presunción de inocencia, es que esta demás decir que, si el fis­
cal no logra o no encuentra pruebas suficientes en las que pueda fundar su acusación, ya
no cabría la posibilidad de proseguir con más actos procesales y tendría que realizarse el
sobreseimiento para así poder finalizar el proceso.

No obstante, cabe considerar también que es posible que este supuesto haga referen­
cia al caso en el que el' hecho descrito en la disposición fiscal de formalización y continua­
ción de la investigación preparatoria haya ocurrido, pero el titular de la acción penal tiene
un problema de suficiencia probatoria necesaria para llevar a juicio con éxito al imputado;
en buena cuenta, la investigación no lo ha dotado del material probatorio idóneo, cuanti­
tativa y cualitativamente hablando, para tentar romper con la presunción de inocencia de
la que goza el imputado. Pero, para que opere esta causal de sobreseimiento, no basta con
verificar la insuficiencia probatoria mencionada, sino que además es menester tener el con­
vencimiento actual de que, aun cuando fuese posible abrir una ventana temporal inves-
tigativa, ello sería vano dada la imposibilidad de encontrar material probatorio de cargo.
Ello significa que el fiscal ha sido diligente en su labor de instrucción, pese a lo cual no
ha sido viable acumular elementos de prueba de cargo con suficiencia acreditativa de tal
nivel que permita acusar a una persona(43).

Por tanto ya no solo se trataría de sobreseer la causa cuando existen elementos de con­
vicción que niegan el hecho, la antijuridicidad penal, la imputación personal o la interven­
ción del imputado en el hecho punible, que son materia de las tres primeras causales que
detalla el artículo del CPP bajo comentario, sino también cuando los cargos, en general,
no se sustentan en elementos de convicción suficientes y no existe razonablemente la posi­
bilidad de incorporar nuevos datos y hechos en el juicio oral (prognosis necesaria). Existen
o subsisten, entonces, determinados indicios, pero en sí mismos insuficientes y, además,
sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, todo lo cual debe razonarse en el
auto que lo acuerde. La imposibilidad de conseguir prueba recae tanto sobre la existencia
del hecho cuanto respecto a la vinculación del mismo con el imputado(44).

No obstante todo ello, y como ya se tiene expresado en la parte introductoria del

presente trabajo, en nuestra perspectiva, dicha causal de sobreseimiento debe únicamente
considerarse como una que genera uno de naturaleza provisional, sobre todo cuando nos
encontremos frente a un delito grave y más aún si fuere de lesa humanidad, pues de lo con­
trario se estaría conculcando o limitando arbitrariamente la vigencia de otros derechos de
la o las víctimas y sus familiares, como es el derecho a la verdad y la reparación. No obs­
tante dicha situación, en los párrafos precedentes lo que hemos hecho es detallar el sen­
tido interpretativo mayoritario para la norma bajo análisis.

55 BIBLIOGRAFÍA
ALMANZA ALTAMIR ANO, Frank (2018). Litigación y argumentación en elproceso penal. Lima: RZ Editores;
BINDER, Alberto (2016). Introducción a l Derecho Procesal Penal. 2a edición. Argentina: Ad Hoc; BERNALES

(43) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando (2017). Ob. cit, p. 94.

134 (44) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Ob. cit., p. 376.
EL SOBRESEIMIENTO ART. 344

BA LLESTERO S, Enrique (2012). La Constitución de 1993, veinte años después. Lima: Moreno; CA RPIZO ,
Jorge (2005). Propuestas sobre el Ministerio Público y la función de investigación de la suprema corte. México:
Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional; CU BA S V ILLA N U EY A , Víctor (2017).
El proceso penal común. Aspectos teóricos y prácticos. Lima: Gaceta Jurídica; D IEZ -PICA ZO G IM E N E Z , Luis
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cesal Penal. 2a edición. Madrid: Colex; HAY, D ouglas y SN Y D E R , Francis (eds.) (1989)- Policing and Prose-
cution in Britain, 1750-1830. Oxford Clarendon Press; IBERICO CA STA Ñ ED A , Luis Fernando (2017). La
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Lima: Grijley; SA LIN A S SICCH A, Ramiro (2014). La etapa intermedia y resolucionesjudiciales según el Código
Procesal Penal del 2004- Lima: Iustitia; SA N M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lec­
ciones. Lima: Inpeccp-Cenales; U R Q U IZ O PEREZ, Jorge (1979). Derecho Procesal Penal. Arequipa: Justicia.

¿ i JURISPRUDENCIA
Que entendemos por sobreseimiento a aquella figura jurídica mediante la cual el órgano jurisdiccional que conoce un
proceso da por concluida su tramitación sin emitir una decisión final sobre elfondo del problema, no sepronuncia res­
pecto a si el imputado es responsable o no de las imputaciones que pesan en su contra al haber concurrido las causales
contenidas en la norma procesal -numeral dos del articulo trescientos cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal-;
estando facultado elJuez de la causa a aplicarla cuando concurre cualquiera de las causales enumeradas (...). Cas.
N ° 181-2011 -Tumbes, considerando 7.

135
 Artículo) 34S-- Control del requerimiento de sobreseimiento y gmdiemeia de
control del sobreseimiento^
1. E lfiscal enviará a l ju ez de la investigación preparatoria el requerimiento de sobre­
seimiento, acom pañando el expediente fiscal. E l ju ez correrá traslado delpedido de
la solicitud a los demás siíjetos procesales por el plazo de diez (10) días.
2. Los sujetos procesales podrán form ular oposición a la solicitud de archivo dentro del
plazo establecido. L a oposición, bajo sanción de inadm isibilidad, será fundam entada
y podrá solicitar la realización de actos de investigación adicionales, indicando su
objeto y los medios de investigación que considere procedentes.
3. Vencido el plazo del traslado, el ju ez citará a l M inisterio Público y a los dem ás
sujetos procesales p a ra una audiencia prelim in ar p a ra debatir losfundam entos del
requerimiento de sobreseimiento. La audiencia es de carácter inaplazable, rige lo
dispuesto en el num eral 1 del artículo 85, se in stalará con los asistentes, a quienes
escuchará por su orden p ara debatir los fundam entos del requerim iento fiscal. L a
resolución se em itirá en el plazo de tres (3) días.
4. Entre el requerim iento de sobreseimiento y la audiencia que resuelve lo pertinente
no puede transcurrir m ás de treinta (30) días. En casos complejos y de crim inalidad
organizada no podrá exceder de sesenta (60) días, bajo responsabilidad.

Concordancias:
CPP: arts. 344, 346 inc. 5.

Artículo 346.- Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria^

1. E l ju ez se pronunciará en el plazo de quince (15) días. P ara casos complejos y de
crim inalidad organizada elpronunciam iento no podrá exceder de los treinta (30)
días. S i considera fundado el requerim iento fiscal, dictará auto de sobreseimiento.
Si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando las actuaciones a l fisca l
superior p a ra que ratifique o rectifique la solicitud delfisca l provincial. L a resolu­
ción ju d ic ia l debe expresar las razones en que fu n d a su desacuerdo.
2. E l fisca l superior se pronunciará en el plazo de diez (10) días. Con su decisión
culm ina el trám ite.
3. S i el fisc a l superior ratifica el requerim iento de sobreseimiento, el ju ez de la
investigación preparatoria inm ediatam ente y sin trám ite alguno dictará auto de
sobreseimiento.
4. S i el fiscal superior no está de acuerdo con el requerimiento del fiscal provincial,
ordenará a otro fisca l que form ule acusación.
5. E l ju ez de la investigación preparatoria, en el supuesto del num eral 2 del articulo
anterior, si lo considera adm isible y fundado, dispondrá la realización de una
investigación suplem entaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe

136 (*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30-12-2016.
EL SOBRESEIMIENTO ART. 346

realizar. Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la concesión de

un nuevo plazo de investigación.

Concordancia:
CPP: art. 345 irte. 2.

J u l io C é s a r T a p ia C á r d e n a s

L La audiencia de control de sobreseimiento

1. La oposición de los sujetos procesales

Debo confesar que puntualmente en este aspecto no existe mucha doctrina e infor­
mación, razón por la cual en este ámbito del presente trabajo básicamente presentaré mi
perspectiva particular en cuanto a la interpretación y operatividad de la norma bajo aná­
lisis, para ello cabe precisar que un aspecto trascendental en este punto es la posibilidad
que tienen los sujetos procesales de formular oposición al pedido del Ministerio Público
de dictarse el sobreseimiento de la causa, en tal circunstancia es menester detallar, en prin­
cipio, que dentro de todos los posibles sujetos procesales que pudieren formular oposición
obviamente se podría descartar al imputado, y es que aunque no se niegue totalmente la
posibilidad, es muy poco probable que dicho sujeto procesal se oponga a un potencial
sobreseimiento de la causa incoada en su contra; es decir, que se oponga a un pronuncia­
miento que por lo menos en general lo favorecería. De igual modo, salvo que a pesar del
sobreseimiento planteado también se solicite una consecuencia accesoria para él o ella, el
tercero civil responsable, sea persona natural o jurídica, o la persona jurídica incorporada
válidamente al proceso, también estarían en similar situación.

En esa medida y sobre la base de la experiencia en la labor fiscal que vengo desarro­
llando por ya casi diez años, tanto en primera como en segunda instancia y desde hace un
par de años en el ámbito disciplinario de control interno a lo que se suma la labor docente
por casi el mismo tiempo, considero que el principal opositor a la propuesta fiscal de sobre­
seimiento, lo será el agraviado o en su caso el actor civil. En ese marco cabe considerar tam­
bién que resulta presupuesto ineludible que dicha oposición se formule dentro del plazo
establecido por ley -1 0 días- y además contenga una pretensión específica, sobre todo
esto último porque únicamente con ello se podrá viabilizar y garantizar un debate respe­
tuoso del debido proceso, en general, y del principio de contradicción, en específico, y sola­
mente así se podrá contar u obtener un pronunciamiento que observe las exigencias consti­
tucionales de motivación de las decisiones judiciales, lo cual ya fue objeto de atención por
la Corte Suprema de la República, cuando por medio de la Casación N° 08-2007-Huaura,
en rigor resaltó la obligación judicial de fundamentar sus decisiones, específicamente en
cuanto al sobreseimiento y respecto de la precisión de las causales del mismo, lo cual evi­
dencia que existe una valla de validez de los pronunciamientos que se emitiesen en el marco
de un control de sobreseimiento, inclusive si fuese amparado, la misma que se centra en el
hecho de haberse garantizado y efectivizado un adecuado debate, en tanto se debe identi­
ficar la causal invocada y de haber oposición la pretensión de la misma y en torno a dicha
información haberse producido el debate correspondiente. 137
 ART. 346 LA ETAPA INTERMEDIA

Por tanto, continuaremos el análisis en razón de las potenciales pretensiones que

pudieren formular básicamente el agraviado y/o el actor civil, las cuales pueden ser única­
mente el control jerárquico, la investigación suplementaria o la incorporación o amparo
de la obligación de resarcir el daño causado.

2. El control jerárquico

En este aspecto, cabe considerar que en buena cuenta el opositor al requerimiento

muestra su disconformidad respecto a la posibilidad de que este sea amparado, pero para
garantizar un debate que respete la contradicción y posibilite o viabilice el análisis judicial
necesario para tomar una adecuada decisión, es importante darle contenido a dicha opo­
sición, el cual se pudiere luego materializarse en exigencias para el mismo, las que en rigor
resultan ser el planteamiento que realizo al respecto y que, finalmente, someto al juicio y
evaluación de la comunidad jurídica del país.

Así tenemos que, como lo exige el artículo 122 del Código Procesal Penal (en ade­
lante, CPP), al momento de formularse el requerimiento de sobreseimiento, el represen­
tante del Ministerio Público lo hizo observando su deber de motivar dicho pedido, razón
por la cual debe contener, al margen de la descripción de los hechos que justificaron la for-
malización de la investigación preparatoria, el tipo penal en el cual en su momento encon­
traban cabida dichos hechos y los elementos de convicción reunidos durante la investiga­
ción; un detalle de los argumentos o razones por los que el representante del Ministerio
Público considera que en el caso en concreto concurre uno o más supuestos de sobresei­
miento detallados en el artículo 344, numeral 2 del CPP.

Si ello es así y solo si dichos argumentos resultan claros, luego de haberse corrido
traslado de los mismos, es que el interesado en oponerse se encontrará en posición y con­
diciones de hacerlo en forma, pero teniendo como presupuesto algunos aspectos puntua­
les; primero si el requerimiento de sobreseimiento se fundare en la primera hipótesis del
supuesto del literal a, del inciso 2 del artículo 344 de la norma procesal -el hecho objeto
de la causa no se produjo-, la oposición no puede sino fundarse en la alegación que
dicha conclusión del representante del Ministerio Público es errada y por tal invocaría la
existencia de elementos obrantes en la investigación que por el contrario demostrarían la
existencia material del hecho reputado como delictuoso. Circunstancia bastante compli­
cada, pero que en todo caso muestra que en rigor habría una confrontación de pareceres en
cuanto a la valoración de los elementos de convicción reunidos durante la investigación y el
mérito de los mismos para poder afirmar la existencia de un hecho. No cabe duda, en este
aspecto, de que se trata de un hecho delictuoso en abstracto, la discusión se debe centrar
en este supuesto en que se hubiere acreditado o no la existencia material de dicho hecho.
En suma, la discusión no es de naturaleza jurídica, sino factual, específicamente probatoria.

Para pretender graficar tal circunstancia podríamos acudir a un ejemplo, no cabe

duda de que la muerte de una persona a manos de otra, sin que medie ninguna causa de
justificación o de exculpación, constituye el delito de homicidio materia del artículo 106
del Código Penal; por tanto, la discusión no se centraría en que si un hecho de tal natura­
leza constituye o no tal delito, sino en que si con la información recabada y ya contenida
en la investigación, se puede verificar que en efecto se produjo la muerte de la supuesta
138 víctima o no, en buena cuenta, si está muerta o está viva; si en un hurto se produjo o no
EL SOBRESEIMIENTO ART. 346

la sustracción, si en una usurpación hubo o no despojo, pero dicha discusión no debe ser
en términos de la materialidad parcial de ios hechos; es decir, si nos encontramos frente
a un hecho tentado o solo ante actos preparatorios, lo cual verificaría la materialidad del
hechos 7 se debatiría el grado de ejecución del mismo; sino que la discusión debe desarro­
llarse en torno a la materialidad total de aquel hecho que fue propuesto hipotéticamente
como el que justificaba la indagación.

Con ello se evidencia que es necesario que el requerimiento se encuentre debida­

mente fundamentado, que la oposición precise las razones por las cuales las de la Fiscalía
resultan erradas y de ese modo se permita que la judicatura pueda emitir también un pro­
nunciamiento debidamente motivado, como lo exige el artículo 346, numeral 1; y ello es
aún más trascendente en tanto tal exigencia no distingue si la decisión judicial se emite
amparando la oposición que se hubiere formulado o es el propio parecer del juez, que por
cierto se encuentra no solo habilitado, sino obligado a realizar dicho control del sobresei­
miento, el que justifica el instar el control jerárquico de aquella pretensión de dar término
al caso; ello es así, por el mérito de que el legislador ha optado por un control judicial de
dicha pretensión fiscal, justamente para limitar la posibilidad de que sea únicamente y de
modo discrecional el parecer del Ministerio Público el que dé por culminada una causa
que ya fue objeto de formalización.

Siendo así, y habiendo claridad en los fundamentes del fiscal peticionante y en los del
opositor, además de que estos últimos solo deben referirse a los expresados por el fiscal o los
que este hubiera obviado pero tengan apoyo en lo que objetivamente obre en la investiga­
ción y permita afirmar desde otra perspectiva la existencia del hecho; es que la judicatura
tendrá los insumos para emitir una resolución suficientemente motivada que le permita
al fiscal superior en un primer caso confrontar el parecer de la judicatura y del Ministerio
Público(1) o, en otro, el de este y el de aquel, pero que se apoya en lo vertido por el oposi­
tor; pero a la vez le permita al investigado alegar ante dicho fiscal superior en favor de los
argumentos del fiscal requirente y en contra de los argumentos del opositor. Si no se con­
cibieren dichas exigencias, y más aún hubieren fallos carentes de motivación, la fiscalía
superior terminaría introducción cuestionamientos de oficio y sorpresivos, de los cuales
el procesado no solo no tuvo oportunidad de conocer, sino, que y, sobre todo, no la tuvo
para alegar y por tal se vulneraría el principio de contradicción y el derecho de defensa.

El segundo supuesto en este escenario se presenta cuando el objeto de debate se cen­

tra en la vinculación o no del investigado con el hecho criminoso, se da por sentado que
el hecho existió, pero como se precisó anteriormente, este supuesto es uno en el que se
reputaría la ausencia total de vinculación del investigado; es decir, se hubiere descartado
su relación con tal hecho, de modo que por ejemplo los resultados del A DN mostrasen
que no fue la persona que participó en el acto delictual, ciertamente se acreditó su presen­
cia en un lugar distinto en el momento en que se sucedieron los hechos, en suma se des­
carta su participación sea porque se le excluye sin conocerse quién sería el responsable o
porque se identificó al mismo y este no era el investigado. En ese escenario la oposición

(1) Cuando el control jerárquico se realiza de oficio; es decir, que pese a no existir oposición, la judicatura verifica
que la casusa se encuentra en condiciones de ser ventilada ante los tribunales, para lo cual, en el supuesto bajo
comento, tendría que afirmar y argumentar que existen elementos que permiten afirmar la existencia del
hecho cuya criminosidad en abstracto no se cuestiona. 139
 ART, 346 LA ETAPA INTERMEDIA

se debiera fundar en ios cuestionamientos alas razones vertidas por el Ministerio Público
para afirmar tal desvinculación total del investigado con el hecho materia de imputación.
Un tercer supuesto se presentaría en el plano ya estrictamente jurídico, pues las cau­
sales materia de los literales b y c se refieren a aspectos básicamente jurídicos, como son
que no se cuestiona que el hecho se encuentre acreditado, el mismo carece de tipicidad
o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad y, por otro
lado, la extinción de la acción penal. En este punto cabe precisar que una de las causales
de extinción de la acción penal la constituye la muerte del investigado, en cuyo caso con­
sidero muy poco probable una oposición, ya que la misma únicamente se pudiere fundar
en que el investigado que el Ministerio Público reputa fallecido se encuentra con vida, lo
que como repito sería una situación muy extrema.

Un cuarto supuesto se encontraría en el hecho de que el representante del Ministerio

Público juzga que no obstante haber elementos que dan cuenta de la existencia de un delito,
en dicho momento no se tienen los elementos suficientes para vincular al investigado con
los mismos y por tal no resulta viable llevar dicho caso a juicio oral, y así, debiere preten­
derse el sobreseimiento de la causa; en buena cuenta, podemos afirmar que este supuesto
gráfica la situación en la que los elementos de convicción con los que se cuenta no son sufi­
cientes para peticionar el juzgamiento, mientras que el opositor a dicha perspectiva del
Ministerio Público únicamente pudiere alegar que lo ya existente sí resulta suficiente para
ejercer la acción penal y proceder a ventilar el caso en el juicio oral.

Con todo lo dicho podemos afirmar que existen dos grupos de situaciones en las que
se pueden formular oposición frente al pedido fiscal de sobreseimiento, del primero al ter­
cer supuesto antes detallados, la oposición denunciará el error en la valoración de los ele­
mentos de convicción que servirían para dar por acreditado el hecho o un error en la apre­
ciación jurídica que permita concebir la persecución de tales hechos, mientras que en el
cuarto supuesto, el cuestionamiento se debiera fundar en el error de apreciación respecto
de la suficiencia o no de los elementos hasta ese momento existentes en la investigación.
En ambos casos, luego de expresar dichos fundamentos debidamente detallados en los
dos supuestos, además el oponente debería precisar y resaltar que su pretensión es la que
se eleve en los actuados al fiscal superior y así sea controlada por el superior jerárquico la
pretensión de sobreseimiento de la investigación.

Luego, es claro que el control del fiscal superior puede ratificar lo solicitado por el
fiscal de instancia y, de ser el caso, el juez de investigación preparatoria sin mayor trámite
dictará el auto de sobreseimiento del caso y, en el supuesto que acontezca lo contrario, es
decir, que el fiscal superior corrija al fiscal provincial, ordenando que otro fiscal formule
acusación, pero en este supuesto, consideramos que el pronunciamiento de la fiscalía supe­
rior debiera contener por lo menos de manera referencial los marcos de imputación con los
que se deberá incoar la acción penal y además la calificación jurídica de dicha pretensión,
ello a efectos de que exista sintonía y mayor posibilidad de eficacia en dichas situaciones®.2

(2) Un aspecto que vale la pena observar es el hecho de que la única situación en la que la corrección del fiscal
superior del criterio del fiscal provincial justifica sustituir a este, acontece cuando habiendo opinado por el
sobreseimiento, el control jerárquico dispone ejercer la acción penal, no aconteciendo lo mismo cuando luego de
140 emitirse pronunciamiento ordenando el archivo de la investigación al término de las diligencias preliminares y
EL SOBRESEIMIENTO ART. 346

3. La iíwestígacióii suplementaria

En el caso de esta pretensión del oponente, debe quedar claro que es posible su pos­
tulación vía oposición al sobreseimiento en cualquiera de los cuatro supuestos detalla­
dos anteriormente; así tenemos que si se justificase el requerimiento en que el hecho no se
hubiere acontecido, justamente el sustento de la oposición se encontraría en la necesidad
de realizar aquellos actos de investigación que permitan decantar la supuesta ausencia del
hecho o su concurrencia en el mundo, pudiendo acontecer lo propio con la invocación de
una causa de justificación, inculpabalidad o de no punibilidad, pues los actos de investi­
gación a realizar determinarían si tal apreciación o valoración del representante del Minis­
terio Público resulta fundada.

Finalmente, cuando el fundamento del requerimiento de sobreseimiento es la insu­

ficiencia probatoria, la oposición debe fundarse en que puede ser superada con las diligen­
cias que se ordenasen realizar en la investigación suplementaria, pero es el caso de que no
bastará que se invoque la necesidad de llevar adelante dichas diligencias, sino que deberá
superarse la supuesta imposibilidad de incorporar nuevos elementos a la investigación que
debió ser invocada como sustento del requerimiento.

Siendo así, podemos concluir que en el caso de todos los supuestos, resultaría exigi­
óle que el oponente precise la finalidad de la investigación suplementaria que peticiona,
las diligencias con las cuales se lograría aquella, salvando por lo menos los filtros de con­
ducencia, pertinencia y utilidad, y el plazo que fuere necesario para desarrollar las dili­
gencias que solicita, pues no pudiere en todos los casos otorgarse una investigación suple­
mentaria sin límites temporal y de diligencias.

Otro aspecto a tener en cuenta es el hecho de que conforme lo impone el numeral 5

del artículo 346 del CPP, el juez de investigación preparatoria se encuentra condicionado
a que se formule oposición con la expresa pretensión de una investigación suplementaria
por el legitimado para ello. En suma, no existe posibilidad de investigaciones de oficio,
por cuanto ello atentaría contra el principio acusatorio®.

4. La incorporación o amparo de la obligación de reparar el daño

En este aspecto, debemos afirmar que continúa pendiente de definición el tratamiento
de la pretensión civil dentro del proceso penal, dado que se pueden presentar diferentes
situaciones que a la luz de la disposición contenida en el numeral 3 del artículo 12 del CPP
se pueden presentar en los casos en concreto. Un primer problema se presenta cuando el
requerimiento de sobreseimiento no contiene pronunciamiento respecto del extremo civil
del proceso, situación en la cual consideramos que bien pudiere inclusive el agraviado sin3

ante el requerimiento de elevación, el fiscal superior ordena formalizar investigación preparatoria; consideramos
que en esta situación también debiera disponerse que otro fiscal de primera instancia sea quien prosiga con el
trámite de la causa, y para ello no necesariamente se requerirá de una modificación legislativa, toda vez que el
fiscal superior tiene facultades para ello conforme lo detalla el artículo 334, numeral 6.
(3) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2017). La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Lima: ARA
Editores, p. 120, siendo de la misma opinión ALMANZA ALTAMIRANO, Frank (2018). Litigación y
argumentación en elproceso penal. Lima: RZ Editores, pp. 90 y 91. 141
 ART. 346 LA ETAPA INTERMEDIA

necesidad de seractor civil, solicitar que lareparación civil seaobjeto de pronunciamiento

previalacomplementación del requerimiento enobservanciadel artículo 1 delaLey Orgá­
nicadel Ministerio Público que impone a sus miembros la persecución del delito y la repa­
ración civil. En suma, no debieran existir requerimientos de sobreseimiento que no con­
tengan pronunciamiento respecto de la reparación civil, y cuando lo haya, este debe ser
debidamente motivado a efectos de que se obtenga un pronunciamiento final que observe
el derecho a tutela jurisdiccional efectiva de la víctima.

Sin embargo, no en todos los supuestos existe la posibilidad de un pronunciamiento

civil en la resolución de sobreseimiento, de hecho, son casos, excepcionales. El ejemplo más
claro es el de sobreseimiento por inexistencia del hecho, es obvio que bajo esa premisa, el
pronunciamiento civil es irrealizable y resulta imposible resolver favorablemente una pre­
tensión de la misma naturaleza®. Empero, por lo menos ello debería expresar el requeri­
miento y la decisión para que se satisfaga el referido derecho de tutela jurisdiccional efec­
tiva, y así hayan razones expuestas por las cuales se desestima el extremo civil del proceso,
que por cierto considero que el supuesto detallado constituye el único en el que se enerva
que el pronunciamiento no contenga una decisión de fondo al respecto.

Dicho ello y presuponiendo que el requerimiento cuenta con un ámbito que se expresa
respecto de la pretensión civil y por tal la necesidad que la judicatura tenga que pronun­
ciarse al respecto y al hacerlo, como se dijo, lo haga emitiendo fallo de fondo en cuanto
a dicha pretensión, existe discrepancia del ámbito judicial en cuanto a qué debe mediar
para emitir dicho fallo, por un lado un sector refiere que el único facultado para pronun­
ciarse sobre la pretensión resarcitoria, haciendo un juicio, es el juez penal de mérito, es
decir, el juez de juzgamiento; por otro lado, tenemos que se concibe la postura que posibi­
lita la emisión de un pronunciamiento por parte del señor juez de investigación prepara­
toria, toda vez que es él quien dirige la etapa en que se analiza el requerimiento de sobre­
seimiento. El fundamento del sector que segrega tal facultad únicamente al juez penal,
al juez de juicio®; sin embargo, a contrapartida existen objeciones a dicho parecer basa­
das primeramente en que existe una justificación implícita que lleva a restar importan­
cia a la pendiente acción civil en el proceso penal, en estas circunstancias, siendo que se
dejan para el final estos casos pues se otorga prioridad a aquellos casos en los que además
se ventile la acción penal. Como segundo punto, es necesario reconocer que la carga que
recae sobre el juez penal, por cuanto no solo soporta los procesos comunes, sino que ha
de atender con prioridad los casos de flagrancia o contumaces. Esta prioridad de la cual
el juez penal ha de atender, implica un retraso en la tutela de aquel quien espera que se
pronuncien sobre la pretensión civil, situación que confrontaría con el fundamento por el
cual se concentró la pretensión civil dentro del proceso penal, el principio de economía y
concentración procesal.

Para finalizar en este extremo, la otra postura existente niega la posibilidad de que el
juez de investigación preparatoria emita pronunciamiento de fondo en cuanto al extremo
civil, fundando dicho cuestionamiento sobre las facultades del juez de investigación45

(4) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 118.

(5) Invocan que únicamente es dicho magistrado el habilitado para materializar escenarios de contradicción donde
se ventile la prueba del extremo civil del proceso, luego de cuya actuación se podrá emitir un pronunciamiento
142 de fondo.
EL SoEREGEIMIEI IT'O ART. 346

preparatoria; sin embargo, consideramos que si bien se reconoce la legitimidad del juez
penal como único pasible de dictar sentencia, a la vez no existe prohibición expresa en la
legislación, por la cual el juez de investigación preparatoria no pueda emitir pronuncia­
miento de fondo; pues, este juez en cuestión tiene facultades de actuación probatoria, en
los casos de prueba anticipada o en la terminación anticipada donde realiza, limitada, pero
evaluación probatoria. En los anteriores supuestos, el juez emite pronunciamiento sobre el
fondo. Es por ello que en concordancia con lo anterior, sería posible que el juez de investi­
gación preparatoria en los casos de sobreseimiento pueda pronunciarse sobre la pretensión
civil, garantizándose el plazo razonable, la pronta atención de la víctima y la contradicción.

En suma, nada impediría que el agraviado y/o el actor civil se pronuncien respecto
del extremo civil del proceso, peticionando que sea el juez de investigación preparatoria
el que emita pronunciamiento de fondo al respecto, considerando que en dicho supuesto
debiera siempre habilitar un escenario de contradicción para realizar la actividad probatoria
necesaria para emitir un fallo de dicha naturaleza. Ante ello, como ya se dijo, las objecio­
nes a sus facultades se salvarían con el hecho de la obligación que tiene dicho funcionario
judicial de emitir un pronunciamiento expresándose en dicho extremo y la existencia de
otros ámbitos donde ante él se desarrolla actividad de contradicción que lo habilitan para
realizar actuación de dicha naturaleza. Sin embargo, debo reconocer que este aspecto del
tratamiento material o mejor dicho procesal de pronunciarse respecto del extremo civil
del proceso en contextos de un requerimiento de sobreseimiento viene siendo materia de
construcción, aún debiendo ser las diferentes experiencias que se presenten en el día a día
y los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia, los que determinen o por lo menos plan­
teen un derrotero a este respecto aún poco explorado.

II. Efectos del auto de sobreseimiento

El sobreseimiento, como ya lo señalamos anteriormente, es aquella facultad que posee
el Ministerio Público, sujeta a la decisión jurisdiccional; a través de la cual el fiscal decide
no formular acusación. En consecuencia, el sobreseimiento podrá ser declarado fundado,
infundado, o puede declararse que la investigación es incompleta, según las incidencias
de la etapa en que él mismo se ventile y las pretensiones que las partes formulen en dicho
escenario procesal.

Como hemos venido analizando a lo largo de los comentarios de los dispositivos

legales que abordan el sobreseimiento en el CPP, ahora resulta necesario hacer precisio­
nes respecto de los efectos que produce el auto que declara fundado el sobreseimiento en
las actuales condiciones normativas; así tenemos que el profesor Salinas Siccha precisa lo
siguiente: “Si el juez considera fundado el requerimiento de sobreseimiento efectuado por
el fiscal, dictará el auto de sobreseimiento y dispondrá el archivo del proceso. Disponiendo
el levantamiento de las medidas coercitivas, personales y reales, que en el transcurso de
la investigación se hubieren dispuesto en contra de la persona o bienes del imputado. En
relación a las medidas coercitivas de carácter real, Salinas Siccha nos menciona que es evi­
dente esta consecuencia, pues al emitirse el auto de sobreseimiento, automáticamente des­
aparecen los presupuestos materiales que las sustentan”®.

(6) SA N M A RTÍN CASTRO, César (2003). Estructura del proceso penal. Volumen I. Lima: Grijley, p. 120. 143
 ART. 346 LA ETAPA INTERMEDIA

Por su parte, el profesor Urquizo Pérez nos menciona que: “Esta resolución de sobre­
seimiento, tiene los mismos efectos de una sentencia absolutoria”®. A ese respecto cabe
tener en cuenta que el 347, numeral 2 de nuestro CPP, establece que: “El sobreseimiento
tiene carácter definitivo. Importa el archivo definitivo de la causa con relación al impu­
tado en cuyo favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada. En dicha resolución se
levantarán las medidas coercitivas, personales y reales, que se hubieren expedido contra la
persona o bienes del imputado”.

En pocas palabras, el auto que declara fundado el pedido de requerimiento formu­

lado por el fiscal, tendrá como consecuencia inmediata el archivo de la causa; y por ende
se levantarán todas las medidas coercitivas interpuestas al denunciado; esto debido a que
el fiscal no decide formular una acusación en su contra al haberse configurado alguna cau­
sal de sobreseimiento contenida en artículo 344, numeral 2 del CPP; entonces, al no ser
necesaria la intervención del Estado en un proceso que no es justiciable, el mismo debe ser
inmediatamente archivado, generando cosa juzgada, motivo por el cual la causa no podrá
ser ventilada nuevamente en un proceso penal. Sin embargo, la resolución que declara
fundado el requerimiento de sobreseimiento podrá ser objeto del recurso impugnatorio
de apelación por la parte civil.

Además existe la posibilidad de que la disposición emitida por el fiscal pueda ser ape­
lada, al respecto Freddy Mory nos menciona que: “La disposición de archivo deberá ser
notificada al denunciante y al denunciado, esto permitirá que el denunciante o presunto
agravado pueda solicitar la intervención funcional del fiscal superior si es que se considera
afectado con la decisión de archivo”®. Con esto podemos ver que la decisión asumida por
el fiscal no es absoluta, ya que se faculta al presunto agravado a que, conforme también se
tiene detallado, pueda oponerse al requerimiento fiscal de sobreseimiento.

El auto que se emita respecto del sobreseimiento solicitado, también podrá declarar
que el pedido no es fundado, al respecto Salinas Siccha nos menciona que: “Si el juez con­
sidera que el requerimiento fiscal no es procedente, expresando las razones o fundamen­
tos en que funda su desacuerdo, expedirá un auto elevando las actuaciones al fiscal supe­
rior para que ratifique o rectifique la solicitud del fiscal provincial. Este procedimiento es
conocido como forzamiento de la acusación”®. Es decir, si el juez considera que el reque­
rimiento de sobreseimiento no es el adecuado, entonces elevará los actuados al fiscal supe­
rior, tal como se señaló anteriormente, con todas las incidencias y circunstancias exigibles
para una incidencia de dicha naturaleza.

Cuando el juez considere que el requerimiento de sobreseimiento no es fundando,

elevará los actuados al fiscal superior, bajo los términos del artículo 346, numerales 3 y 4,
siendo que al respecto el profesor Fredy Mory señala que con relación al inciso 3, cuando el
fiscal superior considere que los argumentos esgrimidos por el provincial tanto en la apre­
ciación de los hechos como en la explicación legal son correctos, procederá a confirmar la
decisión impugnada, ordenará el archivo de los actuados a través de una explicación clara789

(7) URQUIZO PÉREZ, Jorge (1979). Derecho Procesal Penal. Arequipa: Justicia, p. 247.
(8) MORY PRÍNCIPE, Freddy (2011). La investigación del delito. Lima: Rodhas, p. 72.
(9) SALINAS SICCHA, Ramiro (2014). La etapa intermedia y resoluciones judiciales según el Código Procesal Penal del
144 2004- Lima: Iustitia, p. 122.
EL SOBRESEIMIENTO ART. 346

y razonada para que el impugnante entienda a cabalidad por qué razón su pretensión no
es atendida y para que el denunciado sepa también las razones por las cuales la incrimina­
ción que pesaba en su contra ha sido desestimada. Esta determinación producirá los efec­
tos de la cosa decidida.

Con relación al inciso 4, si el fiscal superior, considera que existen suficientes elemen­
tos de convicción sobre la presunta participación delictiva del imputado en el hecho puni­
ble denunciado, podrá ordenar al de menor jerarquía funcional que formalice la investi­
gación preparatoria a través de una disposición debidamente motivada(10)1.

Así vemos cómo es que el artículo 346 nos señala el modo de proceder en caso de
que el juez considere que el auto de sobreseimiento no es fundado, siendo la consecuen­
cia de esta denegación del sobreseimiento la remisión de los actuados al fiscal superior; y
como se dijo, no podrá ser nunca una consecuencia de la denegación que el juez ordene
formular acusación puesto que el único facultado para esto es el Ministerio Público como
titular de la acción penal; es decir, cuando el fiscal superior ratifique o rectifique lo seña­
lado por el fiscal provincial, se archivará definitivamente la causa sin que medie ningún
otro trámite; por lo tanto culminaría el proceso. No obstante, cabe hacer mención que
en general y por mandato del artículo 347, numeral 3, dicho auto de sobreseimiento por
ratificación del fiscal superior del criterio del fiscal provincial, puede ser objeto de impug­
nación, erigiéndose en este aspecto el principio acusatorio, en el sentido de que al haber
doble conforme del ente persecutor renunciando a ejercer la acción penal, se haría impo­
sible la persecución penal, pero es el caso de que el Tribunal Constitucional, en el expe­
diente N ° 4620-2009-PHC/TC, si bien ratifica su línea jurisprudencial en el sentido de
que no puede haber proceso sin acusación, también ha precisado que: “ [E]l dictamen fis­
cal de sobreseimiento, ratificado por el fiscal superior que omite realizar la valoración de
los medios probatorios obtenidos, merece un control judicial razonado y motivado, toda
vez que, el principio acusatorio no es absoluto y en determinadas circunstancias puede
colisionar con otros bienes constitucionales”(11). En suma, no en todos los casos es defini­
tivo el parecer del fiscal superior.

En conclusión, el auto de sobreseimiento producirá diversos efectos según sea el con­

tenido del mismo; es decir, que los efectos variarán según la decisión que tome el órgano
jurisdiccional, ya que si bien el titular de la acción penal es el Ministerio Público, quien
toma la última decisión en estas circunstancias es el juez de investigación preparatoria.

55 BIBLIOGRAFÍA
A L M A N Z A A LT A M IR A N O , Frank (2018). Litigación y argumentación en el proceso penal. Lima: R Z Edito­
res; D EL RÍO LA B A R TH E, Gonzalo (2017). L a etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Lima:
A R A Editores; M ORY PR ÍN CIPE, Freddy (2011). L a investigación del delito. Lima: Rodhas, p. 72; SALI­
N A S SICCH A, Ramiro (2014). L a etapa intermedia y resoluciones judiciales según el Código Procesal Penal del
2004- Lima: Iustitia; SA N M A R T ÍN CASTRO, César (2003). Estructura delproceso penal. Volumen I. Lima:
Grijley; U R Q U IZ O PÉREZ, Jorge (1979). Derecho Procesal Penal. Arequipa: Justicia.

(10) MORY PRÍNCIPE, Freddy. Ob. cit, p. 74.

(11) Expediente N ° 4620-2009-PHC/TC, Lima (Caso Eber Iparraguirre Trujillo), 145
ART. 346 LA ETAPA INTERMEDIA

¿g] JURISPRUDENCIA
“El articulo ciento cuatro del Código Procesal Penal establece que las facultades del actor civil son: deducir nulidad
de actuaos, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir
en juicio oral, interponer recursos impugnatorios que la Ley prevé; correspondiendo precisar que sin perjuicio de aque­
llos derechos, también le son atribuidos los derechos que le asiste a l agraviado; así, tenemos que el articulo noventa y
cinco de la citada norma señala como derechos - entre otros- en su inciso d) impugnar el sobreseimiento y la senten­
cia absolutoria.
De lo anotado precedentemente, se tiene que el numeral dos del articulo trescientos cuarenta y cinco del Código Proce­
sal Penal establece que lo sujetos procesales - entre ellos el actor civil- podrán formular oposición a la solicitud de sobre­
seimiento dentro del plazo establecido; asimismo, señala que la oposición será fundamentada, bajo sanción de nulidad.
L a formalidad prevista para ello presenta dos fases, una escrita: “(...) autoriza a las partes contrarias a formular por
escrita oposición a l sobreseimiento", donde se puede solicitar la realización de una investigación suplementaria, o que en
vía de control se eleve a l superior jerárquico; y otra oral, que es la audiencia, donde se debaten las alegaciones presen­
tadas por escrito. Esto guarda relación con el décimo segundo fundamento del Acuerdo Plenario 6-2009/CJ-116, que
establece: “El procedimiento en la etapa intermedia consta de dos fases: oral y escrita. Las distintas posibilidades que
tiene elJuez de la Investigación Preparatoria frente a la acusación fiscal, pueden concretarse luego del trámite de-tras­
lado a las demás partes - nunca antes- (fase escrita) y de la realización de la audiencia preliminar (fase oral, que
plasma la vigencia calificada de los principios de oralidad y concentración)".
El planteamiento inoportuno (fuera del plazo o incumpliendo la formalidad prevista -primero escrita y luego oral-)
o la ausencia de oposición contra el requerimiento de sobreseimiento, no constituye un requisito previo para la apelación
de este; más aún si el numeral 2 del artículo 345 del Código Procesal Penal establece que los sujetos procesales “podrán"
formular oposición a la solicitud de sobreseimiento; es decir, su formulación es discrecional ofacultativa.
Los principios dispositivo y de trascendencia que rigen los medios impugnativos, establecen que estos se plantean sólo por
sujetos procesales legitimados; es decir, que hayan sufrido un perjuicio con la resolución que es objeto de impugnación, y
no por quienes la hubieren consentido.
Argüir falta de interés para interponer recurso de apelación a l sobreseimiento por no plantear oposición, vulneraria el
derecho a l recurso que le asisten a las partes; el principio de legalidad, pues el artículo 420 del Código Procesal Penal
no establece la oposición como requisito de procedencia de apelación de autos -de sobreseimiento- resultando una inter­
pretación extensiva de las formalidad del recurso prevista en el artículo 405 del citado texto legal; y el inciso 3 del
artículo V il del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que establece: “L a Ley que coacte la libertad o el ejerci­
cio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones
procesales, será interpretada restrictivamente (...)”. Cas. N ° 187-2016-Lim a, considerando 15-20.
“E l artículo trescientos cuarenta y seis del Código Procesal Penal establece que son tres las posibilidades que tiene el
Juez de Investigación Preparatoria frente a l requerimiento de sobreseimiento fiscal luego de la audiencia de control: i)
Si considera fundado el requerimiento dictará auto de sobreseimiento, ii) Si no lo considera fundado, expedirá un auto
elevando las actuaciones a l Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial, L a resolu­
ción Judicial debe expresar las razones en las que funda su desacuerdo, iii) Si considera admisible la oposición formu­
lada (en ese sentido) por el actor civil, dispondrá la realización de una investigación suplementaria indicando el plazo
y las diligencias que elfiscal debe realizar.
Si el Fiscal Superior ratifica el requerimiento de sobreseimiento solicitado por el Fiscal Provincial, entonces con su deci­
sión culmina el trámite, lo que se denomina doble conformidad. Sin embargo, elproblema se presenta cuando es el Fiscal
Provincial quien acusa, no obstante, se sobresee la investigación y el Fiscal Superior está conforme con el sobreseimiento.

R.)
Ante un auto de sobreseimiento de primera instancia contrario a l requerimiento de acusación, es el requerimiento del
Fiscal Superior que predomina y resulta vinculante para el órgano jurisdiccional -tanto más si el Fiscal Provincial que
acusó, no apeló, aceptando tácitamente el sobreseimiento-. Del mismo modo, no es necesario la exigencia de una doble
conformidad, pues en virtud a l principio acusatorio y de jerarquía en la función fiscal, prevista en el artículo cinco de
la Ley Orgánica del Ministerio Público, los fiscales de menor grado o rango deben sujetarse a las instrucciones de sus
superiores, pues el Ministerio Público es una institución jerárquicamente organizada,
EL SOBRESEIMIENTO ART. 346

Por lo que, el órgano jurisdiccional en respeto a la autonomía del Ministerio Público -titular de la acción penal, encar­
gado de perseguir el delito y probarlo, conforme al artículo catorce de la Ley Orgánica del Ministerio Público-, debe
tener en cuenta para la continuidad del proceso el requerimiento motivado del Fiscal Superior a favor de la continua­
ción de la persecución del delito, caso contrario vulneraría elprincipio acusatorio, ya que una decisión por confirmar el
archivo del proceso impide la imposición de una condena, conforme lo previsto en la sentencia del Tribunal Constitucio­
nal recaída en el expediente dos mil cinco-dos mil seis PHC/TC, caso Umbert Sandoval; puesto que, sin acusación no
hay condena". Cas. N ° 187-2016-Lim a, considerando 5-10.
“L a investigación suplementaria es uno de los tres supuestos a los que hace referencia el artículo 346 del C.P.P. ante el
requerimiento de sobreseimiento de fiscal -la s otras dos están referidas a la emisión de los autos de sobreseimiento o de
elevación de la causa a l fiscal superior a fin de instar la acusación, según corresponda a l caso en concreto
El auto que dispone la investigación suplementaria se dicta cuando elJ.I.P. considera que la investigación no está com­
pleta y faltan actuaciones indispensables para un pronunciamiento definitivo.
A l respecto el artículo 345.2 del C.P.P. señala lo siguiente: “Los sujetos procesales podrán formular oposición a la soli­
citud de archivo dentro del plazo establecido. L a oposición, bajo sanción de inadmisiblidad, será fundamentada y
podrá solicitar la realización de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que
considere procedentes”. Cas. N ° 1693-2017-Ancash, considerando 3.1-33.

147
 Artíeml© 347„- Auto de sobreseimiento
L El auto que dispone el sobreseimiento de la causa deberá expresar:
a) Los datos personales del im putado;
b) L a exposición del hecho objeto de la investigación preparatoria;
c) Los fundam entos de hecho y de derecho; y,
d) L a parte resolutiva, con la indicación expresa de los efectos del sobreseimiento
que correspondan.
2. El sobreseimiento tiene carácter definitivo. Im porta el archivo definitivo de la causa
con relación a l im putado en cuyo favor se dicte y tiene la au toridad de cosajuzgada.
En dicha resolución se levantarán las m edidas coercitivas, personales y reales, que
se hubieren expedido contra la persona o bienes del imputado.
3. Contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación. L a impugnación no
im pide la inm ediata libertad del im putado a quien favorece.

Concordancias:
CPP: arts. 1 ines. 2 y 4, 344, 352 inc. 4.

J u l io C é s a r T a p ia C á r d e n a s

I. El auto de sobreseimiento
En este ámbito, cabe considerar que el dispositivo legal, en buena cuenta precisa los
parámetros que debiera contener la resolución que ampara el sobreseimiento dictado por el
juez de investigación preparatoria, los cuales son de carácter formal en algunos casos y de
ámbito sustancial en otros. Pero todos deben ser observados junto a la obligación de moti­
var suficientemente dicho ámbito, dado que el mandato constitucional de debida motiva­
ción también cubre a un pronunciamiento de esta naturaleza.

Un aspecto necesario de comentar es el referido a la posibilidad de impugnar una

decisión como la antes detallada por parte del agraviado, más aún si el mismo no presentó
oposición al requerimiento de sobreseimiento, al respecto la Corte Suprema de la Repú­
blica, en la Casación N° 187-2016-Lima estableció como doctrina jurisprudencial vincu­
lante que: “el planteamiento inoportuno (fuera del plazo o incumpliendo la formalidad
prevista -primero escrita y luego oral-) o la ausencia de oposición contra el requerimiento
de sobreseimiento no constituye un requisito previo para la apelación de este; más aún si el
numeral 2 del artículo 345 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) establece que los
sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud de sobreseimiento; es decir, su
formulación es discrecional o facultativa. (...) Los principios dispositivo y de trascendencia
que rigen los medios impugnativos, establecen que estos se plantean solo por sujetos proce­
sales legitimados; es decir, que hayan sufrido un perjuicio con la resolución que es objeto
de impugnación, y no por quienes la hubieren consentido. (...) Argüir falta de interés para
interponer recurso de apelación al sobreseimiento por no plantear oposición, vulneraría
el derecho al recurso que le asisten a las partes; el principio de legalidad, pues el artículo
cuatrocientos veinte del Código Procesal Penal no establece la oposición como requisito de
procedencia de la apelación de autos -de sobreseimiento-, resultando una interpretación
148
EL SOBRESEIMIENTO ART. 347

extensiva de las formalidades del recurso prevista en el artículo 405 del citado texto legal;
y el inciso tres del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que esta­
blece: ‘La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las perso­
nas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones proce­
sales, será interpretada restrictivamente (...)’ (...) En ese sentido, la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N ° 413-2014-Lambayeque, del 7 de abril
de 2015, .señala que el derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar
en estado de indefensión en ningún estado del proceso, y ello se transgrede cuando a los
titulares de los derechos e intereses legítimos se les impide ejercer los medios legales sufi­
cientes para su defensa consecuencia, la imposibilidad de plantear recurso de apelación al
sobreseimiento -por previamente no haber planteado oposición desnaturalizaría el proce­
dimiento, generando indefensión a las partes procesales”(1).

Por tanto, podemos afirmar que no es necesario que se haya planteado oposición al
requerimiento de sobreseimiento para recién encontrarse legitimado a impugnar el auto
de sobreseimiento que se hubiere dictado. Ahora bien, en cuanto a los alcances de dicha
impugnación y las facultades de la sala revisora de dicha decisión cabe precisar que tam­
bién la Corte Suprema ha perfilado el criterio que la sala de apelaciones puede revisar el
objeto penal del auto de sobreseimiento aunque no haya sido impugnado por el fiscal®; sin
embargo, dichas facultades del tribunal revisor no pueden ni deben ser ilimitadas, pues de
serlo, sobre todo respecto de la potestad del ejercicio de la acción penal, pudiere atentarse
contra el principio acusatorio que funda nuestro proceso penal, es por ello que reciente­
mente la Corte Suprema ha precisado que: “frente al auto de sobreseimiento el tribunal
superior no puede ordenar al fiscal provincial que acuse”®, en buena cuenta se apuntaló
las facultades del agraviado para impugnar el auto de sobreseimiento, pero ya precisando
los alcances del pronunciamiento de segunda instancia, todo lo cual requiere tomarse en
cuenta, dado que al momento de plantear el recurso, la víctima debe hacerlo planteando una
pretensión y al hacerlo debe concebir que debe contar con una pretensión impugnatoria, la
cual no debe sino observar los parámetros antes detallados, para de ese modo viabilizar el
debate en la audiencia de apelación, en observancia del principio de congruencia recursal.

II. El sobreseimiento y la cosa juzgada

Nuestro CPP, en su artículo 347, numeral 2 , nos menciona que: “El sobreseimiento
tiene carácter definitivo. Importa el archivo definitivo de la causa con relación al imputado
en cuyo favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada”. En la misma postura encon­
tramos a la Constitución Política del Perú, la cual en su artículo 139, inciso 13, indica:
“La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el
indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de la cosa juz­
gada”. Es decir, que en nuestra legislación está reconocido y establecido que el sobresei­
miento generará el archivamiento definitivo del proceso y por lo tanto, tendrá la calidad de
cosa juzgada; es decir que el imputado ya no podrá ser juzgado nuevamente por el mismo
hecho. Si eventualmente ello sucede, opera de modo eficaz el ne bis in idem (no dos veces123

(1) Fundamentos jurídicos del 18 al 21.

(2) Casación N ° 879-2016-Piura, del 2 de agosto de 2017.
(3) Casación N ° 1184-2017-Del Santa, del 22 de mayo de 2018. 149
 AKT. 347 LA ETAPA INTERMEDIA

por el misino hecho)(4). En este sentido, es necesario indicar que en principio o a primera
vísta revivir un proceso fenecido seria evidentemente inconstitucional, pero el inconveniente
se presenta al analizar si es correcto que todos los sobreseimientos tengan dicho efecto.

Sin embargo, en cuanto a dicho efecto del sobreseimiento el profesor Salinas Siccha
nos menciona que: “La resolución judicial de sobreseimiento genera los efectos de la cosa
juzgada, y siempre y cuando se haya dictado dentro de un proceso penal regular. Caso
contrario, si verifica que la resolución de sobreseimiento es consecuencia de un proceso
penal irregular, no genera los efectos de la cosa juzgada”®. En otras palabras, para que se
considere el efecto de cosa juzgada en un proceso en el cual se declaró fundado el auto
de sobreseimiento, se tiene que seguir un proceso regular; es decir, se tiene que cumplir
con todos los derechos referentes al debido proceso, los cuales están establecidos en nues­
tra Constitución en el artículo 139 y estos son, por ejemplo: el derecho a la independen­
cia en el ejercicio de la función jurisdiccional, a la publicidad en los procesos, a la motiva­
ción escrita de las resoluciones, a la pluralidad de instancias, el derecho a la defensa; entre
otros. Entonces podremos decir que se generó la calidad de cosa juzgada siempre y cuando
se hayan respetado los derechos que implican un debido proceso -el Tribunal Constitu­
cional la denomina cosa juzgada sustancial—.

El auto que declara fundado el requerimiento de sobreseimiento formulado por el fis­

cal, podrá ser impugnado por las partes, en cuyo caso solo se generará la calidad de cosa
juzgada una vez que se haya resuelto la impugnación presentada por la parte que considere
que el auto de sobreseimiento no es conforme a derecho. Pero sin lugar a dudas siempre que
el requerimiento de sobreseimiento sea declarado fundado, bajo los actuales parámetros
de nuestra legislación, se generará la calidad de cosa juzgada. De ahí que sea necesario que
el fiscal, luego de realizadas las diligencias preliminares, tenga el suficiente grado de con­
vicción para formular este requerimiento. Sin embargo, nuestra legislación no considera
la posibilidad de postular y en su caso dictar un sobreseimiento provisional, en cuyo caso
no se generará la calidad de cosa juzgada, ya que a través de este tipo de sobreseimiento la
causa debiera archivarse provisionalmente, pudiendo esta ser reabierta en cuanto aparez­
can nuevos elementos que así lo permitan.

Estando a lo antes señalado, en nuestra legislación, a pesar de que se conocen los efec­
tos de la declaración de fundado el requerimiento y se dictare el auto de sobreseimiento, el
legislador no ha considerado el sobreseimiento provisional; por lo tanto, se entiende que
todos los autos de sobreseimiento emitidos en nuestro país se refieren únicamente al caso
del sobreseimiento definitivo, por lo tanto en los procesos en los que se dictó un auto de
sobreseimiento la causa no puede ser investigada nuevamente, incluso si existiesen nuevos
medios de prueba que comprueben la culpabilidad del presunto culpable.

Esa situación normativa nos lleva a preguntar si ello es adecuado y acorde con los
otros principios constitucionales contenidos en nuestra carta magna, básicamente el dere­
cho a la verdad y la reparación, más aún si en una sociedad como la nuestra, donde pode­
mos notar que día a día la delincuencia crece de manera descontrolada; así como tam­
bién crece el descontento de nuestra sociedad frente a la administración de justicia, ya sea

(4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2003). Estructura delprocesopenal. Volumen I. Lima: Grijley, p. 127.
150 (5) Ibídem, p. 126.
EL SOBRESEIMIENTO ART. 347

como consecuencia de los actos corrupción que sufre nuestro país o simplemente porque
nuestros operadores, sin culpa alguna, claro está, no pueden hacer otra cosa sino que apli­
car el Derecho y, en consecuencia, emitir autos de sobreseimiento definitivo, aun cuando
se conoce que el imputado no está desligado del todo del hecho objeto de proceso y este
constituye uno de suma gravedad o hasta de lesa humanidad. Entonces nos haríamos la
siguiente pregunta: ¿Cómo es posible que aun conociendo que el hecho no se encuentra
totalmente agotado en su investigación, pero en el momento de tomar la decisión no se
encuentran los mecanismos para lograrlo, pueda solicitarse un requerimiento de sobresei­
miento que genere cosa juzgada? Pues bien, una posible respuesta sería que los fiscales, que
son los titulares de la acción penal, y por ende, los únicos que pueden formular una acu­
sación en contra del imputado, no cuentan con los medios de prueba suficientes; y frente
a esto, el único camino que nuestra legislación nos otorga, es formular un requerimiento
de sobreseimiento; y al no estar contemplada en nuestra legislación la figura del sobresei­
miento provisional, a través del cual nuestros magistrados podrían simplemente suspen­
der la investigación y posteriormente reiniciarla cuando cuenten con los elementos nece­
sarios y de especial contundencia para formular la acusación; se dictan autos de sobresei­
miento definitivos.

Incluso, nuestra propia legislación nos establece que el sobreseimiento procederá

cuando no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investiga­
ción y no hayan elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjui­
ciamiento del imputado. Si bien es cierto, a través de este inciso se protege uno de los dere­
chos reconocidos en nuestra Constitución, como lo es el inciso 5 del artículo 139, según
el cual se exigen que las resoluciones judiciales estén debidamente motivadas; y por ende
debidamente fundadas, lo cual no sucederá si en el momento no se cuenta con la posibi­
lidad de incorporar nuevos datos a la investigación.

Sin embargo, es necesario hacer énfasis en lo siguiente: En una sociedad en la que

los índices de criminalidad organizada son elevados, pudiere suceder que el acceso a los
medios probatorios que hagan posible la fundada acusación a la que se refiere el artículo
344, como se dijo en su momento en el presente trabajo, sean desaparecidos o no se pueda
acceder a ellos debido a la actuación de estas organizaciones criminales; y por lo tanto,
según este inciso se debe dictar inmediatamente un auto de sobreseimiento, poniendo así
fin al proceso, sin la posibilidad de poder nuevamente juzgar al imputado por este delito.
Y hacer lo opuesto a esto, impele evaluar si ello sería inconstitucional.

Es por eso que consideramos absolutamente necesario que en nuestra legislación se

introduzca esta figura del sobreseimiento provisional, tal y como fue establecido anterior­
mente en el Código de Procedimientos Penales de 1940 y también es establecido en dis­
tintas legislaciones a nivel latinoamericano, donde han comprendido claramente que no
se puede dejar de administrar justicia, no se puede dejar de sancionar sobre todo a los res­
ponsables de crímenes graves, muchas veces, delitos de lesa humanidad, por el hecho de
no contar con los elementos probatorios suficientes.

En todo caso, debiera considerar el legislador que con la actual redacción del artículo
344, lo único que se está gestando es que en los delitos cometidos por organizaciones cri­
minales, las cuales generalmente despliegan conductas que afectan gravemente la vida en
sociedad, y en cuyas casusas no se cuente con los medios probatorios suficientes se sobresea
151
 ART. 347 LA ETAPA INTERMEDIA

o archive la causa y se deje administrar justicia de manera eficaz y menos con posibili­
dad alguna de poder reabrir el proceso nuevamente contra el mismo imputado y por los
mismo hechos. Si bien es cierto, en la actualidad, en la doctrina se hace referencia al sobre­
seimiento provisional; sin embargo, considero que en nuestra legislación no contamos en
con esta figura, por ende, revivir procesos fenecidos, bajo la causal de la aparición y por
tanto, la incorporación de nuevos datos, es totalmente inviable jurídicamente.

Si bien es cierto, no es totalmente el objeto del presente trabajo, no podemos dejar

de plantear la siguiente solución a dicho estado de cosas legislativo: Que se incorpore un
nuevo artículo a nuestro CPP a través del cual se regule la figura del sobreseimiento pro­
visional, haciendo énfasis en los efectos que producirá este; así como también a las cau­
sales que darán lugar a la aplicación del mismo. Para que nuestros operadores de justicia
puedan luchar contra las organizaciones criminales sin la necesidad de tener que archi­
var definitivamente las causas, por no contar con elementos suficientes de convicción que
den lugar a una fundamentada acusación, en determinado momento del proceso; y en su
lugar, tengan la posibilidad de recurrir a la figura del sobreseimiento provisional con la
esperanza de que si en el futuro pudiesen aparecer nuevos elementos o datos a la investi­
gación, se pueda proseguir procesando a los culpables, sin violar ningún derecho de natu­
raleza procesal y cumpliendo con los requisitos del debido proceso establecidos en nuestra
Constitución Política. Así, tendríamos una mejor justicia penal, respetuosa de los dere­
chos de todos los involucrados en el conflicto penal, y, a la vez, podremos reducir los már­
genes de impunidad.

No obstante todo lo dicho, en el análisis del artículo 348, dentro de la clasificación

de sobreseimientos, consideramos un ítem específico para los efectos detallados y acumu­
lamos las ideas que consideramos justifican la postura hasta aquí mostrada y que final­
mente, sometemos al escrutinio y análisis de la comunidad jurídica y la sociedad en gene­
ral, razón por la cual rogamos al lector complementar lo que hasta aquí se ha dicho con lo
que se detalla en el acápite correspondiente al sobreseimiento provisional en lo que resta
del presente trabajo.

^ BIBLIOGRAFÍA
SA N M A R T ÍN CA STRO , César (2003). Estructura del proceso penal, Volumen I. Lima: Grijley.

& JURISPRUDENCIA
“Finalmente, no pudiéndose sobreseer, en la etapa intermedia, un proceso penal cuando haya elementos de convicción
que generen duda, en la comisión del delito o en la responsabilidad penal del imputado, que exige el esclarecimiento en
eljuicio oral.
Es decir, tanto la decisión del Ministerio Público como la solicitud que puede realizar el acusado o su defensa de sobre­
seer la acción penal se encuentra regulada por la misma norma adjetiva. Sin embargo, elpresupuesto de aplicación entre
uno y otro sujeto procesal descansa en un fundamento diferente pues por mandato constitucional el Ministerio Público es
el único encargado de desempeñar la acción penal, mientras que, en contraparte, el procesado y su defensa pueden úni­
camente cuestionarla ante elJuez de Investigación Preparatoria, en ese sentido, considerando quien únicamente tiene,
en esta etapa del proceso, fundamentalmente, como función el controljudicial y de garantías”. Cas. N ° 760-2016-La
Libertad, considerando 20 y 21.
152
Artícelo 348o- Sobreseimiento tota! y p ard al
1. El sobreseimiento será total cuando comprende todos los delitos y a todos los impu­
tados; y parcial cuando solo se circunscribe a algún delito o algún imputado, de
los varios que son materia de la disposición de form alización de la investigación
preparatoria,
2. S i el sobreseimiento fuere parcial, continuará la causa respecto de los demás delitos
o im putados que no los comprende.
3. E l juez, frente a un requerim iento fiscal mixto, acusatorio y no acusatorio, prim ero
se pronunciará acerca del requerim iento de sobreseimiento. Culminado el trám ite
según lo dispuesto en los artículos anteriores, ab rirá las actuaciones relativas a la
acusación fiscal.

Concordancias:
CPP: art. 344; LOMP: arts. 91, 92.

J u l io C é s a r T a p ia C á r d e n a s

I. Clases de sobreseimiento
En cuanto a la clasificación del sobreseimiento, como adelantamos al inicio del pre­
sente trabajo, debemos tener en cuenta que este ya estaba presente mucho antes en nuestro
ordenamiento jurídico, pero debido a los cambios y modificaciones que ha sufrido nues­
tra legislación procesal penal, podemos darnos cuenta de que el sobreseimiento provisio­
nal ha sido dejado de lado por el legislador.

El artículo 347, numeral 2 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), hace refe­
rencia al sobreseimiento definitivo, y el artículo 348, hace referencia al sobreseimiento
parcial y total; sin embargo; cabe precisar que en el Código de Procedimientos Penales de
1940 se hacía referencia a un sobreseimiento definitivo y un sobreseimiento provisional,
los cuales se encuentran regulados en el artículo 221 del referido código.

Por lo tanto, debemos precisar que en nuestro código actual se ha suprimido la regu­
lación del sobreseimiento provisional.

A continuación desarrollaremos las clases de sobreseimientos los cuales también son

nombrados por la doctrina:

II. Sobreseimiento definitivo

La doctrina también la denomina como sobreseimiento libre. Neyra Flores, respecto
al sobreseimiento libre, menciona que “se produce cuando de la investigación se deduce
la imposibilidad de imponer la pretensión, formular acusación: a) Cuando no existe indi­
cios razonables de la comisión del hechos delictivo; b) cuando el hecho no sea constitutivo
de delito, o cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como

153
 ÁRT, 348 LA ETAPA INTERMEDIA

autores o cómplices”®. Por otro lado, San Martín Castro señala que “será sobreseimiento
definitivo cuando no se ha comprobado la existencia del delito o la responsabilidad del
inculpado, señala también que este no solo genera efectos de cosa juzgada respecto al Impu­
tado, sino el archivo definitivo del proceso y el levantamiento de las órdenes de detención,
requisitorias y demás medidas de coercitivas”®.

Debemos señalar que en los términos actuales de la normativa, se puede entender

que el sobreseimiento definitivo es aquel que pondrá fin a un proceso penal incoado, este
solo se podrá plantear cuando el encargado de recabar el material probatorio, el Ministe­
rio Público, llega a la certeza de la inexistencia de un delito, no aparece responsabilidad
penal del imputado o existe una ausencia de indicios razonables; es decir, que si el fis­
cal comprueba estos enunciados no podrá formular un requerimiento de acusación sino
cabría más bien un requerimiento de sobreseimiento definitivo para finalizar el proceso.

Además, como reiteramos, en los actuales términos de la legislación vigente, debemos

tener en cuenta que al admitirse dicho requerimiento de sobreseimiento presentado por
el fiscal, el juez emitirá una resolución que alcanzara la calidad de cosa juzgada con todos
sus efectos, es por ello que también se supone que esta resolución emitida por el órgano
jurisdiccional tiene que ser debidamente motivada para que así más adelante este proceso
no pueda volver a ser investigado por los mismos hechos o a los mismos sujetos. Por con­
siguiente, al darse el sobreseimiento definitivo, este suspenderá todas las restricciones o
medidas coercitivas que le dieron al investigado.

III. Sobreseimiento provisional

En cuanto al sobreseimiento provisional debemos entender que este sobreseimiento
podría suspender temporalmente el proceso, en cambio el sobreseimiento definitivo fina­
liza el proceso generando una resolución que adquiere la calidad de cosa juzgada.

Cabe reiterar que en nuestro CPP no desarrolla un sobreseimiento provisional solo

se detalla la concurrencia del sobreseimiento definitivo y dentro de este el sobreseimiento
parcial y sobreseimiento total; sin embargo, como también lo detallamos, en la legislación
comparada, la doctrina más difundida® y el Código de Procedimientos Penales de 1940
hacen referencia al sobreseimiento provisional.

Así tenemos que, en cuanto al sobreseimiento provisional, el profesor Neyra Flores

precisa que: “se produce cuando de la investigación resulta la insuficiencia de elementos
facticos y probatorios para formular acusación contra una determinada persona, provo­
cando la suspensión del proceso, a pesar de la existencia del delito”®. Así mismo, el pro­
fesor y ex fiscal supremo, Cubas Villanueva menciona que: “sucede cuando se carece de la123

(1) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Lima: Idemsa,
pp. 304-305.
(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2003). Estructura delprocesopenal. Volumen I. Lima: Grijley, p. 317.
(3) Ya hemos precisado que el profesor Del Río Labarthe hace referencia expresa a la ausencia del sobreseimiento
provisional y que no nos encontramos de acuerdo con las razones que para él justifican dicho estado de cosas
legislativo.
154 (4) NEYRA FLORES, José. Ob. cit., p. 305.
EL SOBRESEIMIENTO ÁRT. 348

base fáctíca suficiente para acreditar la perpetración del delito o la participación en el de

su presunto autor y ocasiona la mera suspensión del procedimiento por lo que la instruc­
ción puede reabrirse, si nuevos actos de investigación practicados viene acreditar aquellos
extremos',(5)(...) “Deja el juicio abierto hasta la aparición de nuevos datos o comprobantes,
en tanto no opere la prescripción (,..)”5(6).

Debemos entender que cuando hacemos referencia a la palabra provisional esta nos
lleva a pensar que nos referimos a una suspensión en el proceso, mas no de un sobresei­
miento definitivo, esta suspensión como indica, es provisional, debido a que en un deter­
minado estadio temporal, existe una ausencia de elementos fácticos y sobre todo probato­
rios para poder solicitar el enjuiciamiento del o los investigados, es decir que los elemen­
tos con que se cuentan llevan a la convicción de la realización de un hecho delictivo y la
vinculación de los implicados con dichos hechos, pero si estos elementos no cumplen con
dicha certeza entonces cabría la posibilidad de que se plantee un sobreseimiento provisional.

En el mismo sentido, y sobre todo si estos elementos llegan a garantizar la existencia

del delito pero no se tiene lo suficiente para afirmar la certeza de la identificación del autor
o que el investigado haya participado del hecho y por tal, da dicha situación de hecho en
un determinado momento del tiempo, y por ende, en esas condiciones no se podría acre­
ditar una responsabilidad penal, es que el representante del Ministerio Público estaría en
la obligación de formular el requerimiento de sobreseimiento provisional; sin embargo,
nuestra legislación no lo permite y esta situación, cuando nos encontremos frente a delitos
graves y sobre todo de lesa humanidad, juzgamos que resulta intolerable. En este punto
habría que precisar que si se admite el sobreseimiento provisional, este no quiere decir que
finalizara el proceso, sino que suspenderá el proceso hasta el momento en que se pueda
volver a reactivar el mismo debido a que el Ministerio Público obtenga nuevas pruebas,
nuevos elementos de convicción que ayuden a esclarecer los hechos investigados.

Por último, en este aspecto considero que vale la pena dar una rápida mirada a cuál
es el estado de cosas en la legislación comparada respecto del tratamiento del sobresei­
miento, asi tenemos:

1. El sobreseimiento en España

La Ley de Enjuiciamiento Criminal de España señala:

“Artículo 634.- El sobreseimiento pude ser libre o provisional, total o parcial

Si fuere el sobreseimiento parcial, se mandará abrir el juicio oral respecto de los pro­
cesados a quienes no favorezca.

Si fuere total, se mandará que se archiven la causa y piezas de convicción que no ten­
gan dueño conocido, después de haberse practicado las diligencias necesarias para la
ejecución de lo mandado.

(5) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). Nuevo proceso penalperuano. Teoría y práctica de su implementación. Lima:
Palestra Editores, p. 460.
(6) Ibídem, p. 461. 155
 ART. 348 LA ETAPA INTERMEDIA

(...)

Artículo 637.- Procederá el sobreseimiento Ubres

1. Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere
dado motivo a la formación de la causa.

2 . Cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

3. Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como auto­

res, cómplices o encubridores.

(...)

Artículo 641.- Procederá el sobreseimiento provisional:

1. Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya

dado motivo a la formación de la causa.

2. Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos sufi­
cientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cóm­
plices o encubridores”.

De la normativa anteriormente detallada se advierten dos tipos de sobreseimiento

habiendo aspectos sustanciales que los caracterizan, y para comprender sus alcances debe­
mos acudir a su doctrina, donde se establece que la diferencia entre el sobreseimiento
definitivo y el provisional se basa “en el alcance del juicio de insuficiencia indiciaria,
(p. 64 y ss. Hernández García, J., ‘La terminación de la fase instructora en el nuevo pro­
cedimiento abreviado general’. En: Revista Jurídica Gallega, Rexurga, Núm. 38, p. 51 y
ss.). Tal y como afirma este autor, “mientras el contemplado en el artículo 641.1 L de la
LECrim reclama un déficit que presupone, al menos, la presencia de algún indicio o sos­
pecha de la comisión del hecho delictivo, el segundo, (...) artículo 637.1 LECrim, exige la
total ausencia de dichos indicios que patentice la falta de cualquier interés de persecución
penal del hecho justiciable”(7).

Así mismo, se precisa que el auto que acuerda el sobreseimiento provisional o el

sobreseimiento libre o definitivo, viene a manifestar una misma realidad; es decir
la terminación del proceso penal. No obstante, la diferencia entre ambos radica “en la
extinción del proceso”, puesto que “en el sobreseimiento provisional no es definitiva” y
sí lo es en el libre, (vid., Cachón Cadenas, M., “Efectos del sobreseimiento”, En: Revista
de Derecho Procesal, Ed., Bosch, Núm. 3-4, Barcelona, 2.008, p. 117). “A este respecto es
importante la matización que Segrelles De Arenaza realiza al respecto cuando afirma que,
el sobreseimiento provisional “no cierra la reapertura del proceso, pero sí cierra la rea­
pertura arbitraria, subjetiva y caprichosa”, (Vid., “Sobreseimiento provisional, reapertura
del proceso y derechos fundamentales”, Cuadernos de Política Criminal, N ° 54, Madrid,

(7) HERRERO GIMÉNEZ, Rubén (2014). “El sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones:
algunas cuestiones de interés”. Recuperado de: < [Link]
el-sobreseimiento-y-archivo-provisional-de-las-actuaciones-algunas-cuestiones-de-interes>. (Consultado el
156 04/10/2017).
EL SOBRESEIMIENTO ART. 348

1.994, p. 1060). Tal y como afirma este autor, “la reapertura del proceso penal cuando el
órgano judicial y/o fiscal lo consideren, (...) conveniente, aunque no haya nuevos elemen­
tos fácticos (...) no es aceptable en el marco del ordenamiento jurídico español”®.

El sobreseimiento libre, debe pronunciarse ante la falta absoluta de tipicidad del

hecho o de responsabilidad penal de su presunto autor (artículo 637), y es equiparable, tal
y como se ha indicado, a una sentencia absolutoria anticipada, por cuanto goza de todos
los efectos materiales de la cosa juzgada, razón por la cual debe de estar minuciosamente
motivado (SSTC N ° 1216/2000, 196/1988, SSTS, 2 de junio de 1993, 12 de marzo de
1993, 19 de diciembre de 1994)®.

El sobreseimiento provisional, por el contrario, sucede cuando se carece de la base

fáctica suficiente para acreditar la perpetración del delito o la participación en el de su pre­
sunto autor (artículo 641) y ocasiona la mera suspensión del procedimiento por lo que la
instrucción puede reabrirse, si nuevos actos de investigación practicados vienen a acredi­
tar aquellos extremos89(10)1.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento peruano no existe un sobreseimiento pro­

visional en ninguno de los supuestos que nuestra norma procesal regula, no haciendo ni
siquiera la distinción de la gravedad de los delitos que se pretenden sobreseer o si los mis­
mos constituyen hechos de lesa humanidad, en los que el Estado no debiera limitar sus
acciones sino por el contrario potenciarlas para poder perseguir, sancionar y reparar hechos
de tal naturaleza, los cuales de modo alguno pueden ser tolerados no solo por el Estado
dado que afectan la esencia misma de los derechos fundamentales.

Atendiendo a esta clasificación, podemos señalar que nuestro ordenamiento proce­

sal penal del Perú ha recogido una modalidad de sobreseimiento libre, ello en función a
lo señalado por el artículo 3472 del CPP que establece que el sobreseimiento tiene carác­
ter definitivo, importa el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo
favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada. En ese sentido, en la Casación N ° 300-
2014-Lima, de fecha 13 de noviembre de 2014, se indica: “(...) el legislador ha previsto
el sobreseimiento propiamente dicho, en su modo puro simple con el efecto conocido: el
archivo de la investigación (...)”(11).

2. El sobreseimiento en México

El Código Nacional de Procedimientos Penales de México señala:

“Artículo 327

El Ministerio Público, el imputado o su defensor podrán solicitar al órgano juris­

diccional el sobreseimiento de una causa; recibida la solicitud, el órgano jurisdic­
cional la notificara a las partes y citara dentro de las veinticuatro horas siguientes, a

(8) ídem.
(9) GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín (2003).
Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2a edición. Madrid: Colex, p. 322.
(10) ídem.
(11) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando (2017). La etapa intermedia. Lima: Instituto Pacífico, p. 242. 157
ART. 348 LA ETAPA INTERMEDIA

una audiencia donde se resolverá lo conducente. La incomparecencia de la víctima u

ofendido debidamente citados no impedirá que el órgano jurisdiccional se pronun­
cie al respecto.

El sobreseimiento procederá cuando:

El hecho no se cometió;
El hecho cometido no constituye delito;
Apareciere claramente establecida la inocencia del imputado;
El imputado este exento de responsabilidad penal;
Agotada la investigación, el Ministerio Público estime que no cuenta con los elemen­
tos suficientes para fundar una acusación;
Se hubiere extinguido la acción penal por alguno de los motivos establecidos en la ley;
Una ley o reforma posterior derogue el delito por el que se sigue el proceso;
El hecho de que se trata haya sido materia de un proceso penal en el que se hubiera
dictado sentencia firme respecto del imputado;
Muerte del imputado, o
En los demás casos en que lo disponga la ley.

El Código de Procedimientos Penales del Estado de Chiapas crea, un sobreseimiento

provisional, para aquellos casos en los que el Ministerio Público se queda sin prueba
y la investigación puede continuar con la intención procesal de recogerla e incorpo­
rarla a la carpeta de investigación”(12).

3. El sobreseimiento en Colombia
El Código de Procedimiento Penal de Colombia precisa que al culminar la investi­
gación pudiere acontecer la preclusión, desarrollando la misma del siguiente modo:

“De la preclusión
Artículo 331.- Preclusión
En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará
al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.

Artículo 332.- Causales

El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

(12) BENAVENTE CHORRES, Hesbert e HIDALGO MURILLO, José Daniel (2015). Código Nacional de
Procedimientos Penales, comentado, guía práctica, comentarios, doctrina, jurisprudencia y formularios. Práctica procesal
penal desde el sistema acusatorio en México. 2a edición. Tomo I-B. México: Flores, p. 885.
EL SOBRESEIMIENTO ART. 348

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código

Penal.
3 Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo
294 del este código. Numeral declarado Exequible por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-806 de 2008.
Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los
numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez
de conocimiento la preclusión.
Artículo 333.- Trámite
Previa solicitud del fiscal el juez citará a audiencia, dentro de los cinco (5) días siguien­
tes, en la que se estudiará la petición de preclusión.
Instalada la audiencia, se concederá el uso de la palabra al Fiscal para que exponga
su solicitud con indicación de los elementos materiales probatorios y evidencia física
que sustentaron la imputación, y fundamentación de la causal incoada.
Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio
Público y al defensor del imputado, en el evento en que quisieren oponerse a la peti­
ción del ñscal.
NOTA: El texto subrayado fue declarado Inexequible por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-648 de 2010.
En ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas.
Agotado el debate el juez podrá decretar un receso hasta por una (1) hora para pre­
parar la decisión que motivará oralmente.
Artículo declarado Exequible de manera condicionada, por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-209de 2007, en el entendido de que las víctimas pueden alle­
gar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la
petición de preclusión del fiscal.
Artículo 334.- Efectos de la decisión de preclusión
En firme la sentencia que decreta la preclusión, cesará con efectos de cosa juzgada la
persecución penal en contra del imputado por esos hechos. Igualmente, se revocarán
todas las medidas cautelares que se le hayan impuesto.
Artículo 335.- Rechazo de la solicitud de preclusión
En firme el auto que rechaza la preclusión las diligencias volverán a la fiscalía, resti­
tuyéndose el término que duró el trámite de la preclusión. ^
 ART. 348 LA ETAPA INTERMEDIA

El juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio. Expre­
sión declarada Exequible por los cargos analizados mediante sentencia de la Corte
Constitucional C-881 de 2011”.

Como se puede apreciar, en lo general existe una regulación similar a la que acon­
tece en el sistema peruano, pero luego en su doctrina se precisa que: La preclusión en el
sistema acusatorio colombiano, como lo dice la Constitución y lo desarrolla el Código de
Procedimiento Penal, es una decisión judicial ante la solicitud de la Fiscalía en ese sen­
tido, por ausencia de méritos jurídicos para acusar. Se asimila formal materialmente a la
sentencia absolutoria, aunque tiene un procedimiento especial, dado que implica que la
decisión de absolución se tome anticipadamente y no después del juicio oral y público con
todas sus etapas y audiencias. De cualquier manera, en la audiencia de preclusión el juez
de conocimiento hace un verdadero juicio de inocencia, en términos dogmáticos, sustan­
ciales y probatorios, de tal forma que si está de acuerdo con el planteamiento de la Fisca­
lía, o excepcionalmente de la defensa o el Ministerio Público, así lo plasma en una senten­
cia. Claramente, la sentencia de preclusión, una vez ejecutoriada (es susceptible de recur­
sos), hace tránsito a cosa juzgada, pues el juez de conocimiento emite su juicio autónomo
y técnico sobre el fondo del caso(13).

Lo ideal sería mantener en un sistema con tendencia acusatoria la figura de preclu­

sión que es propia de los sistemas inquisitivos y mixtos, pues si no hay mérito para acu­
sar significa que siendo la acusación el epicentro del sistema en efecto no debe continuar
la actividad del Estado y por ende se archiva, pues de no haber mérito para presentar una
acusación como pretensión punitiva qué razón tiene ir a una sala de audiencia a debatir
por ejemplo “atipicidad de la conducta”, siendo que el debate se debe dar es cuando la con­
ducta es típica (...). Las reglas del procedimiento penal acusatorio regulan el tema relacio­
nado con la preclusión, permitiendo al fiscal solicitar al juez de conocimiento tal decisión
en cualquier etapa de la actuación, indagación, investigación y juzgamiento, sino existe
mérito para acusar y se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causas:

a) Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal;

b) (...)

c) Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado:

d) Sin duda tiene directa relación con los criterios de autoría y participación: se cons­
tata o verifica a través de los medios de conocimiento que la persona no ha parti­
cipado bajo ninguna forma de la actividad delictiva ni como autor, coautor, par­
tícipe o cómplice.

Si se continúa detallando las incidencia de dicho sistema, vamos a encontrar múlti­

ples similitudes las cuales son abordadas por sus tratadistas afirmando que: la ausencia de
intervención del imputado en el hecho investigado, como causal de preclusión, supone la
presencia de evidencia física o elementos probatorios que transmitan la certidumbre sobre

(13) MESTRJE ORDÓÑEZ, José Fernando (2008). La discrecionalidadpara acusar. Aspectos generales relacionados con
el principio de oportunidad y reflexiones en torno a su reglamentación en Colombia. 2 a edición. Colombia: Fundación
160 Cultura Javeriana, p. 350.
EL SOBRESEIMIENTO ART. 348

la total ausencia de compromiso del imputado en el hecho materia de investigación, esto

es, que a partir de esos medios de cognición se pueda inferir con suficiente certeza que el
indiciado no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, cómplice o interviniente
en la conducta punible, vale decir, que es totalmente ajeno a ella(14). En consecuencia, con­
tra la persona pueden haber elementos de juicio indicativos de no intervención o partici­
pación y que no se haya realizado la audiencia de imputación. En este caso no se puede
llegar a Ip. postura ilógica de exigir la realización de una audiencia de imputación para
inmediatamente solicitar la preclusión. Esto significaría que de manera artificial la fisca­
lía tendría que sostener el pedimento de imputación para estructurar un esquema proce­
sal adecuado (audiencia de imputación) y luego tomar una decisión de preclusión, lo cual
es abiertamente inconveniente e ilógico(15).

En cuanto a la oportunidad para proponer la preclusión podemos recoger que la

misma es tratada de la siguiente manera: La facultad para proponer la preclusión depende
de la etapa procesal: (i) por regla general, el fiscal puede solicitar la preclusión en cualquier
etapa del proceso porque es quien ejerce la acción penal; (ii) el imputado y la defensa pue­
den invocar la preclusión por cualquier causal objetiva en todas las etapas del proceso;
(iii) si la fiscalía acusa habiendo mérito para precluir, la defensa puede invocar causales de
preclusión en la audiencia de lectura de acusación y aportar pruebas sobre la causal que
invoca; (iv) el Ministerio Público y la defensa pueden solicitar la preclusión, una vez ini­
ciada la etapa de juicio, en la medida en que se invoquen causales objetivas o se compruebe
la inexistencia del hecho(16).

4. El sobreseimiento en Alemania
En el ordenamiento alemán, la ordenanza procesal penal también prevé la dicotomía
entre el ejercicio de la acción pública y el archivo del proceso. Si las investigaciones ofrecen
suficientes motivos para el ejercicio de la acción, la Fiscalía debe impulsar por medio de
la presentación del escrito de acusación ante el tribunal competente. En caso contrario, la
Fiscalía archivará el proceso y pondrá tal determinación en conocimiento del inculpado,
si este ha sido interrogado o puesto bajo detención preventiva.

Al igual que en el caso español, debe surtirse una instancia de control sobre la pro­
moción de la acción pública en la cual se resuelve sobre la apertura de la vista oral. El
requerimiento básico de la legislación procesal penal alemana para la iniciación del juicio
es el de sospecha suficiente de la comisión de un hecho punible por parte del imputado.

La forma que la doctrina alemana valora este requisito de sospecha apunta a la noción
de motivos suficientes para iniciar la investigación (&17Q). Después, se requiere sospecha
suficiente de comisión para la apertura del juicio oral (&199), pero está se valora como
una alta probabilidad de que la fiscalía obtendrá la condena. La probabilidad de condena
tiene a su vez tres presupuestos: (i) que la acusación sea demostrable a partir de los medios
de prueba que tiene la fiscalía; (ii) que los hechos expuestos sean concluyentes para que el

(14) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 17 de junio de 2009, M.P.: Augusto Ibáñez Guzmán.
(15) BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (2013). Estructuras y garantías procesales.
El proceso penal. 6a edición. Colombia: Universidad Externado de Colombia, p. 734.
(16) Ibídem, p. 755. 161
 ÁRT. 348 LA ETAPA INTERMEDIA

juez haga el ejercicio de adecuación típica y (iii) que no haya obstáculos procesales para la
promoción de la acción(17).

Con todo ello y volviendo al análisis de la necesidad de regular el sobreseimiento

provisional en nuestra legislación peruana, como ya anunciamos al inicio del presente tra­
bajo, corresponde verificar si existen las condiciones para afirmar tal necesidad, así tene­
mos que en cuanto a las normas fundamentales y matrices como es la Constitución, esta
normado el sobreseimiento, por un lado tenemos la Constitución Política de 1993, en el
artículo 139, numeral 13, donde podemos notar que menciona al sobreseimiento defini­
tivo que genera cosa juzgada; en el mismo sentido tenemos la Constitución Política de
1979 que en el artículo 2, inciso 20, literal 11, menciona al sobreseimiento definitivo como
aquel que produce cosa juzgada.

Mientras que en el artículo 347, inciso 2 del Código Procesal Penal se precisa que
“[e]l sobreseimiento tiene carácter definitivo. Importa el archivo definitivo de la causa con
relación al imputado en cuyo favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada”. En cam­
bio en el Código de Procedimientos Penales de 1940 en el artículo 221 se precisa que: “Si
está comprobada la existencia del delito pero no la responsabilidad del inculpado, se decla­
rará no haber lugar a juicio respecto a este y se archivará provisionalmente el proceso”.

Es decir, que si bien es cierto ambas constituciones mencionan al sobreseimiento defi­

nitivo y que el mismo generará un pronunciamiento con la calidad de cosa juzgada a lo
cual podríamos inferir de que al precisar la existencia del definitivo cabría la posibilidad de
que existía un sobreseimiento provisional el cual no genera cosa juzgada, tal fundamento
lo podemos sustentar en el Código de Procedimientos Penales de 1940 en el cual se hace
referencia al sobreseimiento provisional reafirmando lo interpretado por nosotros. Es por
ello que podríamos mencionar al sobreseimiento provisional como general y al sobresei­
miento definitivo como específico, tanto más si como dijimos en su momento, no hubiere
habido necesidad de realizar la precisión que solo el sobreseimiento definitivo genera cosa
juzgada, si a su vez no coexistiere el sobreseimiento provisional; lo sucedido, es que se
habría omitido la regulación del sobreseimiento provisional en el Código Procesal Penal
o por lo menos no existe en la doctrina fundamentos que sostengan la opción del legisla­
dor de suprimir de nuestro proceso penal el sobreseimiento provisional, más únicamente
lo expresado por el profesor Del Río Labarthe, que ha sido ya materia de refutación en el
presente trabajo en la parte introductoria de los presentes comentarios a la normativa del
sobreseimiento del proceso penal peruano.

Volviendo al análisis, debemos entender que si solo hacemos referencia al sobresei­

miento definitivo como se encuentra redactado en nuestro actual CPP, estaría limitán­
dose la posibilidad de que el órgano constitucionalmente encargado de la persecución del
delito, el Ministerio Público, pueda cumplir con dicha tarea, pues su representante tendría

(17) Cfr. SCHLUCHTER, Ellen (1999)- Derecho Procesal Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 98. El 170 SIPO
relativo al archivo establece: “Si las investigaciones ofrecieran suficientes motivos para el ejercicio de la
acción pública, la ejercería la fiscalía por medio de la presentación del escrito de acusación ante el tribunal
competente. En otro caso archivará la fiscalía el proceso. Pondrá en conocimiento del inculpado ello, si hubiera
sido interrogado en cuanto tal, o hubiera sido decretada contra él una orden de prisión; lo mismo regirá cuando
él hubiera pedido la comunicación de la decisión, o tuviera visiblemente un interés especial en la puesta en
162 conocimiento”.
EL SOBRESEIMIENTO ÁRT. 348

que peticionar el archivo de los casos en base a lo regulado en el artículo 244, numeral
2, inciso d, el cual nos entrega dos condiciones; el primero referido a que n© se podida
incoffpoiai* nuevos datos al proceso, y el segundo, referido a que n© erdstem elementos
de convicción suficientes, es por ello que cuando en un caso se encuentren tales con­
diciones se sobreseerá el mismo, archivando definitivamente el caso; pero es el caso que
dichas condiciones no resultan atemporales, pues dichas condiciones pueden variar con el
transcurso del tiempo, básicamente cuando se trata de delitos de lesa humanidad, donde
los agentes buscan no solo evitar la persecución penal de sus actos con lo clandestino de
su proceder, sino y sobre todo, con la desaparición de los medios o elementos que permi­
tan establecer ulteriormente la materialidad de sus delitos, pero la experiencia en la perse­
cución de este tipo de delitos muestra que a lo largo del tiempo se pueden presentar ele­
mentos que ulteriormente permitan la persecución que en algún momento se impedía por
la ausencia de aquellos elementos, empero si estaría presente el sobreseimiento provisional
en nuestro ordenamiento ante la consecución o concurrencia de aquellos nuevos elementos
se pudiere reactivar o reabrir el caso para que el proceso logre su finalidad que es llegar a
la verdad para atribuir una consecuencia jurídica a los responsables de los hechos que jus­
tificaron el mismo. En suma, el estado de cosas en un determinado momento del tiempo,
no garantiza que la misma se mantenga de manera indeterminada, pues de variar dicha
situación por la concurrencia de nuevos elementos de convicción, es imperante reactivar el
proceso, sobre todo cuando su objeto está referido a hechos graves o de lesa humanidad.

Ahora bien, retomando nuestra mirada a la legislación comparada podemos decir que
en palabras del profesor Ibérico Castañeda, se tiene que “el Tribunal Supremo Español
menciona que el sobreseimiento provisional es un acto de simple suspensión del proceso,
que no excluye la posibilidad de reanudar la actividad investigadora, porque el hechos sigue
manteniendo caracteres de delito, si bien no está debidamente justificada o acreditada o
se desconoce al autor”(18). Así también encontraremos la figura del sobreseimiento provi­
sional con el apelativo de sobreseimiento temporal en la legislación chilena, al respecto,
Vargas Barros nos menciona lo siguiente, “cada vez que no resulten completamente justi­
ficada la perpetración del delito o cuando no hay antecedentes suficientes para inculpar a
una persona determinada, procede el sobreseimiento temporal”(19).

En ambos casos podemos tener en claro como en estas legislaciones y las detalladas
previamente, todas tienen presente al sobreseimiento provisional en caso que por algunas
circunstancias el fiscal en un determinado momento del tiempo, no puede acreditar la res­
ponsabilidad criminal o que habiendo evidencia de un delito, las pruebas no son suficien­
tes para poder formular acusación, ante ello el órgano encargado de la persecución penal
solicita el sobreseimiento provisional, posibilitando que no acaezca la impunidad, sobre
todo en hechos graves o de lesa humanidad, donde además los derechos humanos de las
víctimas o sus familiares se verían aún más afectados por la inacción del Estado ante la
aparición de nuevos elementos que ahora sí, pudieren permitir el enjuiciamiento de los
presuntos responsables.

(18) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Femando. Ob. cit, p. 242.

(19) ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Femando (1936). Explicaciones de los códigos de procedimiento civil y penal: Derecho
Procesal Penal. Apuntes revisados por el profesor. Tomados por Osvaldo Vargas Ramos. Tomo III. Santiago de Chile:
Nascimiento, p. 182. 163
 ART. 348 LA ETAPA INTERMEDIA

IVo SdSjreseimieiito total

Este sobreseimiento hace referencia a los partícipes como a los delitos que se les atri­
buye o ambos. Así San Martín Castro hace referencia que “será total y se archivará la causa
para todos ellos, cuando no se acredite la participación del conjunto de imputados en el
delito o su existencia no se ha demostrado”(20). Por tanto, habrá sobreseimiento total para
aquel imputado o imputados cuya participación en el o los delitos que se les incrimina­
ron, haya sido descartada y se genere una situación de ausencia de cargos; así también lo
señala el profesor Cubas Villanueva al definir el sobreseimiento total señalando que: “es el
que comprende al procesado único en una causa criminal o a todos los procesados como
autores, cómplices o encubridores”(21).

Por lo tanto entendemos de los autores mencionados que valoran tanto al aspecto
subjetivo -el o los imputados- cuanto el aspecto objetivo -del delito o delitos-. Así tene­
mos que al momento en que el representante del Ministerio Público, el fiscal, realiza las
investigaciones correspondientes para esclarecer los hechos o encontrar responsabilidad en
los investigados, debe reunir los elementos que ulteriormente puedan servir para formular
requerimiento acusatorio y luego ser actuados en juicio oral. Sin embargo, si el fiscal no
logra encontrar responsabilidad este requerirá el sobreseimiento total ya sea para todos los
imputados si se trataré del caso o de todos los delitos que pueda ser objeto de investigación;
es por ello que el juez examinará todos los que el fiscal adjuntará a su requerimiento para
poder conceder el sobreseimiento total y cerrar totalmente el caso, valga la redundancia.

V. Sobreseimiento parcial
El sobreseimiento parcial se relaciona con la figura del imputado, pudiendo existir
más de uno o tan solo uno, como con la acusación de algún delito o varios delitos; es decir
puede presentarse los siguientes casos:

i) La existencia de un imputado que se le atribuye varios delitos, pero solo alguno

de sería objeto de acusación.

ii) La existencia de varios imputados con la atribución de un delito, pero solo res­
pecto de alguno o algunos de tales imputados se cuenta con elementos para afir­
mar e imputar su participación en la comisión del hecho objeto de proceso.

iii) La existencia de varios imputados con la acusación de varios delitos, pero solo
existe condiciones para imputar la comisión de algunos delitos y de algunos
participantes.

En este aspecto tenemos que el profesor Neyra Flores señala que “cuando existe plu­
ralidad de imputados y subsisten indicios de criminalidad contra alguno de ellos, el juicio
oral se abrirá contra quienes no favorezca el sobreseimiento”(22). Del mismo modo, tenemos
al profesor San Martín Castro, quien manifiesta que será parcial “cuando dicha pluralidad

(20) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 618.

(21) CUBAS VILLANUEVA, Víctor, Ob. cit, p. 461.
164 (22) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit, p. 306.
EL SOBRESEIMIENTO ART. 348

de imputados, subsisten cargos contra alguno o algunos de ellos, a quienes se les formula
acusación, en cuyo caso se sobreseerá el proceso respecto de unos y se declarara la proce­
dencia del juicio oral contra quienes resulten acusados”(23).

Es decir, a diferencia del sobreseimiento total, el cual finalizaba el proceso para todos
los imputados y respecto de todos los delitos que fueren parte del proceso; este sobresei­
miento parcial, como su propio nombre lo deja ver, busca sobreseer solo en los casos que
el fiscal considere que él o alguno de los hechos objeto de investigación no se han pro­
ducido, o concurre una circunstancia que impide su juzgamiento, etc.; o se estableció la
imposibilidad de imputárselos a alguno o algunos de los procesados. Por otro lado, podría­
mos precisar que si bien es cierto se acontece el sobreseimiento para algunas implicados
y/o respecto de alguno de los cargos; para los que restan se continuará con el proceso y
deberá formularse la respectiva acusación. Ante ello se tiene que la materialización ope­
rativa de dicha decisión importa que el fiscal debiera formular un requerimiento mixto,
peticionando por un lado finalizar el proceso para alguno o algunos imputados, respecto
de alguno o algunos de los delitos atribuidos y respecto de los demás -imputados o car­
gos- se planteará acusación; ahora bien, la substanciación de una petición de dicha natu­
raleza, según la legislación al respecto, impone que primeramente se aborde lo que con­
cierne al sobreseimiento parcial y tramitado el mismos, recién podría abordar el extremo
del requerimiento que importa una pretensión de acusación.

Bueno, con todas estas reflexiones y propuesta, hemos tratado de abordar y mani­
festar nuestro análisis y parecer del tratamiento legislativo del sobreseimiento en nuestro
proceso penal peruano; finalmente, como ya hemos dicho, sometemos todo lo expresado
a la consideración de la comunidad jurídica del país y esperamos que sirva para contri­
buir a un tratamiento adecuado y uniforme de tan importante etapa de nuestro proceso
penal y nos encontramos abiertos a las críticas y observaciones que de seguro acaecerán,
pero inclusive con ello, estimamos serviría al fin antes descrito. No puedo terminar sin
agradecer la inmerecida confianza de Gaceta Penal no solo por la oportunidad sino tam­
bién porque con publicaciones como esta y todas las que desarrolla, contribuye a mejorar
la justicia penal del Perú.

BIBLIOGRAFÍA
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando (1936). Explicaciones de los códigos de procedimiento civil y penal: Dere­
cho Procesal Penal. Apuntes revisados por el profesor. Tomados por Osvaldo Vargas Ramos. Tomo III. Santiago de
Chile: Nascimiento; CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). Nuevo procesopenalperuano. Teoría y práctica de su
implementación. Lima: Palestra Editores; BENAVENTE CHORRES, Hesbert e HIDALGO MURILLO, José
Daniel (2015). Código nacional de procedimientospenales, comentado, guía práctica, comentarios, doctrina, jurispruden­
cia y formularios. Práctica procesalpenal desde el sistema acusatorio en México. 2a edición. Tomo I-B. México: Flores;
BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (2013). Estructuras y garantíasprocesales.
E l proceso penal. 6a edición. Colombia: Universidad Externado de Colombia; GIMENO SENDRA, Vicente,
MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín (2003). Lecciones de Derecho Procesal Penal.
2a edición. Madrid: Colex; HERRERO GIMÉNEZ, Rubén (2014). “El sobreseimiento y archivo provisional
de las actuaciones: algunas cuestiones de interés”. Recuperado de: < [Link]
dica/penal/penal/el-sobreseimiento-y-archivo-provisional-de-las-actuaciones-algunas-cuestiones-de-interes>.

(23) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, 2003, p. 618. 165
 ÁRT. 348 LA ETAPA INTERMEDIA

(Consultado el 04/10/2017); IBERICO CA STA Ñ ED A, Luis Fernando (2017). La etapa intermedia. Lima: Ins­
tituto Pacífico; M ESTRE Q R D Q Ñ E Z , José Fernando (2003). La discrecionalidadpara acusar. Aspectos gene­
rales relacionados con elprincipio de oportunidad y reflexiones en torno a su reglamentación en Colombia. 2 a edición.
Colombia: Fundación Cultura Javeriana; N E Y R A FLO RES, José Antonio (2010). Manual del nuevoproceso
penal & de litigación oral. Lima: Idemsa; SA N M A R T IN CASTRO, César (2003). Estructura delproceso penal.
Volumen I. Lima: Grijley; SC H LU C H T ER , Ellen (1999). Derecho Procesal Penal. Valencia: Tirant lo Blandí.

166
 TITULO II
LA ACUSACIÓN

Árííoalo 349o» Contenido^

1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado, de conformidad con lo pre­
visto en el numeral 1 del artículo 88;
b) L a relación clara y precisa del hecho que se atribuye a l imputado, con sus cir­
cunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios
hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos;
c) Los elementos de convicción que fundam enten el requerimiento acusatorio;
d) L a participación que se atribuya a l im putado;
e) L a relación de las circunstancias m odificatorias de la responsabilidad pen al
que concurran;
f) E l artículo de la ley p en al que tipifique el hecho, la cuantía de la pen a que se
solicite y las consecuencias accesorias;
g) E l monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados a l acusado,
o tercero civil, que garantizan su pago, y la persona a quien corresponda perci­
birlo; y,
h) Los medios de prueba que ofrezca p ara su actuación en la audiencia. En este caso
presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio,
y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones.
Asimismo, h ará una reseña de los dem ás medios de prueba que ofrezca.
2. L a acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la disposición de
form alización de la investigación preparatoria, aunque se efectuare una distinta
calificación jurídica.
3. En la acusación, el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariam ente,
las circunstancias de hecho que perm itan calificar la conducta del im putado en un
tipo p en al distinto, p a ra el caso de que no resultaren demostrados en el debate los
elementos que componen su calificación ju ríd ica principal, a fin de posibilitar la
defensa del imputado.
4. E l fisca l indicará en la acusación las m edidas de coerción subsistentes dictadas
durante la investigación preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o
que se dicten otras según corresponda.

Concordancias:
CPP: arts. 321, 336 inc. 4, 343 inc. 3.

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el 30-12-2016. Jg y
 ARI. 349 LA ETAPA INTERMEDIA

M ig u el Á ngel V á s q u e z R odríguez

I» Ministerio Público y motivación

El primer inciso del artículo 349 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) tal
vez sea el más importante del título completo, y probablemente el menos observado, por
lo que cabe preguntarse ¿en qué consiste la motivación fiscal y cuál es su finalidad? En la
actualidad no hay un abundante desarrollo doctrinario acerca de la motivación fiscal, pero
no es difícil entender que la mejor asimilación es aquella que la emparenta con la motiva­
ción de la sentencia judicial; después de todo, existe una estrecha vinculación entre acu­
sación y sentencia penal, debido al principio acusatorio, pues la sentencia no es otra cosa
que la verificación (positiva o negativa) de las premisas fácticas y jurídicas postuladas por
la fiscalía en la acusación. A esto se le llama correlación entre acusación y sentencia®, y el
legislador ha reconocido esta estrecha vinculación en el artículo 397 del CPP.

En ese orden de ideas, Chiassoni, quien es uno de los que más acertadamente ha
escrito sobre el tema de motivación, postula una correcta conceptualización respecto a la
motivación de la sentencia judicial y su justificación, señalando que la sentencia solo está
justificada racionalmente si se cumplen tres condiciones: justificación lógico deductiva,
corrección jurídica normativa y corrección jurídica fáctica; es decir, justificación interna,
externa normativa y externa probatoria®. Si bien la corrección es exigióle en los tres aspec­
tos, uno de los pilares fundamentales de la acusación son las premisas fácticas, pues incluso
el yerro en la corrección jurídica puede ser corregido luego por el propio fiscal o por el juez
de juzgamiento, licencia que se encuentra además positivizada en el inciso 2 del artículo
349; inciso 1 del artículo 374; e, inciso 2 del artículo 397 del CPP. Es por ello que la acu­
sación debe tener por lo menos una sólida justificación interna y externa probatoria, sin
omitir, por supuesto, la justificación externa normativa con un mínimo de rigor jurídico,
pero con carácter provisional®®.

Dice Chiassoni, citando a Wróbleswski, que “la noción de decisión racional, y las
nociones conexas de justificación lógico-deductiva (interna) y justificación normativa-pro-
batoria (externa), tienen un valor esencialmente explicativo y analítico: son instrumentos de
análisis de las sentencias y de reconstrucción de su contenido de modo tal que arrojan luz
sobre (...) las premisas, los mecanismos argumentativos que las proveen, así como el nexo
entre las premisas y las conclusiones”®. Tomando en cuenta ello respecto a la acusación, es

( 1) GUERRERO PALOMARES, Salvador (2009). E l principio acusatorio, 2a edición. Pamplona: Aranzandi, pp. 71-82.
( 2) CHIASSONI, Pierluigi (2011). "Técnicas de interpretación jurídica. Breviario para juristas. Madrid: Marcial Pons,
p. 18.
(3 ) El fundamento jurídico 8 del Acuerdo Plenario 06-2009/CJ-116, menciona que “{l]a acusación debe incluir un
título de imputación determinado, es decir, una calificación, siempre provisional, del hecho punible objeto de
investigación preparatoria o instrucción (...)”.
(4) El fundamento jurídico 31 de la sentencia del Tribunal Constitucional N ° 00156-2012-PHC/TC-Lima, señala
que “{d}e ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa,
los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de estos puede ser modificada durante el proceso por
el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan
sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la
nueva calificación”.
168 (5) CHIASSONI, Pierluigi. Ob. cit., p. 19.
LA ACUSACIÓN ART. 349

necesario que el acusado (enprimer lugar) y lasociedad, comprendancabalmente nosola­

mente las premisas fácticas postuladas por lafiscalía--imputaciónnecesariaosuficiente(6)-
sino, además, el razonamiento que lleva al fiscal aafirmar que los hechos se produjeron de
aquella manera y cuya materialización requiere sanción.

La imputación necesaria o suficiente no es lo mismo que la motivación de la acusa­

ción. La primera es una narración espacial, histórica y circunstanciada; por otro lado, la
motivación permite que el fiscal exteriorice las razones que lo llevaron a concluir que: i)
los hechos se produjeron de la forma como los está planteando; y, ii) que estos hechos así
formulados son reprochables penalmente y deben ser sancionados.

Partiendo de esta premisa, la expresión “la acusación fiscal será debidamente moti­
vada” exige que la motivación cruce transversalmente todo el contenido del requerimiento
acusatorio, así deberán estar motivadas las premisas fácticas, el grado de participación, las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, el tipo penal aplicable, la pena,
la reparación civil (cuando le corresponde postularla al fiscal) y las consecuencias acceso­
rias. Incluso este deber de motivación alcanza a los medios probatorios ofrecidos, pues la
fiscalía debe explicar razonablemente qué pretende acreditar con aquellos que ha propuesto.

El hecho de que la acusación deba contener los hechos atribuidos (literal b, inciso 1,
del artículo 349 del CPP) y los elementos de convicción que fundamentan el pedido (lite­
ral c, inciso 1, del artículo 349 del CPP), no impide la consignación de la motivación; en
otras palabras, si aceptamos que la motivación es transversal y que precisamente por ello
no existe un apartado particular para su desarrollo, resulta claro que la mención a los ele­
mentos de convicción que fundamentan el pedido, no pueden ser solo una enumeración
de títulos y folios. No cumple con la exigencia de motivación de la acusación redactar un
listado de los documentos y declaraciones que obran en la carpeta fiscal, sino que la fiscalía
deberá señalar cuál es la conclusión que se obtiene de cada uno de los elementos de con­
vicción aportados. La forma es una cuestión de estilo, pero sí debe quedar claro en el texto
del requerimiento cuál es el aporte de cada elemento de convicción. Así, se recomienda
que el fiscal a cargo, en trabajo previo o -si lo considera adecuado- en el mismo requeri­
miento, construya una tabla de consistencias, que usualmente tiene la siguiente estructura:

Ello permite detectar fácilmente si las premisas fácticas están cubiertas por com­
pleto por los elementos del tipo y si se cuenta con elementos de convicción que permitan

(6) En el fundamento jurídico 7 del Acuerdo Plenario N ° 06-2009/CJ-116, se precisa que “[fformalmente, además
de su carácter escrito, la acusación debe describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al
imputado (...) los hechos que la fundamentan deben ser los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria
(...). Se exige una relación circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas
penadas por la ley, que han de constituir el objeto del juicio oral”. 169
 AMT. 349 LA ETAPA INTERMEDIA

acreditar estas premisas enjuicio oral, cuando—admitidos como medios probatorios- sean
actuados. Y he aquí la otra cuestión importante: el cuadro permite precisar los elemen­
tos de convicción que son prueba directa, que con una breve descripción cumplirán con
el estándar, pero en la práctica judicial se advierte que gran parte de las premisas fácticas
se obtienen a partir de inferencias y deducciones; es decir, mediante prueba por indicios.
Esta es la parte que exige el mayor ejercicio de motivación, pues el fiscal debe explicar sufi­
cientemente cómo es que realiza las inferencias, a partir de los indicios obtenidos, y de esa
manera llega a la conclusión de responsabilidad®. Respecto al cuadro, en la columna de
elementos de convicción se coloca el indicio y se ha de construir la inferencia observando
sus características®, usualmente el método más sencillo es el silogismo aristotélico o silo­
gismo decisional simple®, debiendo incorporar también las reglas y máximas de la expe­
riencia, en tanto corresponda.

Luego, se puede afirmar que una acusación que no desarrolla los parámetros antes
indicados, no cumple con los estándares mínimos de motivación. No basta con una lista
de elementos de convicción no articulados, y de otro lado, tampoco satisface el criterio
una frondosa reproducción del contenido de las testimoniales, actas o informes obtenidos
en sede fiscal o policial. Como se sabe, la motivación no tiene relación directamente pro­
porcional con la extensión del documento.

No hemos de abundar en los derechos que se afectan ante la inexistencia de moti­

vación. Además de la más visible afectación al derecho de defensa del acusado, se obser­
van otros factores: en primer lugar, se evita el control externo o público de la acusación(10)*
y el control interno, en el extremo de permitir la proscripción de la arbitrariedad de las
decisiones judiciales, mediante el uso de la segunda instancia(11). Este último control solo
es posible si el ad quem puede realizar el examen de correlación entre acusación y senten­
cia, siempre que ambos se encuentren debidamente motivados; adicionalmente, la moti­
vación, según señala Gascón Abellán cuando se refiere a las resoluciones judiciales, per­
mite que el juez descubra errores en su propio razonamiento(12). Aplicando esto a la acu­
sación, sucede exactamente lo mismo, el fiscal al realizar una correcta motivación, puede
descubrir errores de razonamiento, que corregidos pueden llevarlo a obtener un exitoso

(7) La probanza mediante indicios está reconocida por el inciso 3, del artículo 158 del CPP; a su vez, la Corte
Suprema de la República ha desarrollado reglas acerca de la construcción de la imputación por indicios, al
respecto puede verse el Recurso de Nulidad N ° 1912-2005-Piura, en virtud del Acuerdo Plenario N ° 1-2006/
ESY-22 y, de más reciente data, la Casación N ° 628-2015-Lima.
( 8) Atienza, siguiendo a Alchourrón, señala que “{l]a inferencia deductiva se caracteriza por las propiedades de
reflexividad, monotonía y transitividad. (...) [R]eflexividad supone que la conclusión no contiene nada que no
estuviera ya en las premisas; la monotonía, que si un enunciado se infiere de un conjunto de premisas, entonces
seguirá infiriéndose aunque se añadan nuevas premisas a las iniciales; y la transitividad, que las conclusiones
se deducen exclusivamente de las premisas, de manera que las consecuencias de las consecuencias de un con­
junto de enunciados siguen siendo consecuencias del conjunto de partida”. ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel
(2013). Curso de argumentación jurídica. Madrid: Trotta, p. 174.
(9) Citando nuevamente a Wróblewski, Chiassoni plantea una tipología de silogismos judiciales: i) silogismo deci­
sional simple; ii) silogismo de elección de las consecuencias; y, iii) silogismo decisional complejo. CHIASSONI,
Pierluigi. Ob. cit., p. 29.
( 10) GASCON ABELLÁN, Marina (2004). Los hechos en el derecho. Bases arguméntales de la prueba. 2a edición.
Madrid: Marcial Pons, p. 200.
( 11) Ibídem, p. 201.
170 ( 12) Ibídem, p. 202.
LA ACUSACION ART, 349

resultado enjuicio oral, e incluso, eventualmente, hacerle notar que lo que debe hacer es
un sobreseimiento y no una acusación.

lio Los requisitos formales

Tal como aparece la lectura del inciso 1, del artículo 349 del CPP, se requiere, desde
una perspectiva formal, que la acusación contenga los literales desde la “a” a la “h”, que se
pueden sintetizar básicamente en la identidad de las partes, el sustento fáctico y probato­
rio de la acusación, la determinación de la participación, la pena y la responsabilidad civil,
así como el detalle de los medios probatorios ofrecidos para juicio.

Una de las novedades que trajo el Decreto Legislativo N° 1307 fue precisamente el
apartado “a”, pues ahora se exige que se consignen los “datos que sirvan para identificar
al imputado, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 8 8 ”, esto es el
nombre, apellidos, sobrenombre o apodo, si lo tuviere, lugar y fecha de nacimiento, edad,
estado civil, profesión u ocupación, domicilio real y procesal, principales sitios de residen­
cia anterior, así como nombres y apellidos de sus padres, cónyuge e hijos y de las personas
con quienes vive. Adicionalmente, si ha sido encausado anteriormente por el mismo hecho
o por otros, se deben proporcionar los datos que permitan identificar el proceso o proce­
sos seguidos en su contra; si tiene bienes, dónde están ubicados, quien los posee y a qué
título, y si se encuentran libres de gravamen. Finalmente, se deberá señalar, si las tuviese,
la relación con los otros imputados y con el agraviado.

Como se observa, no es poca cosa la preparación de la acusación en este extremo,

pues antes de la modificatoria esa parte de la acusación no se había estandarizado y se regía
por el criterio de cada despacho fiscal; así, en algunos casos se consignaba nombre, docu­
mento de identidad, domicilio, lugar y fecha de nacimiento, estado civil, entre otros; los
cuales son detalles mínimos. Al parecer, esta nueva exigencia tiene que ver, por un lado,
con la necesidad de establecer con claridad la existencia de posibles relaciones extrapro­
cesales con las partes y, de otro lado, con determinar con mayor solvencia el entorno en
el que se ha desarrollado la conducta (a la hora del juzgamiento), permitir un mejor pro­
nunciamiento respecto a sanciones pecuniarias como la multa, así como con cuestiones
de reincidencia, habitualidad y pronóstico favorable de condena suspendida. Por último,
también se quiere tener información de mejor calidad respecto al domicilio del procesado,
pues esta información es vital para evitar que la etapa intermedia se prolongue por meses
por defectos en la notificación.

Respecto a la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado con
sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, se debe precisar que el dato
mínimo que debe contener la acusación es el hecho concreto que constituye la conducta
típica. Las circunstancias concomitantes, precedentes y posteriores, no son obligatorias,
sino que se consignan solo cuando aparecen y sirven para completar el relato de la con­
ducta penalmente relevante.

Es en el hecho atribuido donde se construyen en su totalidad los elementos del tipo,

pues como señala Mendoza Ayma, “las proposiciones fácticas de la imputación de un hecho
punible no son libres o discrecionales, están vinculadas a la aplicación de la ley y a los hechos
propuestos, por ello el hecho punible tiene la estructura de un tipo penal”, lo que revela la
171
 ART. 349 LA ETAPA INTERMEDIA

necesidad del cuadro de consistencias que hemos detallado líneas arriba, pero mucho más
importante lo que agrega más adelante, cuando señala que “[cjada uno de los elementos del
tipo exigen su realización fáctica y esta es presentada con proposiciones fácticas. Si hay ausen­
cia de proposiciones fácticas realizadoras de algún elemento del tipo, entonces, no se tiene
una imputación”(13). Ello significa, entonces, que las circunstancias precedentes, concomi­
tantes y posteriores, por ser tales, en estricto, no son el hecho punible base.

Respecto a las circunstancias precedentes y posteriores no hay mucha discusión, ambas

sirven para determinar el iter criminis; las primeras, para establecer la ideación, actos pre­
paratorios e inicio de la ejecución, donde además usualmente se produce la repartición de
roles, y sirven también para precisar si la conducta quedó en grado de tentativa o consu­
mación; las segundas, son útiles para determinar si se superó la consumación y se llegó
al agotamiento. El problema que se suele observar en las acusaciones es respecto a las cir­
cunstancias concomitantes, aquí los términos determinantes son: circunstancias y conco­
mitantes; las circunstancias son aquello que está en torno de algo, si el hecho punible es
ese algo, las circunstancias son todo lo que está en torno de él. Lo concomitante nunca es
la cosa, es aquello que está junto a la cosa, no hay identidad, son conceptos diferentes; en
consecuencia, lo concomitante no es el hecho, no se debe confundir con este.

Es por ello que ha entenderse que cuando el legislador hace referencia a las circuns­
tancias concomitantes, estas servirán para determinar si existen o no agravantes o ate­
nuantes específicas o generales; así, por ejemplo, la nocturnidad no es un hecho punible
por sí, pero sí rodea al evento robo, entonces se convierte en una circunstancia concomi­
tante que agrava la responsabilidad penal de manera específica. La pluralidad de vícti­
mas es una circunstancia concomitante que agravará la conducta de manera genérica en
la mayoría de los tipos penales.

Los hechos, por una cuestión evidente de comprensión y garantía del derecho defensa
y por la necesaria técnica que exige la imputación necesaria, deben estar consignados de
manera independiente cuando son varios; ello, además, permite a la larga establecer con
claridad si se trata de un concurso real o ideal de delitos.

Como se ya indicó se deben consignar los elementos de convicción debidamente

detallados, en lo pertinente al sustento de la acusación, la participación que se atribuya al
imputado y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.

El literal f), del inciso 1, del artículo 349 del CPP, prescribe que se invocará “el artículo
de la ley penal que tipifique el hecho”; es decir, no se exige un desarrollo de los elementos
del tipo o algún aporte doctrinario. Resulta claro que no está prohibido que el fiscal rea­
lice este análisis dogmático en este apartado, lo que nos lleva a afirmar que en procesos
sencillos bastará invocar el artículo pertinente, pero en causas complejas, la fiscalía ten­
dría que hacer un análisis más profundo, no solamente para que se comprenda por com­
pleto el sentido fáctico y jurídico de la acusación, sino que le servirá a ella misma como
carta de marear en el desarrollo del juicio oral.

172 (13) MENDOZA AYMA, Francisco Celis (2014). Pretensión pun itiva. Lima: San Bernardo, p. 143.
LA ACUSACIÓN ART. 349

Finalmente, se debe señalar la cuantía de la pena, utilizando los criterios establecidos

por los artículos 45, 45-A, 46 y 46-B del Código Penal, entre otros; contando, además,
con la condición de reincidente o habitual del agente. Se deben incluir también las con­
secuencias accesorias de implicancia, como inhabilitaciones, medidas de protección, tera­
pias, etc.; sobre este punto es usual que la fiscalía solicite la pena en calidad de suspendida
cuando esta no excede los cuatro años. Esta solicitud parece ser excesiva, pues el artículo
57 del Código Penal asigna esta facultad y responsabilidad exclusivamente al juez; lo ade­
cuado debería ser que el fiscal solicite la pena en los parámetros antes señalados y dejar
en manos del juez la determinación final de si la pena será efectiva o suspendida; en todo
caso, el pedido de suspensión debería provenir de la defensa del imputado y no de la pre­
tensión fiscal. Esto puede ser discutible debido al deber de objetividad al que se ve obli­
gado el Ministerio Público, además de la razonabilidad y proporcionalidad de la pena. Al
respecto, nótese que la suspensión de la pena no es la pena ni forma parte de ella, ese es el
primer motivo para que el Ministerio Público no se vea en la necesidad de sobrecargarse,
además, con la exigencia de probar y sustentar la suspensión. En un sistema acusatorio, el
rol de buscar la pena más benigna -o las mejores condiciones posibles de condena- para
el imputado debería recaer siempre en su defensa técnica.

Respecto a la reparación civil, se ha de observar lo desarrollado por la Corte Suprema

de Justicia de la República en el último párrafo, del fundamento jurídico 6 del Acuerdo
Plenario N ° 06-2009/CIJ-116, el cual establece que también se debe señalar de forma espe­
cífica si hay bienes embargados o incautados, con su descripción y mención a la resolución
que lo ordena, así como la determinación de quién se beneficiará con la reparación civil.

Respecto a los medios de prueba, conforme al literal h), inciso 1, del artículo 349 del
CPP, se debe presentar la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domici­
lio, así como de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposicio­
nes. También prescribe la norma que se hará una reseña de los demás medios de prueba
que se ofrezcan; siendo que el Ministerio Público solo está obligado a ofrecer los medios
probatorios que sustenten su teoría del caso. También, por el ya invocado deber de obje­
tividad, deberá ofrecer los medios probatorios que sostengan la atenuación de la respon­
sabilidad penal del procesado.

En algunas ocasiones se ha observado que los abogados defensores cuestionan la acu­

sación porque la fiscalía no ofrece los medios probatorios que los abogados consideran úti­
les, pertinentes y conducentes, pese a haber impulsado su incorporación a la carpeta fiscal;
en aquellos casos, es la defensa la que deberá ofrecer el medio probatorio si el fiscal no lo
hizo, para ello sirve el traslado de diez días. El no ofrecimiento de ciertos medios proba­
torios que a criterio de la defensa deberían haberse propuesto, no es causa de observación
de carácter formal a la acusación.

III. Identidad de hechos y personas

Las premisas fácticas de la acusación deben guardar identidad con las postuladas en
la disposición de formalización de la investigación preparatoria; de la misma manera debe
haber pronunciamiento respecto a cada uno de los investigados incluidos en la formalización.

173
 ART. 349 LA ETAPA INTERMEDIA

Respecto a las personas, la Identidad es absoluta, salvo los casos donde se haya dic­
tado sobreseimiento frente a un requerimiento mixto. En cuanto a los hechos, en cambio,
la Identidad es relativa, se aceptan precisiones producto de la actividad propia de la etapa
de investigación. Lo que no se puede hacer es añadir hechos nuevos que no fueron mate­
ria de formalización y, por tanto, tampoco de investigación, y menos sujetos a actividad
de defensa del investigado.

No debe de olvidarse que la acusación es un producto de la investigación —en el pro­

ceso común- y como tal, impide la formulación de cargos sorpresivos(14) (15)que solo apare­
cen luego de la conclusión de la investigación, por lo que ya no es posible realizar nuevos
actos de investigación y, en consecuencia, obtener elementos de convicción de descargo
que se conviertan en pruebas para juicio oral, todo ello en desmedro de los legítimos inte­
reses procesales del acusado.

En cuanto a la calificación jurídica, como se ha señalado líneas arriba, esta es siem­

pre provisional, aunque se exige un mínimo de rigor en su formulación.

IV» Alternatividad y subsidiariedad

El Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstan­
cias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto.
Nótese, con especial atención, que la norma no prescribe que se señalen dos o más tipos
penales alternativos o subsidiarios, sino que menciona expresamente “circunstancias de
hecho”. En primer término, hay un cierto grado de incorrección legislativa, pues al parecer
lo que se varía son solo las circunstancias del hecho y no el hecho; sin embargo, para cons­
truir el tipo penal se requiere del hecho y sus circunstancias, no circunstancias de hecho.

Respecto a lo alternativo, se postulan dos (o más) supuestos de hecho con sus respec­
tivas circunstancias, que además ambos (o todos) deben fluir de los mismos elementos de
convicción aportados y deben haber sido descritos en la disposición de formalización de
la investigación preparatoria.

La diferencia final es el tipo penal aplicable, estos tipos penales deben contener ele­
mentos típicos distintos, sin importar si pertenecen a la misma familia o no. Así, por ejem­
plo, una misma conducta con sus variaciones de premisas fácticas, puede ser el delito de
receptación o bien, el de extorsión1415(16); de ese modo, si la Fiscalía advierte que la final deter­
minación solo será posible luego de la actividad probatoria, deberá postular acusaciones
alternativas. Al respecto, Del Río Labarthe(17) señala acertadamente que en las hipótesis
acusatorias alternativas, no existen dos de ellas donde la más grave contenga a la de menor
gravedad. Esto resulta lógico, pues no se trata de un problema de continente y contenido,
si no de comunidad de elementos del tipo. Fácilmente la idea se podría representar con la

(14) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2017). La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Lima: ARA
Editores, p. 152
(15) Véase el segundo párrafo del fundamento jurídico 8 (Acuerdo Plenario N ° 06-2009/CJ-116).
(16) Cfr. Acuerdo Plenario N ° 02-2012/CJ-116.
174 (17) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 153.
LA ACUSACIÓN ART. 349

de conjuntos que se intersecan, ya que el concepto de continente y contenido es un con­

cepto más apropiado para las hipótesis acusatorias subsidiarias.

En las hipótesis subsidiarias, en cambio, existe identidad de elementos del tipo res­
pecto a la conducta menos grave con relación a la de mayor gravedad. Si la Fiscalía advierte
que luego de la actividad probatoria existe la posibilidad de no lograr acreditar la agravante,
entonces quedará probado el hecho descrito en el tipo base, es decir, subsidiariamente. Así,
se puede acusar por el delito de hurto agravado y subsidiariamente por el de hurto simple.

Ahora, no se debe confundir la acusación alternativa o subsidiaria con la degradación

del tipo penal; por ejemplo, si se advierte que se podría acusar por violación de la liber­
tad sexual, pero que la prueba de la penetración podría ser insuficiente, y finalmente que­
dar en grado de tentativa, ello no es materia de acusación alternativa o subsidiaria, pues
se trata de un solo tipo penal y el análisis de su iter criminis.

V. Medidas coercitivas subsistentes

Por último, la acusación deberá contener el detalle de las medidas de coerción sub­
sistentes dictadas durante la investigación preparatoria, pero no solo su mención, sino se
requiere que se indique -particularmente en el caso de la prisión preventiva-, la fecha de
imposición, así como la fecha de inicio de la medida y su vencimiento, todo ello con el fin
de que, al remitirse al juez de juzgamiento, este pueda tomar conocimiento de estas a fin
de incluso programar la audiencia de juicio oral.

La norma establece que la fiscalía puede solicitar la variación de la medida; es decir,

que puede solicitar una más gravosa o una menos intensa, ello a la luz de las conclusiones
contenidas en la acusación. Es de anotar que el pronunciamiento respecto a este pedido no
puede estar contenido en el auto de enjuiciamiento, pues este es inimpugnable. Las medi­
das coercitivas por su naturaleza son siempre impugnables, por lo que ante un pedido de
este tipo el juez siempre deberá resolverlo en auto aparte, posibilitando la impugnación.

^ BIBLIO G R A FÍA

A T IE N Z A R O D R ÍG U EZ , Manuel (2013). Curso de argumentación jurídica. Madrid: Trotta; C H IA SSO N I,

Pierluigi (2011). Técnicas de interpretación jurídica. Breviario para juristas. Madrid: Marcial Pons; D EL RÍO
LA B A R TH E, Gonzalo (2017). La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Lima: A R A Editores;
G A SC O N A B ELLA N , Marina (2004). Los hechos en el derecho. Bases arguméntales de la prueba. 2a edición.
Madrid: Marcial Pons; G U ERRERO PALOM ARES, Salvador (2009). Elprincipio acusatorio. 2a edición. Pam­
plona: Aranzandi; M E N D O Z A AYM A, Francisco Celis (2014). Pretensión punitiva. Lima: San Bernardo.

s JURISPRUDENCIA
“La acusación fiscal es un acto de postulación del Ministerio Público que promueve en régimen de monopolio en los
delitos sujetos a persecución pública (artículos 159°■ 5 de la Constitución, I o y 92° de la Ley Orgánica del Minis­
terio Público -en adelante, LOMP, 219° ACPP y 1°, 60° y 344°.1 NCPP). Mediante la acusación la Fiscalía
fundamenta y deduce la pretensión penal; esto es, la petición fundamentada dirigida al órgano jurisdiccional para
que imponga una sanción penal a una persona por la comisión de un hecho punible que se afirma que ha cometido.
La Fiscalía, como se sabe, en virtud del principio de legalidad u obligatoriedad, está obligada a acusar cuando las
175
 ART. 349 LA ETAPA INTERMEDIA

investigaciones ofrecen base suficiente sobre la comisión del hecho punible atribuido a l imputado (expresamente, artículo
344°. 1 NCPP).
L a acusación fiscal debe cumplir determinados requisitos que condicionan su validez, y que corresponde controlar a l
órgano jurisdiccional. Con independencia de los presupuestos procesales, cuya ausencia impide a l órgano jurisdiccio­
n al entrar a examinar el fondo de la pretensión, la acusación fiscal debe expresar, de un lado, la legitimación activa
del fiscal como tal - cuya intervención sólo es posible en los delitos de persecución pública- y la legitimación pasiva del
acusado, quien desde el Derecho penal debe tratarse no sólo de una persona física viva sino que ha debido ser compren­
dido como imputado en la etapa de instrucción o investigación preparatoria y, por ende, estar debidamente individua­
lizado. De otro lado, desde la perspectiva objetiva, la acusación fiscal ha de respetar acabadamente los requisitos obje­
tivos referidos a la causa de pedir: fundamentación fáctica y fundamentación jurídica, y a l petitum o petición de una
concreta sanción penal.
Por otro lado, la acusación fiscal, ante la acumulación delproceso civil a l proceso penal (artículo 92° del Código Penal,
-en adelante, C P-), también importa la introducción de la pretensión civil, basada en los daños y perjuicios genera­
dos por la comisión de un acto ilícito. En función a su característica singular, la acusación fiscal ha de señalar tanto
la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios en la esfera patrim onial del perjudicado causados por el delito o
la cosa que haya de ser restituida, como la persona o personas que aparezcan responsables -que han debido ser identi­
ficadas en una resolución ju d icial dictada en la etapa de instrucción o investigación preparatoria- y el hecho en vir­
tud del cual hubieren contraído esa responsabilidad”. A cuerdo P len ario N ° 6-20091CJ-116, considerando 6.

176
Artículo 35©.- Notíficsidóm de la acusación y objeción de los demás sujetos
procesales
1. La acusación será notificada a ios demás sujetos procesales. En elplazo de diez días
estas podrán:
a ) Observar la acusación delfiscalpor defectosform ales, requiriendo su corrección;
b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas
con an terioridad o se funden en hechos nuevos;
c) Solicitar la imposición o revocación de una m edida de coerción o la actuación
de prueba an ticipada conforme a los artículos 242 y 243, en lo pertinente;
d) Pedir el sobreseimiento;
e) In star la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad;
f ) Ofrecerpruebas p ara eljuicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben
ser convocados a l debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio, pre­
cisando los hechos acerca de los cuales serán exam inados en el curso del debate.
Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señ alar el lugar
donde se hallan los que deban ser requeridos;
g) O bjetar la reparación civil o reclam ar su incremento o extensión, p ara lo cual se
ofrecerán los medios de prueba pertinentes p a ra su actuación en eljuicio oral; o,
h) P lantear cualquier otra cuestión que tienda a p rep arar mejor eljuicio.
2. Los dem ás sujetos procesales podrán proponer los hechos que aceptan y que el juez
d ará por acreditados, obviando su actuación probatoria en el juicio. Asimismo,
podrán proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que serán necesarios p ara
que determ inados hechos se estimen probados. El juez, sin embargo, exponiendo los
motivos que lo justifiquen , podrá desvincularse de esos acuerdos; en caso contrario,
si no fundam enta especialmente las razones de su rechazo, carecerá de efecto la
decisión que los desestime.

Concordancias:
CPP: arts. 4 a l 6, 8, 242, 243, 332 inc. 6, 333 inc. 3-

F rancisco A larcón S olís

I. Notificación de la acusación y objeción

de los demás sujetos procesales
Presentado el requerimiento de acusación por parte del Ministerio Público (en un sis­
tema acusatorio como el que postula nuestro modelo, esta entidad es la única que puede
formular este requerimiento), se ponen en actividad una serie de principios y mecanis­
mos que si bien muchos de ellos recorren todas las etapas procesales, su nivel de exigen­
cia se intensifica en la etapa intermedia, justamente porque el nivel cognoscitivo que debe
acompañar a esta decisión de fondo por parte del fiscal, tiene que ser el de certeza. Cier­
tamente, certeza por parte del fiscal a cargo del caso, que no implica necesariamente que
deba también ser asumida del mismo modo por el juez de juzgamiento; en todo caso, se
trata de que el fiscal convenza al juez para compartir esa certidumbre.
177
 ART. 35» LA ETAPA INTERMEDIA

La acusación presupone una base suficiente -según el inciso 1, del artículo 344 del
Código Procesal Penal (en adelante, CPP)- para afirmar que un integrante de nuestra
comunidad es merecedor de que se le prive o restrinja su libertad de tránsito. Justamente,
ante tal medida severísima, las garantías procesales adquieren mayor presencia, ya que
solamente su debida observancia legitima esa prerrogativa del Estado en el monopolio de
la fuerza, cuyo escenario es la administración de justicia.

De las garantías y mecanismos que permiten su consecución tratan los siguientes inci­
sos y literales del artículo 350 del CPP que se comentarán a continuación:

1. “ L a acusación será notificada a los demás sujetos procesales.

En el plazo de diez días estas podrán ...”

Toda notificación es una puesta en conocimiento, que a su vez es una de las manifesta­
ciones del derecho a la defensa(1). En el caso de la notificación del requerimiento de acusa­
ción, esta tiene otro efecto que trasciende al solo hecho de poner en conocimiento a quién
está siendo acusado por la fiscalía -no todos los imputados comprendidos en la disposición
de formalización deben siempre ser acusados, justamente por eso existe el sobreseimiento
total (inciso 1 del artículo 348 del CPP) o sobreseimiento parcial (inciso 2 del artículo
348 del CPP)-. Para el acusado, desde el momento que se valida su notificación, empieza
a correr un plazo de diez días para que formule las observaciones que tenga a bien plan­
tear sobre el contenido del requerimiento acusatorio®.

Otro tanto ocurre con el actor civil, aunque con este último resulta poco frecuente
la formulación de observaciones ante un requerimiento de acusación, ya que su legitimi­
dad en el proceso penal está ceñida a la pretensión resarcitoria; siendo que su participación
en la etapa intermedia es mucho más activa cuando la Fiscalía postula un sobreseimiento
(debiendo tenerse presente también que no todos los presupuestos del sobreseimiento anu­
lan la reparación civil, piénsese, por ejemplo, cuando se establece que el hecho es atípico
pero el imputado sí es autor del hecho dañoso). De lo señalado, no se sigue que la activi­
dad del actor civil sea nula cuando se le notifica una acusación, porque si bien es lo que
buscaba para validar su pretensión sobre la reparación civil, tiene la obligación de funda­
mentar debidamente el porqué de la cuantía que solicita en su pretensión.

Ahora bien, ¿el plazo de diez días que se señala, nos remite a días hábiles o inhábiles?
El texto legal no lo indica, pero el CPP sí; por lo que no resulta necesario acudir al artículo12

(1) No solo es una manifestación del derecho a la defensa, sino que “la notificación de la acusación al imputado
se fundamenta en el derecho que este tiene a ser informado de la acusación, el cual es corolario del dere­
cho de defensa y del principio de contradicción; es decir, para poder defenderse y contradecir se requiere
el conocimiento previo y oportuno de aquello respecto de lo cual se realiza la defensa y la contradicción”.
BENAVENTE CHORRES, Hesbert (2011). La etapa intermedia en elproceso penal acusatorio y oral. México D.F.:
Flores Editor y Distribuidor, p. 242.
(2) Esta nueva oportunidad de descargo que brinda la etapa intermedia, ha llevado a afirmar que “la importancia
del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente
la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y
178 objeciones”. ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 347.
LA ACUSACIÓN ART. 350

147 del Código Procesal Civil®, el cual es citado con bastante frecuencia en la praxis del
proceso penal, sobre todo su último párrafo cada vez que se dispone nueva citación de las
partes procesales o testigos. Este mismo artículo indica, en su segundo párrafo, que no
se consideran para el cómputo los días inhábiles; sin embargo, hemos afirmado que no
resulta necesario acudir a una norma que, si bien es procesal, no regula el proceso puni­
tivo; ya que el propio CPP regula los plazos mediante el artículo 1433(4)5.

En este caso, se puede observar que el legislador, en materia procesal penal, ha sido
enfático respecto a que los días inhábiles solo se computarán ante medidas coercitivas que
afecten la libertad personal del imputado y cuando la ley lo permita (es decir, que debe ser
expresa); y, como señala la Real Academia de la Lengua Española, por el vocablo “solo” se
debe entender “en una sola cosa”. En sentido contrario, cuando no estamos ante la afecta­
ción de la libertad, ni la ley lo señala expresamente, los plazos deben computarse como días
hábiles. Entonces, debe entenderse que los diez días que otorga el legislador para observar
la acusación, son hábiles®.

Vencido el plazo no debe aceptarse el discutir en audiencia preliminar (artículo 351

del CPP) planteamientos no presentados en los diez días a los que refiere el numeral bajo
comentario; lo contrario violentaría el principio de igualdad de armas, que está diseñado
como garantía para todas las partes procesales, incluyendo al fiscal, el mismo que no puede
ser sorprendido en la audiencia de control de acusación con cuestionamientos no expre­
sados en el plazo ya indicado, así como tampoco puede expresar en dicha audiencia argu­
mentos apartados de la acusación.

1.1. “ a. Observar la acusación del fiscal por defectos formales,

requiriendo su corrección”
Iniciada la audiencia de control de acusación, y una vez que el fiscal terminó de ora-
lizar su requerimiento de acusación, este último es sometido a un examen de control por
parte del juez de investigación preparatoria, llamado también juez de garantías. Para tal

(3) “Artículo 147. Cómputo

El plazo se cuenta desde el día siguiente de notificada la resolución que lo fija y, cuando es común, desde la
última notificación.
No se consideran para el cómputo los días inhábiles.
Entre la notificación para una actuación procesal y su realización, deben transcurrir por lo menos tres días
hábiles, salvo disposición distinta de este Código”.
(4) “Artículo 143. Cómputo
(...)
2. Cuando son por días, a partir del día siguiente hábil de conocido el mandato o de notificado el.
3. Solo se computará los días inhábiles tratándose de medidas coercitivas que afecten la libertad personal y
cuando la Ley lo permita.
(...)”•
(5) En igual sentido debería entenderse el plazo de las diligencias preliminares, ya que no existe base legal para
que se le otorgue calidad de días naturales; error al que nos ha llevado la jurisprudencia, que tuvo su origen
en la Casación N ° 02-2008-La Libertad, que solo debía resolver si el plazo de la formalización de la investi­
gación preparatoria comprendía o no el plazo de las diligencias preliminares de la investigación preparatoria,
resolviendo que son plazos distintos, pero agregando la característica de naturales al plazo de las diligencias
preliminares. Como ya se ha dejado dicho, no hay fundamento legal para esta afirmación; no obstante, la juris­
prudencia siguió perpetuando este criterio a través de las Casaciones N ° 66-2010-Puno y N ° 318-2011-Lima. 179
 ART. 35© LA ETAPA INTERMEDIA

fin, promueve el pronunciamiento de las demás partes sobre el contenido acusatorio expre­
sado por el fiscal, dando inicio a réplicas y dúplicas como parte principal del contradic­
torio. El primer control al que es sometida la acusación es el llamado control formal, que
como bien señala el fundamento jurídico siete del Acuerdo Plenario N° 06-2009/CIJ-116
(en adelante, el Acuerdo Plenario), “ [f]ormalmente, además de su carácter escrito, la acu­
sación debe describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado
o ala persona a la que se la atribuye responsabilidad civil, con mención fundamentada del
resultado de las investigaciones. Desde el Derecho Penal, los hechos que la fundamentan
deben ser los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria o instrucción”.

La acusación debe guardar formas tales como precisión, concreción y claridad; esto
es una exigencia y no una cortesía. Contravenir alguna de esas formas justifica la devolu­
ción de la acusación para su mejor redacción (inciso 2 del artículo 352 del CPP), como así
también lo indica este literal. Asimismo, el aspecto fáctico y los protagonistas contenidos
en la acusación, deben ser los mismos que se encontraban comprendidos durante la investi­
gación preparatoria®, específicamente a partir de la formalización de la investigación, que
incluye no solo la disposición de formalización, sino también sus posteriores ampliaciones.

Es en este control donde se invoca a la llamada imputación necesaria, que en buena

cuenta viene a ser la satisfacción de lo exigido por el inciso 1, del artículo 349 del CPP,
con especial énfasis en el literal b), que señala que “[l]a acusación fiscal será debidamente
motivada, y contendrá: (...) b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al impu­
tado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener
varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos”6(7).

Del Río Labarthe nos brinda un listado de las observaciones que pueden formularse
en este tipo de control, precisando que “el control formal de la acusación se vincula al cum­
plimiento de los requisitos del artículo 349.1 del CPP. Puede observarse la acusación fis­
cal cuando: no existan datos que permitan identificar al acusado, o cuando los datos sean
insuficientes; no exista una relación clara y precisa del hecho que se atribuye al acusado,
no se describan por separado los hechos independientes; no se detallen los elementos de
convicción que fundamentan el requerimiento acusatorio; no se describa la participación
del acusado; no se fije el monto de la reparación civil -siempre que no exista un actor civil

(6) La mención de “investigación preparatoria” a lo largo del presente artículo, siempre nos remitirá a la confi­
guración de una etapa procesal que, como se sabe, contiene a las diligencias preliminares y formalización.
Resultando inoficioso denominar “investigación preparatoria propiamente dicha” cuando se quiere aludir a la
formalización, ya que el CPP no recoge esa extensa denominación. Basta con decir “formalización” para no
confundir el todo con la parte, como a veces erróneamente incurre el legislador; téngase como ejemplo el inciso
4, del artículo 71 del CPP: “Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la
investigación preparatoria (...)”.
(7) Nuestra Corte Suprema, en el considerando III, del Recurso de Nulidad N ° 956-2011-Ucayali, de fecha 11 de
marzo de 2012, de la mano con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha informado sobre la impu­
tación necesaria, señalando que esta comprende la “ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no
implícita, sino precisa, clara y expresa; con una descripción suficiente detallada de los hechos considerados
punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamenta (...) según el cual ‘al momento de
calificar la denuncia será necesario, por mandato directo e imperativo de la norma procesal citada, controlar
la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación de un delito debe
partir de una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados’” (Fun-
180 damento jurídico 13 de la STC N ° 4989-2006-PHC/TC).
LA ACUSACIÓN ART. 350

apersonado- ni se identifiquen los bienes embargados e incautados al acusado (o tercero

civil); no se especifique qué persona debe ser la beneficiada por el pago de la reparación
civil, y cuando el fiscal no ofrezca medios de prueba para su actuación en la audiencia.
También deberá devolverse la acusación cuando no se especifique el artículo de la ley penal
que tipifica el hecho ni se solicite en forma específica la cuantía de la pena, entre otros”®.

1.2. “ b. Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan

sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos”
El uso que el legislador hace del vocablo deducir, no corresponde a ninguna de las
tres acepciones que la Real Academia de la Lengua Española le otorga (sacar una conclu­
sión, restar una cantidad o extraer una verdad); sino que este vocablo proviene del len­
guaje forense, que no significa otra cosa que la presentación de pruebas o argumentos. Si
bien el inciso que contiene este afirmación en comento, indica lo que las demás partes
procesales® pueden presentar dentro de los diez días, en el presente caso resulta evidente
que solo está dirigido al abogado defensor, en tanto sería el único interesado en archivar
judicialmente el caso penal.

Colocar “y otros medios de defensa” después de “excepciones”, pone de manifiesto

la relación de la parte al todo. Las excepciones son una de las expresiones de los medios de
defensa con las que cuenta el abogado defensor; la presentación de alguna de ellas da ori­
gen al control sustancial a pedido de parte89(10) que, de no ser presentado, de oficio se ejer­
cerá dicho control.

Se dice que el control es sustancial, y aquí sí recurrimos al lenguaje común, porque

afecta la esencia del caso penal. No se trata de la afectación de una formalidad (el control
formal responde a eso), sino de una afectación de fondo, de ahí que al control sustancial
se le conoce también como control de fondo. Salvo la excepción de naturaleza de juicio,
las excepciones de improcedencia de acción, cosa juzgada, amnistía y prescripción, sobre­
seen definitivamente el caso (inciso 2 del artículo 6 del CPP).

Así como la excepción de naturaleza de juicio no sobresee la pretensión acusatoria

del fiscal, tampoco tienen ese efecto los otros medios de defensa como la cuestión pre­
via y prejudicial. Con lo que cabría preguntarse si a estas tres figuras jurídicas procesales,
corresponde vincularlas con un control sustancial que pretende afectar el fondo o esencia
del caso, que trae como efecto ineludible el sobreseimiento definitivo.

(8) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2010). La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Lima: Ara Edi­
tores, pp. 163-164.
(9) Mejor decir partes procesales que sujetos procesales, ya que el juez es un sujeto procesal que está por encima de
las partes, de ahí que no se puede mencionar que los sujetos procesales pueden observar la acusación dentro de
los diez días, ya que esto incluye al juez (al no hacer distinción), quien puede formular observaciones dentro del
desarrollo de la audiencia sin haberlo anunciado en el plazo indicado.
(10) Como se puede observar, la acusación no solo está sometida a un control formal, ya que “la fase intermedia
no agota su función en el control formal. Sirve también y, principalmente para realizar un control sustancial
sobre esos actos conclusivos. (...) En síntesis, desde el punto de vista sustancial, la fase intermedia consiste en
una discusión preliminar sobre las condiciones de fondo de cada uno de los actos o requerimiento conclusi­
vos”. BINDER, Alberto (s/f.). “La fase intermedia. Control de la investigación”. En: Selección de lecturas. Lima:
INCIPP, pp. 216-217. 181
ART. 350 LA ETAPA INTERMEDIA

Revisando nuevamente el Acuerdo Plenario, este nos indica, en su fundamento décimo

cuarto, que “[e]l control sustancial de la acusación está en función al mérito mismo del
acto postulatorio del fiscal. Negar la validez de la acusación y la consecuente procedencia
del juicio oral -con independencia de la aplicación de un criterio de oportunidad, circuns­
cripto a los supuestos el artículo 2 CPP, y de la deducción de excepciones- solo es posi­
ble si se presentan los requisitos que permiten el sobreseimiento de la causa, los que están
taxativamente contemplados en el artículo 344.2 CPP”. Se observa entonces que el texto
vincula el control sustancial con la negación de la validez de la acusación, remitiendo para
este fin a las causales del inciso 2 del artículo 344 del CPP, que es el dispositivo que desa­
rrolla el sobreseimiento, figura que veremos más adelante. Pero el efecto de sobreseimiento
también se obtiene con las excepciones ya indicadas, por lo que, el conjunto de todas ellas
con la del inciso 2 del artículo 344 del CPP son propias del control sustancial.

Está claro que tanto el juez, como las demás partes procesales, deben estar al cuidado
de que los mecanismos de defensa formulados en el control de acusación no hayan sido
planteados durante la investigación preparatoria. Es decir, no deben tratarse de los mis­
mos, respecto al mismo hecho. Si se fundamenta en nuevos hechos, solo sobre esta nove­
dad se puede volver a plantear un mecanismo de defensa ya ensayado con anterioridad.
De intentarse repetir lo ya discutido, debe rechazarse de plano.

Si bien el dispositivo procesal en comento es expreso sobre bajo qué circunstancia puede
plantearse un mecanismo de defensa: “[Cjuando no hayan sido planteadas con anterioridad
o se funden en hechos nuevos”, en la praxis pueden presentarse situaciones en donde, por
ejemplo, el cambio de abogado por parte del imputado, traiga consigo un nuevo enfoque
sobre un hecho primigenio en torno al cual haya recaído una excepción que resultó impro­
cedente en la investigación preparatoria por su deficiente argumento. El nuevo abogado en
etapa intermedia puede advertir, en este hipotético caso, que fue correcto plantear la excep­
ción, pero incorrecto el argumento empleado; por lo tanto, decide volver a plantearlo en
el control de acusación, alegando que la excepción si bien fue planteada en la etapa ante­
rior, no fue sustentada de manera debida. Desde un punto de vista formal, debe recha­
zarse este nuevo intento de revivir cuestionamientos ya superados; en todo caso, un enfo­
que distinto deberá estar sustentado en sentar las bases de la finalidad del proceso penal.

1.3. “c. Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción

o la actuación de prueba anticipada conforme a los artículos 242 y 243
del CPP, en lo pertinente”
Este literal comprende a todas las partes procesales a excepción del fiscal, toda vez
que el actor civil puede solicitar la imposición de una medida de coerción (dentro de su
pretensión); a su vez, el abogado defensor y, eventualmente, el tercero civilmente respon­
sable pueden solicitar la revocación de alguna medida de coerción subsistente desde la
investigación preparatoria, u oponerse si alguna medida ha sido requerida conjuntamente
con la acusación.

Las medidas de coerción, sean personales o reales, son siempre de carácter provisio­
nal, pero sobre todo cumplen una función cautelar. Si el fiscal después de dar por con­
cluida la investigación preparatoria, advierte la necesidad de cautelar uno de los propósitos
del proceso penal (recordemos que no solo contiene la pretensión punitiva sino también
LA ACUSACIÓN ART. 35®

resarcitoria), puede, a través del requerimiento acusatorio, plantear una medida de coer­
ción, debiendo motivarlo como lo hubiera hecho de presentado en escrito independiente.

En el caso de las medidas personales, la intensidad de los argumentos y elementos

dependerá de la medida solicitada; así, requerir una prisión preventiva (artículo 268 del
CPP) exige mayores fundamentos que una comparecencia con restricciones (artículo 287
del CPP). Cabe señalar que un requerimiento de prisión preventiva puede ser presentado
conjuntamente con la acusación si se acredita el peligro de fuga, toda vez que él peligro de
averiguación de la verdad solo se cierne en la labor investigativa del fiscal, que corresponde
a la etapa de investigación preparatoria hasta la conclusión de la misma. En este sentido,
no tendría mucho asidero solicitar, conjuntamente con la acusación, una medida que no
implique el peligro de fuga, como es el caso de la comparecencia restringida; no obstante,
en la praxis se ha concedido dicha comparecencia en la etapa intermedia (requerida den­
tro de la acusación), para reforzar en el imputado mediante coerción la obligación de no
ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de pre­
sentarse a la autoridad en los días que se le fijen. Las otras medidas personales como impe­
dimento de salida (artículo 295 del CPP) y la suspensión preventiva de derechos (artículo
297 del CPP), están vinculadas también a que la labor investigativa del fiscal no se vea
alterada por la conducta que pudiere desplegar el imputado; correspondiendo, de igual
modo, su aplicación a la etapa de investigación preparatoria, mas no a la etapa interme­
dia. La internación preventiva (artículo 293 del CPP), en el extremo donde afirma sobre
el imputado con problemas psiquiátricos, señala que “ [1] a existencia de una presunción
suficiente de que no se someterá al procedimiento”, autoriza que pueda ser planteada con
la acusación, mas no por el otro extremo, “u obstruirá un acto concreto de investigación”.

Habiendo diferenciado las medidas personales en cuanto a sus fines, resulta admisible
que, en el control de acusación, la defensa solicite la revocatoria de todas aquellas medidas
personales destinadas a cautelar la averiguación de la verdad (en tanto se tenga claro que
esta labor corresponde al fiscal en el marco de la investigación preparatoria), u oponerse
si estas han sido presentadas con el requerimiento de acusación. También puede solicitar
la revocatoria u oposición de aquellas medidas personales destinadas a cautelar el peligro
de fuga. Corresponderá la revocatoria si considera que está en condiciones de enervar los
fundamentos que concedieron dicha medida, y la oposición si la medida coercitiva está
planteada en la acusación.

El actor civil puede solicitar medidas reales a fin de salvaguardar su pretensión resar­
citoria, que en rigor estaría constreñida al embargo (artículo 303 del CPP), la orden de
inhibición (artículo 310 del CPP) y secuestro conservativo (artículo 312-A del CPP), mas
no al desalojo preventivo (artículo 311 del CPP), ya que el inciso 3, del artículo 311 del
CPP, señala expresamente que “ [l]a solicitud de desalojo y ministración provisional puede
presentarse durante las diligencias preliminares o en cualquier estado de la investigación
preparatoria”, tampoco medidas preventivas contra la persona jurídica (artículo 313 del
CPP). Ciertamente la defensa podrá oponerse a estas medidas solicitadas, en la respec­
tiva audiencia.

Está permitida la solicitud de prueba anticipada para la audiencia de control de acu­

sación. Anticipar la actuación de un medio de prueba antes del inicio del juicio, solo puede
estar justificado si estamos ante un riesgo de la posible pérdida del medio probatorio,
183
ART. 350 LA ETAPA INTERMEDIA

siendo que el potencial peligro de que no pueda ser actuada en juicio es lo que posibilita,
de manera excepcional, que el medio de prueba se convierta en prueba sin transitar por el
juicio oral. Sin embargo, el hecho que se anticipe su actuación a la etapa de juzgamiento,
no significa que no revista la formalidad de esa etapa (inciso 3 del artículo 245 del CPP). El
actor civil la solicitará en tanto guarde relación con su pretensión resarcitoria, y la defensa
también podrá solicitarla como prueba de descargo.

Ahora bien, ¿puede requerir el fiscal la actuación de una prueba anticipada en la etapa
intermedia? Se entiende que este plazo de diez días para presentar observaciones o reque­
rir actuaciones favorables, está dirigido a todas las demás partes procesales a excepción
del fiscal, toda vez que es sobre la base de su requerimiento acusatorio que se promueve
todo esto. Si el fiscal advierte la urgencia de actuarse un medio de prueba antes de juicio,
pero después de haber concluido la investigación preparatoria, deberá consignarlo así en
el citado requerimiento, que si bien no está esta figura contemplada por el artículo 349 del
CPP (contenido de la acusación), sí lo está en el inciso 2 del artículo 242 del CPP (supues­
tos de prueba anticipada), que expresa que “[l]as mismas actuaciones de prueba podrán
realizarse durante la etapa intermedia”; en donde el legislador no hace distingo sobre qué
partes procesales pueden plantearla.

1.4. “d. Pedir el sobreseimiento”

Este pedido forma parte del control sustancial, por ende, es una herramienta proce­
sal más, que tiene la defensa para oponerse a la acusación. Si bien el inciso 2, del artículo
344 del CPP contiene cuatro literales que fundamentan un sobreseimiento, lo cierto es que
no son cuatro las causales. Bien visto, son ocho los motivos por los que se puede sobreseer
un caso penal. Así tenemos: i) el hecho objeto de la causa no se realizó; ii) no puede atri­
buírsele al imputado; iii) por atipicidad; iv) concurre una causa de justificación; v) concu­
rre una causa de inculpabilidad; vi) concurre una causa de no punibilidad; vii) la acción
penal se ha extinguido; y, viii) no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nue­
vos datos a la investigación y no hay elementos de convicción suficientes para solicitar fun­
dadamente el enjuiciamiento del imputado.

Se advierte un modo secuencial en estos presupuestos guiados por una lógica jurídica
propia de la teoría del delito, cuya exposición sería del siguiente modo:

i) El hecho objeto de la causa no se realizó. No habiéndose realizado el hecho,

no se puede discutir ningún otro presupuesto más.

ii) El hecho objeto de la causa sí se realizó, pero no puede atribuírsele al impu­

tado. Este sería el sentido del segundo presupuesto, aceptar el hecho, pero no la
atribución; negar la ocurrencia del hecho nos remitiría al anterior presupuesto.
Acudir a este presupuesto implica entonces, la aceptación del hecho, pero no la
participación del imputado en ese hecho aceptado.

iii) El hecho objeto de la causa sí se realizó j se le puede atribuir al imputado,

pero su conducta deviene en atípica. No otro es el sentido de quien invoca la
atipicidad. La atipicidad involucra la participación frente a un hecho que ha ocu­
rrido, el mismo que no encuentra su correlato en la norma punitiva, razón por
la que resulta atípica. Plantear atipicidad para, a continuación negar el hecho o
LA ACUSACIÓN ART. 350

la participación del imputado, evidenciaría el desconocimiento de las anterio­

res causales.

iv) El hecho objeto de la cansa sí se realizó, se le puede atribuir al imputado,

su conducta no es atípica, pero concurre una causa de justificación. Solo
cabe mencionar una causal de justificación ante una conducta típica, lo que
conlleva a la aceptación de un hecho típico atribuible al imputado.

v) El hecho objeto de la causa sí se realizó, se le puede atribuir al imputado,

su conducta no es atípica ni concurre una causa de justificación, pero sí de
inculpabilidad. Para poder establecer si el imputado es merecedor del repro­
che normativo, debemos entender que su conducta típica no tiene justificación
alguna, para de este modo, recién transitar a este otro plano de la teoría del
delito.

vi) El hecho objeto de la causa sí se realizó, se le puede atribuir al imputado, su

conducta no es atípica ni concurre una causa de justificación ni de inculpa­
bilidad; sin embargo, su conducta no es punible. La no punibilidad la encon­
tramos en las excusas absolutorias (artículo 208 del Código Penal), que como
se puede observar son conductas que satisfacen plenamente la estructura de la
teoría del delito, pero que por una cuestión de política criminal el legislador
ha optado por su no punibilidad, pero no impunidad, toda vez que lo remite a
una vía extrapenal.

Hasta acá el orden secuencial al que hemos aludido, en adelante siguen los demás
supuestos.

vii) La acción penal se ha extinguido. Esto nos remite a los artículos 78 y 79 del
Código Penal, en donde se presentan diversas causales de extinción de la acción
penal.

viii) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la

investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar
fundadamente el enjuiciamiento del imputado. En apariencia parecerían
dos presupuestos, pero observando que estamos ante una conjunción (“y”) y no
una disyunción (“o”), queda claro que debe entenderse este presupuesto como
uno solo. Se entiende que esta causal solo podrá ser utilizada por la defensa, ya
que en estos diez días solamente la defensa tiene interés en sobreseer la acusa­
ción. Cuando la fiscalía, en lugar de la acusación, plantea un requerimiento de
sobreseimiento por esta causal, debe argumentar por qué durante la investiga­
ción preparatoria, y a pesar de las diligencias desplegadas, ya no le fue posible
incorporar nuevos datos a la investigación, y que, como consecuencia de esto,
de las diligencias realizadas no se tienen elementos de convicción suficientes
para acusar al imputado(11).

(11) El fiscal sobreseerá por esta causal solo si está convencido de la insuficiencia de probanza, en caso de duda debe
atenderse lo señalado por San Martín cuando menciona que “se sobreseerá la causa cuando no es posible que
la práctica de la prueba en el juicio oral permita aclarar el material probatorio de imputación, pues si existe
duda es del caso que insista en la acusación, porque precisamente, destaca Juan-Luis Gómez Colomer, '(•••) la 185
 AKT. 350 LA ETAPA INTERMEDIA

En el caso de la defensa, cuando contrapone a la acusación fiscal un pedido de sobre­

seimiento por esta causal, su discurso jurídico está encaminado a que de los actuados en la
carpeta fiscal no se pueda afirmar que hayan elementos de convicción suficientes para una
acusación. No tiene sentido que afirme también que no existe razonablemente la posibili­
dad de incorporar nuevos datos a la investigación, ya que esto se sobreentiende al haber el
fiscal concluido anteriormente su investigación. El fiscal, ante su propio pedido de sobre­
seimiento, no podría solicitar una investigación suplementaria, justamente porque como
director de la investigación, al decidir concluir la investigación preparatoria, consideró
agotadas las diligencias pertinentes.

En buena cuenta, cuando la defensa recurre a esta causal debe demostrar ante el juez
que los medios probatorios ofrecidos en la acusación, resultan manifiestamente insuficien­
tes para una incriminación con base cierta. Este “demostrar” al que se alude, no transcu­
rre de ninguna manera por un proceso de valoración de los medios de prueba que ofrece
la fiscalía en su acusación, valoración que no está permitida realizar en este escenario, y
que, por eso mismo, ninguno de los sujetos procesales debe permitirlo. La demostración
de insuficiencia solo debe ser la conclusión de que los medios de prueba ofrecidos por la fis­
calía no han superado el test de viabilidad: conducencia, pertinencia y utilidad. Entonces,
debe anteceder a esta causal, el tercer control al que se somete toda acusación: el control
probatorio. Dicho control normalmente se ubica después de haberse superado los demás
controles (formal y sustancial), pero solo ante esta causal materia de desarrollo debe ante­
ceder el control probatorio al sustancial; esto en razón que el resultado del control proba­
torio permite esclarecer, de mejor manera, si efectivamente la Fiscalía cuenta con suficien­
tes elementos de convicción contra el imputado, permitiendo, posteriormente, una mejor
exposición del control sustancial bajo esta causal en comento.

1.5. “e. Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad”

Instar no tiene por sinónimo más cercano “solicitar”, sino más bien “urgir”, “insis­
tir”, “rogar”; por lo que, a través del vocablo “insistir”, se puede inferir que estamos ante
un segundo intento de promover un criterio de oportunidad. Esto puede ocurrir cuando
el fiscal ha rechazado la celebración de algún principio de oportunidad o acuerdo repara-
torio, durante el desarrollo de la investigación preparatoria (sea en diligencias prelimina­
res o en la formalización); razón por la que el legislador otorga una segunda oportunidad
al imputado, solo que esta vez lo puede plantear ante el juez y en etapa intermedia. No
tendría sentido “insistir” cuando en investigación preparatoria ya se ha celebrado uno de
esos criterios de oportunidad, pero se incumplió el mismo, dado que el incumplimiento
por parte del imputado crea poca convicción para una segunda oportunidad.

Se entiende que el criterio de oportunidad en este desarrollo procesal, solo puede ser
presentado por las demás partes procesales distintas del fiscal; pero solo deben presentarlo
“si fuere el caso”, esto es, si realmente es posible. Una manera de informar adecuadamente
al juez de esta posibilidad es alcanzándole dentro de los diez días de haber sido notificado

prueba a practicar en el acto de vista, está destinada a despejar estas dudas’ ”. SAN MARTÍN CASTRO, César
186 (2006). Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Grijley, p. 619.
LA ACUSACIÓN ART. 350

el requerimiento de acusación, la celebración provisional de un criterio de oportunidad,

en donde firmen el agraviado e imputado un acuerdo resarcitorio.

Sobre la posibilidad de instar la aplicación de una terminación anticipada en etapa

intermedia, nuestra Corte Suprema, en el fundamento décimo octavo del Acuerdo Ple-
nario N ° 5-2009/CIJ-116, de fecha 13 de noviembre de 2009, ha precisado que “cuando
el citado artículo [Link]) del CPP prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar
un criterio de oportunidad, tal referencia, sistemáticamente, solo remite al artículo 2 del
CPP”; artículo que únicamente menciona a las figuras procesales de principio de oportu­
nidad y acuerdo reparatorio, señalando a continuación que el beneficio premial de la ter­
minación anticipada es en razón que acorta el proceso, obviando, por ejemplo, la etapa
intermedia del proceso común, no cumpliendo su finalidad político criminal si se premia
al imputado en esa etapa.

También observa el citado Acuerdo Plenario, las contradicciones procesales en que

se incurrirían respecto a las partes, en donde en un caso su presencia es obligatoria (ter­
minación anticipada) y en otra no (control de acusación). Piénsese también en que la ter­
minación anticipada se realiza a puerta cerrada, pero la audiencia de etapa intermedia no.
Por lo que, en el estado actual de nuestra jurisprudencia, la terminación anticipada no
puede requerirse en etapa intermedia. De mantenerse la voluntad del acusado en acogerse
a un beneficio premial, el próximo escenario sería el de la conclusión anticipada, reser­
vada para el inicio del juicio.

1.6. “£ Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos

j peritos que deben ser convocados al debate, con indicación de nombre,
profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán
examinados en el curso del debate. Presentar los documentos
que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan
■ los que deban ser requeridos”
Nos encontramos con una de las manifestaciones del principio de igualdad de armas.
Así como el fiscal, las demás partes procesales también tienen la oportunidad de pre­
sentar medios de prueba(12) para el juzgamiento, ejerciendo de este modo, el derecho de
libertad probatoria(13). Como todo medio de prueba, estos solo pueden ser de dos clases:

(12) En rigor, efectivamente son medios de prueba los que presentan las partes. Yerra el legislador al mencionar en
este estadio el término “ofrecer pruebas”, toda vez que para que sea considerada prueba, debe ser sometida al
contradictorio propio del juicio oral o tratarse de prueba anticipada. Debió seguir con la expresión utilizada
al momento de regular el contenido de la acusación: “La acusación fiscal será debidamente motivada y con­
tendrá: (...) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia” (literal h), del inciso 1, del
artículo 349 del CPP).
(13) Define este derecho nuestro Tribunal Constitucional, en el fundamento tercero de la Sentencia N ° 5068-
2006-PHC/TC, al mencionar que “el derecho a probar es un componente elemental del derecho al debido pro­
ceso que faculta a los justiciables a postular los medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones en un proceso
o procedimiento, dentro de los límites y alcances que la Constitución y la ley establecen”. Este derecho tiene como
correlato el derecho a la admisión de medios de prueba; sin embargo, este mismo Tribunal ha precisado, en el
fundamento vigésimo sexto del Expediente N ° 6712-2005-HC/TC, que “las pruebas ofrecidas por las partes se
pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legítimos
o útiles, así como manifiestamente excesivos). Así, como señala Talavera, al momento de comentar esta senten­
cia, ‘[e}l derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho a la prueba, no implica la 187
 ART. 350 LA ETAPA INTERMEDIA

testimoniales(14) j l o documentales(15). Sobre ambos medios se debe indicar cuál es el aporte

para el juicio, así como la pertinencia, conducencia y utilidad de los mismos, todo esto en
concordancia con los literales a y b, del inciso 5, del artículo 352 del CPP; estas pruebas
ofrecidas también son sometidas al control probatorio(16). Un aspecto importante a tener
presente en este tipo de control, es que los medios de prueba deben ser pertinentes y úti­
les con relación a la teoría del caso de la parte que los proponen.

Como bien lo enfatiza el legislador, se deben precisar los hechos que serán materia
de examen, no de otro modo debe entenderse la finalidad de un medio de prueba. Todo
medio de prueba pretende acreditar un hecho, pero el hecho jurídico tiene que ser enun­
ciado en el proceso, ya que si no está enunciado no hay obligación de probanza. En el pro­
ceso penal, solo tiene importancia el hecho con relevancia penal, así está señalado en el
inciso 1, del artículo 156 del CPP cuando se expresa que “[s]on objeto de prueba los hechos
que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida
de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito”. Por lo
tanto, los medios de prueba de descargo que presente el acusado mediante su abogado
defensor, deben estar encaminados en sentido negativo a los márgenes del citado artículo,
precisando qué enunciado fáctico será transmitido por el medio de prueba propuesto para
la siguiente etapa procesal.

Los testigos propuestos no necesariamente deben haber declarado en la investigación

preparatoria, ya que pueden ser propuestos en esta etapa intermedia sin que hayan par­
ticipado en la anterior etapa procesal. Otro tanto ocurre con los documentos, que como
señala el literal en comento, se pueden “presentar los documentos que no fueron incorpo­
rados antes”, o en su defecto, “señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeri­
dos”. El primer supuesto nos remite a documentos que están en poder de las partes, pero
que no fueron presentados en la investigación preparatoria; mientras que, en el segundo
supuesto, los documentos no están en poder de las partes, pero se conoce su ubicación,
pudiendo estas requerirlas por intermedio del juez de investigación preparatoria, precisán­
dose siempre los hechos que se pretende acreditar.

obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos’”. TALA-
VERA ELGUERA, Pablo (2017). La prueba penal. Lima: Instituto Pacífico, p. 31.
(14) Que comprende al testigo, testigo experto, perito, e inclusive al llamado testigo impropio, de darse el caso.
(15) Entendiéndose por documentos lo indicado en el artículo 185 del CPP, cuando señala que “{s]on documen­
tos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones
gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y,
otros similares”.
(16) En definitiva, el control probatorio se dirige directamente a la actividad central del proceso penal, cuestio­
nando los medios de prueba que se recabaron durante la investigación preparatoria, así como se convierte en
un filtro riguroso de los medios de prueba que pasarán a juicio (inclusive definiendo la posibilidad de que el
caso penal no pase a juicio). Indica Nieva Fenoll que “{s]i bien en otros procesos, como el administrativo o
incluso el civil, la prueba puede ser una actividad prescindible, quedando la controversia limitada a una cues­
tión de interpretación de normas jurídicas, en el proceso penal la práctica y valoración de la prueba constituye
prácticamente siempre la actividad central del proceso”. NIEVA FENOLL, Jordi (2012). Derecho Procesal Penal.
188 Madrid: Edisofer, p. 224.
LA ACUSACIÓN ARX 35©

1.7. wgo Objeíai la reparación civil © reclamar su Incremení© © extensión,

para 1© cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes
para su actuación en el juicio oral”
El texto legal nos menciona que en estos diez días del traslado de la acusación, sobre
la reparación civil las partes pueden presentar objeciones, así como reclamar su incremento
o extensión. Entendiéndose de este modo que la pretensión resarcitoria ya ha sido plan­
teada con anterioridad a estos diez días; por lo que carecería de sentido afirmar que recién
en estos diez días se va a plantear la reparación civil por parte del actor civil constituido,
de ser así, ¿sobre qué versaría la objeción y reclamos que indica este texto en comento?

Objetar significa oponerse, debiendo entenderse que estamos en el primer supuesto

de objeción de reparación civil, cuando hay negativa por parte del acusado en reconocer
responsabilidad civil alguna. Diferente es cuando lo que se cuestiona gira en torno al incre­
mento, ya que acá no se discute la responsabilidad civil en su totalidad, sino solo una parte
de ella, que es la relacionada al aspecto pecuniario; básicamente a que el monto resulta
excesivo frente al daño causado. La objeción a la extensión resulta pertinente cuando a
partir de un sujeto responsable civilmente en el proceso penal, se ha extendido la respon­
sabilidad civil a otro también, teniendo ambos en común el estar comprendidos en el pro­
ceso, como es el caso de los terceros civilmente responsables.

Estas objeciones deben estar acompañadas de medios de prueba (aquí el legislador

sí utiliza la frase “medios de prueba” y no “pruebas”), según sea el tipo de objeción que se
quiera sustentar. De ahí que el legislador también obliga la pertinencia de los medios de
prueba con lo que se objeta.

1.8. “h. Plantear cualquier otra cuestión que tienda

a preparar mejor el juicio”
Debe entenderse en su debido alcance este texto abierto, a fin de delimitar la aper­
tura que brinda este último literal del inciso 1 del artículo 350 del CPP. No se trata de que
las partes puedan presentar propuestas para salvar algún defecto de su estrategia, ya que
cuando el texto expresa “preparar mejor el juicio”, está haciendo referencia a una mejora
en el entendimiento para todos los sujetos procesales, que incluye al juez de juzgamiento;
todo aquello tendiente a un mejor desarrollo del juicio, que siempre estará vinculado a la
claridad y precisión, así como el orden, el cual ayuda a tal propósito.

Pongamos como ejemplo cuando el fiscal cumple con reseñar sus medios de prueba
de carácter documental dentro de la acusación, el auto de enjuiciamiento recoge aquellos
que han superado el test de control, siguiendo el mismo (des)orden del requerimiento acu­
satorio; y, con frecuencia, en el juzgamiento se proceden a oralizar las documentales con
esa misma secuencia. Agrupar los medios de prueba documentales siguiendo un hilo con­
ductor para su exposición, brinda más claridad y precisión a la oralización de los mismos,
pudiendo ordenarse siguiendo un orden cronológico, empezando con los acreditan el hecho
antecedente, luego concomitante y posterior. También puede ordenarse siguiendo un orden
temático, que en este supuesto involucraría la agrupación de los medios de prueba que
acreditarían cada uno de los elementos objetivos del tipo penal. Con propuestas similares,

189
ART. 35© LA ETAPA INTERMEDIA

las partes diferentes al fiscal pueden plantear cualquier otra cuestión tendiente a prepa­
rar mejor el juicio.

2» “Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos

que aceptan y que el juez dará por acreditados, obviando su actuación
probatoria en el juicio,. Asimismo, podrán proponer acuerdos acerca
de los medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos ■
se estimen probados. El juez, sin embargo, exponiendo los motivos
que lo justifiquen, podrá desvincularse de esos acuerdos; en caso contrario,
si no fundam enta especialmente las razones de su rechazo, carecerá
de efecto la decisión que los desestime”

Si bien es cierto que el contradictorio se caracteriza por la oposición que se da entre

las partes, también lo es que no siempre las partes ejercen el contradictorio entre ellas. Este
inciso del artículo que vamos a desarrollar es una clara muestra de lo que se acaba de afir­
mar. La doctrina conoce a este texto legal como el de la convención probatoria, pero bien
visto, este texto recoge más de una convención.

Cuando se dice que este inciso regula la convención probatoria, se toma como base
la siguiente autorización del texto: “Los demás sujetos procesales (...) podrán proponer
acuerdos de los medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se
estimen probados”. El acuerdo gira sobre los medios de prueba, ciertamente para acredi­
tar determinados hechos (todo medio de prueba tiende a ese fin), y las partes desisten de
hacer oposición al medio de prueba; antes bien, deciden convenirlo, persiguiendo cada
una de las partes su propio fin e interpretación.

Pero es otra convención la que antecede a esta. El mismo texto nos lo informa cuando
precisa que “[l]os demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que aceptan y que
el juez dará por acreditados, obviando su actuación probatoria en el juicio”; acá el acuerdo
gira sobre los hechos. Una vez que el juez los dé por acreditados, se obviará la actuación
en juicio de los medios de prueba que estaban destinados acreditar ese hecho; en ese sen­
tido, estamos ante una convención fáctica.

La convención fáctica, en buena cuenta, viene a convertirse, una vez aceptada por
el juez, en un hecho notorio, el mismo que lo encontramos en el inciso 3 del artículo 156
del CPP, cuando menciona que “ [l]as partes podrán acordar que determinada circunstan­
cia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El acuerdo
se hará constar en el acta”. Cuando el conocimiento es público y no privado, estamos ante
un hecho notorio; asimismo, la aceptación de las partes procesales sobre un determinado
hecho, se equipara a un hecho notorio.

Basta con leer atentamente este inciso para advertir que no estamos ante una sola
convención, ya que la redacción nos permite observar dos convenciones distintas: “Los
demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que aceptan (...) Asimismo, podrán
proponer acuerdos acerca de los medios de prueba”. Entiéndase que “asimismo” significa
“además”, y este a su vez “añadir algo a lo ya presentado”. En el primer supuesto, las par­
tes aceptan el mismo hecho; y, por ende, ya no se hace necesario actuar medios de prueba
ante un hecho no controvertido.
LA ACUSACION ART. 350

En el segundo supuesto, las partes no aceptan el mismo hecho, pero sí el mismo

medio de prueba. Esto ocurre cuando el medio de prueba en un extremo puede infor­
mar algo favorable a la teoría del caso de una parte, y en otro extremo, favorable a la teo­
ría del caso de otra parte; por ejemplo, el fiscal puede presentar un testigo para acreditar
un hecho, pero de la declaración previa el abogado defensor advierte que el mismo tes­
tigo también le resulta favorable para acreditar otro hecho. Igual puede ocurrir con una
documental, un párrafo puede ser de interés del fiscal, pero otro del abogado. En estos
casos, a ambos les interesa que el mismo testigo o documento sea actuado en juicio, pero
los fines que persiguen son distintos, siendo que no aceptan el mismo hecho, pero sí el
mismo medio de prueba. Por lo tanto, se hace necesario convenir su respectiva actuación
para la siguiente etapa procesal.

Siendo así, la convención fáctica y la probatoria están así también reconocidas en el

inciso 6 del artículo 352 del CPP, aunque erróneamente se les consigne a ambas como una
convención probatoria, en donde se expresa que “ [l]a resolución sobre las convenciones
probatorias, conforme a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 350, no es recurrible.
En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que se dieren por acredi­
tados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados”.

Al estar indicadas estas convenciones dentro del artículo 350 del CPP, se entiende
que las mismas deben ser promovidas por las demás partes procesales diferentes al fiscal, lo
cual tiene sentido. Recordemos que todos estos planteamientos que hemos venido desarro­
llando, y que hemos llegado a su final, ocurren sobre la base del requerimiento de acusación
presentado por el fiscal. Son sobre los medios de prueba presentados por él, que las demás
partes deben considerar el convenir o no, bastaría el planteamiento de ellas para dar por
sentado la celebración próxima del convenio, ya que resultaría un contrasentido que el fis­
cal formule oposición sobre un convenio que se sustenta en sus propios medios de prueba.

El juez tendría que motivar de manera especial la justificación de desvincularse, si

fuese el caso, de esos acuerdos; ya que en caso contrario carecerá de efecto su desvincula­
ción. Esto guarda relación con que el juez determina el derecho a aplicarse, y no los hechos;
siendo que esto último corresponde a las partes. No obstante, se le permite de manera
excepcional no vincularse a los hechos que informan las partes procesales, razón por la
que se le exige una especial justificación, bajo cargo de carecer de efecto su no vinculación.

^ BIBLIOGRAFÍA
B EN A V EN TE CH O R R ES, Hesbert (2011). L a etapa intermedia en el proceso penal acusatorio y oral. México
D.F.: Flores Editor y Distribuidor; B IN D E R , Alberto (s/f.). “La fase intermedia. Control de la investiga­
ción”. En: Selección de lecturas. Lima: IN CIPP; D EL RÍO LA B A R T H E, Gonzalo (2010). L a etapa intermedia
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Madrid: Edisofer; R O X IN , Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Editores del Puerto; SAN
M A R T ÍN CASTRO, César (2006). Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Grijley; TALAVERA ELG U ERA ,
Pablo (2017). L a prueba penal. Lima: Instituto Pacífico.

191
 Artículo 3§lo= Audiencia preliminar^
1. Presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencido el plazo
fijad o en el artículo anterior, elju ez de la investigación preparatoria señ alará d ía y
hora p ara la realización de una audiencia prelim inar, la que deberá fijarse dentro
de un plazo no menor de cinco (5) días n i mayor de veinte (20) días. Para la ins­
talación de la audiencia es obligatoria la presencia delfisca l y el ahogado defensor
del acusado. No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas,
salvo el trám ite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental, p ara
decidir cualquiera de las solicitudes señaladas en el artículo anterior.
2. L a audiencia es de carácter inaplazable, rige lo dispuesto en el num eral 1 del
artículo 85, será dirigida por elju ez de la investigación preparatoria y durante su
realización, salvo lo dispuesto en este num eral, no se adm itirá la presentación de
escritos.
3. In stalada la audiencia, el ju ez otorgará la p alab ra por un tiempo breve y por su
orden a l fiscal, a la defensa del actor civil, a sí como del acusado y del tercero civil­
mente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o adm isibilidad de cada
una de las cuestiones plan teadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El fisca l
podrá en la mism a audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o
integrar la acusación en lo que no sea sustancial; elju ez, en ese mismo acto correrá
traslado a los dem ás sujetos procesales concurrentes p a ra su absolución inm ediata.
4. S i la audiencia es suspendida, la siguiente sesión deberá realizarse en un plazo
no mayor a ocho (8) días hábiles. Entre el requerim iento acusatorio y la emisión
del auto que lo resuelve no puede transcurrir m ás de cuarenta (40) días. En casos
complejos y de crim inalidad organizada no podrá exceder de noventa (90) días,
bajo responsabilidad.

C o n c o rd a n c ia :
CPC: art, 375.

I s a b e l T e l l o C a r b a ja l

I. Introducción
La etapa intermedia es la segunda etapa del proceso penal y se caracteriza por tener
como función principal analizar críticamente el requerimiento fiscal en función de los
resultados de la investigación preparatoria mediante la realización de una audiencia de
control, con la finalidad de determinar si procede o no el inicio del juicio oral. Es una
etapa de saneamiento procesal.

■ Existen dos tipos de control: el control de acusación y el control de sobreseimiento,

cuyas características son las siguientes:

192 (*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el 30-12-2016.
LA ACUSACION ART. 351

a) Control de acusación. El acto procesal que origina este control es el requerimiento

acusatorio, en virtud del cual el fiscal concluye que existen elementos de convicción
que acreditan la responsabilidad penal del imputado y, en consecuencia, solicita la
imposición de una pena y el pago de la reparación civil. La finalidad de este control
será evitar que una persona sea enjuiciada sin fundamento material o probatorio.

b) Control de sobreseimiento. El acto procesal que origina este control es el reque­

rimiento de sobreseimiento, en virtud del cual el fiscal concluye que no existen
elementos de convicción que acrediten la responsabilidad penal del imputado y,
en consecuencia, solicita el archivo de la investigación. Por lo tanto, la finalidad
del control será evitar que la conducta ilícita quede impune.

Cabe señalar que también es posible que el fiscal formule un requerimiento mixto:
requerimiento que tiene una pretensión acusatoria y una pretensión de sobreseimiento. En
este caso, se realizarán los dos tipos de controles en una misma audiencia.

En esta oportunidad, mi análisis se circunscribirá al control del requerimiento de

acusación previsto en el artículo 351 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP). Para
comprender su verdadero alcance y naturaleza será necesario también tener en considera­
ción el Acuerdo Plenario N° 06-2009/CJ-116 (en adelante, Acuerdo Plenario) de la Corte
Suprema de Justicia de la República del Perú (en adelante, Corte Suprema), porque en vir­
tud de este documento se establecieron las líneas directrices que deben guiar la interpre­
tación y la aplicación de este tipo de control.

II. El control de acusación

El acto procesal que origina el control de acusación es el requerimiento acusatorio
del fiscal, mediante el cual deduce la pretensión penal: solicita al juez de investigación pre­
paratoria la imposición de una pena y el pago de una reparación civil en contra del impu­
tado, por haber determinado en la investigación su responsabilidad penal en los hechos
objeto de controversia.

La Corte Suprema define el requerimiento acusatorio en el fundamento jurídico 6

del Acuerdo Plenario, señalando que “es un acto de postulación del Ministerio Público
que promueve en régimen de monopolio en los delitos sujetos a persecución pública (...).
Mediante la acusación la fiscalía fundamenta y deduce la pretensión penal; esto es, la peti­
ción fundamentada dirigida al órgano jurisdiccional para que imponga una sanción penal
a una persona por la comisión de un hecho punible que se afirma que ha cometido. La fis­
calía, como se sabe, en virtud del principio de legalidad u obligatoriedad, está obligada a
acusar cuando las investigaciones ofrecen base suficiente sobre la comisión del hecho puni­
ble atribuido al imputado (...)”.

Este requerimiento debe cumplir con los requisitos establecidos en el inciso 1 del
artículo 349 del CPP, que cito a continuación:

• La identificación del imputado.

• La relación clara y precisa de los hechos que se atribuye al imputado.

193
 ARX 351 LA ETAPA INTERMEDIA

• Los elementos de convicción.

• La intervención del imputado: autor o partícipe.

• La indicación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.

• El tipo penal, la cuantía de la pena que se solicita y las consecuencias accesorias.

• El monto de la reparación civil y la persona que debe recibirlo.

• Los medios de prueba que se ofrecen para su actuación en la audiencia con una
explicación breve sobre su pertinencia, conducencia y utilidad.

Asimismo, debe ser debidamente motivado, de acuerdo con lo establecido en el inciso

1, del artículo 349 del CPP. La forma correcta de imputar debe responder a las pregun­
tas qué, cómo, cuándo, dónde y quienes; es decir, debe contener una relación clara y deta­
llada de los hechos; asimismo, la atribución penal del delito debe responder indubitada­
mente al contenido del tipo penal imputado y sustentarse en los elementos de convicción
recabados a lo largo de la investigación®.

Conforme a lo establecido en el fundamento 8 del Acuerdo Plenario, la calificación

jurídica del hecho punible prevista en la disposición de formalización y continuación de la
investigación preparatoria y en el requerimiento acusatorio siempre será provisional, por­
que el fiscal se encuentra facultado a variarla en tanto respete la homogeneidad del bien
jurídico tutelado, la identificación del imputado y los hechos.

Esta facultad tiene su origen en el principio de congruencia del Derecho Procesal, en

virtud del cual se exige una correlación fáctica entre la sentencia y la acusación: la sentencia
debe de sustentarse en los mismos hechos que fueron objeto de acusación y sobre el mismo
imputado. De ello se desprende que es posible una variación de la calificación jurídica.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el fundamento 64, del caso Fer­

mín Ramírez vs. Guatemala, de fecha 20 de junio de 2005, señaló que la modificación
de la calificación jurídica de los hechos sí es posible siempre y cuando se respete el prin­
cipio de congruencia fáctica entre la acusación y la sentencia. En ese sentido, señaló que
“ [1]a descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos
en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa
del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el
imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa,
los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de estos puede ser modificada durante
el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho
de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garan­
tías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado prin­
cipio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia implica que la sentencia
puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación”.1

(1) ARAYA VEGA, Alfredo (2018). “El control judicial de la audiencia de acusación”. En: A c tu a lid a d Penal. Tomo
194 53 . Lima: Instituto Pacífico, p. 181.
LA ACUSACIÓN ART. 351

Como correctamente señaló la Corte ínteramericana de Derechos Humanos, la nueva

calificación exige que se garantice el derecho de defensa del imputado. El tiene derecho
a conocer la nueva calificación oportunamente, ejercer su defensa en un plazo adecuado
y presentar los medios probatorios que considere pertinentes para acreditar su inocencia.

Además de la variación de la calificación jurídica, el CPP admite la acusación alter­

nativa y la acusación complementaria. En el primer caso, el fiscal formula hipótesis acu­
satorias porque no ha llegado a determinar la calificación jurídica de los hechos, con el
objeto de que el juez opte por una de las calificaciones formuladas luego del debate en el
juicio oral; mientras que, en el segundo caso, el fiscal amplía su acusación inicial en fun­
ción de un hecho o prueba nueva.

La oportunidad de su formulación es cuando concluye la investigación preparatoria.

Esto no debe ser interpretado como la exigencia de que el plazo de investigación estable­
cido inicialmente haya precluido, porque el fiscal está facultado para ordenar la conclu­
sión de la investigación cuando considere que esta ha cumplido su finalidad, lo cual puede
suceder incluso antes del vencimiento del plazo inicial.

El juez de investigación preparatoria, como garante de la legalidad y del respeto de

los derechos del imputado durante la investigación preparatoria, es quien realiza el con­
trol del requerimiento de acusación fiscal. Según lo establecido en el fundamento 12 del
Acuerdo Plenario, en este control pueden distinguirse dos fases: escrita y oral.

La fase escrita tiene lugar antes de la instalación de la audiencia y se inicia con la pre­
sentación del requerimiento acusatorio por el fiscal. Su presentación representa un límite
sobre la pena: en caso de que exista una sentencia condenatoria, la pena no podrá superar
el límite de la pena propuesta por el fiscal.

Este requerimiento se notifica a los demás sujetos procesales, con el objeto de que se
pronuncien sobre el contenido del referido requerimiento por escrito y en el plazo máximo
de diez días. Conforme a lo establecido en el artículo 350 del CPP, los sujetos procesales
solo se pueden pronunciar sobre lo siguiente:

a) Aspectos formales: Se cuestiona la falta de cumplimiento de los requisitos esta­

blecidos en el inciso 1 del artículo 349 del CPP.

b) Aspectos sustanciales: Consisten en el cuestionamiento del razonamiento del fis­

cal para determinar la responsabilidad penal de la persona; en ese sentido, se pue­
den deducir excepciones, medios técnicos de defensa y solicitar el sobreseimiento.

c) Ofrecer nuevos medios probatorios: Los medios probatorios no deben constar en

los actuados de la investigación; por el contrario, deben ser prueba nueva para el
juicio. Asimismo, pueden presentarse medios probatorios para objetar el monto
de la reparación civil.

d) Solicitar el criterio de oportunidad.

e) Proponer convenciones probatorias.

Cabe señalar que se prohíbe solicitar la actuación de diligencias de investigación o

pruebas específicas, excepto la prueba anticipada o pruebas documentales para acreditar 195
 ART, 351 LA ETAPA INTERMEDIA

las observaciones formales, las excepciones y todos los supuestos de objeción previstos en
el artículo 350 del CPP.

Una vez presentadas las objeciones, se notifica este escrito al fiscal; finalmente, el
juez de investigación preparatoria programará la fecha y la hora de la realización de la
audiencia, en un plazo no menor de cinco ni mayor a veinte días y, una vez programada,
no puede reprogramarse.

La fase oral tiene lugar una vez que se instala la audiencia; en esta oportunidad se
realiza el control del requerimiento acusatorio en dos etapas: formal y sustancial. Ambos
controles deben ser realizados de forma sucesiva.

En el control formal, los sujetos procesales debaten sobre la observancia de los requi­
sitos formales, y cada sujeto procesal tendrá un tiempo breve para exponer sus argumentos;
el orden establecido es el siguiente: el fiscal, el abogado del actor civil, el acusado y el tercero
civilmente responsable. Este orden será comunicado por el juez de investigación preparato­
ria antes del inicio de la audiencia, quien también comunicará en esa oportunidad las reglas
del debate de acuerdo con la complejidad del asunto y las sanciones disciplinarias en caso
de incumplimiento(2). Estas reglas serán las siguientes: el tiempo máximo de exposición, la
exigencia de claridad y precisión en la exposición, la prohibición de debatir sobre hechos no
controversiales e irrelevantes, la proscripción de insultos y ofensas entre las partes, etc.(3).

El juez de investigación preparatoria puede realizar de oficio la revisión del cumpli­

miento de los requisitos formales establecidos en el inciso 1 del artículo 349 del CPP. Esto
no implica que él puede rechazar in liwiine el requerimiento acusatorio, porque se encuen­
tra prohibido de realizar el control formal sin antes haber garantizado el contradictorio,
por ello, no podrá pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos formales sin la rea­
lización de un debate previo entre las partes. Lo contrario, implicará incurrir en nulidad.

Esto ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema en el Acuerdo

Plenario, cuando se señala que “[l]as distintas posibilidades que tiene el juez de la inves­
tigación preparatoria frente a la acusación fiscal, según los artículos 350 y 352 del CPP,
pueden concretarse luego del trámite de traslado a las demás partes -nunca antes- (fase
escrita) y de la realización de la audiencia preliminar (fase oral, que plasma la vigencia
calificada de los principios de oralidad y concentración). El juez decide luego de escuchar
a todas las partes procesales, nunca antes”.

El fiscal puede modificar, ampliar o subsanar su requerimiento de acusación sobre

cualquier aspecto que no sea sustancial; para tal efecto, se solicita que lo presente por escrito
en la misma audiencia. El juez de investigación preparatoria correrá traslado de este escrito
a las otras partes, con la finalidad de no vulnerar el contradictorio.

Si admiten las objeciones planteadas y se considera que necesariamente se requiere de

un nuevo pronunciamiento del fiscal, le devolverá inmediatamente el requerimiento acu­
satorio y sus actuados y ordenará la suspensión de la audiencia. La próxima sesión deberá
realizarse en un plazo no mayor a ocho días hábiles.

(2) ARAYA VEGA, Alfredo. Ob. cit., p. 176.

196 (3) ídem.
LA ACUSACIÓN ART. 351

El control sustancial tiene por finalidad debatir sobre los aspectos sustanciales del
requerimiento de acusación, en función de la fundamentación sobre los hechos, la califica­
ción jurídica, los presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la acción penal y los
elementos de convicción(4)5. En ese sentido, el juez de investigación preparatoria analizará
las excepciones, medios técnicos de defensa y la solicitud de sobreseimiento.

Con relación al sobreseimiento, deberá analizar si concurren los requisitos previstos

en el inciso 1 del artículo 344 del CPP, conforme detallo a continuación:

• No se demostró, durante la investigación preparatoria, que la conducta atribuida

se realizó o que fue realizada por el imputado.
• Atipicidad o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no
punibilidad;
• Extinción de la acción penal por prescripción, amnistía o por muerte del imputado.
• Inexistencia de elementos de convicción suficientes para determinar la responsa­
bilidad penal del imputado e imposibilidad de incorporar nuevos datos a la inves­
tigación, porque se agotaron todos los actos de investigación posibles.

También deberá analizar la procedencia o no del criterio de oportunidad, en caso de

que haya sido solicitado por el imputado.

Finalmente, deberán analizar los actos de investigación. En primer lugar, se realizará

un control de la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos por las partes; luego, se
emitirá un pronunciamiento sobre las convenciones probatorias y, finalmente, se emitirá
un pronunciamiento final sobre la actuación de la prueba anticipada.

En ambos controles, el juez de investigación preparatoria puede solicitar que la infor­

mación brindada por las partes sea completada, ordenada, aclarada, etc.; él puede pedir la
precisión de la información y orientar a las partes en el tema probatorio®.

Culminada la audiencia, el juez de investigación preparatoria tiene un plazo máximo

de cuarenta días para emitir un auto en donde consigne su pronunciamiento final; el plazo
se amplía a noventa días si se trata de criminalidad organizada. En caso de que no cumpla
con el plazo máximo establecido, podría incurrir en responsabilidad.

Este pronunciamiento final puede ser de dos tipos: auto de enjuiciamiento o auto de
sobreseimiento. En el primer caso se ordenará el inicio del juicio oral, mientras que en el
segundo caso se ordenará el archivo; esta última opción es recurrible. Con su emisión, se
da por concluida la etapa intermedia.

^ BIB LIO G R A FÍA

ARAYA V EG A , Alfredo (2018). “El control judicial de la audiencia de acusación”. En: Actualidad Penal.
Tomo 53. Lima: Instituto Pacífico.

(4) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Acuerdo Plenario N ° 06-2009/CJ-116
del 13 de noviembre de 2009, fundamento jurídico 15.
(5) ARAYA VEGA, Alfredo. Ob. cit, p. 179. 197
 ART. 351 LA ETAPA INTERMEDIA

m JU R ISPR U D EN C IA
“Una de los avances del nuevo sistema procesal penal, es el hecho que la acusación formulada por el fiscal, para ir a
juicio, está sujeta a un control por las partes, en una audiencia preliminar. En el nuevo sistema entonces, se establece
una valla que los fiscales, como titulares de la acción penal deben superar. L a cuestión que debe esclarecerse es, cuál es
el alcance de dicho control, y qué grado de injerencia tienen las partes para controlarla.
(...) se establece que la acusación será debidamente motivada. De esta manera, los fiscales a l igual que los jueces
deben fundamentar suficientemente, de manera lógica e integral su pretensión persecutoria. Con el nuevo sistema pro­
cesal penal ya no es más posible que los fiscales presenten acusaciones incompletas, enrevesadas, ilógicas o contradicto­
rias, deben satisfacer un mínimo estándar de suficiencia que permita a la defensa preparar su teoría del caso, enjuicio.
Pero, además la acusación fiscal debe contar con un conjunto de requisitos faticos y jurídicos que son mencionados de
manera taxativa e independiente, uno de los cuales son los elementos de convicción". Cas. N ° 760-2016-La L ib er­
tad, considerando 16.
“E l control sustancial de la acusación está enfunción a l mérito mismo del acto postulatorio del Fiscal. Negar la validez
de la acusación y la consecuente procedencia deljuicio oral -con independencia de la aplicación de un criterio de opor­
tunidad, circunscripto a los supuestos del artículo 2 ° NCPP, y de la deducción de excepciones solo es posible si se pre­
sentan los requisitos que permiten el sobreseimiento de la causa, los que están taxativamente contemplados en el artículo
344°.2 NCPP. Este control, por imperio del artículo 352°.4 NCPP, puede ser realizado de oficio. A lJuez de la Inves­
tigación Preparatoria le corresponde decretarla, cuando la presencia de los requisitos del sobreseimiento es patente opal­
maria, no sin antes instar elpronunciamiento de las partes sobre el particular.
Por la propia naturaleza de ambos controles: formal y sustancial, no es posible ejercerlos conjuntamente, sino sucesi­
vamente. El control formal es previo a toda posibilidad de análisis de mérito de la acusación. Es así que el artículo
332°.2 NCPP precisa que si se advierten defectos que importan el incumplimiento de los requisitos establecidos en el
artículo 349.1 NCPP -en una discusión que debe preceder a l análisis de los demás aspectos que deben tratarse en la
audiencia preliminar- lo pertinente es suspender la audiencia para su debida subsanación, luego de lo cual debe rea­
nudarse. L a decisión de formular observaciones a la acusación es una causal de suspensión de la audiencia, que será
del caso instar sólo cuando el defecto detectado requiera de un nuevo análisis del Ministerio Público. De no corres­
ponder la suspensión, siempre será del caso decidirla y proseguir con la audiencia para dar paso a la discusión de las
demás observaciones.
E l control sustancial tiene lugar en un momento procesal distinto, luego de la subsanación de las observaciones de la
acusación fiscal. Esta comprende el examen de la concurrencia de cinco elementos necesarios para la viabilidad de la
acusación respecto de los cargos objeto de investigación: elemento fáctico, elemento jurídico, elemento personal, presu­
puestos procesales vinculados a la vigencia de la acción penal y elementos de convicción suficientes (artículo 344°.1
NCPP)". Acuerdo Plenario N ° 6-2009/CJ-116, considerandos 1 4 y 15.

198
Artículo 3S2c= Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar
L Finalizada la audiencia, el juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones
planteadas, salvo que por lo avanzado d,e la hora o lo complejo de los asuntos por
resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables. En este
último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes.
2. Sí los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público,
elju ez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco
días p a ra que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás casos,
. el fiscal, en la m ism a audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o
subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. S i no hay
observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio
en los términos precisados por elfiscal, en caso contrario resolverá elju ez m ediante
resolución inapelable.
3. De estim arse cualquier excepción o medio de defensa, el ju ez expedirá en la
m ism a audien cia la resolución que corresponda. Contra la resolución que se
dicte, procede recurso de apelación. L a im pugnación no im pide la continuación
del procedimiento.
4. E l sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando
concurran los requisitos establecidos en el num eral 2) del artículo 344, siempre
que resulten evidentes y no exista razonablem ente la posibilidad de incorporar en
el juicio oral nuevos elementos de prueba. E l auto de sobreseimiento observará lo
dispuesto en el artículo 347. L a resolución desestim atoria no es impugnable.
5. L a adm isión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener p ara
el mejor conocimiento del caso; y
b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso
se dispondrá todo lo necesario p a ra que el medio de prueba se actúe oportuna­
mente en eljuicio. Elpedido de actuación de una testim onial o la práctica de un
peritaje especificará el punto que será m ateria de interrogatorio o el problem a
que requiere explicación especializada, a sí como el domicilio de los mismos. L a
resolución que se dicte no es recurrible.
6. L a resolución sobre las convencionesprobatorias, conforme a lo dispuesto en el nume­
ra l 2) del artículo 330, no es recurrible. En el auto de enjuiciam iento se indicarán
los hechos específicos que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios
p a ra considerarlos probados.
7. L a decisión sobre la actuación de prueba an ticipada no es recurrible. Si se dispone
su actuación, esta se realizará en acto aparte conforme a lo dispuesto en el artículo
243, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciam iento. Podrá dirigirla un juez si
se trata de juzgado p en al colegiado.

Concordancias:
CPP: arts. 4 al 6, 8, 245, 344 inc. 2, 347, 350 inc. 2, 353 inc. 2 lit. c.

199
 ART. 352 LA ETAPA INTERMEDIA

C a t h e r in e ápaza M achaca

L El momento para resolver las cuestiones planteadas

Inciso 1 del artículo 352 del CPP

“1. Finalizada la audiencia el juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones

planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por
resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables. En
este último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes”.

El momento para resolver las cuestiones planteadas durante la audiencia preliminar

de control de acusación, es al concluir el debate; es decir, luego de ser escuchadas las par­
tes y de haberse debatido abiertamente o habérseles dado la posibilidad de hacerlo. Con­
siderando que el debate puede ser extenso y además complejo, el Código Procesal Penal
(en adelante, CPP) habilita al juez el plazo de cuarenta y ocho (48) horas para resolver por
despacho, en cuyo caso la resolución se notificará a las partes. No es necesario citar a las
partes solo para dar lectura a la resolución correspondiente.

II. Control formal: observaciones y subsanación de la acusación

Inciso 2 del artículo 352 del CPP

“2. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público,
el juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco
días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás casos,
el fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o
subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay
observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusa­
torio en los términos precisados por el fiscal, en caso contrario resolverá el juez
mediante resolución inapelable”.

Realizado el debate sobre las observaciones formales, deberá evaluarse si los vicios for­
males encontrados son susceptibles de ser subsanados inmediatamente, en la misma audien­
cia y en forma oral; o, si será necesario suspender la audiencia para que en un plazo de cinco
días el Ministerio Público proceda a subsanar su requerimiento acusatorio en forma escrita.

En el primero de los casos, las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones se rea­

lizarán con la intervención de los concurrentes. Si ninguna de las partes asistentes realiza
observaciones, entonces se tendrá por modificado, aclarado o subsanado el requerimiento
acusatorio en los términos efectuados por el fiscal.

En el segundo supuesto, en el que sea necesario suspender la audiencia por cinco días
a efectos de que el fiscal realice un nuevo análisis, deberá tenerse en cuenta que las modi­
ficaciones, aclaraciones o subsanaciones que efectúe no deberán sobrepasar los límites que
la misma ley prevé. Es decir, la acusación no podrá modificarse sustancialmente con rela­
ción a los hechos y personas que fueron incluidos en la disposición de formalización pre­
paratoria, de conformidad con el artículo 349, inciso 2 del CPP.
200
LA ACUSACIÓN ART. 352

Finalmente, en el caso de que se produzca debate por una posible oposición de alguna
de las partes, a la modificación, aclaración o subsanación realizada por el fiscal, entonces el
juez decidirá mediante una resolución inapelable. El auto de enjuiciamiento deberá expre­
sar, de manera clara, los hechos que han sido aclarados o modificados; así como cualquier
otra modificación a la acusación.

IIL Apelación de resoluciones que estimen medios de defensa

, Inciso 3 del artículo 352 del CPP

“ 3 . De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el juez expedirá en la

misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la resolución que se
dicte, procede recurso de apelación. La impugnación no impide la continuación
del procedimiento”.

Según lo señalado en el artículo 352, inciso 3 del CPP, el juez debe emitir resolución
en la misma audiencia, sin embargo, es posible aplicar la regla general del apartado 1 del
mismo artículo® que establece que el juez puede resolver en el plazo de cuarenta y ocho
horas después de finalizada la audiencia. Ahora bien, si se declara fundado cualquier medio
de defensa, procede recurso de apelación, el mismo que se concederá sin efecto suspensivo,
pues de conformidad con la norma, la impugnación no impide la continuación del proceso.
El plazo para apelar es de tres días, según lo establecido en el artículo 414.l.c del CPP.

Sobre el particular, cabe resaltar - a manera de reseña- que, durante mucho tiempo,
a través de una interpretación analógica del artículo 352.3, se denegaba la impugnación de
resoluciones que desestimaban los medios de defensa planteados por las partes, ello bajo
el argumento de que la norma solo habilita el recurso de apelación en el caso de resolu­
ciones estimatorias. No obstante, la Corte Suprema, a través del Recurso de Casación N °
893-2016-Lambayeque, de fecha 20 de abril de 2018, señaló que sí es posible impugnar
decisiones desestimatorias de medios de defensa durante la etapa intermedia. Las razones
por las que el Tribunal Supremo adoptó esta decisión, fueron las siguientes:

a) Como el artículo 353.2 del CPP solo hace referencia a la apelación de resoluciones
estimatorias, resulta razonable completar el mensaje normativo con lo expuesto en
el artículo 416.l.b. del CPP, el cual establece que “El recurso de apelación proce­
derá contra: (...) los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones pre­
vias, cuestiones prejudiciales j excepciones (...)” de lo que se advierte que son
apelables los autos que resuelven excepciones.

b) En tal sentido, corresponde aplicar la analogía favorable al reo —in bonam partem—
conforme lo prescribe el artículo VII del Título Preliminar del referido cuerpo legal.

c) La posibilidad de impugnar decisiones desestimatorias de medios de defensa en

la etapa intermedia no se encuentra prohibida por la ley. Por ello, permitir que
dichas incidencias se apelen, respetará el principio de legalidad procesal.

(1) SA N M A RTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 384. 201
 ÁRT. 352 LA ETAPA INTERMEDIA

Asimismo, según lo precisado por la Corte Suprema -en la Casación in comento-

es crucial diferenciar el supuesto de la impugnación de un medio de defensa, como una
excepción; de la impugnación de una resolución que desestima un pedido de sobresei­
miento, acorde al artículo 344.2 del CPP, debido a que este último, según la regulación
expresa del artículo 352.4 del CPP, no es impugnable.

íYc Control sustancial

Inciso 4 del artículo 352 del CPP

“4. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa

cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2 ) del artículo 344,
siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad de incor­
porar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. El auto de sobreseimiento
observará lo dispuesto en el artículo 347. La resolución desestimatoria no es
impugnable”.

Es el momento estelar del control de acusación, en el que el juez decidirá si procede

dictar el sobreseimiento de la causa o en sentido contrario, dicta el auto de enjuiciamiento.

V. Sobreseimiento de oficio
Si bien es cierto, según el artículo 350.l.d del CPP, los sujetos procesales tienen el
plazo de diez (10) días para absolver la acusación, pudiendo solicitar el sobreseimiento;
sin embargo, el CPP habilita al juez para dictar el sobreseimiento aún de oficio. Bajo esta
óptica, entonces nada impediría que alguna de las partes solicite ser escuchada a efectos
de, proponer al juez, razones para que este dicte el sobreseimiento de oficio.

En ambos casos, a solicitud de las partes o de oficio, el sobreseimiento será dictado

siempre que los supuestos establecidos en el artículo 344.2 del CPP, resulten evidentes y
no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en juicio oral nuevos elementos de
prueba. Este criterio ha sido reiterado en el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, en el
que se señala que al juez de la investigación preparatoria le corresponde decretar el sobre­
seimiento de oficio, cuando la presencia de los requisitos del sobreseimiento sea patente o
palmaria, no sin antes instar al pronunciamiento de las partes sobre el particular.

VI. Impugnación de pedidos de sobreseimiento

La última parte del artículo 352, inciso 4, prescribe que la resolución que desestima
el sobreseimiento es inimpugnable.

Consideramos cuestionable la decisión del legislador respecto a la prohibición de ape­

lar la resolución desestimatoria de un pedido de sobreseimiento, específicamente cuando
la causal del sobreseimiento solicitado es la atipicidad de los hechos. Ello en razón a que,
el pedido de sobreseimiento por la causal de atipicidad (artículo 344.2.b. del CPP) puede
basarse en los mismos fundamentos de una excepción de improcedencia de acción, cuando
el hecho no constituye delito (artículo 6.1.b del CPP); es decir, cuando el hecho no es típico.
202
LA ACUSACIÓN AMT. 352

Así pues, nos encontraríamos ante dos vías diferentes que confluyen en sus funda­
mentos; pero que al ser desestimadas tienen diferentes consecuencias. En efecto, conforme
lo resuelto por la Corte Suprema en la Casación N° 893-201ó-Lambayeque, de fecha 20
de abril de 2018, sí es posible apelar la resolución desestimatoria de una excepción, pero
no es posible apelar la desestimación de un pedido de sobreseimiento.

Una respuesta tentativa a este cuestionamiento puede ser lo señalado por el Reynaldi
Román®, quien sostiene que existe una diferencia cualitativa (además de las formales) entre
un pedido de sobreseimiento por la causal de atipicidad y una excepción de improceden­
cia de acción, toda vez que, al evaluar un pedido de sobreseimiento se valoran los elemen­
tos de convicción, a diferencia de una excepción de improcedencia de acción en la que se
realiza un examen de la proposición fáctica en abstracto. Sin embargo, consideramos que
incluso esa matizada diferencia no alcanza para justificar un trato desigual.

Similar caso se presenta cuando hablamos de una excepción de prescripción (artículo

6.e del CPP) y de un sobreseimiento por la causal de extinción de la acción penal (artículo
344.2 .c del CPP). De igual forma, nos encontramos ante pretensiones que pueden con­
tener los mismos fundamentos, pero que al ser desestimadas tienen un tratamiento dife­
rente. Definitivamente este tema merecería un espacio de discusión mucho más amplio.

VIL Admisión de medios de prueba

Inciso 5 del artículo 352 del CPP

“5. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:

a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el

mejor conocimiento del caso; y

b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso
se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportuna­
mente en el juicio. El pedido de actuación de una testimonial o la práctica de
un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema
que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La
resolución que se dicte no es recurrible”.

Según el CPP para que un medio de prueba sea admitido es necesario que la parte
que lo propone especifique el aporte probatorio del mismo. Tratándose de testigos, deberá
precisarse el punto que será materia de interrogatorio; mientras que, si se trata de un perito,
será necesario detallar cuál es el problema al que dará una explicación especializada, es
decir, debe señalarse el objeto de la pericia realizada. En ambos casos, es menester brindar
el domicilio de los mismos a efectos de que sean notificados para el juicio oral.

Además, el aporte probatorio de cada medio de prueba deberá revestir las siguien­
tes características:2

(2) REYNALDI ROMÁN, Roberto Carlos (22 de julio de 2019)- “Sobreseimiento por atipicidad y excepción de
improcedencia de acción (una diferencia cualitativa)”. En: L e g u .p e . Recuperado de: < [Link]
miento-atipicidad-excepcion-improcedencia-accion-diferencia-cualitativa/>. 203
 ART. 352 LA ETAPA INTERMEDIA

a) Pertinencia.- El medio de prueba debe tener una relación lógica con su objeto o
hecho a probar®.

b) Conducencia.- El medio probatorio debe estar permitido por la ley. En efecto,

el legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser
probados a través de determinados medios probatorios. Entonces, será incondu­
cente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en deter­
minada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho (fun­
damento jurídico 26, ST C Expediente N° 6712-2005-H C/TC). Oré Guardia
aclara que cuando el Tribunal Constitucional hace mención a la “prohibición en
determinada vía procedimental”, se refiere a la inconducencia por la forma; mien­
tras que cuando se refiere a “la prohibición para verificar un determinado hecho”,
se refiere a la inconducencia por el objeto. Así, por ejemplo, según el autor, será
inconducente por la forma, la solicitud destinada a que los miembros del cuerpo
diplomático o consular testifiquen personalmente, puesto que según lo señalado
en el artículo 168 del CPP, estos testifican mediante informe escrito. Y, será incon­
ducente por el objeto, la declaración que se le solicite al testigo que se encuentre
dentro del ámbito del secreto profesional, conforme lo establece el artículo 165,
inciso 2 del CPP®.

c) Util.- El medio de prueba debe contribuir a conocer lo que es objeto de prueba,

a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admiti­
dos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de con­
vicción del juzgador (fundamento jurídico 26, ST C Expediente N° 6712-2005-
HC/TC). Entones, un medio de prueba podrá ser declarado inútil cuando esté
orientado, por ejemplo, a probar hechos no controvertidos, imposibles, notorios
o de pública evidencia.

Finalmente, según el artículo 353.5.b del CPP, la resolución que se emita en relación
a la admisión de los medios de prueba es irrecurrible; no obstante, según lo dispuesto por
el artículo 155.4 del mismo cuerpo normativo, procede el reexamen de los mismos. Al res­
pecto, San Martín Castro, precisa que el reexamen no es un remedio jurídico, sino que se
trata de una reconvención mediante la cual se pretende cambiar una decisión tomada®.

VIII. Convenciones probatorias

Inciso 6 del artículo 352 del CPP

“6 . La resolución sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto en el

numeral 2) del artículo 350, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se
indicarán los hechos específicos que se dieren por acreditados o los medios de
prueba necesarios para considerarlos probados”.34

(3) En este sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 385 y ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). D erecho
P ro cesal P e n a l p eru an o . Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 368.
(4) Ibídem, pp. 344-345.
204 (5) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 385.
LA ACUSACIÓN ART. 352

Las convenciones probatorias están conformadas por los acuerdos arribados entre
el fiscal y la defensa respecto a los hechos que se tendrán por probados sin necesidad de
actuación de determinados medios de prueba. Según Talayera Elguera, las convenciones
probatorias representan una excepción al principio de necesidad de prueba(6).

En efecto, según lo previsto en el artículo 350.2 del CPP, los sujetos procesales podrán
proponer los hechos que aceptan y señalar qué medios de prueba serán necesarios para que
estos hechos se estimen probados. En tal sentido, el juez dará por acreditados los hechos
convenidos y obviará la actuación de medios de prueba propuestos. Sin embargo, la norma
también habilita al juez para que rechace las convenciones probatorias de las partes, siem­
pre que se hagan a través de una resolución motivada que justifique su desvinculación;
pues en caso contrario, carecerá de efecto la decisión que desestime las convenciones pro­
batorias. Según el dispositivo legal comentado las convenciones o los medios probatorios
que los acrediten deberán constar en el auto de enjuiciamiento.

Al respecto, San Martín Castro considera que para que el juez acepte las convencio­
nes probatorias, este no deberá advertir la falta de compatibilidad con las pretensiones que
ha hecho valer en la investigación preliminar o la falta de coherencia con lo actuado en la
investigación preparatoria, o una ausencia de defensa efectiva que lesione ostensiblemente
el entorno jurídico del imputad(7). Aspectos con los cuales concordamos enteramente en
razón a que el juez de investigación preparatoria tiene como función, no solo dirigir la
audiencia de control de acusación, sino también la de garantizar los derechos de las partes
durante la investigación y en la etapa intermedia.

IX. Actuación de prueba anticipada

Inciso 7 del artículo 352 del CPP

“7. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dis­

pone su actuación, esta se realizará en acto aparte conforme a lo dispuesto en el
artículo 245, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento. Podrá dirigirla
un juez si se trata de juzgado penal colegiado”.

El trámite de la prueba anticipada está regulado en los artículos 242 a 246 del CPP,
según su naturaleza se trata de una diligencia urgente, la misma que por lo general debe
llevarse a cabo antes de que se emita el requerimiento de acusación; sin embargo, según la
norma, nada impide que esta sea solicitada incluso hasta antes de que la causa sea remitida
al juzgado penal, siempre que exista tiempo suficiente para realizarla, ello conforme a lo
señalado en el artículo 243 del CPP. En tal sentido, será válido que el Ministerio Público
solicite la actuación de prueba anticipada en la audiencia de control de acusación.

Así las cosas, de ser aceptada la solicitud de actuación de prueba anticipada, se dispon­
drá la realización de audiencia correspondiente, de acuerdo con lo previsto en el artículo
245 del CPP, que señala, entre otros aspectos, que la audiencia de prueba anticipada se
desarrollará en acto público, con la participación necesaria del fiscal y el abogado defensor

(6) TALAVERA ELGUERA, Pablo (2009,). L a p ru e b a en e l nuevo proceso p e n a l. Lima: Academia de la Magistratura.
(7) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 386. 205
 ART. 352 LA ETAPA INTERMEDIA

del imputado o en su defecto se nombrará a un abogado de oficio; adoptándose las for­

malidades de un juicio oral.

La decisión de aceptar la actuación de prueba anticipada no es óbice para que se dicte

auto de enjuiciamiento.

De acuerdo a la parte final del artículo comentado, esta audiencia de prueba antici­
pada podrá realizarla un solo juez si se trata de un juzgado penal colegiado, lo que, como
bien señala el profesor San Martín Castro®, resulta ser contradictorio debido a que, como
expusimos líneas arriba, esta diligencia es urgente y correspondería ser llevada a cabo por
el juez de investigación preparatoria.

^ BIBLIOGRAFÍA
ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penalperuano. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica; R EYN A LD I
RO M AN , Roberto Carlos (22 de julio de 2019). “Sobreseimiento por atipícidad y excepción de improceden­
cia de acción (una diferencia cualitativa)”. En: [Link]. Recuperado de: < [Link]
picidad-excepcion-improcedencia-accion-diferencia-cualitativa/> ; SA N M A R T IN CASTRO, César (2015).
Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales; TA LAV ERA E LG U E R A , Pablo (2009). La prueba
en el nuevoprocesopenal. Lima: Academia de la M agistratura.

S JURISPRUDENCIA
“Que es de resaltar que el momentoprocesalpara cuestionar un defecto formal de la acusación es la etapa intermedia,
por lo que si no se observa tal situación en dicho procedimiento precluye la posibilidad de intentarlo cerrada esa fase
procesal [véase, al respecto, los artículos 350, apartado 1, literal a), y 352, apartado 2, del Código Procesal Penal}.
Una decisión ulterior, en dirección distinta, importaría una clara afectación al debido proceso, al principio de eficacia
de la serie procedimental. El principio de preclusividad “(...) exige que cada acto o actividad procesal se realice den­
tro de la fase operíodo que tenga asignado [... esta] dirigido a ordenar las actuaciones que se produce en elproceso y
[que] veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cause procesal oportunos (...)” Sentencia del Tribu­
nal Supremo de España, S ala Prim era, rec. Número 1146/2000, de veintiocho de junio de dos m il diez.
Además, el defecto formal de la acusación se erige en un presupuesto o impedimento procesal, vinculado al objeto del
proceso. Como tal, en todo caso, determina la nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas. Dice al respecto
KLAUS V0LK: “Una acusación eficaz es un presupuesto procesal. Una acusación es ineficaz solamente si fracasa su
función de delimitación [...]. Los defectos procesales, en principio, no conducen a que el proceso debe terminar con un
sobreseimiento [...]. Ellos son subsanables durante elproceso” [Cursofundamental de derecho procesalpenal, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 2016, pp. 214-215], En esta perspectiva de subsanación, incluso, el órganojurisdiccional
nopuede ser ajeno y está en la obligación de advertir los defectos y exigir su subsanación - es de tenerpresente que todo
presupuesto e impedimentoprocesal es controlable de oficio-”. Cas. N ° 241-2018-Ancash, considerando 4.

206 (8) Ibídem, p. 385.

 TITULO III
EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO

Artículo 353o- Contenido del auto de enjuiciamiento

1. Resueltas las cuestiones planteadas, elju ez dictará el auto de enjuiciamiento. Dicha
resolución no es recurrible.
2. ' E l auto de enjuiciam iento deberá indicar, bajo sanción de nulidad:
a) E l nombre de los im putados y de los agraviados, siempre que en este último
supuesto hayan podido ser identificados;
b) E l delito o delitos m ateria de la acusación fisca l con indicación del texto legal
y, si se hubiere planteado, las tipificaciones altern ativas o su bsidiarias;
c) Los medios de prueba adm itidos y, de ser el caso, el ám bito de las convenciones
probatorias de conform idad con el num eral 6) del artículo anterior;
d) L a indicación de las partes constituidas en la causa.
e) L a orden de remisión de los actuados a lJu e z encargado deljuicio oral.
3. Eljuez, si resulta necesario, de oficio o según elpedido de parte form ulado conforme a
lo dispuesto en el num eral 1 c) del artículo 350, se pronunciará sobre la procedencia
o la subsistencia de las m edidas de coerción o su sustitución, disponiendo en su caso
la libertad del imputado.

Concordancias:
CPP: arts. 350 inc. 1 lit. c, 352 inc. 6.

L izbeth S oledad A urazo Paredes

Este es el penúltimo acto procesal de la etapa intermedia, resume el contenido medu­

lar de esta y limita aquello que se discutirá en juicio oral. En palabras de Ore Guardia,
“[s]e denomina auto de enjuiciamiento a aquella resolución judicial, emitida una vez con­
cluido el control jurisdiccional de la acusación, en la que se delimita la imputación formal
en sus aspectos objetivo y subjetivo, al aceptarse la solicitud fiscal para que el acusado sea
sometido a un juicio público por un determinado hecho delictivo”®.

Asimismo, el autor refiere que el auto de enjuiciamiento representa la conclusión del

control jurisdiccional de la acusación. Considera aspectos subjetivos tales como el nom­
bre de los imputados y la indicación de las partes constituidas en la causa. A su vez, toma
en cuenta aspectos objetivos como el delito o delitos cometidos, los medios de prueba y
las convenciones probatorias en caso existiesen.

Por su parte, San Martín Castro señala que “[e]s la resolución dictada por el juez de
la investigación preparatoria que constituye un juicio positivo sobre la acusación —necesaria
en virtud del principio acusatorio-, y reconoce el derecho de acusar del fiscal. Presupone1

(1) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, p. 196. 207
 ART. 353 LA ETAPA INTERMEDIA

la concurrencia de los presupuestos, materiales o formales, que condicionan el enjuicia­

miento. Esta resolución delimita el hecho punible que será el objeto del juicio y de la sen­
tencia, fija los medios de prueba, determina el órgano competente para el enjuiciamiento
y fallo, y dispone la remisión de lo actuado al juez penal, unipersonal o colegiado”®.

En el mismo sentido que Oré Guardia, San Martín Castro hace referencia a la con­
clusión de la acusación como característica principal de este acto procesal. Además, agrega
que es el juez de investigación preparatoria el que lo realiza, para luego remitir lo actuado
al juez penal.

De todo esto podemos colegir que el juez de investigación preparatoria, tras sanear la
acusación y resolver los requerimientos de los sujetos procesales plasmados en el artículo
350, se dispondrá a realizar el auto de enjuiciamiento, el cual tiene carácter de inimpug­
nable, atendiendo a que cualquier defecto existente ha sido superado en los actos proce­
sales precedentes.

Oré Guardia® manifiesta que las funciones del auto de enjuiciamiento son las siguien­
tes: Delimitar el hecho que será sometido a juicio oral, en ese aspecto precisa que este
podría ampliarse durante el desarrollo de las audiencias del juicio oral, siempre y cuando
no implique una modificación sustancial; identificar plenamente a la persona contra quien
se dirigirá el juicio; determinar el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento
y fallo; y determinar las pruebas que deberán admitirse para el juicio oral, en este punto
refiere que se deberán fijar los hechos que deberán probarse, además de las pruebas que
deberán admitirse en la audiencia de juicio, previo examen de pertinencia, utilidad y licitud.

San Martín Castro® atribuye los siguientes efectos al auto de enjuiciamiento: i) cie­
rra la entrada de nuevas partes acusadoras, ii) impide la entrada de nuevo material fáctico,
y iii) determina la publicidad del procedimiento.

En atención al contenido es importante señalar que prescindir de alguno de los ele­

mentos establecidos en el artículo 353 acarreará la nulidad. El auto de enjuiciamiento tiene
que contener lo siguiente:

- El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en este último

supuesto hayan podido ser identificados. Resulta indispensable la colocación de
los datos que permitan identificar tanto al sujeto activo como al sujeto pasivo,
constituido en actor civil; además de los nombres es necesario consignar el DNI,
el domicilio y la ciudad en la que viven.

- El delito o delitos materia de la acusación fiscal, y la tipificación alternativa o sub­

sidiaria en caso se hayan planteado. Esto permite satisfacer la imputación nece­
saria y con ello, asegurar el adecuado desarrollo del derecho a la defensa. El abo­
gado del imputado no solo tendrá que prepararse respecto a los delitos materia
de acusación fiscal, sino que su preparación se extenderá a la tipificación alterna­
tiva o subsidiaria.23

(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 387.
(3) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit.
208 (4) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit.
EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO ART. 353

- Los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el ámbito de las convenciones

probatorias de conformidad con el numeral 6) del artículo 352. Los medios de
prueba presentados por las partes tendrán que haber superado los principios de
conducencia, pertinente, utilidad y licitud, para que así el órgano jurisdiccional
los establezca como medios de prueba admitidos.

- .La indicación de las partes constituidas en la causa. Es necesario indicar los datos
del tercero civil.

- La orden de remisión de los actuados al juez encargado del juicio oral. Mediante
esto el juez de investigación preparatoria traslada lo actuado al juez de juzga­
miento, ya sea unipersonal o colegiado.

Por otra parte, el juez se pronunciará sobre la procedencia o subsistencia de alguna

medida de coerción, así como de la variación de estas. En caso de que la sustitución impli­
que una medida cautelar que no restringa la libertad del procesado dispondrá de su liber­
tad. El juez puede realizar esta decisión tomando en cuenta el pedido de alguna de las par­
tes, o también, de oficio, en caso de que las circunstancias del caso lo ameriten.

Oré Guardia® expresa que la imposición, variación o revocación de una medida de

coerción contenida en el auto de enjuiciamiento sí podría ser impugnada, de acuerdo a las
reglas de tales incidentes.

^ BIBLIOGRAFÍA
ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica; SAN
MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

(5) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Ob. cit. 209
 Artículo 354„= Notíficacíóm del auto ©le enjuiciamiento^
1. El auto de enjuiciamiento se notificará al Ministerio Público y a los demás sujetos
procesales, se tendrá como válido el último domicilio señalado por las partes en la
audiencia preliminar, empleándose p ara ello el medio más célere.
2. Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de la notificación, el juez de la investi­
gación preparatoria hará llegar a l juez penal que corresponda dicha resolución y
los actuados correspondientes, a sí como los documentos y los objetos incautados, y se
pondrá a su orden a los presos preventivos.

Concordancia:
[Link]. 353.

L izbeth S oledad A urazo Paredes

El auto de enjuiciamiento tendrá que notificarse a todas las partes procesales, esto es,
Ministerio Público, imputado, actor civil y tercero civil. Ello materializa el debido proceso.

Se notificará en el último domicilio señalado por las partes durante la audiencia

preliminar.

Respecto al medio más célere, el Código Procesal Civil en el artículo 157 menciona
a la vía electrónica, a través de casillas electrónicas implementadas. De manera subsidia­
ria, la notificación por cédulas también podría ser efectiva. El mencionado código también
alude a otras formas de notificación tales como la notificación por comisión para sujetos
procesales fuera de la competencia territorial del juez; notificación por telegrama o facsí­
mil, correo electrónico u otro medio; notificación por edictos y notificación por radiodi­
fusión; estas formas de notificación pueden haber quedado obsoletas, sin perjuicio de que
su uso a veces se torne necesario.

En el segundo inciso del artículo 354 se establece la remisión del auto de enjuicia­
miento, los actuados correspondientes, los documentos y objetos incautados, y también el
cambio de orden de los presos preventivos. Esto por parte del juez de investigación pre­
paratoria al juez penal.

55 BIBLIOGRAFÍA
ORE GU A RD IA , Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica; SA N
M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

210 (*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el 30-12-2016.
 T ÍT U L O IV
EL A U TO DE CITACIÓ N A JU IC IO

Artículo 355.” Auto de citación a juicio(*)

1. Recibidas las actuaciones por el juzgado pen al competente, este dictará el auto de
citación a juicio con indicación de la sede deljuzgam iento y de la fecha de la rea­
lización del juicio oral, salvo que todos los acusados fu eran ausentes. L a fecha será
la m ás próxim a posible, con un intervalo no menor de diez (10) días.
2. E l juzgado p en al ordenará el emplazamiento de todos los que deben concurrir a l
juicio. En la resolución se identificará a quién se tendrá como defensor del acusado
y se dispondrá todo lo necesario p a ra el inicio regular deljuicio.
3. Los testigos y peritos serán citados directam ente p a ra la sesión que les corresponda
intervenir.
4. E l emplazamiento a l acusado se hará bajo apercibimiento de declararlo reo contumaz
en caso de inconcurrencia injustificada.
5. Será obligación del Ministerio Público y de los dem ás sujetos procesales coadyuvar
en la localización y comparecencia de los testigos o peritos que hayan propuesto.
6. L a audiencia de instalación dejuicio es inaplazable, rige el numeral 1 del artículo 85.

Concordancias:
CPP: art. 79; LOMP: art. 5.

H e n r y C é s a r F l o r e s L iz a r b e

I. Respecto al inciso 1
Debemos indicar que el juez competente se determinará según el quantum de la
pena (parámetro material y funcional) asignado para el delito materia de enjuiciamiento.
El acento legal proviene del artículo 28.1 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP),
el cual prescribe: “1. Los juzgados penales colegiados, integrados por tres jueces, conoce­
rán materialmente de los delitos que tengan señalados en la ley, en su extremo mínimo,
una pena privativa de libertad mayor de seis años”; y el subsiguiente inciso 2 del artículo
28 del citado corpus penal, indica: “Los juzgados penales unipersonales conocerán mate­
rialmente de aquellos cuyo conocimiento no se atribuya a los juzgados penales colegia­
dos”. Empero, los juzgados colegiados conocen de aquellos delitos que tengan en su escala
mínima una pena superior a seis años y aquellos ilícitos penales que tengan como pena
mínima seis años -en seco- a menos, es de competencia de los juzgados unipersonales.

A pesar de la aparente claridad de esta regla procesal, no deja de generar ciertos pro­
blemas en la praxis judicial. El caso: Fiscalía lleva a juzgamiento a dos personas, a las cuales

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el 30-12-2016. 211
 ART. 355 LA ETAPA INTERMEDIA

atribuye ei delito de tráfico ilícito de drogas. La conducta del primero, es subsumida en el

primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, que tiene una pena conminada de no
menor de ocho ni mayor de quince años; mientras que la conducta del segundo, es subsu­
mida en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal (posesión), que tiene una
pena conminada no menor de seis ni mayor de doce años. En el caso planteado, si tuviera
que resolverse de modo independiente cada hecho, no habría mayor problema, pues en el
primer caso, la competencia sería el juzgado penal colegiado, en tanto el extremo mínimo
supera los seis años, mientras que en el segundo caso, sería de competencia del juzgado
unipersonal, en tanto el extremo mínimo es no menor de seis años, es decir, no es más
de seis años, caso en el cual si sería de competencia del juzgado colegiado. Repárese que
el termómetro es siempre el mínimo de la pena, más de seis años (es decir, seis años y un
día) es siempre de competencia de un colegiado, mientras que seis años o menos, es de
asignación a los unipersonales.

Ahora bien, el problema radica en si estamos ante un solo caso o ante un solo proceso,
en el que dos acusados tienen una calificación jurídica similar (tráfico), pero con conse­
cuencias punitivas distintas, dada la diferencia de pena establecida en el primer y segundo
parágrafo del artículo 296 del Código Penal (en adelante, CP). En este único caso, se deter­
minó la competencia por la calificación más grave (primer párrafo del artículo 296 del CP),
siendo competente el juzgado penal colegiado. La trama judicial es que, en el primer caso,
el acusado (primer acápite del artículo 296 del CP), decide someterse a la conclusión anti­
cipada al inicio del juicio oral, haciéndose merecedor de una sentencia de conformidad;
en tanto el segundo acusado, al haber rechazado los cargos de la fiscalía (segundo acápite
del artículo 296 CP), deberá continuar la etapa integra de juzgamiento. Al respecto, las
preguntas que cabe formularse son: ¿El juez penal competente, tiene que seguir siendo el
juzgado colegiado a pesar que en este segundo caso, no supera el mínimo de la pena los
seis años? ¿Al quedar únicamente el juzgamiento del segundo acusado, debe reasignarse
la competencia al juzgado penal unipersonal? ¿Debe seguir conociendo el juzgamiento el
juzgado penal colegiado, por unidad de criterio o porque ya conoció el caso? ¿Decidir no
reasignar el caso al juzgado unipersonal, viola el derecho al juez predeterminado por ley?

En concreto, consideramos que la causa debe continuar ante el juzgado penal cole­
giado que previno en el conocimiento del proceso, por economía procesal®. La elección
del juzgado colegiado atendiendo a la calificación más grave (primer acápite del artículo 296
del CP) es correcta, por cuanto la brújula normativa normalmente va pautada en razón a
la pena más grave, como suele ocurrir en el Derecho Penal (fíjese los artículos 48, 49, 50 y
51 del CP, que recurren a la “pena más grave”, para solucionar los concursos). Finalmente,
considero que esta decisión no vulnera el derecho al juez predeterminado por ley (juez que
tiene competencia previa por mandato de la ley), pues la peculiaridad de la circunstan­
cia acaecida obligaba a decidir por la elección de un juzgado competente (en este caso, el
colegiado). Fíjese -como dato relevante- que el acusado tendrá garantizado su derecho a
ser oído por un tribunal -colegiado- imparcial, así como ejercer su defensa con la ampli­
tud que estime conveniente (artículo 84.9 del Código Procesal Penal). En aditamento, se1

(1) El principio de economía procesal es aquel mediante el cual se busca evitar que por actuaciones innecesarias
se pretenda dilatar el proceso o procedimiento. Este principio persigue de forma inmediata la agilización del
212 proceso y de forma mediata el logro de una justicia.
EL AUTO DE CITACION A JUICIO ART. 355

entiende que tres cabezas piensan mejor que una, con lo cual no habría ningún tipo de
indefensión real o siquiera potencial, que percute alguna pretensión nulificante.

Por otro lado, el juzgado penal unipersonal o colegiado ordenará el emplazamiento de

todas las partes, en el plazo no menor de diez días de recibida la causa. La norma solo alude
a la “fecha más próxima posible” para el inicio del juzgamiento, sin colocar un plazo tope
dentro del cual necesariamente debería iniciarse. Consideramos que si el modelo procesal
penal tiene dos ejes rectores: eficacia y garantía, debería haberse establecido un plazo den­
tro del cual imperiosamente se tendría que iniciar el juzgamiento, y esto es así, porque en
el juicio oral es fundamental que el principio de concentración se aplique realmente y no
sea solo una expresión lírica. En tal lincamiento, sin esperar modificaciones de legeferenda,
los jueces de juzgamiento deberían aplicar en analogía in bonan parte(2)3,lo dispuesto en el
artículo 462.2 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), que prescribe: “Vencido el
plazo de contestación, producida o no la contestación, se dictará el auto de citación a jui­
cio. La audiencia deberá celebrarse en un plazo no menor de diez días ni mayor de treinta”.
El que el legislador haya colocado plazos definidos en un proceso especial por ejercicio pri­
vado de la acción penal, no está en función a su escasa complejidad por tratarse de delitos
simples, sino en función a la celeridad que deben imprimirse en todo “proceso especial”;
no obstante, este mismo propósito debe extenderse al proceso común, en tanto más allá
de los casos complejos o no, lleva ínsito la celeridad como expresión desde su instauración.

II. Respecto al inciso 2

El juzgado penal competente -colegiado o unipersonal- ordenará la concurrencia
de todos los sujetos procesales para que asistan a juicio oral, debiendo también identifi­
car a todos los abogados defensores que deberán concurrir, bajo los apercibimientos per­
tinentes, como imposición de multas a los letrados o su exclusión, así como para el caso
de fiscales de comunicar a su órgano de control. Una advertencia adecuada que han ido
incorporando los juzgados tanto de primera como de segunda instancia, en contra de los
abogados, es que “no pueden alegar cruce de diligencias, pues es su responsabilidad asig­
narse casos que sean manejables”; con este mensaje por lo menos se pretende erradicar esa
pésima práctica abogadil de estar pidiendo reprogramaciones por mero capricho y, muchas
de las veces, sin causa real u objetiva, como si podría ser el caso de una enfermedad súbita
(artículo 360.2.a del CPP).

No debe olvidarse que la regla general es la presencia de todos los actores en el jui­
cio. Se trata, en principio, de una obligación procesal, constitucionalmente impuesta para
afirmar el contradictorio y el debido esclarecimiento de los hechos; los jueces deben for­
mar su convicción de acuerdo a las pruebas practicadas en el juicio®.

(2) Artículo VII.3 in fine del Título Preliminar del Código Procesal Penal, prescribe que: “(■ ••) La interpretación
extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de
sus derechos”. La interpretación sugerida favorece al acusado, en tanto un derecho fundamental del cual es
portador, es el derecho a ser juzgado en un plazo razonable (artículo 1.1 del Título Preliminar del CPP), lo cual
se efectivizaría con una pronta fijación de inicio de juzgamiento.
(3) CALDERON CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio (2002). Derecho Procesal Penal.
Madrid: Dykinson. 213
 ART. 355 LA ETAPA INTERMEDIA

III Respecte ú incis© 3

El propósito de la citación a testigos y peritos, es de suma relevancia en el escenario
probatorio, pues de ellos dependerá la determinación de responsabilidad penal en la mayo­
ría de casos. Ergo, siendo órganos de prueba que contribuyen a la definición de los hechos,
deberán ser citados para la sesión y fecha específica en la que darán cuenta lo pertinente,
útil y conducente. Hay una práctica perniciosa en muchos distritos judiciales, que es la
de citar a todas las partes, incluido testigos y peritos, cuando no se dispone del tiempo
suficiente en la sesión de inicio de juicio oral, lo cual termina alejando o deteriorando la
buena voluntad de muchos testigos -o incluso peritos, aunque estos están obligados por
lo general- que acuden no solo una vez a declarar, sino varias veces, hasta que por cansan­
cio y aburrimiento terminan por no ir nunca más, echando a perder valiosa información
que debió ingresarse al juzgamiento.

La citación a testigos y peritos, deberá realizarlo el órgano jurisdiccional, sea la fisca­

lía o la defensa, quienes lo hayan ofrecido. No se puede imponer por dechado, de que sea
el acusado quien traslade a sus testigos de descargo, como ocurrió en el Recurso de Nuli­
dad N ° 980-2015-Puno de fecha 1 de marzo de 2017, emitido por la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (ponencia de San Martín Cas­
tro), quienes en el fundamento jurídico tercero, señalaron que: “A lo expuesto se agrega
que nunca se notificó a los testigos de descargo y se sostuvo, ante el pedido de que se con­
duzca de grado o fuerza a dichos testigos postulado por la defensa, que la propia parte acu­
sada debía trasladarlos, lo que constituye una clara violación del principio de citación de
las pruebas a cargo del órgano jurisdiccional, y del principio de igualdad de armas. Irra­
zonablemente, solo se aceptó y se proveyó las pruebas de la fiscalía, pero no se proveyó ni
ordenó notificar y, en su caso, hacer conducir, a los órganos de prueba de la parte acusada”.

De tal forma que en esas condiciones se vulneró el derecho a la prueba postulado

por la defensa.

La citación al testigo o perito para la sesión específica podría - o debería- contener

el apercibimiento expreso de que en caso de inconcurrencia será conducido compulsiva­
mente, merced al artículo 379.1 del CPP. Ahora bien, si el testigo o perito no es locali­
zado, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba (artículo 379.2 del CPP). En
buena cuenta, la consecuencia procesal para el perito o testigo que no concurra a juicio es
diáfano. No obstante, el Derecho Penal le tiene asignada una consecuencia procesal más
drástica al perito o testigo que no concurra a juicio o si acudiendo se abstuviera de decla­
rar (con la excepción del artículo 163.2 del CPP), pues el artículo 371 del Código Penal,
tipifica dicha acción en los términos siguientes: “El testigo, perito, traductor o intérprete
que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración,
informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años (...)”. La negativa a colaborar con la administración de justicia no puede ser repri­
mida penalmente, pero más allá de ello, me atrevería a postular una derogación tácita del
citado tipo penal, en tanto la norma procesal penal regula la inconcurrencia del testigo
o perito y lo sanciona procesalmente: sea con la conducción compulsiva o su prescinden­
cia; por otro lado, el derecho sustantivo no puede volver a sancionar -por segunda vez-
esa misma inconcurrencia del testigo o perito, aun cuando las sanciones sean de distinta
índole dada la naturaleza normativa claro está.
214
EL AUTO DE CITACIÓN A JUICIO ART. 355

La derogación tácita viene cargada de contenido en razón de que la norma procesal

penal (artículo 379 del CPP) autoriza que ante la inconcurrencia del testigo o perito se san­
ciona procesalmente de forma leve (más allá de la simple conducción compulsiva si lo ubi­
can), porque la última decisión será la prescindencia, en tal caso, no puede entrar el Dere­
cho Penal a obligar o a coactar al testigo o perito con una amenaza punitiva (artículo 371
del CP), porque por un lado tendríamos una norma prácticamente permisiva en sentido
lato (procesal) y por el otro, una norma represiva (penal). A esa antinomia hay que robus­
tecerla con el principio de que el Derecho Penal es de ultima ratio(4)5(llamado también de
intervención mínima) y fragmentario®, por lo que no debe perseguirse ni sancionar a tes­
tigos o peritos que no acudan a juicio oral. Finalmente, el artículo 371 del Código Penal
ha devenido en una suerte de desuetudo (derogación de una ley por su no uso), en tanto
los jueces penales, con buen criterio solo vienen aplicando el efecto vigente del artículo
379 de la ordenanza procesal penal.

La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,

mediante la Casación N ° 646-2015-Huaura de fecha 15 de junio de 2017, con la ponencia
de San Martín Castro, en el fundamento jurídico séptimo, dispuso que:

“Que el Tribunal Superior excluyó del material probatorio valorable la declaración

sumarial del testigo-víctima Fredy César Lorenzo Perales invocando como amparo
legal el artículo 383, inciso 1 literal d) del Código Procesal Penal. Dicha disposición
legal, en concordancia con el literal c) establece que pueden ser leídas las declaracio­
nes de testigos prestadas ante el fiscal, siempre (i) que para su ejecución exista, por
lo menos, posibilidad de contradicción, y (ii) que se presente un motivo de inconcu­
rrencia grave: fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desco­
nocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes
-irrepetibilidad no previsible-.

En el presente caso no se cuestionó el primer presupuesto material (posibilidad de con­

tradicción) ni el segundo presupuesto (presencia de una causa de inasistencia indepen­
diente de la voluntad de las partes). La prescindencia de la prueba no fue objetada,
así como tampoco los apercibimientos que pudieron realizarse previa a esta situación
-véase, al respecto, artículo 379 del Código Procesal Penal-. Por consiguiente, en
su esencia, la exclusión de esa prueba, dispuesta por el Index Ad Quem, no se com­
padece con el principio de legalidad procesal. Fue, por ende, una decisión incorrecta
jurídicamente. De otro lado, la lectura en el acto oral es el presupuesto formal
para valorar esa testifical. Es obvio que, solo ante la declaración de prescinden­
cia, cabe su proposición por las partes; antes, es imposible prever tal situación”.

(4) El Derecho Penal debe ser el último instrumento al que la sociedad recurre para proteger determinados bienes
jurídicos, siempre y cuando no haya otras formas de control menos lesivas “formales e informales”. Si se logra
la misma eficacia disuasiva a través de otros medios menos gravosos, la sociedad debe inhibirse de recurrir a su
instrumento más intenso. CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl (2008). “Derecho Penal como ultima ratio. Hacia
una política criminal racional”. En: lus et Praxis [online}. Volumen 14, pp. 13-48. Recuperado de:<[Link]
[Link]/[Link]?script=sci_abstract&pid=:S0718-00122008000100002&lng=es&nrm:= iso>.
(5) Este principio consiste en que no se puede utilizar el Derecho Penal para prohibir todas las conductas. Este
principio sirve como pauta para que el legislador en aras de que este pueda determinar si determinados hechos
punibles pueden transformarse en delitos o no. En suma, este principio señala que no se deben castigar todas
las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino las más graves. 215
 ART. 355 LA ETAPA INTERMEDIA

Un dato relevante del análisis supremo es que desistirse de la actuación de un medio

de prueba no es equivalente a prescindir del medio de prueba, pues en el primer caso no hay
opción a intentar su lectura ulteriormente, mientras que en el segundo supuesto sí, siem­
pre que la petición de lectura sea incrustada en cualquier supuesto del artículo 383.l.d del
CPP. Adicionalmente, no se puede valorar un testimonio escrito si no se pidió su lectura
previa. Fíjese que si se prescinde del testigo, pero cuenta con declaración previa, deberá
pedirse su lectura, para finalmente atribuirle mérito probatorio.

IV. Respecto al Inciso 4

El emplazamiento al acusado se hará bajo apercibimiento de declararlo reo contumaz
en caso de inconcurrencia injustificada. El acusado (llamado correctamente así, porque
contra él existe una acusación) debe asistir obligatoriamente al inicio de juicio oral, para
que tome conocimiento directo de la imputación que le formulara la Fiscalía oralmente.
La contumacia y sus supuestos están regulados en el artículo 79.1 del CPP, que prescribe:
“El juez, a requerimiento del fiscal o de las demás partes, previa constatación, declarará
contumaz al imputado cuando: a) de lo actuado aparezca evidente que, no obstante tener
conocimiento de que es requerido, no se presenta voluntariamente a las actuaciones pro­
cesales; b) fugue del establecimiento o lugar en donde está detenido o preso; c) no obe­
dezca, pese a tener conocimiento de su emisión, una orden de detención o prisión; y, d)
se ausente, sin autorización del fiscal o del juez, del lugar de su residencia o del asignado
para residir”. El efecto de la declaración de contumacia al acusado, también lo encontra­
mos en el artículo 79.5 de la aludida normativa procesal, que pregona: “Si la declaración
de ausencia o contumacia se produce durante el juicio oral, el proceso debe archivarse pro­
visionalmente respecto de aquel. En todo caso, el contumaz o ausente puede ser absuelto
pero no condenado”. Si es que hay pluralidad de acusados, el juicio se instala y continúa
con los que hayan asistido, y los que injustificadamente no asistieron son declarados con­
tumaz (artículo 367.4 del CPP).

Es menester precisar que la declaración de contumacia procede únicamente para los

procesados que están siendo sometidos al proceso penal en condiciones de libertad, no
siendo aplicable para los que recae prisión preventiva.

El Acuerdo Plenario N ° 5-2006/CJ-116 de fecha 13 de octubre de 2006, que tiene

el asunto: “Declaración de contumacia en la etapa de enjuiciamiento. Presupuestos mate­
riales”. Si bien este Acuerdo Plenario se da en el contexto del antiguo Código de Procedi­
mientos Penales de 1940, resultan aplicables algunos fundamentos, como el fundamento
jurídico 8 tercer acápite, que indica: “La indicada resolución judicial tiene una natura­
leza constitutiva, ya que por ella se crea el estado de ausente o contumaz, al que va ligado
normalmente la adopción de medidas provisionales personales. La declaración de contu­
macia constituye una situación procesal que legitima al juez para ordenar la detención del
procesado renuente a acatar el cumplimiento de determinados mandatos procesales”. Asi­
mismo, no debe perderse de vista que el artículo 139.3 de la ley fundamental garantiza el
derecho de las partes procesales a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y
ejercitar la defensa de sus derechos e intereses legítimos. En tal sentido, como postula Picó
I Junoy, los actos de comunicación de las resoluciones judiciales -notificaciones, citaciones
y emplazamientos-, en la medida en que hacen posible la comparecencia del destinatario y
216
EL AUTO DE CITACIÓN A JUICIO ARX 355

la defensa contradictoria de las pretensiones, representan un instrumento ineludible para la

observancia de las garantías constitucionales del proceso(6). Dada su trascendental impor­
tancia es obvio que corresponde al órgano jurisdiccional examinar cumplidamente que
los actos de comunicación, el emplazamiento a las partes, en especial al imputado con la
llamada al proceso, cumplan escrupulosamente las normas procesales que los regulan a
fin de asegurar la efectividad real de la comunicación (fundamento jurídico 7 del Código
de Procedimientos Penales).

En suma, con la declaración de contumacia se persigue la ubicación y captura del

acusado, de tal forma que se dé acabado cumplimiento al artículo 139.12 de la Constitu­
ción Política del Estado, que prohíbe la condena en ausencia.

V. Respecto al inciso 5
Es obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar en
la localización y comparecencia de los testigos o peritos que hayan propuesto. Este inciso
ha sido desarrollado en el Acuerdo Plenario N° 5-2012/CJ-ll6(7) de fecha 29 de enero de
2013, que tiene como asunto: “Notificación de resoluciones y competencias del Ministe­
rio Público”, en el fundamento jurídico 16 B, referente a la interpretación teleológica, se
ha establecido que: “El apartado 5, del artículo 355, del CPP dispone: 1.1 será obligación
del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y
comparecencia de los testigos o peritos que hayan propuesto”. Coadyuvar, según la Real
Academia de la Lengua Española, es la acción de asistir, ayudar, colaborar al logro de un
fin. En este caso, implicaría el ayudar en ciertos casos, excepcionales, a la función de citar
que tiene el juzgado. Ello es concordante con el literal h), del apartado 1, del artículo 349,
del CPP, que ordena que el fiscal, en su acusación ofrecerá los medios de prueba para su
actuación en la audiencia; en este caso, la lista de testigos y peritos, con indicación del
nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. B.2.
En el mismo sentido, el literal f), del apartado 1, del artículo 350, del mismo texto legal,
permite a la defensa del acusado, actor civil, tercero civil o parte procesal, ofrecer pruebas
para el juicio, para lo cual deberá adjuntar la lista de testigos y peritos que serán convo­
cados al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio; además de precisar los
hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate. B.3. Entonces, el fin
de la norma no es que en todos los casos el Ministerio Público y las demás partes procesa­
les citen a sus testigos y peritos, sino el que únicamente coadyuven a este propósito. Es el
órgano judicial el que hace el juicio, capta la información y expide resoluciones orales y/o
escritas, y es a su área administrativa a la que corresponde (con la información que aque­
llos le brinden)”. Por tanto, es obligación del juzgado penal realizar las notificaciones y a
las partes les concierne “coadyuvar”, pues tanto la fiscalía como la defensa (de haber ofre­
cido prueba ambos), son los interesados en conducir a sus órganos de prueba.

La Primera Sala Penal Transitoria, de la Corte Suprema de Justicia de la República,

en la Casación N ° 1072-2016-Huánuco de fecha 11 de mayo de 2017 (ponencia de San
Martín Castro) en el fundamento jurídico segundo de los fundamentos de derecho, ha

(6) PICÓ IJU N OY, Joan (1997). Las garantías constitucionales delproceso Barcelona: Bosch Editor, p. 54.
(7) Dicho Acuerdo Plenario ha sido publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 4 de enero de 2014. 217
 ART. 355 LA ETAPA INTERMEDIA

expuesto que: “En primer lugar, el artículo 129 del Código Procesal Penal autoriza la noti­
ficación o citación telefónica, pero solo en caso de urgencia, de lo que se dejará constancia
en autos (apartado 2). La regla es la notificación mediante cédula (artículos 157 y 158 del
Código Procesal Civil) y por medio de personal del propio órgano jurisdiccional (apar­
tado 1 del artículo 129 del Código Procesal Penal). La urgencia es una situación concreta
y eventual que se presenta cuando no es posible, por razones de tiempo o logísticas del
órgano jurisdiccional, o por causas de fuerza mayor o causas imprevistas, acordar la vía
ordinaria de la cédula, conforme al apartado 1 del citado artículo 129 del Código Proce­
sal Penal. Como excepción a la regla, su interpretación es restrictiva y, para garantizar su
corrección, debé especificarse el motivo determinante de la urgencia”.

Ergo, la citación telefónica a testigos o peritos es viable -en casos de urgencia-, pero
como opción siempre secundaria o de parche.

VI. Respecto al inciso 6

La audiencia de instalación de juicio es inaplazable, rige el numeral 1 del artículo
85. El contenido del artículo 85.1 del CPP, es el siguiente: “1. Si el abogado defensor no
concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carácter inaplazable, será reem­
plazado por otro que, en ese acto, designe el procesado, o por un defensor público, lleván­
dose adelante la diligencia. Son audiencias inaplazables las previstas en los artículos 271,
345, 351, 367, 447 y 448”.

La instalación del juzgamiento, merece el tratamiento legislativo que idóneamente se

ha incorporado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el 30 diciem­
bre de 2016, el mismo que entró en vigencia a nivel nacional a los noventa (90) días de su
publicación en el diario oficial E l Peruano.

^ BIBLIOGRAFÍA
CA LD ERÓ N CEREZO , Ángel y C H O C L Á N M O NTALVO , Jo sé Antonio (2002). Derecho Procesal Penal.
Madrid: Dykinson; CA RN EY A LI R O D R ÍG U EZ , Raúl (2008). “Derecho Penal como ultima ratio. H acia
una Política Criminal racional”. En: lus et Praxis [online]. Volumen 14, pp. 13-48. Recuperado de: < https://
[Link]/[Link]?script=sci_abstract&pid=:S 0 7 1 8 0 0 1 2 2008000100002& ln g=es& n rm =iso > ;
PICÓ IJU N O Y , Joan (1997). Las garantías constitucionales del proceso Barcelona: Bosch Editor, p. 54.

218
 SECCIÓN III
EL JUZGAMIENTO

TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES

Artículo 356.“ Principios del juicio

1. E ljuicio es la etapa prin cipal delproceso. Se realiza sobre la base de la acusación. Sin
perjuicio de las garan tías procesales reconocidaspor la Constitución y los Tratados de
Derecho Internacional de Derechos Hum anos aprobados y ratificados por el Perú,
rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inm ediación y la contradicción
en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de
continuidad deljuzgam iento, concentración de los actos deljuicio, iden tidad física
deljuzgador y presencia obligatoria del im putado y su defensor.
2. L a audiencia se desarrolla en form a continua y podrá prolongarse en sesiones
sucesivas hasta su conclusión. L as sesiones sucesivas, sin perjuicio de las causas de
suspensión y de lo dispuesto en el artículo 360, tendrán lugar a l d ía siguiente o
subsiguiente de funcionam iento ordinario deljuzgado.

Concordancias:
C: art. 139 ines. 3 y 4; CPP: arts. I inc.2, 360; LOPJ: art. 4 l inc. 2.

H e n r y C é s a r F l o r e s L iz a r b e

I. Respecto al inciso 1
Se recogen una serie de garantías procesales, en las que predominan la oralidad, la
publicidad, la inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. Además de ello,
reinan los principios de continuidad y concentración en el desarrollo de los actos procesa­
les. A continuación, una escueta aproximación conceptual^:

a) La oralidad.- Establece que el discurso oral es la herramienta y el vehículo efi­

caz, por el cual se expresan las partes y las pruebas en el proceso penal, en forma
directa ante el juez. La oralidad fue una característica inicial histórica del proceso
penal en casi todas las culturas. El nuevo modelo procesal significa un retorno
mejorado a la oralidad plena y fecunda. Simple y llanamente significa que todos
los recursos, peticiones, pruebas y alegatos del proceso, deben actuarse oralmente
ante el juez, quien debe resolver también en forma inmediata y oral frente a las
partes.

(1) Las precisiones conceptuales de oralidad y publicidad, provienen de: < [Link]
nuevoprocesopenal/20l4/02/08/principales-principios-del-proceso-penal/>. 219
 ART. 356 EL JUZGAMIENTO

b) Publicidad.- Conforme a la definición general de este principio, el proceso y el

juicio oral son públicos. Toda la comunidad tiene derecho a saber y enterarse de
él y sus pormenores. Ello es una garantía del procesado y de la sociedad. Ferra-
joli(2)345nos recuerda que la publicidad garantiza el control interno y externo del
proceso, por la opinión pública, por el imputado y su abogado defensor.

c) Inmediación.- El principio de inmediación como aquel que ordena que el tribu­

nal del juicio perciba a través de sus propios sentidos, de forma directa, sin inter­
mediarios, la información que proviene de la fuente directa donde esta se encuen­
tra registrada, de modo que no se produzcan mayores filtros interpretativos que
el propio y esencial a la fuente de prueba de la cual se trate®.

d) Contradicción.- La principal referencia sin duda lo expuesto por Calamandrei,

quien le asignaba a este principio el carácter de “fuerza motriz del proceso”, el
que se encuentra definido por la dinámica dialéctica entre las partes frente a un
tercero independiente e imparcial, en donde: “El juez no está nunca solo en el
proceso. El proceso no es un monólogo, sino un diálogo, una conversación, un
cambio de proposiciones, de respuestas y de réplicas, un cruzamiento de acciones
y de reacciones, de estímulos y contraestímulos, de ataques y contraataques”®.

e) Los principios de continuidad y concentración, si requieren una dosis de pre­

cisión mayor, dada su gran relevancia en el juzgamiento®.

El principio de continuidad del juzgamiento es la forma en como se materializa el

contradictorio están estrechamente imbricados y tiene una relación de co-implicancia; en
efecto, el contradictorio se manifiesta en continuidad y la continuidad es producto del
contradictorio. Si no se configura un contradictorio continuado, la calidad de la informa­
ción probatoria decae. La focalización del objeto del debate y la continuidad y concentra­
ción de los actos de juicio genera el escenario procesal para un contradictorio metodoló­
gico, dinámico y productivo. Permite tener un juez fuerte que modula metodológicamente
el contradictorio procesal, con el objeto de una mayor proximidad entre el momento de
producción de prueba, las argumentaciones y conclusiones de las partes, y el momento de
la deliberación y sentencia. Se trata de que la formación cognitiva de los jueces sea inte­
gral, y qué duda cabe, que un flujo discontinuo de información, afecta la idea de un cono­
cimiento íntegro.

La información de calidad, producto del debate contradictorio continuo en el plena-

rio oral, sirve al juez para emitir una sentencia de calidad. El juez, se involucra en un pro­
ceso de formación continua de convicción y certeza, aplica las reglas para la deliberación
y votación, y su producto natural será la sentencia.

(2) FERRAJOLI, Luigi (1995). Derecho y razón. Teoría delgarantismo penal. Madrid: Trotta, p. 616.
(3) DECAP FERNANDEZ, Mauricio (2014). “El juicio oral y los principios de inmediación y contradicción”.
En: Revista del Instituto de la Judicatura Federal, pp. 57-76. Recuperado de:<[Link]
publicaciones/revista/36/Mauricio%20Decap%20Fern%C3%[Link]>.
(4) CALAMANDREI, Piero (1996). Proceso y democracia. México: Haría, p. 151.
(5) Sobre la continuidad y concentración, recogemos la opinión del maestro Mendoza Ayma, Francisco Celis, que
220 se nos hizo llegar en un artículo del 2016.
PRECEPTOS GENERALES ART. 356

Sin embargo, la generalizada práctica de afectación del principio de continuidad

manifestada en la dispersión de los actos de juicio, es un agudo problema actual, y es un
serio obstáculo para consolidar la reforma. Esa práctica no es resultado de una interpre­
tación posible de los dispositivos penales, sino de integraciones extra legem indebidas que
realizan los jueces, creando supuestos pretorianos de suspensión de audiencia, no contem­
pladas en el Código Procesal Penal, y que encontrarían al principio-garantía de continui­
dad desnaturalizando el juzgamiento.

Desde la perspectiva del órgano jurisdiccional, la finalidad del juicio es expedir una
sentencia con un dominio cognitivo integral del objeto del debate; en esa línea, el prin­
cipio de continuidad de juzgamiento está configurado para ese fin. Si está clara la finali­
dad del juicio oral, y que conforme a esta se configura el principio de continuidad de juz­
gamiento; entonces es posible interpretar los dispositivos normativos del Código Procesal
Penal, conforme a esa finalidad.

II. Respecto al inciso 2

La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en sesiones suce­
sivas hasta su conclusión. Las sesiones sucesivas, sin perjuicio de las causas de suspensión
y de lo dispuesto en el artículo 360, tendrán lugar al día siguiente o subsiguiente del fun­
cionamiento ordinario del juzgado.

El abordaje de los diferentes modos de configuración del principio de continuidad

de juzgamiento, exige considerar con seriedad el criterio pragmático: “caso empezado,
caso terminado”, con base en dos imperativos procesales para el desarrollo continuo de la
audiencia: “sesiones continuas y sucesivas” y al “día siguiente y subsiguiente”. Pero ade­
más, requiere de una problematización operativa con el planteo de alternativas de solución.

Para este efecto se deben necesariamente diferenciar los procesos complejos de los pro­
cesos simples -estimando también los procesos con un estándar de complejidad mediana-.
Operativamente en todos los procesos, simples o complejos, se debe observar la regla prag­
mática de “caso empezado, caso terminado”. Empero, en atención a la complejidad del
proceso, modulará y configurará la forma en como se materialice el principio de continui­
dad de juzgamiento. En otras palabras, el modo en como se configura la continuidad del
juzgamiento y la concentración de los actos de juicio será diverso, de acuerdo a la comple­
jidad o no del proceso.

El imperativo de la continuidad modula y configura de manera diferente a la audien­

cia. Si la pretensión punitiva es simple, bien por tratarse de un solo delito, o un solo impu­
tado, o bien por pocos medios de prueba a actuarse, entonces es posible que la audiencia
pueda concluir en un solo día. Lo importante no es tanto la exigencia cuantitativa de que
la audiencia se desarrolle en un solo día o en días subsiguientes; lo esencial es la exigen­
cia cualitativa de continuidad de juzgamiento, así la audiencia se desarrolle en días suce­
sivos. Si el objeto del proceso es complejo, porque la pretensión es compleja, por concu­
rrencia de pluralidad de pretensiones punitivas, etc., entonces, no es razonable la exigen­
cia de que la audiencia concluya en un solo día; en este supuesto la audiencia se realizará

221
 ART. 356 EL JUZGAMIENTO

en sesiones sucesivas al día siguiente o subsiguiente del funcionamiento ordinario del juz­
gado, sin enervar la continuidad del juzgamiento®.

En conclusión, el principio central del juicio oral es el contradictorio; este principio

es la médula del proceso. La oralidad es el transporte idóneo para optimizar el contradic­
torio, la oralidad solo se configura con la inmediación de las partes, en un contexto de
publicidad que otorga legitimidad a la audiencia.

^ BIBLIOGRAFÍA
D ECA P F E R N A N D E Z , Mauricio (2014). “El juicio oral y los principios de inmediación y contradic­
ción”. En: Revista del Instituto de la Judicatura Federal, pp. 57-76. Recuperado de: < [Link]
mx/publicaciones/revista/36/Mauricio%20Decap%20Fern%C3%[Link]> ; C A LA M A N D R E I, Piero
(1996). Proceso y democracia. México: Haría; FERRA JO LI, Luigi (1995). Derecho y razón. Teoría delgarantismo
penal. Madrid: Trotta.

É l JURISPRUDENCIA
E l primer inciso del artícido 356 del Código Procesal Penal determina los principios que regula y se activan en el desa­
rrollo del juicio oral, señalando que “(...) rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contra­
dicción de la actuación probatoria”, advirtiéndose que su inobservancia acarrea la infracción de la garantía constitu­
cional del debido proceso. Asimismo, los incisos primero y segundo del artículo 359° del citado Código regulan y garan­
tizan la presencia delJuzgador y de las partes en el desarrollo deljuicio oral, precisándose que la actuación probatoria
(de cargo o descargo) deberá desarrollarse en presencia del juzgador de instancia que emitirá la sentencia respectiva,
salvaguardándose así la vigencia del principio de inmediación.
De esta manera, se aprecia que el principio de inmediación se presenta en todos los periodos de la etapa del juicio oral,
esto es, periodo inicial (actos preliminares deljuicio y alegatos de apertura), periodo probatorio (declaración del acusado
y testigos, examen delperito, exhibición y debate de la prueba material, y examen de la prueba documental y documen­
tada, entre otros), periodo de alegatos (posición de las partes) y periodo decisorio (deliberación y sentencia), pues el juz­
gador está en constante y estrecha vinculación con la actuación de la prueba, excluyéndose así toda intermediación fútil
que pueda generar una indebida valoración de la prueba. Así, se aprecia que el principio de inmediación, en conexión
con la regla de la sana crítica, influye en la deliberación de la causa, pues el juzgador luego de presenciar la actua­
ción probatoria (la formación de la prueba), la valora y se genera convicción respecto a los hechos litigiosos, precisándose
que dicha convicción atiende, además, a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicos, conforme lo exige el segundo inciso del artículo 393 del Código Procesal Penal. Cas. N ° 636-2014-Are-
quipa, considerando 2.3.1 y [Link]

(6) Sobre la temática, recogemos la opinión del maestro Francisco Celis Mendoza Ayma, que se nos hizo llegar en
222 un artículo del 2016.
Artículo 357 - Publicidad ©leí jPicio y restricciones
1. El juicio oral sera público. No obstante ello, eljuzgado mediante auto especialmente
motivado podvd resolver\ aún de oficio, que el acto orad se realice total oparcialmente
en privado, en los siguientes casos:
a) Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física
de alguno de los participantes en elju icio;
b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional;
c) Cuando se afecte los intereses de la ju sticia o, enunciativam ente, peligre un
secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible
o cause perjuicio injustificado, a sí como cuando sucedan manifestaciones por
parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia;
d) Cuando esté previsto en una norm a específica;
2. E l juzgado tam bién podrá disponer, in dividual o concurrentemente, con sujeción
a l principio de proporcionalidad, las siguientes m edidas:
a) Prohibir el acceso u ordenar la salid a de determ inadas personas de la sala de
audiencias cuando afecten el orden y el decoro deljuicio;
b) Reducir, en ejercicio de su facu ltad disciplinaria, el acceso de público a un
número determ inado de personas, o, por las razones fija d a s en el num eral
anterior, ordenar su salid a p a ra la práctica de pruebas específicas;
c) Prohibir el acceso de cám aras fotográficas o de film ación, grabadoras, o cual­
quier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o
sim ilares, siempre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses
de la ju sticia y, en especial, el derecho de las partes.
3. D esaparecida la causa que motivó la p riv acid ad deljuicio se perm itirá el reingreso
del público a la sala de audiencias. E l juzgado, con criterio discrecional, podrá
imponer a los participantes en eljuicio el deber de gu ard ar secreto sobre los hechos
que presenciaren o conocieren.
4. Los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se refieran a
derechos fundam entales garantizados por la Constitución son siempre públicos.
3. L a sentencia será siempre pública, excepto en los casos en que el interés de menores
de edad exija lo contrario.

Concordancias:
C: art. 139 inc. 4; CPC: art. 206; LOPJ: arts. 10, 101, 131, 135.

P e d r o M ig u e l A n g u l o A r a n a

I. Aspectos generales sobre la publicidad en el juicio oral

El artículo 356 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) establece un catálogo
de garantías y derechos que se deben respetar a nivel del juicio oral (etapa de juzgamiento).
Una de las garantías reconocidas en dicho artículo es la de publicidad, que luego aparece
regulada con mayor detalle en el artículo en comentario (artículo 357).

223
 ART. 357 EL JUZGAMIENTO

La publicidad constituye una garantía de vital importancia en el modelo de proceso

penal de tendencia acusatorio-adversarial al cual nuestro CPP se adscribe. Es evidente que
la publicidad del juicio oral se vincula con el hecho de que aquella etapa es la última y
decisiva(1) o, como dijo Volk, el “punto máximo de cualquier proceso penal”®, pues en la
etapa de investigación, las incidencias y las actuaciones se hacen con reserva o, inclusive,
con secreto, para preservar sus fines; y, ello constituye algo tan razonable que es aceptado,
universalmente, en la legislación comparada.

Precisamente esa concesión al inicio del proceso varía radicalmente en la parte final,
pues el enjuiciamiento se realiza de manera pública en función de preservar los altos inte­
reses, valores y fines concretos del proceso penal que resultan en juego en esa fase deci­
siva, de modo que la publicidad del proceso penal constituye, entre nosotros, un derecho
constitucional® y un derecho humano®.

Dentro de los fundamentos de la publicidad, de manera genérica, se reconoce que

aquella no solo es una garantía del inculpado y de toda la sociedad, sino que además es
un derecho constitucional. Ahora bien, atendiendo a la historia, lo cierto es que original­
mente se estimó que la ejecución pública del proceso dificulta de alguna manera, tanto la
arbitrariedad y el abuso como la corrupción®.

Por lo expuesto, la publicidad legitima a la justicia, en tanto favorece su desenvol­

vimiento y genera respeto hacia aquella. En un sentido especial se dice que “la publici­
dad salvaguarda el interés público y social, en cuanto garantiza al público la libertad de
presenciar el desarrollo del debate y de vigilar que el mismo se desarrolle con eficiencia y
honestidad”®.

Por otro lado, favorece al interés del justiciable (“el interés del imputado, en cuanto
asegura un proceso equitativo y la posibilidad cierta de ejercer su derecho de defensa; y, al
mismo tiempo, porque previene la arbitrariedad del juzgador”®) y, finalmente, ayuda al
interés de la justicia (“el principio de publicidad se corresponde con los principios y valores
del Estado de Derecho, puesto que se afirma en la doctrina que la función jurisdiccional,

(1) RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo (2008). “Los principios de la reforma y el Título Preliminar del
nuevo Código Procesal Penal (NCPP)”. En: Revista institucional de la Academia de la Magistratura. Tomo 8.
Lima: Academia de la Magistratura, p. 155.
(2) VOLK, Klaus (2005). “Los principios del proceso penal y la sociedad postmoderna: contradicciones y perspec­
tivas”. En: Constitución y sistema acusatorio, un estudio de Derecho Comparado. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, p. 210.
(3) LEDESMA NARVAEZ, Marianella (2005). “Publicidad de los procesos”. En: La Constitución comentada, análisis
artículo por artículo. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, p. 500 y ss.
(4) El artículo 14, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que: “Toda persona ten­
drá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente (...)”. Asimismo,
el artículo 8, inciso 5, de la Convención de Costa Rica refiere que: “El proceso debe ser público, salvo en lo que
sea necesario para preservar los intereses de la justicia”.
(5) Lejana aparece la época (1764) en que Beccaria daba un golpe certero a las acusaciones secretas al preguntar
“¿cuáles son los motivos con que se justifican las acusaciones y las pruebas secretas?” BECCARIA, Cesare
(1984). De los delitos y de las penas. Buenos Aires: Orbis, p. 57.
(6) CÁCERES JULCA, Roberto (2005). Código Procesal Penal comentado. Lima: Jurista, p. 406.
(7) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián (2004). Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II.
224 Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, p. 242.
PRECEPTOS GENERALES ART. 357

en tanto función pública, se encuentra sujeta a las exigencias de los principios de transpa­
rencia y publicidad, que resultan esenciales al modelo de Estado”®).

Ahora bien, para que la publicidad cumpla las altas finalidades que persigue, debe estar
acompañada de ciertas condiciones, como son, por ejemplo, el conocimiento por todos los
actores, de la forma debida de llevar la audiencia, la dirección firme y ponderada por parte
del juez o colegiado conforme al CPP, y la firme actitud de sus actores para hacer respetar
sus reglas así como la del público y el periodismo, como para elogiar su manejo o criticarlo.

1 Finalmente, cabe añadir que para que la publicidad cumpla sus fines y habiéndose
visto muchos abusos últimamente en algunas resoluciones judiciales, lo cierto es que tie­
nen que funcionar los órganos de control debidamente, pues los abusos deben ser inves­
tigados y, de ser el caso, sancionados en su momento, pues bien se aprecia que la publici­
dad precisamente se da para ello, y si no actúa debidamente el control, la publicidad no
resulta muy útil.

II. Concepto del principio-garantía de publicidad

La publicidad del juicio oral constituye un principio fundamental y orientador de la
forma en la que se debe desarrollar el mismo; esto es, a la vista pública, en bien del justi­
ciable y de la labor de impartición de justicia que realizan los magistrados. Mixán Máss,
en su importante texto sobre el juicio oral, nos ofreció el siguiente concepto: “La publici­
dad del juzgamiento penal es la negación antagónica del juzgamiento en secreto, tal como
ocurrió en el modelo inquisitivo antiguo”®.

Se dice que la publicidad del juicio oral fue considerada una limitación indispensa­
ble y racional al monopolio de la fuerza pública estatal para salvaguardar los derechos de
los acusados y generar un control populad®.

III. Restricciones al principio de publicidad

Las restricciones a la regla de la publicidad vienen a ser los modos excepcionales en
que por razones de protección de algún interés relevante, sea de orden personal o público,
se restringe la publicidad del juicio oral, sosteniéndose por ello que la publicidad no es
absoluta(11).

El artículo en comentario prescribe dos tipos de restricción, la total y la parcial. Tam­

bién se aprecia que la norma aparece, en lo fundamental, consagrando una facultad para
el juez, puesto que indica que la restricción podrá realizarla “aún de oficio”.8910

(8) PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos (2006). “La prohibición de censura previa y la prohibición judicial de hacer
declaraciones públicas sobre el proceso penal”. En: ActualidadJurídica. Tomo 152. Lima: Gaceta Jurídica, p. 42.
(9) MIXÁN MÁSS, Florencio (1996).Juicio oral. Trujillo: Ediciones BGL, p. 78.
(10) GAMBOA, Agustín y ROMERO BERDULLAS, Carlos (2014). Proceso constitucional acusatorio. Buenos Aires:
Ad Hoc, p. 129-
(11) CALDERÓN SUMARRIVA, Ana Cecilia (2006). Análisis integral del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Egacal,
p. 161. 225
 ART. 357 EL JUZGAMIENTO

Resulta lógico que en tales casos se conceda discrecionalidad al juez (artículo 364,
inciso 5), quien en los hechos deberá “aterrizar” nociones tan genéricas y subjetivas (como
el pudor) y amplias (como el orden público). Esto último será imprescindible, porque la
norma exige que la restricción se dé a partir de un “auto especialmente motivado”.

1. Restricción total

La restricción se dará en términos totales cuando no sea recomendable que el público

aprecie alguna actuación del juicio oral. Esta restricción obviamente se dará cuando se
requiera de un tratamiento sumamente especial, por ejemplo, para la comisión de un delito
de un menor de edad o un caso que involucre información vinculada a la seguridad nacional.

2. Restricción parcial

La restricción será parcial cuando se dirige a determinadas actuaciones probatorias

que podrían afectar al justiciable, sin afectar a todo el juicio oral. La norma se refiere a la
temporalidad cuando expresa que desaparecida la causa que motivó la privacidad del jui­
cio se permitirá el reingreso del público (artículo 357, inciso 3).

El caso referido podría ser, por ejemplo, cuando uno de los testigos del hecho fuera
un menor y aquel se pudiera ver perturbado por el público con respecto a lo que debe rela­
tar, por lo que en interés de la justicia, podría efectuarse su interrogatorio de modo res­
tringido en cuanto a la publicidad.

3. Afectaciones
Si bien es cierto, como hemos visto, la publicidad constituye un instrumento ina­
preciable para diversos fines, sin embargo, lo cierto es que también puede colisionar en
algunos casos con derechos particulares y objetos que reclaman protección u otros inte­
reses jurídicamente relevantes(12), siendo por ello que algunos códigos procesales registran
restricciones a la publicidad. Así, el artículo 357 del CPP establece algunos casos concre­
tos que deben funcionar como numerus clausus, clasificándose en razón de lo protegido.

Aseverando la necesidad de limitar la publicidad, se ha apreciado que la publicidad

de cierta información del imputado, como pueden ser los datos que se refieren a la per­
sonalidad del mismo, a su situación financiera, a su grado de integración social y otros,
devienen luego a dificultar la resocialización del mismo(13).

(12) ídem.
(13) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier (2001). “Una reforma necesaria para acompañar al nuevo
Código Penal: el juicio oral en dos fases”. En: Cuadernos de Política Criminal. Madrid: Idemsa, p. 163. Esto
último engrana de algún modo con el tema del uso de la publicidad como inocuización, que se desprende en
dos líneas, la primera vinculada a la antigua infamia, en tanto pérdida del buen nombre y reputación; y la
226 segunda, que deviene a la reinserción por vergüenza.
PRECEPTOS GENERALES ART. 357

3 X Al participante del jiaici©

En este caso la norma pretende proteger a los directamente involucrados en los hechos,
comprendiéndose en primer lugar a la víctima, pero podría aparecer involucrando esta pro­
tección al mismo inculpado o a los testigos(14).

a) Pudor
Puede comprenderse sin mayor dificultad que el juicio oral se realice con total reserva
cuando se trate de delitos contra la libertad sexual, para proteger a los agraviados. En el
mismo sentido se busca asegurar los testimonios en juicio contra un violador, pues se
entiende que tampoco desearán que se realice con publicidad, si lo que tuvieran que ofre­
cer como testimonio fueran hechos incómodos, tales como manoseos a su persona, aco­
samientos, intentos de violación o igualmente violaciones, que dieran cuenta de la perso­
nalidad del acusado.

Por otro lado, también merece que se respete la condición de su pudor al acusado por
homicidio o lesiones graves que expone las circunstancias de los maltratos físicos, intento
de violación, entre otros.

El pudor es un elemento de la personalidad. La intimidad pertenece a cada persona

no es entregada a cualquiera, o al menos no entregamos a cualquiera sin hacernos violen­
cia. Este sentimiento se llama coloquialmente vergüenza y se refiere, como se ha dicho
antes, no solo a hechos externos sino también a estados interiores(15).

b) Vida privada
Del mismo modo, una persona en su condición de agraviada o inculpada podría verse
afectada por la curiosidad pública, es decir, por aquellos interesados en conocer el caso.
Por ejemplo, podría tratarse de casos en los que se ventilen hechos incómodos y persona­
les, como es la relevación de la existencia de amantes o de actos sádicos y masoquistas, que
despiertan morbo o curiosidad en ciertas personas.

c) Integridad física
Las audiencias no serían públicas, también, cuando se tratará de agraviados que
hayan sido personas queridas o menores de edad por delitos contra la vida y delitos con­
tra la libertad sexual, más aún si los hechos hubieran revelado crueldad o sadismo, pues
no sería impensable que ciertos sectores de la población podrían pretender hacer justicia
por su propia mano.

Ahora bien, lo cierto es que en el juicio oral tendrá que hablarse de los hechos y se
tendrá que hacer descripciones y hurgar en detalles, todo lo cual podría remover los sen­
timientos y despertar la ira, motivando a la agresión (peor aún si el autor demuestra frial­
dad, cinismo o ningún arrepentimiento o hasta usa como coartada alguna provocación).

(14) ESPITIA GARZÓN, Fabio (2005). Instituciones de Derecho Procesal Penal, sistema acusatorio. Bogotá: Ibáñez, p. 84.
(15) SANCHEZ DE LA NIETA, Aria, ¿Qué sentido tiene elpudor? Recuperado de: < [Link]
culos/56880/cat/1068/[Link]#modal>. 227
 ART. 357 EL JUZGAMIENTO

Lo cierto es que frente a tales circunstancias se deberá restringir la publicidad por preven­
ción, y así proteger la integridad física de las diversas personas que actúan en el juicio oral.

3.2. Afectaciones públicas graves

En este caso se trata de proteger intereses más globales, que pueden abarcar al interés
nacional, inclusive; pero, la norma no se refiere a cualquier afectación de grado indefinido,
sino que requiere que ello se pueda calificar como una grave afectación.

a) Orden público
Esta norma faculta a que se pueda restringir la publicidad, resultando sumamente útil
en casos en que el acusado pudiera buscar apoyo externo (alteración del orden para presionar
en su favor) para motivar a renunciar la persecución penal, en procura de la garantía (publici­
dad). Y, lo cierto, es que ello sí puede ocurrir mediante el mal uso de las incidencias procesales.

En ese sentido, para prevenir lo expuesto en el párrafo anterior, esta norma resulta
sumamente útil y buena, pues el orden público implica que, dentro del recinto de la sala
de audiencias, deberá guardar las reglas establecidas para el desarrollo del debate, para
lograr los fines del proceso.

b) Seguridad nacional
Todo aquel delito vinculado a la seguridad nacional implica que se restrinja la publi­
cidad del juicio, ello es comprensibles por ejemplo, para el delito de espionaje o que invo­
lucre al personal de inteligencia(16).

Asimismo, deberán tomarse las mismas medidas de previsión para aquellos casos que
involucren, por ejemplo, la compraventa de armas de última generación y otros hechos que
tendrían que superarse en su momento (conflicto normativo con el artículo 357, inciso 4, si
involucrara a funcionarios públicos). Por lo demás, cuando se trate de funcionarios públi­
cos vinculados a la seguridad nacional, es aplicable la limitación de la publicidad, el cual
guarda coherencia con la obligación destacada por el artículo 163 de la Constitución Política.

3.3. Intereses
La norma también posibilita que se hagan restricciones a partir de las cuales pudie­
ran afectarse intereses relevantes, vinculados a valores más amplios o trascendentes. Las
medidas pueden darse para remediar una situación producida o para prevenir su produc­
ción, indistintamente.

a) De la justicia
El Estado posee el interés de que se realice la justicia del mejor modo posible y puede
ocurrir que para tal objeto se presenten obstáculos. Así podría ocurrir que a la justicia le

(16) Véase: la Ley N ° 27479, Ley del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), donde refiere que el trabajo de tal
institución se vincula a la seguridad y defensa nacionales (artículos 2, 9 y 16), conforme a la idea de que las
228 actividades del SINA tienen la más alta clasificación de seguridad (artículo 13).
PRECEPTOS GENERALES ART. 357

interesara preservar la forma de investigación policial de adquisición de pruebas en deter­

minados delitos, por ejemplo, evitando la difusión y que se revelen datos relacionados con
la remesa de dinero controlada o el agente encubierto. En este entendimiento, la misma
Convención Americana registra la posibilidad de que en interés de la justicia se restrinja
la publicidad del juicio.

b) Secreto particular, comercial o industrial

Podría ser que el caso de que se trate de involucrar, hablar o exponer temas que desea­
rían tenerse en secreto, como podrían ser, por ejemplo, determinada paternidad o situa­
ción económica o datos de personas protegidas por la ley. Igualmente, el caso podría vin­
cularse a secreto comercial(17) o industrial(18), cuya revelación podría causar un grave perjui­
cio (se perdería el valor económico del mismo) o la revelación indebida podría ser punible.

c) De la audiencia
Es el caso de que se produzcan inusitadamente manifestaciones en el público asis­
tente de una índole tal que turben el regular desarrollo de la audiencia. Ello mismo podría
consistir en una constante desaprobación (murmullo, palabras críticas, etc.) para las res­
puestas del acusado o del agraviado, de modo tal que surja una presión contra el juez o
el colegiado para desestimar cualquiera de las declaraciones mencionadas, a pesar de las
advertencias efectuadas.

3.4. Previsiones legales

Se ha dejado la posibilidad de que se pueda restringir la publicidad de algún proceso
penal, cuando ello se requiera, conforme a cualquier norma específica.

IV. Restricciones complementarias

Esta constituye un conjunto adicional de restricciones que el juzgado podrá disponer
de modo individual o concurrente, con estricta sujeción al criterio de proporcionalidad.
Lo último quiere decir que será establecida, cuando sea estrictamente necesario y además
deberá fundamentarse debidamente.

1. Prohibición de acceso o salida de personas

Estas restricciones pretenden proteger el orden y el decoro de la audiencia y, por
ende, se dirige a personas concretas, conforme a sus antecedentes (en juicio oral) o lo que
se conociera de manera pública y se pudiera anticipar, respecto de sus reacciones. Con tal

(17) Los secretos comerciales pueden concernir a invenciones o procesos de fabricación, unos que pueden ser prote­
gidos por patentes y otros no; pero, se trata de algo que posee gran valor para el empresario y/o la empresa que
lo posee y que los competidores de esta quisieran conocer.
(18) Con relación al secreto industrial, hay materias cuyo mantenimiento en secreto es la mejor vía de explotar en
exclusiva una tecnología o conocimiento, en algunos casos la única. También debe advertirse que la Ley Gene­
ral de Industrias, Ley N ° 23407, registra que la industria se vincula en algunos casos a la defensa nacional
(artículo 47), por lo que es dable una doble protección, en casos concretos. 229
 ART. 357 EL JUZGAMIENTO

motivo, el juzgador está facultado a prohibir el acceso al recinto de la audiencia u ordenar

la salida de quien asume una inconducta atentatoria a los bienes protegidos.

2. Reducir el acceso u ordenar salidas

El juzgador se encuentra facultado a reducir el acceso al público a un número determi­

nado de personas que resulte más fácil de controlar con la finalidad de preservar el orden.

Asimismo, los jueces aparecen también facultados para ordenar la salida de deter­
minadas personas, para poder efectuar con facilidad la práctica de pruebas específicas.
Tal puede ser el caso de actuaciones de testigos que hubieran sido objeto de presiones por
familiares del acusado.

3. Prohibición de instrumentos reproductores

Con la finalidad de proteger los intereses de la justicia y/o del derecho de las partes,
el juzgador puede prohibir el ingreso de personas con cámaras fotográficas, filmadoras,
grabadoras o cualquier otro medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes,
sonidos, voces o similares.

Así, por ejemplo, los celulares que pueden fotografiar, también podrán ser objeto de
restricción. Esto se vincula con algunos efectos nocivos que tienen tales medios al regis­
trar a las personas y facilitar luego su posible identificación y seguimiento. Por lo menos,
cuando el proceso se está efectuando, reproducirlo en los medios resulta perjudicial, en
cuanto puede desorientar respecto de lo principal(19) y/o en tergiversar los testimonios, alte­
rando su espontaneidad, y promoviendo una indeseable “preparación” de los testigos(20).

Existen criterios que consideran negativa la transmisión, pues se dice que “(...) la carga
emocional con que suelen rodearse las declaraciones y los excesos verbales resultarían ofen­
sivos para las buenas costumbres (...)” y también se sostiene que “surge la posibilidad de
que la prensa se erija en un medio de presión sicológica sobre los partícipes del proceso”(21).

(19) La problemática de los enfoques de los procesos radica en que los medios de comunicación son empresas que
buscan la utilidad a través de las ventas, como ha expresado Salazar Bustamante en una última entrevista de
“Alerta Informativa”, órgano informativo del Instituto de Ciencia Procesal Penal, lo cual deviene a que las
cámaras alteren las cosas que pasan a través de ellas, generando “espectáculos” y destacando lo que “levanta”
la noticia y la hace vendible, como se vio que aconteció en el caso de Vladimiro Montesinos Torres y Jacqueline
Beltrán, donde solo se destacaban los temas que hacían “novelas”, denigrando el proceso, convirtiéndolo en
temas superfluos, como las marcas de los vestidos y zapatos que lucían, los gestos, miradas y signos. Y otro
tema, que expresa, igualmente, el entrevistado es que el periodismo toma la posición del juez, porque aquel
no restablece la justicia, lo que importa (el gran problema) que el periodismo trata temas para restablecer la
justicia, considerándose juez de jueces.
( 20 ) Esto se ha visto claramente en el caso en que es procesado el expresidente Alberto Fujimori Fujimori, en que
testigos como Martín Rivas o Salazar Monroe resultaron declarando contra lo que dijeron testigos anteriores
a ellos, de un modo muy estudiado y se apreció, más aún, en la declaración última de Vladimiro Montesinos
Torres, siendo común que todos estos testigos se refirieron a los anteriores testimonios que deseaban desacre­
ditar, atacando lo que habían escuchado decir a través de la televisión.
230 (21) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., pp. 502 y 503.
PRECEPTOS GENERALES ART. 357

V Variaciones de medidas
Las medidas que el juez imponga durante el juicio oral deberán ser conformes a la
entidad de las restricciones, ya que estas responden a temas concretos que las justifican en
un momento dado; pero también podrían modificarse o suprimirse en el tiempo, es por
ello que la norma ha facultado al juez a modificar las restricciones o dejarlas sin efecto.

1. Reingreso de personas

Si hubiera desaparecido la causa que motivó la privacidad del juicio, se podrá permi­
tir el reingreso del público. Asimismo el juez a partir de su experiencia, podría calificar
que en el futuro no se repetirán las acciones que motivaron su decisión.

2. Deber de secreto

El juez está facultado para imponer en el juicio el deber de guardar secreto sobre los
hechos que presencie o conozca con motivo del juicio oral. Esta obligación no podría impo­
nerse a todo el público sino a las partes; ello sería aplicable a los casos en los que se venti­
laran temas relacionados con los secretos comerciales o industriales.

VI. Juicios siempre públicos (inciso 4)

Por encima de las excepcionales restricciones a la publicidad de los juicios orales que
nuestro CPP ha reservado, atendiendo a importantes necesidades de interés público o
humanitario; también en los casos concretos se han considerado aquellos juicios que siem­
pre se llevarán de modo público.

Al respecto, el CPP ha establecido tres casos que vienen a ser los siguientes: juicios
sobre funcionarios públicos, sobre delitos de prensa y los que se refieran a derechos funda­
mentales garantizados por la Constitución (artículo 357, inciso 4).

Lo mencionado guarda relación con el mandato constitucional prescrito en el artículo

139, inciso 4, de la Constitución Política: “los procesos judiciales por responsabilidad de
funcionarios públicos y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refie­
ren a derechos fundamentales garantizados por la constitución son siempre públicos”.

VII. La sentencia
La norma ha explicado la obligación de que, al margen de las restricciones estudia­
das, la dación de la sentencia será siempre pública; sin embargo, cuando se trate de meno­
res de edad, al ser un caso especial, se eximirá de esta obligación en aplicación del interés
superior del niño. El mismo criterio es seguido en Alemania, al considerarse que los meno­
res de edad deberán estar protegidos contra la curiosidad.

^ BIBLIOGRAFÍA
BECCARIA, Cesare (1984). De los delitos y de las penas. Buenos Aires: Orbis; CÁCERES JU LCA , Roberto
(2005). Código Procesal Penal comentado. Lima: Jurista; CALDERÓN SUMARRIVA, Ana Cecilia (2006). 231
 ART. 357 EL JUZGAMIENTO

Análisis integral del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Egacal; ESPITIA GARZÓN, Fabio (2005). Institucio­
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parado. Bogotá: Universidad externado de Colombia.

232
Artículo 358o- Condiciones para la publicidad del juicio
1. Se cumple con la garantía de publicidad con la creación de las condiciones apro­
piadas para que el público y la prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia.
2. E stá prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro medio idóneo
para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce
años, o quien se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomalía psíquica.

Concordancia:
CPC: art. 206.

P edro M iguel A ngulo A rana

I. Presupuestos
La publicidad requiere condiciones para que se pueda cumplir, por lo que pasa a
tomar relevancia el lugar dé la audiencia, el cual debe poseer un área o espacio suficiente
al que puedan acceder fácilmente las personas que lo deseen. Por lo dicho es que la norma
explica que “[s]e cumple con la garantía de publicidad con la creación de las condicio­
nes apropiadas para que el público y la prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia”
(artículo 358, inciso 1 del Código Procesal Penal).

Con respecto a la garantía de la publicidad, hay una corresponsabilidad entre el juez,

que debe asegurar el pleno ejercicio de la defensa (artículo 363, inciso 1) y el órgano de
gobierno del Poder Judicial, este último se ve evidenciado cuando se menciona el caso
de los juzgamientos con presos preventivos que se realizarán en establecimientos penales
(artículo 368, inciso 3).

Asimismo, previo a la audiencia deberá publicitarse la realización de la misma, dán­

dose a conocer las partes involucradas y los temas a debatir, de modo que permita al público
interesado tener conocimiento y apersonarse. Esto también guarda relación con la forma en
la que se publican y exhiben las fechas en las cuales se desarrollarán las audiencias, siendo
que en la praxis se coloca la información en los periódicos murales o los avisos públicos.

Debe apreciarse que además del público, se hace referencia a la asistencia de la prensa,
la cual requiere condiciones aparte, dado que acuden no solo con cámaras fotográficas sino
con aparatos más complejos. Ello, en particular, es relevante para los casos que se califican
como emblemáticos o de alto interés público.

II. Prohibiciones
Resulta evidente que, para el normal desarrollo de la audiencia y para que surta efec­
tos positivos su publicidad, requiere que esta se lleve de manera ordenada y con el debido
respeto a las normas que regulan su funcionamiento, con la finalidad de que todos pue­
dan presenciar y escuchar las incidencias.

Por esto último, como presupuesto o condición para prevenir cualquier incidente
y preservar el orden, es que se prohíbe el ingreso al recinto de la audiencia de cualquier 233
 ART. 358 EL JUZGAMIENTO

persona que porte arma de fuego u otro medio idóneo para agredir o perturbar el orden.
Ello es razonable pues lo que sebusca es evitar cualquier escenario que desate actos de vio­
lencia o interrupciones que impidan la realización de la audiencia.
Igualmente se prohíbe el ingreso de niños menores de 12 años, personas en estado
de ebriedad, drogadicción o de quien sufre grave anomalía psíquica (artículo 358, inciso
2), que en todos los casos podrían alterar el orden.

5 5 BIBLIOGRAFÍA
BECCARIA , Cesare (1984). De los delitos y de las penas. Buenos Aires: Orbis; CÁCERES JU L C A , Roberto
(2005). Código Procesal Penal comentado. Lima: Jurista; CA LD ERÓ N SU M A RRIVA , Ana Cecilia (2006).
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postmoderna: contradicciones y perspectivas”. En: Constitución y sistema acusatorio, un estudio de Derecho Com­
parado. Bogotá: Universidad externado de Colombia.

234
Artfeiik' 359»= Comemrremeta del juez y de las partes(*}
L Eljuicio se realizará con la presencia ininterrumpida de losjueces, elfiscal y de las
demás partes, salvo lo dispuesto en los numerales siguientes.
2. Cuando eljuzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros siendo
de prever que su amencia será prolongada o que le ha surgido un impedimento,
será reemplazado por una sola vez por el juez llamado por ley, sin suspenderse el
juicio, a condición de que el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos
miembros. L a licencia, jubilación o goce de vacaciones de los jueces no les impide
participar en la deliberación y votación de la sentencia.
3. El acusado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso deljuez. En caso de serle
otorgado el perm iso, será representado por su abogado defensor.
4. Si el acusado que ha prestado su declaración en eljuicio o cuando le correspondiere
se acoge a l derecho a l silencio, deja de asistir a la audiencia, esta continuará sin
su presencia y será representado por su abogado defensor. S i su presencia resultare
necesaria p ara practicar algún acto procesal, será conducido compulsivamente. Tam­
bién se le h ará comparecer cuando se produjere la am pliación de la acusación. L a
incomparecencia del citado acusado no perju dicará a los dem ás acusados presentes.
5. Cuando el abogado defensor del acusado injustificadam ente se ausente de la
audiencia, rige lo dispuesto en el num eral 1 y 3 del artículo 83, excluyéndosele de
la defensa.
6. Cuando el fiscal, injustificadam ente, se ausente de la audiencia o no concurra a
dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluirá del juicio y
se requerirá a l fisca l jerárquicam ente superior en grado designe a su reemplazo.
1. Cuando el actor civil o el tercero civil no concurra a la audiencia o a las sucesivas
sesiones deljuicio, este proseguirá sin su concurrencia, sin perjuicio que puedan ser
emplazados a comparecerp a ra declarar. S i el actor civil no concurre a la instalación
de juicio o a dos sesiones, se tendrá por abandonada su constitución en parte.

Concordancia:
CPP: art. 369.

H e n r y C ésar F l o r e s L iz a r b e

I. Respecto al inciso 1
El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces, del fiscal y de las
demás partes, salvo lo dispuesto en los numerales siguientes. La presencia ininterrumpida
va en sintonía con los principios de continuidad y concentración, en tanto estas se mate­
rializan justamente por la presencia habitual de las partes de sesión en sesión, sin subter­
fugios de por medio.(*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el 30-12-2016. 235
 ART. 359 EL JUZGAMIENTO

II. Respecto al inciso 2

Este inciso procesal logró germinar interpretaciones contradictorias, por lo que la
Corte Suprema ha delineado dicho problema, lo cual nos obliga remitirnos a su texto.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casa­
ción N ° 736-2016-Ancash, de fecha 26 de julio de 2017 (ponencia de Pariona Pastrana), ha
fijado como doctrina jurisprudencial los fundamentos jurídicos 2.4.3 y [Link], que pres­
criben: “De esta manera, el inciso segundo del artículo 359 del código adjetivo, en rela­
ción a la concurrencia del juzgador, establece lo siguiente: ‘Cuando el juzgado es cole­
giado y deje de concurrir alguno de sus miembros siendo de prever que su ausencia
será prolongada o que le ha surgido un impedimento, será reemplazado por una sola
vez por el juez llamado por ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que el reem­
plazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia, jubilación
o goce de vacaciones de los jueces no les impide participar en la deliberación y vota­
ción de la sentencia’ [el resaltado es nuestro]. Así, la ley es taxativa al señalar lo siguiente:
i) Es viable el reemplazo de un magistrado cuando esté en etapa de juzgamiento; ii) E
nuevo magistrado será el llamado por ley; iii) El reemplazo será por una sola vez; y, iv) Se
exige que el nuevo magistrado continúe interviniendo con los otros dos miembros hasta
la culminación de la causa en la instancia pertinente (quien es el sujeto que reemplazó al
magistrado; que para una mejor aclaración gramatical debió indicar ‘el reemplazante’); y.
v) La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los jueces no les impide participar en la
deliberación y votación de la sentencia”. Adicionalmente, en la mencionada casación tam­
bién se ha fijado como doctrina jurisprudencial el fundamento jurídico [Link], que pres­
cribe: “Examen de necesidad. Sobre el particular, dos aspectos son claves de analizarse bajo
este sub principio: i) Si existen medios alternativos igualmente idóneos para cumplir con
el objetivo de juez natural; y, ii) Si tales medios no afectan el principio de inmediación o,
de hacerlo, la afectación es de menor intensidad”. En similar sentido, en el fundamento
jurídico [Link].1 se añade que: “En el presente caso, se tiene que en la sesión del veinti­
cinco de febrero de dos mil dieciséis intervino la magistrada Norma Sáenz García, donde
se examinó al perito Alan Roy Chávez Apestegui (médico legista que emitió el certificado
médico legal N ° 004003-C1S practicado a la agraviada), quien se ratificó de la elaboración
del referido certificado médico; sin embargo, dicha magistrada (quien reemplazó una sola
vez al magistrado Edison Percy García Valverde) no continuó como miembro integrante
del juzgado colegiado en dicha causa, debido a que el magistrado que fue reemplazado se
reincorporó (el tres de marzo de dos mil dieciséis) y participó en las siguientes audiencias
e incluso suscribió la sentencia de primera instancia del siete de marzo de dos mil dieci­
séis -fojas noventa y seis-. Al respecto, cabe señalar que este último magistrado no estuvo
de licencia, ni jubilación o goce vacacional para que puede participar en la deliberación
y votación de la sentencia (conforme lo señala el segundo párrafo, del artículo 359 del
código adjetivo), toda vez que continuó, luego de ser reemplazado, como miembro inte­
grante del referido juzgado hasta la emisión de la sentencia: advirtiéndose que si bien la
norma establece que el magistrado reemplazante debe estar hasta la culminación de juicio
y, por tanto, deliberar y votar en la decisión de la causa; sin embargo, hay que establecer
límites en cuanto a su participación. Así, cuando el magistrado reemplazado estuvo
presente en el desarrollo del contradictorio (actuación de prueba personal y orali-
zación de prueba documental), y es reemplazado posteriormente, por una sola vez
236 Puede el magistrado reemplazado intervenir, deliberar y votar hasta la emisión de la
PRECEPTOS GENERALES ART. 359

sentencia; en caso contrallo, se vulnerarla el principio de inmediación. De otro lado,

si el m agistrado reemplazado por otro no estuvo en el desarrollo del contradictorio mi
en los alegatos de las partes, en este caso es necesaria la intervención del magistrado
reemplazante a efectos de la deliberación y votación hasta la emisión de la senten­
cia; en caso contrario, se vulneraría el principio de inmediación y el derecho al juez
natural (el resaltado es nuestro). Y finalmente, el fundamento jurídico [Link].2 señala:
“En consecuencia, al no existir otras medidas alternativas era necesario que el magistrado
reemplazado se reincorpore a fin de no infringir el principio de inmediación ni del juez
natural, conforme las razones esbozadas líneas arriba”.
Por tanto, dependerá de si la ausencia del magistrado reemplazado es por una sola vez
y si participó en la actuación de la prueba. De lo contrario, el magistrado reemplazante
será quien vote finalmente por haber accedido por inmediación a la actuación probatoria.

III. Respecto al inciso 3

El acusado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del juez. En caso de serle
otorgado el permiso, será representado por su abogado defensor. La referencia normativa
en este caso es de carácter conductual para con el acusado y busca imponer orden en el
desarrollo de la audiencia.

IV. Respecto al inciso 4

Si el acusado que ha prestado su declaración en el juicio, o cuando le correspondiere,
se acoge al derecho al silencio y deja de asistir a la audiencia, esta continuará sin su pre­
sencia y será representado por su abogado defensor. Si su presencia resultare necesaria para
practicar algún acto procesal, será conducido compulsivamente. También se le hará com­
parecer cuando se produjere la ampliación de la acusación. La incomparecencia del citado
acusado no perjudicará a los demás acusados presentes.

La concurrencia del acusado al inicio de juicio oral es imprescindible y obligatorio;

no obstante, si en las siguientes sesiones de juzgamiento posterior a su instalación decide
no concurrir más, será representado únicamente por su abogado defensor, sin posibilidad
de que por dicho motivo se tenga que suspender o paralizar el juicio. En el ínterin del jui­
cio, una vez concluido el mismo se podrá emitir, si ese fuera el caso, sentencia condenato­
ria en “ausencia” del acusado, pues este ya conoció los cargos al inicio, por lo que no esta­
ríamos ante un supuesto que riña con el artículo 139 inciso 12 de la Constitución Política
del Estado, que prohíbe la condena en ausencia.

En cuanto al tratamiento sobre el derecho del acusado a guardar silencio y la legali­

dad de la lectura de su declaración previa, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la República, en la Casación N ° 1462-2017-Lambayeque de fecha 15 de
febrero de 2018 (ponencia de San Martín Castro), en el fundamento jurídico 7 estable­
ció que: “Finalmente, es de acotar que el derecho al silencio es un derecho de uso actual,
que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero retroactúa sobre los ya
transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El
acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que este se proyecte hacia atrás,
con la eficacia’ de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso
y de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que solo podría ser 237
 AET. 359 EL JUZGAMIENTO

expulsado formalmente por razón de ilicitud [STSE 95/2010, de 12 de febrero]. Esta doc­
trina, que no vulnera el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la no
autoincriminación, es la que recoge el citado artículo 376, numeral 1, del Código Proce­
sal Penal. De otro lado, la confesión, si se presta con respeto a las garantías preconocidas
a todo imputado -condiciones externas objetivas con la que se obtuvo- y no resulta inve­
rosímil, en tanto se acredite con otros medios de prueba el cuerpo del delito -existencia
del delito-, puede ser idónea para acreditar la autoría del confesante en el delito ya esta­
blecido por otras pruebas [STSE 1105/2007, del 21 de diciembre]”.

V. Respecto al inciso 5
Cuando el abogado defensor del acusado injustificadamente se ausente de la audien­
cia, rige lo dispuesto en el numeral 1 y 3 del artículo 85, excluyéndosele de la defensa. El
inciso 1 del artículo 85 del Código Procesal Penal prescribe: “Si el abogado defensor no
concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carácter inaplazable, será reem­
plazado por otro que, en ese acto, designe el procesado, o por un defensor público, lleván­
dose adelante la diligencia”; y el inciso 3 del citado artículo refiere que: “El juez o colegiado
competente sanciona, de conformidad con el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, al abogado defensor que injustificadamente no asiste a una diligencia a la que ha
sido citado o que injustificadamente abandona la diligencia que se estuviere desarrollando”.

La ideología legislativa es que las audiencias no se frustren por cualquier motivo o

capricho defensivo, como podría ser el alejamiento de la defensa formal por algún motivo
nimio; ante tal circunstancia el juzgado podrá sancionar a dichos letrados para enderezar
su mal formada conducta procesal.

VI. Respecto al inciso 6

Cuando el fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos
sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluirá del juicio y se requerirá al
fiscal, jerárquicamente superior en grado, designe a su reemplazo. En el inciso anterior veía­
mos como se regula el proceder judicial en contra de abogados defensores, ahora tenemos la
regulación en contra de fiscales que sin motivo alguno se ausentan o no acuden a audiencia.
Lo único que debió agregar la norma -al igual que en el caso anterior- es que el juzgado no
solo debe comunicar al fiscal jerárquicamente superior para que designe un fiscal nuevo, sino
además debe comunicarse a control interno para la respectiva sanción disciplinaria.

VII. Respecto al inciso 7

Cuando el actor civil o el tercero civil no concurra a la audiencia o a las sucesivas
sesiones del juicio, este proseguirá sin su concurrencia, sin perjuicio de que puedan ser
emplazados a comparecer para declarar. Si el actor civil no concurre a la instalación de jui­
cio o a dos sesiones, se tendrá por abandonada su constitución en parte. En este apartado
similar al caso de abogados y fiscales, se regula las consecuencias procesales para el “actor
civil” y el “tercero civil” en caso no concurran a la instalación de juicio o a dos sesiones. A
diferencia de la presencia obligatoria del fiscal y del abogado defensor del acusado en jui­
cio, la participación del actor civil o el tercero civil es facultativa, pues el juicio continuará
238 con normalidad si se ausentan o no concurran.
PRECEPTOS GENERALES ART. 359

§3 BIBLIOGRAFÍA
CA LD ERÓ N CEREZO, Ángel y C H O C L Á N M ONTALVO, Jo sé Antonio (2002). Derecho Procesal Penal.
Madrid: Dykinson; CA RN EV A LI R O D R ÍG U EZ , Raúl (2008). “Derecho Penal como ultima ratio. Hacia
una Política Criminal racional”. En: lus et Praxis [online]. Volumen 14, pp. 13-48. Recuperado de: < https://
[Link] [Link]/[Link]?script=sci_abstract& pid=S071800122008000100002& lng=es& nrm =iso> ;
PICÓ IJU N O Y , Joan (1997). Las garantías constitucionales del proceso Barcelona: Bosch Editor, p. 54.

239
 Artículo 36®„- Continuidad!, suspensión e interrupción del juicio
1. Instalada la audiencia, esta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas basta
su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, este continuará
durante los días consecutivos que fu eran necesarios hasta su conclusión.
2. L a audiencia solo podrá suspenderse:
a) Por razones de enferm edad deljuez, del fisca l o del im putado o su defensor;
b) Por razones de fu erza mayor o caso fortuito; y,
c) Cuando este Código lo disponga.
3. L a suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles. Superado el
impedimento, la audiencia continuará, p revia citación por el medio m ás rápido, a l
día siguiente, siempre que este no dure m ás delplazo fijad o inicialm ente. Cuando
la suspensión dure m ás de ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se
dejará sin efecto eljuicio, sin perjuicio de señalarse nueva fecha p a ra su realización.
4. Si en la mism a localidad se h alla enfermo un testigo o un perito cuyo examen se
considera de trascendental im portancia, eljuzgado puede suspender la audiencia
p ara constituirse en su domicilio o centro de salud, y exam inarlo. A esta declaración
concurrirán eljuzgado y las partes. L as declaraciones, en esos casos, se tom arán lite­
ralmente, sin perjuicio de film arse o grabarse. De ser posible, el juzgado u tilizará
el método de videoconferencia.
5. Entre sesiones, o durante elplazo de suspensión, no podrán realizarse otros juicios,
siempre que las características de la nueva causa lo perm itan.

Concordancias:
CPP: arts. 356 inc. 2, 363, 369, 458 inc. 1.

H e n r y C é s a r F l o r e s L iz a r b e

El gran problema que padecemos en la etapa final de juzgamiento es que los jueces
no están dando cumplimiento estricto a las únicas causales por las cuales se puede inte­
rrumpir o suspender el juzgamiento. Las causas de suspensión del juicio oral tienen regu­
lación expresa en este artículo.

La suspensión constituye una excepción al principio de continuidad de juzgamiento,

pero como excepción requiere de expresa regulación. En ese orden, no se debe suspender el
juicio oral por mera discrecionalidad judicial; pese a que los supuestos legales de suspen­
sión son excepcionales, se ha impuesto una práctica extralegal de “suspensión judicial” del
juicio oral, se suspenden las sesiones del juicio oral por razones diferentes a las legalmente
previstas en el CPP. Solo consideran que la próxima sesión se realice dentro del plazo de
ocho días (8), sin mayor motivación, ni explicitación de la razones de la suspensión. Esta
práctica se ha erigido en regla general(1), causando la discontinuidad del juicio oral, que se
expresa en sesiones dispersas de la audiencia; se multiplican irregularmente “mini sesio­
nes” sin sentido de unidad, y se genera una práctica de suspensión del juicio oral con la

(1) El comentario a este dispositivo procesal, ha sido abordado de modo impecable por el maestro y gran amigo
Francisco Celis Mendoza Ayma, actual juez superior arequipeño de la Sala Penal Nacional. Por lo que,
240 trasladaremos sus propuestas en lo concerniente a este breve comentario.
PRECEPTOS GENERALES A R T. 360

justificación de inasistencia de los órganos de prueba. Y por defecto se retorna a las vie­
jas prácticas inquisitoriales del registro escriturado, mediatizado por el registro de audio.
Con ello la oralidad pervierte pues el juicio oral, configurado en contradictorio continuo,
deja de ser el centro directo de producción de prueba integral. En efecto, se despliegan dos
escenarios: i) uno, la audiencia como escenario de producción de prueba en audiencia, con­
trolado por los sujetos procesales, pero innecesariamente vinculada a su registro detallado
en audio. y/o por escrito, para “conservar la información”; y, ii) otro, no controlada por
los sujetos procesales, de repaso indirecto de la información “conservada” con el registro
en audio y/o escrito, fuera del juicio oral. El efecto directo es la pérdida de centralidad de
la etapa de juicio. Ahora, lo central será ese incontrolado momento posterior de revisión
indirecta de la información registrada. Con esta práctica se enervan todos los principios
configuradores de la audiencia y se afecta la continuidad de juzgamiento.

El juzgamiento debe ser continuo por necesidad de aprehensión cognitiva del objeto
del proceso. En efecto, es central que la materialización de una audiencia se configure en
continuidad; empero, por excepción, se puede suspender la continuidad del juicio. Los
supuestos de suspensión son taxativos, y están previstos en el artículo 360 del Código Pro­
cesal Penal (en adelante, CPP). Así, la audiencia solo podrá suspenderse: a) por razones
de enfermedad del juez, del fiscal o del imputado o su defensor; b) por razones de fuerza
mayor o caso fortuito; y, c) cuando el CPP lo disponga. Los supuestos de suspensión se
clasifican en causas subjetivas y objetivas.

a) Causas subjetivas de suspensión

La enfermedad sobreviniente es una causa subjetiva de suspensión de la audiencia:

• La enfermedad de un sujeto procesal (juez, fiscal e imputado), y la enfermedad

del abogado defensor (lit. a) del inc. 2 del art. 360 del CPP).

• La enfermedad de algún testigo o perito (inc. 4 del art. 360 del CPP). En el caso
de que su examen sea de trascendental importancia, el juzgado suspenderá la
audiencia para constituirse en su domicilio o centro de salud y examinarlo.

b) Causas objetivas de suspensión

Constituyen causas objetivas de suspensión los supuestos de caso fortuito o fuerza
mayor. El contenido de estos conceptos están previstos en nuestro ordenamiento jurídico,
son tres las características exigióles al evento: que sea extraordinario, imprevisible e irresis­
tible; estas deben configurarse copulativamente. No es admisible interpretaciones exten­
sivas que prescindan de algunas de estas características normativas, conceptuando como
caso fortuito y la fuerza mayor cualquier otra causa no prevista legalmente.

El literal c del inciso 2 del artículo 360 del CPP contempla como causa de suspen­
sión: “cuando este código lo disponga”, es una exigencia de expresa previsión. En efecto,
así está regulado en los incisos 1 y 3 del artículo 374 del CPP: i) si el órgano jurisdiccional
observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no
han sido considerados por el Ministerio Público, y si alguna de las partes anuncia que no
está preparada, el juez penal suspenderá el juicio hasta por cinco días; ii) similar situación
se presenta cuando la fiscalía introduce un escrito de acusación complementaria y final­
mente, iii) otro supuesto de suspensión está regulado en el inciso 4 del artículo 387 del
241
 ART. 360 EL JUZGAMIENTO

CPP que regula el supuesto de retiro de acusación, en esa situación el juez resolverá en la
misma audiencia o la suspenderá con tal fin por el término de dos días hábiles.

El inciso 5 del artículo 360 del CPP prohíbe que entre sesiones, o durante el plazo de
suspensión, se realicen otros juicios, siempre que las características de la nueva causa lo per­
mitan. Con este mandato se pretende preservar la unidad de la continuidad de juzgamiento
con la producción de una información concentrada e integral de prueba. Generar otro con­
tradictorio probatorio correspondiente a un proceso diferente, tendrá el costo de afectar la
unidad del conocimiento producto de la actividad probatoria contradictoria y continua del
juicio. El mandato se presenta tanto para las audiencias con sesiones continuas como para
las audiencias con suspensión. El principio de continuidad de juzgamiento se optimiza con
el deber procesal de concentración de actos del juicio, impuesto por el inciso 5 del artículo
360 del CPP, el cual prescribe que entre sesiones no podrán realizarse otros juicios. Se trata
de un imperativo procesal de obligatorio cumplimiento por los operadores jurisdiccionales.

Si se conoce otra causa con actividad probatoria que corresponde a otro objeto, afec­
tará el dominio cognitivo integral y auténtico del caso, pues se perturbará la atención y/o
la memoria, por la dispersión de ellas sobre objetos distintos de juzgamiento. Por esa razón,
la prohibición de no realizar otros juicios “entre sesiones” debe interpretarse rigurosamente;
así, las sesiones sucesivas -en el día, al día siguiente o subsiguiente- deben corresponder
al mismo caso, hasta su conclusión.

La excepción de que siempre “(...) que las características de la nueva causa lo permi­
tan”, debe interpretarse de manera restrictiva; de lo contrario, la excepción se tornaría en
regla. La razonabilidad de la limitación es en función de los objetivos que se persiguen con
la optimización del principio de continuidad de juzgamiento.

La excepción se circunscribe a criterios límites de causas en estado de juicio oral con:

i) presos preventivos con plazos de prisión por vencer; ii) contumaces y/o ausentes que
hayan sido detenidos con motivo de su situación jurídica. La urgencia por iniciar estos
casos límite parecen claras, por la necesidad de tomar una decisión judicial directamente
vinculada con la libertad de los imputados. Es discutible considerar como “características
de la nueva causa lo permitan” la probabilidad de que la causa sea una sentencia confor­
mada, porque parte de una situación hipotética.

Así presentado el problema de la discontinuidad del juzgamiento, su consecuencia debe

ser la nulidad absoluta con la consiguiente ineficacia de los actos desarrollados, con las efectos
procesales que correspondan. En efecto, si no ha configurado ninguna causal de suspensión
de las previstas en el inciso 2 del artículo 360 del CPP, entonces la programación de sesiones
discontinuas de la audiencia es en realidad una interrupción factual, y su efecto procesal es
similar al previsto en el inciso 3 del artículo 360 del CPP, es decir se deje sin efecto, empero
su fundamento es el vaciamiento del contenido esencial de la audiencia como garantía de
garantías, que se expresa en un pseudo contradictorio fragmentado, discontinuo, inidóneo
para la producción de información auténtica e integral que fundamente la decisión judicia®.2

(2) Reiteramos que la sujeción lúcida en cuanto al comentario de este artículo proviene de la pluma del honorable
magistrado Francisco Celis Mendoza Ayma, quien con ese avocamiento impenitente va compartiendo y
difundiendo este tipo de análisis. No aparece una cita específica a alguna fuente, pues muchas de ellas son
242 compartidas en textos sueltos.
PRECEPTOS GENERALES ART. 360

^ BIBLIOGRAFÍA
CA LD ERÓ N CEREZO , Ángel y C H O C L Á N M ONTALVO, José Antonio (2002). Derecho Procesal Penal.
Madrid: Dykinson; CA RN EV A LI R O D R ÍG U EZ , Raúl (2008). “Derecho Penal como ultima ratio. Hacia
una Política Criminal racional”. En: lus et Praxis {online}. Volumen 14, pp. 13-48. Recuperado de: < https://
[Link]/[Link]?script=sci_abstract& pid=S071800122008000100002& lng=es& nrm =iso> ;
PICÓ IJU N O Y , Joan (1997). Las garantías constitucionales del proceso Barcelona: Bosch Editor, p. 54.

243
 Artículo 36L- Oralidad y registro
1. La audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta. El acta contendrá
una síntesis de lo actuado en ella y será firm ada por el juez o juez presidente y
el secretario. Los jueces, el fiscal, y la defensa de las partes pueden hacer constar
las observaciones a l acta que estimen convenientes. Asimismo, la audiencia podrá
registrarse m ediante un medio técnico, según el reglamento que a l efecto dicte el
órgano de gobierno del PoderJu d icial.
2. E l acta y, en su caso, la grabación dem ostrarán el modo como se desarrolló eljuicio,
la observancia de las form alidades previstas p a ra él, las personas que han interve­
nido y los actos que se llevaron a cabo. Rige a este efecto el artículo 121 del presente
Código.
3. Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argum entada oralmente, a l
igu al que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes
participan en ella. Está prohibido d ar lectura a escritos presentados con ta l fin ,
salvo quienes no puedan h ablar o no lo supieren hacer en el idiom a castellano, en
cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete.
4. L as resoluciones serán dictadas y fun dam en tadas verbalmente. Se entenderán
notificadas desde el momento de su pronunciam iento, debiendo constar su registro
en el acta.

Concordancias:
C P P : arts. I irte. 2 , 1 2 1 , 3 5 6 irte. 1.

D a ñ il o E s p in o z a C a r o

El Código Procesal Penal (en adelante, CPP) invoca el principio de la oralidad en

el juzgamiento, a través del artículo I, inciso 2 de su Título Preliminar; ello al establecer
que: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desa­
rrollado conforme a las normas de este Código”. De esta manera, nuestro CPP se coloca
a la par de casi la totalidad de los países latinoamericanos, quienes desde años atrás vie­
nen reformando sus sistemas de justicia penal sobre modelos bastante homogéneos. Y es
que la mayoría de estas reformas buscaron superar serios problemas que tradicionalmente
fueron heredados de sistemas arcaicos, como es el caso del modelo inquisitivo de la época
colonial, incorporando instituciones modernas que, por lo general, presentaban carac­
terísticas del modelo acusatorio y que se fundamentaban en la igualdad de armas y el res­
peto de garantías.

El artículo 361, inciso 1 del CPP si bien nos habla de la oralidad de la que debe estar
revestida toda la audiencia del juicio oral, también se refiere a la documentación de esta
audiencia. Los formatos digitales, hoy en día, vienen reemplazando muy buena parte de
las transcripciones y actas judiciales que antes se plasmaban en papel; y es que aún se torna
necesaria -y, en ocasiones, imprescindible- la utilización de actas de audiencias, donde
se describan los datos precisos y fundamentales de la audiencia, y que luego vienen a ser
incorporados en el expediente judicial. Estos datos se resumen, en el señalamiento de hora
y fecha de la realización de la audiencia, la identificación de los sujetos procesales presen-
244 tes, así como la descripción de los inconcurrentes, para luego proceder a describir los actos
PRECEPTOS GENERALES ART. 361

más resaltantes del desarrollo de la audiencia, y de este modo no abusar del uso del soporte
documental para la elaboración del acta. Esto es permitido gracias a la plenitud de con­
ciencia de las partes procesales, en la existencia de un formato digital en audio o video
que resguardará el íntegro de la audiencia, y que de este modo protegerá cada instante
del desarrollo de la misma, garantizando los derechos de todas las partes Íntervinientes.

En .este orden, el artículo 361, inciso 1 del CPP explica el documento primordial de
la realización de las audiencias: el acta. Como señalábamos en el párrafo anterior, a pesar
de las bondades que nos ofrecen los formatos digitales, se hace vital e imprescindible la uti­
lización de las actas. Por esta razón, y a fin de normar la utilización y el correcto empleo
de las actas judiciales, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a través de la Resolución
Administrativa N ° 014-2017-CE-PJ de fecha 11 de enero de 2017, aprobó el Reglamento
del Nuevo Despacho Judicial del Módulo Penal Corporativo de las Cortes Superiores de
Justicia de la República, el mismo que en el artículo 29 enumera los datos que deben con­
tener las actas de registro de audiencias:

a) Los datos de identificación del proceso en el siguiente orden: número del cua­
derno o expediente judicial, identificación del juzgado o sala, nombre del juez
y del especialista judicial de realización de audiencias que intervienen, nombre
del especialista judicial de causas, nombre del imputado y del agraviado, tipo de
delito.

b) La indicación del lugar, año, mes, día y hora de realización de la audiencia.

c) La identificación de las personas que intervienen en la audiencia con los siguien­

tes datos:

i. Fiscal: nombre, cargo, despacho, número de teléfono, casilla electrónica,

correo electrónico u otro medio que permita su comunicación.

ii. Imputado: nombre completo, DNI u otro documento de identificación, domi­

cilio real, número de teléfono, correo electrónico u otro medio que permita
su comunicación.

iii. Abogado: nombre, número de colegiatura, número de teléfono, casilla elec­

trónica, correo electrónico u otro medio que permita su comunicación y la
indicación de la persona a quien patrocina.

En idéntica forma se procederá a la identificación de los demás sujetos concurren­

tes a la audiencia.

d) En el caso de los fiscales, los defensores públicos y los procuradores públicos, solo
se consignará su nombre completo, cuando los demás datos se encuentren pre­
viamente registrados en un archivo físico y/o digital a cargo de los coordinado­
res judiciales de audiencias, debiendo estos comunicar cualquier variación de sus
datos de ubicación.

e) La relación sucinta de las intervenciones e incidencias más relevantes.

245
 ART. 361 EL JUZGAMIENTO

f) La transcripción de la parte resolutiva de la decisión judicial, con la precisión del

número correlativo de la resolución que corresponda al cuaderno o expediente
judicial, así como la hora y minuto de su dictado.

g) La hora y minuto de finalización de la audiencia.

Por otro lado, tenemos que el inciso segundo del artículo in comento nos remite al
artículo 121 del CPP,' respecto a la eficacia e invalidez de un acta, y es que este artículo
invocado describe las situaciones en las que el acta fiscal o judicial puede carecer de efica­
cia, estableciendo dos situaciones, como son la falta de certeza sobre las personas que han
intervenido en la actuación procesal, o la falta de firma del funcionario que la redactó.
Creemos que la fórmula empleada es la más idónea, toda vez que el mismo artículo 121
en su inciso segundo resta fuerza a la omisión en el acta de alguna formalidad, señalando
que esto solo la privaría de sus efectos “(•■ •) cuando ellas no puedan ser suplidas con certeza
sobre la base de otros elementos de la misma actuación o actuaciones conexas, o no puedan
ser reproducidas con posterioridad y siempre que provoquen un agravio específico e insub­
sanable a la defensa del imputado o de los demás sujetos procesales”(1). Esto debe enten­
derse desde la dinámica del nuevo modelo acusatorio adversarial que se viene instalando
en nuestras cortes de justicia, y donde existe la posibilidad de dejar constancia del desarro­
llo de las audiencias a través de otros medios técnicos, diferentes a la elaboración de actas.

La posibilidad de la grabación de las audiencias de juicio oral, en formato de audio o

audiovisual, hace improbable la dación de situaciones donde no se advierte la concurrencia
de las partes procesales, toda vez que de darse dicho supuesto, esto sería fácilmente contras-
table con la reproducción del soporte tecnológico empleado. Del mismo modo, al contarse
con un formato digital que guarde los detalles de la realización de la audiencia, restaría
alarma a la falta de firma de un funcionario judicial en el acta física de la audiencia, pues
al realizarse la reproducción del registro obtenido, este clarificaría de modo inmediato y
sin errores la presencia del funcionario que habría omitido su firma inicial, debiendo pro­
cederse a una subsanación que quedaría en el mero trámite administrativo.

El inciso tercero nos recuerda el carácter adversarial que deberá tener la audiencia de
juicio oral, determinando que toda petición, cuestión y prueba propuesta por las partes
procesales, en el acto de audiencia, deberá ser oralizado. Este es uno de los fines supremos
del juicio oral, y es que será con la oralización y las reglas del litigio en una audiencia que
el juez podrá formar su convicción y valorar mejor los elementos probatorios alcanzados
debido a que esta -la oralización- constituye la mejor forma de comunicación de los seres
humanos, muy por el contrario, debemos decir que lo escrito en un papel transmitirá poco
en cuanto a la real búsqueda de la verdad, a la que aspira el juzgador.

Es por esta razón que hoy en día hablamos de una dicotomía entre la evolución que
tuvo la humanidad y el Derecho con la aparición de la escritura, y actualmente la impor­
tancia que retoma el lenguaje oral -pues pasar de lo verbal a lo escrito marcó la frontera
entre lo primitivo y lo civilizado- con la entrada en vigencia del mundo de las letras, que
irónicamente visto desde el proceso penal puede ser una involución, no resultando con­
sonante con los criterios legales procesales actuales, debido a que lo escrito además de*

246 (1) Artículo 121 del Código Procesal Penal (invalidez del acta).
PRECEPTOS GENERALES ART. 361

fundamentar los procesos dentro de sistemas inquisitivos, da pie al ocultamiento, hace

más viable la manipulación probatoria, el desconocimiento de garantías y las posibles vio­
laciones de derechos®.

El inciso tercero nos habla de la preeminencia del principio de la oralidad, ya que

esta es la única forma en la que los jueces podrán conocer directamente la prueba, y por
esa razón se quiere que el juez aprecie toda la evidencia de una vez y en base a esa infor­
mación resuelva. Si el juez no percibe directamente la información, no puede estar seguro
que esta es seria y creíble, por lo que va a estar expuesto a equivocarse al utilizar informa­
ción de baja calidad. La oralidad se materializará en la audiencia a través de los alegatos,
formulaciones y peticiones que se realicen oralmente, por ello en una audiencia no se per­
mite la presentación de escritos.

El inciso cuarto delimita la labor judicial al momento de expedir resoluciones en la

audiencia de juicio oral, señalando que estas serán dictadas y motivadas verbalmente. Si
bien es cierto que la audiencia de juicio oral puede constar de más de una sesión, debemos
tener claro que las resoluciones que se dicten en el transcurso de la audiencia deberán ser
verbales, entendiéndose notificadas a las partes procesales al momento de su expedición,
debiendo constar en acta conforme lo señala la norma. En este punto debemos resaltar la
importancia del documento denominado “acta de audiencia”, toda vez que si bien la ora­
lidad permite dejar de lado toda información que no haya sido vertida en audiencia; sin
embargo, esta constituye un peligro, el cual es que el juez se olvide sobre las cuestiones
debatidas. Sin duda, lo señalado en el acta de audiencia será de gran ayuda, no solamente
para las partes procesales a fin de verificar sus posiciones conforme a su derecho de defensa,
sino que también es una gran herramienta de apoyo para el juzgador. Del mismo modo
no debemos pasar en alto el matiz que ha pretendido darle el legislador a la obligación de
expedir “una resolución oral”, y no es otro que el darle inmediatez y rapidez al desarro­
llo de la audiencia. En este tipo de audiencia debemos descartar la idea de suspensión de
audiencia, a fin de que el juez pueda resolver en su despacho, la resolución debe ser oral
y emitida en pleno acto de audiencia, dejando de lado el modelo inquisitivo que permitía
resoluciones escritas que solamente ocasionaban dilación en el proceso, y desconfianza en
los administrados de justicia.

^ BIBLIOGRAFÍA
SERJE JIM E N E Z , Claudia Helena (2014). “La oralidad en el sistema acusatorio: apuntes desde la teoría de
la comunicación”. En: Actualidad Penal. Lima: Instituto Pacífico.

(2) SERJE JIM É N E Z , Claudia Helena (2014). “La oralidad en el sistema acusatorio: apuntes desde la teoría de la
comunicación”. En: Actualidad Penal. Lima: Instituto Pacífico, p. 355. 247
 Artículo 362 Incidentes
o"

1. Los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia serán tratados en un

solo acto y se resolverán inmediatamente. En su discusión se concederá la palabra
a las partes, por el tiempo que fije el ju ez penal, a fin de que se pronuncien sobre
su mérito.
2. Las resoluciones que recaen sobre estos incidentes son recurribles solo en los casos
expresamente previstos en este Código.

Concordancia:
CPP: art, 361.

D áñelo E s p in o z a C a r o

La fórmula empleada por nuestros legisladores respecto a este artículo no ha sido muy
original, toda vez que se habrían adoptado los términos empleados por la legislación chilena
para dicha figura, ya que el Código Procesal Penal de Chile, publicado el 12 de diciembre
de 2000, establece en su artículo 290 que: “Los incidentes promovidos en el transcurso
de la audiencia del juicio oral se resolverán inmediatamente por el tribunal. Las decisiones
que recayeran sobre estos incidentes no serán susceptibles de recurso alguno”, texto muy
similar al establecido por nuestra norma adjetiva en el artículo 362.

En el desarrollo de un juicio oral pueden invocarse cuestiones que deben ser resueltas
por el juzgador antes del objeto materia de fondo, estas cuestiones resultan accesorias al
fondo del proceso, lo que precisamente deviene en darles el nombre de “incidentes”. Para
la Real Academia de la Lengua Española, el concepto de incidente se define por: “cues­
tión distinta del asunto principal del juicio pero con él relacionada, que se ventila y decide
por separado, a veces sin suspender el curso de aquel, y otras, suspendiéndolo”. Por ello,
podemos decir que uno de los elementos para la existencia de un incidente es la accesorie-
dad respecto del objeto materia de fondo, y un pronunciamiento especial del juzgador.

Ahora, nuestro Código Procesal Penal ha previsto el tratamiento incidental en la

etapa de juicio oral, el mismo que también puede ocurrir en la etapa de investigación pre­
paratoria o en la etapa intermedia; sin embargo, la particularidad que se encuentra en el
diseño de este artículo, no es otra que darle preeminencia a la inmediatez y el dinamismo
que se pretende resguardar en el acto de audiencia de juicio oral. Por ejemplo, si bien es
cierto que las partes pueden solicitar una excepción de prescripción en la etapa de inves­
tigación preparatoria o en la etapa intermedia, el desarrollo y la resolución de esta puede
darse en más de un momento, e incluso puede resolverse en despacho judicial; en cambio,
de invocarse una excepción de prescripción en la etapa de juicio oral, esta deberá ser tra­
tada en un solo acto y de modo inmediato. Las partes pueden recurrir sobre las decisiones
judiciales, si es que lo faculta de este modo el Código Procesal Penal.

En sentido similar opina Neyra Flores, quien señala que todas las cuestiones que se
susciten durante el juicio y requieran de la decisión del órgano jurisdiccional, caen dentro
de la categoría de incidentes, los que deben ser deducidos por las partes tan pronto se genere
el hecho que los motiva, pues la dinámica del juicio oral exige que esta facultad precluya
248
PRECEPTOS GENERALES ART. 362

inmediatamente^. Asimismo, hace la atingencia que solamente se podrán resolver de ofi­

cio los incidentes que giren en torno a hechos evidentes o se traten de temas ya zanjados.

BIBLIOGRAFÍA
BE N A V EN TE CH O R R ES, Hesbert (2014). “Lecturas del sistema acusatorio: bases para su marco filosó­
fico”. En: Actualidad Venal. N ° 2. Lima: Pacífico; B IN D E R , Alberto (1993). Introducción a l Derecho Procesal
Venal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1993; RUA, Gonzalo y G O N Z Á L E Z , Leonel (2018). “El rol del juez en un
sistema adversarial. Fundamentos y técnicas de conducción de Audiencias”. En: Revista Sistemas Judiciales.
Una perspectiva integral sobre la administración de justicia. Año 17, N ° 21; N E Y R A FLO RES, José Antonio
(2010). Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Lima: Idemsa; SA N T A CRUZ CA H U ATA , Julio
César (2010). “Las técnicas de dirección judicial de los interrogatorios en el juicio oral”. En: Revista de inves­
tigación de la Academia de la Magistratura. Tomo II, N ° 9- Lima: Academia de la Magistratura.

(1) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Lima: Idemsa,
p. 220.
 Artículo 363„- Dirección del juiido
1, El juez penal o eljuez presídeme d,eljuzgado colegiado dirigirán eljuicio y ordenará
los actos necesarios para su desarrollo. Le corresponde garantizar el ejercicio pleno
de la acusación y de la defensa de las partes. Está facultado p a ra im pedir que las
alegaciones se desvíen hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coartar el
razonable ejercicio de la acusación y de la defensa. También lo está para limitar
el uso de la p alab ra a las partes y a sus abogados, fijan d o lím ites igualitarios p ara
todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y com plejidad del caso, o p a ra interrum pir
a quien hace uso m anifiestam ente abusivo de su facultad.
2. En los casos dejuzgados colegiados, la dirección deljuicio se turnará entre sus demás
integrantes.

Concordancias:
CPP: arts. IX, 84 inc. 9; CPC: art. II; LOPJ: arts. 5, 201.

D añilo E spinoza C aro

La etapa de juicio oral es la más importante, pues aquí se decide si se mantiene la

presunción de inocencia de la persona acusada con las garantías que comprended Rúa y
Gonzáles® nos advierten que el rol de los jueces en la audiencia de juicio oral es opuesto
al que cumplen en las audiencias previas. Debido a que en el juicio oral se está sustan­
ciando la prueba (ya no son audiencias puramente argumentativas sobre el contenido de la
información recolectada por las partes), el juez debe tener un rol pasivo a efectos de man­
tener su imparcialidad. No debe entrometerse en la producción de pruebas y su actuación
debe estar ceñida a resolver las objeciones de las partes frente a preguntas que consideran
inadecuadas por ser impertinentes. Su única relación con la prueba está centrada en poder
realizar preguntas aclaratorias, entendiéndose por tales a las que están orientadas a inte­
rrogar sobre una respuesta dada por el testigo, la que no fue escuchada o comprendido su
alcance, por ejemplo, responde que sí, pero no queda claro a qué plano se refiere esa afir­
mación por tratarse de una pregunta compuesta.

Así, la dirección judicial del juicio oral se encuentra orientada a cumplir diversos fines
relacionados con cada uno de los actores del proceso®, siendo estos fines los siguientes:

a) Garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa (interés de las

partes), toda vez que este es imprescindible para la existencia de un debido proceso
y va a constituir el fin primordial del principio contradictorio que conjuntamente
con la imparcialidad, constituyen los elementos centrales del proceso acusatorio.123

(1) BINDER, Alberto (1993). Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, p. 233.
(2) RUA, Gonzalo y GONZALEZ, Leonel (2018). “El rol del juez en un sistema adversarial. Fundamentos y
técnicas de conducción de audiencias”. En: Revista SistemasJudiciales. Una perspectiva integral sobre la administra­
ción dejusticia. Año 17, N ° 21. Recuperado de: < [Link]
sistemas-por-audiencia/>.
(3) SANTA CRUZ CAHUATA, Julio César (2010). “Las técnicas de dirección judicial de los interrogatorios en el
juicio oral”. En: Revista de investigación de la Academia de la Magistratura. Tomo II, N ° 9- Lima: Academia de la
250 Magistratura, p. 219.
PRECEPTOS GENERALES ART. 363

Al respecto Ferrajoli señaló lo siguiente: “se puede llamar acusatorio a todo sis­
tema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de
las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación,
a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio con­
tradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción”(4). Y es
que la estructura del juicio oral está diseñada de tal manera que exige la contra­
dicción: alegatos del fiscal/alegatos de la defensa; examen/contra examen/reexa-
men/recontra examen, etc.; siendo por ello el espacio propio donde se desarrollan
ampliamente la acusación y la defensa.

b) Obtener información de calidad para la decisión judicial, ya que el desarro­

llo del contradictorio no solamente servirá en interés del Derecho entre la acusa­
ción y la defensa, sino que el juez debe contar con un interés en el despliegue del
mismo, toda vez que este debate lo premunirá de información de calidad, rele­
vante, útil y conducente para adoptar una decisión en el caso. Para lograr esta
información, el juez deberá fomentar la contradicción entre las partes tanto en
las cuestiones de hecho como en las de derecho, pudiendo del mismo modo limi­
tar la actividad procesal de las partes que no contribuyan a la producción de esta
información tan necesaria.

c) Otorgar legitimidad al juicio oral. Nos dice Santa Cruz Cahuata(5) que la reali­
zación pública del juicio oral permite a la sociedad evaluar la actuación de jueces,
fiscales y abogados, formarse opinión sobre los procedimientos y normas que se
aplican en el juicio y, finalmente, evaluar la sentencia en función de lo visto y oído
en el proceso. La percepción de la sociedad sobre el desenvolvimiento correcto del
juicio oral y la justicia de la decisión es un requisito importante para la legitimi­
dad del proceso. En este sentido, los jueces deben conducir el juicio oral con pru­
dencia, evitando incurrir en “populismo”, de forma tal que la sociedad perciba su
legitimidad. No obstante, debe de quedar claro que entre la percepción social y el
orden jurídico constitucional, los magistrados tienen que optar por este último.

d) Aprovechar los recursos escasos. Una tarea loable es la que desempeñan los jue­
ces en la mayoría de sus despachos, y es que generalmente los recursos asignados
para sus labores son los mínimos y más escasos, careciendo de personal adminis­
trativo, de logística, de bienes inmuebles y deviniendo cada una de estas carencias
en recarga laboral, que solamente causa daño al sistema judicial. Es también uno
de los fines de la dirección judicial, la correcta conducción y administración de
las audiencias, debiendo limitar las prácticas que signifiquen dilación en el desa­
rrollo de audiencias y con ello en gastos injustificados de recursos al Estado, las
mismas que pueden ser sintetizadas en menor cantidad de audiencias.

Asimismo, respecto a las alegaciones y los límites del uso de la palabra, concedidos
en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, se han diseñado diversos tratados y manua­
les del buen litigante. Somos de la opinión que nuestro sistema procesal penal, en cuanto
al desarrollo del juicio oral, no debe revestir fórmulas estrictas de legalidad, dando paso al

(4) ídem.
(5) Ibídem, p. 220. 251
 ART. 363 EL JUZGAMIENTO

criterio y poder de discrecionalidad con la que se encuentra facultado el juez, a fin de hacer
dinámico el desarrollo del juicio oral, y de este modo lograr los fines máximos del mismo.

El profesor Benavente Chorres® gráfica del modo siguiente lo antes afirmado: “(...)
En una audiencia de juicio oral en el Estado de Puebla (México), quien interrogaba no
podía hacer la técnica de lectura de declaración previa para refrescar memoria, por lo que
el tribunal de enjuiciamiento le retiró la autorización para realizar la referida técnica. En
tal sentido, el segundo párrafo del artículo 372 del Código Nacional de Procedimientos
Penales de los Estados Unidos Mexicanos ordena que el juez se abstenga de interrumpir
los interrogatorios, salvo si media objeción fundada de parte o para mantener el orden en
la audiencia. Si el problema era que el interrogador tenía que subrayar la parte del texto
que el órgano de prueba dará lectura y enseñárselo a la parte contraria para control hori­
zontal, ¿cuál sería el problema si el tribunal así lo hubiese señalado? ¿Ahora los jueces juz­
gan formas y no hechos? ¿Acaso nos estamos deteniendo en pequeñeces? ¿De nuevo el
sillón cómodo y mullido?”. De este modo, el citado profesor nos advierte sobre los lími­
tes que el sistema acusatorio estaría imponiendo de modo implícito a los jueces, a quie­
nes señala no deben verse reducidos a una imagen de “niños a quienes se les pueda men­
tir”, ni mucho menos debemos llegar a magnificar la idea del abogado mentiroso. Debe
ser el marco constitucional el modo en cómo se puedan sortear las distintas variables que
se presentan en un juicio oral.

En el mismo sentido, Benavente Chorres® realiza una lectura ética del camino que
debe seguirse, a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos y encontrar la verdad:

• No se pregunta -ni contrainterroga- a una persona que se sabe miente o sobre

algo que no es verdad.

• El contrainterrogatorio aclara la verdad, no construye una mentira.

• Si se sabe la verdad sobre el hecho, no se pregunta para lograr una mentira sino
para aclarar esa verdad.

• Preguntar construyendo una mentira hace cómplice (en un sentido ético) del
delito al abogado que interroga.

• Se pregunta para conocer con exactitud cuáles son los hechos más ajustados a la
realidad.

• La objeción no es una zancadilla. Tiene como objetivo proteger al testigo de pre­

guntas que deforman los hechos.

• No se trata de que el sistema falle para que la maniobra, la mentira o la manipu­

lación triunfe.

• El juez es un ente pasivo, salvo cuando capte que se ha manipulado el sistema

hacia la mentira.6

(6) BENAVENTE CHORRES, Hesbert (2014). “Lecturas del sistema acusatorio: bases para su marco filosófico”.
En: Actualidad Penal. N ° 2. Lima: Pacífico, p. 239-
252 (7) Ibídem, p. 268.
PRECEPTOS GENERALES ÁRI. 363

^ BIBLIO G RA FÍA

B EN A V EN TE C H O RRES, Hesbert (2014). “Lecturas del sistema acusatorio: bases para su marco filosó­
fico”. En: Actualidad Penal. N ° 2. Lima: Pacífico; B IN D E R , Alberto (1993). Introducción a l Derecho Procesal
Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1993; RUA, Gonzalo y G O N Z Á L E Z , Leonel (2018). “El rol del juez en un
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Una perspectiva integral sobre la administración de justicia. Año 17, N ° 21; N E Y R A FLO RES, José Antonio
(2010). Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Lima: Idemsa; SA N TA CRUZ CA H U ATA , Julio
César (2010). “Las técnicas de dirección judicial de los interrogatorios en el juicio oral”. En: Revista de inves­
tigación de la Academia de la Magistratura. Tomo II, N ° 9- Lima: Academia de la Magistratura.

253
 Artículo 364,- Poder disciplinario y discrecional
1. El poder disciplinario permite al juez mantener el orden y el respeto en la sala de
audiencias, así como disponer la expulsión de aquel que perturbe el desarrollo del
juicio, y mandar detener hasta por veinticuatro horas a quien amenace o agreda
a los jueces o a cualquiera de las partes, sus abogados y los demás intervinientes
en la causa, o im pida la continuidad deljuzgam iento, sin perjuicio de las acciones
penales a que hubiere lugar. En el caso que un acusado testigo o perito se retire o
aleje de la audiencia sin perm iso del ju ez o del ju ez presidente, se dispondrá que
sea traído q la m ism a por la fu erza pública.
2. El defensor de las partes podrá ser expulsado de la sala de audiencias, previo
apercibim iento. En este caso será reem plazado por el que designe la parte dentro
de veinticuatro horas o, en su defecto, por el de oficio.
3. Cuando la expulsión recaiga sobre el acusado se dictará la decisión apropiada que
garantice su derecho de defensa, en atención a las circunstancias del caso. Tan pronto
como se autorice la presencia del acusado, se le in struirá sobre el contenido esencial
de aquello sobre lo que se haya actuado en su ausencia y se le d ará la oportunidad
de pronunciarse sobre esas actuaciones.
4. Cuando se conceda a l acusado el derecho de exponer lo que estime conveniente a
su defensa, lim itará su exposición a l tiempo que se le ha fijad o . Si no cumple con
las limitaciones precedentes se le podrá llam ar la atención y requerirlo. En caso de
incumplimiento podrá darse por term inada su exposición y, en caso grave, disponer
se le desaloje de la sala de audiencias. En este último supuesto o cuando el acusado
se muestre renuente a estar presente en la audiencia, la sentencia podrá leerse no
estando presente el acusado, pero con la concurrencia obligatoria de su abogado
defensor o el nombrado de oficio, sin perjuicio de notificársele posteriormente.
5. E l poder discrecional perm ite a l ju ez resolver cuestiones no regladas que surjan en
eljuicio, cuya resolución es necesaria p a ra su efectiva y debida continuación.

Concordancias:
CPP: arts. 73, 84 inc. 9; CPC: art. 33; LOPJ: arts. 3, 201.

D a n il o E s p in o z a C a r o

El juez es el director del juicio oral, y como tal tiene que hacer respetar el orden y
disciplina de su desarrollo, teniendo como facultad la de expulsar del recinto a las perso­
nas que causen alteración en el buen desenvolvimiento de la audiencia. Si bien es cierto
que, este artículo guarda plena concordancia con el artículo 217 del Código de Proce­
dimientos Penales(1), debemos señalar que la técnica empleada por nuestros legisladores,
se asemeja mucho a la diseñada por sus pares chilenos en el Código Procesal Penal del

(1) “Artículo 217.- Poder disciplinario de la sala

1. El poder disciplinario de la sala penal permite mantener el orden y el respeto en la sala de audiencias, y
dictar y hacer ejecutar las medidas que correspondan. Podrá dispo ner la expulsión de aquel que perturbe
254 el desarrollo de la audiencia y mandar detener hasta por veinticuatro horas a quien amenace o agreda a
PRECEPTOS GENERALES ART, 364

2010, el mismo que en sus artículos 293 y 294(2) desarrolla los deberes de los asistentes a
la audiencia del juicio oral y las sanciones de quienes infrinjan las medidas de publicidad
de la audiencia. Podemos anotar, a diferencia de lo establecido por la legislación chilena,
la posible expulsión del fiscal, ya que en nuestra legislación no se contempla ese supuesto,
podiendo advertirse una posible expulsión del abogado defensor, a quien el patrocinado
podrá reemplazar en el plazo de veinticuatro horas o, en caso contrario, podrá ser reem­
plazado por el abogado defensor público. Debemos señalar que, en dicha técnica nues­
tros legisladores se habrían apartado del concepto diseñado en el nuevo modelo procesal
de igualdad de partes, toda vez que de tenerse en cuenta los mismos derechos y deberes
para las partes procesales, también se debió contemplar una posible expulsión del fiscal a
cargo del caso, siempre y cuando haya perturbado el normal desarrollo de la audiencia.

Nuestros legisladores han diseñado un modelo de protección del desarrollo de una

audiencia de juicio oral, estableciendo incluso una detención por veinticuatro horas de quien
amenace o agreda al juez, a las partes o los abogados de estos. Sin embargo, no se advir­
tió en su redacción de la existencia del artículo 375 del Código Penal (en adelante, CP), el
mismo que contempla el delito de perturbación en lugares donde la autoridad ejerce fun­
ción pública®; es decir, que mientras nuestro Código Procesal Penal (en adelante, CPP)
establece una sanción de detención de veinticuatro horas para las personas que alteren el
orden de una audiencia (sean partícipes o no de las mismas), nuestro CP contempla un*234

las partes o a la propia sala o impide la continuidad del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones a que
hubiere lugar.
2. Si es el defensor el expulsado, será reemplazado por el que se designe en ese acto o, en su caso, por el de
oficio.
3. Si es el acusado, se puede proceder en su ausencia sólo si no se considere indispensable su presencia, y en
tanto no sea de temer que su presencia perjudique gravemente el transcurso de la audiencia. En todo caso,
al acusado se le debe dar la oportunidad de manifestarse sobre la acusación y las actuaciones del juicio
oral.
4. Tan pronto como se autorice la presencia del acusado, la sala lo instruirá sobre el contenido esencial de
aquello sobre lo que se haya actuado en su ausencia y le dará la oportunidad de pronunciarse sobre esas
actuaciones.
(2) Código Procesal de Chile
“Artículo 293.- Deberes de los asistentes a la audiencia del juicio oral
Quienes asistieran a la audiencia deberán guardar respeto y silencio mientras no estuvieren autorizados para
exponer o debieren responder a las preguntas que se les formularen. No podrán llevar armas ni ningún ele­
mento que pudiere perturbar el orden de la audiencia. No podrán adoptar un comportamiento intimidatorio,
provocativo o contrario al decoro”.
Artículo 294.- Sanciones
Quienes infringieren las medidas sobre publicidad previstas en el artículo 289 o lo dispuesto en el artículo 293
podrán ser sancionados de conformidad con los artículos 530 o 532 del Código Orgánico de Tribunales, según
correspondiere.
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podrá expulsar a los infractores de la sala.
En caso de que el expulsado fuere el fiscal o el defensor, deberá procederse a su reemplazo antes de continuar
el juicio. Si lo fuere el querellante, se procederá en su ausencia y si lo fuere su abogado, deberá reemplazarlo”.
(3) Código Penal
“Artículo 375.- Perturbación en lugares donde la autoridad ejerce función pública
El que causa desorden en la sala de sesiones del Congreso o de las cámaras legislativas, de los consejos muni­
cipales o de los tribunales de justicia u otro lugar donde las autoridades públicas ejercen sus funciones o el
que entra armado en dichos lugares, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con
prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas”.
 ART. 364 EL JUZGAMIENTO

tipo penal que solo exige para su configuración típica la comprobación de la producción
de un acto de desorden en la sala de audiencias por parte del sujeto activo. De una lectura
rápida de ambas normas, se puede advertir que una situación de alteración del orden en el
desarrollo de una audiencia podría devenir en la comisión de un delito, por lo que se debe
tener en cuenta una correcta interpretación del CPP, y del animus del sujeto activo, pasi­
ble de una imputación penal por estas circunstancias.

El artículo 363, inciso 3 del CPP nos habla de la posibilidad de expulsión del acusado,
para aquellos supuestos en los que este haya alterado el orden del desarrollo de la audien­
cia. Se ha señalado en la práctica que estas situaciones se ven generadas por los acusados,
incluso como parte de su estrategia de defensa, toda vez que alterando el orden (incre­
pando y amenazando a los actores del juicio oral) pretenden desacreditar el desarrollo del
mismo, y de este modo obtener una mínima sanción punitiva.

El inciso cuarto desarrolla la posibilidad con la que cuenta el acusado para poder
acceder directamente al juez, y así exponer lo concerniente a los hechos que se le estarían
imputando; de este modo se explota el derecho de inmediatez del que está ungido. En otras
palabras, se convierte en una oportunidad única, a través de la cual el acusado puede, sin
necesidad de ser un técnico del Derecho, narrar su versión de los hechos ante la autori­
dad que tomará la decisión sobre las imputaciones en su contra. Sin embargo, esta posi­
bilidad tiene los límites de resguardo y de control de tiempo que se deben guardar en las
audiencias, toda vez que -precisamente- al no tratarse de un profesional del Derecho, el
que se dirija al juez puede excederse en tiempo, utilizando expresiones repetitivas que no
aportarían a su defensa, y que por el contrario solamente causarían dilación en el desa­
rrollo de la audiencia.

Finalmente, el inciso quinto vuelve a dotar al juez del juicio oral de las prerrogati­
vas y facultades necesarias para resolver cualquier cuestión o circunstancia que devenga
del trámite del proceso penal, y que no se encuentre contemplado en el CPP o en la Ley
Orgánica del Poder Judicial. En el nuevo modelo procesal penal -n o se puede entender
de otro m odo- se sigue respetando el viejo aforismo latino iura novit curia, ya que “el juez
conoce el Derecho” y actúa en función de él, respetando los principios del sistema proce­
sal penal y del juicio oral, por lo que cada decisión que adopte deberá ser realizada en este
marco, y con el fin de lograr los fines máximos del juicio oral.

^ BIBLIOGRAFÍA
BEN A V EN TE CH O R R ES, Hesbert (2014). “Lecturas del sistema acusatorio: bases para su marco filosó­
fico”. En: Actualidad Penal. N ° 2. Lima: Pacífico; B IN D E R , Alberto (1993). Introducción a l Derecho Procesal
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sistema adversarial. Fundamentos y técnicas de conducción de Audiencias”. En: Revista Sistemas Judiciales.
Una perspectiva integral sobre la administración de justicia. Año 17, N ° 21; N E Y R A FLO RES, José Antonio
(2010). Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Lima: Idemsa; SA N TA CRU Z CA HU ATA , Julio
César (2010). “Las técnicas de dirección judicial de los interrogatorios en el juicio oral”. En: Revista de inves­
tigación de la Academia de la Magistratura. Tomo II, N ° 9- Lima: Academia de la M agistratura.

256
Artículo 365o- Delito ee el jinicñ©
Si durante eljuicio se cometiera un delito perseguible de oficio, el juez penal ordenará
levantar un acta con las indicaciones que correspondan y ordenará la detención del
presunto culpable, a quien inm ediatam ente lo pondrá a disposición del fisc a l que
corresponda, remitiéndosele copia de los antecedentes necesarios, a fin de que proceda
conforme a ley.

Concordancias:
C P P : a r t s . IV, 1.

C arlos A lfredo M arroquín D eza

I. Del juicio
El juzgamiento tiene por objeto la actuación de la prueba aportada por las partes, a
fin de formar convicción en el juez y acreditar sus pretensiones, determinando así la cul­
pabilidad o no del acusado en la sentencia. Es en esta fase donde cobran virtualidad los
principios de contradicción, inmediación, concentración y publicidad.

A diferencia de las otras etapas, en el juicio oral los sujetos procesales interactúan
directamente de forma dinámica, valiéndose de diversas herramientas como son:

a) La inmediación: es la exigencia de que el juez participe de la práctica de la prueba,

se pone de manifiesto desde dos ángulos. El primero, requiere que el tribunal que
va a dictar sentencia tome conocimiento directo -y en consecuencia forme así su
convicción- del material probatorio que ha sido producido en su presencia junto
con todos los demás sujetos del proceso; el segundo, tiene que ver con el con­
tacto directo del juez con los hechos, es decir, demanda que el tribunal obtenga
el conocimiento y forme su convicción, utilizando el medio probatorio más cer­
cano al hecho a probar entre los medios concurrentes(1).

b) La oralidad: podemos afirmar que un proceso es oral, si la fundamentación de

la sentencia se realiza exclusivamente con base en la materialidad de los hechos
introducidos verbalmente en el juicio®. El principio de oralidad impone el deber
de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo y finalización del juzga­
miento, sin perjuicio de la documentación por escrito® de los actos procesales
constitutivos de la audiencia®.

c) La contradicción: garantiza que el sistema haga todo lo posible para poner a

prueba la información que se presenta en el debate, pudiendo acceder a cualquier
prueba y alegar cuanto se considere oportuno al respecto, evidentemente con la1234

(1) RENGIFO MARÍN, Hilda Mary y otros (2005). L a o r a li d a d en e l proceso p e n a l. Medellín: Editorial Jurídica de
Colombia, p. 10.
(2) ROXIN, Claus (2000). D erecho P ro cesal P en al. Buenos Aires: Editores Del Puerto, p. 358.
(3) Sobre este punto no puede dejarse de revisar la Casación N ° 6l-2009-La Libertad, del 05 de marzo de 2010.
(4) M IXÁN MÁSS, Florencio (2003). Derecho P ro cesal P e n al. Ju ic io o ral. 6a edición. Trujilío: BGL, p. 44. 257
 ART. 365 EL JUZGAMIENTO

legítima finalidad de poder influir sobre la decisión del juez de forma que se favo­
rezca sus propios intereses®.

Dentro de la metodología del proceso penal, es en el juicio donde se formarán los

hechos probados, que conllevarán la emisión de una sentencia -condenatoria o absolutoria-.

lio D e lito en ju icio

1. Nociones generales

Para la realización del juicio oral es necesario que cada una de las partes aporte sus
elementos de prueba (testigos, peritos, documentales), estos tienen por finalidad formar
la convicción del juez con respecto a cada una de sus pretensiones; y en virtud de ello es
importante que las partes obren con buena fe, veracidad y legalidad.

Al instalarse el juicio oral todos los elementos de prueba son creíbles, siendo que
durante el contradictorio deberá demostrarse su falta de fiabilidad. El artículo comen­
tado se enmarca en el desarrollo del juicio y busca responder ¿qué pasa cuando en el jui­
cio se hace evidente que una de las partes u órgano de prueba ha cometido un delito per-
seguible de oficio?

2. Elementos

Para poder afirmar que nos encontramos con un delito en juicio, se deben presentar
los siguientes elementos:

En principio debe existir un hecho capaz de subsumirse en un delito, la premisa fác-

tica debe estar debidamente delimitada. El hecho debe haber sido generado por las par­
tes o los órganos de prueba; así, por ejemplo, un testigo puede afirmar hechos falsos o,
uno de los litigantes puede hacer uso de un documento falso. No puede ser sujeto activo
el juez, si se presentará dicho supuesto su conducta tendría que ser cuestionada a través de
otros mecanismos legales.

En este caso, la conducta debe ser generada por las partes. Así, por ejemplo, uno de
los testigos puede acreditar que uno de los litigantes le entregó una suma de dinero a cam­
bio de que su declaración sea dirigida en determinado sentido; por su parte, los órganos
de prueba también pueden incurrir en delitos como, por ejemplo, sería revelar el nombre
de otro testigo protegido.

También se requiere que el delito sea perseguible de oficio, descartándose los delitos
de acción privada como la injuria, calumnia o difamación. Cabe precisar que los testigos
no solo pueden incurrir en los delitos contra la administración de justicia, como son la
obstrucción de justicia (artículo 409-A del Código Penal), la revelación indebida de iden­
tidad (artículo 409-B del Código Penal), la expedición de prueba o informe falso en pro­
ceso judicial (artículo 412 del Código Penal); sino también, en delitos contra la fe pública

258 (5) RENGIFO MARÍN, Hilda Mary y otros (2005). La oralidad en elprocesopenal. Ob. cit., p. 202.
PRECEPTOS GENERALES AKT. 365

(falsificación de documentos, falsedad ideológica, entre otros), u otro delito común (hurto,
robo, homicidio, entre otros).

Debemos tener en cuenta que, el supuesto de hecho del delito se puede generar por
cuatro tipos de conductas:

i) Cuando lo manifestado en la declaración del órgano de prueba genera un

hecho ilícito, el testigo puede revelar la identidad del colaborador eficaz, en este
caso estaríamos frente a una conducta flagrante y evidente. El delito se presenta
en la propia declaración y no requiere ser corroborada con otros elementos.

ii) Cuando el órgano de prueba admite haber cometido un delito que puede o
no estar relacionado con el tema probando; en el primer caso, el testigo puede
admitir haber comprado a otros testigos; en el segundo, el testigo puede decla­
rar haber cometido el propio delito materia de juzgamiento -hurto, homicidio,
entre otros-. Aquí, la declaración del órgano de prueba es de naturaleza autoin-
criminatoria, por lo que se debe cuidar de respetar lo previsto en los artículos 163
y 165 del CPP, a fin de que dicha declaración pueda tener efectos jurídicos.

iii) Cuando del debate se advierte la falta de veracidad de lo afirmado por los
órganos de prueba, aquí los testigos rinden su declaración; sin embargo, otros
medios de prueba de forma evidente permiten colegir que dicha manifestación es
falsa. Cabe precisar que para hablar de evidencia, la inexactitud de lo afirmado
debe ser cierta, clara y patente; no basta con tener dos versiones contradictorias,
debiendo descartarse que las diferencias no se motiven en un error de percepción.

iv) Cuando del debate se advierte la falta de veracidad de lo aportado por las par­
tes, aquí las partes presentan pruebas documentales; sin embargo, otros medios
de prueba de forma evidente permiten colegir que las instrumentales son falsas o
contienen hechos falsos.

En todos los casos, se requiere que la presunta comisión del delito sea evidente, es
decir, no basta con la sola afirmación de la comisión del ilícito, sino que se requiere de ele­
mentos de convicción que la acrediten o la hagan probable.

Una vez que se advierte la comisión del delito, el hecho debe constar en las actas del
juicio, perennizando adecuadamente las formas de su ejecución.

Ahora bien, una problemática se presenta en la redacción del artículo 365 del CPP
que prevé: “si se comete un delito en juicio el juez debe ordenar la detención del presunto
autor”. Debemos partir por señalar que la detención solo podría ser ordenada cuando esta­
mos frente a un delito flagrante; sin embargo, por mandato constitucional, es la Policía
Nacional quien detiene en flagrancia y el juez dispone la detención preliminar judicial;
supuesto que no se presenta en este caso, pues para ello debe previamente presentarse un
requerimiento fiscal.

En tal sentido, al amparo de lo previsto en el artículo IV del Título Preliminar del

CPP, que desarrolla el principio acusatorio, cuando el delito se advierta de forma flagrante,
el juez debe comunicar a la Policía Nacional y al fiscal, para que actúen conforme a sus
atribuciones, es decir, detengan a la persona y la persigan penalmente, respectivamente. 259
 ART. 365 EL JUZGAMIENTO

Ahora bien, si el delito es flagrante, conforme a lo previsto en el artículo 446 del CPP, el
fiscal debe requerir la incoación del proceso inmediato®.

Es de recalcar que hablaremos de delito flagrante cuando “por la evidencia sensorial

del hecho delictivo que está cometiendo o que se acaba de cometer en el mismo instante
de ser sorprendido el delincuente; de suerte que se conoce directamente tanto la existen­
cia del hecho como la identidad del autor y se percibe, al mismo tiempo, la relación de
este último con la ejecución del delito y se da evidencia patente de tal relación. Se trata de
una situación fáctica, en la que el delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente
una inmediata intervención®”.

Sin embargo, en los casos en los que el testigo deponente afirme hechos que luego de
la actuación de otros elementos de prueba se advierta que son falsos, evidentemente, no
nos encontraremos ante un supuesto de flagrancia, por lo que corresponderá al juez remi­
tir al Ministerio Público copia del acta y documentos pertinentes, a fin de que disponga
lo propio. Afirmar lo contrario sería admitir que el juez disponga de motuproprio la deten­
ción de una persona, atentando contra el principio acusatorio, ya que será el fiscal quien
decidirá el inicio de las investigaciones.

Es decir, solo en caso de flagrancia se deberá disponer la detención de una persona,

previa comunicación a la Policía Nacional; en los demás casos el juez dispondrá cursar
comunicación al Ministerio Público, para que, de ser el caso, disponga el inicio de las
investigaciones. En este último caso, la comunicación al fiscal podrá realizarse durante el
juicio o se dispondrá en la sentencia.

3. Consecuencias
La existencia de un delito en juicio tendrá dos efectos, intra y extra proceso. En el
primer caso, el juez valorará el elemento de prueba, formando su convicción en determi­
nado sentido; así, por ejemplo, descartará la tesis de la parte que presentó testigos influen­
ciados. En el segundo caso, el hecho presuntamente ilícito motivará el inicio de un nuevo
proceso (inmediato o común) independiente.

^ BIBLIOGRAFÍA
M IXÁ N MÁSS, Florencio (2003). Derecho Procesal Penal. Juicio oral. 6a edición. Trujillo: BGL; RENGIFO
MARÍN, Hilda Mary y otros (2005). La oralidad en elprocesopenal. Medellín: Editorial Jurídica de Colom­
bia; ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto.6

(6) Sobre este punto, debe revisarse el Acuerdo Plenario Extraordinario N ° 02-2016/CIJ-116, del 01 de junio de
2016, sobre el proceso penal inmediato reformado. Legitimación y alcances.
260 (7) Ibídem, fundamento jurídico 8A.
Árííciiil© 366»“ Auxiliar jiirl§diect©jaal
1. E l auxiliar jurisdiccional del juzgado adoptará las acciones pertinentes para que se
efectúen las notificaciones ordenadas y se encuentren en lugar adecuado los objetos
o documentos cuya presentación en audiencia ha sido ordenada.
2. Igualm ente, está obligado a realizar las coordinaciones p a ra la asistencia p u n tu al
del fiscal, de las partes y de sus abogados, así como p ara la comparecencia de los
testigos, peritos, intérpretes y otros intervinientes citados por eljuzgado.
3. Corresponde adem ás a l au x iliar jurisdiccional deljuzgado la fe pública ju d icial, a sí
~como, a través delpersonal a su cargo, el control de la documentación y registros del
juzgado, el apoyo a l juzgado durante elju icio y la responsabilidad de la confección
y custodia de las actas deljuicio y dem ás registros, incluso de los medios técnicos de
reproducción y archivo, de conform idad con el reglamento aprobado por el órgano
de gobierno del Poder Ju d icial.

Concordancias:
C P P : a r t. 3 6 9 ; C P C : a rts. 3 4 , 3 6 ; L O P J : a rts. 2 4 9 a l 2 3 6 .

C arlos A lfredo M arroquín D eza

I. Del juzgamiento
El Código Procesal Penal (en adelante, CPP) ha estructurado el proceso penal defi­
niendo al juicio oral como su fase estelar, donde se ponen de manifiesto los principios de
inmediación, contradicción, oralidad, publicidad y concentración, además del debido res­
peto al principio acusatorio que se convierte en la columna vertebral que sostiene todo el
proceso.

Así, el juicio oral es el mejor y más eficaz instrumento que permite hacer justicia, y
a la vez respetar la libertad y la dignidad del hombre. Bajo la dirección del juez, las partes
exhiben sus pretensiones, se controlan recíprocamente en la producción de la prueba y dis­
cuten para poner sus conclusiones a consideración del juzgador(1); es decir, el juez observa
directamente la prueba y tiene contacto inmediato con las partes (fundamentalmente acu­
sador y acusado). El juicio se realiza de un modo público, a efectos de que los ciudadanos
pueden ver por qué y sobre la base de qué pruebas un conciudadano será encerrado en la
cárcel, y donde se garantiza la posibilidad de que el acusado se defienda®.

El juicio está construido sobre líneas, ideas o directrices, denominadas principios,

que son concebidos como un conjunto de ideas fuerzas o políticas que se deben de tener
en cuenta para el juzgamiento de una persona. Estos principios son de aplicación directa12

(1) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A (1984). Derecho P ro cesal P e n al. Tomo III. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Edito­
res, p. 112.
(2) BINDER, Alberto (1997). P o lítica c rim in a l de l a fo rm u lació n a l a p r a x is . Buenos Aires: Ad-Hoc, p. 218. 261
 ÁRT. 366 EL JUZGAMIENTO

en el proceso y deben integrar los vacíos, forzar la interpretación y erigirse como los fun­
damentos últimos de la argumentación jurídica y del razonamiento judicial®.

IL Del auxiliar jurisdiccional

Conforme al artículo 249 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los auxiliares juris­
diccionales son el órgano de apoyo a los jueces en cada una de las instancias con respecto
a la actividad jurisdiccional que desempeñan.

La aplicación del nuevo modelo procesal penal exigió que el Poder Judicial imple-
mente un nuevo modelo de despacho judicial, en el que bajo el cargo de auxiliar jurisdic­
cional se comprenda a un conjunto de operadores que cumplen distintos roles®.

1. Área de causas jurisdiccionales

El nuevo despacho judicial penal constituye una forma de organización de trabajo

moderna y eficiente diseñada conforme a los principios y normas del CPP, se basa en la
uniformidad, estandarización y predictibilidad de todos los procedimientos y, por ende,
conlleva una necesaria separación de funciones entre el área jurisdiccional y administrativa.
En virtud de ello, el área de causas jurisdiccionales está compuesta por los especialistas judi­
ciales de causas y asistentes judiciales asignados a los juzgados de investigación preparato­
ria, unipersonales, colegiados y salas penales superiores. Dicha área está conformada por:

I) Coordinador de causas, es designado por el administrador del módulo penal

y tiene por función principal controlar el ingreso de los cuadernos, expedien­
tes judiciales y documentos, así como realizar el seguimiento de las causas que
recepcionan los especialistas judiciales de los juzgados de investigación prepara­
toria, juzgamiento y sala penal.

ii) Especialista judicial, anteriormente denominado secretario judicial, está asig­

nado a los juzgados de investigación, unipersonales, colegiados y salas penales
superiores, tiene por función recibir y gestionar administrativamente los cua­
dernos y expedientes judiciales, asegurando el correcto registro de los mismos
en el sistema informático, proveyendo de forma oportuna los escritos presenta­
dos por las partes, programando las audiencias dentro de los plazos legales.

iii) Asistente judicial, es un órgano de apoyo en las actividades administrativas del

especialista legal, en el que recae la elaboración de las notificaciones, citaciones
y otras comunicaciones, empleando los distintos medios previstos en el CPP.34

(3) BAYTELMAN, Andrés y otros (2003). Desafíos en la reforma procesal p e n a l en el contexto latinoamericano. Lima:
Academia de la Magistratura, p. 4.
(4) Conforme a la Resolución Administrativa N ° 082-2013-CE-PJ, publicada el 3 de julio de 2013, que aprueba
el Manual de Organización y Funciones de los Organos Jurisdiccionales Penales de las Cortes Superiores de
Justicia. También debe tomarse en cuenta la Resolución Administrativa N ° 014-2017-CE-PJ, publicada el 11
de febrero de 2017, que aprueba el Reglamento del Nuevo Despacho Judicial del Módulo Penal Corporativo de
262 las Cortes Superiores de Justicia de la República.
PRECEPTOS GENERALES ART. 366

2. Área de í salivación de audiencias

Tiene por función asegurar la correcta realización de las distintas audiencias desarro­
lladas por los jueces de todas las instancias y etapas, así como salvaguardar su adecuada
documentación y registro en el sistema informático. Son parte de esta área:

i) Coordinador de realización de audiencias, tiene a su cargo la estructuración

' y elaboración del rol de audiencias programadas en el sistema informático, así
como velar por la realización de la misma.

ii) Especialista judicial de audiencias, es aquel que realiza la labor administrativa

dentro de la audiencia, es decir, se encarga de registrar en el sistema informático
lo acontecido en la misma, dando fe de lo ocurrido, levantando el acta de regis­
tro respectiva.

De lo expuesto podemos colegir que el nuevo despacho judicial presenta una estruc­
tura dinámica acorde al nuevo proceso penal, buscando impulsar adecuadamente los pro­
cesos penales y garantizar la realización de las audiencias.

III. Del expediente judicial

Conforme al Reglamento del Nuevo Despacho Judicial del Módulo Penal Corpora­
tivo de las Cortes Superiores de Justicia de la República®, a efectos de documentar el pro­
ceso penal, deben elaborar los siguientes instrumentos:

1. Cuaderno judicial
Es aquel que se forma para atender los requerimientos y solicitudes de las partes pro­
cesales durante las etapas de investigación preparatoria, etapa intermedia y ejecución de
sentencias.

2. Expediente judicial
Es aquel que se forma para la etapa del juicio oral y comprende el expediente judi­
cial para prueba y para el debate.

i) Expediente judicial para prueba, está conformado por los medios de prueba
admitidos en la etapa intermedia, así como los nuevos medios de prueba ofreci­
dos en la audiencia de juicio oral. Respecto a los órganos de prueba admitida, se
acompañarán las actas o informes de sus declaraciones previas.

ii) Expediente judicial para el debate, se forma con el auto de enjuiciamiento,

auto de citación a juicio, actas de registro de audiencia, las resoluciones dictadas
en el desarrollo del juicio y la sentencia; así como las notificaciones, citaciones y
comunicaciones cursadas.

(5) Aprobado por Resolución Administrativa N ° 014-2017-CE-PJ. 263

 ART. 366 EL JUZGAMIENTO

En ese sentido, durante el juicio oral se trabaja con el expediente judicial para la
prueba y para el debate.

IV. D e! rol del auxiliar jurisdiccional en el juicio

Atendiendo a lo expuesto precedentemente, procederemos a analizar la regulación del
artículo 366 del CPP, que desarrolla las funciones del auxiliar jurisdiccional en el juicio.

Así tenemos que, es deber del auxiliar jurisdiccional garantizar el correcto emplaza­
miento a los sujetos procesales, a efectos de que concurran a la instalación del juicio oral,
tanto más si con la reciente modificación del Decreto Legislativo N ° 1307(6) al artículo 85
del CPP la audiencia de instalación del juzgamiento es inaplazable, por lo que es indispen­
sable que el fiscal, el imputado y su defensor estén debidamente notificados, máxime si ante
la inconcurrencia del imputado será declarado reo contumaz (artículos 79 y 367 del CPP).

Asimismo, el auxiliar jurisdiccional (especialista judicial de causas) custodia el expe­

diente judicial para prueba que contiene los documentos que serán actuados en el juicio oral.

De igual forma, durante el desarrollo del debate debe garantizar la comparecencia de

los testigos, peritos, intérpretes y otros intervinientes, y para ello deberá diligenciar oportu­
namente las cédulas de citación y coordinar con el sujeto procesal que aporta el órgano de
prueba a efectos de que coadyuve en su localización y concurrencia(7). Asimismo, durante
la audiencia, informará al juez el resultado de las comunicaciones cursadas a fin de que,
de ser el caso, disponga la conducción compulsiva del órgano de prueba.

Esta última función es indispensable para garantizar la eficacia del juicio oral, puesto
que sin órganos de prueba las pretensiones de las partes serían infructuosas. Si bien es una
actividad administrativa, el emplazamiento es un elemento troncal dentro de la gestión
de audiencias.

Aunado a ello, el auxiliar jurisdiccional (especialista judicial de audiencias) tiene a

su cargo la confección de las actas del registro de las sesiones de audiencia de juicio y su
ingreso en el sistema informático. Una vez elaborada el acta, se inserta en el expediente
judicial de debates, que es custodiado por el especialista judicial de causas.

De otro lado, es función del auxiliar jurisdiccional dar fe de todas las actuaciones
realizadas por el juez, así como entregar copia de los actuados.

V. Conclusión
Por lo expuesto, podemos advertir que el auxiliar jurisdiccional cumple un rol esen­
cial en la realización de la audiencia de juicio oral, teniendo a su cargo los actos preparato­
rios del juicio (como son la notificación de los sujetos procesales), la correcta concurrencia

(6) “Que modifica el Código Procesal Penal para dotar de medidas de eficacia a la persecución y sanción de los
delitos de corrupción de funcionarios y de criminalidad organizada”, publicado el 30 de diciembre de 2017.
(7) Al respecto, véase: Acuerdo Plenario N ° 05-2012/CJ-116, del 29 de enero de 2013, sobre notificación de reso-
264 luciones y competencias del Ministerio Público.
PRECEPTOS GENERALES ART. 366

de los órganos de prueba (peritos, testigos, entre otros), la coordinación para la ejecución
de los apremios legales, el registro de la audiencia y su documentación a través de la ela­
boración del acta respectiva, la fe pública judicial, la expedición de copias de los actuados
y la atención de los litigantes.

^ BIBLIOGRAFÍA
BA Y TELM A N , Andrés y otros (2003). Desafíos en la reforma procesalpenal en el contexto latinoamericano. Lima:
Academia de la M agistratura; B IN D E R , Alberto (1997). Política criminal de la formulación a la praxis. Bue­
nos Aires: Ad-Hoc; C IA R IA O LM ED O , Jorge A. (1984). Derecho Procesal Penal. Tomo III. Buenos Aires:
Rubinzal Culzoni Editores.

265
 TITULO II
LA PREPARACIÓN DEL DEBATE

Artículo 367o» Concurrencia del imputado y §ia defensor

1. La audiencia no podrá realizarse sin la presencia del acusadlo y de su defensor.
2. L a citación a l imputado con domicilio conocido y procesal, será requerido p a ra su
concurrencia al juicio bajo apercibim iento de ser declarado contumaz.
3. Si es un solo acusado o siendo varios ninguno concurre a la apertura de la audien­
cia, sin ju stificar su inasistencia, se señ alará nuevo día y hora, sin perjuicio de
declararlos contumaces.
4. Cuando son varios los acusados, y alguno de ellos no concurra, la audiencia se
in iciará con los asistentes, declarándose contumaces a los inconcurrentes sin ju stifi­
cación. Igu al trato merecerá el acusado que injustificadam ente deje de asistir a la
audiencia.
5. En caso que el acusado ausente o contumaz sea capturado o se presente voluntaria­
mente antes de que se cierre la actividadprobatoria, se le incorporará a la audiencia,
se le hará saber los cargos que se le atribuyen y se le inform ará concisamente de lo
actuado hasta ese momento. A continuación, se le d ará la oportunidad de declarar
y de pronunciarse sobre las actuaciones del juicio, y se actuarán de ser el caso las
pruebas compatibles con el estado deljuicio.
6. E l im putado preso preventivo, en todo el curso deljuicio, comparecerá sin ligaduras
n i prisiones, acom pañado de los efectivos policiales p a ra prevenir el riesgo de fu ga
o de violencia. En casos o ante circunstancias especialmente graves, y de acuerdo a l
reglamento que, previa coordinación con el Ministerio del Interior, dicte el órgano
de gobierno del Poder Ju d icial, podrán establecerse mecanismos o directivas de
seguridad adecuadas a las circunstancias.

Concordancia:
C P P : a rt, 79.

D omer A dolfo L ozano R odríguez

I. La audiencia no podrá realizarse sin la presencia

del acusado y de su defensor
Dentro del proceso penal de manera general, a lo largo de todas sus etapas, se esta­
blecen determinadas garantías que favorecen el normal y correcto desarrollo del mismo,
dichas garantías están orientadas tanto para favorecer al imputado, al agraviado, a la víc­
tima y a terceros, salvaguardando el respeto de los derechos fundamentales que le asis­
ten, además al proceso en sí mismo con la finalidad de asegurar su adecuado desarrollo.

Es en tal sentido que para el análisis del presente inciso, referido a la presencia del
acusado y su abogado defensor para el desarrollo de la audiencia, observamos que preva­
lece el derecho de defensa asistido al acusado, el mismo que lo encontramos principalmente
266
LA PREPARACION DEL DEBATE ART. 367

desde tres puntos de vista, como señala el profesor Asencio Mellado, en primer lugar está
el derecho a la defensa material o autodefensa, luego el derecho a una defensa formal o
técnica y finalmente, lo concerniente a la asistencia letrada al detenido®.

Al respecto, en el presente caso, de la exigencia establecida en este artículo es de veri­

ficar que se trata de salvaguardar principalmente dos de los presupuestos que se despren­
den del derecho de defensa, desarrollados por el citado autor. Por una parte, con la presen­
cia del acusado en la audiencia de juicio oral se puede desarrollar el derecho a la defensa
material o autodefensa, debido a que el acusado tiene una participación activa en la misma,
teniendo la posibilidad de probar su inocencia con su versión material de los hechos que
se le imputan y lograr generar convicción en el juzgador con relación a su desempeño a
lo largo de todo el proceso; con lo que se estaría velando por el respecto de su derecho de
defensa. De la misma forma, en el segundo supuesto, que el acusado pueda ser asistido por
una defensa técnica se ha convertido no en una posibilidad, sino en una exigencia obli­
gatoria, teniendo sustento jurídico en el respeto al derecho irrestricto de defensa; dicho
defensor, que puede ser de su libre elección o en su defecto proporcionado por el Estado
con un abogado de oficio, será el encargado de velar por el correcto desarrollo del proceso
y demás asistencias jurídicas necesarias con la finalidad garantizar un debido proceso, evi­
tando vulnerar derechos y garantías del acusado.

1. La citación al imputado con domicilio conocido y procesal,

será requerido para su concurrencia al juicio bajo apercibimiento
de ser declarado contumaz
Domicilio es entendido desde varias concepciones, dependiendo a la función que
cumpla cada uno en virtud a las actividades que desarrolla el sujeto procesal, es así que
tenemos el domicilio real, domicilio laboral, domicilio legal, que forman parte del desa­
rrollo cotidiano del acusado. También tenemos el domicilio que el acusado establece con la
finalidad de facilitar el desarrollo de las actuaciones procesales, como es el caso del domi­
cilio procesal o el domicilio en el que deba permanecer el acusado por mandato emanado
de la autoridad competente.

En virtud de ello, y en observancia de las garantías procesales señaladas anteriormente,

en el presente caso nos encontramos ante un precepto garantizador de los derechos del
imputado, requiriéndose que la notificación con la que se cita a juicio sea de conocimiento
de este, tratando de asegurarse de que pueda constituirse para el desarrollo del mismo.

Por tal razón, la citación debe hacerse tanto en su domicilio conocido, lo que signi­
fica que debe ser en su domicilio real o en su domicilio laboral o el que haya sido fijado por*23

(1) 1. Defensa material o autodefensa: el citado autor denomina autodefensa o defensa material a la realizada por
el propio acusado, quien deja de ser un sujeto procesal y entra en el campo humanitario y su desenvolvimiento
a lo largo del proceso con la finalidad de lograr persuadir y convencer al juzgador de su inocencia.
2. Defensa formal o técnica: en este acápite se hace referencia a la elegida por el acusado de quien sea de su
preferencia o como la obligación que tiene el Estado de proporcionar una defensa en asuntos jurídicos a lo largo
de todo el procedimiento para poder apoyar en el afán del acusado para demostrar su inocencia
3. (...). En: ASENCIO MELLADO, José María (2016). Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. Lima:
Inpeccp-Cenales. 267
 ART. 367 EL JUZGAMIENTO

orden judicial, de acuerdo a la identificación que se haya realizado del imputado, así como
en su domicilio procesal, que es el fijado de manera voluntaria al nombrar una defensa téc­
nica de su elección o necesaria. Esto en virtud de que ante la debida notificación y habién­
dose asegurado de que el imputado ha tomado conocimiento de la citación a juicio y no
concurre al mismo, varía su condición jurídica a reo contumaz, lo que significa que el juz­
gador, previo requerimiento de la fiscalía o de cualquiera de las partes del proceso, podrá
volver a programar la-fecha del desarrollo del juicio oral y además ordenar que la autoridad
policial proceda a su ubicación y captura correspondiente con la finalidad de poner al impu­
tado a disposición del juzgado, para lo cual se procederá a emitir la requisitoria respectiva.

En la práctica jurisprudencial se ha visto plasmado dicho argumento, pues en la Casa­

ción N ° 326-2016-Lambayeque se establece que el objetivo principal de la notificación es
poner en conocimiento de las partes procesales las resoluciones judiciales emitidas en el
proceso con la finalidad de que, como en el presente caso, el imputado pueda hacer efec­
tivo su derecho de defensa, como una manifestación del debido proceso®. De esta forma,
remitiéndonos a lo desarrollado en el inciso primero, el imputado teniendo conocimiento
de la citación a juicio se constituya y pueda plasmar su autodefensa así como su abogado
defensor pueda velar porque el juicio oral se desarrolle respetando las reglas del debido pro­
ceso. Del otro lado, cuando el imputado tiene conocimiento de la citación y no concurre,
el juez está en la posibilidad de declararlo reo contumaz, debido a que siendo una obliga­
ción del imputado estar presente para el inicio de la audiencia de juicio oral, juntamente
con su abogado defensor, este no concurre sin justificación válida, retardando de manera
innecesaria el proceso, por tal razón se justifica la declaración de contumacia del acusado.

2. Si es un solo acusado o siendo varios ninguno concurre a la apertura

de la audiencia, sin justificar su inasistencia, se señalará nuevo
día j hora, sin perjuicio de declararlos contumaces
Debemos tener en cuenta que la declaración de contumacia, se da en virtud de un
requerimiento expreso por parte del representante del Ministerio Público o de alguna de las
partes, tal como se señala en el artículo 79 del Código Procesal Penal, para lo cual deben
verificarse los siguientes supuestos: que el imputado aun teniendo conocimiento de la cita­
ción a juicio o a cualquiera de los actos procesales que requieran de su presencia, decide
no concurrir a los mismos; fugue del lugar o establecimiento en el que se encontraba dete­
nido o cumpliendo algún mandato que implique la limitación de su libertad ambulatoria;
no obedezca las órdenes emitidas por el juez con la finalidad de que se proceda a su deten­
ción o prisión y; finalmente, se ausente sin autorización del fiscal o del juez del lugar de su
residencia o del signado para que resida.

Habiéndose realizado las precisiones pertinentes respecto de la contumacia, podemos

verificar del tenor de lo establecido en el presente inciso que, ante la inasistencia injustifi­
cada del acusado o acusados a la audiencia, el juez puede proceder a volver a fijar una nueva
fecha para llevarse a cabo el desarrollo de tal acto procesal, para lo cual evidentemente se2

(2) Casación N ° 326-2016-Lambayeque del 23 de noviembre de 2016, citada por SAN MARTÍN CASTRO,
César y PEREZ ARROYO, Miguel (2018). Jurisprudencia penal, procesal penal y de ejecución penal vinculante y
268 relevante (2004 - 2017). 2a edición. Lima: Inpeccp-Cenales.
LA PREPARACION DEL DEBATE ART, 367

verificará si la citación ha sido puesta en conocimiento del acusado, tanto en su domicilio

procesal como en su domicilio conocido®, para que este pueda hacer valer su derecho de
defensa como garantía que le asiste a lo largo del proceso®; corroborándose de que no se
haya puesto en conocimiento de manera válida de la citación a los sujetos que no concu­
rrieron al inicio de la audiencia, se procederá a fijar una nueva fecha y hora para el desa­
rrollo de la misma.

No'obstante, podemos advertir que existe un segundo supuesto, en el que no sola­

mente se va a fijar una fecha nueva para la realización del juicio oral, sino que el juez
se encuentra en la posibilidad de declarar contumaz o contumaces al acusado o acusa­
dos y hacer efectivo el apercibimiento de ordenarse que se proceda a la ubicación y cap­
tura de los mismos, esto en virtud de comprobarse de la notificación que el imputado
tomó conocimiento oportunamente de la citación y de manera injustificada no concu­
rrió a la misma.

Queda claro que la declaración de contumacia no es una obligación, sino una facul­
tad que tiene el juzgador en virtud de un requerimiento hecho por parte del Ministerio
Público, o en su defecto de las partes intervinientes en el proceso.

3. Cuando son varios los acusados, j alguno de ellos no concurra,

la audiencia se iniciará con los asistentes, declarándose contumaces a los
inconcurrentes sin justificación. Igual trato merecerá el acusado
que injustificadamente deje de asistir a la audiencia
Este precepto normativo lo podemos dividir en dos supuestos. Por un lado, cuando
ante el supuesto de la existencia de varios acusados, alguno de ellos no concurra, la audien­
cia se iniciará con los que se encuentren presentes y deberá declararse contumaces a los que
no han asistido de manera injustificada. No obstante, este precepto normativo no establece
de manera expresa si para la declaración de contumacia de los inconcurrentes se requiere
de la verificación respecto del conocimiento que tenían los mismos para el desarrollo del
juicio oral, conteniendo en sí una obligación del juez para la declaración de contumacia
de los que no concurran; sin embargo, tal como se ha prescrito en el inciso segundo del
presente artículo, desarrollado líneas anteriores, es una garantía que se desprende como
una manifestación del debido proceso, que las partes tengan conocimiento de las resolu­
ciones judiciales, con la finalidad de garantizar su participación y respeto de los derechos
que les asisten. En virtud a tal presupuesto y sabiendo que nuestro sistema procesal es de
carácter garantista, se afirma que la declaración de reo contumaz o contumaces a los que
no concurren a la audiencia de juicio oral cuando se trate de varios imputados y alguno o34

(3) “La notificación judicial tiene como principal objetivo que las partes intervinientes en un proceso judicial
tomen conocimiento de las resoluciones judiciales emitidas en el marco del mismo, a fin de que estas puedan
ejercer su derecho de defensa, en el ámbito del debido proceso (...)”. Casación N ° 326-2016-Lambayeque del
23 de noviembre de 2016, citada por SAN MARTÍN CASTRO, César y PÉREZ ARROYO, Miguel (2018).
Jurisprudencia penal, procesal penal y de ejecuciónpenal vinculante y relevante (2004 - 2011). Ob. cit.
(4) Dentro de las garantías básicas que le asisten al procesado se encuentran los llamados derechos instrumentales,
los que le sirven al imputado para poder desarrollar su defensa en el respeto del debido proceso como garantía
constitucional, aquí tenemos al derecho de defensa entre otros (Acuerdo Plenario Extraordinario N ° 2-2012/
CJ-116, de fecha 26 de mayo de 2012. 269
 ART. 367 EL JUZGAMIENTO

algunos de ellos concurran a la misma, debe estar sujeta necesariamente a la verificación

del conocimiento por parte de todos y cada uno de los citados; es decir, que se haya cursado
una debida notificación a los sujetos en sus domicilios tanto conocidos, como procesales.

El segundo supuesto que se desprende de la interpretación de la última parte, cuando

menciona que igual trato -en referencia a la declaración de contumacia- recibirá el acu­
sado que injustificadamente deje de asistir a la audiencia, debemos entender que este acu­
sado sí ha participado en el inicio de la audiencia, la misma que por razones de tiempo u
otros motivos se ha vuelto a programar para su continuación, deja de asistir en lo sucesivo
a las demás citaciones o abandona la sala de audiencias, dejando de participar en el total
desarrollo de la audiencia de juicio oral.

4. En caso que el acusado ausente o contumaz sea capturado o se

presente voluntariamente antes de que se cierre la actividad probatoria,
se le incorporará a la audiencia, se le hará saber los cargos que se le
atribuyen y se le informará concisamente de lo actuado hasta ese
momento. A continuación, se le dará la oportunidad de declarar y de
pronunciarse sobre las actuaciones del juicio, y se actuarán de ser el
caso las pruebas compatibles con el estado del juicio
Lo narrado en el presente inciso, es el desarrollo de la audiencia de juicio oral con el
respeto de las garantías procesales que le asisten al acusado; en el supuesto de que el acu­
sado ausente o contumaz, se presente o sea capturado antes del cierre de la actividad pro­
batoria, se procederá con su incorporación a la audiencia, se le hará saber de los cargos
que se le atribuyen y se le informará concisamente de lo actuado hasta ese momento. Esto
manifiesta el respeto al derecho a la imputación necesaria, la misma que debe contener
una narración de manera clara y detallada de los hechos que se le imputa haber cometido,
conteniendo una contextualización en fecha y lugar, como una manifestación del debido
proceso, así lo ha establecido en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional, al
establecer que la imputación debe ser precisa, clara y expresa®.

Seguido a ello se debe dar la oportunidad de declarar y pronunciarse respecto de las

actuaciones del juicio, lo que pone en relieve la manifestación del principio de contradic­
ción, entendido este desde la actuación del juzgador y la participación que tienen cada
uno de los sujetos procesales en el juicio, puesto que observa y respeta las facultades de las
partes en el desarrollo del proceso, dando participación al acusado en la instancia que se
encuentre la audiencia®. Asimismo se verá que se pone de manifiesto el principio-dere­
cho de defensa, al brindarle la posibilidad de declarar y hacer uso de su defensa material
o autodefensa, tal como lo hemos desarrollado previamente.56

(5) Por citar algunos pronunciamientos, lo encontramos en las STC Exp. N°s 8123-2005-PH/TC, 7357-2006-
PHC/TCy 1132-2007-PHC/TC.
(6) “Es un principio de carácter absoluto, que atiende a las partes y a su rol en el proceso, y permite que el proceso
tenga una estructura dialéctica Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César. (2015). Derecho Procesal Penal
270 Lecciones. Lima: Inpeccp-Cénales.
LA PREPARACION DEL DEBATE ART. 367

Concluyendo el desarrollo de lo establecido en el presente artículo, específicamente

en el inciso bajo análisis, en el proceso penal, por la característica principal de ser garan-
tista, se busca tener gran participación de las partes procesales, incidiendo en gran medida
en la participación del acusado, con la finalidad de salvaguardar y garantizar los derechos
inherentes a su persona.

5. El imputado preso preventivo, en todo el curso del juicio, comparecerá sin

ligaduras ni prisiones, acompañado de los efectivos policiales para prevenir
el riesgo de fuga o de violencia. En casos o ante circunstancias especialmente
graves, y de acuerdo al Reglamento que, previa coordinación con el Ministe­
rio del Interior, dicte el Organo de Gobierno del Poder Judicial, podrán esta­
blecerse mecanismos o directivas de seguridad adecuadas a las circunstancias
En el presente caso, claramente se desarrollan dos de los principales objetivos del pro­
ceso: de un lado, la garantía constitucional manifestada en el principio de presunción de
inocencia, respecto del imputado; y, por otro lado, asegurar el fin principal del proceso.

En el primer supuesto, el principio de presunción de inocencia, a lo que la doctrina ha

desarrollado como la garantía de que nadie puede ser condenado si es que existe una insu­
ficiencia probatoria; además, dichas pruebas deben cumplir, en su actuación, con las exi­
gencias procesales requeridas®. Y, en un sentido más amplio, este principio garantiza que
toda persona es considerada inocente y debe ser tratada como tal respecto de las imputacio­
nes hechas por el órgano encargado de la persecución, que en el caso nuestro es el Minis­
terio Público, o en su defecto respecto de las imputaciones hechas por cualquier persona
(denunciante) sin que en su contra obre una sentencia firme y motivada, la misma que sea
consentida o ejecutoriada, que declare formalmente su culpabilidad®. Ahí radica la razón
por la que el acusado debe concurrir al desarrollo del juicio oral sin ligaduras ni prisio­
nes, por tratarse de una manifestación del principio de presunción de inocencia, debido a
que aún no se cuenta con la sentencia firme y motivada que compruebe su culpabilidad.

En el segundo supuesto se hace mención a que sin afectar el principio de presun­

ción de inocencia, se debe contar y prever las medidas necesarias con la finalidad de que
se asegure la finalidad del proceso, y de ser condenado el acusado, se garantice el cumpli­
mento de la sentencia.

^ BIBLIOGRAFÍA
A SEN C IO M ELLA D O , José María (2016). Derecho Procesal Penal: Estudios fundamentales. Lima: Inpeccp-
Cenales; SA N M A R T IN CASTRO, César. (2015). Derecho Procesal Penal Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales;
SA N M A R T ÍN CA STRO , César y PÉREZ ARRO YO, Miguel (2018). Jurisprudencia penal, procesal penal y
de ejecución penal vinculante y relevante (2004 - 2011). 2a edición. Lima: Inpeccp-Cenales.78

(7) ASENCIO MELLADO, José María (2016). Derecho Procesal Penal: Estudios fundamentales. Ob. cit.
(8) Artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (...)”. 271
Articulo 368o“ Lugar del jezgamiemto
1. El juzgamiento tendrá lugar en la sala de audiencias que designe eljuzgado penal.
2. Cuando por razones de enfermedad u otra causalju stificad a sea imposible la con­
currencia del acusado a la sala de audiencias, eljuzgam iento podrá realizarse en
todo o en parte en el lugar donde este se encuentre, siempre que su estado de salu d
y las condiciones lo perm itan.
3. E l órgano de gobierno del PoderJu d ic ia l establecerá las causas con preso preventivo
que se realizarán en los locales o sedes ju diciales adyacentes o ubicados dentro de
los establecimientos penales, garantizando siempre la publicidad del juicio y que
existan las condiciones m ateriales p a ra su realización.

Concordancia:
CPP: art, 367.

D o m e r A d o l f o L o z a n o R o d r íg u e z

Como se puede advertir de la lectura del presente artículo del Código Procesal Penal
(en adelante, CPP), se establecen disposiciones normativas de carácter funcional que impli­
can facilidades para el desarrollo del juzgamiento. En primer lugar, efectivamente, dentro de
la distribución y organización funcional de los juzgados tenemos las salas de audiencia para
el desarrollo de las mismas, que se ubican en el local oficial del juzgado, o en su defecto, y
de manera excepcional, la audiencia de juzgamiento se desarrolla en ambientes habilitados
en el interior del establecimiento penitenciario para aquellos acusados que se encuentren
privados de su libertad ambulatoria, cumpliendo alguna medida limitativa de derechos.

No obstante a lo señalado en el párrafo anterior, existen excepciones respecto del lugar

donde se procede a desarrollar el juzgamiento, y contempla el supuesto del desarrollo de
la audiencia en un lugar distinto al fijado judicialmente para la realización de la misma.

Atendiendo a lo indicado precedentemente, si bien el CPP prescribe la posibilidad del

desarrollo del juicio, en su totalidad o en parte, en el lugar donde se encuentra el acusado,
debe verificarse el cumplimiento de dos de los requisitos. En primer lugar, que el acusado
se encuentre en la imposibilidad de poder conducirse a la sala de audiencias que establece
el juzgador para el desarrollo del juicio oral, por complicaciones de salud que le impidan
el normal y adecuado traslado sin que se ponga en riesgo la vida, la salud e integridad del
mismo, lo que debe estar debidamente acreditado y justificado; entiéndase que al respecto
debe existir un informe de los profesionales especializados y competentes que certifiquen
la complicación de salud que presenta el acusado.

El inciso segundo no solamente establece la causal de enfermedad para el desarro­

llo del juicio en el lugar donde se encuentra el acusado, sino que de la misma manera deja
abierta la posibilidad para otras causales justificadas, sin precisar las mismas. Entiéndase
que forman parte de la evaluación objetiva y subjetiva del juzgador, las causas que impidan
la presencia del acusado en la sala de audiencias, con la finalidad de verificar si procede o
no el desarrollo del juicio oral en el lugar donde se encuentra el acusado.
LA PREPARACIÓN DEL DEBATE ART. 368

En la última parte del inciso segundo, se establece una condición objetiva con la
finalidad de que se evalúe si es posible o no el desarrollo de la audiencia de juicio oral en
el lugar donde se encuentra el acusado, puesto que de manera obligatoria se requiere la
evaluación de las condiciones en las que se va a desarrollar y si estas son las adecuadas, y
no representen un peligro tanto para la vida, salud, integridad del acusado, como de los
intervinientes en el proceso y específicamente en la audiencia; así también se deberá veri­
ficar que se brinden las condiciones necesarias para asegurar el normal desarrollo del jui­
cio, observando detalladamente el debido proceso.

Dentro de la organización funcional y logística del Poder Judicial se encuentra la

designación y habilitación de locales que deberán ser utilizados para desarrollar todo el
proceso judicial, de manera más específica para las audiencias de juicio oral cuando se
trate de reos preventivos, siendo estos los procesados que se encuentran preventivamente
privados de su libertad ambulatoria con la finalidad de asegurar el fin del proceso. Es de
esta manera que, en general, dentro de los establecimientos penitenciarios se encuentran
los locales de los juzgados que son utilizados para el desarrollo de las audiencias con pre­
sencia de los acusados preventivos, verificando que se cumplan con las medidas de segu­
ridad para garantizar la integridad de los sujetos procesales y el aseguramiento de que el
acusado no se sustraiga a la administración de justicia (peligro de fuga) y siga cumpliendo
con la medida impuesta en su contra.

De manera general el proceso penal es público, salvo excepciones que la ley establece,
por lo que deberá garantizarse a los interesados el acceso a la audiencia de juicio oral, siem­
pre y cuando no sea un potencial peligro para la integridad y seguridad de los presentes,
y no afecte el normal desarrollo de la audiencia.

^ BIBLIOGRAFÍA
A SEN C IO M ELLA D O , José María (2016). Derecho Procesal Penal: Estudios fundamentales. Lima: Inpeccp-
Cenales; SA N M A R T ÍN CASTRO, César. (2015). Derecho Procesal Penal Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales;
SA N M A R T ÍN CASTRO, César y PÉREZ A RRO YO , Miguel (2018). Jurisprudencia penal, procesal penal y
de ejecución penal vinculante y relevante (2004 - 2017). 2a edición. Lima: Inpeccp-Cenales.

273
 L La audiencia solo podrá instalarse con la presencia obligatoria deljuez penal o, en
su caso, de los jueces que integran el juzgado p en al colegiado, del fisca l y, con las
prevenciones fija d a s en el artículo 366, del acusado y su defensor.
2. E lju ez p en al verificará la correcta citación a las partes, a sí como la efectiva concu­
rrencia de los testigos y peritos emplazados. La inasistencia de las dem ás partes y de
los órganos de prueba citados no im pide la instalación de la audiencia. E l auxiliar
jurisdiccional realizará las acciones conducentes a la efectiva concurrencia de estos
últimos en la oportunidad que acuerde elju ez penal.

C o n c o rd a n c ia :
CPP: art. 366.

.M a r io L oho nel A banto Q uevedo

I. Las condiciones mínimas de asistencia

para la instalación de audiencia
El Código Procesal Penal regula también, como lo hizo el Código de Procedimien­
tos Penales de 1940 (artículo 207 y siguientes)™, las condiciones mínimas de asistencia
para la instalación de la audiencia de juzgamiento. Como entonces, la regla vigente del
artículo 369, inciso 1, del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) impone la obligato­
riedad de la presencia del juez unipersonal o integrantes del colegiado®. Resalta, así, el ya
descrito deber de conducción judicial de la audiencia de juzgamiento (artículo 363, inciso
1), el cual significa que este acto procesal es uno reglado, al que se someten los sujetos pro­
cesales (fiscal, procurador, actor civil, abogados, peritos), las personas litigantes (víctima,
agraviado, perjudicado y acusado) y los terceros (tercero civilmente responsable, testigo no
interesado, especialista en reserva)®.

Luego, la regla comentada impone la obligatoriedad de la presencia del fiscal, pues

él sostendrá la pretensión punitiva del Estado, es decir, presentará los “cargos” contra la
persona o personas ya formalmente acusadas desde la etapa intermedia. Y es que la rela­
ción jurídico-procesal, adversarial, tiene por primer protagonista al titular de la carga de
la prueba, es decir, al representante estatal que con exclusividad persigue la declaración
de culpabilidad y solicita al juez la imposición de las consecuencias jurídico-penales de la12

(1) La Ley N ° 9024, promulgada el 23 de noviembre de 1939 y rigió a partir del 18 de marzo de 1940.
(2) Sobre el inicio de la audiencia de juzgamiento del proceso penal común, son los comentarios que en realidad
parafrasean el texto del Código Procesal Penal los mayoritarios. Al respecto, véase: SALAS BETETA, Christian
(2011). El proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica, p. 269; MELGAREJO BARRETO, Pepe (2011). Curso de
Derecho Procesal Penal. Lima: Jurista, p. 223 y ss.; NEYRA FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho
Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa, p. 496 y ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel (2015). Manual de Derecho
Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico, p. 88 y ss. San Martín Castro, hace lo propio, pero apoya su comentario
en la necesidad de inmediación por los jueces y en la obligación limitada del acusado de asistir a la audiencia
de su juzgamiento, véase: SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones
conforme el Código Procesal Penal de 2004. Lima: Jurista, p. 395.
274 (3) NIEVA FENOLL, Jordi (2010). La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons, p. 264.
LA PREPARACIÓN DEL DEBATE ART. 369

conducta ilícita que —aseguró- podrá probar con suficiencia y más allá de la duda razona­
ble, al formular y defender preliminarmente su acusación escrita.

La referencia al artículo 366 del CPP, que describe los deberes del auxiliar jurisdiccio­
nal, antes de considerar la obligatoriedad de la concurrencia del acusado y de su defensor,
merece un cuidadoso análisis. En primer lugar, debemos tomar en cuenta que el modelo
procesal penal mayoritariamente vigente ha instituido un aparato administrativo alrede­
dor de la‘ figura del coordinador del módulo procesal penal en cada corte superior de jus­
ticia. Este funcionario tiene a su cargo, a la vez, a un grupo de servidores auxiliares que
prestan servicio en los juzgados de investigación preparatoria y de juzgamiento, ya sea
como especialistas de causas o especialistas de audiencias. Son estos últimos los que parti­
cipan -necesariamente- en la audiencia de juzgamiento, pues los primeros participan en
los actos procesales que preparan la realización de la audiencia (convocatoria), pero ambos
son depositarios de la fe pública judicial (artículo 366, inciso 3).

Sobre la base de la específica tarea durante la audiencia de los especialistas de audien­

cias, estos custodian el cuaderno de debates, velando por su completitud en lo que a la
asistencia necesaria para la instalación de la audiencia de juzgamiento concierne, implica
que estos auxiliares hayan verificado la incorporación de las cédulas de notificación, pre­
avisos, edictos publicados, reportes de notificación electrónica, informes situacionales de
cédulas de notificación u otra documentación que dé cuenta del acto de notificación judi­
cial de la resolución con la que el juzgado de juzgamiento convocó a los sujetos procesales
para su presentación el día y hora previstos para el inicio del juzgamiento. Solo así, con
esa información, transmitida al juez y a los asistentes, se podrá adoptar la medida legal­
mente preestablecida para asegurar la instalación de la audiencia de juzgamiento, ya sea
en esa misma sesión o en otra necesariamente posterior.

Establecido ese deber puntual del auxiliar jurisdiccional (especialista de audiencias),

podemos extraer el significado de la expresión final “y, con las prevenciones fijadas en el
artículo 366, del acusado y su defensor”. El acusado debe ser notificado oportunamente con
la convocatoria judicial para la audiencia de su juzgamiento, a la dirección de su domicilio
real, aquella que proporcione el fiscal en su requerimiento acusatorio y/o a la más reciente
que figure como la de su último domicilio declarado en su ficha del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil. El abogado defensor del acusado, que por lo general es el
que intervino durante la investigación preparatoria y/o participó del debate en la audien­
cia de control de acusación, también debe ser notificado en su casilla electrónica (priori­
tariamente) o en su domicilio procesal.

Solo la notificación válidamente realizada, ya sea personalmente o a través de preaviso

y cédula, según el artículo 161 del Código Procesal Civií(4), habilitará que en caso de ina­
sistencia injustificada del acusado o de su defensor se puedan hacer efectivos apercibimien­
tos diferenciados, como la declaratoria de contumacia para el primero y la subrogación del
abogado defensor, por uno de cargo estatal (defensor público) que ejerza defensa en térmi­
nos de necesidad, pero no por ello será aparente, insustancial, con impericia o ineficacia.

(4) Véase: Sentencia Casatoria N ° 1098-2014-Lima. 275

 ART. 369 EL JUZGAMIENTO

En segundo lugar, el acto de notificación de la resolución judicial que convoca a la

instalación de la audiencia de juzgamiento es de cargo exclusivo del Poder Judicial, sola­
mente en su primera ocasión efectiva, sin perjuicio del deber coadyuvante del sujeto pro­
cesal interesado en la causa (fiscal, actor civil, abogado defensor). Esto es concreción de
la jurisdicción, que resulta necesaria -en lo elemental y suficiente- para eventualmente
hacer coherente la adopción de consecuencias jurídicas ya descritas (apercibimientos) con­
tra quienes no asisten inj ustificadamente. En este grupo de inconcurrentes pueden estar
el acusado y su abogado, por un lado, y todos los demás sujetos procesales o terceros, por
otro lado. Esta diferencia es importante porque no será de recibo que, ante la imposibili­
dad de que el aparato administrativo de la corte superior realice la notificación por cédula
o no pueda informar con precisión respecto a haberla efectuado correctamente, se exija en
todo caso que el órgano jurisdiccional vuelva a notificar a todos aquellos que no han sido
notificados o sobre los que no se tiene certeza de haber sido notificados.

El acto de notificación solo se renovará por el Poder Judicial, en el caso del acusado
y de su abogado defensor de libre elección. Convocar nuevamente a otros intervinientes
no corresponde a quien decide la causa, si es que ya se intentó notificarles con la convoca­
toria en una primera oportunidad. Los motivos del incumplimiento del acto de notificar
o de la imposibilidad de informar sobre su efectiva realización no renuevan el primigenio
deber de convocatoria, sino que circunscriben al ámbito administrativo sancionador, la
averiguación de las causas y la responsabilidad administrativa. Entonces, le corresponderá
al sujeto procesal materialmente interesado, el convocar a sus órganos de prueba para la
siguiente fecha de inicio de la audiencia de juzgamiento.

El legislador, a través del Decreto Legislativo N° 1194, de fecha 30 de agosto de 2015,

otorgó el carácter de inaplazable a la audiencia única de juzgamiento inmediato, en conse­
cuencia, estableció que el sujeto procesal oferente tendría el deber legal de concurrir al órgano
de prueba en la audiencia del proceso inmediato, bajo expreso apercibimiento de prescin-
dencia de no hacerlo. Asimismo, mediante la modificación aditiva del artículo 85, inciso 1,
in fine, y la incorporación del inciso 6 al artículo 355 del CPP, el legislador también le atri­
buyó el mismo carácter de inaplazable a las audiencias de prisión preventiva, sobreseimiento,
control de acusación, juzgamiento (artículo 367) y reiteró que también son inaplazables las
audiencias de incoación y juzgamiento inmediato (Decreto Legislativo N ° 1194).

Por consiguiente, es evidente que la regulación e interpretación sistemática impone

la conclusión necesaria de que el legislador extendió el deber legal del sujeto procesal ofe­
rente (consistente en concurrir al órgano de prueba) a la inaplazable audiencia de juzga­
miento común, también bajo el apercibimiento-sanción de directa prescindencia de no
hacerlo. Finalmente, este nuevo escenario de eficiencia procesal apareja que el Acuerdo
Plenario N ° 5-2012/CJ-116, de fecha 04 de enero de 2014, y el reglamento de notificacio­
nes al que alude (fundamentos 15 y 16), pierden pertinencia y vigencia ante el texto del
posterior (Decreto Legislativo N ° 1307), de auténtico rango legal.

En consecuencia, la audiencia de juzgamiento solo podrá instalarse con la concurren­

cia del juez, del fiscal, del acusado y de su abogado defensor, sea este el de libre elección o
el abogado defensor público, que asume la defensa necesaria en la audiencia inaplazable,
si es que el abogado debidamente convocado no asiste injustificadamente (subrogación).
Expresamente se consigna que la inasistencia de las demás partes y de los órganos de prueba
276
LA PREPARACIÓN DEL DEBATE ART. 369

citados no impide la instalación de la audiencia, pues estos bien pueden ser examinados
en una siguiente sesión consecutiva de la audiencia (continuación).

IL La verificación de la correcta citación a la partes

Al margen de la instalación de la audiencia de juzgamiento, el artículo 369, inciso
2, del CPP impone al juez penal el deber de verificar la correcta citación a las partes para
hacer efectivos los apercibimientos de declaración de contumacia del acusado y de subro­
gación del abogado defensor debidamente convocado; así como la efectiva concurrencia de
los testigos y peritos emplazados, ya sea para poderlos examinar oportunamente (garanti­
zando que no estén presentes durante la presentación de alegatos preliminares ylo el exa­
men de otros testigos o peritos), para comunicarles directamente la nueva fecha de su con­
vocatoria e intentar nuevamente la instalación de la audiencia de juzgamiento o para hacer
efectivo el apercibimiento de conducción compulsiva, si testigos y peritos estuviesen bien
notificados y no hubiesen asistido sin haber presentado oportuna justificación.

Concluye el texto en comentario que el auxiliar jurisdiccional “realizará las acciones

conducentes a la efectiva concurrencia de estos últimos (los órganos de prueba) en la opor­
tunidad que acuerde el juez penal”. Esto debe ser interpretado sobre la base de la secuencia
de modificaciones legales ya expuestas, dadas por los Decretos Legislativos N° 1194 y N °
1307, pero también con base en los principios de unidad del juzgamiento y celeridad. En
consecuencia, el juez penal podrá disponer que el aparato administrativo del juzgado penal
elabore los oficios dirigidos a la policía judicial con la orden de conducción compulsiva para
órganos de prueba o nuevas cédulas de notificación en domicilios reales o laborales de estos
últimos, que deberá entregar, bajo cargo escrito, al sujeto procesal oferente (fiscal, actor
civil, abogado defensor) para que este convoque a sus órganos de prueba y pueda infor­
mar efectivamente en la siguiente sesión de la audiencia de juzgamiento. En ese momento,
se podrá hacer efectivo el apercibimiento de prescindencia del examen directo del órgano
de prueba, ya sea porque no ha sido materialmente posible convocarlo o porque el sujeto
procesal que lo ofrece no cumplió con convocarlo debidamente (prescindencia-sanción).

Entonces, resulta evidente que el fin de la audiencia de juzgamiento (la dilucidación

de la verdad, el logro de la certeza, la represión al culpable, la garantía de contención al ius
puniendi, etc.) está claramente relacionado con la característica de acto inaplazable y su
consecución se favorece al realizarse tendiendo a su unidad, esto es, en el menor número
de sesiones consecutivas posibles hasta su culminación. Por eso, la forma en la que se inter­
preta el deber impuesto a los sujetos procesales de convocar a sus órganos de prueba sigue
la línea teleológica que el legislador ha impuesto al considerar inaplazable la audiencia de
juzgamiento del proceso común.

§5 BIBLIOGRAFÍA
M E LG A R E JO BA R R ET O , Pepe (2011). Curso de Derecho Procesal Penal. Lima: Jurista; N E Y R A FLORES,
José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa; NIEVA FEN O LL, Jordi (2010).
L a valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons; R E Y N A ALFARO, Luis Miguel (2015). Manual de Dere­
cho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico; SALAS BETETA , Christian (2011). El proceso penal común. Lima:
Gaceta Jurídica; SA N M A R T IN CASTRO, César Eugenio (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones conforme
el Código Procesal Penal de 2004■ Lima: Jurista.
 Artículo 37®.“ Ubicación de las partes en la audiencia
1. El juez penal tendrá a su frente al acusado; a su derecha, al fiscal y al ahogado de
la parte civil; y, a su izquierda al ahogado defensor del acusado.
2. Los testigos y peritos ocuparán un ambiente contiguo a la sala de audiencias. El
auxiliar jurisdiccional tomará las medidas necesarias para que los testigos no
puedan dialogar entre sí. Los testigos y peritos solo serán introducidos a la sala de
audiencias a medida que sean llamados p ara ser exam inados.

Concordancia:
CPP: art. 378.

M ario L o h o n e l A banto Q uevedo

La ubicación de las personas litigantes (o partes, para incluir a los funcionarios públi­
cos y los abogados) en la sala de audiencias, es una cuestión que atañe no solo al orden
propio al acto de audiencia judicial, sino a la naturaleza de la exposición que realizarán
estas personas ante el juez o los jueces. Se trata de una contraposición de versiones, soste­
nida por personas que desempeñan roles antagónicos, por lo que su posición en el “teatro
de operaciones” judiciales debe reflejar y hacer patente su antagonismo.

En relación con la ubicación del juez son cuatro áreas que se distinguen claramente:
la central, destinada al acusado; la derecha, para el fiscal y el abogado de la parte civil; la
izquierda, para el abogado defensor del acusado; y la posterior, para el público. El texto
legal no brinda información acerca de la ubicación que tomarán los testigos y peritos, pero
sí se detiene en explicar que estos órganos de prueba no deben estar presentes al momento
del inicio del juzgamiento, sino solo cuando sean llamados uno a uno a declarar.

Que el acusado ocupe una posición central frente al juez y separado del fiscal, del
actor civil y de su propio abogado, no es accidental ni antojadizo. En primer orden debe
reconocerse sin perjuicio de la consideración a la víctima, desde la ley y la teoría, que el
proceso penal, y en concreto la audiencia de juzgamiento, tiene por sujeto central al acu­
sado, pues este presunto inocente ha sido cuestionado por culpabilidad sobre un delito de
persecución pública y en tanto esta grave situación no sea dilucidada, su posición central
en la sala de audiencias es muestra de la garantía que le franquea la Constitución Política
y que este opone, por sí mismo, pero también mediante su defensa técnica, ante el juez o
los jueces. Su posición (central) llama a todos los presentes en la sala de audiencias, a no
perder de vista la actualidad de su estatus: acusado sí, pero presunto inocente en tanto
no culmine su juzgamiento. Que el acusado esté separado de su propio abogado defensor
tiene que ver con el hecho de que es posible que el primero decida declarar en su juzga­
miento, pese a lo cual no es órgano de prueba ni testigo de cargo para autoincriminarse(1).
Al decidir declarar, el acusado deberá hacerlo libre y espontáneamente, esto es, sin posi­
bilidad de conducción o asesoramiento de su abogado. Esto se extiende a las preguntas que,

(1) En atención al artículo 8, inciso 2, literal g) de la Convención Americana de Derechos Humanos y muy a
pesar del análisis exprofeso, efectuado por César San Martín Castro y reflejado en el fundamento jurídico 17 del
278 Acuerdo Plenario N ° 03-2018-SPN del II Pleno Jurisdiccional 2018 de la Sala Penal Nacional.
LA PREPARACION DEL DEBATE ART. 370

posiblemente, le formule el fiscal (pese a que de antemano sabe que el acusado no es su tes­
tigo de cargo ni podría favorecer su ya expuesta “propuesta de hechos acontecidos”, el abo­
gado del actor civil, así como las propias preguntas del abogado defensor y, desde luego,
las excepcionales -por necesariamente complementarias- preguntas del juez o los jueces.

Volviendo a las reglas de participación y ubicación de testigos y peritos, es evidente

que estos no pueden estar presentes en la sala de audiencias al iniciar el juzgamiento, puesto
que después de la acreditación de los asistentes necesarios, toma el uso de la palabra el
fiscal para presentar su alegato preliminar (artículo 371, inciso 2), y como parte de este
“expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusación”. Lo propio, pero respecto a
sus particulares intereses, hacen el abogado del actor civil y el abogado del acusado; todos
ellos proponen hechos que acreditarán sobre la base de los elementos de prueba -propios o
comunes- que han sido admitidos. Estas propuestas de hechos y los elementos de prueba
que los sustentarán, son aquellos sobre los que ni testigos ni peritos deben tomar cono­
cimiento previo a su examen individual, para preservar la calidad de la información que
brindarán mediante el control de la contradicción y oralidad. Esto es, en lenguaje más
sencillo y propio de la litigación, una medida necesaria para evitar “contaminar” al tes­
tigo y perito. También debe considerarse que no solo la presentación de los alegatos preli­
minares “contamina” al testigo y al perito, sino que, por lo general, la declaración del acu­
sado y de la víctima preceden al examen del testigo y del perito. Esto significa que, como
personas que son, testigo y perito podrían ser subjetivamente condicionados por simpa­
tías y rechazos generados por su percepción directa de las personas litigantes y de sus res­
pectivas presentaciones en la audiencia de juzgamiento. La preservación de la calidad de
la información testimonial y pericial exige mantener al margen de este natural influjo a
estos órganos de prueba.

^ BIBLIOGRAFÍA
M E LG A R E JO BA R R EL O , Pepe (2011). Curso de Derecho Procesal Penal. Lima: Jurista; N E Y R A FLORES,
José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa; NIEVA FEN O LL, Jordi (2010).
L a valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons; R E Y N A ALFARO, Luis Miguel (2015). M anual de Dere­
cho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico; SALAS BETETA , Christian (2011). El proceso penal común. Lima:
Gaceta Jurídica; SA N M A R T ÍN CA STRO, César Eugenio (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones conforme
el Código Procesal Penal de 2004■ Lima: Jurista.

279
 T I T U L O I II
EL D E SA R R O LLO D E L JU IC IO

Artículo 371." Apertura del juicio y posición de las partes

1. In stalada la audiencia, el ju ez enunciará el número del proceso, la fin a lid a d
específica del juicio, el nombre y los dem ás datos completos de identidad personal
del acusado, su situación ju ríd ica, el delito objeto de acusación y el nombre del
agraviado. -
2. Acto seguido, elfisca l expondrá resum idam ente los hechos objeto de la acusación, la
calificación ju ríd ica y las pruebas que ofreció y fueron adm itidas. Posteriormente,
en su orden, los abogados del actor civil y del tercero civil expondrán concisamente
sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y adm itidas. Finalm ente, el defensor del
acusado expondrá brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo
ofrecidas y adm itidas.
3. Culminados los alegatos prelim inares, eljuez inform ará a l acusado de sus derechos y
le indicará que es libre de m anifestarse sobre la acusación o de no declarar sobre los
hechos. E l acusado en cualquier estado deljuicio podrá solicitar ser oído, con el fin
de am pliar, aclarar o complementar sus afirm aciones o declarar si anteriorm ente se
hubiera abstenido. Asimismo, el acusado en todo momento podrá comunicarse con
su defensor, sin que por ello se paralice la audiencia, derecho que no podrá ejercer
durante su declaración o antes de responder a las preguntas que se le form ulen.

C o n c o rd a n c ia :
CPP: art. 369.

J a im e F r a n c is c o C o a g u il a Va l d iv ia

I. La teoría del caso

La teoría del caso ha sido definida como una exposición breve al inicio de la audien­
cia pública de juzgamiento sobre los hechos y posiciones en contraposición de la acusación
y defensa®, o más estratégicamente, un punto de vista, la idea básica y subyacente a toda
presentación en juicio, que no solo explica la teoría legal y los hechos de la causa, sino que
además vincula la evidencia dentro de un todo coherente y creíble®.

Si bien es cierto esta definición cumple con revelar la estructura básica de la teoría del
caso compuesta por hechos, calificación jurídica y prueba en la etapa de enjuiciamiento; sin
embargo, parte de la equivocación de que la teoría del caso únicamente se emplea durante12

(1) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2009). Exégesis nuevo Código Procesal Penal. Tomo II. 2a edición.
Lima; Rhodas, p. 391.
(2) BAYTELMAN A., Andrés y DUCE J., Mauricio (2004). Litigación penal. Juicio oral y prueba. Santiago de
Chile: Universidad Diego Portales, p. 243. Recuperado de: < [Link]
280 es/200000242-7cf517deef/Litigacion_penal-%20Baytelman%20y%[Link]>.
EL DESARROLLO DEL JUICIO ART. 371

la audiencia de juicio oral, cuando esta herramienta metodológica guía la actuación de los
sujetos procesales desde el inicio del proceso penal en sus diferentes etapas®.

En consecuencia, el alegato de apertura en la audiencia de instalación devela el plan­

teamiento del caso, previamente elaborado por las partes, y que será materia de debate a
nivel del juicio de acuerdo a las reglas de la litigación oral. Pero la incorporación de la teo­
ría del caso en el ámbito procesal penal debe ir integrada a su vez a una sólida teoría del
delito, ya que la construcción eficaz de un caso requiere necesariamente de i) la elaboración
de enunciados fácticos; ii) la selección de la teoría del delito a aplicar; iii) la subsunción de
los enunciados fácticos en cada uno de los elementos de la teoría del delito seleccionada;
y, iv) el material probatorio®, todo bajo la égida de una hipótesis razonable.

En cuanto a la naturaleza de los alegatos y las teorías del caso propuestas por los suje­
tos procesales, existe la idea de que el Ministerio Público siempre cuenta con una teoría
del caso propiamente dicha, amparada en la afirmación de un hecho sospechoso de ser
delictivo y la demostración de su ilicitud penal, la recolección de suficientes elementos de
convicción o indicios de autoría y la atribución a una persona natural y concreta de res­
ponsabilidad penal; a contrapartida de la defensa que usualmente no tiene una teoría del
caso, y su labor se limita más bien a desbaratar las afirmaciones postuladas por el Minis­
terio Público®.

Ahora bien, es evidente que la teoría del caso fiscal tiene procesalmente la carga de
la prueba, enfrenta el estándar de la presunción de inocencia y el derecho del imputado a
guardar silencio, lo que obliga a un mayor esfuerzo en la investigación y litigación estra­
tégica. Pero esta circunstancia no exime a la defensa de elaborar una teoría del caso pro­
pia, porque así podrá realizar actos de investigación autónomos y contar con un mayor
cúmulo de opciones procesales al llevarse a cabo el juicio®, independientemente de su rol
vigilante de las actuaciones fiscales.

Incluso desde el punto de vista civil es factible pensar en una teoría del caso del actor
civil y tercero civilmente responsable en el proceso penal, en atención a que las defensas de
estos sujetos procesales también tienen la oportunidad de presentar su alegato de apertura
con indicación de su pretensión y los medios de prueba a actuarse en juicio. El estándar
civil de probabilidad prevalente y la inversión de la carga de la prueba en materia de res­
ponsabilidad civil, constituyen en este ámbito los parámetros indispensables para resolver
la pretensión civil planteada en la investigación preparatoria.

A nivel operativo, la práctica judicial aconseja iniciar el juicio oral con el alegato de
apertura de todos los sujetos procesales y organizar la actuación de las pruebas en dife­
rentes sesiones, a efectos de que los órganos de prueba puedan concurrir a la fecha exacta
donde brindarán sus declaraciones, para evitar dilaciones innecesarias debido a su inconcu­
rrencia. Asimismo, la gestión eficiente de los procesos abona a favor de distribuir jornadas3456

(3) BENAVENTE CHORRES, Hesbert (2011). La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en elprocesopenal
acusatorio. Barcelona: Bosch Editor, p. 47.
(4) Ibídem, p. 159.
(5) ANGULO ARANA, Pedro (2014). El caso penal. Base de la litigación en el juicio oral. Lima: Gaceta Jurídica,
pp. 37-38.
(6) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Ob. cit. pp. 85-87. 281
 ART. 371 EL JUZGAMIENTO

maratónicas de Inicios de juicio con exposición de alegatos de apertura o declaratorias de

ausencia o contumacia» y sesiones exclusivas de procesos ordinarios o inmediatos con altas
probabilidades de derivar en sentencias conformadas» para lograr una adecuada reducción
de la carga procesal.

lio El derecho a guardar silencio

La libertad de declaración del imputado tiene dos facetas contrapuestas, por un lado,
la posibilidad de hablar en ejercicio de su derecho de defensa y, por otro lado, la opción de
callar en resguardo de su derecho a la no autoincriminación(7)[Link] cuanto al derecho a la
no autoincriminación, el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 03-2005-PI/TC
del 9 de agosto del 2006, ha precisado que forma parte del debido proceso y garantiza a
toda persona el derecho a no ser obligada a descubrirse contra sí misma, a declarar contra
sí misma o a acusarse a sí misma.

En el proceso penal peruano, en los alegatos preliminares, el juez explica al acusado

los alcances del derecho a la autoincriminación y, en especial, el derecho que tiene de guar­
dar silencio o declarar en cualquier estado del juicio. La ausencia de declaración del impu­
tado en la investigación preparatoria o su negativa a brindar su versión de los hechos en
el enjuiciamiento no puede servir como prueba incriminatoria, puesto que en el sistema
acusatorio adversarial se enfatizan aún más las reglas de la evidencia y el derecho al silen­
cio del acusado®.

Uno de los temas más controvertidos en relación con la declaración del imputado
concierne a determinar su naturaleza de medio de prueba o medio de defensa, todo ello
en relación con la posibilidad de ser interrogado de manera directa o contrainterrogado al
momento de rendir su versión de los hechos. La jurisprudencia no es uniforme, ya que si
su declaración es un medio de prueba, entonces, es posible seguir todas las reglas de la liti­
gación oral para un testigo, pero si se entiende que se trata de un medio de defensa, enton­
ces, existen limitaciones al momento de ser sometido a un examen en juicio.

Esta controversia tiene su explicación en la diferente recepción que ha tenido el modelo

acusatorio adversarial en los diferentes órganos jurisdiccionales del país, cuando existen
jueces formados de acuerdo al modelo anglosajón y otros, influenciados por el esquema
europeo continental, lo que brinda un bagaje de interpretaciones heterogéneas sobre la
forma como actuar la prueba personal de declaración del imputado.

Otro tema de vital relevancia consiste en la valoración que deben merecer las decla­
raciones previas del imputado en la investigación preparatoria, cuando el ahora acusado
decide guardar silencio en la etapa de juicio oral. La doctrina mayoritaria admite que se
puede dar lectura a las declaraciones proferidas a nivel fiscal siempre y cuando se hayan
efectuado con la presencia de su abogado defensor, y en juicio sean sometidas al debate
contradictorio, sin que suponga la afectación de la presunción de inocencia®.

(7) TEDESCO, Ignacio F. (2004). “La libertad de la declaración del imputado: un análisis histórico-comparado”.
En: Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 33.
(8) TEDESCO, Ignacio F. Ob. cit., p. 46.
282 (9) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit. pp. 425-426.
EL DESARROLLO DEL JUICIO ART. 371

Por su parte, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el Recurso de Casa­

ción N ° 1462-2017-Lambayeque del 15 de febrero del 2018, ha precisado que el derecho
a guardar silencio es de uso actual y puede ejercitarse en cualquier momento; así, “el acu­
sado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que este se proyecte hada atrás, con
la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso y de la
investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que solo podría ser expul­
sado formalmente por razón de ilicitud (...). Esta doctrina, que no vulnera el contenido
constitucionalmente garantizado del derecho a la no autoincriminación”. Y más aún, en
esta misma jurisprudencia, se reconoce a la confesión como un medio de prueba suscepti­
ble de acreditar el delito, al indicarse que: “de otro lado, la confesión, si se presta con res­
peto a las garantías preconocidas a todo imputado -condiciones externas objetivas con la
que se obtuvo- y no resulta inverosímil, en tanto se acredite con otros medios de prueba
el cuerpo del delito -existencia del delito-, puede ser idónea para acreditar la autoría del
confesante en el delito ya establecido por otras pruebas”.

En puridad, aún existen ciertas resistencias a nivel judicial en asumir plenamente la

confesión o la declaración del imputado como una suerte de medio de prueba, en virtud
de que en un modelo acusatorio adversarial resultaría contradictorio sustentar una condena
en el propio dicho del imputado. Por lo que las decisiones jurisdiccionales han optado por
determinar la expedición de sentencias condenatorias sustentadas fundamentalmente en
los demás medios de prueba actuados en juicio, y quedando las declaraciones previas en
un papel subsidiario en la motivación de las resoluciones judiciales.

Por lo demás, el derecho del imputado de declarar en cualquier etapa del proceso
para declarar, ampliar, aclarar o complementar sus afirmaciones no significa que pueda
obstruir el devenir de las diligencias ya programadas, u obstaculizar con maniobras dila­
torias la continuación del juicio oral. El derecho de declarar no puede infringir las reglas
de buena fe y probidad que deben gobernar el desenvolvimiento de todo proceso judicial.

^ BIBLIOGRAFÍA
A N G U L O A R A N A , Pedro (2014). E l caso penal. Base de la litigación en el juicio oral. Lima: Gaceta Jurí­
dica; B A Y T E L M A N A., Andrés y D U CE J., Mauricio (2004). Litigación penal. Juicio oral y prueba. San­
tiago de Chile: Universidad Diego Portales. Recuperado de: < [Link]
es/200000242-7cf517deef/Litigacion_penal-%20Baytelman%20y%[Link]> ; B EN A V EN TE CH O ­
RRES, Hesbert (2011). L a aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. Bar­
celona: Bosch Editor; PEÑ A C A BR ER A FR E Y R E , Alonso Raúl (2009). Exégesis nuevo Código Procesal Penal.
Tomo II. 2a edición. Lima: Rhodas; TED ESCO , Ignacio F. (2004). “La libertad de la declaración del impu­
tado: un análisis histórico-comparado”. En: Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado. Bue­
nos Aires: Editores del Puerto.

283
 Artículo 372,= Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio
1. El juez, después de haber instruido de sus derechos al acusado, le preguntará si
admite ser autor o partícipe del delito m ateria de acusación y responsable de la
reparación civil.
2. Si el acusado, p revia consulta con su abogado defensor, responde afirm ativam ente,
el ju ez declarará la conclusión del juicio. Antes de responder, el acusado tam bién
podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar previam ente con elfiscal
p ara llegar a un acuerdo sobre la pen a p a ra cuyo efecto se suspenderá por breve
término. L a sentencia se dictará en esa m ism a sesión o en la siguiente, que no podrá
postergarse por m ás de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de n ulidad del juicio.
L a reducción de la pen a no procede en el delito previsto en el artículo 108-B y en
los delitos previstos en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo I: artículos 153, 153-A,
153-B, 153-C, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H, 153-1,153-Jy Capítulos IX , X
y X I del Código PenaPh
3. Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se m antiene un cuestiona-
miento a la pen a y ¡o la reparación civil, elju ez previo traslado a todas las partes,
siempre que en ese ám bito subsista la contradicción, establecerá la delim itación
del debate a la sola aplicación de la pen a y ¡o a la fijación de la reparación civil, y
determ inará los medios de prueba que deberán actuarse.
4. S i son varios los acusados y solamente adm iten los cargos una parte de ellos, con
respecto a estos últimos se aplicará el trám ite previsto en este artículo y se expedirá
sentencia, continuando el proceso respecto a los no confesos.
5. L a sentencia de conformidad, prevista en el num eral 2) de este artículo, se dictará
aceptando los términos del acuerdo. No obstante, si a p a rtir de la descripción del
hecho aceptado, elju ez estim a que no constituye delito o resulta m anifiesta la con­
currencia de cualquier causa que exim a o atenúa la responsabilidadpenal, dictará
sentencia en los términos en que proceda. No vincula a l juez p en al la conform idad
sobre el monto de la reparación civil, siempre que exista actor civil constituido en
autos y hubiera observado expresamente la cuantía fija d a por elfiscal o que ha sido
objeto de conformidad. En este caso, elju ez p en al podrá fija r el monto que corres­
ponde si su imposición resultare posible o, en todo caso, diferir su determ inación con
la sentencia que ponga fin a l juicio.

Concordancias:
CPP: art. 373; CP: arts. 92 a l 101.

J a im e F r a n c is c o C o a g u il a Va l d iv ia

I. La sentencia conformada
La naturaleza y los alcances de la institución de la conclusión anticipada del juicio
han sido desarrollados en el Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116 del 18 de julio del 2008

(*) Texto vigente del inciso 2 según modificatoria efectuada por la quinta disposición complementaria modifica-
284 toria de la Ley N ° 30963, publicada el 18-06-2019-
EL DESARROLLO DEL JUICIO ART. 372

por las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial. De tal manera que cuando se
trata de una sentencia conformada, es indispensable contar con dos elementos materiales
esenciales para su configuración; en primer lugar, el reconocimiento de hechos, que con­
siste en la aceptación por parte del acusado de su participación en el delito o delitos atri­
buidos en la acusación, y; en segundo lugar, la declaración de voluntad del acusado, donde
se expresa de forma libre, consciente, personal y formal la aceptación de las consecuencias
jurídico penales y civiles derivadas del delito.

En general, la conclusión anticipada del juicio se presenta al inicio de la etapa de

enjuiciamiento y una vez instruido el acusado de sus derechos constitucionales, pero se
materializa en una sentencia conformada, sin actuación ni valoración de ninguna clase de
medio probatorio, con el beneficio de una sustancial reducción de la pena que equivale
normalmente a 1/7 de la pena concreta a imponerse y la aplicación del principio de pro­
porcionalidad de acuerdo al caso concreto.

Desde el punto de vista práctico, la institución de la sentencia conformada ha tenido

una gran acogida a nivel nacional como un mecanismo de simplificación procesal, con
incidencia directa en la reducción de la carga procesal del sistema de administración de
justicia. No obstante, las bondades de la conclusión anticipada del proceso también han
generado serias observaciones, porque en el fondo podría encubrir una simple transacción
a través de turbias negociaciones e intercambios de favores; a su vez, la renuncia a la actua­
ción de toda la prueba implicaría desconocer las verdaderas circunstancias del acuerdo®,
y la transacción entre el Ministerio Público y la defensa podría dejar insatisfecha a la víc­
tima, provocando cierta incomprensión social respecto de sus alcances®.

La creciente preferencia por las sentencias conformadas tiene su origen en las limi­
taciones de recursos y tiempo que afrontan los sistemas de administración de justicia, ya
que la implementación de procesos orales a nivel penal significa necesariamente una ele­
vación de los presupuestos estatales asignados a los entes encargados de la persecución y
juzgamiento de los delitos.

A nivel político criminal, la conclusión anticipada en el fondo favorece la reducción

del gasto público en materia de justicia, con la consiguiente renuncia a la búsqueda de la
verdad como finalidad última del proceso penal. Esta conclusión se extrae de la prohibi­
ción del juez de la etapa de enjuiciamiento de su labor de valoración de los elementos de
convicción, en pro de supervisar únicamente la legalidad y proporcionalidad del acuerdo
abordado por las partes interesadas.

Por lo que un sistema proclive a las conclusiones anticipadas del proceso tiene como
consecuencia directa la reducción de los juicios orales al estilo del modelo anglosajón,
donde se privilegia las soluciones alternativas; y paralelamente la elevación de las sospe­
chas sobre arreglos irregulares, con vulneración de derechos fundamentales del imputado.

Sobre el particular, en el Recurso de Nulidad N° 2925-2012-Líma, de fecha 25

de enero de 2013, fundamento jurídico tercero, se declaró la nulidad de una sentencia12

(1) N IEV A FEN O LL, Jordi (2012). fundamentos de Derecho Procesal Penal. Madrid: Edisofer, p. 221.
(2) NIEVA FENOLL, Jordi (2017). Derecho Procesal Penal III (procesopenal). Madrid: Marcial Pons, p. 325. 285
 ART. 372 EL JUZGAMIENTO

conformada ante una defensa técnica deficiente del acusado al momento de aceptar la con­
clusión anticipada, así queda reflejado cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia indica que “el imputado careció de una defensa efectiva, pues la información
jurídica que le proporcionó fue a todas luces equivocada. Como el defensor indujo a error
al imputado para la aceptación de los cargos -una persona con primaria incompleta que
se dedica a la agricultura en Huanta-, esta no puede ser calificada de espontánea y volun­
taria. Este vicio de la voluntad -error- determina la falta de eficacia jurídica del procedi­
miento de conclusión anticipada del debate oral”®.

En este contexto, no resulta extraña la proliferación de numerosas demandas de hábeas

corpus a nivel nacional, cuestionando el reconocimiento de los hechos de los imputados y
la aceptación de las consecuencias jurídico-penales en los acuerdos de sentencias confor­
madas, debido a que los imputados no estuvieron adecuadamente informados de los alcan­
ces de la conformidad, y ante errores de la defensa en la negociación de la pena, reparación
civil y sus demás consecuencias accesorias.

En esta medida, es de sustancial importancia que los imputados frente a la eventuali­

dad de una conclusión anticipada cuenten con una defensa técnica pública o privada ade­
cuadamente preparada, lo que no impide que los jueces de etapa de enjuiciamiento pue­
den hacer uso de la suplencia de oficio para reemplazar a defensores, o eventualmente fis­
cales, que no cumplan con los parámetros mínimos del ejercicio del derecho de defensa o
su rol de acusador en el proceso de la negociación entre las partes.

En todo caso, ante la existencia de un acuerdo de conformidad, el juez de enjuicia­

miento tiene la posibilidad de realizar un control sobre la tipicidad de los hechos, el título
de la imputación, la pena solicitada y aceptada; todo ello dentro del marco de sus poderes
de revisión en bonam parte respecto de la configuración jurídica en el marco del principio
acusatorio y de contradicción, quedando autorizado para dictar la sentencia que corres­
ponda frente a este escenario®. En consecuencia, las alternativas posibles frente a un acuerdo
de conclusión anticipada para el juez son las siguientes: i) aprobar el acuerdo en todos sus
términos; ii) desaprobar el acuerdo ante problemas de tipicidad, imputación, pena o ante
la insuficiencia de pruebas contra el acusado®; iii) expedir sentencia cuando el hecho no
constituye delito o media causal de exención o atenuación de la responsabilidad penal.

II. Tipos de sentencia conformada

De acuerdo a San Martín Castro y Gimeno Sendra, las sentencias conformadas pue­
den clasificarse conforme al punto de vista subjetivo, al número y naturaleza de las pre­
tensiones y al ámbito de disposición. En el primer caso, según el punto de vista subjetivo,
puede ser total o propia, cuando la totalidad de los acusados la presten, y parcial o impro­
pia, si tan solo algunos de ellos la prestaran. En el segundo caso, en base con el número
y la naturaleza de las pretensiones, puede ser absoluta si comprende las pretensiones civil
y penal, o limitada si concierne únicamente el extremo penal y continúa en la pretensión34*

(3) Recuperado de: < [Link]

anticipada-2/>.
(4) NEYRA FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa, p. 549-
286 (5) NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 329.
EL DESARROLLO DEL JUICIO ART. 372

civil. En el tercer caso, por el ámbito de disposición, puede ser una conformidad plena
que se proyecta al hecho punible, la pena y la reparación civil, y una conformidad limi­
tada sí implica la aceptación del hecho punible, pero no de la pena ni reparación civil®.

Ahora bien, desde el punto de vista práctico, las sentencias conformadas pueden
comprender la aceptación por parte de los imputados de todas las pretensiones de natura­
leza penal y civil, en cuyo caso la conformidad es total j absoluta. Pero también puede
ser parcial respecto de alguno de los coimputados que aceptaron los cargos, y continuar
el proceso respecto de los demás, siempre y cuando los hechos estén claramente definidos,
exista una delimitación fáctica de los roles y la descripción de la conducta específica del
copartícipe, tal y cual lo considera el Acuerdo Plenario N ° 5-2008/CJ-116, sin que impli­
que la ruptura del juicio en contra de todos los implicados.

Asimismo, la sentencia conformada puede ser limitada en cuanto a las pretensiones,

cuando existe acuerdo sobre el extremo penal y no acerca de la reparación civil o vice­
versa. En el caso de conformidad sobre la pretensión penal, el debate continuará respecto
de la determinación de la pretensión civil con el Ministerio Público o el actor civil con la
subsecuente actuación de pruebas sobre este tema. En el supuesto de conformidad sobre
reparación civil, el proceso tendrá como objetivo la comprobación en el juicio de la res­
ponsabilidad penal del acusado y su eventual sanción penal.

Igualmente la conformidad restringida al hecho punible limita a nivel de juicio úni­

camente el debate a la determinación de la pena y la reparación civil, lo que se ha conve­
nido en calificar como la cesura del juicio®; ya que se produce una preclusión de la discu­
sión sobre la culpabilidad del acusado, para abordar con detalle la imposición de la pena
más proporcional, conforme a las agravantes o atenuantes genéricas o privilegiadas vigen­
tes, y por lo demás ahondar en los elementos de la responsabilidad civil para evaluar la
fijación de una reparación civil.

Adicionalmente, desde el punto jurisprudencial, se ha venido aceptando al inicio del

juicio una suerte de conformidad sobre hechos independientes, o puntos no controverti­
dos, y sobre los que no se procederá a realizar ninguna clase de actuación probatoria, por
cuanto no se debaten dichos hechos. Este mecanismo sui géneris de “convenciones proba­
torias”, a nivel de juicio, ha permitido la abreviación de largos enjuiciamientos, la optimi­
zación del debate oral y la expedición de sentencias avocadas a la dilucidación de lo ver­
daderamente controvertido en el proceso, con el propósito de lograr litigios y sentencias
de alta calidad argumentativa.

III. Efectos de la sentencia conformada

En el Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116 se ha establecido que no existe extensión
subjetiva de la eficacia de la cosa juzgada penal, por ende, los acuerdos tienen calidad de
vinculantes únicamente para los acusados que aceptaron la sentencia conformada. Nada
impide que en vía de enjuiciamiento los demás implicados puedan obtener una diferente
valoración probatoria del debate oral, ya sea por haber sido calificados como ausentes o67

(6) SAN MARTÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley, p. 609.
(7) Ibídem, p. 610. 287
 ART. 372 EL JUZGAMIENTO

contumaces, o simplemente no hayan aceptado la conclusión anticipada del proceso por

razones estratégicas, lo que eventualmente podría producir una sentencia absolutoria o
inclusive la revisión in bonam partem de la sentencia conformada para atenuar la pena.

En cuanto al régimen jurídico del sentenciado conformado frente al acusado no con­

formado, es evidente que le corresponde la calidad de testigo con las mismas obligacio­
nes de concurrir a las citaciones y someterse a las consecuencias jurídicas penales en caso
incurra en falso testimonio®. Aunque en la práctica se presenten dos problemas procesales,
como son los alcances de los hechos reconocidos por el sentenciado conformado respecto
de la comisión del delito y la credibilidad de la declaración testimonial del acusado sen­
tenciado en el nuevo juicio, temas que deberán ser ponderados por los jueces al momento
de expedir sentencia.

No obstante, la particular regulación de la conformidad parcial de algunos coimpu­

tados en el proceso penal no está exenta de algunas inconsistencias, como cuando el sen­
tenciado conformado obtiene una sentencia benevolente gracias a los beneficios premia-
íes y, por el contrario, el copartícipe no conformado después del juicio recibe una senten­
cia severa con la calidad de efectiva. Esta misma situación se presenta paradójicamente
cuando el sentenciado conformado recibe una pena efectiva, y en juicio el coimputado
no conformado es absuelto de todo cargo, a pesar de que ambos están orientados por la
misma unidad criminal.

Al parecer las ventajas de la conclusión anticipada del juicio tienden a ocultar las
contradicciones propias del sistema acusatorio en materia de sentencias conformadas y no
conformadas producto de la etapa de enjuiciamiento. Un tema que demuestra la necesi­
dad de elaborar doctrina que adapte el nuevo modelo a las necesidades y dificultades pro­
pias de nuestro país.

^ BIBLIOGRAFÍA
N E Y R A FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa; N IEV A
FEN O LL, Jordi (2012). Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Madrid: Edisofer; NIEVA FEN O LL, Jordi
(2017). Derecho Procesal Penal III (proceso penal). Madrid: Marcial Pons; SA N M A R T ÍN CASTRO, César
(2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley.

288 (8) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit. p. 549-

Artículo 373o= Solicitud de nueva prueba
1. Culminado el trámite anterior, si se dispone la continuación del juicio, las partes
pueden ofrecer nuevos medios de prueba. Solo se adm itirán aquellos que las partes
han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusación.
2. Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios de prueba
inadm itidos en la audiencia de control, p a ra lo cual se requiere especial argumen­
tación de las partes. E l ju ez decidirá en ese mismo acto, previo traslado del pedido
a las dem ás partes.
3. L a resolución no es recurrible.

Concordancia:
CPP: a r t . 372.

H e n r y C ésar F l o r e s L iz a r b e

El juzgado colegiado o unipersonal no es superior al juez de investigación preparato­

ria (JIP), no en jerarquía ni funcionalmente, ambos son jueces penales que se diferencian
por funciones asignadas en etapas procesales definidas (artículos 28 y 29 del Código Pro­
cesal Penal, en adelante, CPP).

I. Respecto al inciso 1
Solo se admitirán aquellos que las partes -fiscal y defensa- han tenido conocimiento
con posterioridad a la audiencia de control de la acusación. Este primer supuesto de admi­
sión de prueba nueva, en estricto sentido, es la única que debería recibir -pertinente­
mente- el nombre de “prueba nueva”, pues si entendemos que el escenario por antonoma­
sia para ofrecer medios de prueba es la etapa intermedia -con el traslado de la acusación-,
se entiende que los medios de prueba ulteriores a la “audiencia de control de acusación”
son nuevas porque no se conocían en el momento oportuno para ser ofrecidos como tal.
Ahora bien, la pregunta que cabría realizarse es: ¿qué prueba podría aparecer, justo al ini­
cio del juicio oral, para ser considerado prueba nueva? En primer lugar, el legislador solo
pone como límite el “principio de preclusión”, pues si apareció posterior a la audiencia de
control de acusación, es formalmente postuladle; en segundo lugar, es relevante determinar
el “conocimiento” que las partes hayan tenido respecto a ese medio de prueba, y para ello
un dato vital -pero no único- es el aspecto temporal, la fecha de ese medio de prueba, que
generalmente está referido a prueba documental y que se entiende tiene que ser de fecha
posterior a la fecha de la audiencia de control de acusación. En el caso de la prueba per­
sonal nueva, no podría afincarse necesariamente en el criterio de temporalidad (las perso­
nas no tienen un sello en la frente con fecha incluida), sino más bien en el criterio mate­
rial, es decir, bastaría acreditar que se obtuvo conocimiento de la existencia de la prueba
personal con posterioridad a la audiencia de control de acusación, pero bajo enunciados
de raza excepcional, como podrían ser: i) existencia de grave enfermedad; ii) ausencia del
lugar de su residencia (vivía en el extranjero-movimiento migratorio); iii) desconocimiento
del paradero de un testigo presencial; iv) causas independientes de la voluntad de las par­
tes (ejemplo, podría haber estado secuestrado o coaccionado); etc. Todos estos supuestos,
 ART. 373 EL JUZGAMIENTO

tienen (o deberían) su anclaje en la realidad, pues materialmente era improbable o imposi­

ble ofrecerlos, dada la circunstancia adversa real al momento del traslado de la acusación.

El criterio temporal es el compás para admitir prueba nueva documental, en tanto

que el criterio material es el compás para el ofrecimiento de prueba personal nueva. El cri­
terio temporal y material pueden conjugarse, pues la intención es darle un contenido visi­
ble al sentido típico procesal.

II. Respecto al inciso 2

Las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios de prueba inadmitidos en la
audiencia de control, para lo cual se requiere especial argumentación de las partes. El juz­
gado colegiado o unipersonal se erige como re-examinador de los medios de prueba inad­
mitidos por el juez de investigación preparatoria, es decir, evalúa la motivación del JIP por
haberlas rechazado. En este caso, la facultad del juzgado de evaluar los medios de prueba
inadmitidos en fase intermedia, requiere la verificación del requisito sine qua non de “espe­
cial argumentación”, lo cual sin duda conlleva a verificar que no se ofrezca el medio de
prueba inadmitido bajo el mismo argumento desplegado en estación intermedia, sino uno
nuevo (por eso el legislador usa el término “especial”); de lo contrario, se estaría rompiendo
la excepcionalidad, irrogándose el juez de juzgamiento una facultad re-examinadora camu­
flada, en tanto bajo el subterfugio de la excepcionalidad se estaría aceptando que cualquier
sujeto procesal pida -implícitamente- que el juzgado colegiado admita medios de prueba
correctamente desechados.

Ojo, el juzgado colegiado no puede dar cabida a malas prácticas contra legem, pues
bajo la excusa de “búsqueda de la verdad material”, “interdicción de la impunidad”, “inte­
rés de la sociedad”, se pretende derribar el principio de legalidad procesal penal. Estos afo­
rismos son útiles, pero cuando van de la mano con la legalidad.

Súmese a esto, que la etapa intermedia es la etapa de saneamiento, que tiene por objeto
purgar las deficiencias de imputación o extirpar los medios de prueba ilícitos o ilegales.

En tal entendido, no se debe aceptar que, bajo el mismo paraguas de motivación usado
en etapa intermedia, se pretenda la incorporación de nuevos medios de prueba en juicio;
empero, no sería excepcional ni legal su aceptación por carecer de la “especial argumenta­
ción” que exige el ordenamiento procesal, visibilizándose en su lugar un pedido subrepti­
cio de reexamen de la decisión del JIP.

Este supuesto procesal es el que más se ha pervertido en la práctica judicial. En su

nombre se validan actuaciones negligentes de muchos fiscales y abogados, que habiendo
ofrecido prueba documental o personal de modo deficiente - o ante la ausencia de ofre­
cimiento- en etapa intermedia, buscan suplir dicho defecto en juzgamiento por la ven­
tana de este supuesto. Algunos dechados: Fiscalía ofrece la declaración escrita de un tes­
tigo cuando debió ofrecerlo como órgano de prueba; la Fiscalía ofrece la pericia cuando
debió ofrecer al perito como órgano de prueba; la Fiscalía ofrece medio de prueba extem­
poráneo -rechaza el JIP - e insiste en juicio y se lo aceptan. En todos estos casos, la inercia
o displicencia fiscal, ensancha la puerta del ofrecimiento excepcional, posibilitando que
muchos jueces sin mayor reparo, accedan a sus pedidos.
290
EL DESARROLLO DEL JUICIO ART. 373

IIL Ezíensiéin a la coiuipffemsíóm de prueba rnaeYa, auspiciada

por la jp,rispriadeiicia de la Corte Suprema
La Sala Penal Permanente, mediante la Casación N ° 10-2007-La Libertad, de fecha
29 de enero de 2008, en el fundamento jurídico sexto señaló que: “En el escrito de acusa­
ción la señora fiscal provincial solo ofreció la copia de la manifestación de Wildo Rubén
Avila Navis, prestada en sede preliminar con presencia de la fiscal adjunta. El juzgado penal
colegiado la declaró inadmisible porque su lectura en el juicio no correspondía conforme
a la permisión del artículo trescientos ochenta y tres, apartado uno, literal d), del nuevo
Código Procesal Penal. Sin embargo, en la estación de ofrecimiento de nueva prueba
la Fiscalía ofreció la declaración del citado Wildo Rubén Avila Navis, sin oposición
de la defensa del imputado, la que además tuvo la oportunidad de contrainterrogarlo -así
consta del acta de fojas cuarenta y ocho-”. Finalmente, en el mismo fundamento jurídico
sexto, se terminó señalando lo siguiente: “El apartado uno del artículo trescientos setenta
y tres del nuevo Código Procesal Penal, en el caso de nuevos medios de prueba, establece
que su ofrecimiento y admisión está condicionada a que se haya tenido conocimiento de
su existencia con posterioridad a la audiencia de control de la acusación, que no es el
caso del ofrecimiento de la declaración de un testigo debidamente identificado que
prestó declaración en sede de investigación preparatoria. Ahora bien, el apartado dos
del mismo artículo estatuye que es posible ofrecer un medio de prueba inadmitido en la
audiencia de control; y, si bien no existe identidad absoluta entre el ofrecimiento de
una prueba personal y el ofrecimiento de una prueba documental, es evidente que
en el caso de autos lo que el fiscal perseguía era incorporar un elemento de prueba
vital: la exposición de hechos por una persona determinada. La excepcionalidad en la
admisión de la lectura de una declaración sumarial de un testigo se basa en argumentos
de urgencia y excepcionalidad, por lo que en caso que estos presupuestos no se presenten
es indispensable que el testigo concurra al acto oral para que exponga lo que sabe acerca
de los hechos enjuiciados. En consecuencia, la insistencia del testimonio personal en
el acto oral, en esas condiciones de rechazo del acta de declaración sumarial, muy
bien puede ser invocada en la oportunidad prevista en el artículo trescientos setenta
y tres, apartado dos, del nuevo Código Procesal Penal. La necesidad del pleno esclare­
cimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley
procesal, sin que ello signifique, desde luego, una lesión a los derechos de las partes. En el
presente caso el testigo citado asistió al acto oral, fue examinado por las partes y, es más,
la solicitud probatoria que justificó su presencia no fue objetada por el imputado. No se
está, pues, ante una prueba inconstitucional en la medida en que se cumplieron los prin­
cipios fundamentales de la actuación probatoria: contradicción, inmediación y publici­
dad: la testimonial no incidió en un ámbito prohibido ni está referida a una intervención
ilegal de la autoridad, tampoco se trató de una prueba sorpresiva. Las garantías procesales
en la actuación probatoria, que es lo esencial desde la presunción de inocencia, no se han
vulnerado”. (El resaltado es nuestro).

La Sala Penal Permanente mediante la Casación N ° 09-2007-Huaura, de fecha 18 de

febrero de 2008, señaló en el fundamento jurídico cuarto que: “El Colegiado de segunda
instancia al rechazar la prueba ofrecida por la actora civil, en cuanto al examen de la agra­
viada K.N.A.R., vulneró no solo el derecho a la prueba de la parte afectada sino prin­
cipalmente el principio de inmediación, pues fundamentó la sentencia con información
291
ART. 373 EL JUZGAMIENTO

que no fue susceptible de ser contraexaminada -y que sometida a la contradictoriedad qui­

zás habría revelado matices o detalles importantes-, por tanto, la oralización o lectura de
la declaración de la agraviada K.N.A.R. no ofrecía garantías mínimas de calidad que sir­
van para sostener un juicio de racionalidad, y es que solo el tribunal que ha visto y oído
la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla y determinar la fia­
bilidad y verosimilitud de su testimonio. Ahora bien, el imputado no podría ser afectado
en su derecho de defensa, puesto que luego del examen de la agraviada K.N.A.R., tenía el
derecho del contraexamen o contrainterrogatorio, incluso de un careo, asegurada de este
modo la igualdad de actuación entre las partes”. (El resaltado es nuestro).

La Sala Penal Permanente mediante la Casación N ° 23-2016-Ica, de fecha 16 de mayo

de 2017, ha establecido en el fundamento jurídico 4.8: “Que los conceptos previos referidos
a la prueba y su rango constitucional, cabe preguntarnos si, en efecto, el cumplimiento del
artículo 422, inciso 2 , del Código Procesal Penal debe ser irrestricto; o si, por el contra­
rio, merece una interpretación constitucional, que permitiría -según el caso- la flexibili-
zación de la regla, a fin de admitir pruebas legales y pertinentes al proceso. Previo a resol­
ver la interrogante planteada, cabe precisar que, ya en otras oportunidades, esta Suprema
Corte ha mantenido una posición abierta respecto a superar formalidades que exige la ley
en pos de una interpretación constitucional de la norma procesal para una mejor resolu­
ción —siempre respetando los derechos de las partes—. Así, en la Sentencia de Casación N°
07-2010, emitida por la Sala Penal Permanente, en su fundamento jurídico sexto, indicó
que: La necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen
interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique, desde luego, una
lesión a los derechos de las partes”.

La Sala Penal Permanente mediante la Casación N ° 854-2015-Ica, de fecha 23 de

noviembre de 2016, en el fundamento jurídico décimo quinto ha establecido como doc­
trina jurisprudencial lo siguiente: “En ese orden de ideas, atendiendo a la doctrina nacio­
nal y extranjera, así como a la jurisprudencia nacional y el derecho comparado, las notas
que autorizan la admisión de prueba testimonial ya rendida en el juicio de primera ins­
tancia son, copulativamente: i) La presencia de un defecto grave de práctica o valoración
de la prueba personal en primera instancia, ii) Que la información brindada por el testigo
pueda variar la decisión del a quo. Por la importancia de estas vulneraciones y de la infor­
mación contenida se puede ingresar este material probatorio sin afectar los principios de
inmediación, contradicción, derecho de defensa y plazo razonable”.

Bajo el contexto de las casaciones citadas, podemos apreciar como la Corte Suprema
ha ido derrotando la preclusión, en aras de optimizar el derecho constitucional a la prueba
y defensa. El mensaje supremo es:

“La necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen
interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique, desde luego,
una lesión a los derechos de las partes”.

IV. Admisión de prueba por existencia de defensa ineficaz

La necesidad de interpretar el artículo 373 del CPP. La regla de la nueva prueba en
juicio oral, como un remedio para evitar una nulidad absoluta, esto es, la generada por la
EL DESARROLLO DEL JUICIO ART. 373

violación a ia garantía procesal constitucional de la defensa eficaz. La defensa eficaz no es

la que buenamente pueda desear un colega de la defensa que defiende a una persona, no
es su teoría del caso la que determina una defensa eficaz, sino las necesidades del caso, el
objeto del proceso, los términos de la acusación. La defensa eficaz es un mínimo que se le
tiene que garantizar al acusado y se determina en términos objetivos®.

El artículo 373 del CPP no tiene una base constitucional, se basa en el principio de
preclusión. La idea es que la prueba se aporte en la etapa intermedia, sobre la base de que
un fiscal responsable y un abogado eficiente sean los que van a intervenir en etapa inter­
media; pero si hay una violación a la defensa eficaz, la preclusión tiene que ceder9
(10)1.

En tal inteligencia, la propuesta de habilitar y aceptar el ofrecimiento de medios de

prueba en casos de defensa ineficaz cobra sentido por la propia orientación de la Corte
Suprema, pues en la Casación N ° 33-2014-Ucayali, de fecha 28 de octubre de 2015, en el
fundamento jurídico décimo cuarto señalaron que: “Es claro que estas reglas deben con­
siderar la edad de la víctima, mientras menor sea, mayor será la restricción para que decla­
ren en el juicio oral. Por ende, será obligatorio que, sobre esta base, en la etapa intermedia,
el fiscal, en casos de delitos sexuales, solicite que se escuche el audio, se visione el video o
se oralice el acta donde se registra esta primera declaración, la cual se debe constar en un
soporte que permita su incorporación como medio de prueba completo”. En el fundamento
jurídico décimo quinto dijeron que: “Si, por error, el fiscal no lo hiciera, sobre la base del
interés superior del niño, el papel de garante del juez de los derechos de los ciudadanos y el
artículo trescientos ochenta y cinco del Código Procesal Penal, este lo incorporará de ofi­
cio en la etapa respectiva. En caso exista retractación por parte de la víctima, también será
posible incorporarla, así, el fiscal, de conformidad con el inciso uno del artículo trescientos
setenta y ocho del citado Código, pedirá que se le confronte con su declaración previa”(u).

Bajo el lente de la averiguación de la verdad, la propia Corte Suprema viene optando

por flexibilizar las normas procesales, pues si ante la negligencia procesal del fiscal (Casación
N ° 33-2014), se obliga al juez que acuda a su facultad excepcional prevista en el artículo
385 del CPP, no vemos por qué no se podría hacer lo mismo en casos de defensa ineficaz
(a igual razón, igual derecho). Así, si nos topamos -que por cierto son la mayoría- con un
juez formalista con la idea sentada de que ningún supuesto del artículo 373 del CPP per­
mite el ofrecimiento de prueba en casos de defensa ineficaz, entonces ese mismo juez ten­
dría que reencausar el derecho al supuesto del artículo 385, inciso 2 del CPP (prueba de
oficio)(12), en tanto el iura novit curia lo respalda en este punto.

(9) NAKAZAKI SERVIGÓN, César (2014). Nueva prueba. Código Procesal Penal. Recuperado de: < [Link]
[Link]/watch?v=BoGIlZ-Uf2s>.
(10) ídem.
(11) Este tipo de casaciones no puede estar centrado en ayudar solo a la Fiscalía, porque viene ocasionando una
suerte de cura de negligencias, pues los fiscales todo lo que olvidaron ofrecer en etapa intermedia lo hacen en
juicio oral y se lo aceptan, no pasa nada, ahí la preclusión es usada como chicle. Flexibilizar la regla de la prueba
nueva, resulta pues antojadiza y contraria al principio de legalidad procesal penal.
(12) Consideramos que las pruebas de oficio deberían solo presionarse en casos de necesidad de probar hechos
impeditivos o incluso en casos defensa ineficaz justamente, para equilibrar de algún modo la postura fiscal que
opera con la maquinaria estatal. 293
 ART. 373 EL JUZGAMIENTO

El siguiente dechado formulado por el dilecto penalista Nakazaki Servigón ayuda a

digerir suavemente la propuesta. Ejemplo: “La enfermedad, es la que determina el diag­
nóstico y el tratamiento, no los muchos o pocos conocimientos del médico. Igualito es en
el proceso, el objeto del proceso, los términos de la acusación, son los que determinan si la
defensa fue eficaz o no fue eficaz. Entonces si objetivamente tenemos que se ha enervado
el derecho a la defensa eficaz, tenemos dos caminos: o la etapa intermedia es nula o fiexi-
bilizamos las reglas de la prueba nueva, para permitir que funcione como curación y así
evitar la nulidad procesal absoluta (por merma a la defensa eficaz)”.

Desde la orilla de la oposición, los renuentes afirman que es un tema subjetivo, que
la violación de la defensa eficaz no se puede demostrar objetivamente porque finalmente
depende de cada abogado, y cada abogado es libre de plantear la defensa que considera,
con ello, vuelven a desconocer el objeto y lo que se dice en el ejemplo. ¿Qué determina si
el acto médico fue bueno o malo, el médico o la enfermedad? La enfermedad. Si era cán­
cer no le voy a dar analgina. En esa línea, son los términos de la acusación, el objeto del
proceso, los que determinan si hubo defensa eficaz o no.

Es en esa retahila de argumentos que cobra vigencia plena el principio de contradic­

ción. Este principio tiene rango constitucional porque es una expresión del derecho de
defensa, la forma de defenderse es contradecir y contradecir es poder postular hechos de
defensa material, contraprobar, contraargumentar; y en el tema de la actividad probatoria
que es contradecir, tres cosas: i) participar en el examen de testigos y peritos; ii) controlar
la prueba, si es legal o ilegal; y, iii) contraprobar, presentar prueba de descargo. La contra­
dicción no se limita al examen de testigos, sino a contraprobar principalmente.

En consecuencia, la Sala Penal Permanente ha dado un paso sólido a la consolidación

de la admisión de prueba en casos de defensa ineficaz, habiendo materializado dicho pare­
cer en la Casación N ° 864-2016-Del Santa, de fecha 27 de setiembre de 2017. Por lo que,
citaremos los fundamentos jurídicos aplicables al tema planteado, siendo estos:

• Fundamento jurídico 5.4: “La negación fundada en razones estrictamente for­

malistas o que surjan de un error material no constituye justificación suficiente
para limitar el derecho al ofrecimiento de pruebas que le asiste a los sujetos pro­
cesales -v. gr. la imprecisión en el sumillado del escrito en el que contradice la
acción penal-. Su función garantista le forja la obligación de indicar los supues­
tos de desigualdad, así como advertir la eventual indefensión en la que incurre el
procesado por falta de una defensa técnica idónea. Esta obligación se incrementa
en la etapa intermedia, dado que constituye un periodo de saneamiento”.•

• Fundamento jurídico 5.10: “La imprecisión de los términos del escrito absoluto­
rio de la acusación no puede ser impedimento para considerar que estos medios
de prueba eran los que sustentaban la tesis de defensa del acusado, primero, por­
que la defensa ya los empleó como elemento de convicción a su favor durante la
investigación preparatoria, y segundo porque lo contrario implicaría que estaba
dispuesto a presentarse al juicio oral sin ningún medio probatorio de descargo,
este último supuesto interpretado en sentido perjudicial a los intereses del impu­
tado. Tanto más si, al ofrecerlos expresamente en la audiencia de control de acu­
sación como medios de prueba de la defensa para el juicio oral, evidenciaba que
294
EL DEC/JLEOLLO' DEL JUICIO ART. 373

el propósito al consignarlos en el escrito de absolución era emplearlos como sus­

tento de su defensa”.

® Fundamento jurídico 5.14: “La indefensión no solo se produce cuando se priva

a las partes de manera irrazonable o desproporcionada de la posibilidad de hacer
valer sus derechos o se sitúe a una de ellas en posición prevalente sobre la con­
traria; sino también cuando el procesado no cuenta con una defensa eficaz,
materializada en la falta de un defensor con los conocimientos jurídicos que exige
el caso para la etapa respectiva”. (El resaltado es nuestro).

® Fundamento jurídico 5.16: “La jueza de investigación preparatoria tuvo el deber

de evitar eventuales estados de indefensión y permitir, más allá de una situación
formalista, que la defensa del encausado ofrezca sus medios probatorios oralmente
-inciso cinco del artículo veintinueve del Código Procesal Penal-. Los forma­
lismos vencibles no prevalecen sobre un derecho fundamental pilar del debido
proceso, como lo es el derecho a la defensa, más aún si esto no significaba lesión
o desventaja al Ministerio Público porque este ya los conocía desde la etapa de
investigación preparatoria, tanto más si no existe mandato de prohibición expreso
para inadmitir pruebas ofrecidas con defectos en el sumillado del escrito que lo
contiene. Debiendo tenerse presente lo señalado en el sexto considerando de los
fundamentos de derecho de la Sentencia Casatoria número diez-dos mil siete -
Trujillo, de fecha veintinueve de enero de dos mil ocho: da necesidad del pleno
esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones for­
malistas de la ley procesal, sin que ello signifique desde luego, una lesión a los
derechos de las partes’”.

En conclusión, como bien afirmó el eximio penalista Nakazaki Servigón: “La defensa
eficaz no está en la mente del abogado, sino en el themaprobandum”. Empero, ante la exis­
tencia palpable de defensa ineficaz, es en rigor aceptar como viable el que se ofrezcan medios
de prueba, bajo el manto normativo del artículo 373 del CPP in comento-, o supletoria­
mente el juez en uso del iura novit curia, lo perfile bajo el artículo 385, inciso 2 del CPP.

^ BIBLIOGRAFIA
N A K A Z A K I SERVIG Ó N , César (2014). Nueva prueba. Código Procesal Penal. Recuperado de: < https://
w w w .[Link] /w atch?v=BoG IlZ-Uf2s> .

295
 Artíciil© 374c- Poder ©le! tritmnal y facultad del fiscal
L Si en el curso del juicio? antes de la culminación de la actividad probatoria, el
juez penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto
del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir
a l fisca l y a l im putado sobre esa posibilidad. L as partes se pronunciarán expresa­
mente sobre la tesis plan tead a por elju ez p en al y, en su caso, propondrán la prueba
necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no está preparada
p ara pronunciarse sobre ella, elju ez p en al suspenderá eljuicio hasta por cinco días,
p ara d ar oportunidad a que exponga lo conveniente.
2. D urante eljuicio el fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria,
podrá am pliar la misma, m ediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva
circunstancia que no haya sido m encionada en su oportunidad, que m odifica la
calificación legal o integra un delito continuado. En ta l caso, elfiscal deberá advertir
la variación de la calificación ju ríd ica.
3. En relación con los hechos nuevos o circunstancias atrib uid as en la acusación com­
plem entaria, se recibirá nueva declaración del im putado y se inform ará a las partes
que tienen derecho a ped ir la suspensión del juicio p a ra ofrecer nuevas pruebas o
preparar la defensa. La suspensión no superará el plazo de cinco días.

Concordancias:
CPP: arts. IX, 397 inc. 2.

J orge E duardo M árquez A lvis

I. Introducción y antecedentes normativos

En diversos tratados y manuales de Derecho Procesal Penal se afirma que el juicio
oral es la etapa estelar del proceso, en la cual, la pretensión punitiva ya ha superado el fil­
tro de legalidad y suficiencia probatoria; asimismo, todas las partes han superado el con­
trol de admisibilidad de las pruebas que serán actuadas en el acto de juzgamiento.

Sin embargo, constataremos que, en el presente artículo subanálisis, la pretensión puni­

tiva vuelve a ser configurada, ya sea desde la proposición jurídica o la proposición fáctica.

Antes de emprender dicho análisis, es importante conocer el espíritu del legislador

nacional al emitir el Decreto Legislativo N ° 957, pues ello nos permitirá entender la orien­
tación del vigente Código Procesal Penal (en adelante, CPP) y, por tanto, el contexto en
el que se ubica el artículo 374.

Así pues, el vigente modelo procesal penal se enmarca en un sistema acusatorio adver-
sarial abandonando el modelo mixto inquisitivo —Código de Procedimientos Penales de
1940- y el breve modelo acusatorio regulado en el CPP de 1991.

“El modelo acusatorio adversarial que propone el nuevo Código Procesal Penal de
2004, pretende introducir un conjunto de cambios a nivel de cultura y prácticas pro­
cesales, sustituyendo el proceso escrito por un proceso oral, con una nueva estruc­
tura procesal, nuevas funciones y una apuesta a una mayor imparcialidad del juez,
296
EL DESARROLLO DEL JUICIO ART. 374

que para su correcta y completa implementación demandará de los operadores jurí­

dicos, la adopción de nuevas prácticas procesales y administrativas, y el consiguiente
abandono de las prácticas inquisitivas”®.

Precisamente, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N ° 957 señala que:

“[l]a estructura del nuevo proceso penal, así como sus instituciones, allí contenidas, se edifi­
can sobre la base del modelo acusatorio de proceso penal, cuyas grandes líneas rectoras son:
separación de funciones de investigación y de juzgamiento; el juez no procede de oficio; el
juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos de los
imputados; el proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e igualdad”.

Este contexto permite afirmar que el CPP ha seguido las tendencias euro continen­
tales y el proceso de reforma iniciado por países como Chile y Colombia; tendencias que
inciden en la separación de funciones y en el establecimiento de un sistema de garantías
que permita el equilibrio del respeto al derecho a la defensa y a la eficacia de la aplicación
de las normas.

I. Comentario exegético

1. Artículo 374, inciso 1

En relación con los antecedentes normativos de esta norma, si bien en el Código de
Procedimientos Penales encontramos la institución jurídica de la desvinculación proce­
sal, regulada en el artículo 285-A, es menester aclarar que esta fue incluida por medio del
Decreto Legislativo N ° 959, con la finalidad -com o lo señala la propia norma- de adap­
tar determinadas instituciones procesales a las exigencias del CPP y de este modo facilitar
el período de transición entre ambos sistemas procesales.

Esta precisión nos muestra que esta institución procesal no es un sesgo del viejo modelo
procesal penal, pues se encuentra acorde al nuevo modelo establecido en el Decreto Legislativo
N ° 957, así como a los lincamientos establecidos en el CPP (modelo para Iberoamérica)®.

Así pues, esta institución procesal se desarrolla en la etapa de juicio oral, que se rea­
liza bajo el amparo de determinados principios que, en la tradición del modelo acusatorio,
han pretendido garantizar el derecho a la defensa, así como un efectivo desarrollo del juz­
gamiento y la emisión de la sentencia dentro de las pretensiones formuladas por las partes.

Esta etapa, como ya antes se mencionó, constituye la etapa final del largo camino
que implica el proceso penal, siendo el escenario del debate probatorio de las proposiciones12

(1) BURGOS MARINOS, Víctor (2011). Factores jurídico procesales inquisitivos en el Código Procesal Penal que impiden
consolidar el modelo acusatorio en el Perú, Tesis para optar el grado de doctor en Derecho. Universidad Nacional
de Trujillo. Trujillo.
(2) Artículo 274.- Auto de apertura
“(9). La resolución por la cual el tribunal decide admitir la acusación y abrir el juicio deberá contener (...) inciso
5) las modificaciones en la calificación jurídica cuando se aparte de la acusación”. 297
 ART. 374 EL JUZGAMIENTO

fácticas calificadas jurídicamente por el representante del Ministerio Público en la etapa

intermedia, que garantiza la idoneidad de los procesos que llegan a juicio oral®.

En este contexto la norma subanálisis, regula el siguiente supuesto: el fiscal a cargo de

un determinado caso oraliza los alegatos de apertura, calificando un determinado hecho
bajo el tenor de determinado tipo penal; la defensa, por su parte, expone sus argumentos
y, luego de esto, se desarrolla el debate probatorio; en el curso de este debate probatorio el
juez, al amparo del principio iura novit curia, advierte que existe otra posible calificación
jurídica para los hechos cuya prueba se discute.

Acto seguido, corre traslado de esta nueva calificación para que las partes se mani­
fiesten en forma expresa, y si bien la defensa podrá oponerse, el Ministerio Público tendrá
que esbozar los términos de la pretensión punitiva de conformidad con el tipo penal seña­
lado por el juez penal, luego de esto las partes podrán proponer la prueba que permita el
debate de la acreditación de los nuevos elementos objetivos o subjetivos que se encuentren
en el tipo penal propuesto.

Asimismo, si una de las partes no se encuentra preparada para el debate de la nueva

calificación introducida por el órgano jurisdiccional, la audiencia podrá suspenderse hasta
por cinco días, previsión que respeta el plazo máximo de suspensión establecido en el
artículo 360, inciso 3 del CPP.

Debemos advertir también que, el presente artículo contiene un supuesto adicional

de prueba nueva no contemplada en el artículo 373, toda vez que, como es obvio, el legis­
lador al referir que podrá proponerse la prueba que corresponda, no hace referencia a la
prueba ya admitida o actuada, pues ello carecería de sentido.

Como antes se indicó, esta institución procesal no solo se encuentra regulada en el

CPP, sino también en el Código de Procedimientos Penales de 1940, precisamente en el
artículo 285-A, es sobre esta norma que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
a través del Acuerdo Plenario N ° 4-2007/CJ-116®, establecieron precisiones que deben ser
tomadas en cuenta por el juzgador al momento de plantear la tesis de la desvinculación, las
mismas que fueron ratificadas por la Casación N°1301-2018-Lima: i) identidad del hecho;
ii) homogeneidad de tipos penales; y, iii) comunicación de la tesis de tipificación del Tri­
bunal Penal y posibilidad de defensa del acusado frente a esta.

Esta precisión implica que: i) el hecho típico no puede ser variado - a fin de respetar
el real contenido del principio acusatorio®-; ii) la nueva calificación jurídica debe tutelar
el mismo bien jurídico o en todo caso se halle en la misma línea de protección®; y, iii) la345

(3) La etapa intermedia también cumple el objetivo -central de eficacia del sistema- de racionalizar los recursos
del Estado en pos de una mayor flexibilización y celeridad de la administración de justicia. DEL RIO
LABARTHE, Gonzalo (2018). ha etapa intermedia en el nuevoprocesopenal acusatorio. Lima: ARA Editores, p. 61.
(4) Si bien es cierto que, este acuerdo plenario analizó el artículo 285-A del CPP, no existe problema para aplicar
el artículo 374 del CPP, tal y como ha quedado establecido en la Casación N ° 659-2014-Puno.
(5) En el mismo sentido, la Casación N ° 828-2014-Lambayeque recoge los fundamentos de la STC N ° 34/1986,
señalando que “[e]l principio acusatorio no exige la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones
jurídicas y al ‘petitum de las partes, sino solo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquel sobre el que se
haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un ‘crimen’, sino un 'factum”.
298 (6) Conforme señala la Casación N ° 1301-2018-Lima.
EL DESARROLLO DEL JUICIO ART. 374

posibilidad de que el acusado pueda defenderse de la nueva calificación jurídica, Como

antes se mencionó, la sentencia en la que se condene por un delito no debatido por las par­
tes procesales, lesionaría el derecho a la defensa.

En otras latitudes, podemos advertir que la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España,

que se funda en un sistema mixto inquisitivo, regula la institución jurídica in comento(7)89;
sin embargo, no son pocas las voces que argumentan que con esta se vulnera el principio
acusatorio, pues aparentemente el juzgador realizaría la postulación de una nueva propo­
sición ajena a la formulada por el Ministerio Público.

Sin embargo, el hecho de que “las partes tengan derecho a acusar® y que si no hay
acusación no puede abrirse el juicio oral o continuar el proceso, no supone que puedan dis­
poner del contenido de la acusación, ni que delimiten el contenido de la misma ni, final­
mente, que su voluntad prime sobre la realidad de los hechos”®.

Esta afirmación se encuentra reforzada si entendemos, de conformidad con la literali­

dad de la norma, que el órgano jurisdiccional advierte la calificación a las partes procesales y
son estas las que harán la proposición probatoria, que necesariamente deberá sustentarse en
el hecho inicialmente postulado por el Ministerio Público y en la nueva calificación jurídica.

Finalmente, esta figura debe entenderse en el contexto del principio iura novit curia-,
es decir, el juez conoce el Derecho y, por tanto, puede advertir a las partes que existe una
calificación más idónea a los hechos objeto del proceso, pues no sería admisible que el juez
fundamente una sentencia absolutoria en razón de que existe otra calificación jurídica que
siempre fue probable de subsumir al hecho típico, o que, en caso contrario, fundamente
una sentencia condenatoria, en un nuevo tipo penal, sin haber permitido a las partes pro­
poner las nuevas pruebas y los argumentos de acusación y defensa.

2. Artículo 374, incisos 2 y 3

En cuanto a la denominada acusación complementaria, esta, al igual que el artículo
374, inciso 1 del CPP tiene su antecedente en el Código de Procedimientos Penales de 1940,
pero en razón a una modificación de no muy antigua data, específicamente este artículo fue
modificado por el Decreto Legislativo N ° 983 en el año 2004, bajo los siguientes términos:

“Durante el juicio y hasta antes de la acusación oral, el fiscal mediante un escrito de

acusación complementaria, podrá ampliar la misma mediante la inclusión de un hecho

(7) Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiera el Tribunal que el hecho justiciable ha sido calificado
con manifiesto error, podrá el presidente emplear la siguiente fórmula: “Sin que sea visto prejuzgar el fallo
definitivo sobre las conclusiones de la acusación y la defensa, el Tribunal desea que el fiscal y los defensores
del procesado (o los defensores de las partes cuando fueren varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable
constituye el delito de (...) o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el número
(...) del artículo (...) del Código Penal”. Esta facultad excepcional, de que el Tribunal usará con moderación, no
se extiende a las causas por delitos que solo pueden perseguirse a instancia de parte, ni tampoco es aplicable
a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación, así respecto a la apreciación de las
circunstancias atenuantes y agravantes como en cuanto a la participación de cada uno de los procesados en la
ejecución del delito público que sea materia del juicio.
(8) La profesora Armenta Deu comenta la legislación española, en la que existe la figura del acusador particular.
(9) ARMENTA DEU, Teresa (2009). Lecciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Marcial Pons, p. 256. 299
 ART. 374 EL JUZGAMIENTO

nuevo que no haya sido comprendido en la acusación escrita en su oportunidad, que

modifique la calificación legal. De la misma forma, procederá el fiscal cuando hubiere
omitido pronunciarse en la acusación escrita sobre un hecho o hechos que hubieren
sido materia de instrucción. En tales supuestos, el fiscal deberá advertir, de ser el
caso, la variación de la calificación correspondiente. Luego de escuchar a las partes, la
Sala se pronunciará respecto al auto ampliatorio de enjuiciamiento correspondiente.

En relación con los hechos nuevos en la acusación complementaria, se recibirá nueva

declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a solicitar la
suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspen­
sión no superará el plazo de cinco días hábiles”.

Hasta antes de esta modificación, el texto de la norma presentaba contornos mucho

menos garantistas y eminentemente inquisitivos(10)1; sin embargo, la modificación no tuvo
como origen una intención de adaptación al nuevo modelo -como sí la tuvo el artículo 285-
A-, sino más bien “emitir legislación en materia de tráfico ilícito, lavado de activos, terro­
rismo, secuestro, extorsión, trata de drogas de personas, crimen organizado y pandillaje per­
nicioso, por un plazo de sesenta (60) días hábiles; e, implementar una estrategia integral para
combatir eficazmente los citados delitos, modificando entre otros aspectos el Código de Pro­
cedimientos Penales y el Código Procesal Penal para rediseñar los procesos con diligencias
pertinentes y plazos perentorios que permitan decisiones judiciales oportunas”(11).

Entonces, podemos afirmar que esta institución sí presenta un origen en el modelo

mixto inquisitivo; sin embargo, ha sido adecuada al actual modelo procesal penal.

En esta institución, a diferencia de la desvinculación procesal, sí se produce una varia­

ción del objeto del proceso, esto es, la imputación fáctica; sin embargo, este cambio de
imputación tiene dos limitaciones, por un lado, no se puede sustituir la imputación fáctica
por otra; es decir, no puede postularse un nuevo hecho que sustituya el hecho principal
materia del proceso, pues ello implicaría vulnerar en forma flagrante el derecho a la defensa
y la estructura de preparación probatoria que tienen tanto la etapa de investigación pre­
paratoria como la etapa intermedia. De otro lado, si bien se puede incluir un hecho o cir­
cunstancia nueva, estos solo pueden modificar la calificación jurídica o posibilitar la inte­
gración de un delito continuado, no pudiendo constituir un hecho absolutamente nuevo
que recaiga en una calificación jurídica adicional a la que es objeto de debate en juicio oral.

Dentro de los aspectos procedimentales, la acusación complementaria debe ser pre­

sentada por escrito y, lógicamente, deberá correrse traslado de esta al acusado; asimismo,
la norma señala que se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes
que tienen el derecho a la suspensión de la audiencia y ofrecer la nueva prueba que consi­
deren pertinente, así como a preparar la defensa(12).

(10) Si de los debates resultara que el delito reviste un carácter más grave que el indicado en el escrito de acusación,
el fiscal, antes de iniciar la acusación oral, puede pedir prórroga de la audiencia para presentar una nueva
acusación. El Tribunal Correccional, después de oír al defensor y a la parte civil, resolverá lo conveniente.
(11) Texto del Decreto Legislativo N ° 983.
(12) Los elementos de la acusación complementaria han sido fijados en la Casación N ° 795-2017-Ancash, pues el
fundamento jurídico sexto señala lo siguiente: “Ahora bien, el artículo 374, numerales 2 y 3 del Código Procesal
300 Penal, referido al supuesto de acusación complementaria, estableció los elementos que determinan su procedencia:
EL DESARROLLO DEL JUICIO ART. 374

Respecto a esta última parte, se puede entender que la nueva declaración debe rea­
lizarse ante el juez penal, sin embargo, el imputado también podrá reservarse el derecho
a declarar hasta que la defensa se haya preparado con la debida rigurosidad -empleando
los cinco días de suspensión-. Asimismo, se entiende que la acusación complementaria no
podrá presentarse cuando haya culminado la actividad probatoria, pues culminada esta
ya no existe posibilidad de actuación probatoria, ni siquiera de oficio.

En este caso, la norma no establece si la defensa también debe absolver la nueva cali­
ficación por escrito, consideramos que no será necesario, pues en este caso la obligación
de presentar por escrito una acusación complementaria tiene como sustento garantizar el
derecho a la defensa.

Ahora bien, podría argumentarse que en esta institución existe una vulneración al
derecho a la defensa, pues se estaría incluyendo un nuevo hecho o circunstancia respecto
a la cual la defensa no ha tenido la oportunidad de contradecirla en la etapa de investi­
gación preparatoria y preparar los medios probatorios que serán presentados en la etapa
intermedia, pues, a diferencia de la desvinculación procesal, aquí se incluye un hecho o cir­
cunstancia nueva, en una etapa en la que es materialmente imposible preparar la defensa
en forma razonable.

Debemos resaltar que hasta antes de los alegatos finales ya ha existido un desarro­
llo del juicio oral, la defensa ha preparado su teoría del caso en un determinado sentido,
y la inclusión de un nuevo hecho que puede no ser conocido por la defensa, pero puede
generar serias dificultades, esto se agudiza si advertimos que el legislador no ha impuesto
ninguna limitación de legitimidad a la posibilidad de que se pueda presentar la acusación
complementaria, más allá de las limitaciones antes expuestas.

Al respecto consideramos que, a efectos de salvaguardar el derecho a la defensa, de

Legeferenda podría sugerirse que la acusación complementaria solo tenga lugar en aque­
llos casos en los que el hecho nuevo haya sido conocido con posterioridad a la audien­
cia de control de acusación y tendrá como límite temporal la etapa de alegatos de aper­
tura en juicio oral, de esta forma se garantizaría la rigurosidad del Ministerio Público en
cuanto a la calificación jurídica en la etapa intermedia, así como una real excepcionali-
dad de esta institución.

^ BIBLIOGRAFÍA
A R M E N T A D EU , Teresa (2009). Lecciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Marcial Pons; B U R G O S
M A R IN O S, Víctor (2011). Factoresjurídico procesales inquisitivos en el Código Procesal Penal que impiden consoli­
dar el modelo acusatorio en el Perú. Tesis para optar el grado de doctor en Derecho. Universidad Nacional de
Trujillo. Trujillo; D EL RÍO LA B A R TH E, Gonzalo (2018). La etapa intermedia en el nuevoprocesopenal acu­
satorio. Lima: A R A Editores.

i) escrito de acusación complementaria; ii) incorporación de hecho nuevo o circunstancia no mencionada en su

oportunidad; iii) modificación de la calificación legal o integración del delito continuado; iv) recabación de nueva
declaración del imputado, v) informar posibilidad de suspensión de audiencia; y suspensión máxima por el plazo
de cinco días”.
 ÁRT. 374 EL JUZGAMIENTO

ü JURISPRUDENCIA
“Que la defensa del encausado Lau Lau afirmó que, aceptada la acusación complementaria, era del caso reabrir el
periodoprobatorio; que, por ello, ofreció nuevos medios deprueba, pero nofueron admitidos con infracción de lo dispuesto
en el artículo 374, apartado 3), del Código Procesal Penal; que la Sala, al respecto, se amparó en una regla propia de
la etapa intermedia o delperiodo inicial deljuicio oral; que, en suma, la Sala debió asumir la admisión automática
de los medios deprueba y, al no hacerlo, incurrió en un vicio deprocedimiento.
Que, sobre estepunto, es menester invocar, enprimer lugar, el artículo 374, apartado 3), del Código Procesal Penal, que.
estipula en lopertinente: “En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementa­
ria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del
juicio para ofrecer nuevas pruebas opreparar la defensa”. Este precepto solo reconoce el derecho deformular solicitudes
probatorias por la defensa, la que puede ofrecer nuevas pruebas, en atención a “{...} la inclusión de un hecho nuevo o
una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra
un delito continuado” (artículo 374, numeral 2, del citado Código).
En segundo lugar, como solo se exige que se trate de una prueba nueva, es de aplicación concurrente la regla general
de admisión depruebas, estatuida por el artículo 133, apartado 2, del Código Procesal Penal, en cuya virtud elJuez
■ .} solo podrá excluir las {pruebas} que no sean pertinentes y prohibidas por la ley. Asimismo, podrá limitar los
medios deprueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución”.
En tercer lugar, el ofrecimiento de pruebas está sujeto, asimismo, a presupuestos formales: especificación del probable
aporte a obtenerpara el mejor conocimiento del caso. Esta regla es la prevista en el artículo 332, apartado 3), literal a),
del Código Adjetivo, que a su vez -en el literal b)—agrega la utilidad de la prueba ofrecida (la conducencia está refe­
rida a su legalidad y la pertinencia a la relación del medio deprueba con los hechos objeto del debate -requisitos repe­
tidos—, mientras que la utilidad lo está al contenido del aporte que se espera alcanzar con ella).
Entonces, no es posible aceptar que toda solicitudprobatoria deba aceptarse al introducirse una acusación complemen­
taria. Las reglas de pertinencia, conducencia y utilidad son imprescindibles. El derecho a la prueba no presupone un
hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada -el Tribunal ha de decidir sobre sobre la per­
tinencia de la prueba y sufuncionalidad {STSE 771/2010, de cinco de marzo}-”. Cas. N ° 317-2018-lca, consi­
derandos 8.

302
 TITULO IV
LA ACTUACIÓN PROBATORIA

Artículo 375»“ Orden y modalidad del debate probatorio

1. E l debate probatorio seguirá el siguiente orden:
a) Exam en del acusado;
b) Actuación de los medios de prueba adm itidos; y,
c) Oralización de los medios probatorios.
2. E l ju ez penal, escuchando a las partes, decidirá el orden en que deben actuarse las
declaraciones de los imputados, sifueran varios, y de los medios deprueba admitidos.
3. E l interrogatorio directo de los órganos de prueba corresponde a l fisca l y a los abo­
gados de las partes.
4. E l juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes p ara
conducirla regularm ente. Puede intervenir cuando lo considere necesario a fin de
que elfiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera
o, excepcionalmente, p a ra interrogar a los órganos de prueba solo cuando hubiera
quedado algún vacío.

Concordancias:
CPP: arts. 376, 378, 380, 383, 384.

H esber t B enavente C h o rres

I. La finalidad constitucional del proceso penal es esclarecer

los hechos y las limitaciones deben someterse al principio de legalidad
El debate probatorio descansa en dos principios nucleares: principio de eficiencia y
principio de legalidad procesal. En cuanto al primer principio, el juicio oral será eficaz si
logra esclarecer los hechos mediante ejercicios reglados tendientes a buscar la declaración
judicial de un conjunto de afirmaciones fácticas. En tal virtud, el texto adjetivo (inciso 1
del artículo 157 del Código Procesal Penal) ha reconocido la libertad probatoria de las par­
tes e incluso que el Tribunal se constituya fuera de la sala de audiencia, si el caso lo ame­
rita (inciso 1 del artículo 385 del CPP).

Por el segundo principio entendemos que las limitaciones o prohibiciones en el actuar

de las partes durante el debate oral deben estar expresamente señaladas en la norma pro­
cesal. En efecto, en cuanto a las objeciones, el inciso 4 del artículo 378 del CPP establece
lo siguiente: “El juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste pre­
guntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el interrogatorio se conduzca
sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes, en ese mismo
acto, podrán (...) objetar las preguntas que se formulen”.

Sin embargo, cuando se enseñan las objeciones se elaboran listas y listas de las mis­
mas aplicando la lógica del Derecho norteamericano y olvidándose que las objeciones se 393
ART. 375 EL JUZGAMIENTO

someten al principio de legalidad, máxime si el debate procura esclarecer los hechos. A

tal punto que se han enseñado las objeciones de argumentativas o narrativas, a fin de ata­
car la respuesta del testigo cuando en el Perú se objetan las preguntas de quien interroga.

Ni siquiera la pregunta contestada o respondida es válida como objeción en el con­

trainterrogatorio, porque el contra-interrogador lo que requiere es confrontar al testigo.
Ahora bien, no se puede ignorar que si el contraexaminador decide preguntar en torno a
un tema trabajado en el examen directo, es porque su objetivo es la retractación, correc­
ción, contradicción o incorporación de información nueva, relevante y favorable: la repe­
tición por sí sola confunde.
No obstante, tampoco se puede pasar por alto inconvenientes intrínsecos y extrínse­
cos que dificultan la actividad descrita líneas arriba. Así, entre los intrínsecos señalamos:
a) poco conocimiento del caso por parte del contraexaminador; b) insistir en una teoría del
caso ilógica, improbable o irrelevante; c) falta de experticia forense; d) buscar sorprender
al juzgador; e) utilización de un lenguaje poco claro, o f) salir a “pescar”, esto es, vamos
a ver qué resulta; todo ello, va a originar que el contrainterrogatorio sea una pérdida de
tiempo y el haber preguntado sobre temas trabajados en el examen directo haya sido un
“suplicio”. Por otro lado, entre los inconvenientes extrínsecos tenemos: a) sobrecarga en la
agenda judicial junto con la fatiga del juez que origina que la sesión sea breve y se desa­
rrolle con prisa, originando que no se despliegue correctamente las técnicas de litigación
o que el operador caiga en un sesgo y limite el desarrollo de las mencionadas técnicas;
b) equívocos doctrinales, al punto de querer equiparar el juicio oral peruano con el nor­
teamericano, al invocar categorías restrictivas sin recurrir al principio de legalidad.

II. El orden de recepción de la prueba en la audiencia de juicio oral

Planteamiento del caso: en el requerimiento acusatorio por delito de violación sexual
en agravio de menor de edad, la fiscalía ofreció sus medios probatorios agrupándolos de
la siguiente manera: a) tres declaraciones de testigos, b) tres declaraciones de peritos, y
c) dos documentales; cabe hacer mención que tales medios de prueba fueron admitidos
conforme lo señala el auto de enjuiciamiento. Sin embargo, llegado el juicio, la testigo A
comunica al Tribunal que por primera vez está tramitando su DNI, que se va a demorar
unas tres semanas y que no cuenta con otro documento oficial de identidad con fotogra­
fía; ¿qué puede hacer el fiscal? Cambiar el orden de presentación de sus pruebas, dejando
para el final, incluso después de la declaración de los peritos, la testimonial de A, para
que con tiempo obtenga su DNI y pueda testificar en el plenario. ¿Por qué no prescindir
de su declaración? Ello es otra opción válida, pero el oferente deberá cuidar que se hayan
observado los requisitos de los literales c) y d) del inciso 1 del artículo 383 del CPP, siendo
más relevante el haber garantizado el derecho de defensa, materializado en el derecho del
abogado defensor en participar en todas las diligencias, conforme lo establece el inciso 4
del artículo 84 del CPP. Aunque también, si la teoría del caso de la fiscalía se sustenta en
sólidos medios de prueba, y la testimonial de A no fortalece pero tampoco desmerita su
pretensión, podrá considerar como irrelevante su no actuación durante el juicio. Idéntico
razonamiento puede seguir el actor civil, la defensa o el tercero civil que ven algún incon­
veniente temporal en la recepción de sus medios de prueba, esto es, que puedan encon­
trar en la libertad de elegir el orden del desfile probatorio la solución frente a la dificultad
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 375

presentada, sin perjuicio de optar por el artículo 383 del CPP o considerar que su pérdida
no es relevante para su teoría del caso.

Ahora bien, el inciso 1 del artículo 375 del CPP nos señala que la primera actuación
probatoria es el examen del acusado, el cual se desarrollará observándose los artículos 86
al 89, así como los artículos 376 y 377 del texto adjetivo, los cuales comentaremos al abor­
dar el artículo 376 del CPP; por ahora, podemos afirmar que la declaración del acusado
no se limita al ejercicio del derecho de ser escuchado por el órgano jurisdiccional (inciso 1
del artículo 8 del Pacto de San José), sino que es un medio probatorio que se puede incor­
porar válidamente al juicio y debe ser valorado conjuntamente con los demás medios de
prueba actuados, de acuerdo con lo previsto en el inciso 1 del artículo 158 del CPP. Tam­
poco es la expresión reducida de una coartada, cuyo destinatario es un jurado lego mas
no un juez profesional; al contrario, es una expresión del garantismo merituar lo decla­
rado por aquella persona cuya inocencia se presuma, y no solamente para descalificarla
sino incluso en clave de absolución.

Luego de recibido el examen del acusado o habiendo este decidido hacer uso de su
derecho a guardar silencio, se pasará a la actuación de la prueba personal, tanto de cargo
como de descargo, esto es, la práctica de interrogatorios tanto a los testigos como a los
peritos admitidos, sea en la audiencia de control de acusación o al inicio del juicio en tér­
minos del artículo 383 del CPP. Ahora bien, concluido el desahogo de la prueba perso­
nal se actuará la prueba documental; sin embargo, es una equivocación considerar que
el documento no pueda ser actuado junto con la testimonial, al contrario esta actuación
mixta se aprecia, por ejemplo, cuando se le pregunta al policía si reconoce o no el acta de
intervención policial puesto a su vista o al perito con relación al dictamen. No obstante,
en la práctica se presentan situaciones que ameritan ser examinadas con detenimiento:8

8 ¿Se puede exhibir al testigo o perito un documento no admitido a juicio? A pri­

mera impresión la respuesta sería no, pero ello impediría exhibir al policía su acta
de intervención o al perito su dictamen, práctica recurrente en los juicios cuando
se requiere refrescar la memoria del órgano de prueba, dado que tales documen­
tos no fueron admitidos al plenario, solamente la declaración del emitente. Para
resolver tal situación se debe acudir al principio de legalidad, y en ese sentido
el inciso 6 del artículo 378 del CPP ha establecido lo siguiente: “Si un testigo o
perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte corres­
pondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dis­
pondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declara­
ción anterior que no se puede constatar o superar de otra manera” (el resaltado
es nuestro). Al respecto, la norma autoriza que se le exhiba al declarante docu­
mentos que contengan sus anteriores declaraciones -aunque de manera extensiva,
esta última expresión debe abarcar el informe o dictamen pericial, que no deja ser
(su) opinión escrita del perito-, pero debe darse un reconocimiento o ratificación
para cumplir con el requisito normativo que sea “su” anterior declaración, para
luego trabajar el texto idóneo para los fines señalados en el enunciado normativo
en cita. También, en el caso del examen de peritos, la ley autoriza el trabajo con
documentos independientemente de que hayan sido o no admitidos a juicio; así,
el inciso 5 del artículo 378 del CPP precisa lo siguiente: “El examen de los peri­
tos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen
 ART. 375 EL JUZGAMIENTO

pericial. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial. Luego se

exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna
alteración y si es su firma la que aparece al final del dictamen (...)” (el resaltado
es nuestro); asimismo, el inciso 7 del artículo 37S del CPP indica: “Los peritos
podrán consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su inte­
rrogatorio Ahora bien, ¿se pueden trabajar otros escenarios distintos a los
anteriormente señalados? Solamente en los ámbitos regulados por la norma jurí­
dica (principio de legalidad), así, el inciso 1 del artículo 155 del CPP establece
que: “La actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitu­
ción, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por este Código”. Final­
mente, el juzgador a la hora de dictar la sentencia valorará lo respondido por el
testigo o perito, pero también del documento trabajado durante el examen del
órgano de prueba, máxime si la ley -véase los artículos citados ut supra- ha per­
mitido su actuación durante el plenario, aun si no fue consignado en el auto de
enjuiciamiento -y con mayor razón no habría inconveniente si el documento
fue admitido en el citado auto-. Así, del caudal informativo generado se podrá
aplicar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia (inciso 1
del artículo 158 del CPP); por ejemplo: es razonable afirmar que la intervención
policial del acusado ocurrió en el lugar X, el día Y, a la hora Z, porque el efectivo
policial interviniente trabajó, en clave de recuerdo, el acta que firmó y además,
en juicio, lo reconoció; o bien, desde los documentos y publicaciones consulta­
dos por el perito, durante el plenario, se puede afirmar o descartar X conclusión
por las razones científicas A y B. En suma, sería ilógico que el juez no valore los
documentos exhibidos y actuados en juicio, bajo la razón de que no fueron con­
signados en el auto de enjuiciamiento, cuando la propia norma autoriza, en situa­
ciones concretas, su actuación en el plenario: se valora lo que se actúa, desde los
principios de eficiencia y legalidad.•

• ¿Se puede exhibir el documento al testigo o perito solamente si así lo señala el

auto de enjuiciamiento? Me explico: solamente al policía se le exhibe el acta de
su intervención porque el auto de enjuiciamiento señala que el testimonio del
policía versará sobre la intervención que sufrió el acusado a consecuencia de una
llamada de emergencia por robo a mano armada. Este nexo lógico es necesario
por las razones de pertinencia, conducencia y utilidad señaladas en el literal b)
del inciso 5 del artículo 352 del CPP y es lo que justifica los casos de actuación
documental autorizados en los enunciados normativos citados en el apartado ante­
rior; es decir, la actuación de documentos durante los interrogatorios, para refres­
car memoria o identificar contradicción, es un mecanismo idóneo para lograr el
themaprobandum consignado en el auto de enjuiciamiento. Sin embargo, consi­
dero la necesidad de por lo menos dos aclaraciones: En primer lugar, no se debe
confundir el nexo lógico con literalidad, es decir, sería un equívoco considerar
que el auto de enjuiciamiento deba de decir: “si el policía no recuerda o incurre
en contradicción se le leerá el acta de intervención de fecha X que obra a fojas Y
de la carpeta fiscal”; ello simplemente no se necesita, porque las situaciones de
olvido y contradicción operan durante el juicio - o capaz no se dé si el declarante
se acuerda o no se contradice consigo mismo- por ende la solución normativa
opera en el juicio, no siendo necesario un mecanismo de aseguramiento desde
306
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 375

el auto de enjuiciamiento. En segundo lugar, el nexo lógico también se presenta

con el medio de prueba admitido durante el juicio (artículos 373 y 335 del CPP),
que capaz sea un testigo o un perito y cuando declare en juicio se pueda actuali­
zar los escenarios previstos en el artículo 378 del CPP u otro reglado en la norma
jurídica (principio de legalidad).

® ¿Un documento admitido en el auto de enjuiciamiento se puede oralizar durante

ios interrogatorios al testigo o perito? Nuestra primera impresión sería un sí, dado
que son pruebas admitidas y, por ende, presentan idoneidad para su actuación en
juicio, y como el orden de recepción lo define las partes, las mismas pueden ele­
gir esta modalidad de actuación probatoria. Sin embargo, se debe ser cuidadoso
con la logicidad en esta clase de desahogo, que lo podemos denominar mixto.
Ejemplo: en un juicio de actos contra el pudor en agravio de menor de edad se ha
ofrecido, por un lado, la declaración de la psicóloga que entrevistó y dictaminó a
la menor agraviada y, por otro lado, el acta de la entrevista única de la agraviada
en cámara Gesell o la visualización de la citada entrevista. Al respecto, la utilidad
se puede apreciar en que una vez oralizado la parte pertinente del documento, el
fiscal, como órgano oferente, procede a interrogar a la psicóloga, y así actuar el
aspecto científico de su teoría del caso. Sin embargo, esta actuación mixta, en pri­
mer lugar, puede originar la actuación de medios de prueba que presentan dife­
rentes temas probatorios (aunque para demostrar una sola teoría del caso); así, el
examen a la psicóloga es para establecer los rasgos de personalidad de la menor
agraviada, incluso si presenta estresor sexual o bien daño psicológico; en cambio,
la oralización del documento es para identificar a la persona que la menor iden­
tifica como su agresor, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en
que sucedieron los hechos, por lo que no habría nexo lógico; en segundo lugar,
el extremo oralizado incluso no garantiza eximir la exhibición del dictamen a la
perito, para la multiplicidad de fines presentes durante los interrogatorios ([Link].
se pudo haber visualizado los minutos cinco al diez de la entrevista única de la
menor agraviada, pero ello no impide que la psicóloga recurra a su dictamen para
refrescar su memoria o superar una contradicción, por lo que se afirma la falta
de conexión lógica entre una prueba con otra para actuarla en conjunto, y sea lo
más conveniente actuarlas por separado, aunque ello ya queda a criterio de las
partes y del juzgador).

Por otro lado, el inciso 2 del artículo 375 del CPP precisa que: “El juez penal, escu­
chando a las partes, decidirá el orden en que deben actuarse las declaraciones de los impu­
tados, si fueran varios, y de los medios de prueba admitidos”. Como se indicó al inicio
de este apartado, el orden de recepción de los medios de prueba lo señala o fija las partes
(según la teoría del caso que manejen y la posibilidad de obstáculos temporales que justi­
fiquen exponer un orden en la presentación de la prueba, en el entendido de lograr supe­
rar el inconveniente y que el medio de prueba se actúe), por ello lo que realiza el juzgador
es un control de legalidad, es decir, observar el cumplimiento de las categorías probatorias
enumeradas en el inciso 1 del artículo 375 del CPP, resolver la observación u oposición, si
lo hubiese, de la contraparte, e incluso autorizar (o negar) la actuación mixta, en el caso
de existir nexo de logicidad entre la declaración X y la oralización del documento. Y tam­
bién el juzgador podrá autorizar el cambio en el orden de presentación de los medios pro­
batorios, a solicitud de la parte oferente y luego de escuchar a la contraparte. 307
 ART. 375 EL JUZGAMIENTO

Finalmente, el inciso 3 del artículo 375 del CPP establece que se van a desahogar pri­
mero los medios probatorios del Ministerio Público, y después los de la defensa. Este orden
se justifica porque la carga probatoria lo tiene la parte acusadora, quien es la llamada para
desvirtuar la presunción de inocencia, debiendo convencer al juzgador que de una causa
probable de delito (como manifestó en su disposición de formalización de la investiga­
ción y luego en su requerimiento acusación) se ha pasado a una causa probada de delito.
Ahora bien, por igualdad de armas, la defensa tiene el mismo derecho al desahogo de sus
pruebas, máxime si la parte acusadora ha operado toda una estación de pruebas para con­
vencer al juzgador. En ese sentido, la defensa tiene que estar consciente que si bien tiene a
su favor la presunción de inocencia, que en puridad exigiría que toda la actividad demos­
trativa sea del Ministerio Público o del actor civil o del querellante (en la acción penal pri­
vada), el optar por una postura pasiva e inactiva no siempre es estratégico.

III. Las preguntas de aclaración del juez

El inciso 4 del artículo 375 del CPP establece que: “El juez durante el desarrollo de
la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir
cuando lo considere necesario a fin de que el fiscal o los abogados de las partes hagan los
esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los órganos de
prueba solo cuando hubiera quedado algún vacío”. En esa inteligencia, el juzgador tam­
bién puede examinar a los testigos y peritos, siempre y cuando se cumplan con las siguien­
tes dos condiciones:

• Excepcional.- Es decir, no suple la actividad de las partes, aun si las mismas

han procedido con una estrategia deficiente. Ello guarda relación con la excep-
cionalidad que, en general, rige a la prueba de oficio, de conformidad con el
inciso 3 del artículo 155 del CPP. En efecto, laprudentia exige que el juzgador
no se convierta en verdugo o genere una especie de dictadura, y ello en razón
a la imparcialidad que se le exige al operador, en el sentido que sus decisiones
estén motivadas para cumplir con los intereses de la ley, y no de aquella parte
que le cae bien o actuar en contra de aquel que le cae mal, menos para demos­
trar una superioridad intelectual injustificada en aquellos casos que se les ha
encomendado una función pública. Aun la razón de justicia exige la razona-
bilidad en la intervención judicial, no en clave que se contamine, sino en la
evaluación introspectiva en torno a si mis decisiones e intervenciones son idó­
neas, necesarias y proporcionales al fin de la justicia en el proceso penal, pero
sin justificar en tal alto valor la imposición de la denominada dictadura de los
buenos.•
• Interrogar a los órganos de prueba solo cuando hubiera quedado algún
“vacío”.- Los seguidores de la corriente denominada latinización de las téc­
nicas de litigación norteamericanas, afirmarían que por vacío debe enten­
derse que el juez solo interroga por temas que no han sido examinados por las
partes, pero ello es imposible de realizarlo. Me explico, el juez lo que tiene a la
mano es el requerimiento acusatorio (y claro los demás actuados que confor­
man el expediente, y no solo el cuaderno de debate), mas no los temas que las
partes van a trabajar en los interrogatorios, a lo sumo lo que le comunicaron en
308
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 375

los alegatos de apertura; por lo tanto, conocer qué temas no fueron abordadas
por las partes simplemente no se puede. Ahora bien, considero que por “vacío”
debe entenderse una respuesta o conjunto de respuestas dado por el declarante
(acusado, testigo o perito) que al receptor del mensaje, esto es, el juez no le
ha quedado claro, sea a nivel lingüístico (mejor fonético) o de comprensión, y
antes de dotarle de un sentido que puede ser equivocado o sesgado que com-
■ prometa el posterior razonamiento judicial y, por ende, la sentencia, la pru-
dentia obliga a expresarlo en el mismo momento, para que el emisor del men­
saje, como sujeto idóneo de aclaración, precise el sentido de sus propias pala­
bras. Ejemplo: el acusado durante su declaración le contestó al fiscal que actuó
para evitar represalias. Ahora bien, ¿ello significa que se está ante una causal de
justificación o inexigibilidad, o bien se actuó bajo error o, por el contrario, de
manera desproporcional o bien en un marco que el Derecho no justifica obe­
decer? Para ello, se requiere que se aclare de qué represalias se está refiriendo el
acusado y ello solo puede responder él y no terceros, constituyendo una cues­
tión diferente que una vez aclarado por el acusado se verifique su dicho a través
de los restantes medios probatorios. Sería un equívoco que el juez, una vez que
ha escuchado al acusado referirse que actuó para evitar represalias, considere
un sinsentido o disparate del declarante, que no hay que darle mayor impor­
tancia, porque de seguro es un mentiroso más, que para colmo cae mal y ya su
suerte está echada. Ello sería una afectación injustificada al garantismo, pero
también un sesgo que compromete el razonamiento judicial expresado en la
futura sentencia.

Finalmente, se deja en claro, que las preguntas de aclaración del juez parten de las
respuestas que durante la declaración brindó el declarante y no por algo que no dijo, claro
está que la excepcionalidad y la razón de vacío se entienden en clave de una afirmación
relevante al caso, pero que el juez no está comprendiendo su sentido.

BIBLIOGRAFÍA
CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio (2000). Derecho Procesal Penal,
Madrid: Dykinson; GORPHE, Francois (1989). “La apreciación judicial de las pruebas”. Citado por: KIEL-
MANOVICH, Jorge (1996). Teoría de la prueba y medios probatorios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo (1999)- Instituciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Akal/Iure; MAN­
ZANERO, Antonio (2010). “La exactitud de los testimonios infantiles”. En: Memoria de testigos. Obtención y
valoración de la prueba testifical. Madrid: Pirámide; OVEJERO BERNAL, Anastasio (2009). Fundamentos de
psicología jurídica e investigación criminal. Salamanca: Universidad de Salamanca; RAMOS MENDEZ, Fran­
cisco (1999). E l proceso penal. Barcelona: Bosch.

309
 Artículo 376 = Decidí %d6ni del acusado
1 Sí el acusado se rehúsa a declarar total o parcialmente, el juez le advertirá que
aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones
prestadas ante el fiscal.
2. Sí el acusado acepta ser interrogado, el examen se sujetará a las siguientes reglas:
a) El acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre
su caso;
b) El interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias del caso y dem ás
elementos necesarios p ara la medición de la pen a y de la reparación civil;
c) E l interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se form ulen sean directas,
claras, pertinentes y útiles;
d) No son adm isibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere
declarado, salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco
están perm itidas preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan res­
puestas sugeridas.
3. E l ju ez ejercerá puntualm ente sus poderes de dirección y declarará, de oficio o a
solicitud de parte, inadm isible las preguntas prohibidas.
4 . E l último en intervenir será el abogado del acusado sometido a interrogatorio.

Concordancias:
CPP: arts. 88 inc. 4, 119 inc. 2.

H e s b e r t B e n a v en te C horres

I. Declaración del acusado como derecho de defensa

y como medio de prueba
Existe una clara discusión de si la declaración del imputado es o no derecho de
defensa o medio de prueba, distinción importante para definir, por ejemplo, el valor y
exigencia probatoria de la coartada. Al respecto, la Tercera Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en la sentencia de vista del Expediente N °
02324-2015-59-Q401-JR-PE-01, señaló lo siguiente: “3.3.1 Debe tenerse presente que en
el modelo inquisitivo, la declaración del imputado fue considerado como objeto, central­
mente como objeto de prueba, de ral manera que era la principal fuente de información
para probar el hecho punible imputado. Sin embargo, en el modelo procesal acusatorio el
imputado es considerado como parte procesal (sujeto procesal); por consiguiente la decla­
ración del imputado es una expresión de voluntad contraria a la pretensión penal, la resiste;
en efecto, la pretensión penal y la oposición deben generar un contradictorio coherente
internamente que constituye el núcleo procesal. En ese orden, la declaración del impu­
tado por regla general, no es considerada un medio probatorio dado que no es una
fuente de prueba personal (puede ser fuente de prueba material), conforme a la natura­
leza del hecho imputado, por ejemplo para efectos de un examen de ADN. 3 .3 .2 . En el
caso la declaración de la imputada solo puede ser considerada como una expresión de su
resistencia u oposición, de tal manera que no constituye fuente de prueba de la preten-
2 2 Q sión penal, pero tampoco constituye prueba de la resistencia, dado que en esta última
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 376

no podría considerarse como un tema de prueba y a su vez considerarse como medio de

prueba, lo contrario llevaría a incurrir en la falacia de petición de principio lo que afirmo
es verdad porque lo he afirmado”’.

Nuestro criterio es que la declaración del imputado es, como derecho del imputado,
derecho de defensa, esto es, no corresponde al imputado probar o no su dicho, pues la
carga de la prueba es una exigencia del órgano acusador y, por ende, como igual derecho
del imputado, medio de prueba. Al Ministerio Público es al que le corresponde demostrar
que lo declarado por el imputado no es veraz, lo que se demuestra con la actuación de la
prueba. Si al final de tal actuación prevalece el dicho del imputado, sin que el Ministerio
Público lo haya contradicho, su declaración es prueba y como tal debe ser valorada por el
juzgador. El abogado defensor debe considerar, entonces, el dicho del imputado como parte
de su derecho de defensa (inciso 1 del artículo 86 del Código Procesal Penal).

Es igualmente claro que si el Ministerio Público puede demostrar, ex contrario, los

hechos acusados y, por ende, desmentir el dicho del imputado, cae -con la actuación de
prueba- el derecho de defensa porque se ha resquebrajado su dicho que inicialmente debe
ser valorado como la prueba principal del imputado. Es el único momento procesal en que
puede sostenerse que el imputado miente y, es la única “forma de mentira” que se puede
utilizar para sustentar fundadamente la agravación de alguna pena o la admisión o rechazo
de algún beneficio. Fuera de esto, prima siempre el principio de inocencia (artículo II del
Título Preliminar del CPP).

II. La declaración del acusado en la audiencia de juicio oral

La declaración del acusado es un derecho que debe ser ejercido en forma estratégica,
es decir, la defensa debe establecer cuál es el momento más oportuno para que el acusado
responda las preguntas que le formule tanto su abogado defensor como las demás partes,
e incluso las del juzgador. Es decir, por décadas ha sido un ritual que el acusado sea el pri­
mero en ser interrogado; mas ahora puede prestar su declaración en cualquier momento
durante el juicio, incluso en cualquier estado del plenario, el acusado podrá solicitar ser
oído, con el fin de aclarar o complementar sus dichos. La decisión que el acusado declare
o se abstenga del mismo es estratégico, y siempre teniendo como brújula la teoría del caso
de la defensa.

Al respecto se cita la Casación N ° 1462-2017-Lambayeque, la cual en su fundamento

sétimo: “Que, finalmente es de acotar que el derecho al silencio es un derecho de uso
actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal (...)”. Por tanto, cuando
el inciso 1 del artículo 376 del CPP acota que: “Si el acusado se rehúsa a declarar total o
parcialmente, el juez le advertirá que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán
sus anteriores declaraciones prestadas ante el fiscal” (el resaltado es nuestro). La expresión
“el juicio continuará” no significa que precluyó el derecho del imputado a ser escuchado
cuando al preguntársele si iba a declarar refirió que iba a guardar silencio, dado que tal
lectura sería contraria a la casación citada. En ese sentido, el acusado tiene la posibilidad
de pedir ser oído en cualquier momento del juicio y puede resolver el momento preciso
de hacer valer este derecho, de acuerdo con consideraciones puramente estratégicas. Para
Christian Riego, siendo el derecho a la defensa una expresión de la autonomía individual,
el imputado tiene derecho a ejercerla en el momento en que le parezca oportuno, negarle 3 ^
 ART. 376 EL JUZGAMIENTO

esta posibilidad es impedirle ejercer el acto fundamental de su manifestación como sujeto

procesal, precisamente en la etapa en que esta cobra su máxima expresión, que es en el
juicio oral.

Por otro lado, cuando las partes decidan interrogar al acusado, debe haber una estra­
tegia a la hora de formular las preguntas al mismo; estas estrategias o sistemas de inte­
rrogación, la doctrina los ha desarrollado más en lo referente a la toma de declaración del
testigo o del perito, por ende, será en esos temas donde los desarrollaremos por completo.
Sin embargo, es menester formular pautas en la formulación de preguntas, que serán pro­
fundizadas en los comentarios a los artículos siguientes.

1. En el caso que el Ministerio Público interrogue

Como indica el inciso 4 del artículo 376 del CPP, el abogado defensor será quien
interrogue al acusado al último; ello en aras a su derecho de defensa. Por tal razón, si el
acusado decide declarar, entonces quién deberá formular las preguntas, en primer lugar,
sería el representante del Ministerio Público. Ahora bien, el fiscal, previo a interrogar, debe
tomar decisiones las cuales giran en torno a las siguientes alternativas:

a) Formular preguntas en un orden cronológico o temático.- El fiscal no puede

llegar a la audiencia del juicio oral, y pensar que las preguntas que formulará al
acusado van a salir conforme a la dinámica de la misma; eso sería un suicidio
en la litigación oral. Si bien es cierto, las respuestas que del acusado pueden en
ese momento generar nuevas dudas, eso no significa que el fiscal no vaya con un
libreto previo, que le evite sorpresas, errores o simplemente el no saber qué hacer.
En ese orden de ideas, la primera parte de su libreto gira en torno a establecer si
va a interrogar al acusado, ya sea por hechos ocurridos en forma cronológica, o
bien por hechos agrupados en temas. La decisión que tome debe estar en función
de su teoría del caso que pretende acreditar durante el juicio oral, materializada
en las afirmaciones fácticas expuestas en el requerimiento acusatorio, que a su
vez es la base del juicio (artículo 356 del CPP). Ahora bien, debe también tomar
en cuenta las ventajas y desventajas de ambas opciones. En ese sentido, la ventaja
de lo cronológico es que permite una claridad al observador (que en este caso es
el juez) de los sucesos acontecidos; sin embargo, la desventaja es que puede darse
el caso que los sucesos principales, se pierdan en un mar de hechos irrelevantes
o sin mayor significado. Por otro lado, la relación temática presenta como ven­
taja que el fiscal solo resalte los hechos relevantes, los que están en conexión con
su teoría del caso; no obstante, el riesgo es que si no da tanto las pautas como las
pausas de claridad, origine que el juzgador no entienda todo lo que pretende el
representante de fiscalía hilvanar.

b) Emplear preguntas abiertas, cerradas, así como introductorias o de transi­

ción.- Una vez que el Ministerio Público haya optado la manera cómo desarro­
llar su interrogatorio, tiene que ahora dotarla de contenido a través de la lógica
de las preguntas. En ese sentido, puede optar por las preguntas abiertas las cuales
son interrogantes genéricas (ej. ¿Qué ocurrió en el día de los hechos?; ¿qué hizo
luego usted?, etc.), que persiguen que sea el interrogado quien ofrezca la infor-
312 mación o datos que se requieran. Estas preguntas son ideales cuando se pretende
LA ACTUACION PROBATORIA ART. 376

insertar al juicio oral, por primera vez, una determinada información. Por otro
lado, están las preguntas cerradas, las mismas que tienen como función centrar la
respuesta del interrogado a un punto concreto (ej. ¿Describa el auto con el cual,
según lo que usted dijo antes, se marchó del banco?). Asimismo, están las pre­
guntas de introducción o de transición, que son aquellas que permiten pasar de
un tema a otro, sin que se pierda el sentido del interrogatorio (ej. ¿Recuerda usted
quién le acompañó al banco?, si la respuesta es afirmativa, entonces se ingresa al
tema: ¿díganos cómo se llama tal persona?). Ahora bien, lo ideal es que el Minis­
terio Público combine los tres tipos de preguntas, evitando aquellas que pueden
ser materia de objeción por parte de la defensa. Estas mismas sugerencias tam­
bién pueden ser observadas por el actor civil, si lo hubiese.

2. En el caso que la defensa interrogue

Igualmente, si la defensa opta por examinar al acusado, obviamente es en función de
su estrategia y teoría del caso. En ese sentido, si va a ser el último en interrogar, se sugiere
que lo aborde en forma temática, es decir, tocando aquellos puntos que desbaraten lo obte­
nido por el Ministerio Público cuando interrogó al acusado. De nada servirá abordar el
examen en forma cronológica, si no elimina el terreno ganado por la fiscalía, cuando exa­
minó al acusado. Asimismo, tiene que emplear con más énfasis preguntas cerradas; ello
porque la sugerencia es abordar el interrogatorio en forma temática y de frente a aquellos
puntos que tocó el fiscal, a fin de desbaratarle lo logrado.

Ahora bien, las declaraciones de un imputado deben someterse a un serio análisis

de credibilidad, y si este ha declarado sobre los mismos hechos en otras sedes, es del caso
tenerlas en cuenta y valorarlas cumplidamente. Sin duda, la falta de uniformidad del con­
junto de las declaraciones de un imputado no contribuye a un primer juicio de atendi-
bilidad, pero es del todo posible una retractación o un cambio de versión, por lo que en
este caso para estimar cuál de las versiones es la más arreglada a lo acontecido -que es un
problema de credibilidad, no de legalidad, en tanto elemento esencial para formar la con­
vicción sobre el fundamento fáctico debatido- debe analizarse tanto internamente el con­
junto de declaraciones como en relación con los demás recaudos probatorios de la causa
“es una exigencia de razonabilidad valorativa, que se profundiza cuando es del caso optar
por la declaración brindada durante la investigación, en función de su falta de inmedia­
ción y de la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en juicio oral, y por ello
ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva, que exige corroboración por otras circunstan­
cias periféricas o por medios probatorios”(1). Compete al juzgador contrastar, comprobar
e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos proba­
torios, conforme a lo señalado en el inciso 1 del artículo 158 del CPR

Por tanto, debe darse un cambio en aquella línea jurisprudencial que, so pretexto de
la inmediatez entre el hecho delictivo producido y la primera declaración del imputado,
dan mayor credibilidad a la primera. Es decir, el juzgador, con las debidas cautelas, puede
otorgar mayor credibilidad a una declaración frente a otra, sea cual fuese la sede en que se

(1) CALDERÓN CEREZO, Ángel y C H O CLÁN MONTALVO, José Antonio (2000). Derecho Procesal Penal,
Madrid: Dykinson, p. 356. 313
 ART. 376 EL JUZGAMIENTO

brindó; establecer la más coherente en atención a las concreciones que formula, a los datos
que proporciona, a la presencia de otros circunstancias periféricas o a la concurrencia de
hechos o indicios externos que le doten de objetividad bastante -credibilidad objetiva-
para hacer razonable su valoración favorable frente a la otra declaración.

Finalmente, es indudable que las declaraciones de contraste del mismo acusado deban
aflorar en el curso del juicio o del interrogatorio por cualquier medio que garantice la con­
tradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan
referencia expresa a tales declaraciones previas poniendo de manifiesto las contradicciones
al objeto de que pueda darse la explicación oportuna.

III. Valor probatorio de la coartada

La coartada del imputado, porque es su derecho de defensa y su medio de prueba,
tiene valor probatorio. Lo afirmado es cierto sin que el imputado deba demostrar la vera­
cidad de su coartada porque la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corres­
ponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Si un imputado ofrece
una “coartada” y esta no puede ser desmentida, es que es inocente y/o el Ministerio Público
no ha logrado demostrar su responsabilidad. A su vez, el imputado tiene derecho a guar­
dar silencio, lo cual no podrá ser utilizado en su perjuicio.

Sin embargo, parece que interpretando ambas normas en sentido contrario, el impu­
tado tiene la obligación de demostrar los hechos o circunstancias que se desprendan de su
declaración y, por ende, debe demostrar la realidad de su coartada ya que, aunque no se
puede utilizar en su perjuicio el silencio, sí puede ser utilizado en su contra la falta de silencio.

Esa conclusión sería equívoca en nuestro sistema de justicia penal porque, en pri­
mer lugar, es mandato legal que la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público
(artículo IV del Título Preliminar del CPP) y, en segundo lugar, porque -contrario a lo
que exige el modelo norteamericano- la teoría del delito no está encaminada a demostrar
la falsedad de la coartada, sino la veracidad del hecho y su adecuación típica; en tercer
lugar, porque la teoría del caso no se sustenta en que exista o no coartada, sino en que el
Ministerio Público pueda demostrar los hechos y su sustento jurídico con las pruebas que
han sido halladas y que han de ser actuadas; en cuarto lugar, porque el dicho del impu­
tado y/o su coartada es, desde la teoría de la argumentación, solo un argumento que igual­
mente puede ser refutado en juicio por un argumento ex contrario o ad absurdum ylo por
cualesquiera otro que descubra una falacia.

Cuando la fiscalía, al demostrar los hechos en la actuación de prueba, logra que la

coartada quede sin sustento, la declaración del imputado sigue siendo un medio de prueba
y exige su valoración, con el resto de los medios de prueba desahogados porque, en la deli­
beración la coartada del imputado influye en la demostración del hecho o, en la pena por el
delito, en perjuicio del imputado, lo que no puede ocurrir si se hubiera acogido a su derecho
al silencio, el cual a su vez no prohíbe que se dé lectura a sus anteriores manifestaciones,
lo cual revela que el tema de lo expresado por el acusado a lo largo del proceso punitivo se
valora no solo en clave de derecho de defensa, sino también probatoria. Así, la Casación
N ° 1462-2017-Lambayeque, en su fundamento sétimo establece: “(...) El acusado puede
314
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 376

guardar silencio en el juicio, pero no hacer que este se proyecte hacia atrás, con la eficacia
de cancelar otras manifestaciones precedentes

§§ BIBLIOGRAFÍA
CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio (2000). Derecho Procesal Penal,
Madrid: Dykinson; GORPHE, Francois (1989). “La apreciación judicial de las pruebas”. Citado por: KIEL-
MANOVICH, Jorge (1996). Teoría de la prueba y medios probatorios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo (1999). Instituciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Akal/Iure; MAN­
ZANERO, Antonio (2010). “La exactitud de los testimonios infantiles”. En: Memoria de testigos. Obtención y
valoración de la prueba testifical. Madrid: Pirámide; OVEJERO BERNAL, Anastasio (2009). Fundamentos de
psicología jurídica e investigación criminal. Salamanca: Universidad de Salamanca; RAMOS MENDEZ, Fran­
cisco (1999). E l proceso penal. Barcelona: Bosch.

É l JURISPRUDENCIA
“L a declaración indagatoria si ha sido obtenida con las garantías que la ley prevé, puede incorporarse al juicio oral, de
este modo el acusado tiene la oportunidad de aclarar o explicar la contradicción real o aparente y ello permitirá al juez
formarse una convicción enfunción a una versión o versiones del acusado (valoración individual) y a los demás elemen­
tos de prueba corroborantes (valoración conjunta). Esta posición permite un mejor escenario epistémico para verificar si
los enunciados de hecho de la acusación o la defensa se corresponden con la verdad.
Lo anterior no significa que el acusado tenga el mismo estatus que un perito y ¡o testigo (en los términos del inciso 6) del
artículo 378° del CPP) pues sólo elprimero está habilitado para omitir información, detalles o matices de un hecho que
relata e inclusive puede mentir, mientras que los peritos o testigos están en la obligación de decir la verdad, so pena de
ser denunciados por falsa declaración en juicio.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 316°.1 del CPP es posible la lectura de la declaración previa del imputado, en
caso este se rehúse a declarar en el plenario, en esa línea de razonamiento, nada obsta a que se pueda usar esa misma
declaración previa, con la finalidad de evidenciar una contradicción con una declaración en juicio oral, prestada en
virtud de un acto derivado de la autonomía del imputado como sujeto procesal, y que además tiene la posibilidad
latente de guardar silencio en ejercicio de esa libertad. Es menester precisar que, una declaración prestada en la inves­
tigación, sin coacción, no trae como consecuencia necesaria una declaración contra reo. Correlativamente, el pedido de
cotejar una declaración previa de un imputado con la vertida en juicio, por presuntas contradicciones entre las mis­
mas, es perfectamente razonable, dada la facultad interperlatoria que tienen las partes procesales, lo cual no afecta de
manera alguna a l derecho a la no autoincriminación. Negar dicha práctica por parte del órgano jurisdiccional, excluye
el escrutinio de información relevante (que no es suficiente para condenar sin prueba periférica) para adoptar una deci­
sión y, en este punto viene a l caso lo argumentado por Nieva Fenoll, J . (2010). L a valoración de la prueba. Madrid.
Marcial Pons. Página 193 et passim: “{u}na cierta distancia por parte del juez favorece su imagen de ecuanimidad
(...) pero no de forma que elJuez se transforme en un convidado de piedra. L a cuestión tiene relevancia, sobre todo en
los interrogatorios, sean de partes, testigos o de peritos. (...) Las leyes no sólo no impiden que losjueces cuestionen a estos
sujetos sobre aspectos concretos, sino que existen numerosos preceptos que avalan dicha intervención (...) No es negativo
que eljuez se implique en la prueba (...) creo que es esencial que lo haga, porque si no entiende la declaración de alguno
de los sujetos que depongan en el proceso, bien parece que lo lógico es que consulte sus dudas con el declarante, y no que
permanezca en silencio, mostrando un interés rayano con la apatía (...). Por supuesto que el interés de las partes no
suele ser que resplandezca la verdad, sino simplemente ganar el proceso. Y por ello precisamente es por lo que la figura
del juez y su intervención en esta fase resultan esenciales. Y es habida cuenta, precisamente, de que eljuez imparcial, no
le moverá otro impulso que intentar alejarse de las posiciones interesadas de las partes y tratar de esclarecer el dubium
que le han planteado. (...) Si eljuez tuviera que permanecer perfectamente pasivo en la fase de la práctica probatoria,
desde luego asistiría a l proceso como árbitro desinformado o, peor aún, informando solamente por lo que las partes tra­
miten”. Acuerdo Plenario N ° 03-2018-SPN , considerandos 16-18.

315
Artículo 377o- Declaración en caso de pluralidad de acusados
1. Los acusados declararán, p or su orden, según la lista establecida por el juez penal,
previa consulta a las partes.
2. En este caso el examen se realizará individualm ente. El juez, de oficio o a solicitud
de las partes, podrá disponer que se exam ine separadam ente a los acusados, a cuyo
efecto los acusados restantes serán desalojados de la sala de audiencias. Culminado
el interrogatorio del último acusado y encontrándose todos en la sala de audiencias,
elju ez les hará conocer oralmente los puntos m ás im portantes de la declaración de
cada uno de ellos. S i alguno de los acusados hiciese una aclaración o rectificación
se hará constar en acta siempre que fuere pertinente y conducente.

C o n c o rd a n c ia :
CPP: art. 376.

H esber t B enavente C ho rres

I. Interrogantes en la toma de la declaración del acusado

¿Se tiene que ofrecer la declaración del acusado como medio de prueba? No, porque
es un derecho fundamental (inciso 1 del artículo 8 del Pacto de San José), el cual puede
ser ejercido a lo largo del proceso, incluyendo el juicio, sea ante los órganos administrati­
vos de investigación como la policía (inciso 1 del artículo 68 del Código Procesal Penal)
o el fiscal (inciso 2 del artículo 86 del CPP) o ante el órgano jurisdiccional (inciso 3 del
artículo 88 del CPP).

En efecto, no se ignora lo que dispone el inciso 1 del artículo 86 del CPP: “En el curso
de las actuaciones procesales, en todas las etapas del proceso y con arreglo a lo dispuesto
por este Código, el imputado tiene derecho a prestar declaración y a ampliarla, a fin
de ejercer su defensa y responder a los cargos formulados en su contra. Las ampliaciones de
declaración procederán si fueren pertinentes y no aparezcan solo como un procedimiento
dilatorio o malicioso” (el resaltado es nuestro). Ahora bien, el ejercicio del citado derecho
es a propuesta de la propia defensa, la cual asesoró al acusado de los alcances y efectos si
declara. Esta propuesta es la materialización de la decisión informada del acusado de ejer­
cer su derecho fundamental a ser oído por el órgano jurisdiccional.

Apartarnos de esta interpretación conllevaría una serie de absurdos, por un lado, que
se restringa el derecho del acusado a declarar porque no fue ofrecido en la etapa interme­
dia como medio de prueba; por otro lado, que el fiscal ofrezca su declaración y se le obli­
gue al acusado el efectuarlo, violándole el derecho a guardar silencio.

¿La declaración del acusado tiene valor probatorio? Claro que sí, por un lado, por
ejercicio de su derecho a la defensa material (inciso 1 del artículo 8 del del Pacto de San
José), el órgano jurisdiccional realizará las respectivas estimaciones, relacionándola con los
demás medios de prueba desahogados en la audiencia de juicio oral. Por otro lado, es usual
identificar la siguiente regla: “la declaración del acusado podrá ser utilizado en su con­
tra”; sin embargo, se debe matizar la misma, dado que se invalida en los siguientes casos:
LA ACTUACION PROBATORIA ART. 377

(a) La confesión rendida sin la asistencia del defensor (sea del delito que se esté juz­
gando o de otro) carece de valor probatorio.

(b) La confesión fue emitida violándose la garantía de la defensa técnica adecuada,

porque el defensor presentó una manifiesta y sistemática incapacidad técnica.

(c) No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración.

Asimismo, ¿cuál es el efecto si el acusado decide guardar silencio durante la audien­

cia de juicio oral? Por un lado, el silencio no será valorado en su perjuicio, y por otro lado,
se dará lectura a sus anteriores manifestaciones, las cuales serán valoradas por el juzga­
dor al momento de construir el razonamiento sustentatorio de la sentencia. Sin embargo,
¿si el acusado está declarando se le podrá leer sus anteriores declaraciones para evidenciar
contradicción? ¿Ello no sería violatorio a su derecho a no declarar contra sí mismo? Al res­
pecto, consideramos las siguientes variables:

a) El acusado tiene el derecho a no contestar si considera que pueda incriminarlo; el

silencio no será valorado en su perjuicio. Claro está, que este escenario se ve com­
plementado por la inmediata objeción del defensor para el efecto que su defen­
dido no conteste.

b) Si la respuesta del acusado, que dé en el juicio oral, es para su defensa material

será valorado judicialmente.

El problema surge cuando el acusado comienza a dar respuestas que lo perjudican.

En ese sentido, si no se lo está obligando (literal g) del inciso 2 del artículo 8 del Pacto de
San José) podrá ser utilizado en su contra; claro está, en la medida en que la sentencia con­
denatoria descanse en elementos probatorios de revelación o confirmación.

II. Recomendaciones en la toma de la declaración del acusado

2.1. De acuerdo a los incisos 2) y 3) del artículo 88 del CPP, la declaración del acu­
sado puede ser mediante una invitación a un relato libre o bien empezando los interroga­
torios. En ese sentido, considero que ambas modalidades pueden darse también durante
el juicio, si el acusado decide emitir declaración libre, entonces será escuchado sin que sea
interrumpido, salvo que, por las potestades de dirección y conducción de las audiencias, el
juez corte divagaciones del declarante. En ese sentido, realizamos las siguientes precisiones:

a. El imputado deberá declarar con libertad de movimiento, sin el uso de instru­

mentos de seguridad, salvo cuando sea absolutamente indispensable para evitar
su fuga o daños a otras personas (inciso 1 del artículo 89 del CPP).

b. Podrá realizar más de una declaración a lo largo de la audiencia de juicio oral,

incluso si antes se hubiere abstenido de declarar, siempre que se refieran al objeto
del debate; es el sentido de aclarar o complementar sus manifestaciones, siempre
que preserve la disciplina en audiencia. Al respecto, se cita el inciso 1 del artículo
86 del CPP, el cual señala: “(•••) el imputado tiene derecho a prestar declaración
y a ampliarla, a fin de ejercer su defensa y responder a los cargos formulados en
su contra. Las ampliaciones de declaración procederán si fueren pertinentes
317
 ART. 377 EL JUZGAMIENTO

y no aparezcan solo como un procedimiento dilatorio o malicioso” (el resal­

tado es nuestro).

c. El acusado podrá, durante el transcurso del debate, hablar libremente con su

defensor, sin que por ello la audiencia se suspenda; sin embargo, no lo podrá hacer
durante su declaración o antes de responder a preguntas que le sean formuladas
y tampoco podrá admitir sugerencia alguna.

d. El acusado no tiene por qué declarar lejos de su defensor, por el contrario el sepa­
rarlos puede originar que el acusado se sienta amenazado o limitado. En efecto,
él no es testigo o perito, teniendo el derecho de declarar desde el lugar designado
para las partes (en concreto, al lado de la defensa técnica) porque él es parte, aun­
que no se ignoran las situaciones de corrección disciplinaria por parte del juzga­
dor (artículo 364 del CPP). Por último, el tema del contacto visual entre la parte
acusadora con el acusado, cuando este último está declarando, se resuelve recor­
dando que la inmediación es del juez.

2.2. Concluida la declaración libre del acusado, las partes, finalizando con el defen­
sor, podrán formularle preguntas siguiendo las reglas del interrogatorio, pudiendo utilizar
la técnica de lectura de declaración previa para el efecto de refrescar memoria o eviden­
ciar contradicción. No obstante, se tiene que tener presente lo siguiente: el acusado tiene
el derecho a no contestar aquellas preguntas que lo puedan autoincriminar, entonces con­
testaría aquellas preguntas que coadyuven con su defensa material.

2.3. La defensa podrá contrainterrogar o recontra-interrogar. Asimismo, frente al

panorama trazado en el punto anterior, se entiende el por qué la defensa también podrá
utilizar la técnica de lectura de declaración previa, para el efecto que el acusado supere o
aclare alguna contradicción.

2.4. El juez podrá realizar preguntas de aclaración al acusado, pero respetando los
derechos del declarante, anteriormente mencionados, y siempre partiendo de alguna res­
puesta dada por el acusado, indicando la razón de la falta de comprensión o entendimiento,
así como la justificación de no incurrir en equívocos o sesgos a la hora de valorar la decla­
ración y fundamentar la sentencia (inciso 3 del artículo 88 del CPP).

Finalmente, si se opta por la técnica de la lectura de sus anteriores manifestaciones,

se recomienda:

a. Enfatizar la respuesta que el acusado está dando; por ejemplo: “no recuerdo” o
“no entendí, acaba Ud. de decir (...)”.

b. Que el acusado afirme que ha emitido una declaración anterior, sea ante la poli­
cía, la fiscalía o ante el juez. Claro está que no se necesita que recuerde la fecha o
la hora.

c. Solicitar autorización al juez para que el acusado lea una determinada porción
del texto de la declaración anterior. En ese sentido, el operador indicará al soli­
citante que marque el texto que se dará lectura, para luego exhibirlo a la contra­
parte para el efecto que se pronuncie (control horizontal). Ante la falta de oposi­
318 ción fundada, el juez ordenará que el documento sea entregado al declarante.
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ÁRT. 377

d. El abogado, si se está ejerciendo la técnica por primera vez, hará preguntas al acu­
sado para que reconozca el documento que se le ha entregado, esto es, que acepte
que es su anterior declaración.

e. Efectuado el reconocimiento, se le pedirá al acusado que lea (en voz alta) la parte
marcada, para luego continuar con las preguntas. No obstante, recuérdese que el
defensor puede oponerse a que se le obligue a su patrocinado a autoincriminarse
(literal g) del inciso 2 del artículo 8 del Pacto de San José).

IIL Declaración de pluralidad de acusados

La declaración del imputado encuentra en el proceso acusatorio varias manifesta­
ciones. La primera es que sea entrevistado como medio de prueba; la segunda, que lo sea
como medio de defensa; la tercera, como ejercicio de un derecho humano; la cuarta, como
el equívoco método policial de obtener información (a lo violento o a la brava); la quinta,
como el modo de evitar consecuencias ulteriores cuando, por ejemplo, hay la posibilidad
de más víctimas u ofendidos; la sexta, para identificar al imputado; y, la sétima, como
estrategia de investigación para sacar información a cualquier costo.

En la medida que el imputado es fuente de información procesal y probatoria, toda

persona tiene el derecho irrenunciable a elegir entre declarar libremente, o guardar silencio
sobre algunos o todos los hechos que se le imputan. Nadie podrá ser constreñido o indu­
cido a confesar, o declarar contra sí mismo u otra persona mediante violencia, amenaza,
engaño u otro medio semejante®. El silencio no puede servir de base para ninguna con­
dena ni puede el juez utilizarlo en el razonamiento de sus determinaciones.

Por último, lo que procura el artículo 377 del CPP es que el imputado, como fuente
de información procesal y probatoria, no se vea intimidado por la presencia de los otros
coacusados; o bien, evitar que una conducta procesal no proba, generado por uno de los
procesados, se extienda por observación a los demás implicados. Y como indica el artículo
en comentario, que culminado el interrogatorio del último acusado y encontrándose todos
en la Sala de Audiencias, el juez les hará conocer oralmente los puntos más importantes
de la declaración de cada uno de ellos, pero si alguno de los acusados hiciese una acla­
ración o rectificación se hará constar en acta siempre que fuere pertinente y conducente.

^ BIBLIOGRAFÍA
C A LD ERÓ N CEREZO , Ángel y C H O C L Á N M O NTALVO , José Antonio (2000). Derecho Procesal Penal,
Madrid: Dykinson; G O R PH E , Francois (1989). “La apreciación judicial de las pruebas”. Citado por: KIEL-
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Z A N E R O , Antonio (2010). “La exactitud de los testimonios infantiles”. En: Memoria de testigos. Obtención y
valoración de la prueba testifical. Madrid: Pirámide; O V EJERO BE R N A L , Anastasio (2009). Fundamentos de
psicología jurídica e investigación criminal. Salamanca: Universidad de Salamanca; RAM O S M E N D E Z , Fran­
cisco (1999). El proceso penal. Barcelona: Bosch.1

(1) Reglas de Mallorca (noveno 1); Código Procesal de la Provincia de Córdoba (artículo 259); Principios para la
protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (principio 21.1). 319
 Artículo 378„“ Examen! de testigos y peritos
1. E l juez, después de identificar adecuadam ente a l testigo o perito, dispondrá que
preste juram ento o prom esa de decir la verdad.
2. E l examen de los testigos se sujeta —en lo pertinente—a las mismas reglas del interro­
gatorio del acusado. Corresponde, en prim er lugar, el interrogatorio de la parte que
ha ofrecido la prueba y luego las restantes. Antes de declarar, los testigos no podrán
comunicarse entre sí, ni deberán ver, oír o ser inform ados de lo que ocurriere en la
sala de audiencia. No se puede leer la declaración de un testigo interrogado antes
de la audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio en eljuicio.
3. E l examen a l testigo menor de dieciséis años de edad será conducido por elju ez en
base a las preguntas y contrainterrogatorios presentados por el fisca l y las dem ás
partes. Podrá aceptarse el auxilio de un fa m iliar del menor y/o de un experto en
psicología. Si, oídas las partes, se considerase que el interrogatorio directo a l menor
de edad no perjudica su serenidad, se dispondrá que el interrogatorio prosiga con
las form alidades previstas p ara los dem ás testigos. E sta decisión puede ser revocada
en el transcurso del interrogatorio.
4. E l ju ez m oderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas
capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el interrogatorio se conduzca
sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. L as partes, en
ese mismo acto, podrán solicitar la reposición de las decisiones de quien dirige el
debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se form ulen.
3. E l examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclu­
siones del dictam en pericial. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen
pericial. Luego se exhibirá y se les pregun tará si corresponde a l que han emitido, si
ha sufrido alguna alteración y si es su firm a la que aparece a l fin a l del dictamen.
A continuación se les ped irá expliquen las operaciones periciales que han realizado,
y serán interrogados por las partes en el orden que establezca eljuez, comenzando
por quien propuso la prueba y luego los restantes.
6. Si un testigo operito declara que ya no se acuerda de un hecho, sepuede leer la parte
correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior p a ra hacer m emoria. Se
dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración
anterior que no se puede constatar o superar de otra m anera.
7. Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su
interrogatorio. En caso sea necesario se realizará un debate pericial, p ara lo cual
se ordenará la lectura de los dictámenes periciales o informes científicos o técnicos
que se estimen convenientes.
8. D urante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar alperito o testigo con
sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en eljuicio.
9. Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de su
conocimiento.
10. A solicitud de alguna de las partes, elju ez podrá autorizar un nuevo interrogatorio
de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia.

Concordancias:
C: art. 1; CPP: arts. 162 al 164, 173 al 175; CPC: art. 218; CP: arts. 3 7 1, 409.

320
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 378

H e s b e r t R emátente C horpjes

L El interrogatorio como medio de prueba

Todo testigo -fuente de prueba- ofrece un testimonio -medio de prueba- que, sopor­
tando en la inmediación de los sujetos procesales la contradicción de las partes, debe ser
considerado, rechazado, admitido y/o valorado por el juez ante el cual se haya desahogado
-resultado probatorio-. En la audiencia de juicio se pregunta al testigo para conocer -
desde su versión de los hechos- la verdad de un hecho o parte del mismo, a través de quien
pudo apreciar con su sentido todo o parte de las causas o los efectos del hecho punible.

Esos sentidos no son solo sentidos externos (tacto, gusto, oído, vista, olfato). En la
percepción la persona capta la realidad en la que igualmente influyen sus sentidos inter­
nos, como lo es la memoria y la imaginación. Hay en el conocimiento racional toda una
construcción de la realidad. Cuando el intelecto se adecúa a la realidad -adecuatio rei ad
intellectus—, se alcanza la verdad. El objetivo de quien interroga desde el principio de con­
tradicción hacia la inmediación de los demás sujetos procesales, es descubrir esa realidad
desde la versión subjetiva procurando objetivarla filtrando el testimonio mismo y/o lim­
piándolo de posibles influencias subjetivas.

Se aprende a interrogar, como habilidad intelectual, para obtener la verdad de forma

cronológica, con todas sus aristas, sin error, sin vacíos, lo más completa que se pueda. La
única técnica de interrogatorio es la experiencia. Interrogar se aprende interrogando. Se
aprende a interrogar para conocer del testigo un hecho. Se aprende porque es necesario
determinar en el hecho, el autor, el tiempo, el modo, las circunstancias, el lugar, etc. Esto
es especialmente importante porque, en el Derecho Penal, se comete el delito cuando cons­
cientemente se adecúa -por acción u omisión- la conducta al hecho que se quiere cono­
cer que, a su vez, constituye delito.

Antes de comenzar la declaración, como una ceremonia, de pie el testigo ante el juez,
se tomará la protesta de ley a los que han de declarar o se les exhortará para que se conduz­
can con verdad, en el caso de testimonios de menores de edad. Si el testigo o perito requiere
de traductor o intérprete, a este igualmente se le tomará protesta; posteriormente, se lle­
vará a cabo la identificación. Esto tiene como objetivo que las partes conozcan la capaci­
dad y calidad del deponente -sean estos peritos o testigos, oficiales de policía o investiga­
dores especializados-, su relación directa o indirecta con la víctima o el imputado, interés
o desinterés en los hechos, influencias perjudiciales, etc.

II. La víctima como fuente de prueba

¿Qué se debe hacer si la víctima, siendo testigo, es también parte procesal y, por ende,
se encuentra en la audiencia de juicio escuchando a los demás testigos y peritos? Algunos
operadores han tenido que resolver sobre este particular. A pesar de que han introducido
la declaración de víctimas, testigos y peritos en un plan de acción ordenado, han tenido
que adelantar la de la víctima, con la finalidad de sacarla de la sala de testigos y cuanto
antes asuma la función de parte procesal.
 ART. 378 EL JUZGAMIENTO

Nos parece atinado a la luz de los principios de inmediación y contradicción. Si la

víctima es parte procesal, debe estar en la audiencia desde su inicio y hasta su conclusión;
y, como tal, puede declarar en cualquier momento del debate y, como estrategia, en el
momento que mejor convenga. Es claro que lo hace bajo protesta.

¿Significa ello que declara habiendo escuchado a todos los demás testigos, peritos y
policías? ¿No estará predispuesta y/o contagiada? Son algunas de las preguntas que se han
hecho para valorar y tomar decisiones ante esta situación procesal. Nos parece que la pre­
sencia de la víctima en el debate, tanto como testigo como parte procesal, enfrenta a los
jueces a una situación de valoración. Por ende, cuando declare, ya sea al inicio o a lo largo
del debate, su testimonio puede ser contradicho y/o refutado y, finalmente, valorado, bajo
esas particulares circunstancias. En todo caso, en este tema no está todo escrito y se pue­
den tomar decisiones distintas según el caso concreto.

Así, por ejemplo, en la experiencia costarricense los mismos testigos pueden estar en
la sala de juicio escuchando las declaraciones anteriores y posteriores. Esto es posible en
razón del contrainterrogatorio, es decir, el que contrainterroga tiene la capacidad de dis­
cernir si el testigo lo es de lo que ha escuchado, visto u oído, o si de lo que se ha percatado
en la audiencia. Es un problema de madurez intelectual, porque el testigo lo es de lo suyo,
aunque haya escuchado lo de otros. Sin embargo, nuestro sistema opta porque exista una
sala de testigos y que estos no hayan tenido conocimiento de los hechos en debate antes
de su deposición (inciso 2 del artículo 378 del CPP).

III. Reglas (normativas) y técnicas (forenses)

1. Reglas sobre el interrogatorio

Sobre el modo de actuar un medio de prueba en juicio no hay recetas. Sin embargo,
se han ido produciendo una serie de reglas que son valiosas. El problema es si hemos intro­
ducido como norma las técnicas de litigio y, entonces, ya no son técnicas sino norma. Así,
desde la legislación el interrogatorio se hará observando, como regla, que: “El juez mode­
rará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o
impertinentes, y procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin
ofender la dignidad de las personas. Las partes, en ese mismo acto, podrán solicitar la repo­
sición de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar
las preguntas que se formulen” (inciso 4 del artículo 378 del CPP). Es importante matizar
que nuestra normativa ha suprimido los conceptos relativos a las preguntas compuestas.

No se ignore que el testigo no está siendo interrogado ante la inmediación de un juez

lego -por un jurado- sino, por el contrario, ante un juez perito y experto. La pregunta
sugestiva, la pregunta capciosa, la misma repetición de una pregunta, no deben complicar
su deliberación. El juez no ignora que lo capcioso puede confundir, que lo sugestivo puede
afirmar lo que no es cierto o negar lo que es verdadero y que la repetición confunde. Ante
el juez perito las partes pueden variar las hipótesis, sustentar hipótesis distintas, enfren­
tarse al testigo ante una verdad supuesta. Todo ello se permite en nuestro modelo porque
no se desahoga la prueba ante un jurado cuyos cambios de ritmo y de “teoría del caso”
puede confundirlo.
322
LA ACTUACION PROBATORIA ART. 378

2 . P,eglas soSjife el coníi aimíei rogatoi ib

El testigo debe ser contrainterrogado cuando su testimonio debe ser contradicho, refu­
tado y/o desmentido. Contradicho porque hay una apreciación subjetiva, refutado porque
hay una apreciación objetiva contraria, desmentido porque hay una carencia de verdad.

En efecto, el testimonio se contradice por la contraparte cuando quien interroga

considera que el testigo está ofreciendo una versión parcial, subjetiva, esto es propia. Esa
supuesta parcialidad, subjetividad y propiedad puede ser cierta o falsa. En estos casos el
testigo, al soportar el contrainterrogatorio, ofrece mayor veracidad a su apreciación y, por
ende, acerca a las partes, especialmente al juez, a la verdad que se busca.

Una estrategia más fuerte es la refutación, que es oponer una posición objetiva con­
tra la posición y/o apreciación igualmente objetiva del testigo. Por ejemplo, cuando el tes­
tigo ante la visión del “zigzagueo” de una persona caminando asegura que el chofer del
vehículo conducía bajo los efectos del licor y se refuta porque es físicamente típico que
quien ha colisionado no camine con propiedad al bajarse del vehículo. Son dos realidades
objetivas que deben comprobarse con la testimonial.

En la teoría de la argumentación, todo argumento puede ser refutado por su contra­

rio, o cuando sin ser argumento deviene en falacia -com o construcción de una mentira-,
cuando, por ejemplo, es el policía (quien detiene) el que declara que no solo zigzagueaba,
porque conducía ebrio, sino que además tenía aliento etílico, sin ser cierto. Mucho de esto
hay cuando en accidentes de tránsito ciertos “médicos” se prestan para dictaminar lesio­
nes que no ocurrieron.

Cuando hay falacia hay argumento ex contrario, de falsa causa, de falsa generaliza­
ción, de accidente o falsas apariencias esenciales, secundum quid, de falso dilema, de falsa
disyunción, de falsa analogía, etc. En el debate, es de difícil superación la mentira. El tes­
timonio debe ser desmentido cuando se aprecia que lo dicho por el testigo no es verdad
o es mentira. Pero, igualmente, no es posible crear una norma para detectar un testimo­
nio falso y, si no se cuenta con una versión cierta, igualmente probada, es casi imposible
refutar la mentira.

El inciso 8 del artículo 378 del CPP precisa que: “Durante el contrainterrogatorio,
las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones
de los hechos presentadas en el juicio”. Si refutar es oponer un dato o versión contra otro
dato o versión, para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese
hecho el órgano de prueba sobre los hechos en manifestaciones policiales o declaraciones
a nivel de fiscalía o en la propia audiencia del juicio oral. Ahora bien, en el contrainterro­
gatorio de perito se podrá utilizar cualquier argumento sustentado en principios, técnicas,
métodos o recursos acreditados en divulgaciones técnico-científicas calificadas referentes
a la materia de controversia.

La refutación conviene, con mayor propiedad, contra lo que -según criterio de la

parte que contrainterroga-, ya ha sido probado en el debate. De hecho, “quemarse” en
tener por probado un hecho o un suceso, es una excelente estrategia que no solo predeter­
mina las conclusiones o alegatos de cierre sino que prepara al juez para formar su criterio
323
 ART. 378 EL JUZGAMIENTO

sobre testigos, peritos o documentos. Un buen interrogador concluye, como teniendo por
verdaderos ciertos hechos.

No es siempre prudente refutar hasta el final del debate o hasta el final del interro­
gatorio, es decir, con las conclusiones del debate o con los alegatos de clausura sino, como
hemos dicho, en el momento en que se tiene presente al testigo y al perito, porque la orali-
dad es igualmente lenguaje corporal y, si no por su dicho, es posible delatar la mentira de
un testigo o perito por su reacción en el contrainterrogatorio. Más aún, cuando una de las
partes advierte que “probado un hecho o un suceso” la declaración de quien está siendo
interrogado es refutable por ser contraria a lo probado.

3. Regías de la objeción

Para un experto en argumentación, objetar es descubrir las falacias en un argumento;

para un experto en interpretación, objetar es descubrir la farsa en la norma que se aplica,
porque refiere igualmente una farsa en el hecho propuesto; para un filósofo del lenguaje,
objetar es exigir la palabra y/o la pregunta correcta para obtener la respuesta acertada;
para un experto en debates, se objeta para enojar al fiscal, para sacar de sus casillas al juez,
para hacer desmentir al testigo, para romper la secuencia del testimonio. Sin embargo, en
el Perú, la objeción es ya una norma procesal y, por ende, una institución procedimental
(inciso 4 del artículo 378 del CPP).

No podemos analizar la objeción sin antes comprender tres conceptos. El primero

es el de actuación de la prueba; el segundo sobre el interrogatorio y si este debe tener o no
reglas; y, el tercero sobre las reglas del contrainterrogatorio. Se pueden sumar a estos temas,
algunos otros como los de testigo hostil, las reglas para introducir la evidencia desde la tes­
timonial y/o pericial y algunas reglas importantes relacionadas con la distinta declaración
de oficiales de policía, testigos de cargo y/o de descargo y, lógicamente, las declaraciones
de peritos, incluido el de perito tercero en discordia, que admite un primero de una parte
y un tercero de otra, lo que somete al absurdo el tema de la técnica, arte o ciencia pericial
(inciso 2 del artículo 181 del CPP).

Ahora bien, cuando a un juez, fiscal y/o abogado defensor se le pregunta: ¿cuáles son
las preguntas prohibidas en el sistema acusatorio?, es posible que si tienen experiencia digan:
ninguna. ¡Usted pregunte! ¿Por qué no hay prohibición para aquellos que tienen experien­
cia? Porque la libertad probatoria exige libertad de preguntas y respuestas. Porque las pro­
hibiciones -por lo general prueba tasada- surgen de los códigos que copian en la norma
técnica del sistema procesal con jurado. En los países con audiencias sin influencia anglo­
sajona, es común que las normas procesales se refieran a un juez perito, esto es, a criterios
de libertad probatoria y valoración conforme a la sana crítica, las máximas de la experien­
cia y el conocimiento científico; por tal razón, se entiende las pocas causales de objeción de
preguntas previstas en los incisos 4 del artículo 88, 2 del artículo 119, 6 del artículo 170,
y 4 del artículo 378 del CPP, las cuales son: impertinentes, capciosas o sugestivas, aun­
que estas últimas sí están permitidas en el contrainterrogatorio; y en esa inteligencia,
lo impertinente es un mecanismo dilatorio, lo capcioso confunde incluso al juzgador y lo
sugestivo nos puede conducir a una falacia, donde la lógica de permitirlo en el contrain-
terrogatorio no es el triunfo de la mentira sino la de desenmascararla.
324
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART, 378

Como son muchas las razones por las cuales una parte puede objetar la pregunta de
la otra parte, varias de ellas válidas, algunas no tanto, pocas con clara intención de moles­
tar, el proceso ha dejado en manos del juez el control de las preguntas y, la “ayuda” de las
partes en ese control mediante la técnica propicia de la objeción, porque la objeción tiene
como objetivo proteger al declarante de una posible deformación de los hechos, de que la
pregunta le sea confusa, ambigua, imprecisa, equívoca. Esto debido a que, el interroga­
torio y el contrainterrogatorio, y en ambos la objeción, no procuran que el sistema falle
para que la maniobra, la mentira o manipulación triunfe. De ahí que el juez sea un ente
pasivo, salvo cuando capte que se ha manipulado el sistema hacia la mentira; y, por ende,
activo hacia la consecución de la verdad.

Por eso, ante la objeción que hace la parte contraria, esto es, la que no está interro­
gando, se resuelve los incisos 4 del artículo 88, 2 del artículo 119, 6 del artículo 170, y 4
del artículo 378 del CPP, no exige un mini debate para resolver la objeción planteada. No
se da traslado a la parte que objeta para que fundamente y motive porque, en estos casos,
el juez está “jugando el juego” falso del objetante. No se da audiencia al que pregunta, para
que convenza al objetante, porque igualmente se logra parar el ritmo del interrogatorio,
lo que se ha propuesto el objetante. Sin embargo, excepcionalmente, el juez solo rompe
el ritmo del interrogatorio para enderezar la pregunta hacia su claridad, sencillez o com­
prensión, aunque no se ignora que el enderezar también es una respuesta para cuando se
ha perdido la atención, por cualquier razón, a la pregunta objetada, evitando que el juz­
gador tome una decisión apresurada.

Bajo esos presupuestos, es claro que si el juez encuentra obvia la procedencia de la

pregunta, sin contestar al objetante, de plano requerirá la respuesta inmediata del decla­
rante. Se constituye una mala práctica que después de escuchar a las partes, decidirá si
la objeción es fundada o no, entre otras razones, porque contra esta determinación no se
admite recurso alguno, especialmente, porque escuchar a las partes para resolver sobre la
objeción es convertir la objeción en una falsa estrategia de debate. La redacción actual de
los incisos 4 del artículo 88, 2 del artículo 119, 6 del artículo 170, y 4 del artículo 378 del
CPP es especialmente valiosa para saldar dudas y corrupciones.

No olvidemos que la objeción es una técnica para juicios con jurado. Nuestra expe­
riencia es que la objeción molesta a los jueces, la objeción distrae a las partes procesales, es
común que una parte esté más pendiente de objetar que de escuchar lo que dice el decla­
rante, que la persona que es objetada no recuerda qué se le preguntó, el que objetó no
recuerda por qué objetó y, finalmente, que los mismos jueces, concentrados en el testimo­
nio, no recuerdan la pregunta hecha y, por ende, la razón procesal de la objeción. ¿Cuál
ha sido la mejor estrategia?

No ignoramos que hay objeciones también en el modelo continental, con objetivos

procesales muy distintos a los del modelo sajón para jurados. Se recomienda escuchar y
aprender a preguntar, escuchar sin objetar aunque la pregunta pueda ser objetada, para
descubrir las falacias, las mentiras y la ilogicidad en el todo de la declaración dada para
luego, solo luego refutarlas con el contrainterrogatorio y/o en réplica. Lo nuestro, ante
un tribunal de Juicio, es refutar no objetar.

325
ART. 378 EL JUZGAMIENTO

Por tanto, se objetan las preguntas, pero se argumenta sobre las respuestas. Mejor
aún, cuando se objeta una pregunta, aún no se conoce el contenido de la respuesta y, por
ende, el valor mismo de la pregunta que tiene relación directa con la respuesta. Por el con­
trario, cuando se han hecho preguntas que ya han sido respondidas es posible enfrentar a
las partes, ante el juez, argumentando el derecho, los hechos, las pruebas; interpretando
la Constitución Política, una norma de Derecho Internacional, la ley o alguna doctrina
jurisprudencial. El “debate” del juicio no se encamina a destruir a una persona y su plan­
teamiento, sino a encontrar la verdad por el camino más sencillo. El debate del juicio no
es la mentira.

4. La técnica para realizar preguntas a un testigo hostil

Son muchas las razones por las cuales un testigo puede ser hostil. Estudiando la “legi­
timación” de las “pruebas de confianza” mediante “polígrafo” nos hemos percatado que
muchas de las preguntas que se hacen, no deben ser respondidas y/o, en su defecto, coloca
al entrevistado en una hostilidad. Es una violación clara a la dignidad de la persona humana
y, por eso, han sido denegadas en la mayoría de los países democráticos.

¡Cuidado! No hay una buena estadística que permita conocer los beneficios de este
tipo de métodos. Sin embargo, no puede existir una norma que permita a una parte reali­
zar preguntas sugestivas; porque si las sugestivas “refieren y/o proponen la respuesta” enton­
ces, es casi imposible determinar si la respuesta es del testigo porque fue “testigo”, esto es,
porque haya visto, escuchado, olido, probado o sentido, o del que interroga (observación
que puede ser trasladada al inciso 6 del artículo 170 del CPP, aunque hicimos la salvedad
que se justificaría cuando el contrainterrogador busca desmantelar la mentira). No olvi­
demos que con los testimonios de testigos, policías y peritos construimos el hecho que se
acusa como verdadero o falso. En estos casos, frente a un testigo hostil, la técnica correcta
sería el empleo de preguntas temáticas.

En efecto, por timidez, porque guarda apariencias, porque esconde situaciones límite
que no quiere -y no debe- revelar, porque se ve implicado en los hechos, porque no ayudó
o no evitó, etc., el testigo hostil es un testigo difícil que a la vez conoce un suceso que con­
viene revelar. Entonces, el que interroga debe construir el hecho a través de preguntas que,
con un sí o un no, permitan conocer todos los componentes fácticos.

En tal sentido, el testigo hostil nos enfrenta, igualmente, a situaciones de “objeción

de conciencia”. Especialmente, el problema de revelar situaciones morales que, desde la
conciencia del testigo, no pueden ser reveladas en una audiencia pública sin perjuicio pro­
pio o de su familia, entre otros. Revelar situaciones psicosexuales es, para muchas perso­
nas, más preocupante que decir verdad o falsedad en juicio. No se ignoran casos en los
cuales el propio imputado mantiene ante el órgano acusador una “coartada” improbable,
que es preferible sostener antes de relatar dónde se encontraba o qué hacía el día y hora de
los hechos, pues esto lo obligaría a relatar una situación incómoda.

La mayoría de los estudiosos de la psicología del testimonio coinciden al señalar que,

en estos casos, las preguntas sugestivas, aumentar el tono de voz, amenazar con un falso
testimonio, peor aún, interpretar el lenguaje corporal del imputado o del testigo no sir­
ven para comprobar la verdad. Si el testigo no quiere responder, es preferible renunciar a
LA u C T L A C Jü I I PROBATORIA ART. 378

él que obligarlo. Es posible, quizá, abrir causa por un posible “falso testimonio” si se logra
comprobar que sí fue testigo. Pero obligado no induce a nada, peor aun amenazándolo o,
con mayores implicaciones para la consecución de la verdad, proponerle preguntas sugesti­
vas. La mejor forma de lograr una idea clara del testigo hostil es el interrogatorio mediante
preguntas temáticas. Si las preguntas están bien hechas es posible obtener una respuesta
inteligente de este tipo de testigos.

^ BIBLIOGRAFÍA
CA LD ERÓ N CEREZO , Ángel y CHOCLÁN M O NTALYO, José Antonio (2000). Derecho Procesal Penal,
Madrid: Dykinson; G O R PH E, Francois (1989)- “La apreciación judicial de las pruebas”. Citado por: KIEL-
M A N O V ICH , Jorge (1996). Teoría de la prueba y medios probatorios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, LÓPEZ
BA RJA DE Q U IRO G A , Jacobo (1999). Instituciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Akal/Iure; M A N ­
Z A N E R O , Antonio (2010). “La exactitud de los testimonios infantiles”. En: Memoria de testigos. Obtención y
valoración de la prueba testifical. Madrid: Pirámide; O V EJERO BE R N A L, Anastasio (2009). Fundamentos de
psicologíajurídica e investigación criminal. Salamanca: Universidad de Salamanca; RAM O S M E N D E Z , Fran­
cisco (1999). El proceso penal. Barcelona: Bosch.

327
 Artículo 379.- Imconeurrenda del testigo o perito
L Cuando el testigo operito, oportunamente citado, no haya comparecido, eljuez orde­
nará que sea conducido compulsivamente y ordenará a quien lo propuso colabore
con la diligencia.
2. Sí el testigo operito no puede ser localizado para su conducción compulsiva, eljuicio
continuará con prescindencia de esa prueba.

Concordancias:
CPP: arts. 129, 164; CPC: arts. 232, 270; CP: art. 371.

H esbert B enavente C h orres

I. El momento procesal de la pericial

Vamos a continuar comentando temas de la prueba personal, y en los siguientes arti­
culados comentaremos lo correspondiente a la inconcurrencia del testigo o perito, así como
las reglas especiales previstas para los citados órganos de prueba.

Ahora bien, desde el artículo 378 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), la
pericial solo puede actuarse en la audiencia de juicio, sin que el juzgador pueda delegar su
actuación y valoración. Sin embargo, la verdad es otra. Si la pericial se ha ordenado pre­
vio a la audiencia de juicio; si la pericial no puede realizarse en la audiencia de juicio; si el
bien sobre el que recae la pericial se destruye con la pericia misma; si el bien luego de la
pericial se devuelve a su propietario; si los indicios o evidencias se modifican con la prueba
pericial, etc., es claro que la pericial es un acto definitivo y, por ende, irreproducible y debe
seguirse para su actuación el procedimiento de prueba anticipada, salvo que se pueda des­
ahogar en la audiencia de juicio.

No obstante, lo cierto también es que la prueba pericial se actúa en juicio únicamente

interrogando y contrainterrogando al perito en la inmediación de los sujetos y partes pro­
cesales y, a través suyo es posible ir incorporando el dictamen pericial que haya brindado
previamente. Por ende, la prueba pericial en juicio es -como igualmente ocurre con todas
las actuaciones policiales en la escena de los hechos- la actuación de la prueba actuada.

II. Actuación de la prueba pericial

¿Cómo se actúa la prueba pericial desde los protocolos de investigación? ¿Debe reci­
birse en juicio el informe pericial y tratarse como una documental privada o pública según
la naturaleza de la pericia? ¿Debe, necesariamente, interrogarse al perito en juicio? ¿Si el
perito ha sido interrogado hace falta, además, la pericia documental?

Al respecto, la prueba pericial se actúa en tres tractos procedimentales y/o protoco­

los de actuación. En primer lugar, como gestión técnica, implica el cuidado de la escena
de los hechos, su hallazgo, identificación, fijación, acopio, embalaje, traslado y custodia,
entre otros posibles movimientos necesarios para su conservación. En segundo lugar, como
gestión forense, cuando la evidencia debe ser conducida a los distintos laboratorios para
328
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 379

obtener de ella resultados probatorios; esta fase exige el nombramiento de los peritos por
las partes. En tercer lugar, el propio estudio o análisis científico y/o técnico de las sustan­
cias o evidencias por sí, entre sí y con otros indicios para arribar a una conclusión técnica
o científica sobre un hecho, que termina en un dictamen pericial unilateral o colegiado.

¿Cómo se actúa la prueba pericial desde el proceso penal? Ya iniciado el proceso, la

prueba pericial se actúa en tres momentos procesales. El primer momento procesal implica
su incorporación al proceso, esto es, cuando se recibe y pone en conocimiento de las partes
el dictamen pericial. El segundo momento comprende su valoración procesal como docu­
mento o información técnica o científica, es decir, si el dictamen es o no controvertido
antes de audiencia y/o exige aclaraciones o ampliaciones. Es procesalmente válido, en ter­
cer lugar, que la actuación de la prueba pericial se realice mediante dos formas procesales:
la primera, el interrogatorio del perito y la segunda, mediante incorporación de la pericial
a través del interrogatorio del perito. Algunos sostienen que la prueba solo puede actuarse
y/o que la actuación de la prueba solo puede realizarse en la inmediación del juez, con la
contradicción de las partes. Desde la teoría del proceso y el Derecho comparado, para que
la pericial pueda ser utilizada como prueba para sustentar la sentencia debe actuarse, ya sea
por su incorporación por lectura o ya sea por su actuación mediante interrogatorio ante el
juzgador. Pero, actuación es inicialmente realización del acto pericial, esto es, el momento
en que el perito sin o con la presencia del juez realiza la actividad científica, técnica, artís­
tica o profesional que se le ha encomendado.

III. Estaciones de preguntas para el perito

1. El interrogatorio de peritos
El interrogatorio de peritos queda sometido a las reglas y recomendaciones dadas
para el examen (directo) de testigos. Sin embargo, hay ciertas peculiaridades que se deben
de indicar. En primer lugar, y de acuerdo al principio de idoneidad del perito.(inciso 1 del
artículo 173 del CPP), las primeras preguntas del interrogatorio deben giran en torno a
establecer la experticia del perito, que legitime su declaración. Es decir, debe acreditarse al
perito como una fuente de información confiable; ya sea apuntando al grado de conoci­
mientos que posee, o bien a su experiencia. En el primer caso, las preguntas deben dirigirse
hacia elementos como sus estudios, su maestría o doctorado, sus publicaciones e investiga­
ciones, etc. En el segundo caso, las preguntas se dirigirán a las actividades que ha desem­
peñado, durante cuántos años, a la cantidad de ocasiones en que ha participado en situa­
ciones como las que son materia de prueba, etc.

En segundo lugar, las preguntas versarán sobre la labor que realizó el perito; en ese
sentido, de manera clara se deberá establecer cuál fue el planteamiento del problema, la
metodología y operaciones que empleó, los resultados que arribó y las conclusiones que
formuló. En tercer lugar, a la hora de obtener la declaración del perito en el juicio no se
debe de emplear preguntas orientadas en forma cronológica, por la sencilla razón que, el
perito no ha sido testigo presencial de los hechos. Por el contrario, debe estructurarse el
interrogatorio de peritos en forma temática; es decir, tendiente a cubrir las distintas con­
clusiones y los procedimientos llevados adelante para arribar a las mismas, de conformi­
dad con los puntos señalados en el párrafo anterior.
329
 ART. 379 EL JUZGAMIENTO

En cuarto lugar, el examinador debe tener presente que, ala hora que el perito está
respondiendo las preguntas, va a utilizar un lenguaje técnico, según su experticia (grado
de conocimiento y experiencia); por ello el desafío está en hacer que este experto pueda
explicar lo mismo en términos que sean claros para todos. Se debe tener en cuenta que la
rimbombancia de palabras técnicas pueda no significar nada ante los oídos del juzgador.
Y, en quinto lugar, se debe tener presente que de la declaración de peritos, a diferencia de
los testigos legos, se busca obtener opiniones y conclusiones, y a ello deben de orientarse las
preguntas, desde las abiertas, pasando por las de transición y terminando por las cerradas.

2. El contrainterrogatorio de peritos
Igual, como en el caso del contrainterrogatorio de testigos, aquí lo que se busca es res­
tar credibilidad a lo informado por el perito de la parte adversaria, o bien que proporcione
información nueva; sin embargo, ello importa adentrarse a los conocimientos especializa­
dos del mismo, a fin de poder dirigir el contrainterrogatorio. Ello supondrá, en muchas
ocasiones, la necesidad de estudiar aspectos de la disciplina del experto o asesorarse por
otro experto (consultor técnico) de la misma disciplina que pueda orientar el trabajo en el
contrainterrogatorio, revisar aquello que el perito ha escrito sobre el tema, etc.; por ende,
es una actividad compleja y complicada. A continuación se sugieren las siguientes líneas
de contrainterrogatorio de peritos:

a. Que el perito no tiene las calificaciones o la experticia que se habían sugerido en

el examen directo. Ejemplo, el perito quien ha realizado el examen físico de la
víctima de un robo, ha examinado también el estado psicológico de la misma,
cuando ello pertenece a una disciplina científica distinta.

b. Que el perito no es fiel a su ciencia, dado que las conclusiones que obtiene contra­
vienen aspectos consensuados en su disciplina; es decir, no ha empleado los proce­
dimientos acreditados y considerados idóneos en su área para obtener conclusiones.

c. Que las evidencias con que realizó su labor pericial no son suficientes y/o
concluyentes.

d. La necesidad de contar con otras voces, de expertos de la misma u otra rama de

la ciencia, arte u oficio.

3. El reinterrogatorio de peritos

Aquí también se presenta la misma lógica que la del reinterrogatorio de testigos; es

decir, terminado el contrainterrogatorio la parte que propuso al perito puede solicitar un
nuevo interrogatorio al mismo, con la finalidad de rehabilitar su credibilidad afectado por
el contraexamen. Igualmente, debe estructurarse en forma temática y dirigirse a las áreas
cubiertas por el contrainterrogatorio.

4. El recontrainterrogatorio de peritos
Igualmente, al término del reinterrogatorio la parte contraria puede solicitar un
330 nuevo interrogatorio al perito, a fin de demostrar bien la ligereza de las explicaciones
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ÁRT. 379

dadas por el perito durante el reinterrogatorio, con respecto ala credibilidad de su decla­
ración, o bien lograr que el perito se reafirme en las inconsistencias detectadas durante el
contrainterrogatorio.

5. Preguntas de oficio

El juzgador también puede examinar a los testigos y peritos, siempre y cuando se cum­
plan las condiciones anteriormente trabajadas en el artículo 375 del CPP, esto es, el carácter
excepcional e interrogar a los órganos de prueba solo cuando hubiera quedado algún vacío.

6. Las contradicciones con declaraciones anteriores

Con relación al tema de las discrepancias entre las declaraciones de un mismo tes­
tigo o perito, es decir, sobre la diversidad de declaraciones, es imprescindible que se some­
tan a contradicción y contraste en el juicio oral, a partir de lo cual es de competencia del
juzgador la valoración razonada y razonable de la credibilidad de las distintas personas,
conforme al principio de inmediación.

Cuando hacemos referencia a la inmediación, no lo hacemos según aquella línea que

dota de mayor credibilidad a la declaración brindada momentos después de haberse reali­
zado el delito; por el contrario, nos referimos al juicio de valor que el juzgador, durante la
audiencia del juicio oral, se forme una vez confrontado al testigo o al perito con sus decla­
raciones previas: las actitudes y respuestas dadas cuando se le enfrenta a contradicciones
con sus declaraciones dadas en otras sedes e incluso procesos.

Finalmente, la existencia de contradicciones, retractaciones o correcciones sobre pasa­

jes de un relato de hechos no significa inexistencia de prueba de cargo -es inaceptable sos­
tener que por esa característica la prueba, la información que contiene, se anule o pierda
toda eficacia-; es un tema de valoración probatoria -incide en el juicio de valoración, no
de valorabilidad-, por lo que corresponde al juzgador confrontar unas y otras versiones
y arribar a una conclusión en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su
respectiva veracidad, atendiendo tanto a su coherencia interna como a los demás recaudos
de la causa. Recuérdese el principio de libre valoración razonada de la prueba consa­
grado en el inciso 1 del artículo 158 del CPP.

^ BIBLIOGRAFÍA
CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio (2000). Derecho Procesal Penal,
Madrid: Dykinson; GORPHE, Francois (1989). “La apreciación judicial de las pruebas”. Citado por: KIEL-
MANOVICH, Jorge (1996). Teoría de la prueba y medios probatorios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo (1999). Instituciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Akal/Iure; MAN­
ZANERO, Antonio (2010). “La exactitud de los testimonios infantiles”. En: Memoria de testigos. Obtención y
valoración de la prueba testifical. Madrid: Pirámide; OVEJERO BERNAL, Anastasio (2009). Fundamentos de
psicología jurídica e investigación criminal. Salamanca: Universidad de Salamanca; RAMOS MENDEZ, Fran­
cisco (1999). E l proceso penal. Barcelona: Bosch.

331
 Artículo 38©,- Examen especial del testigo o perito
1. Eljuez? de oficio o a solicitud de parte, puede ordenar que el acusado no estépresente
en la audiencia durante un interrogatorio, si es de temer que otro procesado, un
testigo o un perito no dirá la verdad en su presencia.
2. De igu al manera se procederá si, en el interrogatorio de un menor de diez y seis
años, es de temer un perjuicio relevante para él, o si, en el interrogatorio de otra
persona como testigo operito, en presencia del acusado, existe elpeligro de un perjuicio
grave p ara su integridad física o salud. Tan pronto como el acusado esté presente
de nuevo, debe instruírsele sobre el contenido esencial de aquello que se ha dicho o
discutido en su ausencia.

Concordancia:
C P C : a rt. 2 2 2 .

H esber t B enavente C ho rres

L Citación a testigos y peritos

En principio, el testimonio es el medio de información más usual en la vida corriente;
es indispensable para toda la vida social al permitir a cada uno completar indefinidamente
su experiencia personal por la de los demás. Fiarse en las aserciones de los otros es una nece­
sidad práctica, al mismo tiempo que la fuente de la certeza empírica a la que es menester
acomodarse y de la cual constituye una variedad la certeza histórica(1).

¿Qué se entiende por testigo y cuál es su función en un proceso? Testigo es toda per­
sona que es llamada al proceso por presumirse que tiene conocimientos relacionados con
el hecho que se investiga, con el fin de que declare lo que al respecto conozca®. Por su
parte y de un modo muy semejante, Ramos manifiesta que testigos son las personas que
en una u otra forma pueden tener conocimiento de los hechos o puedan aportar datos de
utilidad para la instrucción de la causa®. Es de destacar, por lo tanto, que el testimonio
o prueba testimonial, en general, reúne tres características determinantes: es una prueba
indirecta, es decir, no media identificación entre el hecho a probar con el hecho presen­
ciado por el investigador o juez; es histórica, por cuanto a través de ella se reconstruyen
hechos pasados, que pueden o no subsistir al momento de la declaración, pero que en todo
caso comenzaron antes de ella; y, es personal, esto es, es un acto procesal que proviene de
una persona física y concreta.

En general, la doctrina reserva la denominación de prueba testimonial para la prueba

de terceros, ajenos a las propias partes, aunque en estricto rigor y, particularmente, tra­
tándose de la víctima de un delito, su intervención procesal probatoria puede, sin dudas,12

(1) GORPHE, Francois (1989). “La apreciación judicial de las pruebas”. Citado por: KIELMANOVICH, Jorge
(1996). T e o ría de l a p ru e b a y medios p ro b ato rio s. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 127.
(2) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo (1999). Instituciones de D erecho P ro cesal P e n al. Madrid: Akal/Iure,
p. 259.
332 (3) RAMOS MÉNDEZ, Francisco (1999). E l proceso p e n a l. Barcelona: Bosch, p. 76.
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 380

calificarse de testimonio. Por su parte, la prueba testimonial de terceros puede ser clasifi­
cada en testigos comunes y testigos técnicos o peritos.
Por otro lado, el artículo 379 del CPP dispone que al testigo o al perito se le cita y
tiene la obligación de comparecer al llamamiento judicial; caso contrario, se sigue o puede
seguir causa por desobediencia a la autoridad judicial, máxime si las normas de Derecho
Público tienen el carácter de imperio. Finalmente, para la continuación del juicio y el logro
del esclarecimiento de los hechos, el ordenamiento autoriza prescindir de la declaración
del testigo o perito ausente, lo cual una vez declarado, la parte interesada podrá solicitar
la oralización de la declaración anterior o el dictamen pericial, si se cumple con los requi­
sitos del artículo 383 del CPP.

IL Protección de testigos y peritos

No se ignora, desde el bien común, que del mismo modo por el que todos tenemos
la obligación de denunciar y/o declarar contra hechos ilícitos, por el bien de la comunidad
y las personas, es igualmente claro que en mucho esa obligación causa un riesgo.

En esa inteligencia, para hacer frente a escenarios de riesgo, desde la normativa se

puede establecer programas de protección para el testigo o perito, o bien, como lo señala
el artículo 380 del CPP, ordenando la salida del acusado de la audiencia mientras se recibe
el testimonio. Ahora bien, tan pronto como el acusado esté presente de nuevo, debe ins­
truírsele sobre el contenido esencial de aquello que se ha dicho o discutido en su ausencia.

III. El testimonio del menor de edad

No se ignora que al principio se desconfiaba de la credibilidad de la información que
los menores de edad brindaban al ser interrogados/as debido, en gran medida, a la creen­
cia de que su versión de los hechos podría estar influenciada por la fantasía y la imagina­
ción propias de la edad o bien por la sugestión.

Afirma Margarita Diges que, a pesar de la existencia de un gran conocimiento sobre

las capacidades de memoria de los niños pequeños en situaciones muy controladas de labo­
ratorio, todavía se sabe muy poco sobre su funcionamiento en situaciones naturales, lo que
es particularmente grave en el ámbito legal donde los tribunales están citando cada vez
más a niños pequeños para que den testimonio sobre sucesos ocurridos(4). Así, en enero
de 1983 una cuidadora de una guardería infantil norteamericana de treinta y seis años
de edad fue declarada culpable de asesinato en primer grado y de doce cargos de abuso a
menores por el testimonio de veintinueve niños que acudían a la guardería en la que tra­
bajaba. Pero a pesar que las cosas están cambiando desde hace unos años, históricamente
los sistemas judiciales de diferentes países no se fiaban del testimonio infantil. Gran parte
de tal recelo provenía de la poca confianza que se tenía en la exactitud de la memoria de
los niños pequeños, desconfianza que provenía en gran medida de un hecho histórico
lejano, el papel desempeñado por el testimonio infantil durante los juicios contra las brujas

(4) OVEJERO BERN AL, Anastasio (2009). Fundamentos de psicología jurídica e investigación criminal. Salamanca:
Universidad de Salamanca, p. 135 . 333
 ART. 380 EL JUZGAMIENTO

de Salem, cuando numerosos niños testificaron haber visto a las brujas volando sobre sus
escobas, cosa que evidentemente no había ocurrido. En concreto, durante un período de
tres meses, en 1682, se ahorcó a veinte personas como brujas y hechiceras en Salem, des­
empeñando un importante papel el testimonio de las famosas chicas del círculo; tales
niñas de entre 5 y 12 años testificaron haber visto a las personas acusadas volar en esco­
bas o transformarse en perros o gatos.

En efecto, la memoria de las personas menores de edad fue un aspecto cuestionado

al momento de introducir su testimonio como evidencia, pero actualmente se conoce que
el hecho que el testimonio sea confiable o no, dependerá casi siempre de las habilidades de
comunicación y las técnicas utilizadas por la persona que actúa como entrevistadora (en
la etapa de investigación) o como interrogadora (en la audiencia de juicio oral). De ahí la
importancia que, entre otras cosas, tengamos una estimación fiable del nivel cognitivo del
menor, así como que evitemos integrar elementos nuevos en las preguntas realizadas, pro­
vocando de esta manera la contaminación del recuerdo por sugestión.

Sin embargo, otro frente que cuestiona los testimonios de menores de edad es aquel
que postula su no revictimización. En efecto, llevada esta posición al extremo, se prefiere
la ausencia de toda declaración judicial del menor para evitar que sufra afectaciones psi­
cológicas o emocionales, al tener que revivir el recuerdo. Una visión moderada de este
frente sería que el menor declare lo menos posible, recurriendo a figuras como la entrevista
videograbada o la prueba anticipada para evitar su presencia en la audiencia de juicio oral.

Al respecto, tenemos que matizar estas consideraciones por el derecho de los meno­
res a participar en los procedimientos judiciales que los afectan, así como a los derechos a
la confrontación y a la defensa que gozan los acusados. Con relación al primer derecho, al
que gozan los menores de edad, y de acuerdo con los artículos 8, numeral 1 de la Conven­
ción Americana sobre Derechos Humanos; 14, numeral 1 del Pacto Internacional de Dere­
chos Civiles y Políticos; 7, numeral 1, 14, numeral 2, y 15, numerales 1 y 2 de las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas
de Beijing); 12 y 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, interpretados bajo el
principio pro persona, se advierte (y en atención al interés superior de la niñez) que a los
menores de edad se les debe reconocer y garantizar su derecho a ser oídos durante todas
las etapas de los procedimientos judiciales (incluyendo el penal) que les afecten.

Como se aprecia, la tendencia es acercar al menor al órgano jurisdiccional; que sea

escuchado, observado, apreciado por aquel quien tomará una decisión que afectará la esfera
de sus derechos. Que se reciban sus testimonios y se les dé valor jurídico; no someterlos
a la soledad de una recámara o habitación para que lloren y curen sus penas, pensando
que el aislamiento, el silencio y el olvido del recuerdo trágico son los pasos idóneos para
la recuperación sicológica y emocional del menor, cuando por el contrario, puede consti­
tuir un sendero hacia el suicidio.

No se ignoran las afectaciones psicoemocionales en la esfera de aquel menor que

acude a rendir su declaración judicial; pero la respuesta no va por el camino del silencio
procesal, sino a la participación del menor en los procedimientos judiciales que los afecten
a través del conjunto de enunciados normativos de carácter tuitivo propios de testimonios
especiales y a través de figuras como la prueba anticipada, al constituir, por ejemplo, la
334
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 380

entrevista única del menor víctima de delito sexual en una diligencia irreproducible (lite­
ral d) del inciso 1 del artículo 242 del CPP).

Pero, ¿cuáles serían las excepciones? Al respecto, vamos analizar dos básicos escena­
rios de menores, por un lado, aquellos sin capacidad de expresarse, y por otro, aquellos
que sí poseen tal capacidad.

Caso 1.- El menor de muy corta edad (la víctima muda).- Pensemos en delitos
sexuales cometidos en agravio de infantes, también conocidos como menores de muy corta
edad, donde no han desarrollado actos de habla o es muy primitivo, si nos permiten tal
expresión, la capacidad para identiñcar personas y cosas que los rodean.

En ese sentido, estamos ante un caso de imposibilidad de producción del testimo­

nio, por ser la víctima un menor de muy corta edad. Ahora bien, no procederá ni siquiera
realizarle entrevista en la etapa de investigación, no porque esté prohibido, sino porque
simplemente no se puede.

Entonces, se tendrá que recurrir alos testimonios de los padres o de terceras personas,
empezando por quien hizo la denuncia y continuando con la localización de testigos pre­
senciales o cualquier otra evidencia pertinente, idónea, razonable y lícita para poder dirigir
una acusación en contra de una determinada persona. En ese caso, se entiende el por qué
no ha sido ofrecida la testimonial de la víctima, porque simplemente no tiene capacidad
de lenguaje y sus otras manifestaciones de expresión aún son ininteligibles o muy básicas
(la denominada víctima muda); y si fuese ofrecida por cualquiera de las partes, el juez no
lo admitirá atendiendo a la imposibilidad de compresión lingüística.

Ahora bien, cuando se invoquen como de cargo testimonios sustitutivos del testimo­
nio directo de un menor, con el fin de respetar el equilibrio respecto a las garantías de los
acusados, y en particular su derecho a la contradicción de las pruebas de cargo, lo harán
tomando en consideración los recelos que puede suscitar este medio de prueba, y habrán
de ser particularmente rigurosos, no solo en la apreciación de las circunstancias impon­
derables que justifican la sustitución del testimonio directo del menor por el de terceros,
sino también en la crítica de lo declarado, en la aportación de elementos de corroboración
y en la expresión de las razones por las que, en su caso, los han considerado dignos de cré­
dito y hábiles para enervar la presunción de inocencia®.

Caso 2.- Menores de edad con capacidad de expresión.- En este caso, sí es opor­
tuno que el Ministerio Público o el asesor jurídico de la víctima ofrezca la testimonial del
menor al presentar capacidad de expresarse y dejarse comprender (claro está atendiendo
al nivel cognitivo-emocional que vaya presentando según la edad). Sería un error conside­
rar el silencio procesal como lo mejor para el menor, dado que se estaría yendo en contra
del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y sería una equivocada lec­
tura del interés superior del menor.

Sin embargo, ¿qué ocurre si el Ministerio Público no ha ofrecido la testimonial del

menor de edad? En principio se le puede estar afectando el derecho del menor a participar,

(5) Para mayores detalles consúltese: M A N ZAN ERO , Antonio (2010). “La exactitud de los testimonios infanti­
les”. En: Memoria de testigos. Obtención y valoración de la prueba testifical. Madrid: Pirámide, pp. 201-225. 335
 A R T. 38® EL JUZGAMIENTO

pero también el derecho del acusado a la contradicción y a la defensa. En efecto, frente al

marco de protección al menor de edad, no se puede ignorar el derecho de todo acusado a un
juicio público y oral con todas las garantías propias del debido proceso, en lo que se resalta
el derecho de defensa y el principio de contradicción como principales manifestaciones.
Ello supone el derecho a un juicio contradictorio en el que el acusado pueda defenderse
de la acusación, planteando pruebas de descargo y combatiendo las pruebas incriminato-
rias, junto a la posibilidad de participar en las diligencias y trámites del proceso, para así
poder ejercitar su derecho a ser oído y a alegar, en su interés, lo que a su derecho convenga.

En esa inteligencia, por más que en la etapa de investigación se haya realizado una
entrevista al menor de edad a través de un psicólogo especializado en el área infantil, con
presencia de familiares del entrevistado así como del Ministerio Público; por más que dicha
entrevista haya sido registrada en video y que obre en la carpeta de investigación tecnoló­
gica, la defensa tiene el derecho de examinar al declarante bajo las reglas del contradicto­
rio. En ese sentido, no es que la prohibición de revictimización impida recibir el testimonio
del menor de edad, por ejemplo, en la audiencia de prueba anticipada, sino el establecer
una serie de condiciones para que el testimonio del menor se recoja de manera óptima(6).

En ese orden de ideas, si no se ha ofrecido el testimonio del menor, ¿podrá surgir

la necesidad de la declaración de este en la audiencia de juicio oral? Sí, ya sea porque el
menor le expresa al juzgador su deseo de ser escuchado o bien porque se actualiza la nece­
sidad de refutación de los enunciados fácticos que componen la acusación. En ese sentido,
si hubiese la necesidad, por ejemplo, de ofrecer la testimonial del menor como prueba de
refutación, ¿cuál de las partes lo ofrecería? Cualquiera de las partes, incluyendo la defensa.
Finalmente, ¿el juez tiene facultades de oficio con relación a la declaración del menor? Sí,
por la protección a los derechos humanos que, de oficio, está llamado a velar (artículo 12 de
la Convención sobre los Derechos del Niño). Y en esa inteligencia, podrá de oficio excluir
la testimonial del menor, por ejemplo, por su muy corta de edad, o bien de oficio procu­
rar que el menor sea escuchado, recibiendo su testimonio bajo los cuidados establecidos en
los documentos internacionales de protección de los derechos de las niñas y de los niños
que se hayan suscrito, observándose, claro está, las reglas de prueba de oficio previstas en
el inciso 2 del artículo 385 del CPP.

^ BIBLIOGRAFÍA
CA LD ERÓ N CEREZO , Ángel y C H O C L Á N M ONTALVO, José Antonio (2000). Derecho Procesal Penal,
Madrid: Dykinson; G O R PH E , Francois (1989)- “La apreciación judicial de las pruebas”. Citado por: K IE L-
M A N O V ICH , Jorge (1996). Teoría de la prueba y medios probatorios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, LÓPEZ
BA RJA DE Q U IRO G A , Jacobo (1999). Instituciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Akal/Iure; M A N ­
Z A N ERO , Antonio (2010). “La exactitud de los testimonios infantiles”. En: Memoria de testigos. Obtención y
valoración de la prueba testifical. Madrid: Pirámide; O V EJERO BE R N A L , Anastasio (2009)- Fundamentos de
psicología jurídica e investigación criminal. Salamanca: Universidad de Salamanca; RAM O S M E N D E Z , Fran­
cisco (1999). E l proceso penal. Barcelona: Bosch.

(6) Artículo 8 párrafo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Directrices sobre la justicia en asun­
tos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los
336 niños víctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulación de políticas.
Articul© 38I«- Audiencia especial para testigos y peritos
L Los testigos y peritos que no puedan concurrir a la sala de audiencias por un impe­
dimento justificado, serán examinados en el lugar donde se hallen por el juez.
2. Si se encuentran en lugar distinto a l deljuicio, elju ez se traslad ará hasta el mismo
o em pleará el sistem a de vídeo conferencia, en el prim er supuesto los defensores
podrán representar a las partes.
3. En casos excepcionales, el ju ez com isionará a otro órgano jurisdiccional p ara la
práctica de la prueba, pudiendo intervenir en la misma los abogados de las partes,
-el acta deberá reproducir íntegram ente la prueba y, si se cuenta con los medios
técnicos correspondientes, se reproducirá a través de video, film ación o audio.

C o n c o rd a n c ia :
CPP: art. 169.

H esber t B enavente C h o rres

I. El uso de la tecnología
Una formación que parte de la frase: “no se puede” sin dar mayores explicaciones o
dándolas sobre la base de una deficiente aplicación de los principios procesales ha sido la
constante en los primeros años de la implementación del sistema acusatorio en la reforma
latinoamericana, lo cual ha originado más dudas que respuestas. Ahora bien, en el pre­
sente apartado pretendemos alejarnos de tales posturas, postulando el uso de la tecnolo­
gía en cualquier audiencia del nuevo sistema de justicia penal.

En efecto, el sistema penal es teleológico, es decir, persigue el logro de fines u objeti­

vos, como son: el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el cul­
pable no quede impune y que los daños se reparen. En esa inteligencia, las formas, activi­
dades procesales, habilidades de litigación, deben estar orientadas al logro de tales fines,
claro está respetando los derechos fundamentales; eliminando cualquier forma obstruc­
cionista que nada aporta al corte finalista del nuevo sistema de justicia penal.

Ahora bien, para el logro de tales metas contamos con un proceso penal distribuido
en fases o etapas mencionadas, donde el Ministerio Público como el órgano jurisdiccional,
en el ámbito de sus competencias, generará decisiones con efectos jurídicos. En esa tesi­
tura, las disposiciones de fiscalía serán comunicadas a la víctima y al imputado por cual­
quier medio que garantice la recepción del mensaje.

Asimismo, las resoluciones judiciales podrán dictarse y notificarse tanto en audien­

cia como fuera de audiencia. Es decir, si bien la oralidad es un principio rector del sistema
punitivo, también lo es que se justifica cuando exista una cuestión que discutir o deba­
tir, y amerita que el operador escuche a las partes o solamente al Ministerio Público si se
está en audiencia reservada; ¿pero necesitaré audiencia para obtener copia del video de
una audiencia anterior? Si no hay una cuestión a debatir la decisión judicial no requiere
de una audiencia propia, comunicando a las partes a través del sistema de notificaciones.
En suma, las decisiones judiciales se comunican, sea a través del sistema de audiencias o
ART. 381 EL JUZGAMIENTO

bien con el sistema de notificaciones, y así el órgano jurisdiccional asume, desde la norma
legal, una correcta gestión y administración del despacho judicial.

Como se aprecia, el sistema acusatorio se abre y se flexibiliza en aras de lograr los fines
anteriormente marcados. Y esta apertura se observa desde la etapa de investigación, desde
que el Ministerio Público ha tomado conocimiento de la noticia criminal en adelante, no
limitándose su actividad al llenado de actas o formatos, llegando a los siguientes extre­
mos: constancia que se avisó al defensor público, constancia que habiendo pasado media
hora no llega el defensor público, constancia que llegó el defensor público una hora des­
pués del que fue citado. Absurdos.

IL La investigación tecnológica
¿Estará permitido que la detención, la lectura de derechos y la incautación de docu­
mentos u objetos estén videograbados? Sí, porque los registros de investigación pueden
elaborarse por cualquier medio que asegure la integridad y exactitud de la información.
Se insiste, ¿será posible que las entrevistas policiales o del agente del Ministerio Público
estén registradas en videos? Así es, porque todas las actuaciones de investigación sea de la
policía o del Ministerio Público no son incompatibles con el uso de la tecnología. Pero, ¿si
el entrevistado no da su consentimiento para que sea grabada la entrevista? No se nece­
sita su consentimiento porque, se insiste, constituye una obligación procesal registrar las
actuaciones de investigación, claro está sin perjuicio de asumir los candados o controles
de identidad reservada, de protección de víctimas, ofendidos o testigos, o bien cuando en
la respectiva normativa se exija consentimiento para la toma de imágenes internas o exter­
nas del cuerpo que no comprometan la salud del examinado; aunque, en este último caso,
a falta de consentimiento se podrá recurrir a la autorización judicial.

Lo señalado vamos a titularlo investigación tecnológica, porque se recurre a la tec­

nología para registrar las actuaciones de investigación; y no es novedoso porque para el tra­
bajo policial o pericial en el lugar de los hechos, del hallazgo u otro distinto, se emplean
fotografías, grabación de audios y de videos. Pero si somos fiscales de formas le diré al poli­
cía o perito: “puedes guardar tu cámara fotográfica Panasonic Lumix de última generación
y, por el contrario, en una hoja bond me puedes hacer un croquis de la casa y dibujarme
lo que vayas encontrando, gracias”. O si somos fiscales que no podemos enfrentarnos a la
explicación del argumento, diremos lo siguiente: “Policía esconde o rompe tu foto, porque
en la misma aparece la puerta rota del inmueble de la víctima (si se está investigando un
delito de robo con violencia en las cosas), en cambio en la foto del perito aparece la puerta
ya en buen estado (ello porque la dueña del inmueble ya arregló la referida puerta, sufi­
ciente explicación) y la defensa va argumentar imágenes discrepantes”. Absurdos.

La investigación tecnológica da mayor exactitud o precisión a las actuaciones de

investigación, y no excluye la utilización de actas, cuando fuese necesario. Y la utilización
de la tecnología también ocurre en la cadena de custodia, entendida como un sistema de
control y registro. Siendo absurdo el suponer que el registro se limita a lo escrito, cuando
puede ser el electrónico o tecnológico.

Es decir, mediante los videos se podrá lograr los factores de identidad, estado ori­
ginal, condiciones de recolección, preservación, empaque y traslado; lugares y fechas de
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 381

permanenciay los cambios que encada custodia sehayan realizado; registrándose el nom­
brey la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con los elemen­
tos materiales probatorios y la evidencia física.
Lamentablemente, la praxis actual es de sobrecargar a los policías y peritos con for­
matos y más formatos; pasando de una justicia que descansa en el esclarecimiento de los
hechos que justifica la apertura de la actividad de investigación y probanza, a una justicia
de formatos bien llenados o que su llenado genera duda razonable: Absurdos.

En esa inteligencia, con la investigación tecnológica tenemos el sustento para postu­

lar el expediente fiscal tecnológico, donde los registros de investigación al ser entregados a
la defensa o al asesor jurídico de la víctima consistirán en la entrega de medios digitales,
ópticos, electrónicos o de cualquier otra tecnología. Ello no es novedoso porque encontra­
mos experiencias del uso de la carpeta de investigación tecnológica como es el caso del sis­
tema costarricense, el cual, y ello es nuestro postulado, implica un cambio de paradigma al
pretenderse sustituir la investigación limitada a actas o formatos por una que utiliza cual­
quier medio de registro, claro está sin violentar derechos fundamentales.

Y sin ser alarmistas, la investigación tecnológica es también una respuesta lógica a la

nueva criminalidad, la cual también emplea la tecnología, como el Internet (pornografía
infantil virtual, tráfico ilícito de armas a través e-mail o inbox, amenazas vía redes socia­
les, etc.), donde la búsqueda del formato mágico para generar líneas de investigación es
simplemente contraria al sentido común.

III. El sistema de audiencias tecnológico

De una investigación tecnológica pasamos a un sistema de audiencias tecnológico,
es decir, la exposición de la controversia y su refutación no están limitadas a la lectura total
o parcial de las actas o formatos, ni menos a la memorización de las mismas. En ese sen­
tido, las audiencias, como se desarrollan de forma oral, permiten que las partes se auxi­
lien con documentos o cualquier otro medio. En esa inteligencia, en las prácticas de las
actuaciones procesales se podrá utilizar los medios técnicos disponibles que permitan
darle mayor agilidad, exactitud y autenticidad a las mismas, sin perjuicio de conservar el
registro de lo acontecido.

Ello nos permite afirmar que, en cualquier audiencia, incluso las preliminares al jui­
cio oral, las partes podrán ocupar las actuaciones de investigación registradas en medios
tecnológicos, para efecto de su reproducción y así dotar del sustento probatorio a sus pre­
tensiones o bien emplear la tecnología para controvertir o confrontar los medios de prueba
de la contraria. En ese sentido, proponemos los siguientes ejemplos:

Caso 1.- En audiencia de solicitud de allanamiento, la fiscalía solicita el auxiliarse

de fotografías tomada por la policía especializada en la investigación, para demostrarle al
juez la necesidad de ingresar a un domicilio cerrado porque en su jardín exterior se han
registrado plantaciones probablemente de marihuana, existiendo una necesidad de inves­
tigar el lugar para lograr un eficaz combate al tráfico ilícito de drogas y coadyuvar con la
protección del derecho a la salud que gozan todas las personas.

339
ART. 381 EL JUZGAMIENTO

Caso 2 . - En laaudienciade tutelade derechos, ladefensaacude parasolicitar lanuli­

dad del reconocimiento por rueda de personas (también conocido como confrontación)
realizado en contra de su defendido, porque en dicha diligencia no estuvo asistido el impu­
tado por abogado defensor; y para demostrarlo solicita que se reproduzca el video donde
se grabó la citada actuación de investigación, donde se apreciará que a lo largo de la dili­
gencia el imputado no fue asistido por defensor alguno.

Pensemos, entonces, que al emplear la carpeta de investigación tecnológica tanto las

partes como el operador tendrán un mejor acceso a los registros de investigación a efectos
de la argumentación, desnudándose uno de los más importantes errores de comprensión
del sistema: que el juez no puede conocer la carpeta de investigación porque se con­
tamina; claro que no, porque no le interesa formatos; claro que no, si ese conocimiento
es fuera de audiencia. No obstante, ello nunca ha significado que el juzgador esté prohi­
bido de conocer el material probatorio, porque si se cae en ese absurdo, entonces ¿cómo
se administra justicia sobre?; la base del error, del ocultar, del engañar, del mentir o, peor
aún, de un juez y partes jugando a la “gallinita ciega”.

No se ignore que uno de los deberes judiciales, es resolver los asuntos sometidos a su
consideración con la debida diligencia; y si la información está en medios digitales, ópti­
cos, electrónicos o de cualquier otra tecnología, ¿qué le impide a las partes el solicitar
su reproducción y al juez de conocer su contenido?, si la actividad se está realizando
en una audiencia con presencia de las partes y del público (salvo las restricciones legales)
y que también será registrada en medios tecnológicos.

Un primer paso de su aceptación fue dado cuando se entendió que, al surgir una con­
troversia en torno al contenido de un registro de investigación, el operador no tenía que
tomar una decisión apriori sobre quién de las partes está diciendo la verdad, sino que soli­
citaba se ponga a su disposición el registro controvertido y así poder tomar una decisión
informada. Ahora el siguiente paso es entender que, exista o no controversia en torno al
contenido de un registro de investigación, las partes durante las audiencias podrán auxi­
liarse por cualquier medio.

Y sobre esta premisa se podrá entender el porqué el órgano jurisdiccional propiciará

que las partes se abstengan de leer documentos completos o apuntes de sus actuaciones,
porque su falta de necesidad es notoria cuando las partes se soportan en la tecnología para
sustentar sus posiciones.

Ahora bien, bajo ese marco ¿las partes podrán recurrir al uso de la tecnología en
la audiencia de juicio oral? Por supuesto, se podrán reproducir los registros de investiga­
ción para que el policía o el perito realice las aclaraciones respectivas, aunque tales regis­
tros, en un modelo de testimonios orales, no tienen valor probatorio, solamente el testi­
monio que se está rindiendo en la audiencia de debate oral. Ejemplo.- El perito médico
documentó fotográficamente las lesiones que encontró en el brazo derecho de la víctima,
y mientras se le está interrogando, la parte oferente (o la parte contraria, en el contraexa­
men) solicita al órgano jurisdiccional autorización para que se reproduzcan las fotografías
para efecto de llevar el examen a los objetivos necesarios para el adecuado esclarecimiento
de los hechos. Ahora bien, tales fotos no necesitan haber sido ofrecidos como medios de
prueba y admitidos judicialmente bajo esa categoría, dado que obran en el dictamen pericial
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 381

o en la carpeta pericial. En ese sentido, y luego de escuchar a la parte contraria (quien sí

tiene que tener conocimiento de tales imágenes, para que no le cause sorpresa), el juzga­
dor resolverá lasolicitud de autorización y si no hubiese una razón fundada para rechazar
el pedido entonces lo autorizará.

Por otro lado, en la audiencia de juicio oral, la reproducción electrónica o tecnoló­

gica, no de los registros de investigación, sino de la prueba documental es algo evidente,
pensemos en audios o videos. Ejemplo.- Se cuenta con un video del sistema de seguridad
del banco X, en cuyas imágenes se aprecia como un funcionario bancario que está aten­
diendo en la ventanilla fue amagado con un arma de fuego por una persona (que según
la fiscalía es el acusado), quien le exigió la entrega del dinero de la ventanilla. En esa inte­
ligencia, como el citado video no es un registro de investigación, sino un documento pri­
vado, podrá ser ofrecido como medio de prueba y admitido a juicio; sin embargo, para su
incorporación tendrá que ser exhibido a uno de los declarantes con capacidad de recono­
cimiento ([Link]. el encargado de las cámaras de video del banco, el policía especializado en
la investigación que solicitó su entrega y/o el perito en ingeniería de videos que examinó
el contenido del mismo) y con mayor razón al funcionario bancario que sufrió el asalto,
salvo que no esté en discusión su autenticidad en el plenario. En esa inteligencia, la parte
interesada solicitará al juzgador autorización para la reproducción del video, y luego de
escuchar a la parte contraria, el operador resolverá lo conducente, donde se insiste si no hay
una razón fundada para rechazar el pedido, entonces procederá la autorización.

Finalmente, nos queda claro que el uso de la reproducción tecnológica es a solici­

tud de parte interesada, pero en ocasiones se ha apreciado que han sido los operadores
quienes, de oficio, lo han demandado de las partes. Ahora bien, capaz esto último genere
toda una línea de discusión sobre si se está o no en presencia de una prueba de oficio y
en cuanto a su validez; pero lo cierto es que tengamos un despertar probatorio por medio
del uso de las tecnologías, porque estamos convocados a esclarecer los hechos, proteger al
inocente, procurar que el culpable no quede impune y que se repare el daño, máxime en
una audiencia tan importante como la de juicio oral, donde se resolverán las cuestiones
esenciales del proceso.

^ BIBLIOGRAFÍA
CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio (2000). Derecho Procesal Penal,
Madrid: Dykinson; GORPHE, Francois (1989). “La apreciación judicial de las pruebas”. Citado por: KIEL-
MANOVICH, Jorge (1996). Teoría de la prueba y medios probatorios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo (1999). Instituciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Akal/Iure; MAN­
ZANERO, Antonio (2010). “La exactitud de los testimonios infantiles”. En: Memoria de testigos. Obtención y
valoración de la prueba testifical. Madrid: Pirámide; OVEJERO BERNAL, Anastasio (2009). Fundamentos de
psicología jurídica e investigación criminal. Salamanca: Universidad de Salamanca; RAMOS MENDEZ, Fran­
cisco (1999). E l proceso penal. Barcelona: Bosch.

341
 Artículo 382.“ Fraefea material0
L Los instr ¿amentos o efectos del dehio, y los objetos o vestigios incautados o recogidos,
que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, siempre que sea
materialmente posible, serán exhibidos en el debate y podrán ser examinados por
las partes.
2. ha prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante
sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella.

Concordancias:
CPP; arts. 184 inc. 2, 188, 206, 217, 218.

B enji G regory E spinoza R amos

I. La prueba material y su importancia

Sin ninguna hesitación, el juicio es la etapa más importante del proceso penal, pues
constituye “(...) el escenario clave o central (...) donde las partes aportan todos los datos
para valorar la prueba que presentan y el juez obtenga un resultado probatorio con el que
realizará la reconstrucción de los hechos relevantes”(1). Por ello, con acierto, Baytelman y
Duce han afirmado que: “el lenguaje del juicio es el lenguaje de la prueba”®.

Dentro del universo probatorio, se distingue la prueba material, que está conformada
-com o lo anota el artículo 382, inciso 1, sub comento- por los instrumentos del delito,
sus efectos, así como por los objetos o vestigios que se hallan en la escena del crimen o se
colectan durante la investigación. En líneas generales, todo elemento material que tenga
vinculación -directa o indirecta- con el hecho punible objeto del proceso penal.

II. Disquisiciones terminológicas ¿Evidencia o cuerpo del delito?

La Corte Suprema de la República ha señalado que nuestro estatuto procesal penal
no usa la expresión de cuño anglosajón “evidencia física” (concebida como elemento tan­
gible que permite objetivar una observación), sino antes bien el concepto propio de nues­
tro Derecho eurocontinental “cuerpo, vestigio o huella del delito”®.

Así, pues, se distingue entre: i) la persona o cosa objeto del delito (como, por ejemplo,
sería el cadáver en un delito de homicidio, la caja fuerte forzada en el hurto); ii) los medios
o instrumentos a través de los cuales se cometió el delito (ejemplo, el revólver utilizado);
iii) los efectos relacionados con el delito, que serían las cosas obtenidas como consecuencia*123

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el aré 3 del Decreto Legislativo N° 983 publicado el 22-07-2007.
(1) Acuerdo Plenario N° 4-2015/CIJ-116, emitido por la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, sobre
valoración de la prueba pericial en los delitos de violación sexual, párrafo 13.
(2) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio (2004). Litigación penal. Juicio oral y prueba. Chile: Universidad
Diego Portales, p. 89.
(3) Cfr. Acuerdo Plenario N° 6-2012/CJ-116, emitido por la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú,
342 sobre cadena de custodia y efectos jurídicos de su ruptura, párrafo 8.
LA ACTUACIO1! I PROBATORIA ART. 382

de su ejecución (ejemplo, los objetos robados); y, iv) las piezas de convicción, que serían
las huellas, rastros o vestigios -elementos materiales, en suma- dejados por el autor enla
comisión del hecho y susceptibles de ser recogidos, y que permiten acreditar la perpetra­
ción del delito y, en ocasiones, la identificación de su autor (ejemplo, el trozo de cristal en
el que se asentaron las huellas dactilares del imputado, las ropas manchadas de sangre)(4).

A partir de ello, el cónclave supremo se decanta por imprimir una “naturaleza hetero­
génea” al cuerpo de delito en tanto constituye, al mismo tiempo, medio y objeto de inves­
tigación, ya que como medio a través de él es posible averiguar extremos relativos al hecho
delictivo; y objeto, en la inteligencia que las materialidades que lo componen pueden ser
objeto de diligencias de investigación®.

En suma, pues, debemos entender la prueba material como aquella compuesta por
el cuerpo del delito, las cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclareci­
miento®, así como el objeto, los instrumentos y los efectos del delito®, conforme esta
definición jurisprudencial:

a) Cuerpo del delito: además de la persona -el cadáver en el delito de homicidio-

comprende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho puni­
ble o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos -la droga en el delito de trá­
fico ilícito de drogas-.

b) Cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento: son

tanto las “piezas de ejecución”: medios u objetos a través de los cuales se llevó a
cabo la comisión del delito, como las denominadas “piezas de convicción”: cosas,
objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la comprobación
de la existencia, autoría o circunstancias del hecho punible.

c) Efectos del delito o producto, scoelerist son los objetos producidos mediante la
acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las ventajas patri­
moniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente
a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de droga, etcétera.

d) Instrumentos del delito o i n s t r u m e n t a scoelerist son los objetos que, puestos

en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su ejecución, tales
como el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, los útiles para el
robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etcétera.

e) Objetos del delito: son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica
como, por ejemplo, las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito
de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas,
los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una
regulación específica.4567

(4) ídem.
(5) ídem.
(6) ídem.
(7) Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, emitido por la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, sobre
incautación, párrafo 9- 343
 ART. 382 EL JUZGAMIENTO

III. La imcofpoffaciéffl de la prueba material en el juicio

El artículo 393, inciso 1 de la norma procesal establece que: “[e]l juez penal no podrá
utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en
el juicio”, con ello se asegura la inmediación probatoria al tiempo que se clausura para los
jueces toda posibilidad de utilizar algún dato que no se ha allegado ante sus ojos. En la
misma línea, el artículo VIII del estatuto procesal reclama que la valoración del medio de
prueba únicamente se realizará si ha sido incorporado a través de un procedimiento cons­
titucionalmente legítimo.

La exigencia de incorporación, por lo demás, tiene asiento en otras disposiciones del

código adjetivo punitivo. Así, el artículo 191 del CPP establece que: “[l]as cosas que deben
ser objeto del reconocimiento serán exhibidas en la misma forma que los documentos (...)”.
Y el artículo 186 prescribe que: “[cjuando sea necesario se ordenará el reconocimiento del
documento, por su autor o por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella,
señal u otro medio, así como por aquel que efectuó el registro”.

Así, pues, conforme a esta fórmula legal, resulta trascendental la incorporación, por
medio de un procedimiento constitucionalmente legítimo, de las pruebas materiales al jui­
cio oral, porque únicamente por este medio podrán ser utilizados por los jueces de cono­
cimiento al fallar profiriendo condena o absolución.

Al respecto, el legislador ha establecido como una “posibilidad” -no como un impera­

tivo- la incorporación de la evidencia material que se haga a través del interrogatorio y contra­
interrogatorio del acusado, los testigos o los peritos, lo que significa que no sería la única vía de
incorporación de la prueba material. La otra sería la incorporación directa en calidad de prueba
documental en sentido lato. Esto último se infiere de la redacción del texto legal cuando señala
que la prueba material “podrá” ser mostrada a los acusados, testigos o peritos a efectos de que
“reconozcan” la prueba material o presenten “información” sobre esta.

Ahora bien, consideramos que no debería ser una posibilidad sino un imperativo -
cuando fuera materialmente posible, por cierto- que la prueba material deliti deba intro­
ducirse con el examen del órgano de prueba, es decir, agotar todos los medios en el ple-
nario para que sea el interrogatorio el procedimiento para incorporar la prueba material,
ya que de ese modo se garantizan plenamente el contradictorio, la igualdad de armas y la
inmediación, bases para afirmar la existencia de un fa ir trial.

Dicho de otro modo, como en el juicio del sistema acusatorio no hay confianzas pre­
establecidas en las partes, y antes bien se rige la “lógica de la desconfianza” (lo cual significa
que el juez no tiene por qué creer que la “cosa” que la parte presenta es lo que ella dice solo
porque lo dice), por lo que resulta necesario que se presente un testigo de acreditación o un
órgano de prueba cualquiera que tenga relación con la prueba material y dé alcances sobre
su origen, la cadena de custodia o cualquier otro dato que pueda aportar sobre el objeto®.

El acusado al que se le encontró el instrumento del delito, el policía que recibió el

cuchillo con sangre y lo embaló, el perito que hizo un examen a la ropa interior de la8

(8) Cfr. BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio (2004). Litigación penal. Juicio oral y prueba. Ob. cit.,
344 pp. 236-237.
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 382

víctima, deben ser sometidos a interrogatorio y afirmar que lo que la parte -fiscal o defen­
sor- presenta como tal cosa efectivamente es tal cosa. Ello no solo es consecuencia de las
directrices de litigación, sino de la vigencia y respeto a las reglas de prueba.

En ese sentido, para que estos objetos puedan ser ingresados en el juicio oral se requiere
su acreditación, para lo cual se necesita:

• Elegir un testigo idóneo para que reconozca el objeto (testigo de acreditación).

Puede presentarse el supuesto en el que más de un testigo acredite el objeto.

• Correr traslado del objeto a la contraparte.

• Exhibir el objeto al testigo (siempre que no haya objeción o esta sea denegada).

• Solicitar al testigo el reconocimiento de dicho objeto.

• Pedir al testigo razones de su reconocimiento.

En ese orden, tenemos como ejemplo la incorporación de actas de reconocimiento

fotográfico, ya que al no ser prueba autónoma sino residual y complementaria de la testi­
monial, requieren, en el juicio oral, de la declaración de quien hizo el reconocimiento res­
pectivo en la etapa preliminar. Enhorabuena así lo ha establecido la jurisprudencia suprema
colombiana, la cual exige que: “debe comparecer personalmente la víctima o testigo que
llevó a cabo el reconocimiento, a fin de que ratifique o rectifique el señalamiento y la iden­
tificación practicada en la investigación”(9), con el propósito de ser sometida a interroga­
torio, pues el reconocimiento fotográfico no tiene ningún valor por sí solo y menos aún si
“constituye prueba de responsabilidad con identidad suficiente para desvirtuar el derecho
a la presunción de inocencia”(10).

En efecto, el testigo de acreditación (el policía que realizó la diligencia) solo podría
dar fe de que ante él se llevó a cabo el reconocimiento fotográfico o en la fila de perso­
nas, pero es la persona que hizo el señalamiento, la única que puede dar fe del contenido
material de la misma. Incorporar estos reconocimientos a través del testigo de acredita­
ción evidencia objetivamente un falso juicio de legalidad como prueba de referencia no
admisible. Por ello, hay que tener cuidado para pronunciarse sobre su valoración en jui­
cio, en tanto que en el juicio todo puede entrar a ser valorado, mas no todo pesa en tér­
minos de suficiencia probatoria.

^ BIBLIOGRAFÍA
BA Y TE LM A N , Andrés y D U CE, Mauricio (2004). Litigación penal. Juicio oral y prueba. Chile: Universi­
dad Diego Portales.

(9) Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia. Sala de Casación Penal. Rad 31. 614 del 22 de julio de
2009. Ponencia Sigifredo Espinoza Pérez.
(10) Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia. Sala de Casación Penal. Rad 26. 276 del 29 de agosto
de 2007. Ponencia Mauro Solarte Portilla. 345
 Artícelo 383o- Lectora de la prueba documental
1. Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura *
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada;
b) L a denuncia, la prueba docum ental o de informes, y las certificaciones y cons­
tataciones;
c) Los informes o dictámenes periciales, a sí como las actas de examen y debate
p ericial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes,
siempre que el perito no hubiese podido concurrir a l juicio por fallecim iento,
enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes. También se darán
lectura a los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe;
d) L as actas conteniendo la declaración de testigos actuadas m ediante exhorto.
También serán leídas las declaraciones prestadas ante elfiscal con la concurren­
cia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones
previstas en el literal anterior; y,
e) L as actas levantadas por la policía, elfiscal o elju ez de la investigación prepara­
toria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo
previsto en este Código o la ley, tales como las actas de detención, reconocimiento,
registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanam iento, entre
otras.
2. No son oralizables los documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en
la audiencia n i a la actuación de esta. Todo otro documento o acta que pretenda
introducirse a l juicio m ediante su lectura no tendrá ningún valor.
3. L a oralización incluye, adem ás del pedido de lectura, el de que se escuche o vea la
parte pertinente del documento o acta.

Concordancia:
CPP: art. 424 inc. 4-

B e n j i G r e g o r y E s p in o z a R a m o s

I. La prueba en el juicio
Desde tiempos del precursor del Derecho Probatorio, Bentham reconoce que el arte
del proceso es, en buena cuenta, el arte de administrar las pruebas. Por eso es que saber
litigar es saber controlar la prueba en juicio. En la medida que las pruebas no hablen solas,
saber litigar es la habilidad de hacerlas hablar.

En la doctrina se hace una clasificación sobre cuatro tipos de prueba(1): prueba testi­
monial (declaración del testigo o perito); prueba documental (constituida por documen­
tos); prueba real (instrumento o efecto del delito); y prueba demostrativa (objetos mate­
riales que demuestran algo, por ejemplo, una maqueta o fotografía de la escena del delito).

(1) Por todos, véase: ROMERO SOTO, Julio y ROMERO ÁLVAREZ, Rocío (2003). Técnica ju r íd ic a de investiga-
346 ción p e n a l e interrogatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, p. 29.
LA ACTUACION PROBATORIA ART. 383

En este comentario nos ocuparemos de la prueba documental y las cuestiones más

relevantes atinentes a esta, sin dejar de destacar que la prueba documental y la prueba
material pueden ser englobadas en la categoría genérica de “prueba material”, de lo cual
se sigue que la prueba material es el género y la documental, la especie.

II. La prueba documental

1. E x c u rsu si la oralidad como vehículo de contradicción plena

Consideramos que, como regla general, todo medio de prueba debería ingresar con
un órgano de prueba, ya que el interrogatorio -y no la mera lectura- asegura pleno res­
peto del principio de oralidad e inmediación, los cuales recusan en su máxima expresión
“toda pieza escrita que pretenda hacerse valer en el debate”, pues no puede valorarse aque­
llo que ha nacido en un contexto extraño a la contradicción y a la inmediación, es decir,
en el seno de la etapa de investigación®.

Algunos podrán sostener que los documentos recabados en la investigación deben ser
trasladados a juicio y con ello fundar una condena, pero constitucionalmente no se puede
porque la garantía del juicio previo reclama juicio previo oral, contradictorio y con inme­
diación. Así, los juicios de probabilidad probatoria suficientes para el contexto de la ins­
trucción resultan incapaces de fundar una condena, que solo procede a partir de la cer­
teza®. Ninguna evidencia recogida por un solo actor del proceso, casi siempre de manera
sumaria y sin contradicción, puede sostener una condena®.

Del mismo temperamento es la opinión compartida de Baytelman y Duce®, a saber:

a) “Ninguna de estas pruebas está sujeta a contradictoriedad, al menos en la ver­

sión tradicional. Esto no quiere decir que no haya forma de controvertir la infor­
mación que dichas pruebas contienen; pero ni las armas ni las escrituras pueden
responder las preguntas de un contra-examinador. En estos casos, la contradic­
toriedad irá más bien sobre testimonios adosados a dicha prueba, sea en su modo
de producción, en su cadena de custodia, o en los procedimientos utilizados para
obtenerla.

b) Estas pruebas, por definición, son producidas sin inmediación: los jueces no esta­
ban allí cuando el arma pasó a ser el arma homicida o cuando fue hallada en el
sitio del suceso; no estaban allí cuando las partes firmaron la escritura, ni cuando
la sangre manchó las ropas del acusado”.

Por esa razón, la regla debe ser que el documento sea incorporado con un testigo,
perito o algún órgano de prueba y, solo de modo subsidiario, se deberá seguir su oraliza-
ción, que implica la lectura del documento y que se escuche y vea la parte pertinente de
aquel -conforme lo establece la parte in fine del artículo 383, inciso 3-. Después de todo,

(2) Cfr. GÓMEZ URSO, Juan Facundo (2011). E l juicio oral. Buenos Aires: Hammurabi, p. 93-
(3) Ibídem, p. 95.
(4) ídem.
(5) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio (2011). Litigación penal. Juicio oral y prueba. Bogotá: Ibáñez, p. 236. 347
 ART. 383 EL JUZGAMIENTO

como afirma Bergman, “ [i]ncluso las pruebas del tipo de los documentos y las fotografías
no son más que fragmentos de la realidad, y su valor probatorio, a menudo, depende de
las descripciones verbales”®.

2. Concepto de documento

Se entiende por documento todo elemento -cualesquiera sean su base o soporte- que
representa un hecho o situación. Para que un documento sea tal ha de ser una cosa cor­
poral {corpas) y debe enseñar o mostrar algo {docuií). Por cierto, el documento es extraño
o preexistente al proceso penal, es decir, se crea u origina con independencia de las inves­
tigaciones o pesquisas penales.

En esa línea, el artículo 185 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) establece
que son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, faxes, disquetes, películas,
fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y
medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y otros similares.

La clasificación, por otra parte, entre documento público y privado la efectúa el artículo
235 del Código Procesal Civil, el cual señala que el documento público es el otorgado por
un funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; así como la escritura pública y
demás documentos otorgados ante notario público conforme a la ley de la materia.

En tanto que el artículo 236 del mencionado cuerpo normativo establece que será
documento privado aquel que no tiene las características del público, poniendo de relieve
que la legalización o certificación de aquel no lo convierte en documento público.

3. Distinción entre prueba documental j prueba documentada

La prueba documentada es un tipo de constancia incapaz de constituir prueba en un

juicio oral porque, más bien, “son actos que ‘documentan una diligencia de y para la inves­
tigación, impulsados por la maquinaria de persecución estatal, sea por decisión policial o
fiscal, pero siempre bajo el manto de una instrucción previa y formalizada”®.

Tales constancias siempre ostentan carácter testimonial; ello significa que pueden y
deben reproducirse durante el debate solo a partir de la exposición de un testigo, desde la
denuncia hasta un examen médico, un protocolo de autopsia, un examen balístico, una
inspección ocular, un atestado o acta policial®.

4. El artículo 383 confunde prueba documentada con prueba documental

El artículo 383 del Estatuto Formal, lleva en el epígrafe “lectura de la prueba docu­
mental”. Esta disposición señala, Ínter alia, que únicamente podrán ser incorporados al67*

(6) BERGMAN, Paul (2006). L a defensa enjuicio. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 18.
(7) GÓMEZ URSO, Juan Facundo (2011). E l juicio oral. Ob. cit., p. 96.
348 (8) ídem.
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 383

juicio para su lectura la denuncia, los informes, las certificaciones y las constataciones
-artículo 383, inciso 1, literal b) del CPP-.
Luego, el artículo 383, inciso 1, literales c) y d) del CPP, establece la oralización de
los informes periciales®o actas de declaración testimonial siempre que el perito o testigo
-debidamente emplazado- no haya concurrido al juicio por fallecimiento, enfermedad,
ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o, en general, por
algún motivo independiente de la voluntad de las partes. Existe una clara condición: estas
declaraciones escritas solo pueden incorporarse si es que se recibieron con la participación
de las partes o su debida notificación.

Conforme el propio tenor de las disposiciones acotadas, el legislador ha llamado prueba

documental a los actos que constituyen prueba documentada, generando una confusión,
pues se tratan de denuncias, informes, constataciones o actas de declaraciones realizadas
a raíz del proceso penal cuando la prueba documental es siempre una prueba extraña y
preexistente al procedimiento criminal. Por esa razón, consideramos que el código adje­
tivo punitivo debería regular dos supuestos diferenciados; por un lado, prueba documen­
tal, como aquella extraña e independiente del proceso penal; y por el otro, prueba docu­
mentada, como aquella que constata algún acto producto de la investigación preparatoria.

III. La prueba documental en el ordenamiento jurídico patrio

El artículo 186 del CPP prescribe que: “ [cjuando sea necesario se ordenará el recono­
cimiento del documento, por su autor o por quien resulte identificado según su voz, ima­
gen, huella, señal u otro medio, así como por aquel que efectuó el registro”. Ello significa
que el documento se actúa con su lectura.

No obstante, existe una disposición de clausura fundamental, la cual está conte­

nida en el artículo 383, inciso 2, del CPP, que establece categóricamente que no se pue­
den oralizar los documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en la audiencia ni
a la actuación de esta.

El significado que tiene esta regulación hace que no sea posible dar lectura a las decla­
raciones previas de los órganos de prueba que ya declararon en juicio. Por ejemplo , si el
policía que realizó la observación, la vigilancia y el seguimiento a personas procesadas por
actos de tráfico de drogas declaró en juicio, no puede, luego, aportar su declaración a la
fiscalía en calidad de prueba documental. Por ende, la versión oral será la prueba, mas no
la versión escrita.

El modelo acusatorio trastoca el principio de permanencia de la prueba, producto de

lo cual todo lo que se incorporaba anteriormente al expediente tenía dicha calidad, ahora
solo tendrá esta condición, aquello producido en el juicio. De ahí que, todo lo anterior9

(9) Resulta polémico que la legislación peruana permita oralizar y que se valore un informe o dictamen pericial sin
que el perito concurra a juicio a ser confrontado por circunstancias excepcionales, dado que “{e]l experto debe
realizar juicios científicos y es la autoridad judicial la que tiene el monopolio de establecer juicios de respon­
sabilidad jurídica”, el cual solo se puede determinar a partir de una plena y adecuada confrontación, no con la
simple y fría lectura de su dictamen escrito en papel. MARTÍNEZ MALAVER, José Manuel (2013). L a prueba
p e ric ia l en el acto médico en el sistema acusatorio. Bogotá: Ibáñez, p. 99. 349
 ART. 383 EL JUZGAMIENTO

solo haya tenido utilidad para arribar ala etapa dejuzgamiento -ahora llamados, actos de
investigación-; enestenuevo escenario tiene que nacer lainformación, que seráel insumo
del tribunal para emitir sentencia.
Por eso es que se puede percibir un acento garantista en la oración final del artículo
383, inciso 2, del CPP, cuando proclama: “[t]odo otro documento o acta que pretenda
introducirse al juicio mediante su lectura no tendrá ningún valor”.

Solo, en sentido restrictivo y limitante, pueden incorporarse para su lectura en el juicio:

a) Las actas de prueba anticipada (consideramos que antes que las actas, debería
reproducirse el audio o video de la declaración, porque el acta es escrita y no pue­
den percibirse el tono de la voz ni los silencios del declarante, que hacen con la
sustancia de la declaración en condición de prueba anticipada).

b) También pueden ser incorporadas -como anotamos- la denuncia, la prueba docu­

mental en general, los informes, las certificaciones y las constataciones.

c) Los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe.

d) Los informes periciales y las actas de examen y debate pericial, así como las actas
que contienen las declaraciones de los testigos rendidos en la investigación prepa­
ratoria si y solo si el perito o el testigo -convocado a la etapa plenarial- no con­
curre porque falleció, porque la enfermedad no le permite asistir, no se encuen­
tra en el lugar de su residencia o porque se desconoce su paradero o ubicación
o alguna causa independiente de la voluntad de las partes (esta regulación debe
entenderse de forma restrictiva y cerrada -conforme acota el artículo VII, inciso
3 del Título Preliminar-, en tanto que la información que es prueba es la decla­
ración del juicio oral, no la escrita sin inmediación con el juez de conocimiento;
■ por ello debe mostrarse una “especial diligencia” en obtener la comparecencia del
perito y del testigo a juicio(10)1y solo reemplazarla por la declaración documen­
tal excepcionalmente cuando se hayan agotado todos los medios(11) y, pese a ello,
resultaron infructuosas las gestiones).

e) Las actas levantadas por la policía, el fiscal o el juez de la investigación prepara­

toria que contienen diligencias objetivas e irrepro ducibles actuadas conforme a lo
previsto en este Código o la ley, tales como las actas de detención, reconocimiento,

(10) Una regulación interesante es la expuesta en la Sección 5 intitulada “Otros medios de prueba”, concretamente
al artículo 315 del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, el cual establece que: “|c]uando el perito
o testigo oportunamente citado no hubiere comparecido, el presidente dispondrá lo necesario para hacerlo
comparecer por la fuerza pública. Si estuviere imposibilitado para concurrir y no pudiere esperarse hasta la
superación del obstáculo, o no resultare conveniente la suspensión de la audiencia, el presidente designará a
uno de los miembros del tribunal para que la audiencia se lleve a cabo donde esté la persona a interrogar”.
(11) Las reglas de Mallorca -o Proyecto de Reglas Mínimas de la ONU para la administración de justicia penal-
en su considerando vigésimo noveno, numeral 2 señala que: “Si la comprobación de un hecho se basa en la
percepción de una persona, esta tiene que ser interrogada en el juicio oral. Este interrogatorio no puede ser
reemplazado por la lectura de un documento o declaración escrita anterior.
Las leyes nacionales establecerán las excepciones a este principio por razón de imposibilidad o grave dificultad
350 de su reproducción”.
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 383

registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre

otras (en rigor, nos encontramos frente a la oralización de la prueba preconsti­
tuida, que constituye una excepción al principio de producción de la prueba en
el juicio -al igual que la prueba anticipada- y se define como la fuente de prueba
que se asegura porque será imposible su reproducción en el juicio; la fugacidad y
la irreproducibilidad como componentes de su existencia).

IV, La prueba documental en la jurisprudencia comparada y nacional

La Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado por el valor probatorio de
las fotografías como prueba documental en estos términos(12):

“La fotografía es un medio probatorio documental de carácter representativo, que

muestra un hecho distinto a él mismo, el cual emerge del documento sin que tenga
que hacerse un ejercicio de interpretación exhaustiva de su contenido. Esto significa
que la representación debe ser inmediata, pues si a simple vista la fotografía mues­
tra una variedad de hechos posibles, ‘ella formará parte de la prueba indiciaria, ya
que está contenida en la mente de aquel (el intérprete), y no en el objeto que la docu­
menta, advirtiéndose en esta misma sentencia T-269 de 2012 que el juez debe valerse
de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto’, tal como dis­
pone la preceptiva procesal penal.

Al igual que otro documento y que el dictamen pericial, la fotografía es un medio

que el juez está en la obligación de valorar dentro del conjunto probatorio, siguiendo
las reglas de la sana crítica. Por ser un documento, se determinará si es privado o
tiene las connotaciones para ser asumido como público y se verificará su autenticidad
y genuinidad, conforme a la preceptiva correspondiente. El valor probatorio de las
fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal, sino de la posibilidad
de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen o atri­
buyen, y no otros diferentes, posiblemente variados por el tiempo, el lugar o el cam­
bio de posición, lo que, como se indicó, obliga al juzgador a valerse de otros medios
probatorios y a apreciar razonadamente el conjunto”.

Asimismo, el mismo tribunal se ha pronunciado sobre los correos electrónicos como

documentos y ha formulado una distinción entre registro y sustracción del mismo, vale
decir(13): “Una cosa es compartir una cuenta de correo electrónico y otra muy distinta regis­
trar el correo del otro, sustraerlo, y presentarlo como prueba en proceso judicial, todo ello
sin el consentimiento de la parte a quien se encontraba dirigido el mismo. En efecto, una
cosa es el consentimiento que pueda existir, como permisión para acceder a comunicaciones

(12) ' Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-930A/13 (Expediente T-4010962. Demanda de acción de
tutela instaurada por Ana María Mendoza Pérez y otros contra el Tribunal Administrativo de Arauca y otro,
ponencia realizada por Nilson Pinilla).
(13) Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-916/08 (Expediente T-1817308. Demanda de acción de tutela
promovida por Cesar Augusto Henao Vásquez, quien actúa por intermedio de apoderado, contra el Juzgado
Once de Familia de Medellín y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, con
citación oficiosa de la señora Margarita María Silva Gaviria, como tercero con interés, ponencia Clara Inés
Vargas Hernández). 351
 ART. 383 EL JUZGAMIENTO

privadas, como es el caso de los mensajes de datos, y otra completamente diferente, es la

aptitud probatoria cuando son allegados a un proceso judicial, sin el seguimiento de los
parámetros que el ordenamiento constitucional y legal establecen, y claro está, siempre y
cuando la actividad que realiza el Estado para acceder a ellos, no constituya una vulnera­
ción iusfundamental

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú ha emitido pro­
nunciamientos en relación con el examen realizado a los peritos, estrictamente, a la orali-
zación de la pericia sin haber convocado al perito responsable para el examen(14), ante ello
se precisó que: “(...) respecto a la pericia psicológica practicada al acusado (...) que fue ora-
lizada durante el juzgamiento, cabe señalar que si bien de acuerdo al artículo trescientos
ochenta y tres apartado uno literal c) del Código Procesal Penal, tal actuación no debió
efectuarse, sin embargo, se debe tener en cuenta que ante ello la defensa técnica del acu­
sado no objetó su admisión, incorporación y su consecuente actuación, y por el contrario
permitió que se actúe dicha prueba sin efectuar observación alguna. Ante esta situación
el punto a dilucidar es determinar si el indicado medio de prueba es o no decisivo, para
lo cual se acudirá al método de la supresión hipotética: la prueba será decisiva y su validez
afectará de manera fundamental a la motivación cuando, su supresión o reposición mental,
genera conclusiones necesariamente distintas, hipótesis que no se da en el presente caso,
pues la decisión adoptada persiste aún si se admitiera la indicada actuación, por basarse en
otros elementos de cargo idóneos para sustentar el juicio de culpabilidad (...)”.

Así también, se pronunció sobre la lectura de prueba documental constitutiva de

declaración sumarial de testigo como un acto extraordinario y excepcional(15), a saber: “Si
bien no existe identidad absoluta entre el ofrecimiento de una prueba personal y el ofre­
cimiento de una prueba documental, es evidente que en el caso de autos lo que el fiscal
perseguía era incorporar un elemento de prueba vital: la exposición de hechos por una
persona determinada. La excepcionalidad en la admisión de la lectura de una declaración
sumarial de un testigo se basa en argumentos de urgencia y excepcionalidad, por lo que
en caso que estos presupuestos no se presenten es indispensable que el testigo concurra al
acto oral para que exponga lo que sabe acerca de los hechos enjuiciados. En consecuen­
cia, la insistencia del testimonio personal en el acto oral, en esas condiciones de rechazo
del acta de declaración sumarial, muy bien puede ser invocada en la oportunidad prevista
en el artículo trescientos setenta y tres, apartado dos, del nuevo Código Procesal Penal”.

^ BIBLIOGRAFÍA
BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio (2011). L it ig a c ió n p e n a l. J u i c i o o r a l y p r u e b a . Bogotá: Ibáñez; BERG-
MAN, Paul (2006). L a d e fe n sa e n ju ic io . Buenos Aires: Abeledo-Perrot; GÓMEZ URSO, Juan Facundo (2011).
E l j u i c i o o r a l. Buenos Aires: Hammurabi; MARTÍNEZ MALAVER, José Manuel (2013). L a p r u e b a p e r i c i a l
en e l a c to m édico en e l s is t e m a a c u s a to r io . Bogotá: Ibáñez; ROMERO SOTO, Julio y ROMERO ÁLVAREZ,
Rocío (2003). T é c n ic a j u r í d i c a d e in v e s tig a c ió n p e n a l e in te r r o g a to r io . Bogotá: Librería Ediciones del Profesional.

(14) Casación N ° 96-2010-Huaura, de fecha 3 de mayo de 2011, fundamento jurídico 5.

352 (15) Casación N ° 10-2007-La Libertad, de fecha 29 de enero de 2008, fundamento jurídico 6.
AJÍfciiI# 3§4c» Trámite de la oralisaeióm
1 La orahzación tendrá tugar cuando, indistintam ente■, lo pida ei fiscal o ios defen­
sores. La oralizacíón se realizará por su orden, iniciándola el fiscal, continuándola,
el abogado del actor civil y del tercero civil, y culminando el abogado del acusado.
Quien pida oralizacíón indicará el folio o documentos y destacará oralmente el
significado probatorio que considere útil.
2. Cuando los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podrá prescindir de
su lectura íntegra. De igual manera, se podrá prescindir de la reproducción total
de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenándose su lectura
o reproducción parcial.
3. Los registros de imágenes, sonidos o en soporte informático podrán ser reproducidos
en la audiencia, según su form a de reproducción habitual.
4. Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos, el juzgador
concederá la palabra por breve término a las partes para que, si consideran nece­
sario, expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido.

Concordancia:
CPP: art. 383.

B enji Gregory E spinoza R amos

I. La oralizacíón del documento

El artículo 384 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) establece que el meca­
nismo de actuación de la prueba documental es su lectura o exhibición, la cual supone
partir por el significado probatorio del oferente del documento (esto es, que acredite la
pieza documentarla en su teoría del caso) para seguidamente realizar un debate sobre este.

La reproducción de la referida prueba depende del tipo de documento. Así pues, con­
forme al artículo 384, inciso 4, del CPP, en caso de que se traten de registros de imágenes,
sonidos o en soporte informático, podrán ser reproducidos en la audiencia conforme se
realiza habitualmente. De modo que no hay una reproducción determinada y encasillada
a un encaje rígido, sino que se trata de que la información fluya para persuadir al juez.
Consideramos que el debate sobre el documento debe alcanzar la legitimidad, la autenti­
cidad y el contenido de este(1).

El artículo 384, inciso 2, del CPP, permite que no se dé lectura íntegra al documento,
lo que es admitido por otras legislaciones donde se refieren a una lectura parcial de los
documentos, previamente convenida por las partes, cuando se trate de documentos volu­
minosos o grabaciones extensas. Esta regulación se hace con la flexibilidad y la dinámica
del juicio, siempre que no se obvien las partes relevantes del documento.

(1) Si bien la disposición procesal -artículo 384, inciso 4, del CPP- solo se refiere a la “explicación, aclaración,
refutación o pronunciamiento sobre el contenido”, consideramos que el debate debe comprender también a la
legitimidad y a la autenticidad u originalidad del documento. 353
 ART. 384 EL JUZGAMIENTO

IL La autenticidad del documento

El debate sobre la autenticidad del documento no debe limitarse a la etapa interme­
dia, sino que es fundamental de cara a la valoración de los jueces. No debemos confundir
la discusión sobre proposición de prueba -que tiene lugar en fase intermedia ante el juez
de investigación que solo decide admitir o decretar el material probatorio- con el debate
sobre valoración de prueba -que tiene lugar en el juicio ante el juez que actúa y le da valor
al material probatorio-.

Al respecto, el Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, en el artículo 316,

establece que los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su
origen. Del mismo parecer son las legislaciones salvadoreña® y chilena® que exigen que
el debate del documento inicie por la “indicación de su origen”, y esa discusión sobre la
originalidad del mismo constituye el punto de partida del debate por su autenticidad.

Así, la Corte Suprema se ha referido a la autenticidad de un documento u objeto. El

tribunal ha establecido que existen seis formas de autenticarlo o garantizar su originali­
dad, a saber: i) la autoautenticación, ii) el marcado, iii) el testimonio, iv) la pericia, v) el
acta que cumpla con las exigencias normativas tanto legales como reglamentarias y vi) la
cadena de custodia®.

Por testimonio se entiende al procedimiento por el cual el testigo (llamado “testigo de acre­
ditación”) reconoce el cuerpo del delito como auténtico, por ejemplo, a través de fotografías®.

En este sentido -como lo hemos destacado al comentar los artículos 382 y 383 del
CPP previamente-, consideramos que la mayoría de los documentos debe ingresar con un
testigo de acreditación, dado que todo documento se reconduce a su ser humano creador,
que documentó esa actividad, que colmó en el documento la representación de un acto o
una declaración de voluntad, de modo que solo a él -y no al frío documento- se le puede
confrontar a cabalidad sobre cómo creó o se originó el documento. Excepcionalmente,
cuando no se pueda contar con un testigo de acreditación (ya que debe tratarse de un tes­
tigo idóneo para este propósito®) podrá recurrirse a otros mecanismos de autenticación
para asegurar la indemnidad y la identidad del documento.

1. El testigo de acreditación del documento como garantía

de la “impresión personal” para el juzgador
En concordancia con lo expuesto, debemos repetir la premisa básica del juicio en el
modelo acusatorio: debe buscarse el ingreso del documento con un órgano de prueba. No

(2) El artículo 248 del Decreto N ° 733 de El Salvador señala que los documentos serán leídos y exhibidos en la
audiencia, “con indicación de su origen”. Tanto más, los artículos 249, 250 y 252 concretan como método de
autenticación a la cadena de custodia, estableciendo que su ruptura será valorada por los jueces.
(3) El Código Procesal Penal chileno -Ley N ° 19696- establece en el artículo 333 que “los documentos serán
leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen”.
(4) Acuerdo Plenario N ° 6-2012/CJ-116, sobre la cadena de custodia y los efectos jurídicos de su ruptura.
(5) Acuerdo Plenario N ° 6-2012/CJ-116, sobre la cadena de custodia y los efectos jurídicos de su ruptura.
(6) ESPINOSA ACUNA, David (2011). Las técnicas del juicio oral, Bogotá: Carrera, p. 112. “[E}1 abogado que
quiera presentar material probatorio deberá asegurarse que su testigo sea idóneo para lograr ingresar este
354 material como evidencia”.
LA ACTUACION PROBATORIA ART. 384

solo para resguardar los principios de oralidad y la contradicción, sino principalmente la

inmediación probatoria.

La inmediación que permite al juez formar su convicción sobre la base de la prueba

que se descubre frente a sus ojos es lo que en Argentina se ha denominado el juicio irreem­
plazable de la “impresión personal”.

A tal efecto, la Corte Suprema de la Nación Argentina, en el célebre caso Casal, señaló
que: “Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito,
sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada principal­
mente a los testigos. De cualquiera manera es controlable por actas lo que estos deponen.
Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal”(7).

Dicho esto, y si el documento no ingresara con el órgano de prueba, lo que corresponde

es seguir el procedimiento de oralización. Por lo demás, conforme lo establece el artículo
316 del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, “[t]odos los elementos de con­
vicción podrán ser presentados a los peritos y a los testigos durante sus declaraciones, quie­
nes podrán ser invitados a reconocerlos o a informar sobre ellos lo que fuere pertinente”.

IIL Colofón: el uso de documentos con finalidades

distintas en el juicio
A manera de colofón, es importante destacar los distintos usos que pueden impri­
mirse al documento en el juicio oral. Sobre todo, el mal uso que puede realizarse al “docu-
mentizar” el juicio oral.

Al respecto, Decastro comenta esta práctica difundida e inadecuada, a saber: “En la

audiencia de formulación de acusación el fiscal descubre en sus partes la carpeta que con­
forma su caso; pareciera que con el cambio de sistema se produjo una especie de asimilación
o equivalencia entre ese legajo de documentos y lo que se denominaba ‘expediente’ en la
práctica forense correspondiente a las anteriores regulaciones procesales, lo cual, sumado a
una errada concepción del actual sistema, ha contribuido a que los intervinientes perciban
el juicio oral como una oportunidad para ‘reconstruir’ esa carpeta mediante la introducción
a cuenta gota, y con la aprobación del juez, de todos los ‘documentos’ que la componen”.

Al analizar esta curiosa práctica, se denota el deseo de “desarmar” el expediente en

la audiencia respectiva donde se deban descubrir uno a uno sus componentes para luego
“rearmarlo” en la audiencia de juicio oral mediante la introducción de cada una de sus
partes mediante “testigos de acreditación”.

Este afán por introducir todo al juicio oral es comprensible por cuanto el “expediente”
otorgaba seguridad psicológica a los operadores jurídicos del anterior sistema mixto-escri-
tural; la costumbre de lo escrito y la novedad de la utilización del “registro” para recoger
las manifestaciones orales hace que la actual regulación genere inseguridad y poca con­
fianza en el interviniente por la dificultad de consulta del registro, la rapidez de la actua­
ción y la carencia de unas destrezas cognitivas que eran innecesarias en el anterior sistema

(7) La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, fallos: 328:3399, caso Casal. 355
 ART. 384 EL JUZGAMIENTO

pero Imprescindibles en el actual: buena memoria, rapidez de pensamiento, facilidad de

expresión y capacidad de persuasión oral, entre otras.

Y también se percibe en los jueces, las más de las veces, una actitud complaciente con
la introducción, por las partes, de la mayor cantidad posible de información documental,
la cual se filtra hacia la valoración del testimonio oral, pues junto con este se introduce un
“testimonio documental” que termina haciendo parte de la actuación®.

Para frenar esta mala práctica, los litigantes deben -como aconsejan Baytelman y
D uce- delimitar qué uso le dispensan al documento: como prueba real, demostrativa o
como declaración previa; esto es, si el documento tiene un valor independiente o no. Los
profesores chilenos enseñan: “Si la parte pretende que el documento ofrece valor probato­
rio independiente para acreditar las proposiciones fácticas, entonces se trata estrictamente
de prueba documental, y debe ser tratada como tal”.

En cambio, si el documento no es ofrecido por su valor probatorio independiente,

sino por su utilidad para ilustrar el testimonio, entonces la prueba sigue siendo el testimo­
nio. Esto puede ocurrir, por ejemplo, con diagramas o mapas que representan lugares físi­
cos, que no están hechos a escala, y que son utilizados en el juicio con el solo fin de ilus­
trar otros aspectos de la escena que representa (no dimensiones, sino, por ejemplo, posi­
ciones o desplazamientos)”®.

^ BIBLIOGRAFÍA
BA Y TELM A N , Andrés y D U CE, Mauricio (2011). Litigación penal. Juicio oral y prueba. Bogotá: Ibáñez;
D ECA STRO , Alejandro (2009). “El uso de documentos y escritos en la audiencia de juicio oral”. En: Revista
Jurídica Online. Guayaquil: Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, pp. 409-435. Recuperado de:
< [Link] documentos-y-escritos.
pdf> ; ESPIN O SA A C U N A , David (2011). Las técnicas del juicio oral. Bogotá: Carrera.8

(8) DECASTRO, Alejandro (2009). “El uso de documentos y escritos en la audiencia de juicio oral”. En: Revista
Jurídica Online. Guayaquil: Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, p. 2. Recuperado de: < https://
[Link]/wp-content/uploads/2009/02/[Link]>.
356 (9) BAYTELMAn, Andrés y DUCE, Mauricio (2011). Litigaciónpenal. Juicio oral y prueba. Bogotá: Ibáñez, p. 252.
artículo 385,- Oíros medios de prueba y prueba de oficio
1. Sí para conocer ¿o: hechor, siempre que sea- posible, que no se halla (sic) realizado
dicha diligencia en la investigación preparatoria o esta resultara manifiestamente
insuficiente, eljuez penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los Ínter-
vinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción,
disponiendo'las medidas necesarias para llevarlas a cabo.
2. E l ju ez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas,
podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios proba­
torios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles
p a ra esclarecer la verdad. E l ju ez p en al cuidará de no reem plazar por este medio
la actuación propia de las partes.
3. L a resolución que se emita en ambos supuestos no es recurrible.

Concordancias:
CPP: arts. 192 al 194.

R aúl M arino Palomino A maro

I. Inspección o reconstrucción de los hechos

El estadio procesal que corresponde al contenido de la norma en comentario es la
etapa del juicio oral, y se aplicará luego de haberse cumplido la lectura o reproducción de
los documentos (oralización).

El artículo 385, inciso 5, del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) autoriza la
realización extraordinaria, siempre que todavía esta sea posible, previo debate de los inter-
vinientes y en sede del juicio oral, de diligencias de inspección judicial o de reconstrucción,
que deben ser ordenadas de oficio por el juez de juzgamiento o requeridas por el Minis­
terio Público; siendo el propósito de las aludidas diligencias de investigación el “conocer
los hechos”.

Al respecto, debemos precisar que no es menos preocupante que la legislación autorice

el ofrecimiento y la actuación de prueba excepcional, y que esta sea de oficio en la etapa
del juicio oral, peor aun cuando la justificación es “conocer los hechos”. De donde surgen
inmediatamente las siguientes interrogantes, ¿por qué no se archivó oportunamente la inves­
tigación precedente si no se logró en la misma “conocer los hechos”?, ¿por qué el juez de
investigación preparatoria no sobreseyó la causa durante la etapa de control de acusación?

Asimismo, si el ofrecimiento y la actuación de la inspección judicial y/o la recons­

trucción en juicio oral surge únicamente como iniciativa e interés del juez, se estaría vul­
nerando el equilibrio procesal, así como los parámetros impuestos por el principio acusa­
torio, el principio de igualdad y, por supuesto, la adversariedad procesal requerida.

Del mismo modo, si el ofrecimiento y actuación de dichas diligencias de inspección

y/o reconstrucción es requerido por el Ministerio Público, se estaría constatando una vez
más que su acusación precedente no tuvo que haber calificado para justificar el juicio oral
en curso.
 ART. 385 EL JUZGAMIENTO

No hay que olvidar que el propio derecho de defensa se ve afectado con la inclusión
oficiosa de la prueba en juicio oral, pues se entiende que su ejercicio eficaz y estrategia para
enfrentar el juicio, al perfilarse antes de este, se desarrolla sobre el marco de la acusación
fiscal; tesis fiscal que no incluía dicha información fáctica en su imputación.

Por otro lado, también se autoriza legislativamente la inspección y/o reconstrucción

de oficio a pedido del juez en el estadio del juicio oral aludido, cuando dichas diligencias
judiciales “resultarán manifiestamente insuficientes”. Se entiende en este caso que en sen­
tido estricto es de ampliarse las diligencias de inspección y/o reconstrucción ya realiza­
das durante la investigación preparatoria, con el propósito de “conocer los hechos”. Al res­
pecto nos remitimos a los literales anteriores en lo pertinente, pues una vez más frente al
desconocimiento de los hechos nunca tuvo que aprobarse la acusación fiscal precedente,
ni menos darse curso al juicio oral.

Es necesario recordar que, el artículo 192 del CPP, al regular el ofrecimiento y el

desarrollo de las diligencias de inspección judicial y reconstrucción durante la investiga­
ción preparatoria, precisa que la “inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros
efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas”, y por
otro lado, la “reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectuó, o
pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas. No se obligará
al imputado a intervenir en el acto, que deberá practicarse con la mayor reserva posible”.

Sin perjuicio de lo anterior, en lo que se refiere a las observaciones formuladas al

ofrecimiento de la prueba excepcional por parte del Ministerio Público y/o a la prueba de
oficio ofrecida por el juez, es conveniente tener presente que la excepcionalidad del ofre­
cimiento de la inspección a nivel del juicio oral, conforme al artículo 385, inciso 1, ten­
dría por razones de sistematicidad verse limitado a los parámetros expresamente dispues­
tos para dicha diligencia en el artículo 192 del CPP, por lo que sería necesario que el juez
al disponer y autorizar la excepcionalidad tendría que justificar su decisión apreciando el
tiempo transcurrido y exponiendo motivos razonables sobre la utilidad y la pertinencia
del ofrecimiento y la actuación probatoria propuesta.

Sin perjuicio de la interpretación sistemática de lo pertinente entre los artículos 192

y 385 del CPP, es interesante advertir que el ofrecimiento de la reconstrucción y su actua­
ción se encuentran supeditados a las “declaraciones y demás pruebas actuadas”, conforme
precisa el artículo 192. Entonces, si el propósito de la autorización del artículo 385, inciso
1, es “conocer los hechos”, y el juez de juzgamiento ya tiene alguna referencia de ellos por
las actuaciones probatorias desarrolladas durante el juicio hasta el momento que dispone
la actuación excepcional de la reconstrucción, ¿estará facultado el juez para valorar (de
forma adelantada) las pruebas actuadas para así justificar la actuación oficiosa y/o excep­
cional de la reconstrucción?, pues recordemos que la misma debe desarrollarse sobre las
“declaraciones y demás pruebas actuadas”, ¿no es que las pruebas recién se examinan indi­
vidual y conjuntamente en la etapa de deliberación y/o sentencia, y en el marco de lo pre­
visto en el artículo 393 del CPP? Nuestra apreciación al respecto es que la prueba de ofi­
cio y excepcional a nivel de juicio oral siempre va generar anormalidades y vulneraciones
al debido proceso y a la racionalidad de la actividad procesal.

358
LA ACTUACIÓN PROBATORIA ART. 385

Resultan interesantes las conclusiones de Cruz Vegas(1), quien advierte que el ofre­
cimiento de prueba de oficio por el juez violenta, entre otros derechos y garantías, la pre­
sunción de inocencia del procesado, pues frente a la duda el juez tiene la obligación de
absolver y no dirigir su actividad por las sendas del juez inquisidor de modelos procesales
que deberían olvidarse®.

Con este inciso 2 se faculta al juez durante el juicio oral, que de manera excepcional
y una vez culminada la recepción de las pruebas, discrecionalmente de oficio o a pedido
de parte se disponga la actuación de nuevos medios probatorios, si en el curso del debate
aquellos resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. La
norma, asimismo, advierte que el juez cuidará de no reemplazar por ese medio la actua­
ción propia de las partes.

II. ¿Qué se entiende por “nuevos medios de prueba”

y “nuevos medios probatorios” ?
El artículo 373, inciso 1, del CPP entiende como “nuevos medios de prueba” aquellos
que las partes recién han conocido con posterioridad a la audiencia de control de acusa­
ción, y que entonces son ofrecidas luego de culminado los alegatos preliminares (de aper­
tura) del juicio oral, por supuesto en tanto sean pertinentes, útiles y conducentes.

Por otro lado, el artículo 385, inciso 2, utiliza el concepto “nuevos medios proba­
torios”, aludiendo a aquellos que de manera excepcional el juez penal podrá disponer su
actuación de oficio o a pedido de parte, una vez culminada la recepción de las pruebas en
juicio oral, en tanto resultaren indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la
verdad, debiendo el juez tener el cuidado de no reemplazar por este medio la actuación
propia de las partes.

En el contexto anterior habría que precisar primero que los “nuevos medios de prueba”
del artículo 373, inciso 1, del CPP no se refieren a los “nuevos medios probatorios” del
artículo 385, inciso 2, del CPP.

Los “nuevos medios probatorios” del artículo 385, inciso 2, del CPP aparecen y son
conocidos recién por las partes en el curso del debate del juicio oral, pues estos no pudie­
ron ser ofrecidos en la acusación fiscal (o al absolverse esta), y tampoco luego de culmina­
dos los alegatos de apertura del juicio oral.

La posibilidad de que la admisión de los aludidos “nuevos medios probatorios” del

artículo 385, inciso 2, del CPP, en tanto sean ofrecidos por las partes, y particularmente12

(1) CRUZ VEGA, Guillermo (2011). “¿Para mejor resolver? Crítica a prueba de oficio”. En: Juicio oral: problemas de
aplicación del Código Procesal Penal de 2004■ Lima: Gaceta Jurídica, pp. 174-176.
(2) En sentido similar, ARBULU MARTÍNEZ señala que: “(...) la prueba de oficio o no llegará a esclarecer nada
o simplemente inclinará la balanza a favor de algún sujeto procesal, puesto que el descubrimiento de la verdad
no es una actividad académica sino que tiene efectos en el juicio. Entonces, cuando el juez actúa una prueba
de oficio, sienta las bases para quebrar la imparcialidad judicial, y entonces retornamos aunque sea marginal­
mente al juez inquisidor, al averiguador de la verdad”. ARBULU MARTÍNEZ, Víctor (2012). “La búsqueda
de pruebas y la restricción de derechos en el nuevo Código Procesal Penal”. En: La prueba en el Código Procesal
Penal de 2004. Lima: Gaceta Jurídica, p. 165. 359
 ÁRT. 385 EL JUZGAMIENTO

aludiendo a los del Ministerio Público, revelaría que la tesis planteada en la acusación fis­
cal no gozaba de la capacidad de rendimiento suficiente para justificar el juicio oral en
curso, ya que con los “nuevos medios probatorios” deben resultar -según la prescripción
de la norma- cualitativamente “indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer
la verdad”, por lo que su admisión tardía y subsecuente actuación violenta la garantía de
preclusión procesal, la imparcialidad judicial y de manera aún más intensa e importante
en nuestro concepto, se violenta el derecho de defensa en lo que se refiere al conocimiento
de la imputación concreta a nivel fáctico, la misma que debe quedar definida a nivel de la
acusación y que es la base sobre el que se desarrolla el juicio oral, y a su vez afecta la estra­
tegia de la defensa, debido a que obviamente partió de una base fáctica que se ve alterada
por dichos “nuevos medios probatorios” cualitativamente tan importantes.

Ahora bien, es evidente que los aludidos “nuevos medios probatorios” del artículo
385, inciso 2, del CPP resultan teóricamente innecesarios para ser ofrecidos por la parte
acusada, toda vez que el Ministerio Público es el responsable y tiene el deber de la carga
de la prueba, e incluso su obligación es indagar los hechos, y no solo los que acrediten la
responsabilidad del procesado, sino también aquellos hechos que determinen y acrediten
su inocencia (artículo IV del Título Preliminar del CPP). Hay que advertir del mismo
modo que obra a favor del procesado y a efectos de viabilizar su absolución la insuficiencia
de pruebas e incluso el principio del in dubio pro reo, por lo que es el Ministerio Público,
como parte acusadora, la única que se ve beneficiada con la autorización prevista en la
norma en comentario.

Por supuesto que la práctica procesal requiere para evitar contingencias que muchas
veces la defensa, para “asegurar” su pretensión, aporte prueba de descargo; razón por la
cual se podría utilizar a su favor la posibilidad probatoria que autoriza el artículo 385,
inciso 2, del CPP.

Asimismo, el inciso en comentario pretende justificar los “nuevos medios probato­

rios” precisando que serían viables en tanto “en el curso del debate resultasen indispensa­
bles o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad”. Es evidente que siempre los “nue­
vos medios probatorios” son beneficiosos únicamente para las expectativas del Ministerio
Público, incluso cuando el juez sea quien de oficio los ofrezca, pues si la “verdad” aún no
está suficientemente esclarecida, como precisa la norma, la parte acusada -en razón de que
se encuentra garantizada por la presunción de inocencia- no tendría necesidad de recurrir
a ella, pues su absolución sería inminente.

La última parte del inciso 2 en comentario prescribe que: “el juez penal cuidará de
no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”, obviamente alude al ofre­
cimiento de la prueba de oficio por parte del juez; sin embargo, dicha previsión resulta
en sí misma contradictoria, imprecisa y subjetiva, pues el solo hecho de autorizar el ofre­
cimiento de prueba de oficio ya supone el reemplazar la actuación propia de las partes en
un contexto procesal de un modelo acusatorio y adversarial®; asimismo, la autorización3

(3) Es interesante lo expuesto en la sentencia de segunda instancia, de fecha 17 de julio de 2007, recaída en el
Expediente N ° 2007-00469-59-1308-JR-PE-l-Huacho, que señala lo siguiente: “[E]n el juicio oral de oficio
el colegiado ha incorporado el examen del médico legal (...), sin embargo la actuación del colegiado en
360 mayoría desnaturaliza el nuevo proceso procesal penal por cuanto en dicha actuación se reemplaza
L/mXTUACIOI I PPJDB/..TOKIA ART. 385

por imprecisa y subjetiva no permite definir el marco de la atribución concedida al juez al

respecto, lo que siempre quedará a su discreción y “mejor saber y entender”.

Finalmente, el inciso 3 al prescribir que la resolución que se emita en ambos supuestos

no es recurrible, en alusión a las previsiones de los incisos 1 y 2, respectivamente, impide la
interposición del recurso impugnatorio en el mismo acto y en el transcurso de la audien­
cia; sin embargo, consideramos que dicha decisión sí puede ser motivo de impugnación
al recurrirse la sentencia.

^ BIBLIOGRAFÍA
CRUZ V EG A , Guillermo (2011). “¿Para mejor resolver? Crítica a prueba de oficio”. En: Juicio oral: proble­
mas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004- Lima: Gaceta Jurídica; A R B U LÚ M A R T ÍN E Z , Víctor
(2012). “La búsqueda de pruebas y la restricción de derechos en el nuevo Código Procesal Penal”. En: La
prueba en el Código Procesal Penal de 2004. Lima: G aceta Jurídica.

JURISPRUDENCIA
No resulta sostenible por la defensa del acusado la existencia de una afectación a su derecho a contradecir la
prueba por el hecho de no haber acudido los peritos, pues frente a la imposibilidad puesta de manifiesto en el jui­
cio oral, las partes procedieron a oralizar las pericias científicas generándose el debate correspondiente, ingre­
sando dicha información al debate contradictorio, lo que ha sido tomado para la valoración correspondiente. Exp.
N ° 2008-2063-25-1601-JR-PE-l-Trujillo.

a las partes, ofreciendo, admitiendo y actuando prueba no ofrecidas en la etapa correspondiente por
ninguna de las partes” (el resaltado es nuestro). 361
 TITULO ¥
LOS ALEGATOS FINALES

Artículo 386.- D e sa r r o llo de la discusión final(A)

L Concluido el dehate probatorio, la discusión fin a l se desarrollará en el siguiente
orden:
a) Exposición oral del fiscal;
b) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil;
c) Alegatos del abogado defensor del acusado;
d) Autodefensa del acusado.
2. No podrán leerse escritos, sin perjuicio de la lectura p arc ial de notas p a ra ayudar
a la memoria o el empleo de medios gráficos o audio-visuales p ara una mejor ilus­
tración a l juez.
3. Si está presente el agraviado y desea exponer, se le concederá la p alab ra, aunque
no haya intervenido en el proceso. En todo caso, corresponderá la últim a p alab ra
a l acusado.
4. E l ju ez p en al concederá la p alab ra por un tiempo pru den cial en atención a la
naturaleza y com plejidad de la causa. A l fin alizar el alegato, el orador expresará
sus conclusiones de un modo concreto. En caso de m anifiesto abuso de la p alab ra,
el ju ez p en al llam ará la atención a l orador y, si este persistiere, podrá fijarle un
tiempo lím ite en el que indefectiblemente d ará por concluido el alegato.
3. C ulm inada la autodefensa del acusado, elju ez p en al declarará cerrado el debate.

Concordancias:
CPP: arts. 71 inc. 1, 424 inc. 5.

P edro M iguel A ngulo A rana

I. Alegato final del fiscal

El alegato final que debe efectuar el representante del Ministerio Público, conforme
lo establece el Código Procesal Penal (en adelante, CPP), constituye el inicio de lo que se
denomina como discusión final, y que también comprende a los alegatos del actor civil, el
tercero civilmente responsable y del abogado defensor.

La norma en su artículo 386, inciso 1, literal a) denomina al alegato final del fiscal
como “exposición oral”. El alegato oral del fiscal se encuentra previsto en el artículo 387
del CPP, esta norma tiene como prerrequisito que el fiscal considere que en el juicio oral se
han probado los cargos materia de acusación, caso contrario, debería retirar la acusación.

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N ° 30076, publicada el 19-08-2013.
362
LOS ALEGATOS FINALES ART. 386

Considerando que el nuevo modelo procesal posee una clara tendencia acusatoria y
se rige por el principio de oralidad, parece lógico y razonable que se prohíba, en los alega­
tos finales, la lectura de los escritos; sin embargo, asumiendo también el paso de la tecno­
logía en los procesos, donde han surgido procesos especialmente complejos, se permite la
lectura parcial de notas para ayudar a la memoria y el empleo de medios gráficos o audio­
visuales (artículo 386, inciso 2).

La norma, además, permite la discrecionalidad del juez con respecto a otorgar la pala­
bra, “por un tiempo prudencial”, y considerando “la naturaleza y complejidad de la causa”
(artículo 386, inciso 4), ello no supone establecer un tiempo estándar para cualquier caso,
sino que deberán responder a la extensión y dificultad de cada caso en particular.

Ante los excesos o abusos del uso de la palabra, se deja la posibilidad, primero, de que
el juez llame la atención y que, en un segundo caso, delimite un tiempo para el uso de la
palabra. Tales mecanismos los empleará dosificadamente, el primero ante un “manifiesto
abuso de la palabra concedida” (llamada de atención) y el segundo, ante la persistencia de
tal abuso. Solo en este segundo caso limitará el uso de la palabra (artículo 386, inciso 4).

Así, lo referido constituye un marco aplicable a todos los oradores, en la etapa de ale­
gatos finales, que comprende -en igualdad de condiciones- también al fiscal, quien posee
la responsabilidad de iniciar la rueda y luego escuchar (sin derecho a réplica) los argu­
mentos que rebaten su tesis, en una situación que podríamos llamar con propiedad “el
momento de la verdad”.

En tal sentido, el fiscal debe hacer un esfuerzo ingente por anticiparse a los argu­
mentos de las defensas, para así posibilitar que sobrevivan sus fundamentos, que según
su punto de vista justifican, conforme a los hechos y el Derecho aplicable, una condena.

Seguidamente, considerando la importancia del alegato final del fiscal es que abor­
daremos su estructura general y cómo debe ser desarrollado, en procura del objetivo de
enervar la presunción de inocencia, y generar certeza en el órgano jurisdiccional, moti­
vando debidamente la condena del inculpado.

El objetivo del alegato final del Ministerio Público, en lo fundamental, es generar cer­
teza en el juzgador con respecto a lo que se hubiera demostrado (la responsabilidad del acu­
sado o los acusados), de modo que se pueda reflejar en la sentencia lo solicitado por el fiscal.

En términos similares, Talavera Elguera expresa que “en función del caso propuesto
inicialmente, el expositor tratará de persuadir al juez sobre la consistencia y verosimilitud
de la solución que plantea”(1). Para conseguir ello, de modo instrumental, se tiene que ata­
car, y del mejor modo destruir, los fundamentos de la defensa, sea apuntando a su núcleo
(contrahipótesis) o poniendo de manifiesto lo errado, ridículo, débil o poco convincente
de sus coartadas y sus descargos, entre otras consideraciones.

Para cumplir tal objeto, el alegato final debe ser fruto de un cuidadoso trabajo, pre­
viamente desarrollado y estratégicamente compendiado para su presentación.

(1) TALAVERA ELGUERA, Pablo (2004). Comentarios a l nuevo Código Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 82. 363
 ÁKT. 386 EL JUZGAMIENTO

Los principios procesales que poseen estrecha relación con los alegatos finales son
los siguientes:
a) Principio de oralídad: Como bien precisa el CPP, la oralidad es un principio
que recorre de modo transversal y, evidentemente, no puede dejar de manifestarse
en un pronunciamiento crucial, como es el último alegato, en el que se resumirá
todo lo actuado y se pedirá la condena de los considerados culpables. El valor de
la oralidad es que se realiza únicamente en inmediación®.

b) Principio de motivación: Este principio resulta fundamental, en el caso del ale­

gato final, ya que el tuétano del mismo, esto es, el pedido que se hace descansa
en la fortaleza de las razones y los argumentos que se puedan exhibir, ya que de
no ser así, el discurso carecerá de cualquier peso y significado.

c) Principio de necesidad: Ese principio orienta al máximo esfuerzo que se ha de

poner en elaborar el alegato final, en tanto este, en su mejor condición funcional
y de eficiencia, constituye un elemento imprescindible a colocar en la balanza,
en pro de una mejor impartición de justicia.

d) Principio de suficiencia: Este principio supone que un alegato final que no agota
su tarea de presentar totalmente lo demostrado no cumple el mínimo estándar
deseado; lo que quiere decir que las conclusiones deben ser expresadas de modo
entero o completo.

II. Alegato final de la defensa

El alegato final, alegato de conclusión o de clausura de la defensa, constituye el último
momento para que el abogado defensor se exprese, ofreciendo sus propias conclusiones, en
las que evaluará la actuación probatoria del juicio oral.

Lo dicho es coherente con el hecho de que, desde el punto de vista de la defensa, el

alegato final es la última oportunidad, antes de la sentencia, para que el defensor se dirija al
órgano jurisdiccional y, conforme a su planteamiento, argumente todo cuanto beneficie al
inculpado a partir de la actuación probatoria, solicitando lo que en tal sentido corresponde.

El CPP le da la posibilidad de exponer, luego de que lo hiciera el fiscal, al abogado de

la parte civil y al del tercero civil (artículo 386, inciso 1, literal c) de modo que estará en
condiciones de examinar aquello que se hubiese vertido en contra de sus intereses.

De otro lado, este Código ha normado en detalle el contenido del alegato de la

defensa (artículo 390), de modo que se esperará que siempre se aborden tales temas, aun­
que sobre todo la defensa estratégica deberá equilibrar entre dos temáticas, la primera será

(2) Vid. GUEVARA PARICANA, Julio Antonio (2007). Principios constitucionales del proceso penal. Lima: Grijley,
p. 125 y ss. “La oralidad, en el proceso penal, constituye un extraordinario medio de comunicación entre las
partes y el juez, inclusive se alza como manifestación de los distintos órganos de prueba. Coincidimos con
Binder cuando dice que en el fondo el mecanismo es simple: si se utiliza la palabra hablada las personas deben
estar presentes (inmediación) y, además, se comunican de un modo que es fácilmente controlable por otras
364 personas (publicidad)”.
LOS ALEGATOS FINALES AMR 386

atender asus propias posibilidades que radican enlapruebay lasegunda, atender acuanto
imputa el fiscal.
Así es que el alegato final no puede eludir su desempeño en función del trabajo que
haya desplegado el fiscal en su propio alegato final.

IIL Alegato final del actor civil

El alegato final por parte del actor civil se perfila en el alegato inicial, en razón del
trabajo efectuado en el juicio oral por el abogado de esta parte y por lo que sea aprovecha­
ble del trabajo realizado por el fiscal.

En el alegato final a favor del actor civil, el defensor deberá hacer un trabajo de cose­
cha, una labor de ordenamiento y construcción, y finalmente de exposición de cuanto le
favorezca. Una cierta ventaja del actor civil es que si tiene un fiscal acucioso podrá bene­
ficiarse de la tarea desplegada por aquel y, en el mejor de los casos, solo tendría que preo­
cuparse por determinar el monto de los daños.

La norma indica los esclarecimientos fundamentales que se esperan por parte de este
defensor. El abogado del actor civil, en función del trabajo efectuado, deberá apuntar el
tema de la reparación civil, a partir del caso en concreto, y su alegato deberá ser coherente
en relación con el trabajo desplegado. En función de lo dicho, la planificación de los ale­
gatos tendrá como eje los siguientes puntos: el agravio causado, la cuantía, así como la
posibilidad material de que se restituya o se pague el precio del bien.

IV. El alegato final del tercero civil

El alegato del tercero civil aparece concretamente delimitado, a diferencia del actor
civil, con respecto a los términos que deberá pronunciarse. La norma no le prohíbe, por
ejemplo, calificar el delito y ello tiene que ver, lógicamente, con su condición, pues com­
parte responsabilidad.

El abogado del tercero civil tiene temas bastante concretos a los cuales referirse, y uno
de ellos es la tipicidad de los hechos atribuidos, sobre la cual deberá centrar su defensa.
Otro será el de la antijuridicidad del hecho, que podrá aceptarse la tipicidad o podrían
argumentarse causas absolutorias.

Lo que también podría realizar el abogado del tercero civil es la refutación de solida­
ridad, negando la naturaleza del vínculo. Y, finalmente, si no puede negarse ni la produc­
ción del ilícito ni la ligazón personal que genera la responsabilidad civil solidaria, podría
entonces discutirse la magnitud del daño causado y el monto de la indemnización solicitada.

V. Autodefensa
En el Título V de la Sección dedicada al Juzgamiento, el último artículo aparece
dedicado a normar la última actuación posible, referida a la autodefensa, mediante el cual
el acusado podrá exponer lo que estime conveniente (artículo 391).
 ART. 386 EL JUZGAMIENTO

Tal exposición será posible que se realice si únicamente después que se hubieran efec­
tuado todos los alegatos orales que permite nuestra norma adjetiva, se tiene como objetivo
ofrecer un panorama completo de los hechos discutidos al juez.

El uso de la palabra, aunque no lo explica la norma, se encuentra regulada a favor

del acusado para que este pueda dirigirse al juez o el colegiado, teniendo así una presen­
cia mucho más participativa con relación a los hechos. Por ello, lo recomendable es que el
imputado tome la palabra si acaso puede comunicarse con soltura, buena expresión y sin­
ceridad; lo que ciertamente sería apreciado en su beneficio por los magistrados.

En otras palabras, el imputado no debería hablar, solo a partir de consideraciones

tales como que ello es lo que se esperaría o solo porque lo desea hacer o a partir de que lo
considera bueno.

La autodefensa es expresión de una posición privilegiada, tal como lo es el ejercicio

de la palabra final, antes de la sentencia y después de haber escuchado la fundamentación
de los cargos.

Concluido el debate final, la causa quedará expedita para el dictado de la sentencia,

y en consecuencia, el juez formalmente debe declarar que ha finalizado tal etapa.

^ BIBLIOGRAFÍA
G U EV A RA PA RICAN A , Ju lio Antonio (2007). Principios constitucionales del proceso penal. Lima: Grijley;
TA LAYERA ELG U ER A , Pablo (2004). Comentarios a l nuevo Código Procesal Penal. Lima: Grijley.

366
Artículo 387.“ Alegato oral del fiscal
1. El fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de
la acusación escrita, la sustentará oralmente, expresando los hechos probados y las
pruebas en que se fun dan , la calificación ju ríd ica de los mismos, la responsabili­
d ad p en al y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del tercero civil,
y concluirá precisando la pen a y la reparación civil que solicita.
2. S i elfisc a l considera que deljuicio han surgido nuevas razones p a ra pedir aumento
o disminución de la pen a o la reparación civil solicitadas en la acusación escrita,
destacará dichas razones y ped irá la adecuación de la pen a o reparación civil.
De igu al m anera, en mérito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la
imposición de una m edida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera
producido el debate contradictorio correspondiente.
3. El fiscal, en ese acto, podrá efectuar la corrección de simples errores m ateriales o
incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputación
n iprovoque indefensión y, sin que sea considerada una acusación complementaria.
4. S i elfiscal considera que los cargosform ulados contra el acusado han sido enervados
en eljuicio, retirará la acusación. En este supuesto el trám ite será el siguiente:
a) E l juzgador, después de oír a los abogados de las dem ás partes, resolverá en la
mism a audiencia lo que corresponda o la suspenderá con tal fin por el término
de dos días hábiles.
b) R eabierta la audiencia, si eljuzgador está de acuerdo con él requerimiento del
fiscal, dictará auto dando por retirada la acusación, ordenará la libertad del
im putado si estuviese presoy dispondrá el sobreseimiento definitivo de la causa.
c) S i el juzgador discrepa del requerim iento del fiscal, elevará los autos a l fiscal
jerárquicam ente superior p a ra que decida, dentro del tercer día, si el fiscal
inferior m antiene la acusación o si debe proceder con arreglo a l literal anterior.
d) L a decisión del fisca l jerárquicam ente superior vincula a l fisca l inferior y a l
juzgador.

Concordancia:
LOMP: art. 92.

I ván P edro G uevara Vásquez

I. Introducción
Dentro del contexto de la subetapa de los alegatos finales, en el orden establecido en
el artículo 386, inciso 1, del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), le corresponde al
representante del Ministerio Público; esto es, al fiscal, el hacer uso de la palabra, en pri­
mer lugar, mediante la fundamentación referida a sus alegatos orales.

Lo que en doctrina se conoce como alegatos de clausura o discurso de cierre es abor­

dado a nivel legislativo como alegatos finales dentro del Título V de la Sección referida
al Juzgamiento del Libro Tercero (Proceso Común) del CPP. En el dispositivo normativo
en comentario se advierte no solamente la exigencia de una oralidad pública en el nuevo
modelo procesal penal, sino una cierta sistematización en la estructura del “alegato oral 367
 ART. 387 EL JUZGAMIENTO

del fiscal”, que comienza precisamente con la exposición final de la teoría del caso -que
fuera presentada en los alegatos de apertura-, luego de la actuación probatoria que se dio
al interior del debate procesal en juicio oral.
En los alegatos finales seapreciaunelemento deprimer ordeny trascendental impor­
tancia como es la teoría del caso, como bien lo precisan Baytelman y Duce(1) cuando afir­
man que más que ninguna otra cosa, el alegato final debe comunicar nuestra teoría del
caso debido al filtro probatorio que cada parte procesal puede realizar tras el debate corres­
pondiente, al escoger los mejores testigos, evidencias, circunstancias delictivas, etc. que
apoyen precisamente sus respectivas pretensiones -que en el caso de la fiscalía se refiere a
la pretensión punitiva-, en donde la teoría del caso se muestra en un estado avanzado de
segundo grado. Sobre este tópico hemos afirmado que en los alegatos de clausura, la teoría
del caso viene a ser una tesis del caso en estado avanzado de segundo grado, por lo que su
exposición sucede en un momento de instancias finales del juzgamiento, cuando las par­
tes procesales ya han asistido a la actuación probatoria correspondiente y a la oralidad en
cada tramo del proceso público; cuando todo lo que se tenía que manifestar y evidenciar se
ha manifestado y evidenciado. En esa medida, la teoría del caso alcanza en esta subfase su
máxima expresión, su punto culminante, terminando el proceso, en líneas generales, con
la sentencia judicial, pronunciada y cuantificada en el quantum de la pena por el juzgador
en el sistema jurídico romano-germánico que se encuentra vigente en Latinoamérica®.

II. El alegato oral de clausura del fiscal en sí

En el artículo 387, inciso 1, del CPP se puede apreciar el alegato final propiamente
dicho, cuando se establece que el fiscal que estime probados los cargos sustentará la acu­
sación en forma oral, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la
calificación jurídica de tales hechos, la responsabilidad penal, por necesidad, y la repara­
ción civil, de ser el caso®.

Es de destacar que si la fiscalía en el caso de la defensa negativa muestra que es la

parte procesal que tiene propiamente una auténtica teoría del caso, en el alegato de clau­
sura el Ministerio Público encuentra, por excelencia, la oportunidad para cerrar, como se
dice, con broche de oro, su participación, como parte acusadora, en el proceso. Después
de todo, si la teoría del caso de la fiscalía viene a ser la auténtica teoría del caso, qué mejor
que realizar su exposición en la etapa final del debate probatorio, con las necesarias con­
clusiones del caso.

Esa posición de la fiscalía es en cierta forma confirmatoria de la acusación, a dife­

rencia de la actitud procesal que asume el Ministerio Fiscal cuando retira la acusación. Si123

(1) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio (2005). Litigación penal. Juicio oral y prueba. Lima: Instituto de
Ciencia Procesal Penal, p. 317.
(2) GUEVARA VÁSQUEZ, Iván Pedro (2015). Manual de litigación oral. Buenos Aires: Ideas Solución, pp. 82-83.
(3) La norma incluye, a manera de precepto general, dentro de la sustentación oral de la acusación no solamente a
la responsabilidad penal y una pretensión punitiva a nivel de una pena concreta determinada, sino también a
la reparación civil, e incluso la responsabilidad pecuniaria del tercero civil. Sin embargo, la generalidad de la
norma no es incompatible con el hecho de que el deber de señalar y fundamentar la responsabilidad civil cesa
368 para el Ministerio Fiscal cuando el agraviado por el delito se constituye en actor civil.
LOS ALEGATOS FINALES ART. 3S7

en el alegato de apertura se expone la teoría del caso, de un modo primario al no haber

todavía prueba actuada, en el alegato de clausura se realiza una exposición de un modo
acabado, completo, girando centralmente sobre los tres niveles de composición de la teo­
ría del caso (lojurídico, lo fáctico y lo probatorio). Á diferencia de las limitantes estable­
cidas para el alegato de apertura, respecto a una argumentación central sobre lo probato­
rio, en el discurso de cierre no hay límite alguno al respecto, precisamente por haber sido
actuadas las pruebas. Por lo tanto, el fiscal ha de presentar su caso de un modo acabado,
cuidando que su discurso jurídico no gire alrededor de su persona, sino respecto al caso;
debiendo de ser ilustrativo, exponiendo su discurso de cierre en forma resumida, concisa
y breve, concediéndole el juzgador -por imperio de la ley- la palabra por un tiempo pru­
dencial, en atención a la naturaleza y complejidad de la causa, teniendo en cuenta que al
finalizar el alegato, el fiscal, como orador, expresará sus conclusiones de un modo concreto.

Asimismo, el fiscal alegante no debe de realizar ataques personales ni adjetivar al

adversario, al tener que realizar un discurso “en impersonal”, tanto respecto a su accionar,
como en lo referente a la parte procesal contraria, haciéndose énfasis en el análisis de la
prueba con el resultado inferencial respectivo, superando el nivel de los alegatos de inicio,
cuando solamente se podía hacer una “expectativa de juicio”, prometiéndose que se acre­
ditará la teoría del caso mediante los medios probatorios ofrecidos y admitidos que iban
a actuarse en el juicio oral respectivo. En este último caso, en la subetapa de los alega­
tos de clausura, con la prueba ya actuada, la argumentación probatoria es plena, al igual
que la argumentación fáctica y jurídica. Finalmente, el discurso de cierre debe de obede­
cer a una cierta estructura y contenido, considerando que dentro de una taxonomía de la
estructura del discurso de cierre se tiene a la estructura temática, cronológica y el alegato
como lista de testigos. Es de recordar que el contenido da sustento a la estructura, pues
esta no hace sino expresar lo que el contenido busca manifestar, ya que la estructura es el
medio, y el contenido, el fin.

La riqueza del alegato de clausura se aprecia en que centralmente se refiere a los nive­
les de composición de la teoría del caso (lo jurídico, lo fáctico y lo probatorio), facilitando
los acoplamientos y/o complementaciones entre las distintas estructuras que se explicitan
y aíslan por motivos didácticos, por lo que preferimos hablar de una estructura integral -o
ecléctica en cierta medida- para el caso de la exposición del alegato final, en este caso del
fiscal, que da inicio a los alegatos de cierre por ser el que determinó el ámbito de la con­
troversia jurídico-penal con su pretensión punitiva.

No está demás indicar que los alegatos finales del fiscal deben de ser realizados en
respeto del nuevo modelo procesal penal de corte acusatorio garantista, en aplicación del
paradigma del garantismo jurídico penal, en el contexto de un Estado constitucional de
derecho, que ha consagrado el primado de la persona humana y el pleno respeto de su dig­
nidad, teniendo en cuenta asimismo el principio de presunción de inocencia.

III. Posibilidad de requerimiento de adecuación

de pena e imposición de medida de seguridad
En el apartado referido del artículo 387, inciso 2, del CPP, el representante del Minis­
terio Público se encuentra facultado para, de considerar necesario, pedir la adecuación de
la pena y la reparación civil, en caso advierta del debate procesal que hay nuevas razones 369
 ART. 387 EL JUZGAMIENTO

para aumentar o disminuir el quantum de la pena y la reparación civil(4). La existencia de

“nuevas razones” implica que la actuación probatoria ha arrojado determinada informa­
ción, a manera de datos, que impacta en el contenido de la acusación fiscal -que habría
sido saneada en la etapa intermedia-, sea ya en un sentido cuantitativo de aumento o
disminución.

En cuanto al aumento de la pena, se refiere al hecho de que el fiscal advierte de la

presencia de determinadas agravantes fácticas que hace que la pena concreta pedida en la
pretensión punitiva contenida en la acusación fiscal se muestre insuficiente, por lo que se
hace necesario recalibrar el quantum de la pena “hacia arriba”, en consideración de la regla
de tercios establecida en el artículo 45-A del Código Penal, como puede ser que el acusado,
según los testigos interrogados en audiencia pública, haya actuado por un motivo abyecto,
basado en el rencor, el odio o la envidia. Y viceversa, en lo que se refiere a la disminución
de la pena concreta, cuando los datos que arroja el debate probatorio muestran que el acu­
sado obró con determinadas atenuantes fácticas, como puede ser el influjo de situaciones
apremiantes para la persona del acusado o para la familia filial o conyugal del mismo(5).

En lo que se refiere a la solicitud de la imposición de una medida de seguridad, por

la existencia de un sistema dualista flexible de sanciones en nuestro ordenamiento jurídico
penal, en el ámbito de la aplicación del principio de proporcionalidad para actos come­
tidos por inimputables relativos, en el carácter posdelictual de la medida, se aprecia un
papel importante de las pericias psiquiátricas, pues estas son las indicadas para esclarecer
si estamos ante una persona imputable o inimputable para la justicia penal. Para la apa­
rición de la posibilidad de la imposición de una medida de seguridad se advierte que en
el interrogatorio a los peritos psiquiatras -o incluso psicólogos cuando la pericia psiquiá­
trica se actuó con posterioridad a la pericia psicológica-, estos pueden brindar información
relevante, en el sentido de que una psicopatía aparentemente no apta para servir de base
a la inimputabilidad penal se muestra en realidad grave y apta para ello, como puede ser
que una supuesta hipomanía de creerse multimillonario económico, con cuentas banca­
das en diversas partes del mundo, sea en realidad una esquizofrenia. Finalmente, se esta­
blece una condición procesal para la viabilidad de la adecuación, consistente en el hecho
de que se haya producido el debate contradictorio respectivo al interior de la dinámica de
la actuación probatoria.

IV. Posibilidad de corrección por error material e inclusión de

determinadas y específicas circunstancias
Dentro de la oportunidad de la solicitud de adecuación del quantum de la pena y la
reparación civil, la norma incluye con la frase “en ese acto” la posibilidad del representante

(4) El pedido del quantum de la reparación civil por parte del Ministerio Fiscal se encuentra supeditado por el
hecho de la no constitución en actor civil del agraviado-víctima del delito.
(5) Sobre este aspecto, puede resultar que una buena investigación fiscal desarrollada en etapas anteriores al
juzgamiento ahorre futuros pedidos de recalibramiento punitivo, más aún cuando se puede asegurar una
testimonial importante en un proceso determinado o de corrupción de funcionarios mediante una prueba
anticipada. En ese sentido, la lógica básica indica que son los testigos ofrecidos por la contraparte procesal los
que pueden arrojar, con mayor probabilidad de ocurrencia, información en el juicio oral que amerite realizar
370 un recalibramiento en la pena concreta, ya sea para un aumento o disminución.
LOS ALEGATOS FINALES ART. 387

del Ministerio Fiscal de realizar la corrección de simples errores materiales. Estos errores
mecánicos están referidos directamente a la acusación fiscal. Para ello, la fiscalía no nece­
sita de pedido dirigido al órgano judicial para efectuar tales modificaciones no sustan­
ciales en el campo lógico-gramatical, sino que, con ocasión al pedido de adecuación del
quantum de la pena o la reparación civil, le es propicio un tiempo para la corrección de
elementos materiales, siempre en el contexto de una etapa posterior al saneamiento pro­
cesal de control formal de acusación, por lo que los errores materiales adquieren mayor
sentido cuando se los aprecia luego de producido el debate procesal y la actividad proba­
toria correspondiente. No hay una referencia directa al pedido de adecuación de la pena o
reparación civil, pues este se verifica en el contexto del alegato oral del fiscal; esto es, tiene
el sello de una oralidad que puede prescindir de una estructura y un contenido escritural,
a diferencia de la acusación, que tiene un respaldo documental.

En una visión crítica, se podría decir que si los errores materiales se dan luego de pro­
ducido el debate procesal, cuando en el juicio han surgido nuevas razones para pedir el
aumento o la disminución de la pena o la reparación civil, los errores en referencia más tie­
nen de índole lógica que de carácter material, por derivarse de la misma adecuación “hacia
arriba” o “hacia abajo” del quantum de la pena o de la reparación civil.

En lo que respecta a la posibilidad para la fiscalía de incluir alguna circunstancia,

referida directamente a los hechos motivo de la causa judicial, la norma establece tres con­
diciones de procedencia: la no modificación esencial de la imputación, la no provocación
de indefensión y que la inclusión de la circunstancia no sea considerada como una acusa­
ción complementaria.

La exigencia de la no modificación esencial de la imputación se condice con el requi­

sito central de la no variación sustancial de los hechos, pues si bien la calificación jurídica
puede variar mediante readecuaciones típicas o desvinculaciones procesales, no sucede lo
mismo respecto a los aspectos fácticos de la imputación, que se constituyen en la parte
más importante del fenómeno de lo jurídico-procesal. En esa medida, cualquier modi­
ficación a nivel de las circunstancias no puede ser de índole principal, sino secundaria,
como puede ser que un testigo en interrogatorio en audiencia haya dicho que vio al acu­
sado el día de los hechos vestido de una determinada manera, incluso con ropa de especí­
fica marca y diseño. La exigencia de la no provocación de indefensión implica que la cir­
cunstancia incluida -com o puede ser efectivamente la vestimenta del acusado el día de
los hechos- haya sido objeto del respectivo contradictorio judicial en la etapa de la actua­
ción y del debate probatorio. Por último, respecto a la exigencia de que la circunstancia
incluida no sea considerada como una acusación complementaria, se ha de considerar, en
aplicación al contrario de lo dispuesto en el artículo 374, incisos 2 y 3, del CPP, en el sen­
tido de que no puede ni debe de haber una acusación complementaria; esto es, en la diná­
mica del juicio oral el representante del Ministerio Público no puede introducir escrito
alguno que signifique una acusación complementaria que, de darse, implicaría la inclusión
de un hecho nuevo o una nueva circunstancia no mencionada en la acusación original,
que modifica la calificación jurídica o íntegra un delito continuado, por lo que no aplica
el mandato consistente en la advertencia del fiscal respecto a la variación de la calificación
jurídica, como tampoco la recepción de nueva declaración del acusado ni la información
a las partes de que tienen derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas
pruebas o preparar la defensa.
 ART. 387 EL JUZGAMIENTO

V. Retiro de la acusación
El retiro de la acusación se encuentra previsto en el CPP a través del artículo 387,
inciso 4, cuando el fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado han sido
enervados en el juzgamiento público y oral, aunque el retiro de la acusación no es la única
alternativa a la confirmatoria de la acusación, pues el inciso 2 del artículo en mención trata
sobre la adecuación de la pena ylo la reparación civil, cuando estipula que si el fiscal consi­
dera que del juzgamiento han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución
de la pena o la reparación civil solicitadas en la acusación escrita, destacará dichas razones
y pedirá la adecuación de la pena o reparación civil. Asimismo, se contempla en el men­
cionado inciso otra actitud procesal de la fiscalía, consistente en el pedido de una medida
de seguridad postdelictual para el imputado, cuando se indica expresamente que el fiscal
puede solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre y cuando sobre ello se
hubiera producido el debate contradictorio correspondiente.

En lo que significa específicamente el retiro de la acusación fiscal, la norma prevé un

procedimiento propio, con el trámite subsecuente, que comienza con el hecho de la decisión
del juez de juzgamiento, el que -previo traslado a los abogados de las otras partes procesa­
les- puede resolver dentro de la misma audiencia, o en caso contrario, suspender la audien­
cia para resolver en el plazo de dos días hábiles (literal “a”). Si el juzgador optó por la sus­
pensión de la audiencia con la finalidad de resolver, la norma también indica que reabierta
la audiencia, si el juez está de acuerdo con el requerimiento de sobreseimiento -inherente
al retiro de acusación- del fiscal, dictará el auto judicial respectivo dando por retirada la
acusación, a su vez que ordenará la libertad del imputado, si este estuviese preso-, dispo­
niendo el sobreseimiento definitivo de la causa (literal “b”). Luego, como solución alterna­
tiva, la norma contempla el hecho de que el juzgador discrepe del requerimiento fiscal, en
cuyo caso -por imperio de la ley- debe de elevar los autos al fiscal jerárquicamente supe­
rior para que decida, dentro del tercer día, si el fiscal inferior mantiene la acusación o si
debe procederse con el trámite correspondiente al retiro de la acusación; esto es, cuando
el juez se encuentra de acuerdo con el retiro de la acusación fiscal efectuada por el fiscal
inferior (literal “c”). Finalmente, la norma realiza una definición operativa, en el sentido
de que hace la precisión que la decisión del fiscal jerárquicamente superior vincula tanto
al fiscal inferior, como al juez de juzgamiento (literal “d”). La vinculación no es una inva­
sión funcional de carácter interinstitucional en la medida de que se explique como un ele­
mento propio de una norma de clausura, en lo específico del retiro de la acusación fiscal.

Bajo la filosofía del garantismo jurídico penal, el retiro de la acusación es perfecta­

mente viable, como una solución justa, al tener la función fiscal tanto la misión de reunir
elementos de cargo como de descargo en la etapa de la investigación preparatoria por ejem­
plo, ciertamente en condiciones normales, ya que si los cargos formulados contra el acu­
sado no han sido realmente debilitados, no procede bajo ningún punto de vista el retiro de
la acusación, más aún cuando en teoría solamente deben de pasar a juicio oral las impu­
taciones que han podido ser saneadas en el control formal y sustancial de la acusación.

La lógica de la dinámica probatoria informa que básicamente y por lo general los nue­
vos medios probatorios ofrecidos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 373 del CPP (Soli­
citud de nueva prueba) pueden terminar convirtiéndose en prueba que enerve los cargos al
acusado, debido al saneamiento acontecido en la etapa intermedia, con la única condición
372
LOS ALEGATOS FINALES ART. 387

de que hayan sido conocidos por las partes procesales después de realizada la audiencia
de control de acusación, salvo una especial argumentación para el caso de medios proba­
torios inadmitidos en la audiencia de control y reiterados ensu ofrecimiento como tales.

VL Las objeciones a los alegatos de clausura

En los predios de la litigación oral, a propósito de los alegatos finales regulados en la
normativa del CPP, se discute sobre si los alegatos de clausura pueden o no ser suscepti­
bles de objeciones procesales. Al no haber prohibición expresa, estimamos que el discurso
de cierre puede ser objetado en determinado(s) apartado(s) de su exposición. Al decir de
Leticia Lorenzo, las objeciones a los alegatos de clausura pueden referirse a hechos no pro­
bados, a la distorsión de los hechos, a la distorsión de la ley o al expresar opiniones perso­
nales por parte del alegante.

La práctica incipiente del nuevo modelo procesal penal suele descartar las objecio­
nes a los alegatos de clausura por asumirse que tales objeciones restarían celeridad y diná­
mica al circuito procesal, pero son teóricamente posibles. En todo caso, si se logra man­
tener una práctica de esa clase en el tiempo, el poder de dirección del juez unipersonal o
colegiado de juzgamiento puede hacer correctivos a alegatos de clausura que incurren en
los defectos de alegación mencionados por Lorenzo, ahorrando a las partes procesales el
hacer uso de objeciones y ahorrándose a sí mismo el tiempo dedicado a declarar fundadas
o infundadas las objeciones planteadas.

§5 BIBLIOGRAFÍA
BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio (2005). Litigación penal, Juicio oral y prueba. Lima: Instituto de
Ciencia Procesal Penal; LORENZO, Leticia (2016). Manual de litigación. Buenos Aires: Didot; GUEVARA
VASQUEZ, Iván Pedro (2015). Manual de litigación oral. Buenos Aires: Ideas Solución.

JURISPRUDENCIA
Como provisional que es esta acusación escrita, puede sufrir modificaciones, siempre en el curso del juicio oral -
recuérdese que en el periodo inicial del juicio oral, el Fiscal, respecto de la acusación escrita, aprobada judicialmente
mediante el auto de enjuiciamiento, solo puede exponer “(...) resumidamente los hechos objeto de la acusación, la califi­
cación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas” (artículo 371, apartado 2, del Código Procesal Penal) -
no puede, por respeto a l valor seguridad jurídica y a l conocimiento previo de los cargos, formular cambio alguno en la
acusación escrita-. En efecto, el Fiscal tiene tres alternativas: A. Durante eljuicio oral, introducir un escrito de acusa­
ción complementaria para ampliar dicha acusación -ampliación que está sujeta a que se incluya un hecho nuevo o una
nueva circunstancia no mencionada en la acusación escrita, que modifica la calificación legal o integra un delito con­
tinuado-, B. En el paso de alegato oral del período decisorio del juicio, formular una acusación oral adecuada, refe­
rida a l petitum: aumento o disminución de la pena o de la reparación civil requerida en la acusación escrita porque
advierte un mayor contenido de injusto o culpabilidad por el hecho o porque el daño se elevó o disminuyó en atención
a l material probatorio ejecutado en el acto oral {artículo 381, apartado 2, del Código Procesal Penal). C. En el paso
de alegato oral del período decisorio del juicio, formular una acusación oral corregida, para subsanar simples errores
materiales o para incluir alguna circunstancia genérica no contemplada -que, por cierto, no provoque indefensión y,
sin que sea considerada una acusación complementaria- (artículo 387, apartado 3, del Código Procesal Penal). Cas.
N ° 317-2018-Ica, considerando 4.

373
 Artículo 3881= Alegato oral del actor civil
L El abogado del ador civil argumentará sobre el agravio que el hecho ha ocasionado
a su patrocinado, dem ostrará el derecho a la reparación que tiene su defendido y
destacará la cuantía en que estim a el monto de la indemnización, a sí como ped irá
la restitución del bien, si aún es posible, o el pago de su valor.
2. E l abogado del actor civil podrá esclarecer con toda am plitud los hechos delictuosos
en tanto sean relevantes p a ra la imputación de la responsabilidad civil, a sí como
el conjunto de circunstancias que influyan en su apreciación. E stá prohibido de
calificar el delito.

Concordancia:
CPP: art. 104.

I ván P e d r o G u ev a r a Vá s q u e z

Respecto al discurso de cierre del actor civil, es de mencionarse, en primer lugar, que
lo que se conocía en el antiguo Código de Procedimientos Penales de 1940 como “parte
civil” recibe en el nuevo modelo procesal penal el nombre de “actor civil”, que no es otra
cosa que el agraviado constituido formalmente como tal para reclamar la reparación civil
en sede de proceso penal, sin negar su papel en el impulso de la denuncia de parte ante las
instancias del Ministerio Público en búsqueda de la promoción de la acción penal.

El hecho de que con la constitución de actor civil el agraviado pierda el derecho de

reclamar en vía extrapenal la indemnización correspondiente implica que centre su alega­
ción en la pretensión indemnizatoria, y no le priva de ciertos derechos procesales, entre ellos
el argumentar, a través de su abogado, sobre los agravios sufridos, tal como se encuentra
estipulado en el artículo 388, inciso 1, del Código Procesal Penal(1) ab initio, en el cual se
indica que “el abogado del actor civil argumentará sobre el agravio que el hecho ha oca­
sionado a su patrocinado, demostrará el derecho a la reparación que tiene su defendido y
destacará la cuantía en que estima el monto de la indemnización, así como pedirá la res­
titución del bien, si aún es posible, o el pago de su valor”.

La argumentación, como se ve, se circunscribe al ámbito de la reparación civil, por

el monopolio de la función jurisdiccional del Estado, representado en este caso por la fis­
calía que se convierte en parte procesal desde que acusa, habiendo promovido anterior­
mente la acción penal. En ese sentido, la pretensión punitiva le es prohibida al actor civil.
Esta prohibición también explicaría en parte la prohibición de calificar el delito al actor

(1) El artículo 388 del Código Procesal Penal se encuentra sumillado como “Alegato oral del actor civil”; pero, de
acuerdo al contenido del artículo en mención y según la lógica subyacente del mismo, el título correcto debe de
ser: “Alegato oral del abogado del actor civil”, en armonía con la formalidad prevista para el contenido regu­
lado en los artículos 389 (Alegato oral del abogado del tercero civil) y 390 (Alegato oral del abogado defensor
374 del acusado) del referido Código.
LOS ALEGATOS FINALES ART. 388

civil, más allá de la distinción entre agraviado como no parte procesal y actor civil como
parte procesal®.

La norma regula la argumentación del abogado del actor civil sobre el agravio oca­
sionado a su patrocinado (cliente), por lo que le corresponde al letrado realizar un razona­
miento y fundamentación del daño producido a la víctima del delito, tanto en su dimen­
sión patrimonial como extrapatrimonial; esto es, desde el mismo hecho de su existen­
cia como tal, producto de la comisión delictiva causada por el sujeto activo del delito, su
consistencia como tal, etc. Luego la norma destaca que el abogado del actor civil debe de
demostrar el derecho a la reparación que tiene su defendido; es decir, realizar la argumen­
tación con la finalidad de acreditar el derecho del agraviado -constituido en actor civil-
a la reparación civil. En este apartado es de mencionarse que el daño explica y/o justi­
fica el derecho a la reparación que tiene la víctima del delito; pero la imputación del daño
no se lleva a cabo respecto al agraviado, sino en referencia al hechor, al sujeto agente del
hecho punible cometido. La ligazón entre el causante del daño y el daño producido por
este en los intereses y bienes jurídicos de la víctima configura el deber del causante para
con la responsabilidad civil, no el derecho. Hay derecho cuando el deber de resarcimiento
del hechor se interpreta dialécticamente como el derecho del agraviado para obtener tal
resarcimiento, pues los deberes del uno implican, en sentido inversamente proporcional,
los derechos del otro, y los derechos del uno implican, por tanto, los deberes del otro. En
el caso en específico, respecto al deber, el uno viene a ser el hechor, y el otro, el agraviado
constituido en actor civil.

Asimismo, la norma jurídico-penal en mención estipula que el abogado del actor civil
debe de destacar la cuantía en que estima el monto de la indemnización, y debe de pedir
la restitución del bien, si aún es posible, o el pago de su valor, en todo caso. En este punto,
el letrado debe, en su argumentación, de dejar en claro el quantum de la reparación civil
en beneficio de su cliente; esto es, debe de realizar su discurso de cierre indicando y sus­
tentando el referido quantum a nivel de una reparación civil concreta, por un lado, en lo
específico de la indemnización por los daños y perjuicios, en sus fases de daño emergente
y lucro cesante, y por otro lado, pidiendo la restitución del bien, o si esta no es posible, el
pago de su valor, en concordancia con lo establecido en el artículo 93 del Código Penal
que señala que la reparación civil comprende tanto la restitución del bien, o, si no es posi­
ble, el pago de su valor; y la indemnización de los daños y perjuicios.

Del mismo modo, la norma prescribe que el abogado del actor civil puede esclarecer
con toda amplitud los hechos delictuosos, con la condición de que sean relevantes para la
imputación de la responsabilidad civil, y el conjunto de circunstancias que influyen en su
apreciación. La potestad del letrado en el esclarecimiento de los hechos delictivos tiene cierta
amplitud, delimitada solamente por el hecho de que haya relevancia para la imputación2

(2) Sobre la delimitación entre agraviado y actor civil, para efectos de distinguirlos en su carácter de no parte y de
parte procesal, respectivamente, es de considerarse que cuando la fiscalía acusa se convierte en parte procesal
completa, en el sentido de que reemplaza al agraviado no constituido en actor civil tanto en lo que se refiere
a la pretensión punitiva como a la pretensión indemnizatoria, y en parte procesal restringida a la pretensión
punitiva cuando el agraviado se constituye en actor civil. El monopolio de la función de justicia por parte del
Estado ha proscrito todo acto de venganza privada, al punto que incluso es un hecho punible el “hacerse justi­
cia por mano propia”, como el delito previsto en el artículo 417 del Código Penal. 375
 ART. 388 EL JUZGAMIENTO

de la responsabilidad civil. No es de incumbencia del abogado del actor civil la respon­

sabilidad penal del acusado, como tampoco lo es para el actor civil, ya que la pretensión
punitiva es de cargo del Ministerio Público. En una línea lógica directa, sin responsabili­
dad penal no hay responsabilidad civil; y no hay responsabilidad penal sin hechos denun­
ciados, encausados y objeto de acusación en la dinámica del juzgamiento público y oral,
por lo que en ese sentido la argumentación ha de realizarse cuidando de contribuir con la
fijación y examen en detalle de los hechos delictuosos, en el marco de la búsqueda de una
reparación civil concreta, defendiendo la pretensión indemnizatoria correspondiente. El
esclarecimiento de las circunstancias que influyen en la apreciación de la responsabilidad
civil ha de hacer una distinción entre agravantes y atenuantes fácticas, que, por principios
de lógica y concordancia con la pretensión punitiva, no pueden o no deben oponerse fla­
grantemente a la determinación judicial de la pena concreta realizada a través de la regla
de tercios establecida en el artículo 45-A del Código Penal. En ese sentido, un mayor
número de circunstancias agravatorias implicaría un mayor quantum de reparación civil,
y un mayor número de circunstancias atenuatorias implicaría un menor quantum de repa­
ración civil. Finalmente, el límite formal de la argumentación del abogado del actor civil
está expresamente indicado por la norma, y consiste en la prohibición de calificar el delito.

La prohibición de realizar la argumentación sin llegar a calificar el delito por parte

del abogado del actor civil puede parecer un tanto excesiva; sin embargo, habrían dos razo­
nes de fondo que la explicarían. En primer lugar, se tiene que en una línea de continuidad
y/o congruencia en materia de prohibiciones para el actor civil, así como le está prohibido
a este pedir pena (sanción), por expreso mandato contenido en el artículo 105, in fine del
CPP, también le está prohibido realizar un razonamiento basado en la calificación jurídica
del hecho punible, al tener incidencia directa en la pretensión punitiva, por un lado, y al
no corresponder esclarecimiento alguno respecto a la tipicidad del hecho, por el otro, por
tratarse de alegatos finales; esto es, al haberse concluido con la etapa de la actuación pro­
batoria y del debate probatorio de la contradicción judicial, propiamente dichos. Al inte­
resarle al actor civil la pretensión indemnizatoria por encima de la pretensión punitiva,
resulta hasta cierto punto inoficioso el hecho de que se permita al abogado del actor civil
el realizar argumentaciones respecto a la calificación jurídica del ilícito penal, sobre todo
cuando en este caso en particular no se trata de eventuales impugnaciones frente al sobre­
seimiento de la causa, sino de la subfase de los alegatos de clausura.

^ BIBLIOGRAFÍA
BA Y TE LM A N , Andrés y D U C E, Mauricio (2005). Litigación penal. Juicio oral y prueba. Lima: Instituto de
Ciencia Procesal Penal; GU EV A RA VÁSQ UEZ, Iván Pedro (2015). M anual de litigación oral. Buenos Aires:
Ideas Solución; LO R E N Z O , Leticia (2016). Manual de litigación. Buenos Aires: Didot.

376
Ártíeml© 389o" Alegato ©ral olel abogad© del tercero civil
1. El abogado del tercero civil podrá negar la existencia del hecho delictivo atribuido
al acusado, o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atri­
buye la acusación o el actor civil, o la magnitud del daño causado y el monto de la
indemnización solicitada.
2. El abogado del tercero civil podrá referirse íntegramente al hecho objeto de impu­
tación y, sin cuestionar el ám bito p en al de la misma, resaltar la inexistencia de los
criterios de imputación de derecho civil.

Concordancia:
CPP: art. 1 1 3 .

I ván P edro G uevara Vásquez

El tercer alegato final que contempla el Código Procesal Penal es el que se refiere al
alegato oral del abogado del tercero civil. El artículo 389 del referido Código en sus dos
incisos hace mención a una serie de facultades que tiene el tercero civil, en la figura de su
abogado.

En primer término, la posibilidad de negar la existencia del delito atribuido a la per­

sona del acusado. Sobre este punto, es de destacarse que la norma refiere al “podrá” por
parte del tercero civil para negar la existencia del ilícito que se atribuye al acusado. En el
nivel fáctico del asunto, si el ilícito no se cometió se cancela su existencia como tal, y, en
lógica consecuencia directa, su imputación a cualquier persona, entre las cuales - a nivel
de un proceso en específico- se encuentra determinado acusado por parte de los órganos
de persecución penal.

Un delito no existe cuando no se ha cometido o cuando el hecho no tiene aptitud

suficiente para tener el carácter de ilícito penal una vez superado el test de última ratio que
debe de aplicarse antes de afirmarse la presencia de un hecho de relevancia jurídico-penal.
El tercero civil tiene ambas posibilidades, y la que tiene más contundencia es la primera,
pues la segunda puede implicar que siga teniendo responsabilidad civil, aunque en otra
vía, como en sede de proceso civil, como sería el caso de negar la existencia del delito de
estafa atribuido al acusado, cuando el hecho puede configurar un ilícito civil; verbi gra­
da, un incumplimiento contractual. Distinto es el caso de negar la existencia del delito
en su entera dimensión; esto es, que el hecho no se presentó en ningún momento, en el
sentido que en el nivel fenoménico del mundo social no sucedió absolutamente nada, o,
en todo caso, argumentar que el hecho no constituye ilícito jurídico alguno, como puede
ser el caso de negar un homicidio culposo por infracción de reglas de tránsito argumen­
tando que se trata de un hecho atípico por auto puesta en peligro o infracción de deberes
de autoprotección por parte de la víctima del hecho.

En segundo lugar, la norma concede al tercero civil la posibilidad de rechazar la

existencia de responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acusación o el actor civil.
De menor contundencia que la primera facultad concedida al tercero civil, la refutación
de la existencia de responsabilidad civil solidaria en principio no niega la existencia de la
377
ART. 389 EL JUZGAMIENTO

responsabilidadcivil del acusado; esto es, el tercero civil puede aceptar laexistenciade una
responsabilidad civil; pero limitada estrictamente al acusado. En otras palabras, la alega­
ción se encuentra referida al hecho de que la reparación civil no tiene el carácter de soli­
daria; vale decir, que es de exclusiva cuenta del acusado por ser una responsabilidad civil
única, referida a la persona de este último, como puede ser el caso del dueño registral del
vehículo con el que se cometió el homicidio culposo por infracción de reglas de tránsito
cuando el mismo vendió o alquiló el bien con las formalidades del caso.

En tercer lugar, se tiene que el tercero civil tiene la facultad de refutar la magnitud
del daño causado y el monto de la indemnización solicitada. En este caso, el tercero civil
no niega ni la existencia del delito ni la existencia de la responsabilidad civil solidaria, sino
la magnitud del daño producido con el crimen provocado por el acusado, lo que también
implica la refutación del monto solicitado por indemnización, que se deduce del daño cal­
culado en su dimensión objetiva, como puede ser el monto solicitado por reparación civil
en un delito de daños contra propiedad inmueble en estado ruinoso, cuando la magnitud
del daño se traduce en un monto considerable que correspondería más a un inmueble de
óptimas condiciones.

Finalmente, el artículo 389, inciso 2, del Código Procesal Penal contiene determina­
das directivas normativas, como el hecho de que el abogado del tercero civil pueda referirse
íntegramente al hecho objeto de imputación, lo que guarda correspondencia con la facul­
tad de negar la existencia del hecho atribuido al acusado. El “permiso legal” concedido
al abogado del tercero civil obedece a una lógica de contribución con el esclarecimiento
de los hechos que se hace extensiva a todas las partes procesales e incluso a los órganos de
prueba y a los órganos de auxilio y apoyo judicial, en armonía también con los fines del
proceso en sentido general. Lo fáctico resulta fundamental, pues sin hechos de relevancia
jurídica no hay sentido de imputación penal alguna.

Otra directriz normativa consiste en que el abogado del tercero civil puede resaltar
la inexistencia de criterios de imputación de derecho civil, sin cuestionar el ámbito penal
de la imputación. En este apartado es de destacarse que el tercero civil puede dirigir su
argumentación contra la existencia de criterios de imputación de la responsabilidad civil,
que para el caso de los dominios del derecho común a nuestro sistema jurídico romano
germánico (Derecho Civil) se refiere a la responsabilidad extracontractual, de aplicación
supletoria a la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito.

En ese sentido, el alegante por el tercero civil debe de fundamentar la falta de cum­
plimiento de los elementos que caracterizan a la responsabilidad civil extracontractual;
esto es, la falta de alguno de los elementos necesarios para estar ante la imputación de una
responsabilidad extracontractual, como puede ser la presencia de una causa de justifica­
ción, la fractura del nexo causal, etc.

La argumentación del abogado del tercero civil siempre ha de cuidar en no cuestio­

nar, como dice la norma, el ámbito penal de la imputación, pues, en primer lugar, si el
abogado del actor civil, por imperio de la ley, no puede calificar el delito, con menos razón
lo hará el tercero civil, y, en segundo lugar, salvo una fundamentación sobre los hechos
y todo lo relacionado a lo fáctico, como puede ser el destacar el carácter puro del hecho;
esto es, su falta de relevancia jurídico-penal, no le compete al tercero civil entrar a debatir
LOS ALEGATOS FINALES ART. 389

sobre encuadramientos típicos en relación con determinadas readecuaciones normativas,

antijuricidad formal y material, culpabilidad, atribuibilidad, condiciones objetivas de puni-
bilidad, responsabilidad, penalidad, excusas absolutorias, etc.

^ BIBLIOGRAFÍA
BA Y TELM A N , Andrés y D U CE, Mauricio (2005). Litigación penal. Juicio oral y prueba. Lima: Instituto de
Ciencia Procesal Penal; BLA N C O SU ÁREZ, Rafael, D ECA P F E R N Á N D E Z , Mauricio, M O R EN O HOL-
M A N , Leonardo y ROJAS CO RRA L, Hugo Andrés (2005). Litigación estratégica en el nuevo proceso penal.
Santiago de Chile: Lexis Nexis; EGACA L (2010). E l A B C del Derecho Civil. Lima: San Marcos: GUEVARA
VÁSQ UEZ, Iván Pedro (2015). Manual de litigación oral. Buenos Aires: Ideas Solución.

379
 Artículo 39(A Alegato ©ral del abogad© dleffemsor del acusad©
1. E¡ ahogado defensor del acasado analizará los argumentos de la imputación en
cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la responsabilidadpenal y grado
de participación que se atribuye a su patrocinado, la pena y la reparación civil
solicitadas, y si fuere el caso las rebatirá,
2. Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado o la atenuación de la
pena, o de ser el caso cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado.

Concordancia:
CPP: art. 84 inc. 9.

Paul A ntonio F lores M edrano

I. Introducción
Llegar a ese punto, luego del seguimiento sistemático que realiza esta obra al Código
Procesal Penal, nos estaciona en este artículo, cuya fundamental existencia desde la pers­
pectiva de la defensa, se erige como el complemento de la positivización del principio de
oralidad de nuestro sistema adjetivo, y a su vez como el último bastión desde donde el liti­
gante operará su estrategia; esto a razón de la trascendental ubicación procesal del artículo
-y no es para menos- el final del juicio oral, el colofón de la llamada etapa estelar del pro­
ceso penal, y en virtud de que su materialización en el juicio representa para la defensa la
etapa final del trabajo, la estocada al acusador con la que cerrará el telón del debate, y es
ahí donde yace su importancia, pues el alegato que abordaremos ha de representar aquel
fruto que emerge a consecuencia de la ejecución de una estrategia bien trabajada, axioma
que no obstante admite excepciones por imperio de la realidad, ello no merma su impor­
tancia, dado que también puede representar antagónica y muy restrictivamente la última
oportunidad del juicio para que la defensa responsable supla, aunque parcialmente, los
errores en los que haya incurrido en el devenir de la litis.

Dicho esto, resulta relevante entonces que en líneas posteriores nos aboquemos a
comentar y reflexionar en torno a determinados extremos del extenso contenido que cons­
triñe los alegatos finales de la defensa, que positivizado en el artículo 390 del Código Pro­
cesal Penal nos conmina inequívocamente a partir del enunciado “habla para que pueda
verte”(1), que de forma transversal abarca nuestra opinión.

II. La denominación, la naturaleza j el concepto de la figura procesal

contenida en el artículo 390 del Código Procesal Penal
1. Denominación
Para abocarnos debidamente al supuesto normativo que nos ocupa es necesario deli­
mitar en primera instancia la denominación a la que responde su existencia, y es pertinente

(1) La expresión “habla para que pueda verte” atribuida sin fuentes de respaldo a Sócrates se registra acuñada
por Georg C. Lichtenberg (1778). Uber Physiognomick. Paolo Virno lo desarrolla a propósito de su análisis
en torno a la oralidad. VIRNO, Paolo (2005). “Habla, para que pueda verte”. En: Cuando el verbo se hace carne.
380 Lenguaje y naturaleza humana. SADIER, Eduardo (trad.). Madrid: Tinta Limón Ediciones, p. 139 y ss.
LOS ALEGATOS FINALES ART. 39©

paraestalabor partir be laubicaciónsistemáticaque le concede el Código alamisma, esto

es, el Libro Tercero del Código cuyo contenido se ocupa de prever las reglas para el desa­
rrollo del proceso penal común, y a su vez específicamente el Título V del citado libro,
que en estricto se aboca a la positivización de los denominados “alegatos finales”, delimi­
tando escalonadamente la legitimidad y el orden en que cada sujeto procesal hará ejerci­
cio de él; siendo en este contexto pertinente conjurar que el artículo que ahora analiza­
mos, tiene por objeto típico la intervención del abogado defensor del acusado, por lo que
propiamente es el “alegato final de la defensa técnica del acusado”.

2. Naturaleza
Es permisible, dadas las razones expuestas previamente, consentir que el “alegato
final de la defensa técnica del acusado” es una especie del género de alegatos finales que
la norma adjetiva nacional contiene, y a partir de ello fijar que su naturaleza constriñe
una doble faz: en primer lugar es un alegato final o de cierre propiamente; y, en segundo
orden, obedece a una materialización complementaria -dada su ubicación- del ejercicio
del derecho ala defensa del acusado, toda vez que ejercida por el abogado defensor en ese
momento procesal (fin del juicio) complementa la presencia de la citada garantía impera­
tiva en el proceso penal, enervando por tanto el mandato constitucional establecido en el
artículo artículo 139, inciso 14, de la Constitución Política, cuyo reflejo legal se halla en
el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

3. Concepto

Delimitada la denominación y la naturaleza jurídica de los alegatos, es importante

ahora pretender conceptualizarlo, de modo que podemos tener un punto de partida sus-
tentable en lo dicho por Rodríguez Hurtado en torno al asunto, y es que señala que “(...)
a través de ellos [alegatos de cierre] volvemos sobre la teoría del caso que se planteó, pero
ahora a luz y bajo las consecuencias de la actuación probatoria”®, premisa que es coinci­
dente con la doctrina extranjera que pragmáticamente se expresa sobre estos alegatos como
“la oportunidad del abogado de explicar porque deben aceptar su presentación y no la pre­
sentación del adversario”®.

De manera que es absolutamente razonable afirmar que el alegato final de la defensa

técnica del acusado es el momento procesal en que la defensa ejecuta el último tramo
de su estrategia para satisfacer los fines la pretensión planteada. Esta conceptualización
no solo conviene con el tratamiento que la doctrina le da esta figura, sino que también
absorbe los objetivos que se deben detentar con ella, esto conforme lo ha explicado Yáñez
desde la óptica procesal civil, que mutatis mutandis es viable de considerar, y son “ordenar
los hechos acreditados durante la vista para que se pueda entender su función en la teoría23

(2) RODRÍGUEZ HURTADO, Mario (2013). Técnicas de litigación. Lima: Academia de la Magistratura. Recupe­
rado de: < [Link]
(3) DE LA ROSA, Paola (2012). Exito en eljuicio oral. ¿Cómo desarrollar habilidades y estrategias para el buen desempeño
en el Tribunal? Ciudad de México: Porrúa, p. 155. 381
 ART. 39© EL JUZGAMIENTO

del caso que estamos sosteniendo, y dar al juez los argumentos que le permitan damos la
razón en la sentencia”®.

III. Las entrañas de los alegatos finales de la defensa técnica

Revisado en forma literal el artículo en análisis, podemos advertir liminarmente que
este contiene un desarrollo descriptivo y a la vez limitativo, por legalidad procesal, de lo
que materialmente ha de representar su ejecución en la realidad, esto a razón de que desde
su introducción enfoca el sujeto procesal sobre el cual recae el mandato -el abogado defem
sor-, así como la forma en la que ha de intervenir este -oral-, y sobre lo que debe versar
su discurso -analizará los argumentos, si es el caso los rebatirá, y concluirá solicitando-.
En ese sentido, es pertinente para los fines de este comentario que reflexionemos desde
una óptica constructiva en torno al contenido antes precisado, por lo que he tenido a bien
segregado de la siguiente forma:

1. El abogado defensor
Ossorio y Gallardo afirmaba que “la abogacía no se cimenta en la lucidez del ingenio,
sino en la rectitud de la conciencia”®, y qué labor más noble para enaltecer la profesión
es el ejercicio de la defensa de una persona, un cogeneré, que inocente o culpable siempre
tiene un marco de defensa; por tanto, nos hallamos de cara a un axioma que coexiste con
lo dicho por Gimeno Sendra citado por Gutiérrez-Alviz, cuando afirma que “el funda­
mento del derecho de defensa no es otro, sino el del propio principio de contradicción, el
cual resulta ser consustancial a la idea de proceso”®, y que en este punto se ejercita desde
la dimensión formal por intermedio del profesional (abogado)®.

Ahora bien, la labor encomendada al abogado defensor concentra variadas exigencias

en torno a sus capacidades técnicas y personales, las mismas que si bien pueden verse rela­
cionadas a la experiencia en el ejercicio por razonabilidad, esto no sería una regla infran­
queable, y para ello es propio partir de ciertas recomendaciones esgrimidas por el Well-
man, quien al referirse a la experiencia procesal decía que “antes de llegar a una situación
tal, que le permita aprender por propia experiencia, todo abogado debe necesariamente
prestar atención a las enseñanzas de los que lo precedieron”®, lo que sin duda representa
un acto humano de humildad, pues nada más modesto que aceptar que alguien estuvo ahí
antes que uno mismo; y ciertamente nos traslada a reparar en una segunda proposición
del mencionado autor, esta vez referida a la propia conducta del letrado, donde sostiene
que “una sólida reputación de honestidad no solamente predispone al público en favor del
orador, sino que hace que se siga atentamente su argumentación, con la seguridad de que
se trata de la verdad completa y pura”®.45678

(4) YANEZ, Ygor (2017). Abogados, clientes y juicios: guía práctica de abogacía y técnica delproceso, Navarra: Aranzadi,
p. 174.
(5) OSSORIO Y GALLARDO, Ángel (2018). El alma de la toga. Santiago de Chile: Olejnik, p. 37.
(6) GUTIÉRREZ-ALVIZ, Faustino (2012). El derecho de defensa y la profesión de abogado. Barcelona: Atelier, p. 31.
(7) Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional N ° 06260-2005-HC/TC.
(8) WELLMAN, Francis (2018). Cómo ganar juicios: práctica forense en los tribunales de los Estados Unidos. Santiago de
Chile: Olejnik, p. 15.
382 (9) Ibídem, p. 50.
LOS ALEGATOS FINALES ART. 39©

En ese sentido, y aunque las premisas citadas son únicamente un ínfimo alcance del
inmenso universo que existe, es probable que debidamente interiorizadas permitan al abo­
gado defensor servir a sumar distancia de la apocalíptica expresión “muchos abogados,
pero poca justicia”(10)1acuñada por Calamandrei al referirse a la decadencia intelectual y
moral de los abogados.

2. L a oralidad

Principio que si bien se halla positivizado en el artículo I, inciso 2, del Título Prelimi­
nar del Código Procesal Penal, el cual determina de forma transversal las actuaciones pro­
cesales que se den bajo su amparo. En tal sentido, es menester iniciar citando al destacado
Ossorio y Gallardo, que con suma precisión señaló en defensa de la oralidad que “(...) la
justicia debe ser sustanciada por medio de la palabra, [primero] por ley natural, al hombre
le fue dada la palabra para que, mediante ella, se entendiera con sus semejantes, [y tam­
bién] por seguridad de que los jueces se enteren de las cuestiones (...). En vista oral no tiene
más remedio que oír todo cuanto los abogados digan, a menos que sea impertinente” (u).

Por otro lado, en desmedro de la palabra escrita, “se suele decir que el papel soporta
todo, es gran verdad. En la soledad del estudio, la pluma o la máquina pueden estam­
par impunemente errores, falsedades y herejías. Para el habla no existe la misma libertad,
pues se echan sobre él la protesta del adversario, la autoridad de los jueces y aun la cen­
sura pública (...)”(12).

Por consiguiente, es de ahí de dónde irradia las razones irrefutables del imperio de
la oralidad los litigios judiciales; no obstante, este gobierno de la palabra hablada tiene un
irremediable efecto en la labor del abogado, pues carga a la profesión una responsabili­
dad relativa al dominio de la expresión, ya no solo escrita, sino oral, que adicionalmente
posee intrínsecamente mayores cuidados en la forma y el modo de ejecución, máxime si
“(...) fuera de la profesión prevalece la idea de que el gran abogado debe ser también gran
orador”(13), como lo precisa Wellman.

Por esa razón, será “la elocuencia una de las características de la palabra que habrá
que cultivarse, ya que de ella se deriva grandes ventajas”(14); dicho de otra forma, ha de
ser el arte de hablar bien, con fluidez, claridad y de forma convincente, aquella condición
preciada que los abogados tendrán que labrar en su personalidad, para que en forma adi­
cional a su genio y avidez mental, respondan a las exigencias de una justicia impartida en
el marco de un proceso oral, y por tanto se aíslen de ejercitar el consejo de Chejov(15) que
fuera citado por Pujol.

(10) CALAMANDREI, Piero (2018). Demasiados abogados. Santiago de Chile: Olejnik, p. 57.
(11) OSSORIO Y GALLARDO, Ángel. (2018). El alma de la toga. Ob. cit, p. 176.
(12) Ibídem, p. 176.
(13) WELLMAN, Francis (2018). Cómo ganar juicios: práctica forense en los tribunales de los Estados Unidos. Ob. cit.,
p. 91.
(14) PUJOL CAPILLA, Purificación (2009). Guía de comportamiento en las actuacionesjudiciales: modos y formas ante los
tribunales. 2a edición. Madrid: La Ley, p. 107.
(15) “El mejor uso que puede hacerse de la palabra es muchas ocasiones, es callarse”. PUJOL CAPILLA, Purifica­
ción (2009). Guía de comportamiento en las actuacionesjudiciales: modos y formas ante los tribunales. Ob. cit., p. 108. 383
 ÁRT. 390 EL JUZGAMIENTO

3. El discurso

En los tiempos jurídicos actuales la debida argumentación se posiciona como una

condición ineludible para el abogado, pues es prácticamente una regla que el énfasis apli­
cado a la comprensibilidad del discurso oral u escrito sea el de la mejor calidad; prueba de
ello son las exigencias y delimitaciones que positivamente se han insertado en el código
adjetivo, un claro ejemplo es el artículo que nos ocupa, donde el legislador bajo la técnica
numerus clausus fue explícito en positivizar que la intervención de la defensa técnica ver­
sará en estricto sobre los argumentos de la imputación en cuanto a los elementos y circuns­
tancias del delito, la responsabilidad penal y el grado de participación que se atribuye a su
patrocinado, la pena y la reparación civil solicitada, y si fuere el caso las rebatirá.

Por tanto, un errado o extralimitado discurso quebrantaría la legalidad procesal, y

abriría el camino para que el juzgador -sustentado en sus prerrogativas de dirección del
proceso(16)- intervenga en forma negativa ordenando la reconducción del alegato o en su
defecto la conclusión del mismo, por lo que naturalmente de ello decanta la importancia
de argumentar debidamente, y hablo de la técnica, que en esencia debe preceder a toda
actuación, máxime si es la última del juicio, y por tanto merece toda nuestra atención:

a) Las fórmulas

Marcial Rubio relata que al presentar su libro Vivir para contarla, García Márquez
afirmaba que “la vida no es la que uno vivió, sino la que uno recuerda y como la recuerda
para contarla”, y Echenique dice en su obra No me esperen en abril que “las mejores cosas
les suceden a los que las cuentan mejor”(17); por consiguiente, bajo estos dos dignos ejem­
plos de la literatura, es que se representa la médula de la argumentación y su trascenden­
cia en la realidad, o en la realidad que se quiere presentar.

Esa premisa aplicada a la práctica jurídica que nos ocupa (alegatos finales de la
defensa), nos debe trasladar inevitablemente a afirmar que “las conclusiones [alega­
tos finales] son uno de los momentos más estresante de los juicios, y hay que abordar­
los con valor, determinación, preparación, preparación y preparación y, después... más
preparación”(18); y es por ello que, desde épocas nacientes de conocimiento existe registro
de esta preocupación, por eso Yáñez, para abordar este asunto con acierto cita a Cice­
rón, quien dice “(...) da unas recomendaciones en su obra E l orador, señalando que este
debía hacerse tres preguntas: ¿qué decir?, ¿en qué orden?, y ¿cómo?”(19), lo cual conjuga
a la perfección con la inferencia de que esta particular actividad trasciende la vida habi­
tual, pues “no es lo mismo una conversación de amigos, que la podemos mantener en el
desarrollo de nuestra profesión”(20).

( 16 ) Cfr. artículo V, inciso 1, del Título Preliminar, en concordancia con el artículo 363 del Código Procesal Penal.
(17) RUBIO, Marcial (2018). Manual de razonamiento jurídico: pensar, escribir y convencer: un método para abogados.
Santiago de Chile: Olejnik, p. 25.
(18) YANEZ, Igor (2017). Abogados, clientes y juicios: guía práctica de abogacía y técnica del proceso. Ob. cit., p. 157.
(19) PUJOL CAPILLA, Purificación (2009). Guía de comportamiento en las actuacionesjudiciales: modos y formas ante los
tribunales. Ob. cit., p. 101.
384 (20) Ibídem, p. 101.
LOS ALEGATOS FINALES ART. 390

Ahora bien, “(...) la historia del derecho acumula los materiales jurídicos en canti­
dades inagotables”(21), y en estas líneas pretendo trasladar una minúscula porción de ella;
por ello, partiendo de lo que habíamos señalado líneas arriba en torno a que es un buen
punto recurrir a la experiencia de los que antes estuvieron en este lugar, me dispenso por
recurrir en estricto a dos fórmulas que mutatis mutandis considero relevantes para el aná­
lisis que nos afana:

La primera, que elaborada a manera de decálogo por Davis en cómo ganar juicios(22),
abarca competentemente tanto la construcción argumentativa y cómo se debe enfocar el
discurso:

“Cambiar posiciones, por supuesto en forma imaginaria, con el tribunal (...)• Si las
posiciones se cambiasen (...), piense cuál es la primera cosa que uno querría saber del
asunto (...). Adaptarse a sus métodos no es cuestión de astucia sino de psicología ele­
mental, como lo es también la máxima de no tratar de cansar o irritar a la persona
a quien se buscar persuadir.

Establecer primero la naturaleza del caso y brevemente, sus antecedentes. Toda corte
(...) ha resuelto una larga serie de casos provenientes de múltiples y diversos campos
del derecho y de la experiencia humana. ¿Por qué no decirle en seguida al tribunal a
cuál de estos terrenos tendrá que dirigir su atención?

Exponer los hechos. El tribunal desea saber, sobre todas las cosas, cuáles son los hechos
que alimentan el llamado a sus fuerzas (...). Por supuesto hay exposiciones y exposi­
ciones. No hay dos hombres que adopten el mismo procedimiento, la uniformidad
es imposible, y probablemente indeseable. Sin embargo se encontrará una guía en las
tres C: cronología, candor y claridad.

Establecer después las reglas de Derecho sobre las que se fundamente. Las reglas de
Derecho aplicables pueden ser tan elementales y bien determinadas que baste una
mera alusión a ellas para revertir el resultado del juicio. Pero también puede tratarse
de puntos en los que exista mayor discusión doctrinaria (...). En cualquier circuns­
tancia, el abogado debe estar preparado para responder cualquier ataque.

Siempre ‘dirigirse a la vena yugular’ (...). Muy a menudo, sino en todos los casos, hay
una cuestión cardinal alrededor de la cual giran las de menos importancia (...); una
fortaleza central que, bien defendida, restara importancia a la pérdida de las demás
obras defensivas exteriores.

Alegrarse cuando el tribunal formula preguntas (...), una pregunta proporciona la

única oportunidad de penetrar el pensamiento de la Corte (...).

Leer parcamente y solo en caso necesario. Los ojos son la ventana de la mente, y no
ha nacido el orador que pueda mantener la atención del público sin mirarle en la

(21) STAMMLER, Rudolf (2018). Eljuez. FERNÁNDEZ, Emilio (trad.). Santiago de Chile: Olejnik, p. 17.
(22) WELLMAN, Francis L. (2018). Cómoganarjuicios: prácticaforense en los tribunales de los Estados Unidos. Ob. cit.,
pp. 103-109.
 ÁRT. 390 EL JUZGAMIENTO

cara. Hay algo en la hoja de papel interpuesta entre el locutor y el oyente, que nubla
la mente del segundo como si estuviese separado por una lámina de metal.

Evitar alusiones personales (...). No me estoy refiriendo simplemente a las leyes de la

cortesía, sino más bien a la completa inutilidad de las personalizaciones como método
de argumentación ante los estrados de la justicia.

Conocer el expediente del asunto desde la carátula hasta la última foja. Este man­
damiento podría en realidad haber encabezado la lista, porque es el sine qua non de
todo memorial bien concebido.

Sentarse. Al preparar el memorial uno se habrá trazado un plan, seguramente teniendo

en cuenta el tiempo de que dispone para exponerlo (...). Después de haber recorrido
todo el plan, y estando uno seguro de que el tribunal lo ha comprendido perfecta­
mente, ¿qué es lo que queda por hacer?”.

Y la segunda, elaborada por Pujol Capilla(23), que desde una óptica más práctica enfa­
tiza en prever pautas básicas para el discurso oral:

“No hable de prisa. Use el ritmo adecuado (...), con dicción clara y vocalizando
adecuadamente.

Haga las pausas necesarias para marcar las frases e incluso, repita o enfatice algu­
nas de ellas.

Dirija la vista hacia el Tribunal o el juez, es a ellos o a él a quien hay que convencer
no a su cliente o al público.

No sea reiterativo. Si una idea (...) se ha dicho una sola vez, puede enfatizar en el
momento (...), pero no reiterarla en demasía.

Sea ordenado. Utilice algún tipo de índice según el caso (...), y, si le es posible, anún-
cielo antes de empezar y sígalo durante todo el informe.

No gesticule con las manos más de lo necesario y manténgase erguido. La postura

más recomendable del abogado en el estrado es la misma que adopta un jinete sobre
su caballo.

Esté convencido que lleva la razón. Y si no lo está, por lo menos fínjalo bien y con
convencimiento.

Sea breve (...). Si el abogado empieza otra vez a explicar la demanda o la contesta­
ción, ni en diez minutos, ni en dos horas estará terminado este trámite (...). La bre­
vedad es una cualidad esencial.

(23) PUJOL CAPILLA, Purificación (2009). Guía de comportamiento en las actuacionesjudiciales: modos y formas ante los
386 tribunales. Ob. cit., pp. 105-107.
LOS ALEGATOS FINALES ART. 390

Al terminar el informe, siempre queda bien hacerlo notar y dar las gracias (...). En
ocasiones, no se sabe si el abogado ha terminado o no su informe, de repente se calla,
y obliga al juez a preguntar: ¿ha terminado usted, señor letrado?”.

En suma, como se ha mostrado, si bien ambos postulados constriñen caracteres aná­

logos, desde mi perspectiva son complementarios uno de otro y que bien ejecutados en
conjunto, podría no solo brindar un alegato respetable sino también decantar en expe­
riencia, que traducida en aprendizaje allanaría el camino para formar un perfil propio, el
cual en términos del recurrente obedece en estricto a conocer el caso, prepararse, practicar,
cuestionarse, volver a practicar, someter a crítica y finalmente descansar antes de ejecutar.

Ib) Recomendaciones, advertencias y demás

No obstante lo expuesto, y aunque resulta complejo agregar algo, luego de haber

presentado fórmulas muy completas, vale acotar que la doctrina también realiza dis­
persas recomendaciones de faz mucho más empírica e individual para el buen llevar del
alegato oral. Una muestra de esto es el tratamiento que se le da a la entonación al inci­
dir en “la diferencia entre una entonación segura, enérgica y contundente frente a otra
monótona, insegura y melancólica, puede sumar muchos puntos a la hora de ganar un
pleito”(24)25, a la confianza cuando se afirma que “si uno cree firmemente en lo que dice,
transmite esa misma confianza al auditorio, y por ende, al juez, que es quien deberá resol­
ver la controversiá,(25), la brevedad cuando Gracián citado por Yáñez nos impone que
“lo bien dicho se dice presto”(26), y a la coherencia cuando se aconseja “seguid siempre
la huella principal de vuestra teoría sobre el juicio; no os apartéis y malgastéis tiempo
precioso en cosas secundarias”(27).

Por otro lado, un asunto gravitante de este tratamiento disperso son las que deno­
minó advertencias, las que si bien pueden interpretarse de las fórmulas antes dadas, merece
acercase con mayor detenimiento a algunos, así tenemos al respeto, que no debería ni ser
discutido por su naturaleza imperativa, pero que sin embargo al tinte de un discurso oral
encuentra inconvenientes por matizarse con el derecho a la libertad de expresión. En ese
entender es fundamental que el alegato oral para conservar su finalidad consienta límites
que no ha quebrar, pues “cuando el Derecho se convierte en una herramienta para insul­
tar, descalificar o menoscabar la dignidad de otra persona. En ese momento es impres­
cindible la intervención del juez”(28), lo que en términos prácticos significaría el menos­
cabo del alegato y por ende de toda la inversión previa; por ello en este extremo es impor­
tante que el abogado reflexione sesudamente sus palabras y es que “las palabras una vez

(24) Ibídem, p. 100.

(25) Ibídem, p. 103.
(26) YÁÑEZ, Igor (2017). Abogados, dientes y juicios: guía práctica de abogacía y técnica delproceso. Ob. cit., p. 174.
(27) WELLMAN, Francis L (2018). Cómo ganar juicios: práctica forense en los tribunales de los Estados Unidos. Ob. cit.,
p. 160.
(28) PUJOL CAPILLA, Purificación (2009). Guía de comportamiento en las actuacionesjudiciales: modos y formas ante los
tribunales. Ob. cit., p. 107. 387
 ART. 390 EL JUZGAMIENTO

dichas son imposibles de borrar”(29), y sobre todo, que el “pleito vive un día, y el abogado
vive toda la vida”(30).

En esa misma ruta (advertencias), vale avocarse al histrionismo del abogado, y es que
el letrado no debe olvidar que la sala de audiencias no son las tablas de un teatro, y que
toda técnica que use para persuadir y convencer jamás debe superar el umbral del sentido
común, pues de lo contrario se arriesga a la comicidad. Para ejemplificar esto, Wellman
nos relata con acierto que algunos abogados actúan como si los hombres que están en la
tribuna del jurado fuesen deficientes mentales. Ambulan de un lado al otro, agitan sus
brazos, se arrancan los cabellos, o se agarran la cabeza, poniendo al cielo por testigo de
que solamente ellos tienen la justicia de su parte, mientras que los miembros del jurado se
ríen interiormente diciéndose, ¡qué sandeces!(31).

Ahora bien, existe un asunto que me dispenso de catalogar, por su complejidad y su

naturaleza multidisciplinaria, pero que aun así pretendo dedicarle un esforzado, pero breve
acercamiento. El nerviosismo, que como explica Yáñez, “se refleja en nuestros movimien­
tos y gestos”(32), aunado con certeza a la vibración de la voz, y que sin embargo es motivo
de confort cuando el mismo autor precisa citando a Mark Twain señala que “hay dos tipos
de oradores, los que son nerviosos y los que son mentirosos. El que diga que no siente ner­
vios cuando va a juicio está dentro de la segunda clase(33), y como en definitiva no somos
de aquella categoría, tomemos con calma el asunto y evaluemos modos de superarlo o al
menos de disimularlo, por lo que es válido que el mismo autor opine alguna forma de
sobrellevarlo, “la más sencilla [afirma] es mantener juntas las manos, bien entrelazadas,
bien en posición de oración o, más bien con las puntas de los dedos juntas, lo que además
nos obliga a mantener una postura adecuada”(34), y en todo como menciona “debemos
ensayar las conclusiones en el despacho, para evitar las muletillas. Hay que buscar sustitos
para esos latiguillos que nos den tiempo para pensar(35), lección de esto, el valioso silencio
para retomar el aire y continuar.

Por lo que, a modo de colofón de todo lo tratado en este literal (el discurso), es válido
autodinamitar todo el desarrollo expuesto, a razón de una recomendación adicional obrante
en la obra de Wellman, esto es que “(...) al formular el alegato oral sobre los hechos, el abo­
gado debería proceder del modo que le es más natural y, a su entender, el más apropiado
para persuadir al jurado a favor de su causa”(36), razonamiento que comprendo secundado
por Carnicer Diez citado por Pujol Capilla, cuando afirma que “las formas, como el

(29) Ibídem, p. 103.

(30) OSSORIO Y GALLARDO, Ángel. (2018). El alma de la toga. Ob. cit, p. 73.
(31) WELLMAN, Francis L. (2018). Cómo ganar juicios: práctica forense en los tribunales de los Estados Unidos. Ob. cit.,
p. 95.
(32) YÁNEZ, Igor (2017). Abogados, clientes y juicios: guía práctica de abogacía y técnica delproceso. Ob. cit., p. 177.
(33) ídem.
(34) Ibídem, p. 178.
(35) ídem.
(36) WELLMAN, Francis L. (2018). Cómo ganar juicios: práctica forense en los tribunales de los Estados Unidos. Ob. cit.,
388 p. 164.
LOS ALEGATOS FINALES ART. 390

lenguaje, no pueden esconder barreras y obstáculos ni son sagradas. Deben adecuarse al

tiempo en el que vivimos, conjugando tradición y modernidad”(37).

Y no les falta razón, pues “no podemos olvidar que la ciencia del Derecho es una de
las que más se presta al debate contradictorio. Y ahí es donde se distingue al buen abo­
gado: en la defensa de aquellos casos llamados difíciles, que pueden ser objeto de varias
interpretaciones jurídicas”(38), por lo que más allá de las fórmulas, las recomendaciones y
las advertencias expuestas para la construcción y la ejecución del discurso es primordial el
establecimiento del estilo propio, pues en esta profesión el debate es parte esencial y tarde
o temprano hay que asumir una posición.

4. La pretensión

El ejercicio de la defensa técnica del acusado no es una práctica sencilla, pues en ella
conjugarán ineludiblemente en forma recurrente lo objetivo y lo subjetivo, y aún en cada
uno de ellos lo cierto y lo falso, por ello qué importante es la ética del abogado que asuma
esta causa, que detonante son los valores de este abogado. Pues no son solo importantes,
sino determinantes, ya que en términos concretos, estos jugarán un papel esencial para el
futuro del caso.

En esos términos, un valor imprescindible -de los tantos necesarios- para el asunto
que tratamos es la sinceridad, esa con la que cuente el abogado para con su cliente y que
en la praxis significará que al momento de diagnosticar el caso, el cual lógicamente habrá
hecho luego de revisarlo debidamente, y que por más desalentador que sea el resultado de
su análisis, será capaz de trasmitirlo en los términos más próximos a la verdad al intere­
sado. Entonces, surge la interrogante, ¿y a qué obedece esta transversal importancia de la
sinceridad en la pretensión de los alegatos finales?, un asunto muy sencillo y lógico en rea­
lidad, esto es, que de la respuesta que ofrezca el abogado al cliente depende la futura pre­
tensión que se hará de plantear en el proceso -en caso de asumirlo claro está- y por ende
la estrategia a desplegar.

En ese tenor, imaginemos negativamente que el abogado miente a su cliente, le ase­

gura que será absuelto luego del juicio por tal o cuál razón, y así lo lleva al debate con pre­
tensión absolutoria a sabiendas que las pruebas de cargo son irrefutables y legítimamente
obtenidas, ¿qué tipo de alegación final sostendrá este letrado?, ¿cuál será el efecto que ten­
drá el dictamen de la justicia sobre su cliente?; son interrogantes que a la luz de la realidad
tiene una respuesta evidente.

Por ello, es ineludible aceptar que no todas las pretensiones de la defensa en el pro­
ceso penal han de ser absolutorias, pues la máxima irrefutable es que no de todos se podrá
mantener incólume su presunción de inocencia, dado que no siempre habrá inocentes y no
siempre habrá defectos irremediables en la acusación. Por ello, con sumo acierto, Nakazaki

(37) PUJOL CAPILLA, Purificación (2009). Guía de comportamiento en las actuacionesjudiciales: modos y formas ante los
tribunales. Ob. cit., p. 39-
(38) Ibídem, p. 104. 389
 ART. 390 EL JUZGAMIENTO

Servigón en una entrevista realizada por el diario El Comercio afirmó que “la defensa no
siempre es de absolución, también es de justa pena”(39).
Por lo que la pretensión exigida normativamente por el artículo 390, inciso 2, del
Código Procesal Penal que nos ocupa, debe de conjurarse sobre la base de una propuesta
sincera del abogado al cliente, toda vez que es inevitable que esta se vea desnudada en el
alegato final mostrando sus fortalezas y debilidades, pues como ya lo habíamos citado antes
se ejecutarán a la luz de “las consecuencias de la actuación probatoria”(40).

5. L a trascendencia del alegato final de la defensa técnica

del acusado y el juez

Cuando el juicio acaba, toda la información que surgió en él tiene que ser conden-
sada por el juzgador para el surgimiento una conclusión final, dado que la emisión de
sentencia es una consecuencia natural del proceso. En ese sentido, se ha dicho que en “la
etapa previa a la sentencia, la reconstitución de los hechos le es absolutamente indispen­
sable [al juez], puesto que de su exactitud depende la posibilidad de aplicarles Derecho, lo
cual constituye la esencia de la sentencia”(41). Y como no admitir dicha premisa, si “juz­
gar es, en primer lugar, mirar hacia atrás para establecer la verdad de los actos pasados”(42).

No obstante, toda esta labor retrospectiva se coloca sobre los hombros del juez, un ser
humano con capacidades y limitaciones, que como cualquiera de nosotros tiene memoria
selectiva, pues “nadie recuerda exactamente todo lo que sucedió”(43), por tanto es a partir
de ello que los alegatos finales asumen posición de notable trascendencia en la estrategia
de cualquier defensa, y es que su importancia habita “en proporcionar al juez los argumen­
tos que le van a permitir darnos por escrito la razón (...)”(44).

Sin embargo, este trascendente efecto que se espera de los alegatos finales no debe
cegarnos y hacernos incurrir en el error de asumir al juez como un individuo cándido, ya
que la constancia en la profesión los convierte en seres muy complejos de influir, y así lo
deja entrever Stammler al abordar la técnica del juez y mencionar que, también los jue­
ces, a su vez, se forman, en el transcurso de su carrera, ciertas máximas de buen sentido.
El llamado por su función a juzgar a otros hombres tiene que cultivar también, como lo
hace todo hombre capaz de pensar, la psicología práctica. Se formará diversas reglas que
le ayuden a conocer las intenciones de los demás(45).

(39) VIVAS, Fernando (2017). “Si el diablo fuera inimputable, un perfil a César Nakazaki”. En: Diario El Comer­
cio. Lima. Recuperado de: < [Link]
fernando-vivas-noticia-464048>.
(40) RODRÍGUEZ HURTADO, Mario (2013). Técnicas de litigación oral. Lima: Academia de la Magistratura.
Recuperado de: < [Link]
(41) JACOB, Robert (2017). La gracia de losjueces: la instituciónjudicial y lo sagrado en Occidente. GUTIERREZ, José,
(trad.) Valencia: Tirant lo Blanch, p. 532.
(42) ídem.
(43) RUBIO, Marcial (2018). Manual de razonamientojurídico: pensar, escribir y convencer: un métodopara abogados. Ob.
cit., p. 27.
(44) YÁNEZ, Igor (2017). Abogados, clientesyjuicios: guíapráctica de abogacía y técnica delproceso. Ob. cit., p. 175.
390 (45) STAMMLER, Rudolf (2018). Eljuez. Ob. cit., p. 17.
LOS ALEGATOS FINALES ART. 39»

Razonamiento que debemos dar por cierto, pues la realidad así lo impone, además
de poder decantarse de las palabras de Xiol Ríos, quien al referirse en la obra de la Pujol
Capilla con respecto a las formas en los tribunales(46), expone resaltantemente que: “La
labor de enjuiciar se desenvuelve sobre la base esencial de una comunicación entre las par­
tes y el juzgador”, y que; “un argumento expuesto con buenas formas es susceptible de ser
serenamente estudiado y permite investigar con objetividad la parte, aunque sea pequeña,
de la verdad que pueda contener”(47).

De modo que es indubitablemente capital la trascendencia de los alegatos finales

desde la perspectiva de la defensa técnica del acusado, pues no solo resulta ser el epílogo
de su estrategia, sino en realidad su última oportunidad de bregar por su pretensión; sin
embargo, este esfuerzo no debe opacarsepor una conducción errada de esta práctica, pues
el destinatario, es decir, el juez, no es un iluso ser humano al que se [Link] timar
sin consecuencias.

IV» Conclusiones
® Los alegatos finales de la defensa, como supuesto normativo de índole procesal,
son en su mejor interpretación, el complemento indispensable para la satisfacción
del derecho a la defensa en el proceso penal.

® La trascendencia de los alegatos finales en el juicio oral reside tanto en su estraté­

gica ubicación en el proceso penal, como en su naturaleza manifestativa del dere­
cho a la defensa.

• La eficacia de los alegatos finales reside determinantemente en la técnica con la

que se ejecute, pues el juzgador se ubica en una posición vulnerable a razón de
la cantidad de información proporcionada en el juicio, y por ende requiere que
se puntualice con acierto cosas como la conexión entre las variadas aristas de las
pruebas actuadas, que a su vez allanen el camino a la decisión final.

• El alegato final no es una figura unitaria al servicio de la defensa del acusado, pues
por el contrario representa en esencia el eslabón final de una cadena de acciones
bien ejecutadas, dicho de otra forma es la etapa conclusiva de una estrategia de
defensa responsablemente planteada, aunque determinados y muy aislados supues­
tos representen lo contrario.

^ BIBLIOGRAFÍA
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GUTIÉRREZ, José (trad.). Valencia: Tirant lo Blanch; OSSORIO Y GALLARDO, Ángel (2018). E l a l m a

(46) PUJOL CAPILLA, Purificación (2009). Guía de comportamiento en las actuacionesjudiciales: modos y formas ante los
tribunales. Ob. cit., pp. 32 -33.
(47) Ibídem, p. 33. 391
 ART. 390 EL JUZGAMIENTO

de la toga. Santiago de Chile: Olejnik; PU JO L CAPILLA, Purificación (2009). Guía de comportamiento en las
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[Link]/politica/diablo-fuera-inimputable-perfil-cesar-nakazaki-fernando-vivas-noticia-464048> .

392
Artículo 391.- Autodefensa! del acusad©
1. Concluidos los alegatos orales, se concederá la palabra al acusado para que exponga
lo que estime conveniente a su defensa. Limitará su exposición al tiempo que se le
ha fijad o y a lo que es materia deljuicio. S i no cumple con la lim itación precedente
se le podrá llam ar la atención y requerirlo p ara que concrete su exposición.
2. S i el acusado incumple con la lim itación im puesta, se dará por term inada su
exposición y, en caso grave, se dispondrá se le desaloje de la sala de audiencias. En
este último supuesto, la sentencia podrá leerse no estando presente el acusado pero
estando su defensor o el nombrado de oficio, sin perjuicio de notificársele con arreglo
a ley.

Concordancia:
CPP: arts. 71 inc, 1,

Pa u l A n t o n io F l o r e s M e d r a n o

I. Introducción
Defenderse es un acto innato a nuestra naturaleza humana, pues cual conducta de
leucocito solemos enfrentarnos a aquello que nos afecta o nos puede afectar, aunque claro
siempre existen excepciones. En ese sentido, afirmar o negar en todo o en parte una impu­
tación formulada en nuestra contra, también representa parte de esa conducta autocon-
servativa. Dicho esto, la materialización de tal conducta humana no podía estar apartada
de la positivización sistemática del proceso penal que consintió nuestro Código Procesal
Penal, pues ya a ese nivel irradia su espíritu hasta el concepto mismo del debido proceso.

En ese entender, ya se perfila la importancia de esta figura en la realidad, y a su vez

los posibles problemas en los que podría incurrir en caso de ser indebidamente ejecutado;
por tanto, la autodefensa que abordaremos en este breve comentario pretende ingresar a
un espacio de reflexión de determinados extremos ciertos y problemáticos, y en dicho con­
texto es que considero válido iniciar estas líneas con la frase “¡Pueblo, muero inocente!”,
atribuida a Luis XVI antes de ser guillotinado en la Plaza de la Concordia - Francia en
1793, y es que si bien es un ejemplo muy extremo, fue de las últimas frases de un proce­
sado antes de cumplir su sentencia.

II. La autodefensa como derecho constitucionalmente reconocido

Siempre se ha afirmado que el derecho a la defensa del acusado es amplio, y que este
asume variadas formas al servicio del defendido, y nada más cierto, pues un proceso penal
no puede ser legítimo si no ha trajinado necesariamente por los argumentos de descargo
del acusado, y es que no existe, o no debe existir, un proceso penal en un Estado consti­
tucional de derecho que se ejecute de espaldas al acusado, es decir, una causa que se lleve
adelante sin que se le permita al acusado oír y a su vez ser oído.

Por tanto, en esa misma línea de ideas, ya ubicados en el supuesto normativo que
establece el artículo 391 del Código Procesal Penal, se reconoce que el acusado luego de
393
 ART. 391 EL JUZGAMIENTO

actuadas las pruebas y las alegaciones finales de los sujetos procesales —incluida su defensa-,
se dirija en última instancia al tribunal que lo juzgara para, como lo detalla el Código,
“exponga lo que estime conveniente a su defensa”; lo que indubitablemente representa aque­
lla manifestación del derecho a la defensa que precisamos en el párrafo previo.

Ahora bien, esta manifestación material -autodefensa- no ha podido estar alejada

de la discusión constitucional, y no podría ser de otra forma, pues constriñe en esencia un
derecho fundamentál constitucionalmente reconocido, la defensa, el mismo a su vez es
relevante por ser una pieza insustituible del debido proceso. Al respecto, en la Sentencia
del Tribunal Constitucional N ° Q626Q-20Q5-HC/TC se señala que “el ejercicio del dere­
cho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una
material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo ins­
tante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho
delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesora-
miento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso.
Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucional­
mente protegido del derecho en referencia”.

Por lo que debemos entender que la satisfacción de este derecho no se encuentra

completo si no se han ejercido, o al menos permitido que se ejerzan debidamente, ambos
extremos; dicho de otra forma para el extremo que nos ocupa -autodefensa-, si bien no
se puede obligar a nadie que se autodefienda, si se le debe dar la oportunidad de hacerlo.

Así, en la jurisprudencia comparada, el tratamiento a este derecho ha sido coinci­

dente, muestra de esto es la jurisprudencia española que ha señalado que: “El derecho a
la defensa comprende, en este aspecto, no solo la asistencia del letrado libremente elegido
o nombrado de oficio, en otro caso, sino también a defenderse personalmente” (STC N°
59/1995, del 10 de marzo, fundamento jurídico 3).

Por lo que en suma, resulta ser una proposición irrefutable que la autodefensa es una
manifestación material del derecho a la defensa, y que como figura constitucionalmente
protegida exige respeto, pues de ello depende la satisfacción del citado derecho (defensa),
y por ende el debido proceso.

III. La trascendencia de una autodefensa en el proceso penal

Habiendo delimitado que la autodefensa posee un reconocimiento constitucional que
importa su obligatoria ejecución o al menos la permisibilidad de ejecutarlo, corresponde
avocarnos a su trascendencia en el proceso, y no cualquier proceso, sino uno de índole
penal donde se discute la culpabilidad del acusado, su libertad, y hasta donde será influida
está por el iuspuniendi estatal.

Por tanto, ya en ese marco, la autodefensa tiene cimiento propio en el principio de

contradicción, como lo explica Gimeno Sendra citado por Gutiérrez-Alviz, y es que “el
fundamento del derecho de defensa no es otro, sino el del propio principio de contradic­
ción, el cual resulta ser consustancial a la idea de proceso”®.

394 (i) GUTIÉRREZ-ALVIZ, Faustino (2012). El derecho de defensa y la profesión de ahogado. Barcelona: Atelier, p. 31.
LOS ALEGATOS FINALES ART. 391

En ese sentido, interpretando sistemáticamente el supuesto adjetivo, su ubicación nos

explica que se ha de materializar en el juicio oral como última actuación previa a la sen­
tencia, es decir, ex post a la formulación de cargos, actuación probatoria y alegatos fina­
les, por ende a partir de un acusado que estará en posición de conocer todo lo desarro­
llado y lógicamente en esa oportunidad poder contradecirlo o asumirlo, pues recordemos
no siempre todos serán inocentes, o en todo caso no siempre la presunción de inocencia
se mantendrá incólume.

Ahora bien, ¿y sobre qué podrá pronunciarse el acusado si hablara luego de que ya lo
hizo su defensa? La respuesta la ofrece el mismo supuesto normativo de forma, muy inde­
terminada, y es que precisa que podrá “exponer lo conveniente a su defensa”, dejando en
prim a facie un margen incalculable de argumentos, que nuevamente la misma norma se
encarga de delimitar, pues a línea seguida impone que estarán sujetos, primero al tiempo
que se otorgue, y segundo a lo que es materia del juicio, estableciendo que en caso de incum­
plimiento el juzgador podrá o intervenir negativamente en el discurso (corrigiendo y orde­
nando la reconducción) o en el peor de los casos ordenando el fin de la intervención, y la
expulsión del acusado. Entonces, si bien se cierra en determinada medida esta interpreta­
ción, sigue siendo aún un margen muy amplio, y es que el derecho a la defensa lo es, pero
ahora con la particularidad de que en caso de extralimitación la posibilidad del juzgador
de cortarlo es también muy discrecional.

Por tanto, cómo deberíamos entender cuánto y cómo ha de hablar un acusado en

autodefensa, pues esta labor no es fácil, y es recomendable que se plantee estratégicamente
por cada caso en concreto, pues no hay dos juicios iguales. No obstante, esta indetermi­
nación no debería quitarle mérito a esta interesante defensa material, pues quién mejor
que el acusado para suministrar elementos dignos de advertencia y reflexión al juzgador,
quien mejor que él mismo para trasladar aquellas vicisitudes importantes de conocer, y
por otro lado, qué mejor -nueva- oportunidad para aportar información relevante que el
defensor formal haya omitido involuntariamente, por lo que entonces es ahí donde radica
la trascendencia de la autodefensa, en aquella particular última oportunidad que la norma
ofrece al acusado para bregar por su libertad, aportando sustancialmente o subsanando
defectos de su defensor.

Así, a manera de ejemplo, la abundante publicidad actual de los procesos penales son
un buen punto de análisis de la práctica jurídica, y en este caso en concreto con mayor
razón, pues hemos sido testigos de intervenciones materiales de acusados muy interesan­
tes; un caso de esto es la audiencia de nulidad en la Corte Suprema del caso Urresti®, la
cual si bien se tramita bajo las reglas del antiguo modelo procesal, la participación del
acusado en el contexto de la autodefensa obedece al mismo espíritu, y por tanto es válido
para el análisis, en ese sentido, conforme advertimos de este material, fluye un acusado
muy conocedor del caso, y en absoluta capacidad de brindar la información suficiente al
juzgador -tal como mencionamos en líneas anteriores-, así también podemos perfilar un
interesante binomio entre la autodefensa y la defensa técnica, que si bien a la luz de los2

(2) JUSTICIA TV (2019). Vista de causa de la apelación presentada por la fiscalía en el caso del crimen de Hugo Bastios.
Recuperado de: < [Link] 395
 ART. 391 EL JUZGAMIENTO

hechos no obtuvieron los resultados postulados, si dejan evidencias de un procesado ejer­

citando cabalmente su derecho a contradecir, como una manifestación de la autodefensa.

IV. Supuesto límite de la autodefensa

Ya en este punto es incuestionable la existencia de una interdependencia entre la
defensa formal y la autodefensa material, en ese contexto se ha dicho que para mejorar la
eficiencia de la defensa formal, como abogados, “la mejor forma de comprender al cliente
es poniéndonos en su lugar, empatizando con sus preocupaciones, deseos y necesidades”®.

Sin embargo, este acercamiento, ya en doctrina, es tratado como el supuesto de un

fenómeno, el desdoblamiento psíquico, que Majorana citado por Ossorio y Gallardo pre­
cisa que “el abogado se compenetra con el cliente de tal manera, que pierde toda postura
personal”3(4), y que no obstante luego de exponer los variados perjuicios que acarrearía esta
interpretación, precisa que el fenómeno debería entenderse como “hasta tal punto soy mi
cliente, practicando un noble renunciamiento, y desde tal punto soy yo mismo, usando
facultades irrenunciables”(5), lo que indefectiblemente, y de buena manera, permitiría levan­
tar un muro psicológico entre el ejercicio de la profesión como defensor y los fines subje­
tivos del caso, muro que lógicamente admite puertas de empatia, pero no de subjetivismo
ciego que perturbe el buen criterio del abogado.

Empero, la realidad nos presenta un supuesto en que este muro psicológico no se

podrá levantar, y es cuando el acusado es a la vez su abogado. Esto en definitiva es un
supuesto límite desde mi óptica, y que si bien tienen variadas aristas, seguidamente solo
revisaremos lo concerniente a la autodefensa de este acusado-abogado a la luz del artículo
391 del Código Procesal Penal.

Para esto la publicidad procesal de nuestro sistema penal también nos es útil para
abstraemos a partir de casos concretos, uno de ellos es la audiencia de apelación de tutela
de derecho del caso Abel Concha Calla(6), el cual fue materializado en la Corte Suprema y
nos ofreció varios datos objetivos, primero el procesado expresa ser abogado y por ende su
capacidad de poder autodefenderse técnicamente, segundo su renuncia expresa a defensa
privada e incluso pública, y tercero las llamadas de atención del tribunal por su conducta
beligerante y redundante argumentativamente.

En ese sentido, corresponde abstraemos para los fines que nos importa, y desde los
datos planteados, fluye la interrogante, ¿cómo o en qué términos ejecutaría su autodefensa
este procesado-defensor en un supuesto juicio oral?

Esta respuesta no es poco compleja, pues hablamos de un supuesto en el cual esa

doble dimensión que constriñe el derecho a la defensa, la material y la formal, se funden
en una sola persona, y las repercusiones que puede tener esta unión en el debido proceso.

(3) FERNÁNDEZ LEÓN, Óscar (2015). El reto de ser abogado: 101 reflexiones para ser un mejor abogado desde el cora­
zón de la práctica profesional. Navarra: Aranzadi, p. 30.
(4) OSSORIO Y GALLARDO, Ángel (2018). El alma de la toga. Santiago de Chile: Olejnik, p. 71.
(5) Ibídem, p. 73.
(6) JUSTICIA TV (2019). Audiencia de tutela de derechos del exmagistrado suspendido Abel Concha Calla. Recuperado
396 de: < [Link]
LOS ALEGATOS FINALES ART. 391

Primero debemos mencionar que normativamente no existe impedimento para la situación

expuesta, pues el artículo 80 y siguientes no preceptúa una incompatibilidad en este sentido,
y toda interpretación pro incompatibilidad implicaría prohibir lo que la ley no prohíbe.

Ahora, la respuesta podría decantar de un ejercicio de secuencias también abstrac­

tas, pues en el supuesto de que el juicio oral se lleve adelante y el acusado ejerza su propia
defensa, declarándose inocente, realizando sus alegatos, actuando pruebas y realizando su
alegato oral final, la autodefensa a que se refiere este artículo se reduciría a nada, es decir,
se convertiría en inejecutable, esto a razón de que pretender ejecutarla implicaría separar
una persona en dos distintas, lo que físicamente no es posible, y psicológicamente impli­
caría una patología.

En ese sentido, con el objeto de aportar a la conclusión antes dada, en qué términos
que no haya dado antes, un acusado que a la vez es su defensor podría pronunciarse en
su autodefensa, qué argumento que no sea redundante podría utilizar, y es que acaso si lo
hubiera, ¿no sería un doble alegato final de la defensa técnica?, ¿o un discurso repetido de
lo que ya se dijo?, o en el peor de los casos en supuesta redundancia, ¿no implicaría acaso
que el tribunal ejerza su poder de dirección y ordene la conclusión de la intervención?

Por tanto, casos de esta naturaleza sobre los cuales abstraerse hay varios, otro de ellos
es la autodefensa material y formal que se ejerce en el caso Humberto Abanto(7), y que en
definitiva nos traslada a un escenario incertidumbre donde se tensiona el supuesto norma­
tivo, pues esta intervención -autodefensa- no se puede suprimir por respeto al debido pro­
ceso, pero tampoco se podrá ejecutar conforme a su objeto por imperio de la realidad. Y es
que acaso existe pendiente delimitar aquella incompatibilidad, o aquella autodefensa global.

V. Conclusiones
• La autodefensa es una manifestación material del derecho a la defensa, por ende,
su naturaleza también soporta contenido constitucional, y evidentemente su per­
turbación implica una afectación pasible de nulificar actos posteriores, así como
de vaciar de contenido la legitimidad de un proceso penal.

• El contenido de la autodefensa es a la luz del artículo in comento un supuesto

indeterminado, que si bien es compatible con la amplitud derecho a la defensa,
posee la particularidad de estar sometido a la discrecional control del juzgador,
por lo que su contenido deberá de medirse caso por caso, y atendiendo a los fines
de la estrategia de la defensa en ejecución.•

• La ejecución de la autodefensa en el proceso penal vigente en la mayor parte de

nuestro país representa indefectiblemente un arma de singular efecto, pues a razón
de cómo se ejecute sirve a la vez para ingresar más información relevante a cono­
cimiento del juzgador, o en defecto para subsanar alguna omisión de la defensa
formal.

(7) JU ST IC IA TV (2019). Juzgado declara infundada tutela de derechos contra José Humberto Abanto Verástegui y otros.
Recuperado de: < [Link] . 397
 ART. 391 EL JUZGAMIENTO

• El ejercicio de una autodefensa global (formal y material) representa para el artículo

en comentario un supuesto de inejecución, pues de un lado carecería de objeto
realizarla, y de otro, incurriría en la perjudicial redundancia pasible de control
negativo por el juzgador.

§5 BIBLIOGRAFÍA
F E R N Á N D E Z LEÓ N , Óscar (2015). E l reto de ser abogado: 101 reflexiones para ser un mejor abogado desde el
corazón de la práctica profesional. Navarra-España: Aranzadi; G U TIER R EZ -A LV IZ, Faustino (2012). El dere­
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398
 TÍTULO VI
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA

Artículo 392,-Deliberación
1. Cerrado el debate, los jueces pasarán, de inmediato y sin interrupción, a deliberar
en sesión secreta.
2. La deliberación no podrá extenderse más allá de dos días, n i podrá suspenderse por
más de tres días en caso de enferm edad del ju e z o de alguno de losjueces del juzgado
colegiado. En los procesos complejos el plazo es el doble en todos los casos previstos en
el párrafo anterior.
3. Transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, el juicio deberá repetirse ante
otro juzgado, sin perjuicio de las acciones por responsabilidad disciplinaria que
correspondan.
4. Las decisiones se adoptan por mayoría. Si esta no se produce en relación con los
montos de la p en a y la reparación civil, se aplicará el término medio. Para imponer
la pena de cadena perpetua se requerirá decisión unánim e.

Concordancia:
CPC: art, 315.

J u l io C é s a r S anta C r u z C ahuata

I. Noción de deliberación
La deliberación y la sentencia corresponden al periodo decisorio del proceso penal.
La deliberación consiste en el debate que, en sesión secreta, realizan los jueces integrantes
del juzgado penal colegiado para evaluar las razones a favor y en contra sobre la inocencia
o la culpabilidad del acusado, y sobre las consecuencias jurídicas respectivas.

El debate sobre la culpabilidad se realiza básicamente sobre la base de: i) las preten­
siones de las partes y el alegato de apertura, que deben ser coincidentes con las formula­
das en la acusación (petitorio, fundamentos de hecho y fundamentos de derecho); ii) el
examen de la prueba actuada en juicio; iii) los argumentos expresados en los alegatos fina­
les de las partes; y iv) el voto elaborado por el juez ponente. Si el debate concluye en un
acuerdo sobre la culpabilidad, entonces se procede a debatir la sanción penal, la repara­
ción civil y otras consecuencias jurídicas.

El juez unipersonal también debe deliberar, apreciar las razones a favor y en contra de
su decisión; aunque por obvias razones esta deliberación no tiene la modalidad de debate.

II. Deliberar y decidir

Deliberar es “considerar atenta y detenidamente el pro y el contra de los moti­
vos de una decisión, antes de adoptarla, y la razón o sinrazón de los votos antes de
399
 ART. 392 EL JUZGAMIENTO

emitirlos”®. En cambio, decidir es arribar a la voluntad de cerrar un proceso delibera­

tivo, conformando de manera definitiva la intención de realizar una determinada acción
u omisión. Existe una conexión conceptual necesaria entre deliberar y decidir: primero se
delibera y luego se decide; la decisión, en sentido estricto, supone que ha existido un
proceso de deliberación previo, el cual ha concluido al adoptarse la intención defini­
tiva de realizar una determinada acción u omisión. Además, existe cierta conexión de
dependencia entre deliberar y decidir: deliberar correctamente incrementa las posibi­
lidades de una mejor decisión®.

La deliberación puede ser colectiva o individual. En el juicio oral, la fase de la delibe­

ración se presenta tanto en los juzgados colegiados como en los juzgados unipersonales. La
deliberación colectiva se realiza mediante debate y la decisión adopta la forma de acuerdo.

El debate judicial previo a la decisión es institucionalizado, debe seguir determi­

nadas reglas que privilegian determinada forma de debatir: la deliberación. Los deberes
de independencia e imparcialidad de los jueces privilegian la deliberación como forma de
debate, pues prima facie, no existe entre ellos una posición de controversia. La deliberación
es un debate cooperativo y temático. Es cooperativo (no conflictivo) porque los sujetos que
interactúan, los jueces, persiguen el mismo objetivo: resolver el caso. Además, el debate es
temático (no personal o actoral) porque la razón por la que se interactúa no está relacio­
nada con las personas de los deliberantes, sino con el objeto del debate: resolver el caso.

El debate se rige por la racionalidad comunicativa, orientada al entendimiento entre

los interlocutores, rigen las reglas del discurso racional. Es muy importante la actitud
abierta de cada uno de los intervinientes, es decir, que cada uno comprenda que resolver
un caso penal usualmente constituye un problema difícil de resolver y que hay que bus­
car, a través del debate racional, la respuesta. Si cada uno de los intervinientes, antes del
debate, considera que ya tiene la respuesta definitiva al problema, entonces no se dan las
condiciones para la cooperación deliberativa.

El hecho de que él debate judicial privilegie la deliberación (debate cooperativo y

temático) no significa que otras formas de debatir estén proscritas, inclusive se pueden
producir transiciones hacia la controversia (debate conflictual y temático). En efecto, la
deliberación se inicia como un diálogo racional de los jueces con el fin de resolver el caso,
pero si la deliberación no produce un acuerdo, entonces se producen decisiones indivi­
duales que entran en competencia y se produce la controversia, que finalmente se expre­
sará en una decisión del colegiado mediante una sentencia por mayoría y los votos parti­
culares de los jueces discrepantes.

El procedimiento para adoptar la decisión es el de la votación. La votación es una

forma de producir acuerdos entre personas que conforman un ente colectivo, quienes12

(1) Diccionario de la Lengua Española. Edición del Tricentenario, actualización 2017. Disponible en: < [Link]
es/?id=C7350xC|C76HDCp>.
(2) En este sentido: AGUILO REGLA, Josep (2018). “Acordar, debatir, negociar”. En: DOXA, Cuadernos de
Filosofía del Derecho, N ° 41, pp. 229-247. Recuperado de:<[Link]
En adelante, en los comentarios al artículo 392 seguimos muy cercanamente los conceptos de acuerdo y debate
400 desarrollados por Aguiló, en su artículo referido.
LA DELIBERACION Y LA SENTENCIA ARY 392

toman o adoptan acuerdos mediante el procedimiento de votar®. En consecuencia, el pro­

ceso que conduce a la toma de acuerdos es el siguiente: deliberacíón-votación-acuerdo.

IIL La regulación jurídica de la deliberación

El inciso 1 del artículo 392 del Código Procesal Penal señala que: “Cerrado el
debate, los jueces pasarán, de inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión secreta”.
Este dispositivo se refiere al cierre de la discusión con los alegatos finales y la autodefensa
del acusado; una vez culminados, el juez debe declarar cerrado el debate (inciso 5 del
artículo 386 del CPP).

La deliberación es una etapa necesaria y obligatoria. La deliberación debe ser real,

no se trata de una mera formalidad, debe producirse realmente (no basta con anunciar:
“el tribunal va a deliberar” y luego firmar el voto del ponente). En este sentido, el Código
Iberoamericano de Etica Judicial prescribe que “en los tribunales colegiados, la delibera­
ción debe tener lugar” (artículo 26).

De otro lado, la deliberación debe constituir un antecedente causal de la decisión que

se adopte: se delibera para decidir. Los jueces deben participar activamente en la delibera­
ción teniendo su mente abierta a los debates que se produzcan. Si bien en el proceso penal
acusatorio, en el marco del juicio oral, principalmente por sus características de inmedia­
tez y contradictoriedad, el criterio del juez sobre la culpabilidad o inocencia del acusado
se va formando en el transcurso del juicio (alegaciones de apertura, actuación probatoria,
alegatos finales), de modo que cuando llega el estado procesal de deliberar para resolver la
causa, generalmente ya tendrá un criterio sobre el sentido de su voto. Sin embargo, este cri­
terio inicial, debe constituir únicamente un punto de partida, sujeto a revisión, pudiendo
variar radicalmente a consecuencia del debate con los demás miembros del colegiado o,
inclusive, en el momento de la elaboración de la motivación de la sentencia.

En relación con la posición que cada uno de los jueces adopta en la deliberación, es
importante tener en cuenta que las garantías de independencia e imparcialidad, le exigen
que aplique el Derecho y, además, que lo haga motivado por las razones que el Derecho
y los hechos del caso le suministran y no por razones extrañas al Derecho y al proceso®.
En consecuencia, la deliberación requiere, para su validez jurídica, del compromiso
de los jueces con el Derecho y los hechos jurídicamente determinados en el proceso;
este compromiso está ausente, por ejemplo, cuando por razones extrañas (presión mediá­
tica, corrupción, etc.) alguno de los jueces orienta el debate hacia un resultado injusto.

Si la deliberación no se produce en la realidad (aunque falsamente se comunique que

sí se produjo), la sentencia y el juicio deben anularse. Esto ocurriría, por ejemplo, si en un
caso de mediana complejidad, luego de cerrado el debate los jueces que anuncian que van a
deliberar, se retiran de la sala de audiencias y retornan al minuto y emiten inmediatamente34

(3) En este sentido Aguiló, quien distingue dos formas de alcanzar acuerdos jurídicos: votar y pactar. El pacto se
produce entre partes (no entre sujetos que conforman un ente colectivo) que alcanzan acuerdos mediante el
procedimiento de prestar e intercambiar consentimiento. AGUILÓ REGLA, Josep (2018). Ob. cit.
(4) En este sentido, AGUILÓ REGLA, Josep (2003). “De nuevo sobre ‘independencia e imparcialidad de los
jueces y argumentación jurídica’”. En: Jueces para la democracia. N ° 46, pp. 50-52 . 401
 ART, 392 EL JUZGAMIENTO

su fallo. Resulta evidente que un minuto es un lapso exiguo para que se haya producido
realmente la deliberación; en este caso la decisión no ha sido producto de la deliberación;
por lo que se ha vulnerado el debido proceso. La Sala de Apelaciones debería anular la sen­
tencia y disponer un nuevo juicio por otro colegiado.

La ley establece que el debate propio de la etapa decisoria debe observar tres carac­
terísticas esenciales: inmediato, ininterrumpido y secreto.

1. La inmediatez j no interrupción del debate como manifestaciones de los

principios de oralidad, continuidad y concentración en la etapa decisoria
La inmediatez significa que no debe mediar lapso entre el cierre del debate y el ini­
cio de la deliberación. Debe iniciarse realmente el proceso deliberativo, no basta con que
se emita una declaración formularia “se cierra el debate y pasamos a deliberar”. Iniciada
la deliberación, no debe ser interrumpida; esto significa que no debe cortarse la conti­
nuidad de la deliberación intercalando otras audiencias.

La inmediatez y no interrupción de la deliberación tienen por finalidad garantizar

la vigencia, en la etapa decisoria del juicio oral, de los principios de oralidad, concentra­
ción y continuidad.

El principio de oralidad prescribe que solo pueden ser fundamento de una sentencia
expedida en juicio oral los hechos, las pruebas y la normativa debatidos® en el juicio oral;
que tales pruebas y argumentos sean valorados en la fuente oral, y que la propia sentencia
sea producida y comunicada oralmente®. En este sentido, Roxin afirma que:

“Según el principio de oralidad, fundamento de una sentencia solo puede ser aque­
llo que fue expuesto oralmente. Todo lo que sucede en el proceso, p. ej. El interro­
gatorio del acusado, la producción de la prueba, los alegatos, debe ser llevado a cabo
oralmente (también la deliberación, la votación y el pronunciamiento de la sentencia)
(...) lo que no ha sido dicho no es tomado en cuenta, sino que es considerado como
no sucedido o inexistente”.

La oralidad debe manifestarse en un entorno comunicativo-argumentativo, no basta

la exposición de una de las partes o de uno de los jueces, es necesario que la contraparte
o los otros jueces tengan la posibilidad de manifestarse y debatir; en este sentido, la orali­
dad se vincula estrechamente con los mecanismos de deliberación.

Los principios de concentración y continuidad también se manifiestan en la etapa

decisoria. El principio de continuidad exige que, una vez iniciado el juicio oral se des­
pliegue sin solución de continuidad, que preferentemente se realice en una única audien­
cia, en un solo día y si ello no es posible las sesiones deben ser consecutivas al día siguiente56

(5) Nos referimos no solo a los debates, realmente producidos, sino también a las situaciones en las que el juez
posibilitó el debate, pero este no se produjo debido al desinterés de las partes. Por ejemplo, si en la actuación
de la prueba documental solo una de las partes se pronuncia sobre el contenido de los documentos y la otra se
limita a afirmar que no tiene comentarios.
(6) ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. 25a edición. Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor (trad.),.
402 Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 115, 393 y ss.
LA DELIBERACION Y LA SENTENCIA ART. 392

o subsiguiente y sin que sean interrumpidas por otros juicios (artículos 360, incisos 1 y 2,
359, inciso 2, y 356, inciso 2, del CPP). El principio de continuidad también despliega sus
efectos en la etapa decisoria, en la que se manifiesta como exigencia de no interrupción;
es decir, una vez cerrado el debate los jueces deben pasar de inmediato y sin interrupcio­
nes a la deliberación (artículo 392, inciso 1, del CPP).

El principio de concentración exige que en cada sesión se realice la mayor cantidad

de actos procesales posibles. En la etapa decisoria este principio exige que, de ser posible,
en la misma audiencia se produzca la deliberación y la decisión. Este principio ha encon­
trado reconocimiento en la jurisprudencia nacional emitida por la Corte Suprema, quien
ha señalado que el principio de concentración:

“Exige que los actos procesales se realicen en una ocasión (...) y en el que se privile­
gia la memoria como elemento clave para una correcta decisión. Si las audiencias se
llevan a cabo bajo una lógica de concentración y, además, de continuidad (...), es
inevitable concluir que la resolución será oral si se dicta antes de finalizar la audien­
cia. Esta no puede suspenderse para otro día con el solo propósito de dictar una reso­
lución oral o de realizar un acto procesal intrascendente que muy bien pudo hacerse
en el curso de la audiencia; un pronunciamiento diferido exige, entonces, una
resolución escrita”. (Acuerdo Plenario N ° 6-2011/CJ-116).
Ambos principios (continuidad y concentración) posibilitan la oralidad, es decir, esta­
blecen las condiciones fácticas necesarias para que la existencia real de la oralidad: que la
sentencia se base en lo acontecido en el juicio. En efecto, los principios de continuidad y
concentración buscan que entre las actuaciones del juicio y la decisión judicial medie el
menor tiempo posible y de esa manera cautelar que la memoria del juez tenga la infor­
mación necesaria para la decisión motivada del caso. El transcurso del tiempo conduce
al olvido de lo acontecido y percibido en el juicio o a que se interprete sus resultados de
modo equivocado; por ello, la inobservancia de ambos principios puede conducir a la
transformación de las pruebas orales en pruebas escritas (el juez resuelve en base a
las actas, apuntes, etc.) j por consiguiente a la demolición en la realidad del princi­
pio de oralidad. En este sentido, Taruffo señala que:
“La práctica oral de las pruebas se basa en la asunción de que quien juzga los hechos
se forma sus propias impresiones sobre los mismos por medio del contacto directo
con el testigo, y así toma sus decisiones directamente a partir de esas impresiones.
Con todo, algo así puede ocurrir solo si la resolución sigue de forma inmediata a la
práctica de las pruebas (y, por supuesto, cuando quien deba decidir sea la persona que
asistió a la misma) (...). Si la práctica de las pruebas no se concentra en una sola vista,
y si la sentencia no se pronuncia de forma inmediata al fin de la misma, las pruebas
originalmente orales se transforman en pruebas escritas”(7).

Es importante insistir en que el principio de oralidad requiere que la prueba sea valo­
rada en la propia fuente oral y no en un registro escrito de las actuaciones orales; esto puede
ocurrir cuando entre la actuación probatoria y la deliberación y sentencia media un lapso

(7) TARUFFO, Michele (2008). “Oralidad y escritura como factores de eficiencia en el proceso civil”. En: Coloquio
de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. Valencia: Universidad de Valencia, Servei de Publicacions. 403
 ART. 392 EL JUZGAMIENTO

considerable, por lo que al no ser suficiente la memoria de los jueces, acuden a registros
escritos de las actuaciones probatorias, lo que acarrea la pérdida de información transmi­
tida en clave oral (entonaciones, silencios significativos, etc.). Estos registros escritos como
apuntes, notas, etc. que buscan ayudar la memoria del juez, pueden resultar de muy baja
calidad (inclusive de menor calidad de las actas del procedimiento escrito que se redactan
con mayor tiempo y cuidado), por lo que podrían no ser adecuados para reconstruir men­
talmente lo ocurrido en el juicio.

En resumen, el cumplimiento de las exigencias de inmediatez y de no interrupción

del debate en la etapa decisoria, es condición necesaria para la vigencia real del principio
de oralidad (además de los principios instrumentales de continuidad y concentración).

2. Duración de ía deliberación j la suspensión

En cautela de los principios de oralidad, continuidad y concentración, el plazo máximo

de la duración de la deliberación está establecido en la ley: dos días (artículo 392, inciso
2, del CPP).

La ley no establece una duración mínima de la deliberación, sin embargo, como la

deliberación debe estar causalmente vinculada a la decisión, debe realizarse en el tiempo
necesario para la evaluación de las razones de la decisión, en función de la complejidad
del caso. Si la duración de esta etapa (dos minutos, por ejemplo) evidencia que no ha sido
posible la deliberación en condiciones mínimamente razonables, la decisión es inválida.

La deliberación podrá suspenderse hasta tres días en caso de enfermedad del juez o
de alguno de los jueces del juzgado colegiado (artículo 392, inciso 2, del CPP). Durante el
periodo de suspensión no corre el plazo máximo de dos días; por lo que cuando ocurre esta
causal de suspensión podrían transcurrir hasta cinco días para que concluya la deliberación.

En los procesos que se han declarado complejos los plazos de deliberación y de sus­
pensión se duplican (artículo 392, inciso 2, del CPP).

La consecuencia de que se inobserven estos plazos es la nulidad. En efecto, si trans­

curren estos plazos sin que se produzca el fallo, deberá declararse la nulidad del juicio y
disponerse que el juicio se realice por otros jueces. Los jueces están obligados a emitir su
fallo dentro de los plazos referidos, si no lo hicieren incurren en responsabilidad discipli­
naria; sin perjuicio de la nulidad del juicio (artículo 392, inciso 2, del CPP).

3. El carácter secreto de la deliberación

La deliberación que antecede a la decisión no se realiza en audiencia, sino en sesión
secreta (artículo 392, inciso 1, del CPP). La Ley Orgánica del Poder Judicial establece el
deber de mantener reserva sobre las opiniones vertidas durante el curso de la deliberación
(artículo 133 de la LOPJ). Igualmente, el Código de Ética del Poder Judicial del Perú esta­
blece el deber del juez de garantizar el secreto de las deliberaciones judiciales (artículo 7)(8).

(8) En el mismo sentido, el Código Iberoamericano de Ética Judicial, establece que: “Los jueces pertenecientes
404 a órganos colegiados han de garantizar el secreto de las deliberaciones del tribunal, salvo las excepciones
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 392

De legeferenda, consideramos que la eliminación del secreto de la deliberación y la

consecuentemente publicidad de esta etapa tendría ventajas para nuestro sistema de jus­
ticia penal.

La deliberación pública impediría la delegación de facto de la decisión a terceros o la

mera adscripción a la decisión de los otros jueces en los juzgados colegiados. El sistema actual
de deliberación reservada posibilita que de facto los jueces deleguen a terceros la decisión y
la elaboración de la sentencia; igualmente, que alguno de los jueces del colegiado se limite
a adscribirse a la decisión de los otros jueces, para ello no necesita estar atento a los deba­
tes pues puede contar con que el juez director de debates o ponente presente su proyecto
de decisión y él limitarse a adherirse al mismo. De ocurrir esto, se perjudica la finalidad
de la norma que exige que los casos de especial gravedad sean resueltos por juzgados cole­
giados: para disminuir la posibilidad del error judicial por la concurrencia de tres jueces.

Para que la posibilidad de error sea atenuada no basta con que tres jueces firmen el
fallo, se requiere que los tres jueces intervengan activamente en la conformación de la deci­
sión, prestando atención a la actuación probatoria y a las alegaciones de las partes, delibe­
rando con sus pares sobre los hechos, la normativa aplicable y la prueba actuada. Si esta
deliberación se produce públicamente, la ciudadanía puede controlar la participa­
ción activa del juez en la parte más importante del juicio: la toma de decisión sobre
la culpabilidad o inocencia.
La publicidad de la deliberación, en suma, constituiría un procedimiento que incentive
la atención del juez al decurso del juicio, así como su participación activa en la decisión del
caso; desincentivando la delegación de facto y la mera adhesión a la decisión de otros jueces.

IV. La deliberación en el procedimiento de apelación de casación

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha establecido mediante precedente
vinculante (Competencia N ° 12-2017-Ica, fundamento 3.4) que las normas referidas a la
duración de la deliberación también se aplican en segunda instancia, en el procedimiento
de apelación de sentencias:

“Efectuando una interpretación sistemática del ordenamiento procesal penal, este

Tribunal Supremo considera que también debe aplicarse el artículo 392, inciso 3, del
Código Procesal Penal, para casos de apelación de sentencias, en el sentido que una
vez transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, la audiencia de apelación deberá
repetirse ante otro colegiado, a fin de emitirse la sentencia correspondiente, toda vez
que durante la audiencia de apelación se observan también las normas relativas al jui­
cio de primera instancia, en armonía con el artículo 424, inciso 1, del citado Código”.

Igualmente, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema (Resolución general del 28

de junio de 2016) ha dispuesto que el procedimiento de casación tenga una fase de deli­
beración, en la que es de aplicación las normas referidas al juicio oral:

previstas en las normas jurídicas vigentes y atendiendo a los acuerdos dictados sobre la publicidad de sus
sesiones, guardando un justo equilibrio entre el secreto profesional y el principio de transparencia en los
términos previstos en la legislación de cada país” (artículo 63). 405
ART. 392 EL JUZGAMIENTO

“Que el procedimiento impugnativo en casación, luego de la audiencia de casación

(artículo 431, inciso 3, del Código Procesal Penal), tiene una fase secreta de delibera­
ción, votación y redacción de la sentencia (aplicación, en lo pertinente y por remisión,
de los artículos 392, inciso 1, y 395 del Código Procesal Penal). Esta fase, desde luego,
se lleva a cabo con el pleno de la Sala de Casación -y con los mismos jueces supremos
que intervinieron en la audiencia de casación-, y está dedicada a deliberar -o deba­
tir- sobre los puntos impugnativos correspondientes y, luego de agotada la discusión,
a votar sobre su mérito y decidir si se estima o se desestima, total o parcialmente, el
recurso de casación, así como, en el primercaso, si se pronuncia como instancia o se
procede al reenvío del proceso (artículo 433, inciso 1, del Código Procesal Penal)”.

V. Deliberación y razonabilidad
Vamos a ocuparnos ahora de la relación entre la deliberación judicial y la razonabi­
lidad, entendida como la aceptabilidad de la decisión judicial.

En el contexto del proceso penal acusatorio, que tiene entre sus características esen­
ciales la publicidad del juicio, la sociedad tiene la posibilidad de seguir la secuencia de los
juicios y formarse una opinión sobre cuál sería la decisión justa del caso. Es posible tam­
bién que los jueces, al momento de la deliberación, tengan conocimiento de esta opinión
pública. Si bien lo correcto es que decidan el caso únicamente con base en las razones del
Derecho y de los hechos probados, lo que sería aceptable para un auditorio ideal (razona­
bilidad ideal), no por ello deja de ser importante la aceptabilidad de la decisión por la ciu­
dadanía (razonabilidad real), pues su percepción de justicia puede derivar en una mayor
o menor estabilidad del sistema.

La importancia de la aceptabilidad real debería conducir, por lo menos, a dos líneas

de acción por parte del Estado: i) de un lado, a diseñar políticas educativas para que la
ciudadanía tenga la posibilidad de realizar un juicio informado; y, ii) de otro lado, a que
los jueces, en casos muy especiales, en los que existe un amplio acuerdo social sobre el sen­
tido de la decisión justa, opinión que además, no se muestra vinculada a tendencias irra­
cionales de vindicta pública; podrían considerar en su deliberación tal opinión a efectos
de realizar un juicio de aceptabilidad de tal hipótesis. Esta excepcional consideración de
la opinión pública solo debería operar como un mecanismo de limitación del poder penal
estatal, es decir, a efectos de evaluar la compatibilidad entre la opinión pública reductora
de la intervención penal y lo que prescribe el sistema jurídico; ello para proteger a la per­
sona humana y evitar la exacerbación de los impulsos populistas punitivos.

Esta situación se daría, por ejemplo, en casos como el de la Sra. Buscaglia que fue con­
denada a seis años y ocho meses de pena privativa de la libertad por abofetear a un policía;
condena que fue percibida, por amplios sectores de la sociedad, como injusta. El desenvol­
vimiento posterior de los acontecimientos demostró que la opinión pública tenía razón
j que la pena impuesta por el juez fue injusta; en efecto, al Acuerdo Plenario Extraor­
dinario N ° 1-2016/CIJ-116, del 1 de junio de 2016, estableció que un caso como este no
debería ser sancionado con más de tres años de pena privativa de libertad.

La razonabilidad (aceptabilidad) debe ser considerada en la deliberación judicial sobre

la interpretación de la norma jurídica, en especial de conceptos abiertos o indeterminados.
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART, 392

Por regla general, debe buscarse un sentido interpretativo que satisfaga la aceptabilidad
ideal; no la aceptación real, sino que la decisión sea susceptible de consenso, que sea racio­
nalmente aceptable. Para la adopción de una decisión racionalmente aceptable, se debe
tener en consideración diversos factores como: la compatibilidad con el sistema jurídico, la
consistencia lógica, la coherencia valorativa, la conveniencia político-criminal de las con­
secuencias, la universalización de la decisión, etc. De esta manera, una sólida fundamen-
tación de la decisión debería conducir también a su aceptabilidad.

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s JURISPRUDENCIA
L a expresión pronunciada por la directora de debates: “su testimonio no ha aportado nada”, sin duda contiene un ju i­
cio de valor sobre la actuación de la prueba que debe de ser reservada para el momento de la deliberación, sin embargo,
no se advierte una violación a la garantía de imparcialidad, pues el juicio de valor es neutral, ya que no se señala si
no aporta nada para la culpabilidad opara la inocencia del imputado. Por lo tanto, si bien no deja de ser una afecta­
ción a l secreto de la deliberación, no se afecta la legalidad en el extremo grave de provocar la nulidad de la sentencia
condenatoria. Exp. N ° 2008-814-14-1601-JR-PE-l-Trujíllo.

407
 Artículo 393o- Normas para la deliberación y votación
1. El juez penal no podrá utilizar para, la deliberación pruebas diferentes a aquellas
legítimamente incorporadas en el juicio.
2. E l ju ez p en al p a ra la apreciación de las pruebas procederá primero a exam inarlas
individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración probatoria
respetará las reglas de la san a crítica, especialmente conforme a los principios de
la lógica, las m áxim as de la experiencia y los conocimientos científicos.
3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones:
a) L as relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido p a ra este momento;
b) L as relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
c) L as relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias m odificatorias
de la mism a y su grado de participación en el hecho;
d) L a calificación legal del hecho cometido;
e) L a individualización de la p en a aplicable y, de ser el caso, de la m edida de
seguridad que la sustituya o concurra con ella;
f ) L a reparación civil y consecuencias accesorias; y,
g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.

Concordancias:
CPP: arts. 383 al 391, 392, 423 inc. 1; CP: arts. 46 al 46-C; LOPJ: arts. 24 lit. d, l 4 l .

J ulio C ésar Santa Cruz C ahuata

El inciso 1 del artículo 393 del Código Procesal Penal regula, en estricto, la delibe­
ración y no la motivación de la sentencia. En este sentido, prescribe que el juez no puede
utilizar en la deliberación pruebas diferentes a aquellas incorporadas en el juicio. Dado
que la deliberación se realiza en secreto, el control del cumplimiento de esta prohibición
corresponde a los otros jueces, cuando el caso es de conocimiento de un juzgado cole­
giado. El problema se presenta, en relación con los juzgados unipersonales, pues no existe
forma alguna de controlar que el proceso de deliberación se base únicamente en las prue­
bas actuadas en juicio, esta sería otra razón que abona a favor de modificar nuestro sistema
de deliberación judicial, convirtiéndolo en público.

El inciso 2 del artículo 393 del CPP se refiere a la valoración de las pruebas: pri­
mero debe realizarse un examen individual y luego el examen conjunto de las mismas.

Si bien esta regla, debido a su ubicación, está referida solo a la deliberación; sin
embargo, es importante que sea seguida también (o inclusive principalmente) en la moti­
vación de la sentencia. En efecto, la etapa de deliberación no forma parte del contexto de
justificación (razones que se consignan en la parte considerativa de la sentencia), sino del
contexto de descubrimiento de la sentencia, es decir del proceso que se sigue para arri­
bar a la decisión. La motivación de la sentencia no está constituida por la descripción del
proceso sicológico que ha conducido a la decisión (concepción sicologista de la motiva­
ción); sino por las razones que sustentan la decisión; estas razones deben ser expresadas
408 en la sentencia de manera ordenada, simple y lineal. En el contexto de descubrimiento se
LA DELIBERACION Y LA SENTENCIA ART. 393

encuentra el razonamiento que lleva al juez a formular la decisión, el cual generalmente se

presenta como un proceso complejo de idas y vueltas, en el que la valoración individual de
una determinada prueba podría recibir cierta influencia por la valoración del conjunto de
pruebas o en el que el relato conjunto de los hechos se modifica a consecuencia de la reva­
loración individual de determinada prueba. En cambio, en el contexto de justificación se
presentan las razones que dan fundamento al fallo de manera ordenada y no interesa el
recorrido enrevesado que en realidad ha seguido el razonamiento®. Por ello, creemos que
la regla de valoración de la prueba: primero la valoración individual y después la valora­
ción conjunta, debería estar referida a la motivación más que a la deliberación.

En la motivación de la sentencia, la valoración individual de la prueba es impres­

cindible y consiste en valorar, por separado, cada uno de los medios de prueba actuados en
juicio. En relación a cada uno de ellos debe expresarse lo siguiente: i) el medio de prueba
actuado, ii) los elementos de prueba o datos que este medio incorpora al juicio, preci­
sando su relevancia, así como la legalidad de su obtención e incorporación, iii) los crite­
rios de valoración utilizados, iv) la aplicación concreta de este criterio de valoración,
y v) el resultado de esa valoración.

Concluida la valoración individual, debe procederse a la valoración conjunta de la

prueba®. La importancia de la valoración conjunta radica en que permite, de un lado, la
evaluación global de la coherencia interna de los hechos postulados por cada una de las
partes, y respecto a los cuales pretenden se declaren probados (coherencia narrativa); y, de
otro lado, la evaluación comparativa de ambas versiones y de los elementos probatorios
que pretenden sustentarlos, a fin de establecer cuál tiene mayor coherencia.

Otro tema central que regula el inciso 2 del artículo 393 del CPP es el de las máxi­
mas de la experiencia. Señala que la valoración probatoria debe respetar las reglas de la
sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la expe­
riencia y los conocimientos científicos.

A pesar de la superlativa importancia de las máximas de la experiencia en la aplica­

ción cotidiana del Derecho Penal, no existe una definición legal o jurisprudencial conso­
lidada que coadyuve al uso racional de la misma. La ausencia de una adecuada delimita­
ción de lo que constituye una máxima de la experiencia conduce, de hecho, a arbitrarie­
dades en la valoración probatoria al atribuir a cualquier juicio subjetivo la condición de
máxima de la experiencia.12

(1) En este sentido, Taruffo se refiere a la “distinción (...) entre el razonamiento que lleva al juez a formular
la decisión y la manera en la que esta es justificada (...). En esencia, es evidente que el razonamiento del
juez tal como es concretamente construido para formular la decisión, tiende a ser extremadamente más
complejo y articulado, bajo diversos aspectos, de lo que la motivación logra expresar, de manera que resulta
incongruente una vez más la concepción de la motivación como explicación o como ‘historiografía’ de la
decisión”. TARUFFO, Máchele (2006). La motivación de la sentencia civil. Lorenzo Córdova Vianello (trad.).
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, p. 111.
(2) La valoración conjunta de la prueba por sí misma, sin estar precedida de la valoración individual, no es
suficiente para motivar la sentencia. Como sostienen Gascón y García, “la valoración conjunta, tan vinculada a
la técnica del relato, no constituye justificación alguna; antes, al contrario, es una práctica que eventualmente
camufla decisiones injustificables o en cualquier caso injustificadas”. GASCON, Marina y GARCÍA, Alfonso
(2003). La argumentación en el Derecho. Lima: Palestra, p. 419. 409
ART. 393 EL JUZGAMIENTO

En efecto, la Jurisprudencia nacional ha tratado las máxim as de la experiencia a

propósito de la prueba indiciaría, sin llegar a proponer una definición. Asi: el Acuerdo Pie-
nario N ° 1-2006/ESV-22 señala que la prueba indiciarla se caracteriza porque “la induc­
ción o inferencia debe responder a las reglas de la lógica y de la experiencia”.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, también refiriéndose a la prueba indiciaría, en

la Sentencia N ° 728-2008-PHC/TC, ha establecido que “el enlace o razonamiento deduc­
tivo (...) en tanto que'conexión lógica (...) debe ser directo y preciso, pero además debe res­
ponder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experien­
cia o a los conocimientos científicos (...). Se exige que se haya explicitado qué regla de la
lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si
hubieran varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos (...), este Colegiado Cons­
titucional considera que es válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control,
incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues de no ser así, cualquier conclu­
sión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en paradójica garantía de discreciona-
lidad judicial incontrolada (fundamentos 26 y 27)” (el resaltado es nuestro).

En el Recurso de Nulidad N ° 907-2012, la Corte Suprema ha señalado que “la

máxima de la experiencia nos dice que determinado hecho, actitud o fenómeno se puede
manifestar de determinada forma debido a la constante y reiterada observación del acon­
tecer común por la repetición uniforme de ciertos acontecimientos del accionar humano”
(considerando séptimo).

La Casación N ° 628-2015-Lima indica que en materia de prueba indiciaría, para

que la conclusión sea válida es preciso que la inferencia realizada sea racional, fundada
en “máximas de experiencia fiables”, en “reglas de la experiencia común o conforme a los
criterios colectivos vigentes” (el resaltado es nuestro).
La Sentencia Plenaria Casatoria N ° 1-2017 (fundamento jurídico 17) considera que
las máximas de la experiencia o “reglas de la vida” constituyen “criterios normativos o
reglas no jurídicas, producto de la observación de lo que generalmente ocurre en nume­
rosos hechos productos de la vida social concreta, que sirven al juez, en una actitud pru­
dente y objetiva, para emitir juicios de valor acerca de una realidad, con funciones heu­
rística, epistémica y justificativa” (el resaltado es nuestro).
Es necesario complementar la doctrina jurisprudencial señalada, a fin de precisar qué
es lo que constituye la máxima de la experiencia y así evitar que cualquier juicio subjetivo
sea considerado una regla de la experiencia.

En este sentido, consideramos que las máximas de la experiencia son reglas basadas
en generalizaciones empíricas, a las que se arriba por la vía de la inducción ampliativa.
A partir de la observación empírica se verifica la existencia de hechos que ocurren regular­
mente (hechos, no juicios de valor). La regularidad de los sucesos permite hacer un juicio
generalizador, desde la perspectiva de criterios objetivos vigentes en la comunidad en la
que se administra justicia, no se trata del mero criterio individual del juez. Estos criterios
deben estar fundamentados racionalmente, no pueden estar constituidos por prejuicios,
meras intuiciones o estados afectivos. El producto de este juicio racional con fundamento
empírico es la regla de la experiencia.
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 393

ACCATIN O SCA GLIO TTI, Daniela (2005). L a motivación de las sentencias. Genealogía y teoría (tesis de docto­
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ción de la motivación de la decisión judicial (especial referencia a la sentencia penal). (Tesis de maestría). Univer­
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la sentencia civil. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Lorenzo Córdova Vianello (trad.);
TARUFFO, Michele (2008). “Oralidad y escritura como factores de eficiencia en el proceso civil”. En: Coloquio
de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. Valencia: Universidad de Valencia, Servei de Publicacions.

É l JURISPRUDENCIA
En nuestro sistema procesal, la prueba se rige porque eljuzgador tiene la libertad de evaluar los medios probatorios sin
que estos tengan asignados un valor predeterminado y que estos tienen la necesidad de ser evaluados de forma global al
momento de expedir la sentencia. Cas. N ° 01-2008-La L ibertad.
L a motivación constitucionalmente exigible requiere de una argumentación que fundamente la declaración de
voluntad del juzgador y que atienda a l sistema de fuentes normativas establecido. E l Tribunal debe expre­
sar de modo claro, entendible y suficiente -m ás allá que, desde la forma de esta, sea sucinta, escueta o concisa
e incluso por remisión- las razones de un concreto pronunciamiento, en que se apoya para adoptar su decisión
-no hace falta, por cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte, pero
sí que desarrolle una argumentación racional ajustada a l tema en debate-. Desde la perspectiva del juicio de hecho o
de culpabilidad, para que la sentencia no vulnere el principio lógico de razón suficiente debe cumplir dos requisitos: a)
consignar expresamente el material probatorio en que se fundan las conclusiones a que se arriba, describiendo el conte­
nido de cada elemento de prueba que seleccione como relevante (basados en medios de prueba útiles, decisivos e idóneos)
-requisito descriptivo-; y, b) valorarlo debidamente, de suerte que evidencie su ligazón racional con las afirmaciones o
negaciones que se incorporen en elfallo -requisito intelectivo-. Cas. N ° 03-2007-Huaura.
E l despliegue de actividad probatoria de cargo y de descargo permite a l juzgador que pueda efectuar una con­
trastarían conjunta y razonada de todos los elementos probatorios a efectos de determinar la inocencia o culpabili­
dad de quien es sometido a juzgamiento, ello con aplicación de la garantía constitucional de la presunción de ino­
cencia, la cual establece como axioma jurídico que la inocencia se presume y la culpabilidad se demuestra. Exp.
N ° 2007-0384T14-1601-SP-PE-2-Trujtllo.
L a sentencia apelada desdeña la pericia contable y el debate pericial, de esta manera pierde de vista que el contenido
del injusto penal no se encuentra constituido por meras presunciones de deudas, sino que de lo que se trata es establecer si
las circunstancias anotadas constituyen una conducta ilícita, existiendo una omisión del deber de pronunciarse acerca
de los demás elementos de prueba aportados a través del debate pericial en audiencia con las garantías de inmediación,
defensa y contradicción. Exp. N ° 2008-1295-14-1601-JR-PE-l-Trujillo.

411
 Artículo 394.- Requisitos de la sentencia
L a sentencia contendrá:
1. L a mención deljuzgado penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el nombre
de los jueces y las partes, y los datos personales del acusado;
2. L a enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las pretensiones
penales y civiles introducidas en eljuicio, y la pretensión de la defensa del acusado;
3. L a motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias
que se dan por probadas o im probadas, y la valoración de la prueba que la sustenta,
con indicación del razonamiento que la ju stifiqu e;
4. Los fundam entos de derecho, con precisión de las razones legales, jurisprudenciales
o doctrinales que sirvan p a ra calificar jurídicam ente los hechos y sus circunstancias,
y p ara fu n d ar el fallo;
3. L a parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o absolución de cada
uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les haya atribuido.
Contendrá adem ás, cuando corresponda el pronunciam iento relativo a las costas y
lo que proceda acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos
del delito;
6. L a firm a delju ez o jueces.

Concordancias:
C:art, 139 ines, 3 y 3, CPP:arts, 122,123, 398, 399; CPQarts. 30inc. 6,121,122; CP:art. 418; [Link], 17.

J u l io C ésa r S anta C ruz C ah uata

I. La sentencia penal
La vinculación entre la sentencia y la motivación es tan estrecha que prácticamente
se identifican; en este sentido, señala Gozaini que “la fundamentación forma parte de la
sentencia como un todo indisoluble”, la falta de motivación conduce a la invalidez de la
sentencia o su inexistencia. La motivación es un presupuesto jurídico para la validez de la
sentencia; inclusive se afirma que la falta de fundamentación configuraría un supuesto de
inexistencia de la sentencia como acto jurídico procesal: la sentencia sin motivación sería
jurídicamente inexistente(1).

La sentencia es la resolución judicial que pone fin a la instancia y resuelve el asunto

que es objeto del proceso®. La sentencia penal resuelve de manera definitiva® el pro­
blema planteado por la confrontación entre la pretensión punitiva y la pretensión del acu­
sado, absolviéndolo o condenándolo. Según una larga tradición, se estructura en tres partes:123

(1) En este sentido, GOZAINI, Osvaldo Alfredo. El derecho a la motivación de la sentencia, pp. 279, 276 y 277).
Recuperado de: < [Link]
(2) ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela (2005). La motivación de las sentencias. Genealogía y teoría (tesis de
doctorado). España: Universidad de Granada, p. 10.
(3) Señala San Martín que “la sentencia siempre es definitiva. Pone fin y, si es firme, de una manera irrevocable al
412 proceso penal”. SAN MARTIN, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 4l6.
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 394

expositiva, considerativa y resolutiva®; a ellas se puede agregar una parte inicial denomi­
nada encabezamiento®.

El encabezamiento tiene por finalidad la identificación del caso. Contiene los datos
de identificación del proceso, del juez, del especialista, de las partes y de la propia sentencia.

La parte expositiva tiene un carácter fundamentalmente descriptivo. Su finalidad

principal és posibilitar una primera delimitación del ámbito sobre el que versará la deci­
sión, así como un control básico sobre la regularidad procedimental del juicio. En con­
secuencia, debería contener: i) un resumen de la pretensión punitiva formulada por el
Ministerio Público y de la manifestación del derecho de defensa frente a ella, ii) un resu­
men de la pretensión civil y de la manifestación del derecho de defensa frente a ella, y iii)
señalar la secuencia del procedimiento seguido, en sus etapas fundamentales a fin de veri­
ficar su cumplimiento.

La parte considerativa constituye la parte valorativa de la sentencia y contiene la

motivación de la decisión. En ella el juzgador expone la actividad valorativa de la prueba
actuada y del derecho aplicable, que da sustento racional a la decisión. Presenta tres partes
fundamentales: i) determinación de la responsabilidad penal, ii) individualización judi­
cial de la pena y iii) determinación de la responsabilidad civil.

La parte resolutiva o fallo de la sentencia contiene la decisión a la que ha arribado

el juzgador luego del razonamiento expuesto en la parte considerativa. La sentencia con­
denatoria comprende la declaración de la responsabilidad penal, la imposición de la pena,
la determinación de la responsabilidad civil y otros mandatos.

En consecuencia, cuando hablamos de la motivación de la sentencia, en estricto,

nos estamos refiriendo a la motivación de la decisión judicial contenida en la parte
resolutiva®, mediante las razones contenidas en la parte considerativa.

II. La motivación de la sentencia

El término motivar, referido a las decisiones, es ambiguo. Puede significar explicar
o mostrar las causas o motivos de la decisión (contexto de descubrimiento); o, también,
justificar, expresar las razones que permitan considerar una decisión como correcta, acep­
table® o justa (contexto de justificación).4567

(4) La legislación procesal civil es expresa al requerir esta estructura de la sentencia. Así, el artículo 122 del Código
Procesal Civil establece que “(...) la sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva,
considerativa y resolutiva (...)”.
(5) Aguiló considera que las partes fundamentales de la sentencia son la fundamentación y el fallo: “La sentencia
es un documento normativo que consta generalmente de dos partes: el fallo y la fundamentación del fallo.
El fallo es una decisión que consiste en la emisión de una norma particular dirigida a las partes del
proceso y/o a los órganos de ejecución con la que se trata de resolver un determinado conflicto jurídico. La
fundamentación es la parte de la sentencia que trata de mostrar que el fallo es correcto, que trata de justifi­
carlo”. AGUILÓ REGLA, José (2009). “Fuentes del Derecho y normas de origen judicial. En: Sufragio. Revista
Especializada en Derecho Electoral. N ° 3, pp. 147-165.
(6) Cfr. ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela (2005). Ob. cit., p. 11.
(7) Cfr. ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel (1994). “La argumentación en materia de hechos. Comentario crítico a
las tesis de Perfecto Andrés Ibáñez”. En: RevistaJueces para la democracia, N ° 22, p. 84. Recuperado de:<http:// 413
 ART. 394 EL JUZGAMIENTO

Se utiliza el primer sentido cuando se dice, por ejemplo, “la sentencia impone una
reparación civil excesiva debido a que el juez tuvo conmiseración de la víctima”; el segundo
sentido, cuando se afirma que: “la sentencia fundamenta la reparación civil en el daño
moral sufrido por la víctima”. En el primer caso nos referimos a qué es lo que motivó en el
fuero interno del juez (móvil psicológico) el monto establecido; en el segundo caso, a las
razones que se expresan en la sentencia.

Nuestra Constitución Política precisa que es principio y derecho de la función juris­

diccional “la motivación escrita de las resoluciones judiciales” (inciso 5 del artículo 139).
Debemos entender que aquí el término “motivación” está utilizado en su acepción de jus­
tificación mediante razones y no de explicación causal, pues no son relevantes para las fun­
ciones que debe cumplir la motivación (legitimación democrática de la función jurisdiccio­
nal y técnico jurídica) los hechos sicológicos del juez o el contexto social que condicionan
el sentido de la decisión; sino las razones con las que se pretende justificar la decisión. En
consecuencia, motivar una decisión, en el sentido expresado en la Constitución significa
justificarla, lo cual incluye expresar las razones de justicia que conducen a la decisión. En
otras palabras, la exigencia jurídica de motivación de las resoluciones judiciales se refiere
al contexto de justificación y no al contexto de descubrimiento.

Diversidad conceptual o definicional. En la teoría del Derecho y en la teoría de la

argumentación jurídica actual existe un amplio acuerdo en que la motivación de las deci­
siones judiciales consiste en su justificación (o por lo menos en que la justificación es parte
esencial de la motivación); pero no existe precisión ni uniformidad en relación al concepto
de motivación de la sentencia entendida como justificación®. Existe una gran variedad
conceptual®, lo que evidencia que no se ha prestado especial atención en la elaboración de
un concepto preciso de motivación de la decisión judicial. Es así, que los conceptos seña­
lados solo toman en consideración algún o algunos de los elementos necesarios para con-
ceptualizarla, pero no consiguen abarcar todos los elementos que se requieren para com­
prender adecuadamente el fenómeno de la motivación.

En este sentido, proponemos la siguiente definición de motivación en el Estado cons­

titucional de Derecho y en atención a la regulación jurídica nacional: la motivación de la
sentencia penal es la expresión, informativa y argumentada de las razones, formales y
materiales, de hecho y de derecho, que justifican una decisión judicial, en un contexto
concreto de actuación judicial realmente respetuosa de los principios de independencia,
imparcialidad y universalidad; la motivación de la sentencia penal constituye un dere­
cho de las partes y una garantía del individuo frente al poder estatal; tiene por finalidad
posibilitar el control de las partes a través del sistema de recursos (endoprocesal) y dotar
de legitimidad a la función judicial (extraprocesal); por lo que debe realizarse en forma
adecuada para posibilitar el convencimiento y la persuasión sobre la justicia (corrección,89

[Link]/1994/07/01/revista-jueces-la-democracia-informadon-debate-nuniero-22-21994/>.
(8) En este sentido, Igartúa destaca que el término “motivación” no tiene, en el uso de los juristas, una acepción
única. IGARTUA SALAVERRIA, Juan (2009). El razonamiento en las resoluciones judiciales. Lima: Palestra -
Temis, p. 19.
(9) Una exposición de diferentes conceptos puede verse en: SANTA CRUZ, Julio César (2016). Concepto y definición
de la motivación de la decisión judicial (especial referencia a la sentencia penal). (Tesis de maestría). Arequipa:
414 Universidad Nacional San Agustín de Arequipa, p. 16 y ss.
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 394

aceptabilidad) de lo decidido tanto al interior del proceso como ante la sociedad en su con­
junto» y con formalidad escrita(10).

BIBLIOGRAFÍA
ACCATIN Q SCA GLIO TTI, Daniela (2005). L a motivación de las sentencias. Genealogía y teoría (tesis de docto­
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Derecho Electoral. N ° 3; A G U ILO REGLA , Josep (2018). “Acordar, debatir, negociar”. En: Doxa. Cuadernos
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ciación Internacional de Derecho Procesal. Valencia: Universidad de Valencia, Servei de Publicacions.

A JURISPRUDENCIA
Que la acusación fiscal es un acto procesal que, en virtud del principio acusatorio {...} corresponde exclusivamente al
Ministerio Público {...}. En tal sentido debe existir una relación de congruencia entre el contenido de la acusación y
lo resuelto en la sentencia fin al {...}. De lo expuesto se advierte que en el trámite de la presente causa no se vulneró el
principio acusatorio y tampoco la garantía genérica del debido proceso, en tanto existió un pronunciamiento expreso por
parte de la Sala Penal de Apelaciones acerca del tipo penal invocado en la acusación fiscal -principio de congruencia-,
esto es, el artículo ciento setenta y tres del Código Penal.

(■■■)
Desde la perspectiva del juicio de hecho o de culpabilidad, para que la sentencia no vulnere elprincipio lógico de razón
suficiente debe cumplir dos requisitos: a) consignar expresamente el material probatorio en que se fundan las conclu­
siones a la que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba que seleccione como relevante {basados
en medios de prueba útiles, decisivos e idóneos} -requisito descriptivo-; y, b) valorarlo debidamente, de suerte que evi­
dencie su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporen en el fallo - requisito intelectivo. Cas.
N ° 9-2010-Tacna, considerando 6.
Si bien el nuevo Código Procesal Penal ha puesto en vigencia un sistema procesal basado en la oralidad y en el sistema
de audiencias (...) también es cierto que existen garantías básicas que deben respetarse como en el presente caso lo cons­
tituye el deber de dictar una sentencia escrita y debidamente motivada por eljuez de la causa, exigencia que tiene que
ver directamente con otros principios constitucionales como el de defensa, la presunción de inocencia y la tutela judicial
de las víctimas. Exp. N ° 26-2008-Trujillo.

(10) En este sentido: SA N TA CRUZ, Julio César (2016). Ob. cit., pp. 23-24. 415
 ART. 394 EL JUZGAMIENTO

L a sentencia evidencia ilogicidad en la motivación y falta de coherencia entre lo expuesto en la parte considerativa y lo
decidido. Una de las garantías establecidas por la ley es el derecho de obtener de los órganos jurisdiccionales una res­
puesta motivada, razonada y congruente respecto a las peticiones formuladas, la cual integra, a su vez, la garantía de
la tutela jurisdiccional relacionada también con el debido proceso; de ahí que toda decisión jurisdiccional debe estar
fundamentada con logicidad, claridad y coherencia, de modo que permita entender el porqué de lo resuelto. Casación
N ° 08-2007-H uaura.

416
Inmediatamente después de la deliberación, la sentencia será redactada por el juez
o el director del debate según el caso. Los párrafos se expresarán en orden numérico
correlativo y referentes a cada cuestión relevante. En la redacción de las sentencias se
pueden em plear números en la mención de norm as legales y jurisprudencia, y también
notas a l p ie de p ágin a p ara la cita de doctrina, bibliografía, datos jurisprudenciales
y tem as adicionales que sirvan p a ra am pliar los conceptos o argumentos utilizados en
la motivación.

Concordancia:
CPP: art. 394.

Artículo 396.- Lectura de la sentencia

1. E l ju ez penal, unipersonal o colegiado, según el caso, se constituirá nuevamente en la
sala de audiencias, después de ser convocadas verbalmente las partes, y la sentencia
será leída ante quienes comparezcan.
2. Cuando por la com plejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario diferir
la redacción de la sentencia, en esa oportunidad se leerá tan solo su parte dispositiva
y uno de losjueces relatará sintéticamente alpúblico losfundam entos que motivaron
la decisión, an un ciará el día y la hora p a ra la lectura integral, la que se llevará a
cabo en elplazo máximo de los ocho días posteriores a l pronunciam iento de la parte
dispositiva ante quienes comparezcan.
3. L a sentencia quedará notificada con su lectura integral en audiencia pública. L as
partes inm ediatam ente recibirán copia de ella.

C oncordancias:
CPP: arts. 394, 398, 399.

Julio C ésar Santa C ruz C ahuata

El artículo 395 contiene algunas reglas para la redacción de la sentencia. Además de

ellas, debe tenerse en cuenta lo establecido por el Decreto Legislativo N ° 1342 que pro­
mueve el derecho de la ciudadanía de acceder al contenido de las resoluciones judiciales.
Este derecho a su vez incluye el derecho a que las decisiones jurisdiccionales sean accesi­
bles y comprensibles (inciso 3.3 del artículo 3); en consecuencia, prescribe que los opera­
dores del sistema de justicia deben “evitar usar términos en latín o cualquier otro arcaísmo
que dificulte la comprensión de las expresiones y términos legales que contiene sus actos
y resoluciones” (inciso 4.2 del artículo 4).

Sin embargo, no siempre es posible evitar el uso de términos que pueden resultar
poco claros o aún incomprensibles para el ciudadano común. Este es el caso, por ejemplo,
de los conceptos de la dogmática jurídico-penal como la accesoriedad limitada en la par­
ticipación, el dolo eventual, la imputación objetiva del resultado, etc. El uso de estos con­
ceptos puede revestir una especial importancia para resolver con precisión y motivada-
mente un caso. Esta situación ha sido reconocida por el propio Poder Judicial en el Manual
 ART. 396 EL JUZGAMIENTO

Judicial de Lenguaje Claro y Accesible a los Ciudadanos®, que indica que las resolu­
ciones judiciales no deben contener términos complejos, en latín o excesivamente técni­
cos, pero “a diferencia del auto, en las sentencias a veces es indispensable el uso de alguno
de estos términos (...) un término complejo debe ser explicado brevemente y en lenguaje
coloquial” (artículo 3.2).

^ BIBLIOGRAFÍA
ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela (2005). La motivación de las sentencias. Genealogía y teoría (tesis de docto­
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de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. Valencia: Universidad de Valencia, Servei de Publicacions.

É l JURISPRUDENCIA
El Código Procesal Penal de 2004 ha puesto en vigencia un sistema procesal basado en la oralidad y en el sistema de
audiencias que trae un cambio sustancial en las prácticas procesales de las partes. Sin embargo, existen garantías bási­
cas que deben respetarse como el deber de dictar una sentencia escrita y debidamente motivada por eljuez de la causa,
lo que se vincida con otros principios constitucionales como el de defensa, la presunción de inocencia y la tutela judicial
de las víctimas. Proceso Penal N ° 26-2008-Trujillo.

418 (1) Aprobado por Resolución Administrativa N ° 39Ó-2014-P-PJ, del 29 de diciembre de 2014.
Artico.!© 397,- Correlacién entre acusación sentencia 7

1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los
descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando
favorezcan a l imputado.
2. En la condena, no se podrá m odificar la calificación jurídica del hecho objeto de
la acusación o su am pliatoria, salvo que elju ez p en al haya dado cumplimiento a l
num eral 1) del artículo 374.
3. E l ju ez p en al no podrá aplicar pen a m ás grave que la requerida por elfiscal, salvo
que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa ju stificad a de atenuación.

Concordancias:
C P P : a r t s , 3 4 9 , 3 5 2 m e. 2 , 3 1 4 inc. 1, 3 9 9 .

L eonardo C alderón Va l y e r d e

I. El principio acusatorio como límite fáctico j jurídico

para la sentencia
Mucho se ha hablado en la reforma procesal penal sobre la relevancia del principio
acusatorio en nuestro sistema procesal penal. El principio acusatorio es un principio que
informa el objeto del proceso penal que cumple funciones, ciertamente, importantes en
nuestro sistema procesal penal, entre las que se encuentran: la existencia del ente acusa­
dor y la separación de funciones.

Por el primero se entiende que no puede existir proceso penal, si no existe ente acu­
sador. Nuestra Constitución Política le otorga al Ministerio Público esta facultad en el
artículo 159, así como, nuestro Código Procesal Penal (en adelante, CPP) que en su artículo
IV establece la titularidad del ejercicio de la acción penal.

Además de ello, el Ministerio Público también delimita el objeto procesal mediante

la acusación. De acuerdo con Gimeno Sendra(1), para la apertura del juicio oral es nece­
sario que la pretensión penal sea planteada y mantenida por un sujeto distinto al órgano
jurisdiccional; es así, que mediante la interposición de la pretensión penal por la parte acu­
sadora, se cumple esta exigencia.

Puede definirse a la acusación fiscal como el acto procesal mediante el cual se inter­
pone la pretensión procesal penal, así pues, consiste en una petición fundada® dirigida
al órgano jurisdiccional, para que imponga una pena y una indemnización a una determinada12

(1) GIMENO SENDRA, Vicente (2007). D erecho P ro cesal P e n a l. 2a edición. Madrid: Colex, p. 616.
(2) En el sentido de que la formulación de acusación del fiscal debe estar acompañada de una serie de medios
probatorios que permitan acreditar su acusación durante el juicio oral, las mismas que deben haber sido pro­
ducto de la actividad probatoria desplegada durante la fase de investigación preparatoria. Por lo que no es el
resultado de una decisión arbitraria del fiscal. 419
 ART. 397 EL JUZGAMIENTO

persona por un hecho punible del que se afirme que dicha persona ha cometido. Según
Gimeno Sendra, son cinco las notas esenciales de la acusación fiscal®.

La acusación es el presupuesto indispensable para poder ingresar a la etapa de juicio

oral. Como tal, debe reunir ciertos elementos, que están detallados en el numeral 1 del
artículo 349 del CPP(4).

En la acusación^ los hechos son calificados por el fiscal, de acuerdo con los elemen­
tos típicos que presenta la conducta imputada y sobre los que existen elementos de con­
vicción suficientes.

(3) a) Es un acto de postulación que asiste al Ministerio Público. Esta precedida por la formulación de la denuncia
y luego por los actos de introducción de los hechos al indicado procedimiento.
b) Su contenido esencial consiste en la deducción de la pretensión penal (como objetivo principal) y de la
pretensión civil (como objetivo accesorio), pero necesario al sustentarse en la producción de un daño como
consecuencia de la comisión de un delito.
c) La formulación de la acusación integra el objeto procesal penal. Esta noción consiste en una petición de pena
basada en un título de condena y fundamentada en la presunta comisión de un delito. Sus elementos son de
carácter subjetivo por el que se requiere que el acusado esté debidamente individualizado y que previamente
haya sido comprendido como inculpado en el auto de apertura de instrucción y un carácter objetivo en el que
debe puntualizarse que el órgano jurisdiccional no esté vinculado al monto de la pena pedida por el fiscal,
pues puede imponer la pena dentro del límite legal del tipo penal correspondiente. Que el juez, en cambio,
si está vinculado al título de condena, aunque no de manera absoluta, pues puede modificar la calificación
jurídico penal del hecho siempre que no incorpore nuevos hechos y existe identidad de bien jurídico o interés
jurídico vulnerado entre el delito objeto de acusación o el delito objeto de condena. Que el órgano judicial debe
respetar los hechos objeto de acusación pues en aras del respeto al derecho de defensa y al principio acusatorio
no puede extender su conocimiento a nuevos u otros hechos que no han sido objeto de calificación y de prueba.
d) El escrito de acusación fiscal importa una calificación provisional; pudiendo el fiscal luego del acto de juicio
oral formular acusación ampliatoria, previa autorización judicial, si considera que el hecho delictivo es más
grave que aquel que fue objeto de acusación pedir aumento o disminución de la pena o reparación de la pena
o reparación civil solicitadas en la acusación escrita.
e) La acusación fiscal tiene como función determinar el tema de la prueba. Sobre los hechos afirmados en la
acusación versará la actividad probatoria en el juicio oral. Será pertinente aquello que verse sobre los hechos
afirmados por la acusación o por la defensa, en tanto existe relación con lo fijado en el auto de apertura
de instrucción. Por otro lado, la Corte Suprema ha establecido que la acusación fiscal procede cuando hay
presunción grave de responsabilidad o elementos suficientes de culpabilidad, pero no cuando existan simples
sospechas o se haya actuado prueba de descargo que demuestre la inexistencia de los hechos delictuosos.
GIMENO SENDRA, Vicente (2007). Derecho Procesal Penal. Ob. cit.
(4) Artículo 349-1: La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado.
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes,
concordantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes la separación y el detalles de
cada una de ellos.
c) Lo elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio.
d) La participación que se atribuya al imputado.
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran.
f) El artículo de la ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite.
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garan­
tizan su pago y la persona a quien corresponda y percibirlo; y,
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de
testigos y peritos, con indicación de nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus
420 declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.
LA DELIBERACION Y LA SENTENCIA ART. 397

Dicho esto, debe precisarse que el principio acusatorio no admite un juicio oral sin
pretensiones acusatorias explícitas y claramente definidas, por lo que se prohíbe cualquier
acusación formulada en términos vagos e indeterminados, así la acusación condiciona el
marco por el que se desenvolverá el juicio oral, desde dos perspectivas: la fáctíca y la jurí­
dica, que desarrollaremos en las líneas siguientes.

II. El principio de congruencia procesal de la sentencia penal

La congruencia desde la perspectiva de la dogmática procesal ha sido conceptuada
como una directriz relativa a la correspondencia que debe existir en todo proceso judicial
entre la pretensión principal más las pretensiones desestimatorias o reconvencionales for­
muladas por las partes y lo que el juez resuelve en la sentencia®.

En el proceso penal, la congruencia se manifiesta en la relación entre la imputación

de carácter penal postulada por el fiscal y la resolución judicial final. Por ello es que la con­
gruencia de una sentencia del principio acusatorio y, en parte, del principio de contradicción,
e integra, respectivamente las garantías genéricas del debido proceso y defensa procesal®.
Los términos en que se formula la acusación constriñen el marco del enjuiciamiento a los
elementos que forman el objeto del proceso, de manera que no cabe apartarse de estos®.

En los actos de postulación fiscal (como la disposición de formalización de investi­

gación preparatoria y acusación fiscal) se fijan los elementos esenciales de la imputación al
imputado, los cuales, deben ser mantenidos a lo largo del proceso, salvo las modificaciones
excepcionales que establece la norma procesal penal donde, inclusive puedan modificarse
las modalidades o circunstancias del suceso, el tipo de delito -siempre que sea homogé­
neo- y el grado de ejecución®.

Nuestro CPP, en el artículo 397, ha previsto como elementos de la congruencia entre

acusación y sentencia, la cualitativa y la cuantitativa.

1. Congruencia cualitativa
Descritos específicamente en los apartados 1 y 2 del artículo 397 del CPP, exigen en
su regulación que la sentencia no podrá dar por acreditados hechos y circunstancias que
no hayan sido descritos en la acusación fiscal, salvo cuando favorezcan al imputado; asi­
mismo, que la modificación de la calificación jurídica del hecho imputado solo será posi­
ble dentro de los alcances del artículo 374.1 del CPP que regula la institución jurídica de
la desvinculación procesal.

Dicho esto, debe entenderse, que la congruencia fáctica debe ser absoluta, pues debe
existir correlación entre lo acusado y el hecho ordenado, lo anotado implica que el juez no5678

(5) DE LOS SANTOS, Mabel (2011). “Principio de congruencia”. En: PEYRANO, Jorge (ed.). P rin cipio s procesales.
Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 200-201.
(6) De ahí que sea visto como un principio instrumental pues permite la aplicación del principio esencial de
defensa.
(7) ARMENTA DEU, Teresa (2010). Lecciones de D erecho P ro cesal P e n al. 5a edición. Madrid: Marcial Pons, p. 265.
(8) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). D erecho P ro cesal P en al. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 421. 421
 ART. 397 EL JUZGAMIENTO

puede alterar los hechos, pero sí puede degradarlos0-1. Es decir, el juez puede hacer modifi­
caciones no esenciales al objeto del proceso, pero cumpliendo determinados requisitos que
condicionan su legalidad y el respecto a la posición jurídica del imputado.

Podemos afirmar, siguiendo a San Martín Castro, que no significa que el tribunal
tenga que reproducir los términos exactos del relato fáctico de la acusación fiscal, sino que
basta con que lo haga sustancialmente, en su esencia, pudiendo incluso ampliar las cir­
cunstancias o detalles de lo ocurrido, atendiendo el resultado de la prueba practicada en
el juicio oral, que en muchas ocasiones permite complementar el esqueleto fáctico básico
incluido por el Ministerio Público en su acusación, situando los hechos objeto de acusa­
ción en su contexto, complementándolos y circunstanciándolos00.

Por otro lado, respecto a la congruencia jurídica, por regla general la calificación
jurídica no se modifica, pues se entiende que la clase de delito, la forma de consumación,
el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de ser previa­
mente previstas en la acusación fiscal; sin embargo, el apartamiento del tribunal de la cali­
ficación jurídica no significa una vulneración al principio acusatorio si la nueva subsun-
ción practicada se refiere a un tipo penal homogéneo y la pena aplicada no supera la soli­
citada por la acusación fiscal.

La desvinculación procesal se encuentra regulada en el artículo 374, inciso 1, del

CPP, el cual señala lo siguiente:

“1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el

juez penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del
debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al fiscal
y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciarán expresamente sobre
la tesis planteada por el juez penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que
corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse
sobre ella, el juez penal suspenderá el juicio hasta por cinco días, para dar oportuni­
dad a que exponga lo conveniente”.

Lo primero que conviene precisar en esta actual regulación de la desvinculación pro­

cesal es que a diferencia de lo señalado en el Código de Procedimientos Penales de 1940,
se establece un momento procesal idóneo para el planteamiento de la tesis de desvincu­
lación por parte del juez unipersonal o colegiado. La norma considera este momento en el
transcurso del juicio y antes de la culminación de la actividad probatoria. Entonces, vemos
una primera diferencia con respecto a lo señalado en el artículo 285-A del Código de Pro­
cedimientos Penales de 1940, ya que, si bien, dicho artículo no lo establecía taxativamente
la interpretación de la doctrina era que la oportunidad procesal se daba cuando la fase de
la actuación probatoria ya precluyó y antes del alegato final del fiscal00.

Al respecto, consideramos coherente la regulación del CPP, ya que sitúa la oportu­

nidad para el planteamiento de la tesis de desvinculación en el momento más idóneo, al910

(9) CÁCERES JULCA, Roberto (2009). Comentarios a l Título Preliminar del Código Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 216.
(10) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Ob. cit., p. 422.
422 (11) Ibídem, p. 460.
L a RELILEIL a CM 11Y LA SENTENCIA ART. 397

brindar la oportunidad de que se discuta aún en el estadio de actuación probatoria la tesis

de desvinculación, de tal manera que las partes en el mismo acto o luego del plazo pre­
visto para que puedan prepararse, puedan pronunciarse sobre dicha tesis y de ser el caso,
actúen la prueba que consideren pertinente, tal y como lo desarrolla el propio artículo.

Cabe señalar de igual manera, que la actual regulación impone la obligación al

juez de pronunciarse sobre la posibilidad de una calificación jurídica distinta a la estable­
cida en la acusación, siempre que este lo haya advertido previamente y planteado debida­
mente a las partes. Esta redacción es muy importante para efectos del principio acusatorio.
Haciendo un análisis con el artículo 397, inciso 2, del CPP, encontramos la prohibición
de que se varíe en la condena la calificación jurídica del hecho acusado o de su ampliato­
ria, salvo que se haya seguido previamente con el trámite de la desvinculación señalado
en el artículo 374, de ahí que solo en dicho estadio procesal que prevé el referido artículo
se podrá plantear la tesis de desvinculación en clara salvaguardia del principio acusatorio
y el derecho de defensa del imputado; lo cual es mucho más preciso que la anterior regu­
lación del Código de Procedimientos Penales de 1940, que establecía de manera general
que la sentencia condenatoria no podrá modificar la calificación jurídica salvo que haya
dado oportunidad al fiscal y el imputado de pronunciarse.

También se establece taxativamente la valoración que realice el juez unipersonal o

colegiado de hechos o circunstancias no descritos en la acusación, no podrán ser conside­
rados en el contenido de la sentencia sea esta absolutoria o condenatoria, salvo que favorez­
can al imputado; cosa distinta es lo establecido para la calificación jurídica de los hechos
acusados, que como hemos señalado tendrán necesariamente que seguir lo establecido en
el artículo 374 del CPP.

Ahora bien, la desvinculación procesal también puede realizarse en segunda instan­

cia. El artículo 425, inciso 3, b, señala lo siguiente:

“b) (...) Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia

absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por la acusación fiscal y el
recurso correspondiente, una denominación jurídica distinta o más grave de la seña­
lada por el juez de primera instancia (...)”.

De dicha regulación, entendemos, que los límites para la desvinculación procesal en

segunda instancia es que la modificación solo podrá hacerse en tanto y en cuanto haya
sido propuesto previamente por el fiscal en su recurso de apelación y solo cuando sea una
calificación más grave que la establecida por el juez en la sentencia recurrida; caso contra­
rio, no procede la desvinculación en esta instancia.

Asimismo, también es indispensable que al igual que la desvinculación en primera

instancia, se respete el derecho de defensa del imputado que constituye uno de los presu­
puestos materiales de la desvinculación procesal y que hemos desarrollado ampliamente
en los puntos anteriores. De igual parecer es nuestra Corte Suprema en la Casación N°
15-2007-La Libertad, que ha señalado lo siguiente:

“Séptimo: Que, como se abrió instrucción por delito de homicidio calificado se acusó
por este delito, en tanto que el tribunal de apelaciones realizó un juicio de desvincu­
lación que es constitucionalmente aceptable -siempre y cuando: a) el delito materia
423
 ART. 397 EL JUZGAMIENTO

de condena importa la vulneración de un tipo penal homogéneo o que pertenezca

al mismo grupo delictivo, y sea menos grave que aquel, como sucede entre el delito
de homicidio calificado y lesiones graves seguidas de muerte; y b) la distinta tipifi­
cación no impida el eficaz ejercicio de la defensa del acusado; último requisito este
que vinculado al principio acusatorio, exige que la defensa haya contemplado en su
estrategia defensiva esa posibilidad- (.. .)”.

Asimismo, uno de los aspectos que deben dejarse establecidos entre las posibilidades
que tiene el tribunal de desvincularse respecto a la calificación jurídica señalada en la acu­
sación fiscal, es si existe la posibilidad de desvinculación cuando la acusación fiscal sostiene
la calificación jurídica de un delito bajo la modalidad dolosa cuando en realidad es culposa.

Al respecto, queremos señalar que un sector de la doctrina se ha pronunciado res­

pecto a dicha posibilidad. Así, se considera que si procede la desvinculación en casos de
una calificación jurídica de un delito como doloso cuando en realidad es culposo, si pre­
viamente no se ha establecido como argumento de defensa por parte del imputado o si el
propio fiscal no lo ha advertido y no podría pronunciarse de otra manera distinta que la
desvinculación procesal; bajo estas circunstancias es donde se plantearía la tesis de desvin­
culación a las partes, garantizando de esta manera el contradictorio03.

Por nuestra parte, conforme a lo que hemos desarrollado en los puntos anteriores
sobre los requisitos y presupuestos para la desvinculación procesal, tenemos que la califi­
cación jurídica de un tipo penal puede variar siempre que se desarrolle dentro de los lími­
tes de un mismo bien jurídico; en el presente caso, al cambiar solo un aspecto de la cali­
ficación jurídica como es la calificación de doloso a culposo o viceversa, nos encontramos
dentro de los límites del bien jurídico, por tanto, procedería el planteamiento de la tesis
de desvinculación, siempre que se advierta además que no se ha establecido dicha posibili­
dad previamente como un argumento de defensa y se garantice el derecho defensa y con­
tradicción mediante el debate entre las partes.

2. Congruencia cuantitativa
Respecto a la congruencia cuantitativa señalada en el apartado 3 del artículo 397 del
CPP, el cual estipula que el tribunal no puede aplicar pena más grave que la requerida por
el fiscal, a menos que la pena pedida sea por debajo del mínimo legal sin causa de justifi­
cada atenuación -ello significa que está permitida la incongruencia intrapetitum, el juez
puede sin duda condenar a una pena menor que la que fue objeto de acusación, tanto más
si puede absolver-.

El respeto al principio de legalidad penal rige esta congruencia, que se puede denomi­
nar, si se infringe, incongruencia supra petitum. Si se respeta el parámetro punitivo legal­
mente previsto, el tribunal solo puede fijar la pena dentro del mismo y de los límites esta­
blecidos por la acusación, pero si esta es ilegal, el tribunal puede desvincularse y aplicar12

(12) VELA BARBA, Rafael; NOLASCO VALENZUELA, José y RAMÍREZ JULCA, Michael Omar (2015). “Des-
vinculación procesal. Alcances del artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales. Acuerdo Plenario
N ° 04-2007/CJ-116”. "En-, A lerta Inform ativa, p . 15. Recuperado de:<[Link]
424 Desvinculacion-Procesal>.
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 397

el mínimo legal que corresponda -en pureza-, esta concepción normativa está estrecha­
mente ligada al principio dispositivo y, por consiguiente, más bien al proceso civil, pero
no en principio al proceso penal en el que se debaten cuestiones de Derecho Público. Por
lo demás, si se omite una circunstancia agravatoria, solo podría plantear la tesis para jus­
tificar una pena más grave(13).

III. Jurisprudencia nacional sobre la congruencia procesal

Entre las principales jurisprudencias que se han referido sobre el tema en cuestión
tenemos, las siguientes:

Se tiene la Casación N° 62-2009-Tacna, emitida por la Sala Penal Permanente, donde

se ha desarrollado la relación entre correlación y principio de contradicción:

“El título condenatorio es plenamente congruente con el título acusatorio: delito de

actos contra el pudor, expresamente citado por el fiscal en su acusación escrita, que
es la que fija el objeto procesal y determina el rumbo del juicio oral. Desde el prin­
cipio acusatorio la sentencia respetó los hechos acusados en su núcleo esencial. No
está prohibido al tribunal, desde luego, degradar la acusación a partir de la prueba
actuada; pasar de violación a actos contra el pudor. El objeto procesal no se alteró,
pues además de la identidad entre tlfactum acusatorio y los hechos declarados pro­
bados en la sentencia se acató la homogeneidad del bien jurídico existente entre los
delitos de violación y actos contra el pudor.

Desde el principio de contradicción -en su faz de conocimiento de los cargos- la sen­

tencia se limitó a optar, motivadamente, por uno de los tipos legales específicamente
contemplados en la acusación fiscal escrita. No cabía plantear la tesis -artículo tres­
cientos setenta y cuatro, inciso uno del Código Procesal Penal-, porque el tipo legal
de actos contra el pudor ya había sido contemplado por el fiscal e integraba el auto
de enjuiciamiento. El fallo no fue sorpresivo ni incluyó hechos radicalmente distin­
tos a los acusados y debatidos”.

Asimismo, tenemos el Recurso de Nulidad N ° 1882-2006-Lima, de fecha 6 de agosto

de 2007, emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, “caso
Hermanos López Paredes”, donde se discutió el siguiente problema vinculado a la corre­
lación entre acusación y sentencia. En esa sentencia, se había impugnado la sentencia de
primera instancia debido a que, según argumenta la fiscal suprema, se había sentenciado
por un hecho fáctico no considerado en el auto de procesamiento (debido a que este pro­
ceso se estaba tramitando con el Código de Procedimientos Penales de 1940), sino recién
en la acusación fiscal y que finalmente recogió la sentencia, en tal sentido, la Sala Suprema
desarrollo los siguientes argumentos:

“Dos. Acota la señora fiscal suprema que, en efecto, la sentencia precisa como uno de
los hechos imputados haber utilizado las aeronaves de Aero Continente para el trans­
porte de droga, en su condición de propietario de la misma; y que esa actividad la
realizó dentro del marco de funcionamiento de la organización criminal liderada por

(13) SA N M A RTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Ob. cit., p. 424. 425
 ART. 397 EL JUZGAMIENTO

los hermanos López Paredes. Esa descripción fáctíca, dice la señora fiscal suprema,
no aparece en el rubro de análisis y evaluación de los hechos del atestado policial de
fojas uno a doscientos cincuenta y dos, en la denuncia fiscal de fojas siete, en el auto
de apertura de instrucción de fojas veintiuno ni en la acusación escrita de fojas cua­
renta y siete mil setecientos veinte. En esas piezas procesales, insiste la señora fiscal
suprema, no existe la descripción de ningún hecho configurativo del delito de trá­
fico ilícito de dragas, aunque sí existe la calificación jurídica y la imputación por ese .
delito (artículos doscientos noventa y seis e inciso uno del artículo doscientos noventa
y siete del Código Penal), tipificación que ha sido recogida en el auto de enjuicia­
miento de fojas cuarenta y siete mil novecientos cincuenta y cinco. Con ello, postula
la señora fiscal suprema, desde la acusación fiscal, se violó el inciso dos del artículo
noventa y dos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que hace referencia a la
fundamentación fáctica, y el tribunal superior infringió el principio de congruen­
cia o correlación (...).

Ocho. La acusación fiscal escrita, según se ha puntualizado, mencionó un hecho glo­

bal, propio de una actividad múltiple en los marcos de una organización delictiva
dedicada al tráfico ilícito de drogas. La concreción más específica se fue produciendo
en el curso del juicio oral, a raíz del hecho base introducido por la fiscalía superior:
pertenencia a una organización delictiva dedicada al tráfico de drogas, cuya premisa
fáctica estaba incluida desde el inicio del atestado policial en la nota de información
-que es un documento oficial, de inteligencia policial producido por sus órganos res­
pectivos, no un documento de fuente desconocida-, y que luego se fue consolidando
en el curso del juicio oral con una serie de testimonios, a los que el imputado y su
defensa dieron cumplida respuesta. En consecuencia, no se trata, en estricto sentido,
de nuevos hechos punibles. De este modo no existió sorpresa -la acusación y, por
ende, la sentencia, no fueron sorpresivas- y, por tanto, no se produjo efectiva inde­
fensión material, que requiere que se haya producido para el interesado una impo­
sibilidad real, efectiva y definitiva de alegar y defenderse y defender sus derechos en
el proceso, es decir, que constituya algo más que un defecto puramente formal, para
alcanzar a ser un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa. El juicio oral, en
su dilatado tiempo de desarrollo, permitió una amplia actividad procesal a las partes
acusadoras y acusadas, y cada elemento de prueba fue materia de los medios de prueba
correspondientes, en cuya actuación intervinieron todas las partes, incluido el impu­
tado recurrente, de suerte que los principios acusatorio, de contradicción e igualdad
de armas han sido respetados escrupulosamente. Además, no se puede negar -y no
lo ha hecho la defensa del imputado Zevallos Gonzáles- que las posibilidades defen­
sivas del imputado, desde esa perspectiva, han sido melladas: su derecho de alegar y
probar contradictoriamente en condiciones de igualdad no se han visto conculcados.

Por consiguiente, no existe motivo para anular ese extremo de la imputación y, menos,
para declarar la insubsistencia de la sentencia por delito de tráfico ilícito de drogas.
La parte recurrente tuvo conocimiento de los hechos imputados y posibilidad real y
efectiva de impugnarlos, desvirtuarlos en el plenario, único proceso, donde se prac­
ticaron in facie iudici, las pruebas propuestas por las partes (Conforme, para un caso
similar y al amparo de un modelo procesal semejante: Sentencia del Tribunal Supremo
Español, Sala Segunda, número seiscientos ochenta y tres / mil novecientos noventa
426 y cuatro, del veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y cuatro) (...).
LA DELIBERACION Y LA SENTENCIA ART. 397

Nueve. El presupuesto para poder dictar el auto de apertura de instrucción es la exis­

tencia de ‘indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un
delito’. Dicha resolución, además, se erige en el presupuesto de las medidas provisio­
nales cautelares, tuitivas de la víctima o de aseguramiento de la prueba; y, su función
estricta, en verdad, es la de determinar la legitimación pasiva y convertirse en requi­
sito previo de la acusación fiscal: nadie puede ser acusado sin antes haber sido pre­
viamente declarado inculpado’ [así, por ejemplo, ha sido enfatizado por el segundo
fundamento jurídico del auto del Tribunal Constitucional Español número ciento
cuarenta y seis / mil novecientos ochenta y tres, del trece de abril]. Pero la correla­
ción con la acusación es, según se desprende del brocardo jurídico aludido, exclusi­
vamente subjetiva y no objetiva, de suerte que el fiscal en su acusación no está vincu­
lado, ni por la determinación fáctica ni por la calificación jurídica de los hechos que
haya plasmado el juez penal en el auto de apertura de instrucción, pues el derecho al
conocimiento previo de la acusación no implica convertir la inculpación formal en
un escrito de acusación, que es privativo del Ministerio Público (conforme: Gimeno
Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, dos mil cuatro, página tres­
cientos treinta y seis].

El auto de apertura de instrucción, como en su día anotó el Tribunal Supremo Espa­

ñol en la Sentencia número cuarenta y dos mil novecientos noventa y seis, del veinti­
nueve de enero de mil novecientos noventa y seis, es un simple presupuesto de acceso
del proceso a la fase plenaria, pero no el instrumento de ejercicio de la acción penal [de
la pretensión penal, se podría decir con mayor propiedad] que únicamente se entiende
fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación. El auto de apertura
de instrucción, así entendido, se configuraren palabras de Montón Redondo, como
un requisito de procedibilidad para la apertura de juicio oral [Derecho Jurisdiccional
III, Tirant lo Blanch, Valencia, dos mil cuatro, páginas doscientos quince]. La acusa­
ción de la que hay que defenderse en el juicio se produce por la calificación -la acu­
sación fiscal escrita-, no por el procesamiento -el auto de apertura de instrucción-,
mero presupuesto para acceder a la otra fase, que por lo demás, no fija el thema deci-
dendi (sentencia número cinco mil seiscientos veintiocho / mil novecientos noventa,
del veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y uno). El procesamiento,
en consecuencia, no supone acusación”.

^ BIBLIOGRAFÍA
ARMENTA DEU, Teresa (2010). Lecciones de Derecho Procesal Penal. 5a edición. Madrid: Marcial Pons;
CÁCERES JULCA, Roberto (2009). Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal. Lima: Grijley;
DE LOS SANTOS, Mabel (2011). “Principio de congruencia”. En: PEYRANO, Jorge (ed.). Principiosproce­
sales. Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores; GIMENO SENDRA, Vicente (2007). Derecho Procesal
Penal. 2a edición. Madrid: Colex; SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones.
Lima: Inpeccp-Cenales; VELA BARBA, Rafael; NOLASCO VALENZUELA, José y RAMÍREZ JULCA,
Michael Ornar (2015). “Desvinculación procesal. Alcances del artículo 285-A del Código de Procedimientos
Penales. Acuerdo Plenario N° 04-2007/CJ-116”. En: Alerta Informativa. Recuperado de: < [Link]
com/document/267981219/Desvinculacion-Procesal>.

427
 ART. 397 EL JUZGAMIENTO

É l JURISPRUDENCIA
El Tribunal de Apelaciones realizó un juicio de desvinculación señalando que es posible siempre y cuando: a) el delito
materia de condena importa la vulneración de un tipo penal homogéneo o que pertenezca al mismo grupo delictivo, y
sea menos grave que aquel; y b) la distinta tipificación no impida el eficaz ejercicio de la defensa del acusado; requi­
sito último que vinculado al principio acusatorio, exige que la defensa haya contemplado en su estrategia defensiva esa
posibilidad. Cas. N ° 15-2007-Huaura.
Si en los alegatos de apertura, actuación probatoria y alegatos finales, se ha discutido, cuestionado y argumentado en
relación al delito de actos contra elpudor en menor de edad, tipificado en el artículo ciento setenta y seis-A inciso tres
del Código Penal, en consecuencia resulta sin fundamento lo alegado por la defensa del acusado respecto al hecho objeto
de la acusación, en tanto la sentencia guarda correspondencia con todo lo actuado enjuicio oral. Cas. N ° 04-2009-
L a Libertad.
La individualización de la pena es una tarea que corresponde a los tribunales dentro del marco legal, con independen­
cia de la pena solicitada en la acusaciónfiscal. Elpetitum opetición depena, en la concepción asumida por el CPP tiene
incidencia en elprincipio de contradicción y la garantía de defensaprocesal, puesfija los términos del debate al señalar un
tope máximo a la pena a imponer en el caso concreto y expresa un límite a las funciones encomendadas tanto al Ministerio
Público como al PoderJudicial. A. P. N ° 4-2009/CJ-116-Lima.

428
Artículo 398»“ Sentencia absolutoria
1. La motivación de la sentencia absolutoria destacará especialmente la existencia o no
del hecho imputado, las razones por las cuales el hecho no constituye delito, así como,
de ser el caso, la declaración de que el acusado no ha intervenido en su perpetración,
que los medios probatorios no son suficientes p ara establecer su culpabilidad, que
subsiste una duda sobre la m ism a, o que está probada una causal que lo exime de
responsabilidad penal.
2. L a sentencia absolutoria ordenará la libertad del acusado, la cesación de las medi­
das de coerción, la restitución de los objetos afectados a l proceso que no estén sujetos
a comiso, las inscripciones necesarias, la anulación de los antecedentes policiales y
ju diciales que generó el caso, y fija r á las costas.
3. L a libertad del im putado y el alzam iento de las dem ás medidas de coerción procesal
se dispondrán aún cuando la sentencia absolutoria no esté firm e. De igu al modo,
se suspenderán inm ediatam ente las órdenes de captura im partidas en su contra.

Concordancias:
C: art, 139 ines. 3 y 5; CPP: arts. 123, 394, 396, 468 inc. 6;.

Artículo 399»- Sentencia condenatoria

1. L a sentencia condenatoria fija rá , con precisión, las penas o medidas de seguridad
que correspondan y, en su caso, la altern ativa a la pen a privativa de libertad y
las obligaciones que deberá cumplir el condenado. S i se impone pen a privativa de
libertad efectiva, p ara los efectos del cómputo se descontará, de ser el caso, el tiempo de
detención, de prisión preventiva y de detención dom iciliaria que hubiera cumplido,
a sí como de la privación de libertad sufrida en el extranjero como consecuencia del
procedimiento de extradición instaurado p a ra someterlo a proceso en el p aís.
2. En las penas o m edidas de seguridad se fija r á provisionalm ente la fecha en que
la condena fin aliza, descontando los períodos de detención o prisión preventiva
cumplidos por el condenado. Se fija rá , asimismo, el plazo dentro del cual se deberá
p agarla m ulta.
3. En tanto haya sido m ateria de debate, se unificarán las condenas o penas cuando
corresponda. En caso contrario se revocará el beneficio penitenciario concedido a l
condenado en ejecución de sentencia anterior, supuesto en el que debe cumplir las
penas sucesivamente.
4. L a sentencia condenatoria decidirá tam bién sobre la reparación civil, ordenando
—cuando corresponda- la restitución del bien o su valor y el monto de la indem ni­
zación que corresponda, las consecuencias accesorias del delito, las costas y sobre la
entrega de los objetos secuestrados a quien tenga m ejor derecho p a ra poseerlos.
3. Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el ju ez podrá disponer
la prisión preventiva cuando haya bases p a ra estim ar razonablemente que no se
someterá a la ejecución una vez firm e la sentencia.

C oncordancias:
CPP: arts. 121, 122, 394, 396, 397; CP: arts. 28, 71 al 77, 92 al 101.

429
 ART. 399 EL JUZGAMIENTO

L eonardo C alderón Va l v e r b e

L Apunte previ©
No podemos dejar de señalar que “los derechos fundamentales de naturaleza proce­
sal significan tanto una manifestación general del Estado de Derecho -la de acceso a la
jurisdicción- como garantías procesales que hasta épocas recientes se habían formulado
solo como principios de derecho objetivo (in dubio pro reo, nemine damnetur nisi audia-
tur, audiator et altera pars, entre otros) y que, en la actualidad, para destacar su impor­
tancia y reforzar su tutela, aparecen revestidas de la forma de derechos fundamentales”(1).

Uno de los derechos fundamentales procesales es, precisamente y sin lugar a duda,
el de la ejecución correcta de la sentencia: temática que, desde el enfoque doctrinario, ha
sido contrastada con la obligación de motivar las resoluciones judiciales de manera racio­
nal. Y no solo en el ámbito nacional, pues “la obligación de motivar expresamente las deci­
siones judiciales ha sido incorporada a algunas constituciones, como la española (artículo
120.3), y también está presente en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protec­
ción de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (...). En otras palabras,
está en relación con la obligación del juez de aplicar el Derecho, que es, a su vez (...), la
función principal del proceso”®.

Por todo ello es que, desde la óptica de la normativa nacional, se abarcan dos enfo­
ques de aplicación: el de i) absolución y el de ii) condena; tal como se puede advertir en
los artículos 398 y 399, respectivamente, más aún porque de esta se rige la libertad -o
no- de las personas.

Sobre todo porque, como bien anota Perfecto Andrés Ibáñez, “se trata, en defini­
tiva, del juicio que el juez penal realiza sobre una conducta que, prima facie, aparece des­
crita en la ley como posiblemente delictiva. Juicio que tiene lugar en el marco formali­
zado de un proceso, y que se fija y exterioriza en una decisión institucional contenida en
un documento: la sentencia, que debe ajustarse asimismo, tanto en su contenido como en
su forma, a determinadas reglas”®.

De ahí que no le haya faltado argumento al Consejo Nacional de la Magistratura (a

través de la Resolución N ° 120-2014-PCNM123(4)), al establecer como precedente vinculante
administrativo algunas pautas necesarias para emitir decisiones judiciales.

Señalando que “no se trata de que una resolución conste de muchas páginas para
cumplir con la exigencia constitucional de una debida motivación. Se trata más bien de
que sea suficiente, es decir, que se analicen y discutan todas las pretensiones, hechos con­
trovertidos o las alegaciones jurídicas de las partes con el carácter de relevantes. Se deben

(1) NATAREN NANDAYARA, Carlos Faustino (2007). “Los derechos fundamentales de naturaleza procesal.
Primera aproximación”, p. 84. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel; AROCENA, Gustavo y CIENFUEGOS
SALGADO, David (coord.). La prueba, reforma delprocesopenal y derechosfundamentales. Lima: Jurista Editores.
(2) FERRER BELTRÁN, Jordi (2016). Motivación y racionalidad de la prueba. Lima: Grijley, p. 56.
(3) ANDRES IBAÑEZ, Perfecto (2005). Los hechos en la sentencia penal. Ciudad de México: Fontamara, p. 164.
430 (4) Precedente administrativo vinculante del Consejo Nacional de la Magistratura, de fecha 28 de mayo de 2014.
L a. DEEiBERACIÓÍ T/ iL a, SENTENCIA ART. 399

evitar (...) a mera glosa o resumen de todas las pruebas practicadas en las fases del proceso,
sin efectuar el razonamiento probatorio correspondiente”®.

En virtud de todo eso, apostamos que es indispensable comentar los dos artícu­
los desde una misma directriz; que vendría a ser la argumentación jurídica, todo ello
con el objetivo de poder exponer una mejor cosmovisión sobre las justificaciones de
las sentencias.

En el primero, se anota los cinco aspectos sustanciales que debe tener una senten­
cia absolutoria: i) especificar la existencia o no del hecho imputado; ii) destacar las razo­
nes por las cuales el hecho no constituye delito; iii) la exposición de que el acusado no ha
intervenido en la perpetración del hecho; iv) indicar que los medios probatorios no han
sido los suficientes para establecer culpabilidad alguna o que existe duda sobre esta; o
v) que no existe causa de responsabilidad penal.

A través del cual se ordena: i) la libertad del acusado; ii) la cesación de las medidas
de coerción®; iii) la restitución de los objetos afectados; iv) las inscripciones necesarias, la
anulación de antecedentes y la fijación de las costas. Como también, v) ordenar la liber­
tad del imputado y, del mismo modo; vi) la suspensión de las ordenes de captura impues­
tas hacia este.

En el segundo, entre tanto, se establece que la sentencia condenatoria deba tener en

cuenta la precisión, a fin de imponer penas, medidas de seguridad o penas alternativas.
Como también la advertencia jurídica del descuento de períodos por prisión preventiva o
detención. Así pues, por lo anotado, en líneas posteriores expondremos el análisis de los
tópicos sustanciales referentes a la sentencia absolutoria y condenatoria, específicamente,
desde la vertiente de la argumentación jurídica.

Sobre todo porque “el derecho a la motivación debida constituye una garantía fun­
damental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa
la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una moti­
vación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en conse­
cuencia, será inconstitucional ”56(7).

II. Aproximaciones sobre la actividad judicial en las proscripciones de

los tópicos principales de las sentencias absolutorias y condenatorias
No aplicar, correctamente, los puntos sustanciales de la sentencia absolutoria, como
también de la condenatoria, conlleva a que estas sean propensas de nulidad. Claro ejem­
plo de ello puede ser visualizado en la jurisprudencia nacional:

(5) Fundamentos que constituyen precedente administrativo 11.

(6) Más aún porque se debe tener en cuenta el principio el rec sibus stantibus, la mutabilidad (también denominada
“variabilidad”) supone que las medidas de coerción procesal pueden ser cambiadas, modificadas o sustituidas
tanto con relación al objeto sobre el que recaen sus efectos, a la vez que también se puede proceder con la
revocación. Vid, ORÉ GUARDIA, Arsenio (2014). Manual de Derecho Procesal Penal. Las medidas de coerción en
elprocesopenal. Lima: Reforma, p. 58.
(7) STC Expediente N ° 00728-2008-PHC/TC (fundamento jurídico 8). 431
 ART. 399 EL JUZGAMIENTO

“Cuando se da nulidad a la sentencia absolutoria por contradicción en las pericias

contables judiciales, a través de la cual se indica que “toda sentencia requiere que se
aprecien los hechos y pruebas de manera metodológica, es decir, con el criterio de
conciencia (...) en tal sentido, la sentencia absolutoria deberá contener la exposición
del hecho imputado y la declaración de que este no se ha realizado, que las pruebas
han demostrado la inocencia del imputado o que son insuficientes (...)”(8).

Es más, incluso, cuando se anota la proscripción de la contradicción pericial:

“(...) que de estas instrumentales -tanto ordenadas por el ente judicial como la incor­
porada de parte- se concluye que no quedó establecido si existió o no saldo por rendir
por parte de los responsables del núcleo ejecutor pues las pericias contables judiciales
realizadas por el mismo contador público son contradictorias, más aún, el informe
de valorización de obra de parte se contradice con ambas pericias contables, extremo
que no fue justificado adecuadamente por el colegiado superior, que por otro lado,
las pericias deben cumplir con establecer el destino del dinero por FONCO DES para
la ejecución de la obra, hecho que tampoco se ha justificado adecuadamente; que en
tal sentido, se incurrió en la causal de nulidad (...) por lo que deberá llevarse a cabo
un nuevo juicio oral por otro colegiado (...)”(9).

Motivo por el cual es que no se puede condenar a una persona cuando se infringe
la garantía de la motivación judicial. Tal como lo anotó, en su momento, la judicatura,
cuando “la infracción de la garantía de motivación -la infracción de la garantía de moti­
vación, como es sabido, puede fundarse en que la motivación de una concreta resolución
judicial es inexistente, aparente o insuficiente, contradictoria y/o irrazonable por vulne­
rar las reglas de la lógica, la experiencia o la ciencia-; que, en efecto, el tribunal de instan­
cia sustentó la condena del acusado Arteaga Vásquez en las declaraciones de los testigos
Ortiz Vásquez (...), González Ortiz (...) Cruz Briceño (...) y Cueva Cacho (...), así como en
el acto de reconocimiento (...) practicado por Cueva Cacho y Hazel Murrugarra Bardales
(...), sin embargo, tales declaraciones fueron valoradas de forma genérica ya que ninguno
de los testigos le atribuye al acusado ser autor de los hechos investigados”(10).

Indicándose, además que, “siendo ello así, deberá llevarse a cabo un nuevo juicio oral
en el que deberán recabarse las declaraciones de los agraviados Cueva Cacho y González
Ortiz, así como las testimoniales de Hazel Murrugarra Bardales y Cruz Briceño, a quienes
el colegiado deberá citar con los mecanismos que le faculta la ley y con las garantías del
caso para que concurran al plenario; que, asimismo deberá llevarse a cabo una confronta­
ción entre la agraviada Cueva Cacho y el acusado Arteaga Vásquez, en atención a que la
referida señaló que puede reconocer al agresor por su voz; que, además deberán de com­
parecer los testigos Cabrejos Caycho, Arteaga Hurtado y Segundo Manayalle para que se
ratifiquen en sus declaraciones prestadas en sede judicial”(u).

(8) Recurso de Nulidad N ° 1398-2009-Apurímac, de fecha 16 de agosto de 2010 (fundamento jurídico 3).
(9) Recurso de Nulidad N ° 1398-2009-Apurímac, de fecha 16 de agosto de 2010 (fundamento jurídico 4).
(10) Recurso de Nulidad N ° 582-2010-Cajamarca, de fecha 31 de agosto de 2010 (fundamento jurídico 2).
432 (11) Recurso de Nulidad N ° 582-2010-Cajamarca, de fecha 31 de agosto de 2010 (fundamento jurídico 3).
LA DELIBERACION Y LA SENTENCIA ART. 399

Anotándose, incluso, que “es de rigor rescindir la sentencia recurrida y disponer que
en un nuevo contradictorio dirigido por otro colegiado, se realicen las diligencias anota­
das y las demás necesarias para el esclarecimiento cabal de los hechos juzgados, en el que
además deberá motivarse de manera debida la decisión de su fallo (,..)”(12).

Proscribiéndose, de tal modo, la motivación aparente de sentencia condenatoria:

“Que, ahora bien, los agravios propuestos por el encausado Jiménez Rosillo merecen
amparo pues del análisis fáctico de la sentencia impugnada se aprecia que la misma
incurrió en lo que se denomina motivación aparente; que en este sentido, el Cole­
giado Superior lejos de desarrollar en forma razonada y razonable cómo es que la
prueba citada en la parte considerativa le causó convicción, solo se ciñó a enumerarla
sin aportar en forma concatenada, y con el rigor constitucional que el caso amerita, el
por qué se valoró la prueba de descargo y no la de descargo; que este hecho adquiere
relevancia al ingresar al análisis de las declaraciones de la agraviada pues aquella ha
mantenido frontalmente que el encausado le hizo sufrir el acto sexual contranatura,
empero la pericia médico legal indicó todo lo contrario, además debe tenerse pre­
sente, en atención a los declarado por el testigo Mabel Jiménez Rosillo, que no se logró
dilucidar si efectivamente en encausado estuvo presente en el lugar de los hechos en
la fecha señalada por la víctima, situación que era superable con la convocatoria a los
debates orales de los testigos José y Benjamín Ventura Ramos”(13)14.

Propiciando, por tanto, la exigencia de que existan suficientes cargos formulados en la

acusación: “al no haberse dilucidado suficientemente los cargos formulados en la acusación,
corresponde aplicar lo dispuesto en el inciso uno del artículo doscientos noventa y ocho
del Código de Procedimientos Penales, y, en consecuencia, rescindir la sentencia impug­
nada y convocar a un nuevo juicio oral con atención a las observaciones planteadas en la
presente ejecutoria, sin que ello obste al tribunal superior de la actuación de nuevos medios
de prueba que se estime pertinentes y útiles al esclarecimiento del tema probandum”^ .

Por todo lo anotado, se ha llegado a plantear la directriz de que las motivaciones no

deben estar basadas en simples indicios que llegan a ser, en buena cuenta, simples sospechas:

• Como, por ejemplo, cuando en el “caso no se advierte conexión entre el hecho

indiciario y el que se trata de demostrar, en atención a que no existe contra el
encausado (...) una sindicación directa que lo vincule como autor o partícipe del
robo agravado con subsecuente muerte (...) que de la testimonial (...) solo se des­
prenden sospechas o conjeturas que no son base suficiente para inferir razonable­
mente la responsabilidad penal del imputado, pues aun cuando esta prueba per­
sonal acreditaría que el citado encausado estuvo en poder del referido vehículo,
ello no permite inferir razonablemente su participación en el robo, al no existir
una incriminación que lo vincule directamente con este hecho; que no consta en
autos material probatorio suficiente e inequívoco que autorice a tener objetivamente

(12) Recurso de Nulidad N ° 582-2010-Cajamarca, de fecha 31 de agosto de 2010 (fundamento jurídico 4).
(13) Recurso de Nulidad N ° 654-2010-Lambayeque, de fecha 22 de noviembre de 2010 (fundamento jurídico 3).
(14) Recurso de Nulidad N ° 654-2010-Lambayeque, de fecha 22 de noviembre de 2010 (fundamento jurídico 4). 433
 AKT. 399 EL JUZGAMIENTO

aceptables las conclusiones en que se obtuvo el convencimiento que condujo ala

sentencia de condena”(15).
Conexión que, por cierto, se da luego de tener una diversidad de indicios, la con­
vergencia de todos los indicios y los datos inequívocos (que viene a ser el hecho
base comprobado) para luego ejecutar el nexo causal (a través de la inferencia
probatoria).

• O, también, cuando “la particular relevancia que tiene la necesidad de exterio­

rizar los datos o hechos objetivos que puedan calificarse de indicios de la exis­
tencia del delito y la conexión de la persona acusada con el mismo radica en que
los indicios son algo más que las simples sospechas, pues tienen que apoyarse en
datos objetivos y contrastables plenamente probados, así como tener una base
legal sobre la comisión del hecho delictivo y de la vinculación del imputado con
el mismo -elementos subjetivos indiciados-; que, la sentencia condenatoria no
se sustenta en auténticos indicios o datos objetivos concretos y materiales dota­
dos de significación suficiente para proporcionar una base real de la que pueda
inferirse lógicamente—más allá de las simples sospechas, suposiciones o conjetu­
ras que el encausado (...) está directamente implicado el hecho juzgado (...)”(16).

III. La argumentación jurídica como común denominador

de las sentencias absolutorias y condenatorias
De entrada, hay que tener en consideración que la argumentación jurídica parte de la
labor legislativa hasta la labor de la judicatura, es por ello que la primera suele ser denomi­
nada como la de establecimiento o producción de normas y la segunda como aquel “campo
en que se efectúan argumentos jurídicos es el de la aplicación de norma jurídicas a la reso­
lución de casos, bien sea esta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto,
órganos administrativos en el más amplio sentido de la expresión o simples particulares.
Aquí, a su vez, distinguir entre argumentación en relación con problemas concernientes a
los hechos, o bien al Derecho”(17).

Ante eso es que “mayor parte de los problemas sobre los que tienen que conocer y
decidir tanto los tribunales como los órganos no jurisdiccionales de la administración son
más bien problemas concernientes a los hechos, de manera que los argumentos que tienen
lugar con ocasión de los mismos caen fuera del campo de estudio de las teorías usuales en
la argumentación jurídica”(18).

Hasta ahí todo claro, la problemática surge al momento de la aplicación de la senten­

cia, toda vez que “se ha mal acostumbrado, lamentablemente, en que las sentencias sean de
carácter explicativo, no teniéndose en cuenta que una cosa es el procedimiento mediante

(15) Recurso de Nulidad N ° 4901-2009-Lina, de fecha 6 de julio de 2010 (fundamento jurídico 5).
(16) Recurso de Nulidad N ° 4901-2009-Lima, de fecha 6 de julio de 2010 (fundamento jurídico 6).
(17) ATIENZA, Manuel (2015). L a s razones d el Derecho. Teorías de la argumentación ju ríd ic a. Lima: Palestra Editores,
p. 29.
434 (18).. ídem.
LA DELIBERACION Y LA SENTENCIA ART. 399

el cual se llega a establecer una premisa o conclusión, y otra cosa es el procedimiento que
consiste en justificar dicha premisa o conclusión”(19).

Razones por las cuales es que, en líneas ulteriores, expondremos cincos aspectos sus­
tanciales: i) la relevancia de la normatividad y la argumentación jurídica; ii) el deber de
no, solamente, explicar, sino de justificar la sentencia; iii) la importancia de la presunción
de inocencia, la verdad y la objetividad en las sentencias absolutorias y condenatorias; iv)
la problemática de nunca acabar: prueba directa vs. prueba indiciaría; y v) la trascenden­
cia de la valoración racional de las pruebas.

1. Normatividad y argumentación jurídica

Resultará fácil, definitivamente, si en esta opinión nos conformáramos con un exe-
gesis de los dos artículos mencionados, sin llegar al fin en sí mismo de estos (una inter­
pretación teleológica). Pensar en ello, no nos permitiría escapar del factor conformista de
interpretación jurídica literal y, por tanto, se seguiría —de forma lamentable- el capricho
del extranormativismo; no siendo consciente de que todo precepto jurídico tiene algún
aspecto de ambigüedad, vale decir: poseer más de un significado.

Existen circunstancias en las que las ambigüedades semánticas o sintácticas -d e darse

el caso- pueden dejar indeterminado el sentido de una expresión normativa, por ello es
que resulta necesario acudir a la argumentación jurídica, propiamente dicha, para poder
dar, así, una interpretación teleológica y no, simplemente, una sistemática.

A partir de esto último, debemos señalar que el Derecho, al componerse de una gama
de normas jurídicas (como, por ejemplo, la que estipula la sentencia absolutoria y conde­
natoria), estas van a ostentar ciertas propiedades. Por ello es que es bueno tener presente
una tipología sustancial: la diferenciación entre normatividad de reglas con la normativi­
dad de los principios, la que nos va a permitir aplicar correctamente un mandato norma­
tivo -com o la ejecución de las sentencias-.

En la normatividad de reglas será siempre de aplicación dura; vale decir: de todo o

nada. O se aplica por completo o no se aplica en absoluto para la decisión de un caso en
concreto. Si en el Código Procesal Penal se indica un supuesto de hecho, el magistrado
debe aplicarlo de forma completa. Por el contrario, si en el mismo cuerpo normativo no
se estipula ningún supuesto de hecho, el juez debe descartarlo por completo(20).

En la normatividad de los principios, entre tanto, se ubica a los factores de optimi­

zación. Como bien anota Alexy, los principios son mandatos de optimización, anotando
el jurista alemán que:

“(...) el punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los princi­
pios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios

(19) Ibídem, p. 32.

(20) Al mismo tenor: BERNAL PULIDO, Carlos (2009). “Normatividad y argumentación jurídica”, p. 295. En:
ORTEGA GOMERO, Santiago. Interpretación y razonamiento jurídico. Lima: Ara Editores. 435
 ART. 399 EL JUZGAMIENTO

son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pue­
den ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento
no solo depende de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y
reglas opuestos (...) en cambio las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas
o no, si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni
más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo
fáctica y jurídicamente posible. Eso significa que la diferencia entre reglas y princi­
pios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio”(21).

Esto último nos advierte que el juez, al momento de aplicar la ejecución de las sen­
tencias, no debe tener, únicamente, en cuenta a la normatividad de reglas, sino también
a la normatividad de los principios. Como la presunción de inocencia y la justificación
racional de las sentencias.

2. No explicar, sino justificar la sentencia

Resuena la idea -sesgada por cierto- de que por medio de la argumentación jurídica
se expresan los motivos o criterios para la aplicación correcta del Derecho; sin embargo,
no se sujeta la idea de que los motivos no son, necesariamente, razones que justifiquen
una determinada acción. En ese sentido, resulta razonable lo expuesto por García Figue-
roa, al sostener que “un motivo parece ser en principio la causa psicológica por la que una
acción tiene lugar”(22).

Una clara explicación de esto, conforme a lo expresado por el citado profesor, se puede
ver en la siguiente situación: Daniel (“D ”) asesina a sus esposa “E”, motivado por los celos de
“C ”; sin embargo, no sería sensato sostener que “D ” asesine a su esposa “E” justificado por
los celos “C ”, pues los celos “C ”, simple y llanamente, van a explicar la acción de quitar la
vida a la esposa “E”, pero ello no quiere decir que se llegue a justificar aquella actividad(23).

En adición a ello, de forma grata, se arguye que motivar las decisiones judicia­
les implica realizar más que una simple explicación sobre las inferencias de facto­
res lógicos, compuestos por aspectos deductivos e inductivos, cuya finalidad ha sido
dirigir a los jueces a la decisión final en su sentencia. Por eso es que, enhorabuena, actual­
mente existe la diferencia entre el contexto de descubrimiento y el de justificación, como
se puede apreciar en el siguiente cuadro:

(21) ALEXY, Robert (2002). Teoría de los derechos fundam entales. 2a edición. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, pp. 86-87.
(22) GARCÍA FIGUEROA, Alfonso (2004). “La motivación. Conceptos fundamentales”, p. 75. En: GASCÓN
ABELLAN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Interpretación y argumentación ju ríd ica. San Salvador:
Consejo Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial.
(23) ALEJOS TORIBIO, Eduardo (2016). h a valoración racional de la prueba penal. Im portancia de la s m áxim as de la
436 experiencia. Bogotá: Leyer Editores, p. 99-
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 399

i'
C on texto de justificación

Motivaciones de orden El conjunto de razones D ebe concentrarse en el contexto de

psicológico o sociológico que se aportan para apoyar justificación, defiriendo hacia áreas
que han condicionado la decisión resultante emi­ com o la sociología jurídica que esta
(causas) .un conocimiento tida por la magistratura. direccionada, mayormente, al estu­
científico o una determi­ dio del contexto de descubrimiento.
nada resolución judicial o
argumentación jurídica.

Es ante tal marco que hay autores, como Aliste Santos, que consideran que moti­
var las resoluciones judiciales “no implica describir el proceso de la toma de decisión, sino
una justificación, la correcta inferencia que conduce el razonamiento de las premisas a la
conclusión”(24): descartar el contexto de descubrimiento.

Precisamente, ese contexto de justificación tiene tres clases: i) sensu larguísimo, el que
permite dar razones que fundamentan tanto enunciados descriptivos como normativos
{[Link].: la teoría de la gravitación universal es verdadera); ii) sensu largo, por medio del cual
se dan razones a favor de un enunciado normativo de acuerdo con algún sistema norma­
tivo vigente ([Link].: la viuda debe morir en la pira funeraria de su marido); y iii) sensu stricto,
donde se dan razones a favor de un enunciado normativo a favor de un sistema justifica-
torio correcto ([Link].: no debes prim a facie hacer daño a tu prójimo).

Todo esto nos permite, por tanto, hacer énfasis en que “las razones del legislador, pre­
sentes en la exposición de motivos del artículo constitucional, solo están circunscritas al
proceso deliberativo que dio como resultado la disposición; precisamente, una caracterís­
tica esencial de la deliberación en un sistema democrático es que ella implica un proceso
abierto y dinámico que encuentra arribos coyunturales, únicamente como consecuencia
de las razones justificativas que se expresan, por ejemplo, en las sentencias judiciales”(25).

Más aún porque estas surgen “como la expresión de acuerdos, sobre la base de los
principios del sistema, a través de procedimientos ' incompletamente teorizados por los
jueces; esto es, reestructurados en función a la dinámica de los casos”(26).

Lo cual muestra la invalorable exigencia de tener como base a los preceptos consti­
tucionales: la jurisdicción como aplicación de la ley; la interdicción de la arbitrariedad;
la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva(27). De ahí las célebres palabras de
Calamandrei, cuando anota que “la motivación de las sentencias es, verdaderamente, una
garantía grande de justicia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente,
como un croquis topográfico, el itinerario lógico que el juez ha recorrido para llegar a su

(24) ALISTE SANTOS, Tomás (2011). L a motivación de la s resoluciones judiciales. Madrid: Marcial Pons, p. 156.
(25) GONZALES MANTILLA, Gorki (2009). Los jueces. C arrera ju d ic ia l y cultura ju ríd ica. Lima: Palestra Editores,
p. 535.
(26) ídem.
(27) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan (2009). £/ razonamiento en la s resoluciones judiciales. Lima: Palestra Editores,
pp. 16-18.
 ART. 399 EL JUZGAMIENTO

conclusión, en tal caso, sí la conclusión es equivocada, se puede fácilmente determinar, a

través de la motivación, en qué etapa de su camino perdió el juez la orientacíón(28)”.

3. La im p o rtan cia de la presun ción de inocencia, la verdad

y la ob jetividad en las sentencias absolutorias y condenatorias
Para dar una concepción alturada sobre esta temática, es necesario que se anoten las
principales manifestaciones o dimensiones del principio de presunción de inocencia. Como
anota Fernández López -de forma análoga con el panorama español-:

“(••■ ) en primer lugar, la presunción de inocencia actúa como criterio o principio infor­
mador del proceso penal de corte liberal, como es el español; en segundo lugar, deter­
mina el tratamiento que debe recibir el acusado durante el procedimiento; en tercer
lugar, la presunción de inocencia constituye una importante regla con efectos en el
ámbito de la prueba y, desde este punto de vista (...), la presunción inocencia desem­
peña dos importantes funciones (...) por un lado, exige la presencia de ciertos requisi­
tos en la actividad probatoria para que esta pueda servir de base a una sentencia con­
denatoria (función de regla probatoria) y, por otro, actúa como criterio decisorio en
los casos de incertidumbre acerca de la questio facti (función de regla de juicio) ”(29).

Ante dicho marco, la presunción de inocencia tiene mucha influencia en la activi­

dad probatoria (si esta es suficiente); que exista la objetividad de cargo (este principio debe
recaer sobre la existencia de la participación del acusado en el hecho delictivo); debe ser
entregada por la parte acusadora (principio de la acción penal); practicada en el juicio oral
(etapa sustancial de la toma de decisión judicial); y, así también, deba ser obtenida con el
respeto de las garantías constitucionales.

Aquella apreciación, sin duda, tiene mucho contraste con los aspectos fundamenta­
les de la sentencia absolutoria y condenatoria, ya que -a l ser la presunción de inocencia
una regla de juicio- “trata de servir de criterio de decisión -expresado en la regla in dubio
pro reo- en los casos en los que, tras la valoración de las pruebas practicadas con todas las
garantías, el resultado no sea concluyente y, por tanto, no sirva de base para una decisión.
Esto es, como regla de juicio, la presunción de inocencia establece un método para evitar
el non liquet, al señalar que si subsisten dudas irresolubles se debe absolver al acusado”(30).

Por todo ello es que surge la necesidad de que en las sentencias se deban tener presen­
tes los suficientes elementos probatorios. Pensar lo antagónico nos llevaría, por ejemplo, a
que muchas veces los jueces condenan a persona a base de máximas de experiencia (infe­
rencia probatoria epistémica): criterio que, por cierto, es manoseado por la praxis judicial
y, por ende, implica una justificación irracional.

De ahí que no le falte razón a González Lagier, cuando anota que “hemos conver­
tido la máxima de la experiencia en una regla’ que nos imponemos a nosotros mismos.

(28) CALAMANDREI, Piero (2006). Elogio de los jueces. Lima: Ara Editores, p. 99.
(29) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes (2005). Prueba y presunción de inocencia. Madrid: Iustel, p. 118.
(30) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel (2013). “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”, pp. 338-339- En:
GRANDEZ, Pedro y MORALES, Félix (editores). L a argumentación ju r íd ic a en el Estado constitucional. Lima:
438 Palestra Editores.
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 399

Hacemos esto porque estamos seguros de que la adopción como regla de esa máxima de
experiencia nos aproxima -en la mayor medida de lo posible- a una conclusión proba­
blemente verdadera. Pero otras veces -normalmente en contextos institucionalizados-
adoptamos una regla de decisión acerca de hechos porque esa regla nos ayuda a proteger o
alcanzar un valor o interés práctico (no teórico o cognoscitivo), distinto de la verdad”(31).

Lo anterior no debe suceder, definitivamente. Lo que sí debe suceder es que se dé una

correcta aplicación de la inferencia: que se aplica teniendo en consideración a tres aspec­
tos bases, como lo son, por ejemplo: i) la selección de hechos probatorios, ii) la ejecución
de inferencias de una determinada hipótesis a partir de los hechos probatorios y iii) el
momento decisorio de aceptar esos hechos probados.

Como se ha mencionado en líneas anteriores: la sentencia absolutoria debe: i) especi­

ficar la existencia o no del hecho imputado; ii) destacar las razones por las cuales el hecho
no constituye delito; iii) la exposición de que el acusado no ha intervenido en la perpe­
tración del hecho; iv) indicar que los medios probatorios no han sido los suficientes para
establecer culpabilidad alguna o que existe duda sobre esta; o v) que no existe causa de
responsabilidad penal.

El primer punto quiere decir que el juez debe aplicar, de entrada, su selectividad de
hechos que, obviamente, hayan sido probados sin vulnerar ninguna garantía constitucio­
nal {v. gr.: proscripción de la prueba ilícita). En el segundo, por su parte, aplicar correc­
tamente una imputación y, asimismo, una desimputación penal sobre un determinado
delito, pues el magistrado debe ponerse tanto en la situación de la fiscalía (imputación),
como desde la óptica de la defensa (desimputación); de no hacer eso, el juez estaría par-
cializándo, paulatinamente, su función y, por tanto, no destacar las razones por los cua­
les el hecho no constituye delito.

En el tercero, debe detallar -en la mejor medida- el iter por medio del cual se pueda
indicar que el acusado no ha podido intervenir en la perpetración del hecho ilícito ([Link]
tal persona no se encontraba en el lugar). En el cuarto, entre tanto, justificar una suerte
de barómetro que permita indicar que el material probatorio no ha superado la valla para
establecer la culpabilidad de una persona o, en todo caso, si a través del mismo se ha gene­
rado duda sobre la situación del acusado.

Es en este punto donde, necesariamente, ejerce un rol importante la valoración racio­

nal de la prueba penal que, en palabras de Taruffo, sería “una garantía ilusoria y mera­
mente ritualista si no se asegura el efecto de la actividad probatoria, es decir, la valoración
de las pruebas por parte del juez en la decisión”(32).

De ahí que no le falte razón a Ferrer Beltrán, cuando anota que “esta exigencia de
valoración racional de las pruebas puede descomponerse en dos elementos distintos: por
un lado, se exige que las pruebas admitidas y practicadas sean tomadas en consideración a

(31) Ibídem, p. 340.

(32) TARUFFO, Michele (1984). “II diritto alia prova nel proceso civile”, p. 106. En: R iv ista d i D iritto Processuale.
N ° 4. Italia: Cedam. 439
 ART. 399 EL JUZGAMIENTO

los efectos de justificar la decisión que se adopte. Por otro lado, se exige que la valoración
que se haga de las pruebas sea racional”(33).

Indicando, además, que “la primera de las exigencias es a menuda incumplida a tra­
vés del recurso a la denominada ‘valoración conjunta de las pruebas’ (...). Debe advertirse
que, si bien una decisión sobre los hechos no puede realizarse sin esa valoración conjunta,
esta no puede ser utilizada para evitar la valoración concreta de cada una de las pruebas
aportadas”(34).

Incluso, anotando, que “solo después de valorarlas individualmente las pruebas podrán
hacerse con rigor una valoración conjunta de las mismas. Por ello, deberían ser conside­
rados como violaciones al derecho a la prueba los supuestos en que algunas de las prue­
bas admitidas y practicadas no hayan sido tomadas en consideración en el momento de
la decisión”(35).

No considerar lo anterior, simplemente, implica llegar al criterio de explicación, mas

no al de justificación. Se estaría entrando en la zona de ambigüedad de la decisión judi­
cial, pues “parece que, a pesar de su fortuna, el término ‘motivación’ adolece de una ambi­
güedad que puede resultar contundente si advertimos, como cabe hacerlo ya en este anti­
guo texto, que la motivación parece referirse indistintamente a la ‘razón para decidir’ y los
‘motivos sobre los que se apoya la decisión’”(36).

Sosteniendo que aquella forma de asimilarse al famoso termino de “motivación” “per­

mite pensar que probablemente el propio término ‘motivación’ no sea el más idóneo para
designar la fundamentación de una sentencia. Motivar es expresar los motivos y los moti­
vos no son necesariamente razones justificatorias”(37)38.

Tal es así que “un motivo perece ser, en principio, la causa psicológica por la que una
acción tiene lugar (...). Se puede replicar que simplemente nos hallamos ante una estipula­
ción conceptual, mediante la cual se ha designado con el término “motivación” lo que es
la justificación jurídica de una sentencia”08).

Así pues, “el razonamiento decisorio se inicia con el proceso mental (descubrimiento
o decisión) que el juzgador desarrolla para lograr el fallo. Entran en juego, en esta fase,
criterios lógicos, jurídicos, cognoscitivos y valorativos ‘elegidos’ para el caso en cuestión.
La segunda fase, luego de sumida la decisión como hipótesis, es la que corresponde a la
justificación (o control), para lo cual se desarrollan argumentos de tipo racional, en busca
de mostrar que la decisión previamente asumida se funda en ‘buenas razones’. Habiendo

(33) FERRER BELTRÁN, Jordi (2016). Motivación y racion alidad de la prueba, Lima: Grijley, p. 55.
(34) ídem.
(35) ídem.
(36) GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso (2003). L a argumentación en el Derecho.
A lgu n as cuestiones fundam entales. Lima: Palestra Editores, p 135.
(37) ídem.
440 (38) ídem.
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 399

asumido previamente la decisión como hipótesis, lo que se busca en esta segunda fase es
hacerla racional y jurídicamente aceptable”(39).

De tal modo que -inclusive pareciendo menos complicada- para emitir una sentencia
absolutoria tendrá que existir “insuficiencia probatoria que resulta incapaz de desvirtuar
la presunción de inocencia o la invocación del principio del indubio pro reo cuando existe
duda razonable respecto a la responsabilidad penal del procesado; que el primer supuesto
está referido al derecho fundamental previsto en el artículo segundo, inciso veinticua­
tro, literal e, de la Constitución Política del Estado, que crea en favor de los ciudadanos
el derecho de ser considerados inocentes mientras que se presente prueba suficiente para
destruir dicha presunción; que el segundo supuesto se dirige al juzgador como una norma
de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una
actividad probatoria normal, si las pruebas dejaran duda en el ánimo del juzgador, este
deberá absolver al encausado”(40).

4. La problemática de nunca acabar: prueba directa vs. prueba indiciarla

Una de las problemáticas de la justificación de la sentencia es que la judicatura da
prioridad a la llamada prueba directa: acostumbrada a considerar que la prueba directa es
-supuestamente- más fiable que la indiciaría.

Por ejemplo, un sector de la doctrina anota que “la prueba directa es aquella en que
la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo e inmediato del medio de
prueba utilizado; la prueba indirecta o indiciaría es aquella que se dirige a mostrar la cer­
teza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos del delito, pero de los que pue­
den inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado
en el nexo causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar”(41).

Sin embargo, lo que no tienen presente los jueces es que para poder diferencias ambos
tipos de prueba debe existir una suerte de matización. Sin ir muy lejos, las declaraciones de
los testigos (llamadas pruebas directas), son consideradas como aquellas de alto grado de fia­
bilidad; sin embargo, lo único que los testigos pueden probar es si un determinado hecho se
produjo {[Link].: que Adolfo vio que Juan golpeo a Pedro), mas no una conclusión definitiva.

Para que el juez ejecute un razonamiento poco sencillo y, además, razonable, es nece­
sario que este deba ir más allá de lo expuesto en el testimonio de Adolfo: como excluir que
el testigo mienta o que haya utilizado su testimonio a base de recuerdos incompletos o
defectuosos. Razón por la cual es que se puede apreciar que ni en la prueba directa surge
la conclusión del hecho materia de juicio (la prueba directa no puede ser analizada sin eje­
cutar inferencias), ni que mucho menos el armazón de la prueba indiciaría es distinta a la

(39) GONZALES MANTILLA, Gorki (2009). Los jueces. C arrera ju d ic ia l y cultura ju ríd ica. Lima: Palestra Editores,
pp. 536-537.
(40) Recurso de Nulidad N ° 3004-2004-Lima, de fecha 29 de noviembre de 2004 (fundamento jurídico 2).
(41) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel (1997). L a mínima activ id a d probatoria en el proceso penal. Barcelona: Bosch
Editores, p. 218. 441
 ART, 399 EL JUZGAMIENTO

directa. Por eso es que, en palabras de Carnelutti, “aplicada con diligencia, el resultado de
la prueba indirecta es inferior al de la prueba directa”(42).

Para que el juez pueda absolver a condenar, adecuadamente, a alguien por prueba
por indicios, debe tomar por aplicada los siguientes accionares: i) la probanza adecuada
del indicio, ii) la obligación de la contingencia indiciaría, iii) las inferencias de las reglas
epistemológicas y iv) la motivación de la deducción.

En el primer caso, el juez debe apuntar sus acciones a verificar si los indicios han sido
probados. Como se indicó en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Piura (del 6 de setiem­
bre de 2005), los indicios deben ser avalados por diversos medios probatorios autorizados
por ley, respetando por tanto las garantías constitucionales probatorias (la proscripción de
prueba prohibida, por ejemplo). De no ser así, el juez debería absolver al procesado. Como
se advierte en un sector de la doctrina:

“(...) en cuanto a la prueba del indicio o hecho-base, resulta pertinente señalar que
muy pocos indicios pueden ser apreciados directamente por el juez, lo que solo sucede
si el indicio consiste en un objeto que puede ser presentado físicamente en el jui­
cio. Pero, por lo general, los indicios vienen de la mano de testimonios, pericias o,
en todo caso, un registro tomado en el lugar de los hechos, lo que explica, como ya
se dijo, que a la prueba indiciaria se le considere una prueba de segundo grado, esto
es, que se trata de una prueba que se apoya en otra pruebas. La existencia del indicio
requiere, por lo tanto, que se encuentre debidamente probado por una prueba testi­
monial, pericial o por un registro fotográfico o fílmico. Queda claro que el juez no
puede darle fuerza de convicción al contenido de una pericia, testimonio o docu­
mento sin el correspondiente análisis crítico”(43).

Por su parte, en el segundo caso, el juzgador tiene el cometido de diferenciar los indi­
cios fuertes de los frágiles y, asimismo, los anfibológicos(44). Los indicios son, por lo habi­
tual, débiles para probar la existencia del hecho penalmente relevante (por eso suelen ser
llamados inciertos).

Tal es así que en el artículo 158 del Código Procesal Penal, se apunta que los indicios
inciertos deben ser plurales, concordantes y convergentes. De ahí que el Tribunal Cons­
titucional y la Corte Suprema hayan argüido que los indicios deban estar “interrelaciona-
dos” (Recurso de Nulidad N ° 1912-2005-Piura) (STC N° 00728-2008-HC):

“La pluralidad se da cuando existen dos o más indicios y que estén, incluso, enfoca­
dos hacia una misma dirección. Por ello es que el Tribunal Constitucional señala que
‘la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios,
pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de
causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se
admite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse
sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier

(42) CARNELUTTI, Francesco (1955). Teoría general del Derecho. Francesco Javier Osset (trad.). 2a edición. Madrid:
Revista de Derecho Privado, p. 493.
(43) GARCÍA CAVERO, Percy (2010). L a prueba p or indicios en el proceso penal. Lima: Reforma, p. 94.
442 (44) Estos últimos son los que poseen más de una interpretación jurídica.
LA DELIBERACION Y LA SENTENCIA ART. 399

caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean
varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí”(45).

Del mismo modo, estos indicios no deben excluirse entre sí. Cuando existen más
indicios concomitantes, más será el nivel de la valla que deje de lado la posibilidad de que
estos son producto de la chiripa. Motivo por el cual es que todos los indicios deben lle­
var la misma conclusión lógica: de ahí que sea razonable pensar que la fuerza mayor de la
prueba indiciaría no recae en sus números sino, por el contrario, en sus convergencias res­
pecto a una determinada conclusión probatoria.

Por todo lo anotado es que surge la necesidad de que “la interrelación de los indicios
apunta a entenderlos como partes de un mismo sistema en el que cada uno de ellos reper­
cute sobre los restantes, en tanto en cuanto forman parte de él. En este orden de ideas, la
fuerza de convicción de la prueba indiciaría dimana no solo de la adición o suma de indi­
cios, sino también de esta imbricación”(46). Y, por lo demás, tampoco puede dejarse de con­
siderar que los indicios contingentes no pueden tener contraindicios o que estos últimos
sean firmes, resistentes o sólidos.

En un tercer punto, por su parte, tiene que ver con la utilidad de la valoración pro­
batoria a fin de tomar una decisión racional en la emisión de la sentencia. Las inferencias
de las reglas epistemológicas siempre van a encontrarse en el marco opaco del análisis del
juez, pues dicha reglas son variables y, por lo tanto, cumplen un rol en contra de la activi­
dad del juez, quien debe manejarlo con muchas pinceladas.

Como bien anota en el ordenamiento procesal penal peruano: “En la valoración de la

prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la expe­
riencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados”(47).

Al interior de tal contexto es que surge la necesidad de que el juzgador emita la sen­
tencia -sea absolutoria o condenatoria-, pero siempre aplicando reglas o criterios gradua­
les que permitan dotar de razonabilidad a la decisión del magistrado. Sobre todo, por­
que hay que tener en cuenta que los jueces van a basarse, sustancialmente, al análisis la
prueba indiciaría en máximas de la experiencia. Estas sirven, sin lugar a duda, para apli­
car una valoración; sin embargo, el problema no está en que se deba o no aplicar, sino en
cómo se deba aplicar.

De ahí que en un sector de la doctrina, nuevamente, se sostenga que “no todas dan
al indicio el mismo valor de convicción, pues los que se basan, por ejemplo, en una ley
científica alcanzan una mayor fuerza de convicción que los fundados en una vaga obser­
vación. Esta fortaleza del indicio apoyado en una ley científica se explica en el hecho de
que la regularidad establecida por la ley científica cuenta con mayor consenso y acepta­
ción por haber superado los intentos de falsación a los que se somete toda ley científica. Lo
mismo se dice de las reglas de lógica, en tanto se les tiene como permanentes e invariables.
Por el contrario, las máximas de la experiencia consisten en la generalización que se hace

(45) STC Exp. N ° 00728-2008-HC (fundamento jurídico 26).

(46) GARCÍA CAYERO, Percy (2010). L a prueba p or indicios en el proceso penal. Ob. cit., pp. 100-101.
(47) Artículo 158.1 del CPP. 443
 ART. 399 EL JUZGAMIENTO

desde las observaciones cotidianas, lo que las hace contingentes y, por lo tanto, variables
con relación al tiempo y lugar”(48).

5. La trascendencia de la valoración racional de las pruebas

Por un lado, el juez no deja de ejecutar la función de la valoración integral de la

prueba penal, toda vez que, de no ser así, “el derecho a la prueba se vería burlado si los
medios probatorios admitidos y actuados son dejados de lado al momento de su valora­
ción conjunta”(49). Por tanto, “todas las pruebas admitidas y actuadas deben ser valoradas;
en caso contrario es claro que la probabilidad de acierto en la decisión puede verse seria­
mente afectada”(50).

Por ello es que no hay que intoxicar la actividad de la judicatura con el criterio esgri­
mido sobre la prueba sobreabundante. De ahí que venga a la mente pensar que el juez
pueda decir con sus acciones: ya no se debe presentar prueba sobre este punto, pues ya
se tiene muchas (definitivamente ello no debe suscitarse). Pensar lo contrario nos llevaría
hacia un lugar donde no exista una valoración racional de la prueba penal, por eso es que
“si previamente no se ha tomado en cuenta de los distintos elementos que forman parte
de aquel conjunto, como tampoco se puede otorgar una fiabilidad definitiva a cada fuente
de prueba con independencia a la atribuida a las demás”(51).

Es así que se debe abolir dicha concepción, porque mientras existan mayores datos
probatorios sobre un determinado hecho, su probabilidad de veracidad va escalar de nive­
les, esto es, va aumentar y, por lógica, aproximarse más a la verdad(52), lo cual no quiere
decir que se deba omitir una valoración individual como se aprecia en el artículo 393.2 del
Código Procesal Penal, cuyo tenor es: “El juez penal para la apreciación de las pruebas pro­
cederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás”(53).

De ahí que sea razonable lo apuntado por Miranda Estrampes: “El juez debe, en pri­
mer lugar, valorar individualmente todas las pruebas practicadas y, con posterioridad debe
proceder a su valoración conjunta, cruzando e interrelacionando todos aquellos datos obte­
nidos de los diferentes medios de prueba practicados en el proceso (...). Como se ha indi­
cado con anterioridad, en su tarea justificatoria el juez no debe limitarse a valorar aquellas

(48) GARCÍA CAVERO, Percy (2010). L a prueba p or indicios en el proceso penal. Ob. cit., pp. 100-103.
(49) ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. (2013). “La justificación racional de los hechos”, p. 416. En: GRÁNDEZ,
Pedro y MORALES, Félix (editores). L a argumentación ju ríd ic a en el Estado constitucional. Lima: Palestra Editores,
(50) ídem.
(51) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan (2009). E l razonamiento en la s resoluciones judiciales. Ob. cit., p. 115.
(52) Enhorabuena que, en el ámbito nacional, existen algunas normas importantes que reconocen que el
razonamiento probatorio debe ser integral o conjunto, como el artículo 392.2 del CPP: “el juez penal para la
apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las
demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios
de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos (...)”. Como también desde el
enfoque sistemático establecido en el artículo 194 del Código Procesal Civil: “todos los medios probatorios son
valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada (...)”.
444 (53) ALEJOS TORIBIO, Eduardo (2016). L a valoración racion al de la prueba penal. Ob. cit., p. 58.
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 399

pruebas que avalen la hipótesis previamente seleccionada, sino que debe apreciar de forma
sistemática todo el cuadro probatorio”(54).

Así pues, y en la misma vertiente, Salinas Solís y Malaver Silva apuntan que: “(••■ ) el
objetivo es que en la etapa de valoración conjunta de las pruebas, el juez no haga uso de
lo que en doctrina se conoce con el nombre de decisionismo judicial o subjetivismo del
juez; vale decir, no exprese razones por las cuales haya preferido una prueba en perjuicio
de otra mediante las máximas de la experiencia; por el contrario, deberá valorar en forma
individual cada una de las pruebas, y luego procederá a valorarlas en forma conjunta. El
sistema de libre valoración de la prueba, no quiere decir que el juez se guíe de sus senti­
mientos, sino de razones aceptables”(55).

Discurso tal que ha permitido sostener, por lo menos a un sector de la doctrina nacio­
nal, que “la fundamentación global de los medios de prueba viene reclamada por el prin­
cipio de completitud del discurso justificatorio en el Derecho y en general, en el discurso
práctico el cual forma parte de la idea misma de racionalidad que reclama que más que
una visión atomizada de los hechos y pruebas debe haber una integración de todos los
hilos de la madeja (cada uno de los medios de prueba) a finde lograr un relato integrador,
armónico y coherente”(56).

Por otro lado, el magistrado no puede realizar una indebida valoración probatoria,
solamente explicando las máximas de experiencia, mas no justificándolas. Anotamos esto
porque la judicatura no puede olvidar que la contundencia de las máximas de la experien­
cia van a depender -sí o sí- de la solidez de la inferencia que este haya aplicado -d e darse
el caso- si hubiera tenido la intencionalidad de dar una buena justificación racional de
su resolución: “cuando más alto sea el número de casos examinados y mayor la regulari­
dad observada, la probabilidad de una máxima subirá en esa proporción; y ala inversa”(57).

Por tales motivos, el juez no debe emitir una sentencia carente de racionalidad, pues
está proscritá la idea de basarse en máximas de la experiencia sin justificarlas en su deci­
sión. De ahí que se sostenga que “la inferencia que da lugar a una máxima de la experien­
cia, por lo general, no es expuesta como parte del razonamiento”(58).

Más aún cuando las sentencias se vuelven irrazonables porque se conforman, simple
y llanamente, con aplicar los entinemas; vale decir, “una inferencia con premisas implíci­
tas. Normalmente, esta es la manera cómo razonamos: damos por presupuestas ciertas pre­
misas y expresamos aquellas que no son evidentes. El problema se presenta cuando damos
por evidente una máxima de la experiencia que no lo es”(59).

(54) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel (2012). L a prueba en el proceso p en al acusatorio. Reflexiones a d a p tad as a l
Código Procesal P en al peruano de 20 0 4 ■ Lima: Jurista Editores, p. 175.
(55) SALINAS SOLÍS, Gary y MALAVER SILVA, Carlos (2009). L a decisión ju d icial, la justificación externa y los casos
difíciles. Lima: Grijley, pp. 77-78.
(56) CASTILLO ALVA, José Luis (2013). L a motivación de la valoración de la prueba en m ateria penal. Lima: Grijley, p. 329-
(57) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan (2003). L a motivación de la s sentencias, imperativo constitucional. Madrid: Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 168. En la misma línea, GASCÓN ABELLÁN, Marina (2004). Los
hechos en el Derecho. 2a edición. Madrid: Marcial Pons.
(58) ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger (2013). “La justificación racional de los hechos”. Ob. cit., p. 410.
(59) ídem.
 ART. 399 EL JUZGAMIENTO

Propiciando, así, que surjan los dilemas hnimaitoc del juez que no van a coadyuvar,
de la mejor manera, al razonamiento judicial, como lo son el i) del recuerdo, ii) de obje­
tividad y iii) de la verdad.

El dilema del recuerdo es, completamente, análogo a lo anotado sensatamente por

Taruffo cuando redacta que “el sentido común está lleno de prejuicios de género, racio­
nales, religiosos, étnicos e incluso profesionales, que constituyen (...) creencias infunda­
das respecto de las personas, basadas, normalmente, en generalizaciones estadísticamente
febles (...). Las tramas expresan las ideas acerca de lo “normal” que existe en una deter­
minada cultura y se usan para articular los hechos de acuerdo con patrones normales de
sucesos o de comportamientos”(60).

El dilema de objetividad, entre tanto, debemos tener presente que la objetividad, pro­
piamente dicha, es un tanto complicada de alcanzar, toda vez que ello implica la elabora­
ción de inducciones -según cada caso- que permitan ver el grado de fiabilidad pero, como
se sabe, las inducciones son difíciles de elaborar, sobre todo en un acto oral como es el jui­
cio. No obstante, es retumbante la noción de que es posible que en el juicio puedan darse
situaciones en que los testigos elaboren y trasmitan narraciones que lleguen a convencer
al juez sobre determinados hechos, aun cuando estos últimos puedan ser ciertos o no(61).

Desde dicho panorama, se ha sostenido que en las declaraciones de los testigos “existe
un interés en que cierta parte resulte vencedora en el litigio, es probable que testigos pue­
dan narrar historias como ciertas, aun cuando ellos sepan que se están alejando de la rea­
lidad, cuestión que se refleja especialmente cuando un testigo realiza una declaración que
presenta contradicciones”(62).

Lo anterior prueba que las generalizaciones -denominadas, muchas veces, como

máximas de la experiencia-, obtenidas por los jueces en el trascurso de su actividad juris­
diccional, son propensas a no ejecutar una valoración racional, dado que las personas
-los testigos- son susceptibles de entrar en estados de desenfoque con el tema que narran;
vale decir: los seres humanos están propensos a contradicciones, lo cual no implica que
estos puedan mentir.

Y, bueno, finalmente el dilema de la verdad, toda vez que los magistrados se siente
dueños absolutos de la verdad. Afirmación, como bien sostiene Alejos Toribio, nada razo­
nable, dado que “que estos magistrados no son robots o androides que tengan capacidades
(poderes, muchas veces llamados) de verificar si la contradicción de uno u otro testigo son
originados por la mentira: de ahí que no resulte atrevido señalar que hasta el momento,

(60) TARUFFO, Michele (2010). Simplemente la verdad. E l ja e z y la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons,
pp. 72-73.
(61) En el mismo sentido, ALEJOS TORIBIO, Eduardo (2016). L a valoración racional de la prueba penal. Ob. cit.,
pp. 96-100.
(62) COLOMA CORREA, Rodrigo, PINO YANCOVIC, Mauricio y MONTECINOS SANHUEZA, Carmen
(2009). “Fundamentación de sentencias judiciales y atribución de calidad epistémica a las declaraciones de
testigos en materia procesal penal”. En: Revista de Derecho de la Pontifica U niversidad Católica de Valparaíso.
446 Volumen X X X III, pp. 320-321. Recuperado de:<[Link]
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 399

solamente, León-O de los Thundercats haya sido el único que sí lia podido ver más allá
de lo evidente”(63).

El juzgador, al ejecutar una valoración probatoria, debe emplear las máximas de la

experiencia, vale decir:

“(...) aquellas directrices que se construyen a partir de experiencias colectivas y de

conocimiento público”(64), que vienen a configurar, en buena cuenta, “el resultado
de la percepción humana (óptica psicologista) de las relaciones existentes entre pre­
misas y conclusiones que se ejecutan a través de un proceso de abstracción (relación
inferencial), llegando a crear una regla o patrón que aspira a la generalización, cuya
base se sostiene en el principio id quodplerumque accidit (lo que ocurre con más fre­
cuencia, lo que suele ocurrir). En definitiva, estas van a configurar el análisis empí­
rico sensorial, con autosuficiencia del objeto probatorio y autodeterminación casuís­
tica, cuya validez general es contrastable”(65).

La judicatura, por tanto, no debe generar - a razón de lo anterior- una motivación

aparente, ya que esta “no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o
de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar
un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico
o jurídico”(66).

IV. Colofón
Por todo lo anotado, sostenemos que el juez, al momento de emitir sentencia -sea
condenatoria o absolutoria—, no puede dejar de tener presente las aproximaciones sobre la
actividad judicial en las proscripciones de los tópicos principales de las sentencias abso­
lutorias y condenatorias; la influencia de la argumentación jurídica como común deno­
minador de las sentencias; el soporte de la normatividad en la argumentación jurídica; el
deber de no, solamente, explicar sino justificar su decisión; la obligación de velar por la
trascendencia de la presunción de inocencia, la verdad y la objetividad en las sentencias;
la fuerza para superar la problemática de nunca acabar: prueba directa vs. prueba indicia­
ría; y, finalmente, considerar siempre el principio de valoración racional de las pruebas.

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(63) ALEJOS TORIBIO, Eduardo (2016). L a valoración racion al de la prueba penal. Ob. cit., p. 100
(64) COLOMA CORREA, Rodrigo y AGÜERO SAN JUAN, Claudio (2014). “Lógica, ciencia y experiencia en
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(65) ALEJOS TORIBIO, Eduardo (2016). L a valoración racion al de la prueba penal. Ob. cit., p. 62.
(66) STC Exp. N ° 04298-2012- PA/TC (fundamento jurídico 13.a). 447
ART. 399 EL JUZGAMIENTO

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La argumentación jurídica en el Estado constitucional. Lima: Palestra Editores.

& JURISPRUDENCIA
El problema sepresenta cuando la acusación ha solicitado erróneamente la imposición de una pena que no corresponde
a lo previsto en la ley, bien porque haya requerido la aplicación de una pena inferior al mínimo legal, o bien porque
omita pedir alguna de las penas que la ley haya previsto para esa concreta infracción penal. En estos casos prima el
principio de legalidad, pues eljuez está sometido a la ley, debiendo imponer la pena dentro del marco legal correspon­
diente. A. P. N ° 4-2009ICJ-116-Lima.
A l haber quedado acreditado la comisión del delito de usurpación agravada, era necesario que en la senten­
cia se pronunciaran sobre la procedencia o no de la devolución del bien usurpado, situación que no ha acon­
tecido en autos, lo que contraviene el objeto de la reparación civil respecto a la restitución del bien. Exp.
N ° 2008-242-87-1601-SP-PE-l-Trujillo.
Artículo 400.= Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso
o comisión de otro delito
1. Sí de las pruebas actuadas resultara que un testigo ha declarado falsamente o se
infiere responsabilidadpen al de cualquier otra persona no comprendida en elproceso
o se descubre otro hecho delictuoso similar, distinto o conexo con el que es m ateria
deljuzgam iento y es perseguible por ejercicio público de la acción penal, la senten­
cia dispondrá que estos hechos se pongan en conocimiento de la fiscalía competente
p ara los fines legales que correspondan, a la que se enviará copia certificado de lo
actuado.
2. El testigo a quien se atribuya declaración fa lsa sobre el caso m ateria dejuzgam iento
no será procesado por ese delito m ientras no se ordene en la sentencia que se expida
en ese procedimiento y quede firm e.

Concordancias:
CPP: arts. 165, 169, 170; CP: art. 409.

L e o n a r d o C a l d e r ó n Va l v e r d e

I. Supuestos regulados
Ciertamente, no son pocos los casos en los cuales se puede advertir la existencia de
un delito en pleno juicio oral. El presente artículo nos sitúa en tres escenarios concretos:

• El testigo que declara falsamente en juicio.

• Se infiere responsabilidad penal de cualquier otra persona no comprendida en el

proceso.

• Si en el transcurso del juicio oral se descubre un hecho delictuoso similar, dis­

tinto o conexo al que es materia de enjuiciamiento.

Al respecto, pasaremos a desarrollar cada uno de estos supuestos que regula el Código
Procesal Penal (en adelante, CPP), con la finalidad de determinar sus alcances y posibles
circunstancias.

II. Requisitos generales del testimonio

El testimonio debe cumplir los siguientes presupuestos:

a) Elementos subjetivos: Se refiere a la persona o personas físicas, que pueden decla­

rar sobre los que han visto u oído. La utilidad del testigo se basa en su aptitud
para transmitir percepciones sensoriales.

b) Elementos objetivos: La declaración se refiere a hechos conocidos por el testigo y

que son hechos discutidos o controvertidos relativos a lo que es objeto de impu­
tación. Los hechos conocidos requieren un conocimiento directo y previo al
proceso.
449
 ART. 400 EL JUZGAMIENTO

Se admite excepcionalmente el conocimiento indirecto o referencial, bajo deter­

minadas reglas, como son que no exista declaración directa sobre el asunto desa­
rrollado por el testigo, que precise la fuente de su conocimiento, que exista la posi­
bilidad de contradicción, todos estos presupuestos los desarrollamos en extenso
en el apartado correspondiente al testigo de referencia.

En síntesis, los elementos objetivos requieren que:

• Versen sobre hechos, no sobre elementos normativos.

• Los hechos que relate sean los conocidos por el testigo.

® Se trate de hechos controvertidos, es decir, sobre aquel ámbito que es objeto

de discusión o sobre el cual no exista acuerdo.

c) Elementos formales: La declaración testimonial debe ser solicitada por algunas

de las partes, asimismo la declaración debe ser presentada en el curso del proceso
y reiterada en el juicio oral.

En síntesis los elementos formales requieren que la declaración del testigo sea brindada:
i) oralmente, ii) debe tener un sentido afirmativo, iii) debe ser claro y iv) debe ser preciso.

III. El testigo que declara falsamente en juicio

Este supuesto puede ser analizado desde la perspectiva procesal, entendido como los
efectos que puede tener para el proceso que el testigo emita una declaración falsa en juicio
y otra desde la perspectiva penal, que configura el delito de declaración falsa.

En tal sentido, nuestro comentario irá encaminado a desarrollar la primera perspec­

tiva, la procesal; dejando de lado, la elaboración del contenido de los elementos objetivos
del tipo penal del delito de falsedad en juicio(1).

La doctrina ha manifestado constantemente los peligros y los numerosos errores que

encierra la prueba testimonial, tanto en la rama civil como en la penal; ello en atención
también a su importancia para el juicio y el descubrimiento de la verdad material. De ahí
que el maestro Devis Echandía(2) señale:

“He ahí el inevitable dilema: necesidad del testimonio como prueba judicial y peli­
gros inherentes a él. Ni podemos prescindir de aquel, ni eliminar estos. Pero sí es
posible disminuir esos peligros, mediante la crítica científica y libre del testimonio,

(1) Nuestro Código Penal, lo regula en el artículo 409, que señala:

“El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los
hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de
libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente,
la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.
El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica
espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio”.
450 (2) DEVIS ECHANDÍA, Hernando (2002). Teoría general de la pruebajudicial. Bogotá: Temis, pp. 84-85.
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 400

para lo cual conviene preparar mejor a nuestros jueces y abogados, dándoles una
enseñanza intensiva de psicología y psiquiatría forenses, además de un curso extenso
sobre la materia de las pruebas en general. Actualmente, esa preparación deja mucho
que desear, por falta de esos cursos especiales en la universidad y con mayor razón si
tampoco existe el de pruebas judiciales (que por fortuna se dicta, como materia pro­
pia, desde hace un siglo, en Colombia) y la poca atención que en su vida profesional
suelen consagrarle a la Psicología y a la Psiquiatría forenses y a los nuevos estudios
que últimamente se han hecho y se seguirán haciendo esta apasionante materia (...).
No hay razón para querer limitar excesivamente la prueba por testimonios en el pro­
ceso civil moderno y mucho menos en el laboral o el penal. Basta darle libertad de
valoración al juez y prepararlo para que pueda someterla a una crítica rigurosa, téc­
nica y científica, que considere tanto las condiciones subjetivas del testigo como las
objetivas de cada caso (cfr. núms. 242 y 243)”.

La declaración del testigo se encuentra regida bajo normas puntuales del CPP, así
tenemos que el artículo 162 regula la capacidad del testigo para rendir testimonio y en
concreto, qué clase de testimonio puede ser valorado, así tenemos:

“Artículo 162.- Capacidad para rendir testimonio

1. Toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio, excepto el inhábil
por razones naturales o el impedido por la ley.

2. Si para valorar el testimonio es necesario verificar la idoneidad física o psíquica

del testigo, se realizarán las indagaciones necesarias y, en especial, la realización
de las pericias que correspondan. Esta última prueba podrá ser ordenada de ofi­
cio por el juez”.

Asimismo, se establece como una de sus obligaciones esenciales del testigo, lo esta­
blecido en el artículo 163, inciso 1, que señala:

“Artículo 163.- Obligaciones del testigo

1. Toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excepcio­
nes legales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas que se le
hagan. La comparecencia del testigo constituirá siempre suficiente justificación
cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a
obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará conse­
cuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna”.

En ese sentido, existe el deber de veracidad del testigo. El ciudadano que comparece
a declarar está obligado a decir la verdad de cuanto supiere y le fuere preguntado. Ello
implica que el testigo debe decir “toda” la verdad, manifestando la totalidad de lo que
recuerde y dando la razón de sus dichos. No puede ocultar nada, ni agregar a los hechos
verdaderos otros falsos. La esencia de la falsedad no radica en la contradicción objetiva,
entre una realidad de hecho y lo que sobre ella dice el testigo, sino en la discrepancia entre
lo que el testigo sabe y lo que calla, niega o afirma.

La obligación de manifestar la verdad no existe, por supuesto, en aquellos casos en que

la persona está eximida de declarar o cuando tiene la facultad de hacerlo. En este sentido, 451
 ART. 400 EL JUZGAMIENTO

está involucrada la persona que declarando como testigo miente frente a una pregunta que
lo incrimina penalmente, y también todos aquellos casos de testigos que pueden abstenerse
de declarar en contra de determinada persona en razón de los vínculos de parentesco®.

Siendo una obligación el declarar con la verdad cuando se le convoque al juicio oral,
conviene precisar que ello puede ser relativizado cuando el testigo pueda advertir que su
declaración lo puede autoincriminar o incriminar a algunas de las personas señaladas en
el artículo 165 CPP3(4). Con ello, se pretende salvaguardar el derecho a la no autoincrimi-
nación del posible coimputado.

Entonces, dicho esto, surge la pregunta: ¿cuándo estaremos frente a la falsedad en la

declaración del testigo?

La falsedad en la declaración del testigo, se evidenciará producto del contradictorio.

La doctrina ha establecido requisitos para determinar la validez del testimonio y a la vez
su eficacia para motivar el criterio del juez.

Según De vis Echandía®, los siguientes requisitos que debe tener el testimonio para
considerar su validez:

1. La legitimación para pedir o presentar, ordenar o admitir y rendir el testimonio.

2. La recepción del testimonio por el funcionario legitimado para ello.

3. La capacidad jurídica del testigo.

(3) JAUCHEN, Eduardo (2002). Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires: Rubin2al-Culzoni Editores,
pp. 297-298.
(4) Artículo 165.- Abstención para rendir testimonio
“1. Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta
facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun
cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes de la diligen­
cia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte.
2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la ley deban guardar
secreto profesional o de Estado:
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón
del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad
judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y perso­
nal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por ley expresa. Sin embargo, estas personas,
con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por
el interesado del deber de guardar secreto.
b) Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una información
clasificada como secreta o reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los cite. En
estos casos se suspenderá la diligencia y se solicitará información al ministro del sector a fin de que, en el
plazo de quince días, precise si, en efecto, la información requerida se encuentra dentro de los alcances de
las excepciones establecidas en el texto único ordenado de la ley de la materia.
3. Si la información requerida al testigo no se encuentra incursa en las excepciones previstas en la ley de la
materia, se dispondrá la continuación de la declaración. Si la información ha sido clasificada como secreta
o reservada, el juez, de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere imprescindible la información,
requerirá la información por escrito e inclusive podrá citar a declarar al o los funcionarios públicos que
correspondan, incluso al testigo inicialmente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes”.
452 (5) DEVIS ECHANDÍA, Hernando (2002). Teoría general de la prueba judicial. Ob. cit., p. 89 y ss.
LA DELIBERACION Y LA SENTENCIA ART. 40®

4. La habilidad o aptitud física, moral e intelectual del testigo para el caso concreto
o capacidad concreta.

5. Debe ser un acto consciente, libre de coacción.

6. Debe estar precedido de juramento en legal forma.

7. Debe cumplir las demás formalidades procesales de tiempo, modo y lugar.

8. Ausencia de otros motivos de nulidad del proceso, que puedan viciar los testimo­
nios recibidos.

9. Que no exista una expresa prohibición legal para la recepción del testimonio par­
ticular o de testimonios en general para ese proceso.

Por otro lado, como requisitos de eficacia® señala la necesaria existencia de los siguientes:

1. La pertinencia del hecho objeto del testimonio.

2. La utilidad del testimonio.

3. Capacidad mental en el momento de la percepción de los hechos sobre los cua­

les versa el testimonio.

4. Ausencia de perturbaciones psicológicas o de otro orden, que aun cuando no

alcancen a producir incapacidad mental, si pueden afectar la veracidad o fideli­
dad del testimonio.

5. Que el testigo no adolezca de falta total o de defectos del órgano de percepción

que debía utilizar para el conocimiento del hecho objeto de su testimonio.

6. Una capacidad memorativa normal del testigo de acuerdo con la antigüedad de

los hechos.

7. Que no existan otras circunstancias subjetivas u objetivas que puedan haber alte­
rado la fidelidad de sus percepciones o de su memoria.

8. Ausencia de interés personal o familiar del testigo de acuerdo con la antigüedad

de los hechos.

9. Ausencia de antecedentes de perjurio, falsedad o deshonestidad del testigo.

10. Que el testimonio contenga la llamada “razón del dicho”, es decir, del funda­
mento de la ciencia del testigo.

11. Que no aparezca improbable la ocurrencia del hecho en esas circunstancias de

tiempo, modo y lugar que el testigo expone.

12. Que el conocimiento del testigo esté de acuerdo con esa razón de su dicho.

(6) Ibídem, p. 104 y ss. 453

 ART. 400 EL JUZGAMIENTO

13. Que los distintos hechos contenidos en su narración no aparezcan contradicto­

rios entre sí.

14. Que si hay varias declaraciones del mismo testigo, no existan graves contradic­
ciones entre ellas.

15. Que haya claridad y seguridad en las conclusiones del testigo y no aparezcan
vagas ni incoherentes.

16. Que el hecho narrado no sea contrario a otro que goce de notoriedad.

17. Que el hecho narrado y la razón del dicho no estén en contradicción con máxi­
mas generales de la experiencia.

18. Que no exista una cosa juzgada ni una presunción iuris et de iure en contrario.

19. Que no hayan contradicciones graves con los testimonios de otras personas que
merezcan similar o mayor credibilidad.

20. Que lo dicho por el testigo no esté en contradicción con otras pruebas de mayor
valor legal de más fuerza de convicción.

21. Que la narración del testigo no aparezca inverosímil ni el hecho imposible por
otros motivos.

22. Que lo dicho por el testigo no exceda el objeto propio del testimonio.

23. Que no se haya probado dolo del testigo o falsedad en su testimonio.

24. Que se haya ratificado o abonado en debida forma, si fue practicado en otro pro­
ceso o extraprocesalmente sin audiencia de la parte contra quien se aduce.

25. Que se hayan cumplido las demás formalidades para su recepción, aun cuando
su falta no implique la nulidad del testimonio.

26. Que no se trate de una persona que habitualmente es llamada adeclarar en justicia.

27. Que no se haya violado el secreto profesional o la reserva legal.

Como puede apreciarse, un factor que definitivamente resta eficacia probatoria al tes­
timonio es el advertir la falsedad en su contenido. Para esto, debe quedar clara la diferen­
cia entre un testimonio verosímil, inverosímil y el testimonio falso.

El testimonio verosímil es aquel que ha sido acreditado mediante el interrogatorio

y ha sido defendido frente al contrainterrogatorio, lo cual ha generado un conocimiento
creíble en el juez encargado de proferir la sentencia, por ello, es que a las partes no les con­
viene presentar un testigo que no genere credibilidad^. A contrario sensu, un testimonio
inverosímil es aquel que ha quedado desvirtuado mediante el contrainterrogatorio, donde7

(7) En ese sentido, RODRÍGUEZ, Orlando (2012). El testimonio penal y su práctica en el juicio oral y público. 3a
454 edición. Bogotá: Temis, p. 133.
L a . B'ELIRERajCEÓI i y la_ s e h t e i ic ia ART. 4®©

se le ha restado verosimilitud en dos principales aspectos: en la credibilidad del testigo o

sobre la confiabilidad de su testimonio®.

Por el contrario, el testimonio falso es aquel que desde su génesis se encuentra viciado
por una circunstancia que motiva al testigo a introducir hechos falsos en su declaración
respecto a los sucesos que presenció o aquellos que tengan por finalidad atribuir respon­
sabilidades a otras personas. Dicho esto, debe entenderse que si este testimonio se actuó
en el juicio oral, es porque la persona que lo manifiesta es un testigo válido, pues cumple
con todos los requisitos para ser considerado como tal. Sin embargo, es su declaración la
que se encuentra viciada.

No es que la declaración sea inverosímil, pues ese grado de credibilidad en el juzga­

dor puede ser motivado por muchos factores distintos, como son: que el testigo sea mayor
de edad y sus capacidades sensoriales se encuentren disminuidas en el momento de los
hechos, lo cual no significa que esté introduciendo hechos falsos, sino que existió un error
de percepción. Por eso, es necesario hacer una diferencia en la esencia del testimonio inve­
rosímil y el testimonio falso.

La declaración del testigo es considerada falsa porque existen datos fácticos que con­
tradicen lo afirmado por este, pero el carácter penal que le otorga el presente articulado,
lleva necesariamente a afirmar la existencia de esta motivación o dolo con el cual se dicen
dichas falsedades y la intención de generar error en el juzgador. De ahí que esas afirma­
ciones falsas no puedan ser pasadas por alto y necesariamente el juzgador tenga que poner
en conocimiento a la fiscalía para que proceda con la investigación penal.

En ese sentido, Devis Echandía señala que cabe alegar la falsedad del testimonio no
solo cuando se ha faltado a la verdad en lo expuesto, sino también cuando se ha omitido
intencionalmente una parte de los hechos que se conocen y esa omisión altera el sentido o
las conclusiones de su declaración, e igualmente cuando el testigo narra hechos verdade­
ros, afirmando que los conoce, sin que esto sea cierto®.

IV. Jurisprudencia actual sobre la configuración

del delito de falso testimonio
Para darle una interpretación práctica a este comentario, es interesante analizar el
Recurso de Nulidad N ° 943-2009, emitido por la Sala Penal Permanente de fecha 11 de
junio de 2010, en el caso de compra de testigos a favor de Ollanta Húmala Tasso, donde se
analizó el tipo penal del delito de falso testimonio, desarrollando los siguientes argumentos:

“Sobre la condición del testigo en el caso de autos. Cuarto: La Sala Penal Supe­
rior sustentó su decisión en que la declaración -en calidad de testigos- de Jorge Avila
Rivera, Teresa Avila Rivera y María Magdalena Sullca Avila, era solo una posibili­
dad a futuro, puesto que cuando los acusados Amilcar Gómez Amasifuen y Rob-
inson Gómez Reátegui o Rubén Gómez Reátegui entregaron al primero y ofrecie­
ron a las últimas, determinadas sumas de dinero, no existía aún proceso penal -en 89

(8) Ibídem, p. 134.

(9) DEVIS ECHANDÍA, Hernando (2002). Teoría general de la prueba judicial. Ob. cit., p. 220. 455
ART. 400 EL JUZGAMIENTO

trámite- contra Ollanta Húmala Tasso, restringiendo el concepto de testigo al que

alude el tipo penal del artículo trescientos noventa y ocho -segundo párrafo- del
Código Penal, al ámbito estrictamente judicial. Sin embargo, sobre este criterio asu­
mido por el superior colegiado, es importante realizar las siguientes precisiones:

El delito imputado -según la acusación fiscal de fojas novecientos setenta y cuatro- es

el previsto en el segundo párrafo del artículo trescientos noventa y ocho del Código
Penal: ‘El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o
beneficio a un testigo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a
su conocimiento o competencia (...)’ que corresponde a una figura de cohecho activo
específico, ubicado en los ‘Delitos cometidos por funcionarios públicos’ -Sección
IV, Capítulo II, Título X V III- b) La ubicación sistemática de la infracción puni­
ble en el rubro de los delitos cometidos por funcionarios públicos es trascendente,
pues definen su ámbito de aplicación. Así, el bien jurídico protegido -para los deli­
tos de cohecho- lo constituye el correcto funcionamiento del desempeño funciona-
rial del agente público. Por consiguiente, la sede en que se preste la declaración del
testigo resulta irrelevante, a diferencia de lo que ocurre en el delito de falsedad de
testimonio ubicado en el capítulo de los delitos contra la administración de justicia
[Capítulo III, Sección I, Delitos contra la función jurisdiccional] en el que la false­
dad del testimonio se restringe, necesariamente, al de un ‘procedimiento judicial’
-ver el artículo cuatrocientos nueve del Código Penal-, lo que excluye las declara­
ciones prestadas tanto en sede administrativa como política y, también, en sede pre­
liminar -policía y fiscalía-.

En consecuencia, la definición del testigo está condicionada al tipo legal y al modelo

procesal que se siga. En el Código Penal, el delito de falso testimonio acoge una opción
limitada, la cual es la declaración en un ‘procedimiento judicial’; y lo ‘judicial’ está
marcado por la intervención del juez. Empero, tal limitación no es de recibo en el
tipo penal de cohecho activo específico que, como ya se anotó, es un delito cuya ubi­
cación sistemática corresponde a los delitos contra la administración pública.

En este último supuesto, la policía y la fiscalía son autoridades competentes para reci­
bir declaraciones testimoniales [confróntese el artículo sesenta y cuatro del Código
de Procedimientos Penales], Una declaración prestada en sede preliminar, en tanto
incide en el núcleo de la imputación y aporte conocimiento sobre el hecho investi­
gado es relevante. Por tanto, cumple con el requisito propio de la imputación obje­
tiva prevista en artículo trescientos noventa y ocho del Código Penal.

En este contexto, Jorge Avila Rivera tenía la condición de testigo [al igual que Teresa
Avila Rivera y María Margarita Sullca Avila], pues habían denunciado un hecho de
relevancia penal sobre el cual tenía conocimiento ante una autoridad competente -
Ministerio Público-; y era obvio que declararía en sede judicial, donde debía referir -
en el sentido de testificar sus dichos previos-. Por estas consideraciones, de conformi­
dad con lo establecido en el artículo trescientos uno -último párrafo- del Código de
Procedimientos Penales es menester rescindir la recurrida y disponer el debido juzga­
miento de los hechos en un nuevo contradictorio dirigido por otro colegiado superior”.

Asimismo, en otros pronunciamientos también se ha obtenido respuesta:

LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 400

a) “Si la conducta que se incrimina no reúne las características del tipo objetivo des­
crito en el artículo 409 del Código Penal, dicha conducta resulta atípica” (Ejecu­
toria Suprema, Expediente N ° 1463-97-Lima del 01/12/1997).

b) “No existe ninguna prueba que demuestre que los encausados hayan faltado a la
verdad al expedir los informes médicos ginecológicos, señalando que la menor
presentaba himen íntegro y genitales externos de caracteres normales, sobre todo
si el certificado médico, tomado inicialmente como válido para la imputación del
ilícito sub-materia, ha quedado completamente desvirtuado a través del reconoci­
miento médico legal dispuesto por el juzgado, al concluir que no ha existido pene­
tración de pene de un adulto” (Ejecutoria Suprema, Expediente N ° 1775-97-Ama-
zonas, de fecha 22/01/1998).

c) “Al no haberse acreditado fehacientemente la falsedad de la declaración vertida

por el procesado en el procedimiento administrativo llevado a cabo por el órgano
de control interno de la USE, no se ha probado la responsabilidad penal del acu­
sado” (Ejecutoria Superior, Expediente N ° 646l-97-Lima, de fecha 30/04/1998).

^ BIBLIOGRAFÍA
D EY IS E C H A N D ÍA , Hernando (2002). Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Temis; JA U C H E N ,
Eduardo (2002). Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores; RO D RÍ­
G U E Z , Orlando (2012). El testimonio penal y su práctica en eljuicio oral y público. 3a edición. Bogotá: Temis.

457
 Artículo) 401 >•=Ficcmrs© de apelacién0**
1. A l concluir la lectura de la sentencia, eljuzgador preguntará a quien corresponda
sí interpone recurso de apelación. No es necesario que en ese acto fundamente el
recurso. También puede reservarse la decisión de impugnación.
2. Para los acusados no concurrentes a la audiencia, el plazo empieza a correr desde
el día siguiente de la notificación en su domicilio procesal.
3. Rige en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 405.
4. Sí se trata de una sentencia em itida conforme a lo previsto en el artículo 448, el
recurso se interpondrá en el mismo acto de lectura. No es necesario su form alización
por escrito. En caso el acusado no concurra a la audiencia de lectura, rige el literal
c) del inciso 1 del artículo 414. L a S ala Penal Superior, recibido el cuaderno de
apelación, comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el
plazo de tres (3) días.

Concordancias:
C: a rt. 139 irte. 6; CPP: a rts I inc. 2 y 4, 405, 413 inc. 2, 4l4, 4 l6 a l 419, 421 al 424; CPC: a rt. X ; LOPJ: a rt.
34 inc. 1.

E rick Palao V izcardo

I. Recurso de apelación de sentencia en proceso común

Para culminar un proceso común en primera instancia, se deben haber llevado a
cabo las diligencias preliminares, la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el
juicio oral. Justamente, la etapa de juicio oral concluye con la emisión de una senten­
cia condenatoria o absolutoria por parte de un juzgado penal unipersonal o de un juz­
gado penal colegiado.

Es importante tener en cuenta lo regulado en el artículo 139, inciso 6, de la Cons­

titución Política del Estado, debido a que en dicho artículo se consagra el derecho a la
pluralidad de instancia. Por ello, en nuestro Código Procesal Penal se ha regulado el pre­
sente artículo con la finalidad de que los sujetos procesales que se sientan afectados con lo
resuelto en la sentencia puedan impugnarla a fin de que la sala penal superior competente
emita un segundo pronunciamiento mediante una sentencia de vista. En la sentencia de
vista, la sala penal superior puede revocar o confirmar la sentencia emitida por el juez a
quo, así como declarar la nulidad del juicio oral.

Asimismo, se debe tener en cuenta que la sentencia condenatoria debe ser leída en
audiencia. Por ello, el inciso 1 del presente artículo prevé que la apelación de la sentencia
se debe dar al concluir la lectura de la sentencia.

458 (*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el 30-12-2016.
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 401

1. A pelación de sentencia de las partes concurrentes a la audiencia

En el inciso 1 se prevé que al concluir la lectura de sentencia, el juez preguntará a los

sujetos procesales que hayan concurrido a la audiencia si es que se encuentran o no con­
formes con la sentencia emitida. Si alguno de los sujetos procesales no se encuentra con­
forme con la sentencia podrá indicarlo en ese momento al juez, señalando que va a interpo­
ner recurso de apelación. Sin embargo, también podría suceder que en la audiencia algún
sujeto procesal no manifieste su disconformidad con la sentencia y señale únicamente que
se reserva el derecho a interponer recurso de apelación.

Asimismo, en el inciso 1 se establece que no es necesario fundamentar el recurso de

apelación en la propia audiencia. Ello es congruente, debido a que no todas las partes nece­
sariamente interponen recurso de apelación de manera oral en la propia audiencia, ya que
pueden reservarse dicho derecho.

Los sujetos procesales que hayan interpuesto recurso de apelación de manera oral en
la audiencia de lectura de sentencia deberán fundamentarla por escrito en el plazo de cinco
días, conforme a lo establecido en el artículo 405, inciso 2, del Código Procesal Penal.

Aquellos sujetos procesales que se reservaron el derecho a interponer recurso de ape­

lación tienen cinco días para interponer el recurso, conforme a lo establecido en el artículo
414, inciso 1, literal b), del Código Procesal Penal. En este supuesto, los sujetos procesa­
les deberán interponer y fundamentar su recurso de apelación por escrito dentro del plazo
antes mencionado.

Es importante tener en cuenta que en el artículo 396, inciso 3, del Código Procesal
Penal se señala expresamente que al culminar la lectura de la sentencia los sujetos procesa­
les recibirán en ese momento una copia de la sentencia. En virtud de ello, todos los sujetos
procesales que concurran a la audiencia de lectura de sentencia deberían recibir de parte
del juzgado una copia de la sentencia.

Sin embargo, en muchas ocasiones algunos juzgados no realizan la entrega de la copia

de la sentencia en la propia audiencia, sino que la realizan uno o dos días después debido
a que el día de la audiencia no tienen elaborada la versión final de la sentencia. Eso afec­
taba el derecho de defensa de los sujetos procesales que habían interpuesto recurso de ape­
lación de manera oral en la audiencia, ya que el plazo para fundamentar dicho recurso se
empezaba a computar desde el día siguiente de haberse realizado la audiencia.

Por ello, la Corte Suprema en la Casación N ° 799-2017-Callao(1) ha dispuesto que el

plazo para interponer y/o fundamentar el recurso de apelación de sentencia no se empieza
a computar desde el día siguiente de la audiencia, sino desde el momento en que el sujeto
procesal recibe la sentencia íntegra por parte del órgano jurisdiccional. Asimismo, señala
que el juzgado tiene la obligación de entregar en la misma audiencia una copia de la sen­
tencia íntegra a todos los sujetos procesales que hayan concurrido, ya que es necesario

(1) Fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia de casación de fecha 30 de enero de 2018, emi­
tida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú, en la Casación
N ° 799-2017-Callao (Ponente Dr. César San Martín Castro). 459
 ART. 401 EL JUZGAMIENTO

revisar a detalle la sentencia a fin de poder interponer un recurso de apelación debida­

mente fundamentado.

2 . Apelación de sentencia de las partes no concurrentes a la audiencia

En el artículo 396, inciso 1, del Código Procesal Penal seindica que la audiencia de
lectura de sentencia se llevará a cabo con la presencia de los sujetos procesales que com­
parezcan a la audiencia. En ese sentido, no es necesario ni obligatorio que todas las partes
concurran a la audiencia de lectura de sentencia.

Por esa razón, en el inciso 2 del presente artículo se prevé que las partes que no con­
curran a la audiencia de lectura de sentencia podrán interponer recurso de apelación den­
tro del plazo de cinco días, conforme a lo previsto en el artículo 414, inciso 1, literal b),
del Código Procesal Penal.

El plazo se empezará a computar desde el día siguiente de haber sido notificados en

su domicilio procesal. Considero que el juzgado debe notificar correctamente la sentencia,
es decir, hacerle llegar al sujeto procesal una copia legible de la sentencia en su totalidad, a
fin de que pueda revisar a detalle los argumentos expuestos por el juez a quo y debe tener
en cuenta el último domicilio procesal que haya sido señalado en el trámite del proceso. En
caso no se cumpla con ello, el sujeto procesal debería solicitar al juzgado que le sea correc­
tamente notificada la sentencia en su domicilio procesal y una vez que se le haya notificado
correctamente recién se deberá computar el plazo para interponer recurso de apelación.

3. Formalidades del recurso de apelación de sentencia

(artículo 405 del CPP)
En el inciso 3) del presente artículo se menciona que el recurso de apelación de sen­
tencia debe ser interpuesto conforme a los lincamientos establecidos en el artículo 405 del
Código Procesal Penal. En dicho artículo se regulan las formalidades que deben cumplir
los recursos de apelación, incluyendo el recurso de apelación de la sentencia.

Se debe tener en cuenta que el recurso de apelación será presentado ante el juez que
emitió la sentencia.

Para la admisión del recurso de apelación de sentencia se deben cumplir los siguien­
tes requisitos:

3.1. Que sea presentado por quien resulte agraviado por la sentencia,
tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello
Nuestro Código Procesal Penal, en distintos artículos, señala de manera expresa que
determinados sujetos procesales pueden interponer recurso de apelación de sentencia, a saber:

• Fiscal (artículo 61, inciso 3, del Código Procesal Penal).

• Defensa del sentenciado (artículo 84, inciso 10, del Código Procesal Penal).

• Persona jurídica (artículo 93, inciso 1 del Código Procesal Penal).

460
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 401

• Agraviado (artículo 95, inciso 1, literal d), del Código Procesal Penal).

® Actor civil (artículo 104 del Código Procesal Penal).

® Tercero civil (artículo 113, inciso 1, del Código Procesal Penal).

Ante la emisión de una sentencia condenatoria, el perjudicado directo sería el sen­

tenciado y por tanto podría impugnar la decisión. Asimismo, en una sentencia condena­
toria también podría apelar el fiscal si es que la pena impuesta al sentenciado es menor a
la que solicitó en su requerimiento acusatorio y/o si no está conforme con el monto de la
reparación civil. También, el actor civil podría apelar si es que no se encuentra conforme
con la reparación civil fijada en la sentencia. El tercero civilmente responsable puede ape­
lar si es que no está conforme con el pago de la reparación civil que deberá pagar solida­
riamente con el sentenciado. Finalmente, podrá apelar aquella empresa a la cual se le haya
impuesto alguna medida accesoria, prevista en el artículo 105 del Código Penal, en la sen­
tencia condenatoria.

En virtud de ello, la sentencia condenatoria puede ser apelada por el fiscal, el abogado
de la defensa, el actor civil, el tercero civil y/o la persona jurídica. El único actor que no
podrá apelar una sentencia condenatoria es la víctima si es que no se constituyó en actor
civil durante el proceso.

Ante la emisión de una sentencia absolutoria podrá apelar el fiscal y el actor civil o
la víctima. En estos casos no es necesario que la víctima se haya constituido en actor civil
para poder impugnar dicha decisión, tal como lo señala expresamente el artículo 95, inciso
1, literal d), del Código Procesal Penal. El fiscal podrá solicitar que se condene al absuelto,
conforme a lo previsto en el artículo 419, inciso 2, del Código Procesal Penal.

3.2. Que sea interpuesto por escrito o de manera

oral dentro del plazo previsto por la ley
Los sujetos procesales que concurran a la audiencia de lectura de sentencia podrán
interponer recurso de apelación de manera oral o por escrito. Los que no concurran a la
lectura de sentencia deberán interponer el recurso de apelación por escrito. En ambos casos,
el recurso de apelación deberá ser interpuesto en el plazo de cinco días, los cuales se com­
putarán desde la fecha en que se les notifique la sentencia íntegra.

3.3. Que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere
el recurso de apelación y se expongan los fundamentos de hecho
y de derecho que sustentan el recurso
En el recurso de apelación, los sujetos procesales recurrentes deberán especificar a
detalle todos los agravios que les ha causado la sentencia. Ello implica indicar los puntos
de la sentencia que los perjudica y explicar por qué dichos puntos no se encuentran fun­
damentados correctamente.

Asimismo, se debe rebatir cada agravio identificado en la sentencia mediante argumen­

tos de hecho y de derecho que demuestren con claridad los errores sustantivos y procesales
 ART. 401 EL JUZGAMIENTO

que tiene lasentencia, afin de poder acreditar fehacientemente quelasentencia apeladaha

causado agravios al apelante que debenserrevisados por lasalapenal superior competente.

3.4. Q ue se form ule una pretensión concreta

En el recurso de apelación la pretensión del apelante no puede ser ambigua, sino debe
ser clara y concreta. Es importante que la pretensión del recurso sea clara y concreta porque
la sala superior penal no se podrá pronunciar más allá del pedido solicitado por el apelante.

Por ello, se debe dejar en claro si la pretensión solicitada es que la sala superior revoque
la sentencia condenatoria ordenando que se emita una sentencia absolutoria o que se declare
nulo el juicio oral. No se pueden formular ambas pretensiones, ya que son contradictorias.

Finalmente, el juez a quo luego de analizar el recurso de apelación deberá revisar si

dicho recurso cumple con todos los requisitos de admisibilidad. De cumplir con todos los
requisitos dispondrá la admisión del recurso de apelación de sentencia y elevará los actua­
dos a la sala superior penal. Ello deberá ser notificado a todos los sujetos procesales en sus
domicilios procesales, a fin de que tomen conocimiento de su decisión.

II. Recurso de apelación de sentencia en proceso inmediato

Mediante Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30 de diciembre de 2016, se
incluyó el inciso 4 del presente artículo, con la finalidad de regular el recurso de apelación
de sentencia en un proceso inmediato.

Dicho inciso, al igual que en el proceso común, regula dos supuestos en los cuales los
sujetos procesales pueden interponer recurso de apelación. El primer supuesto es cuando el
acusado concurre a la audiencia de lectura de la sentencia y el segundo supuesto es cuando
el acusado no concurre a la audiencia de lectura de sentencia.

1. Concurrencia del acusado a la lectura de sentencia

Este supuesto se dará cuando el acusado se encuentre bajo arresto durante el desa­
rrollo de la audiencia única del juicio inmediato y que al culminar la audiencia se dicte
la respectiva sentencia. Para este supuesto, el inciso 4 del presente artículo señala que si
alguno de los sujetos procesales legitimados desea interponer recurso de apelación con­
tra la sentencia deberá hacerlo de manera oral al culminar la lectura de la sentencia. Asi­
mismo, se establece que no es necesario formalizar el recurso de apelación por escrito, por
lo que en la propia audiencia se podría fundamentar oralmente las razones que motivan
el medio impugnatorio.

Considero que el mencionado inciso no obliga a que el apelante fundamente su

recurso de apelación de manera oral, sino únicamente facilita al apelante la posibilidad de
hacerlo oralmente. Ello implica que si el apelante se siente en la capacidad de fundamen­
tar en ese mismo acto su recurso de apelación lo podrá hacer, pero en caso decida reser­
varse el derecho a fundamentar su recurso por escrito se le tendría que notificar la senten­
cia y otorgarle un plazo de tres días, conforme a lo previsto en el 414, inciso 1, literal c),

462
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 401

del Código Procesal Penal, a fin de cautelar el principio de igualdad de armas respecto a
los otros sujetos procesales que no hayan concurrido ala lectura de sentencia.

2. No concurrencia del acusado a la lectura de sentencia

Si el acusado no concurre a la audiencia de lectura de sentencia, se le deberá notificar

la misma en su domicilio procesal. Este mismo razonamiento se dará respecto a los demás
sujetos procesales que no concurran a la lectura de sentencia.

Asimismo, una vez que se les haya notificado correctamente la sentencia se les otor­
gará un plazo de tres días, conforme a lo previsto en el artículo 414, inciso 1, literal c), del
Código Procesal Penal, a fin de que en dicho plazo puedan interponer y fundamentar su
recurso de apelación.

Finalmente, se establece que luego de la admisión y la elevación del recurso de ape­

lación por parte del juez a quo, la sala penal superior deberá comunicar a los sujetos pro­
cesales que ha recibido conforme el recurso de apelación y les deberá otorgar un plazo de
tres días para que puedan ofrecer medios probatorios.

^ BIBLIOGRAFÍA
G IM EN O SE N D R A , Vicente (2012). Derecho Procesal Penal. Navarra: Civitas; ROSAS YATACO, Jorge
(2013). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico; SA N M A R T ÍN CASTRO, César (2015).
Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp, Cénales.

463
 Artículo 402.-= Ejecución provisional
1, La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplirá provisionalmente
aunque se interponga recurso contra ella, salvo los casos en que la pena sea de multa
o limitativa de derechos.
2. Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de seguridad p r i­
vativa de libertad de carácter efectivo, eljuez penal según su naturaleza o gravedad
y el peligro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o imponer algunas de
las restricciones previstas en el artículo 288 m ientras se resuelve el recurso.

Concordancias:
CPP : arts. 288, 412; CP: arts. 31 al 44.

Artículo 403.- Inscripción de la condena

1. Se inscribirán en el registro correspondiente, a cargo del Poder Ju d icial, todas las
penas y m edidas de seguridad im puestas y que constan de sentencia firm e.
2. L a inscripción caducará autom áticam ente con el cumplimiento de la pen a o m edida
de seguridad impuesta.

Concordancias:
CP: arts. 69, 70.

W a l d ir O b i s p o D ía z

I. Marco histórico y comparativo

Esta disposición legal que nos presenta el nuevo Código Procesal Penal de 2004 (en
adelante, CPP) viene a ser una novedad, ya que, anteriormente, el antiguo Código de Pro­
cedimientos Penales de 1940 (en adelante, CdPP) no la prescribía.

Anteriormente, con el CdPP, la regla general que se ventilaba era la ejecución inme­
diata de la sentencia condenatoria y, cuando se habla de esta, debe de entenderse tanto como
una impuesta por la comisión de un delito o una falta. Por lo tanto, el CdPP no hacía la
exclusión de algunos tipos de penas(1), es decir, no había ninguna limitación en la ejecu­
ción; como si lo hace el CPP al señalar que no será posible la ejecución provisional de la
sentencia, cuando esta contenga una pena de multa o una limitativa de derechos, empero,
se ejecutará cuando se trate de una pena privativa de libertad o restrictiva de libertad.

En consecuencia, esta disposición legal que recoge el CPP está manifestando que
solo habrá la ejecución provisional de la sentencia cuando esta haya sido impuesta por la
comisión de un delito, pero no será posible cuando se trate de una falta®, toda vez que la12

(1) Nuestro ordenamiento penal reconoce cuatro formas de penas: privativa de libertad, restrictiva de libertad,
limitativas de derechos y multa.
(2) Justamente porque en esta forma de infracción penal se imponen las penas de multa o limitativas de derecho
464 como consecuencia jurídica.
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 403

interpretación de una disposición legal que se encuentra inmersa con la restricción de un

derecho, tiene que darse de manera restringida; además, teniendo en consideración que
tratándose faltas, el CPP las regula en una sección diferente, a partir del artículo 482, den­
tro del capítulo de los procesos especiales.

Ahora bien, siguiendo el sentido del presente artículo, el CdPP tampoco hacía alguna
referencia respecto de la ejecución provisional de la sentencia cuando se haya interpuesto
recurso impugnatorio. Es decir, no había expresión alguna en la antigua normal penal
que sirviera para orientar a la partes en el sentido de qué va suceder cuando se haya dic­
tado una sentencia condenatoria por la comisión de un delito. No obstante, debe tenerse
en consideración lo señalado por el artículo 286, cuando establece que, tratándose de una
sentencia que no haya superado los dos años de pena privativa de libertad y, además, de
considerar otros requisitos®, el tribunal podrá suspender la ejecución de la pena impuesta.

IL Desarrollo
“La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplirá provisionalmente
aunque se interponga recurso contra ella, salvo casos en que la pena sea de multa
o limitativa de derechos” (artículo 402, inciso 1 del CPP).

Cuando después de realizado un proceso con el debido respeto de los derechos fun­
damentales de las personas y cumpliendo todos los parámetros procesales necesarios, el
último acto procesal será la expedición de la sentencia en su calidad de absolutoria o con­
denatoria. En algunos casos la sentencia será susceptible de una impugnación penal y, en
otros, esta adquirirá la condición de cosa juzgada, por considerar que el discordante no
hizo uso de los medios impugnatorios o, en todo caso, aceptó la misma.

En consecuencia, al estar firme y consentida, la sentencia adquiere la calidad de cosa

juzgada y, por tanto, resulta ser susceptible de ejecución, es decir, apta para la materializa­
ción de las consecuencias jurídicas que estableció en su parte resolutiva, tales como la res­
tricción de un bien jurídico (libertad) por la imposición de una pena.

Sin embargo, el artículo 402, inciso 1, del CPP hace referencia aquellos procesos en
los cuales la sentencia condenatoria no ha adquirido la calidad de cosa juzgada, es decir,
luego de la lectura integran de la sentencia una de las partes hizo uso de los medios impug­
natorios que la ley confiere.

A modo de ejemplo: supongamos que una persona está siendo procesada por la pre­
sunta comisión del delito de homicidio u otro y, en el transcurso del proceso, se le impone
la medida cautelar de prisión preventiva. En estos casos, si es que se impusiese una senten­
cia condenatoria -prisión efectiva- cuando aún al acusado le faltasen dos días para el tér­
mino del régimen de prisión preventiva, el juez podrá disponer la ejecución provisional del3

(3) “Artículo 286.- Condena condicional

En los casos en que se dicte condena a pena privativa de libertad que no supere los dos años, contra personas
que no haya sido objeto de condena anterior, nacional o extranjero, o cuando los antecedentes y carácter del
condenado permitan prever que no cometerá nuevo delito, el Tribunal podrá suspender la ejecución de la pena
impuesta (...)”. 465
 ART. 403 EL JUZGAMIENTO

extremo penal de la sentencia, es decir, podrá ordenar que permanezca en el centro peni­
tenciario provisionalmente, salvo los casos donde exista una impugnación que haya sido
concedida “con efectos suspensivos”, esto es, en aquellos casos donde el tribunal superior,
mediante auto, haga mención que habrá suspensión en la ejecución de la sentencia por
motivos o particularidades del caso, conforme lo establece el artículo 418, inciso 2, del
CPP. El condenado, bajo esta condicionante de “efectos suspensivos”, podría afrontar la
apelación de la sentencia condenatoria en libertad (siempre que el plazo de la medida cau­
telar haya finiquitado). No obstante, si la impugnación es otorgada “sin efectos suspensi­
vos”, la resolución tendrá que cumplirse.

En tal sentido, debe de interpretarse el artículo 402, inciso 1, solo para aquellos pro­
cesos donde una persona ya se encuentre privada de su libertad y al mismo tiempo se le
impone una pena efectiva. Por lo tanto, la pena debe de ejecutarse provisionalmente.

“Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de seguridad

privativa de libertad de carácter efectivo, el Juez Penal según su naturaleza o
gravedad y el peligro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o impo­
ner algunas de las restricciones previstas en el artículo 288 mientras se resuelve
el recurso” (artículo 402, inciso 2, del CPP).

A diferencia del primer inciso, este supuesto se encuentra enmarcado en aquel con­
texto donde una persona afrontó el proceso en libertad o, en todo caso, con algunas res­
tricciones. Sin embargo, a consecuencia del proceso, se le impuso una pena o medida de
seguridad privativa de libertad de carácter efectivo. En estos supuestos la ejecución provi­
sional de la sentencia queda condicionada a ciertas particularidades del caso en concreto,
esto es, que si se trata de una pena, las particularidades podrían ser diferentes a aquellos
casos donde se impuso una medida de seguridad. Para poder comprender de manera más
sencilla estos dos contextos, establezcamos dos hipótesis.

1. Cuando haya pena privativa de libertad de carácter efectivo

Imaginemos la hipótesis donde una persona fue procesada y condenada a una pena
privativa de libertad de carácter efectivo por la comisión del delito de omisión a la asisten­
cia familiar (artículo 149 del Código Penal) más la agravante de “habitualidad” (artículo
46-C del Código Penal). En este supuesto, conforme lo establece el artículo 401, inciso 2,
del CPP, el juez podrá disponer la ejecución inmediata de la sentencia, por considerar que
las circunstancias o las particularidades del caso así lo ameritan. Es decir, al existir una
agravante como la habitualidad, resulta meritoria la ejecución inmediata, toda vez que el
comportamiento de estos sujetos habituales demuestra un mayor menoscabo hacia los bie­
nes jurídicos, por lo tanto, debe entenderse de naturaleza grave y peligrosa. No obstante, si
el sujeto condenado no resulta ser acreedor de alguna agravante, sino que posee alguna ate­
nuante genérica o privilegiada(4), dada estas particularidades, el juez podría considerar no
ejecutar de manera inmediata la sentencia, sino que podrá disponer algunas restricciones

466 (4) Por ejemplo, el artículo 22 del Código Penal (responsabilidad restringida por la edad).
LA DELIBERACIÓN ¥ LA SENTENCIA ART. 403

previstas en el artículo 288 del CPP(5), por considerar que demuestra una naturaleza menos
gravosa y peligrosa. En consecuencia, cuando haya una pena de carácter efectivo, serán
las particularidades del caso en concreto las que determinen la ejecución inmediata de la
sentencia o, en todo caso, la imposición de ciertas restricciones.

2. Cuando haya medida de seguridad privativa de libertad

con carácter efectivo
Imaginemos la hipótesis de una persona que sufre anomalía psíquica (artículo 20 del
Código Penal) y, por tanto, resulta ser inimputable; sin embargo, fue procesada y conde­
nada a una medida de seguridad de carácter efectivo por la comisión del delito de homici­
dio (artículo 106 del Código Penal). En este supuesto, dada las particularidades del sujeto
condenado, tendríamos que preguntarnos lo siguiente, ¿debería de ejecutarse inmediata­
mente la sentencia o deberían establecerse restricciones del artículo 288 del CPP? En estos
casos, consideramos que el juzgador debería de tener en cuenta con alta seguridad la eje­
cución inmediata de la sentencia, toda vez que si tenemos en cuenta que las medidas de
seguridad se fundamentan en la peligrosidad del sujeto (Derecho Penal de autor), la impo­
sición de restricciones podrían resultar superfluas por considerar que en estos casos hay un
mayor peligro para las personas, puesto que un sujeto que sufre de problemas psiquiátri­
cos no comprenderá su comportamiento y, por tanto, podría realizar nuevamente lesiones
o puestas en peligro sobre bienes jurídicos. En consecuencia, tratándose de medidas de
seguridad de carácter efectivo, más recomendable es la ejecución inmediata de la sentencia.

III. Acuerdo Plenario N° 10-2009/CJ-116

En el Acuerdo Plenario N ° 10-2009/CJ-116 se desarrollan algunos alcances res­
pecto de la sentencia de instancia y el recurso impugnatorio; esto es, si el inicio de la eje­
cución de la pena de inhabilitación tiene lugar inmediatamente -aunque de modo pro­
visorio o a título de ejecución provisional- o si es de esperar que la sentencia recurrida
adquiera firmeza. Temas que, por cierto, no fueron desarrollados de manera extensiva ni
profunda por el acuerdo plenario precedente, esto es, el Acuerdo Plenario N° 2-2008/
CJ-116, del 18 de julio de 2008. Así, entonces, entre los fundamentos octavo y noveno se
desarrolló lo siguiente:

i) Es evidente que la regulación del momento inicial de la ejecución de una pena es

un ámbito que incumbe al legislador procesal -el Código Penal, por lo demás,
no ha establecido un precepto al respecto-. En su relación con los recursos, puede*1

(5) “Artículo 288.- Las restricciones

Las restricciones que el juez puede imponer son las siguientes:
1. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, quien infor­
mará periódicamente en los plazos designados.
2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de
presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.
3. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa.
4. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caución podrá
ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente”. 467
 ART. 403 EL JUZGAMIENTO

existir, como regla, el sistema de ejecución provisional o el sistema suspensivo. En

la legislación procesal penal nacional se ha optado por ambos modelos. En este
contexto cabe precisar lo siguiente:

a. Si se examina el régimen del CPP podrá advertirse, en el caso de la sentencia

condenatoria, la inclinación por el primer modelo: la impugnación no tiene
efecto [Link] -así lo dispone el artículo 402, inciso 1, del CPP como
regla específica frente a la genérica del artículo 412, inciso 1, del CPP-, con
la excepción de la imposición de las penas de multa o limitativas de derechos,
una de las cuales es, por cierto, conforme al artículo 31, inciso 3 del Código
Penal, la pena de inhabilitación. Ello significa, entonces, que solo las sen­
tencias que imponen penas de privativas de libertad y restrictivas de libertad
que consignan los artículos 29 y 30 del Código Penal -en adelante, C P - se
cumplen provisionalmente pese a la interposición de un recurso impugnato-
rio contra ellas. Por tanto, si el condenado estuviera en libertad y se impone
pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el juez
penal interpuesto el recurso, según lo autoriza el artículo 402, inciso 2 del
CPP, podrá optar por su inmediata ejecución o por imponer alguna restric­
ción de las previstas en el artículo 288 del CPP. A su turno, el tribunal de
revisión, en caso se hubiera optado por la inmediata ejecución de la pena
impuesta, podrá suspenderla, atendiendo a las circunstancias del caso, según
el artículo 418, inciso 2 del CPP. Tal efecto suspensivo concluirá cuando la
sentencia queda firme.

En consecuencia, la pena de inhabilitación, conforme a las disposiciones per­

tinentes del CPP, no se ejecuta hasta que la sentencia condenatoria adquiera
firmeza. Rige plenamente, en este dominio, el denominado sistema suspensivo.

b. Distinta es la regulación normativa adoptada por el CdPP. En efecto, su

artículo 330 admite expresamente el sistema de la ejecución inmediata o
provisional para todas las penas, salvo las de internamiento, relegación,
penitenciaría o expatriación. Cabe anotar que las tres primeras penas no
fueron ratificadas por el Código Penal, por lo que en dicho caso el aludido
precepto procesal carece actualmente de significación alguna. La sentencia
condenatoria impugnada, solo si impone pena de expatriación, exigirá que
el encausado quede “(...) entre tanto, bajo vigilancia de la autoridad política”
-así lo precisa el artículo 331 in fine del CdPP-. Al respecto, es pertinente
señalar que si bien la pena de expatriación ha sido reconocida en el artículo
30, inciso 1 del CP, su legitimidad es inaceptable desde la perspectiva supe­
rior del artículo 22, inciso 5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, lo cual ha determinado que el Congreso discuta su posible exclu­
sión. En cambio, la pena de expulsión del país, que igualmente es una pena
restrictiva de libertad, prevista en el artículo 30, inciso 2 del CP, solo para
extranjeros, no tiene ese grave vicio de ilegitimidad y, por ende, será posible
instrumentar los mecanismos de vigilancia adecuados si su aplicación pro­
mueve la interposición de un recurso impugnatorio.

468
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ART. 403

En consecuencia, la pena de inhabilitación, según las normas del CdPP

-con diferencia del régimen del CPP-, se ejecuta provisionalmente (no hay
al respecto ninguna regla de excepción similar a la contenida en el CPP).
Siendo así, no hace falta esperar la firmeza de la sentencia condenatoria que
la imponga para comenzar a ejecutar la pena de inhabilitación. El sistema
que para esta clase de pena sigue el CdPP, ante la interposición de un recurso,
es el de la ejecución provisional.

ii) En conclusión, resulta obvio, entonces, que los alcances de la pena de inhabilita­
ción, respecto del Acuerdo Plenario N ° 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008,
funcionan plenamente en aquellos distritos judiciales en los que se dictó la refe­
rida pena con arreglo al CPP, en especial los fundamentos jurídicos 9 y 11. Esta
pena se ejecuta una vez que la sentencia condenatoria que la impuso adquirió fir­
meza. Por ende, el plazo de ejecución se inicia desde esa fecha, no antes.

Distinto es el caso de la pena de inhabilitación impuesta bajo el régimen procesal del

CdPP, pues la impugnación que se interpone contra ella no tiene efecto suspensivo. Así las
cosas, concedido el recurso impugnatorio, se remitirán las copias pertinentes al juez de eje­
cución -el juez penal, según el CdPP y la Ley Orgánica del Poder Judicial- para que inicie
el procedimiento provisional de ejecución, según las reglas sancionadas en los fundamen­
tos jurídicos 15 y 16. Por otro lado, en aplicación supletoria del artículo 380 del Código
Procesal Civil, si la sentencia es anulada o revocada se declarará la ineficacia de todo lo
actuado sobre la base de su vigencia. El juez penal, en este caso, precisará las actuaciones
que quedan sin efecto, atendiendo a lo resuelto por el superior.

^ BIBLIOGRAFÍA
MARQUEZ ALVIS, Jorge Eduardo (2019). “La aplicación de la ejecución provisional de la condena y el
abandono de la prisión preventiva en sentencias condenatorias”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
126. Lima: Gaceta Jurídica.

469
LIBRO
CUARTO
 SECCION I
P R EC EPT O S G EN ERA LES

Artículo 404.- Facultad de recurrir

1. L as resoluciones ju diciales son im pugnables solo por los medios y en los casos expre­
samente establecidos por la ley. Los recursos impugnatorios se interponen ante el
ju ez que emitió la resolución recurrida.
2. E l derecho de impugnación corresponde solo a quien la ley se lo confiere expresamente.
S i la ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a
cualquiera de ellos.
3. E l defensorpodrá recurrir directamente en favor de su patrocinado, quien posterior­
mente si no está conforme podrá desistirse. E l desistimiento requiere autorización
expresa de abogado defensor.
4. Los sujetosprocesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrán adherirse, antes que
el expediente se eleve a l ju ez que corresponda, a l recurso interpuesto por cualquiera
de ellos, siempre que cumpla con las form alidades de interposición.

Concordancias:
C: art. 139 inc. 6; CPP: art. 1 ines. 2 y 4.

F r a n c is c o C e l is M e n d o z a A ym a

I. Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios

y en los casos expresamente establecidos por la ley.
Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez
que emitió la resolución recurrida
1. Principio de legalidad recursal
Configurado un conflicto punitivo se materializa una contradicción entre i) el inte­
rés punitivo estatal expresado en la persecución punitiva y ii) el interés libertario expre­
sado en la oposición o resistencia del imputado. Son intereses contrapuestos, por un lado,
se pretende el castigo del imputado, por otro, el imputado resiste u opone al castigo. Este
conflicto debe ser resuelto en un Estado democrático de derecho, en el marco de la ley
procesal, configurada desde la Constitución y la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, conforme a Derecho, única forma legítima de resolver el conflicto punitivo.
Así, la ley se erige en el límite al poder punitivo.

Sin embargo, el concepto de poder punitivo presenta cierta indeterminación, y dado

que su resultado se expresa materialmente en castigo y dolor del imputado, existe entonces
necesidad de controlar su ejercicio para evitar cualquier arbitrariedades. Pero no se puede
controlar lo etéreo, difuso o meras abstracciones; en efecto, solo puede controlarse lo que

473
ART. 404 PRECEPTOS GENERALES

tiene definición o materialidad; de ahí la necesidad de determinar el modo como se con­

figura el poder punitivo y su ejercicio®.

Es axiomático y central asumir que el principio de legalidad procesal recursal opera

como garantía límite. La ley no es fundamento del proceso del proceso impugnatorio,
la ley es su límite; es decir, la garantía limitante del proceso punitivo recursal. Esta es la
opción constitucional, y está prohibida la analogía®. En ese orden, el artículo I, inciso 4
del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) establece que “las resoluciones son recurri­
bles en los casos y en el modo previsto por la ley”. En la misma línea, el artículo VII, inciso
3 del Título Preliminar del CPP, establece la prohibición de interpretaciones extensivas
y de la analogía, precisamente porque la ley penal no es fundamento, sino límite. La ley
penal solo es fundamento si favorecen la libertad o los derechos del imputado®. La ley pro­
cesal es una garantía central, es un medio jurídico-institucional de Derecho Público que
la Constitución y la ley contemplan para hacer posible el ejercicio controlado del poder
punitivo y el ejercicio de los derechos y libertades de los imputados.

Así, la garantía del principio de legalidad procesal se constituye en una estándar de

racionalidad mínima para que los operadores punitivos decidan con seguridad. En ese
orden, el principio de legalidad recursal especifica el principio de legalidad procesal, y se
erige en límite garantía para el ejercicio de la acción penal con la interposición de la pre­
tensión impugnatoria. Por tanto, el proceso impugnatorio deberá sujetarse estrictamente
a los límites establecidos en la ley.

II. El derecho de impugnación corresponde solo a quien la ley se lo

confiere expresamente. Si la ley no distingue entre los diversos sujetos
procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos

1. Legitimidad

1.1. Legitimidad
El proceso impugnatorio debe configurarse como un debido proceso impugnatorio
legal. Este proceso para ser debido -válido- debe cumplir con requisitos de procedencia y
admisibilidad expresamente previstos en la ley procesal. En ese orden, el inicio de un pro­
ceso impugnatorio requiere de una pretensión impugnatoria que configure la concurrencia
idónea de los presupuestos procesales. Los presupuestos procesales del proceso impugnatorio

(l) El ejercicio del poder punitivo se concreta en actos específicos realizados por personas investidas de titularidad
punitiva, que ejercen el cargo de fiscales y policías, y por personas investidas de jurisdicción para adjudicar castigo.
Los operadores punitivos están vinculados -conforme a su rol- al ejercicio del poder punitivo y por ello expresan un
interés punitivo estatal, pero ese interés debe tener cobertura legal, para controlar el desborde del pulsante volun­
tarismo punitivo individual. Así se manifiesta la dimensión de la ley procesal como límite garantía, y materializa la
tensión entre la ley procesal como límite-garantía para controlar la pulsión del poder punitivo.
(2) Artículo 139, inciso 9, de la Constitución Política.- Son principios de la función jurisdiccional
“(...) El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las demás normas que restrinjan
derechos”.
(3) “(...) La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezca la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos” (el resaltado es nuestro).
PRECEPTOS GENERALES ART. 404

están referidos al 1) interés procesal o recursal, que se configura con la denominada volun­
tad impugnatoria; ii) la legitimidad procesal o recursal, que habilita el proceso impugna-
torio, solo para quien afirme agravios con la resolución judicial de primera instancia; lii) la
delimitación del ámbito de competencia sujeto estrictamente al ámbito de los decidido por
los jueces de primera instancia; iv) la pretensión impugnatoria propuesta en forma, con­
forme a las exigencias legales previstas en el CPP; y v) la capacidad procesal de las partes.

Uno de los presupuestos procesales de procedencia es la legitimidad(4), así está expre­

samente previsto en el artículo 404, inciso 2, del CPP, con el texto siguiente: “El derecho
de impugnación corresponde solo a quien la ley se lo confiere expresamente ( . . en ese
orden, el artículo 405, inciso 1, literal a) del CPP prescribe como requisito que el recurso
sea “presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se
halle facultado para ello” (el resaltado es nuestro); por tanto, son exigencias normativas
y no extensiones conceptuales que realiza la dogmática procesal.

1.2 . Legitimidad del actor civil y el agraviado

El actor civil tiene “facultad” para “interponer los recursos impugnatorios que la ley
prevé”, así está regulado en el artículo 104 del CPP. El artículo 407, inciso 2, del CPP esta­
blece que “el actor civil solo podrá recurrir respecto al objeto civil de la resolución”; la pre­
visión legal es expresa en el sentido de que solo está habilitado para impugnar ese extremo.
Con la sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento, el órgano jurisdiccional se
pronuncia respecto del objeto penal y del objeto civil; entonces, obviamente corresponde
impugnar la resolución de sobreseimiento o de la sentencia absolutoria, pero en estricta
correspondencia con la legitimidad atribuida al actor civil, solo respecto del objeto civil(5).

Sin embargo, los problemas interpretativos se presentan con relación a los alcances
de la legitimidad del agraviado con la impugnación del sobreseimiento o la sentencia abso­
lutoria. El agraviado también tiene derecho para interponer recurso de apelación contra
la sentencia absolutoria, así está previsto en el artículo 95, inciso 1, del CPP(6), pero solo
respecto del objeto civil, pues la legitimidad punitiva habilita únicamente al Ministerio
Público para el ejercicio de la acción penal. El agraviado no tiene legitimidad para impug­
nar el objeto punitivo. Tiene el “derecho a la verdad”, empero, este derecho no se traduce
necesariamente en una sentencia condenatoria; es suficiente con una sentencia, cualquiera
sea su sentido, que exprese sus razones para efectos de realizar el derecho a la verdad.

Desde una interpretación literal y asistemática, es un error frecuente considerar que

el agraviado tiene legitimidad para impugnar el objeto penal. Pero una interpretación sis­
temática y conforme a la Constitución, establece el imperativo de que el monopolio de la
acción penal corresponde solo al Ministerio Público; en consecuencia, ese ejercicio de la
acción penal está delimitado en oportunidad y tiempo. Así, el ejercicio de la acción penal

(4) Además de los otros presupuestos de capacidad procesal, competencia y pretensión propuesto en forma.
(5) Es necesario diferenciar la resolución como acto continente de los objetos que se decide; en efecto, son
frecuentes las resoluciones con decisiones múltiples que atienden a objetos distintos, así, una sentencia
absolutoria resuelve tanto el objeto punitivo como el objeto civil.
(6) Respecto a los derechos del agraviado en el inciso 1, literal d), señala que: “el agraviado tendrá derecho a
impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria (...)”. 475
ART. 404 PRECEPTOS GENERALES

tiene sus propios límites establecidos en la configuración del los presupuestos procesales y
los límite legales previstos en la normatividad penal y procesal en el artículo 339 del CPP.

IIL El defensor podrá recurrir directamente en favor de su patrocinado,

quien posteriormente si no está conforme podrá desistirse.
El desistimiento requiere autorización expresa de abogado defensor

1. Representación legal
La optimización del derecho de defensa de las partes procesales en la etapa recursal
habilita a la defensa técnica de una de las partes (imputado, actor civil, tercero civil res­
ponsable) para interponer recurso de apelación a favor de los intereses de su patrocinado.
Dado el carácter dispositivo del proceso recursal, es posible el desistimiento de la preten­
sión impugnatoria, pero, dado que con ello concluye el proceso y hace definitorio lo deci­
dido por segunda instancia, por la autoridad de cosa juzgada, entonces requiere necesa­
riamente de la asistencia y la autorización de un abogado defensor.

IV. Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrán

adherirse, antes que el expediente se eleve al juez que corresponda,
al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumpla
con las formalidades de interposición

1. Adhesión
Uno de las instituciones de la apelación, de uso no muy generalizado en materia
impugnatoria, es la adhesión a la apelación o impugnación a la sentencia.

La adhesión al recurso de apelación es una institución procesal que tiene como base
una apelación “principal”. En efecto, la apelación adhesiva habilita a quien no pudo o bien
no estimó conveniente interponer el recurso de apelación en el momento procesal opor­
tuno para constituirse en parte apelante. Así, este dispositivo concede una oportunidad
procesal que se otorga al litigante que no recurrió para adherirse a la apelación en un pro­
ceso recursal ya abierto por el apelante inicial, con el objeto de impugnar aquellos aspec­
tos de la sentencia que le causen agravio.

Esta figura procesal, adhesión a la apelación, tiene como presupuesto que la resolu­
ción judicial expedida produciría agravio a ambas partes, por tanto, interpuesto el recurso
de apelación correspondiente, la parte no apelante puede adherirse a la apelación inicial
para que se revoque o anule la resolución cuestionada por el agravio causado sobre la base
de sus fundamentos e incluso a los que corresponden a la parte apelante.

^ BIBLIOGRAFÍA
M O N R O Y GÁLVEZ, Ju an (2017). Teoría General del Proceso. Lima: Communitas; SA N M A R T ÍN C A S­
TRO , César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp, Cénales.
PRECEPTOS GENERALES ART. 404

H JURISPRUDENCIA
L a garantía de la pluralidad de instancias no es de ejercicio irrestricto por las partes, pues la concesión de los
recursos impugnatorios está supeditada a l cumplimiento de ciertos presupuestos o formalidades establecidos en la
norma procesal, En tal sentido, el artículo 404,1 del Código Procesal Penal prevé que las resoluciones judicia­
les son impugnables solo en los casos expresamente establecidos por la ley; en tanto que el artículo 405,1 del mismo
ordenamiento adjetivo establece como requisito de admisibilidad del recurso impugnatorio que este sea presentado
por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado por la ley para ello. Exp.
N ° 2008-11602-65-0401-JR-PE-3-Arequipa.

477
 Artículo 4®§o= Formalidades del recurso
1. Para la admisión del recurso se requiere:
a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés
directo y se halle facultado legalmente p a ra ello. El M inisterio Público puede
recurrir incluso a favor del imputado.
b) Que sea interpuesto por escrito y en elplazo previsto por la ley. También puede
ser interpuesto en form a oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el
curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el mismo acto
en que se lee la resolución que lo motiva.
c) Que se precise las partes opuntos de la decisión a los que se refiere la impugnación,
y se expresen los fundam entos, con indicación específica de los fundam entos de
hecho y de derecho que lo apoyen. E l recurso deberá concluir form ulando una
pretensión concreta.
2. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones fin ales expedidas en la
audiencia se form alizarán por escrito en el plazo de cinco días, salvo disposición
distinta de la ley.
3. E l ju ez que emitió la resolución im pugnada, se pronunciará sobre la adm isión del
recurso y notificará su decisión a todas las partes, luego de lo cual inm ediatam ente
elevará los actuados a l órgano jurisdiccion al competente. E l ju ez que deba conocer
la impugnación, aun de oficio, podrá controlar la adm isibilidad del recurso y, en
su caso, podrá an u lar el concesorio.

Concordancias:
CPP: arts. 401, 428 inc. 1 lit. a, 429, 430 ines. 1 y 2.

F r a n c is c o C e l i s M e n d o z a A y m a

I. Para la admisión del recurso se requiere

1. Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga
interés directo y se halle facultado legalmente para ello. El Ministerio
Público puede recurrir incluso a favor del imputado

1.1. Legitimidad e interés impugnatorio

La pretensión impugnatoria es el objeto del proceso recursal y para que este sea válido
requiere de la concurrencia idónea de los presupuestos procesales.

Dos de los presupuestos legales de procedencia son i) la legitimidad y ii) el interés

impugnatorio(1), así está expresamente previsto en el artículo 405, inciso 1, literal a) del
Código Procesal Penal (en adelante, CPP), que prescribe como requisito “que sea presen­
tado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facul­
tado para ello”; son pues exigencias normativas y no conceptos de dogmática procesal.

478 (i) Además de los otros presupuestos de capacidad procesal, competencia y pretensión propuesto en forma.
PRECEPTOS GENERALES ART. 405

La legitimidad impugnatoria se expresa en la afirmación que realiza el impugnante

contra la resolución recurrida que le causó agravio. Es suficiente esa mera afirmación, así
esta se expresará en fundamentos que describan los agravios producidos con la resolución
impugnada, no se exige que estén probado los agravios, sino solamente que sean propuestos
con su afirmación; la probanza de los agravios corresponderá a la realización de la audien­
cia. Es claro que solo tendrá legitimidad quien está vinculada con los efectos negativos de
la sentencia. En efecto, la impugnación se desarrolla al interior de un proceso, por tanto,
solo están habilitados para interponerlo los sujetos que integran la relación jurídica proce­
sal y, más específicamente, por aquella parte que se considere agraviada por la resolución.
En otras palabras, solamente está habilitado para poder impugnar una resolución quien
ha sido parte procesal.

No solo es necesario la legitimidad para apelar y recurrir en condición de parte, pues

es necesario que el impugnante tenga interés para apelar, que se configura con el agravio
o perjuicio efectivamente producido por la resolución recurrida. El agravio causado deter­
mina el interés procesal; en efecto, se trata de que la parte que se considere afectada con
la resolución sea quien impugne. Este interés toma el nombre de voluntad impugnativa
o voluntad impugnatoria, que supone un interés instrumental en el proceso para que los
jueces de segunda instancia revisen la decisión del juez de primera instancia.

2. Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la ley. También
puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedi­
das en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el
mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva

2.1. Forma y oportunidad

La forma escrita para la interposición de la pretensión impugnatoria es la más idó­
nea, pues permite que se precise de una manera clara e indubitable los fundamentos de la
pretensión recursal. No cabe duda de que el escrito de apelación contendrá de una manera
explícita los fundamentos de la pretensión recursal. Este escrito constituye el punto de refe­
rencia para evaluar el principio de congruencia recursal con la ulterior decisión de segunda
instancia. También está habilitado la interposición del recurso de apelación de forma oral,
en los expresos supuestos previstos por ley; empero, aún en estos supuestos los fundamen­
tos tendrán que documentarse en actos, dado que es el punto de referencia no solo para
delimitar el ámbito de competencia de los jueces de segunda instancia, sino también la
congruencia recursal.

3. Que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la

impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación específica de los
fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deberá con­
cluir formulando una pretensión concreta

3.1. Fundamentos
La precariedad de las pretensiones impugnatorias, en los escritos de apelación, es
un problema medular en el contexto de la reforma. Los defectos son serios e inciden
479
ART. 405 PRECEPTOS GENERALES

directamente en el objeto de la audiencia de revisión. El defecto en la presentación de pro­

posiciones con la expresión de i) los puntos o partes impugnadas de la resolución; íí) los
fundamentos impugnatorios —de hecho y derecho—; y iii) el específico agravio determina
que la audiencia de revisión degenere en un debate de aproximaciones valorativas, sospe­
chas o sentimientos expansivos de justicia.

Así, las audiencias de revisión devienen en sesiones rituales con predominio de un auto­
ritarismo paternalista subyacente en los jueces de revisión, pues no es posible una revisión
controlada con base en una definida pretensión impugnatoria. Sin fundamentos precisos
de impugnación, entonces, los prejuicios y las ideologías paternalistas y tuitivas de los jue­
ces de revisión imperan y son determinantes en las resoluciones de revisión. Esta práctica
intuitiva de la instancia de revisiones es contraria al modelo procesal cognoscitivo dise­
ñado conforme a la Constitución y enerva un programa de contención del poder punitivo.

La interposición de pretensiones impugnatorias, sin cumplir con los requisitos exi­

gidos por el artículo 405, inciso 1 del CPP, ha desnaturalizado su función y pervertido la
configuración de la audiencia de revisión. Los defectos más frecuentes son:

• Es un defecto generalizado en las pretensiones impugnatorias sustituir la exigen­

cia de precisar los puntos o partes de la resolución cuestionada, con proposicio­
nes fácticas relacionadas a lo actuado en todo juicio oral. La falta de precisión de
los puntos o partes de la sentencia que consideran incorrecta y causante de agra­
vios, es sustituido por una descripción acrítica-en todo el juicio oral. Con esto se
pretende una suerte de revisión de todo el juzgamiento de primera instancia, una
suerte de “juzgamiento al juzgamiento”. No es posible una revisión de lo actuado
en juicio oral de primera instancia si no es a través de los puntos o partes de la
resolución cuestionada que operan como filtros o prismas de revisión.

• El exceso de proposiciones de la actividad del juicio oral esconde la débil presen­

cia de proposiciones impugnativas, a consecuencia de la falta de destreza en sin­
tetizar información en proposiciones fácticas realizadoras del tipo penal.

• En las pretensiones impugnatorias también es frecuente el uso de proposiciones

genéricas y de conceptos indeterminados, o fórmulas vacías en contenido atribu­
yendo a la resolución impugnada “falta de motivación”, “afectación del debido
proceso”, “indebida valoración probatoria o deficientes”, “afectación a la tutela
jurisdiccional efectiva”, etc. La utilización de esas fórmulas genéricas no aportan
base cognitiva para el debate recursal y es una válvula de entrada para la incorpo­
ración incongruente de la pretensión impugnatoria; ello determina que el objeto
de la audiencia sea sorpresiva no solo para la parte recurrida, sino para el propio
órgano judicial de revisión.

• La utilización de fórmulas genéricas con exuberantes rubros etiquetados, pero con

débil contenido de los fundamentos impugnatorios, es expresión de una práctica
formulista.•

• Una de las maneras más impropias que pervierte la configuración de una pre­
tensión impugnatoria es la reproducción de todos los fundamentos de la inicial
acusación; en efecto, es una práctica muy frecuente del Ministerio Público que
PRECEPTOS GENERALES ART. 405

reproduzca en la apelación el contenido textual de la acusación; esta práctica de

copypaste se orienta directamente a un indebido novum iudicium, extraña a nues­
tra sistemática procesal. Los procuradores del Estado tienen similar práctica en
la construcción de sus pretensiones impugnatorias, pues cuentan con una suerte
de formato para cada delito que son utilizados sin concreción en la resolución
cuestionada y los agravios específicos causados. En esa misma línea, las defensas
•de los imputados presentan como fundamentos de sus pretensiones impugnato­
rias sus argumentos de defensa en primera instancia, esta práctica es irrazonable
pues la situación que afronta la defensa ahora es distinta; en efecto, el cuestiona-
miento tiene como objeto directo a la resolución impugnada, y solo a través de
esta se conoce en revisión lo actuado en el juzgamiento en primera instancia.

• Se pervierte la imputación cuando, a pesar de evidentes errores en los fundamentos

de la resolución impugnada, el impugnante no construye proposiciones sobre esa
base. No se cumple la carga de sintetizar la información de la resolución impug­
nada, pues se asume erradamente como auto evidente los propios fundamentos
de la resolución. Esto es erróneo. En efecto, es una carga del impugnante sinte­
tizar los fundamentos de la apelación, y estos fundamentos son la única llave de
entrada que tienen los jueces para revisar la resolución cuestionada. Por más erro­
res que adolezca la resolución cuestionada®, los jueces revisores no tienen atri­
buciones para su revisión si no ha sido parte de los fundamentos de la pretensión
impugnatoria.

• No se presentan proposiciones relacionadas con el agravio de un interés especí­

fico. En las apelaciones se limitan a efectuar enunciados o afirmaciones de carác­
ter nominal y abstracto, como que “se ha causado agravio pues se le ha privado
de libertad” o “se ha afectado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”, etc.
Este tipo de enunciados presentes en las pretensiones impugnatorias no expresan
en concreto la afectación de un específico agravio, pues solo constituyen enuncia­
dos que aparentan cumplir con el requisito de la afectación del agravio. El impug­
nante deberá especificar como así esa parte o punto de la sentencia lo agravia,
con expresión de las razones que lo sustenten; en efecto, puede ser un agravio en
la valoración de la prueba, en la afectación de un derecho de defensa específico,
en la afectación a la producción de una prueba específica, etc.

El defecto o ausencia de las proposiciones impugnatorias con puntualizada base en

la resolución recurrida condiciona que los jueces indebidamente revisen la resolución, para
evaluar su corrección, aún sin impugnación puntual al respecto. Esto determina a que los
propios jueces sean quienes construyan fundamentos impugnatorios, no ancladas en las
pretensiones impugnatorias, sino en sus propias percepciones y emociones; y, con ello, la
expresión aún predominante del autoritarismo inquisitivo, con jueces haciendo las veces
de partes impugnantes con el ropaje de revisión.

Por otro lado, el vacío que genera las formulaciones huecas con proposiciones de for­
mato tiene por defecto que imperen los prejuicios, ideologías o moralidades individuales

(2) Con excepción de los vicios causales de nulidad absoluta. 481

 ÁRT. 405 PRECEPTOS GENERALES

críticas de los jueces revisores, y ocupen el lugar que corresponde alos fundamentos de la
pretensiónimpugnatoria. Así, seabre unaválvula paralaincorporación pictóricadel auto­
ritarismo y su expresión de paternalismo tuitivo o de demiurgo elegidos para la plasma-
ción de justicia, de seguridad, etc.

Otro efecto negativo se presenta en aquellos supuestos en el que la pretensión impug­

natoria solo refiera lo actuado en todo el juicio oral, sin que estos sean filtrados a través de
los puntos o partes de la resolución cuestionada; es que se enerva drásticamente su mate­
rialidad si no se cuenta con los fundamentos de la sentencia como punto de referencia o
piedra angular del debate recursal; y no es posible articular un contradictorio metodoló­
gico y congruente.

Solo con proposiciones de la impugnación con base en la resolución impugnada se

puede materializar el contradictorio recursal y optimizar el ejercicio de la pretensión puni­
tiva y de la defensa. Si no hay impugnación, no hay contradictorio, por más defectos que
presente la sentencia; el efecto más pernicioso es la anulación del contradictorio recursal.
Con todo ello, se resiente seriamente un conjunto de principios: contradictorio, acusato­
rio, defensa y el carácter cognitivo del proceso, dando lugar a un ritual de sospechas y de
atribuciones éticas sin posibilidad de debate procesal.

En todos los supuestos de perversión de la pretensión recursal no existe realmente

impugnación y da lugar a la sospecha como fundamento. Una impugnación sobre base
difusa es insostenible en un proceso cognitivo, pues se anula este carácter y deviene en un
escenario de linchamiento ético; el debate moral se impone, saturando el escenario de la
audiencia de apelación, con prejuicios de los operadores jurídicos.

II. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales

expedidas en la audiencia se formalizarán por escrito en el plazo de
cinco días, salvo disposición distinta de la ley

1. Plazo
El principal problema que se presenta con la interposición oral de los recursos impúg­
natenos interpuestos es la necesidad de que se configure el principio de congruencia recur­
sal; en efecto, la base del objeto del proceso impugnatorio tendría solo un registro oral, no
habría un punto de referencia material para efectos de delimitar el ámbito de competen­
cia de la segunda instancia; en ese orden, todo el proceso se moverá en función de ese acto
procesal impugnatorio. Este acto postulatorio tiene importancia y trascendencia proce­
sal, por su poder configurador de la validez de la relación procesal impugnatoria; de ahí
la necesidad de su formalización por escrito.

El recurso escrito de apelación determina el marco de impugnación y este determina

el ámbito de competencia de la instancia revisora; en ese orden, la pretensión impugnato­
ria es el acto procesal más importante que determina el objeto del proceso. La pretensión
impugnatoria determina el marco de impugnación que es la base para efectos de determi­
nar el ámbito de competencia de los jueces revisores, incidiendo directamente en la com­
petencia de los jueces de segunda instancia. Por esa razón, los jueces de segunda instancia
482
PRECEPTOS GENERALES ART. 405

deben necesariamente observar el principio de congruencia recursal —tantum devolutum

quantum apellatum —con base en el escrito de impugnación.

La voluntad impugnatoria contra la sentencia se expresa en audiencia, pero la funda-

mentación deberá efectuarse en el plazo de cinco días. Así, de esta manera, habrá el tiempo
suficiente para configurar una adecuada pretensión impugnatoria.

IIL El juez que emitió la resolución impugnada se pronunciará sobre la

admisión del recurso y notificará su decisión a todas las partes, luego
de lo cual inmediatamente elevará los actuados al órgano jurisdiccional
competente. El juez que deba conocer la impugnación, aún de oficio,
podrá controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular
el concesorio
La previsión es expresa, sin embargo, ha devenido en una práctica procedimental de
mero trámite, pues, por lo general, los jueces de instancia admiten el recurso sin una ade­
cuada evaluación de la concurrencia de los presupuestos procesales que determinen la vali­
dez del proceso recursal. En este primer filtro, el juez que emitió la resolución podrá decla­
rar la inadmisibilidad de la apelación y, según sea el caso, esta puede ser dilatoria o peren­
toria. En el primer supuesto de inadmisibilidad, si el vicio fuera subsanable otorgará un
plazo judicial para la subsanación del escrito de apelación; empero, en el segundo caso, si
no es posible la subsanación, deberá declarar la inadmisibilidad sin otorgar plazo alguno.

El segundo filtro de admisibilidad corresponde a los jueces revisores, quienes pueden

revisar de oficio la admisibilidad, y en su caso declarar la nulidad del concesorio. Y es que
no es razonable llevar adelante todo el proceso recursal si su objeto -la pretensión impug­
natoria- está mal configurado y sin la posibilidad de que se emita una decisión sobre el
fondo. En estos supuestos, la inadmisibilidad siempre tendrá un carácter perentorio, dado
que se han vencido los plazos procesales para la interposición del recurso de impugnación,
y es de imposible subsanación en segunda instancia.

^ BIBLIO G R A FÍA

ORÉ G U A RD IA , Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SA N M A R T ÍN
CA STRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

s JURISPRUDENCIA
El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los recur­
sos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de
la instancia, reconocido en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fun­
damental a l debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental. Cfr. SSTC 1243-
2008-PHC, F .J. 2; 5019-2009-PHC, F .J. 2; 2596-2010-PA; F .J. 4. STC Exp. N ° 4235-2010-PHC/TC-
L i m a ,f j. 8.
Los dispositivos reseñados permiten sostener, en primer término, que pertenece a l contenido esencial del derecho funda­
mental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a recurrir las sentencias que le impongan una con­
dena penal. Asimismo, este Tribunal interpreta que, siendo subyacente a dicha previsión fundamental, entre otras
483
 ART. 405 PRECEPTOS GENERALES

cosas, el proteger directa y debidamente el derecho fundamental a la libertad personal, también pertenece al contenido
esencial del derecho, el tener oportunidad de recurrir toda resolución judicial que imponga directamente a la persona
una medida seria de coerción personal (vg. una medida de detención judicial preventiva).
Aunque éste es un contenido vinculante del derecho que se proyecta desde la propia Constitución, las condiciones para la
procedencia del recurso pueden ser objeto de regulación legal, sin perjuicio de lo cual, debe precisarse que tales condicio­
nes no pueden representar obstáculos irrazonables para el acceso a l recurso y para su debida eficacia. En ese sentido, tal
como ha sostenido este Tribunal, no cabe que legalmente “se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el pro­
pósito de disuadir, entorpecef o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio”. Cfr. S ST C 5194-2005-
PA, f j. 5; 0962-2001-PA, f j. 4; 1243-2008-PHC, f j. 3; 5019-2009-PHC, f j. 3; 6036-2009-PA, f j.
2; 2596-2010-PA, f j . 5.
En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “{.s}i bien los Estados tienen un margen de apreciación
para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del
derecho de recurrir del fallo. A l respecto, la Corte ha establecido que ‘no basta con la existencia formal de los recursos,
sino que éstos deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas a l fin para el cual fueron concebidos” (Cfr.
Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de julio
de 2004, párrafo 161)”. ST C . Exp. N ° 4235-2010-PH C/TC-Lim a, del 11 de agosto de 2011, f f jj. 17 y 18.
L a garantía de la pluralidad de instancias no es de ejercicio irrestricto por las partes, pues la concesión de los
recursos impugnatorios está supeditada a l cumplimiento de ciertos presupuestos o formalidades establecidos en la
norma procesal. En tal sentido, el artículo 404,1 del Código Procesal Penal prevé que las resoluciones judicia­
les son impugnables solo en los casos expresamente establecidos por la ley; en tanto que el artículo 405,1 del mismo
ordenamiento adjetivo establece como requisito de admisibilidad del recurso impugnatorio que este sea presentado
por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado por la ley para ello. Exp.
N ° 2008-11602-65-0401-JR-PE-3-Arequipa.
Deviene en extemporáneo y por lo tanto en inadmisible el escrito de casación presentado por el encausado en vista de
que a l prever el nuevo Código Procesal Penal que el plazo que tienen las partes para formalizar por escrito su recurso
de casación es de cinco días, éste lo presentó a l décimo día contado a partir de la sentencia. Cas. N ° 10-2009-Lim a.

484
Artículo 406.- Desistimiento
1. Quienes hayan interpuesto un recursopueden desistírse antes de expedirse resolución
sobre el grado, expresando sus fundamentos.
2. E l defensor no podrá desistírse de los recursos interpuestos por él sin mandato expreso
de su patrocinado, posterior a la interposición del recurso.
3. E l desistimiento no perjudicará a los demás recurrentes o adherentes, pero cargarán
con las costas.

Concordancias:
CPC: arts. 340 al 345.

J uan C arlos P ortugal Sánchez

J ean P ierre G aray S aldarriaga

I. A manera de introducción:
principios y garantías que regulan su ámbito de aplicación
En materia de impugnación contamos con una serie de principios, de los cuales
-para la figura procesal en análisis- corresponde señalar al principio dispositivo, que faculta
al sujeto procesal legitimado(1) a interponer un recurso acorde a ley, haciendo efectivo su
ejercicio del derecho de impugnación. Este principio se manifiesta a través de dos institu­
ciones procesales®: la adhesión y el desistimiento. A esta última nos referiremos.

Ab initio, cabe precisar que no obstante su naturaleza ius fundamental, este derecho
a deducir medios impugnatorios cobra reconocimiento constitucional implícito a través de
otro así positivizado, como es el derecho al debido proceso, en el marco del derecho con­
tinente de la tutela procesal efectiva, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de nuestra
Carta Magna, del mismo que en el artículo 8, inciso 2, literal h), de la Convención Ame­
ricana sobre Derechos Humanos.

Así como se reconoce el interponer recursos que satisfacen el contenido esencial del
derecho de impugnación, del mismo modo los sujetos procesales pueden desistirse tanto
del recurso como de su conformidad. De ahí que, a partir de este constructo, el derecho a
recurrir cobra dos manifestaciones: i) la interposición y ii) el desistimiento.

II. Apreciación conceptual

El desistimiento, visto desde cualquier perspectiva aplicativa, señala Almanza Alta-
mirano, “(...) es el acto de abandonar voluntariamente un derecho, una ventaja o una pre­
tensión, de una reclamación, un acto judicial o una instancia (.. .)”12(3).

(1) Ministerio Público, imputado/acusado/procesado, defensa técnica y parte agraviada.

(2) ALMANZA ALTAMIRANO, Frank (2015). El proceso penal y los medios impugnatorios. Lima: Asociación
Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación - Apecc, p. 189.
(3) Ibídem, p. 193. 485
 ART. 406 PRECEPTOS GENERALES

Se trata, en definitiva, de una acción legal propia del sujeto procesal legitimado y no
de la intervención de un tercero, o de una decisión -d e oficio- arribada por el juzgador o
ente revisor, donde solo se necesita la declaración de la voluntad de extinguir el trámite del
recurso interpuesto y que la resolución judicial recurrida cause estado (tanto contenido,
como parte decisoria); se renuncia y se conforma.

Siguiendo esta línea de ideas y, en atención a la dualidad de la tipología del desisti­

miento, se debe precisar y tener en cuenta que el desistimiento, disímil de la conformidad,
supone que el sujeto procesal mediante su voluntad ha declarado y/o expresado que efecti­
vamente está conforme con la decisión emanada por el órgano jurisdiccional, de forma que,
por ejemplo -siendo ilustrativos-, cuando el juez de la investigación preparatoria resuelve
en audiencia pública de prisión preventiva que el pedido de requerimiento de prisión pre­
ventiva del Ministerio Público es fundado y le pregunta a los sujetos procesales si están
conformes o interpondrán medio impugnatorio de apelación, basta que la Defensa Téc­
nica del imputado mencione “conforme, señor juez”, se entenderá por desistido (o renun­
ciado) -por conformidad- su derecho/facultad procesal a recurrir (acto que por supuesto
también lo puede realizar el Ministerio Público, dado que la conformidad no distingue),
pero esta renuncia a recurrir será ineficaz.

Así, compartiendo lo enunciado por Frisancho Aparicio, si: “(...) el acusado la ha

manifestado sin que se le haya designado el defensor de oficio exigido por él. También
cuando la renuncia a recurrir fue obtenida por engaño o amenazas”(4), escenario en el que
en un primer supuesto se hablaría de una transgresión al irrestricto derecho de defensa y
en el segundo supuesto de una transgresión al debido proceso en su vertiente sustancial.
Por otro lado, tenemos el desistimiento del recurso, que es propiamente lo normado en el
artículo 406 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), el cual tiene reglas específicas
que a continuación se desarrollan.

1. Quienes hayan interpuesto un recurso pueden desistirse antes

de expedirse resolución sobre el grado, expresando sus fundamentos

Recordar que en este escenario ya no estamos en el momento procesal del desisti­

miento de la conformidad, debido a que, si un sujeto procesal ha interpuesto un recurso,
se supone que ha superado tal etapa por previamente no haber renunciado a su facul­
tad procesal de recurrir. Hablar de una concretización del desistimiento de conformidad
antes del desistimiento del recurso es un imposible jurídico procesal; por ello, justamente
el inciso in comento establece que solo la parte que haya interpuesto un recurso será la que
podrá desistirse, no otra, por ninguna manera, motivo o justificación; además, se incide
en la importancia de su fundamentación, no siendo factible una simple solicitud sin moti­
vación ni argumentación de la misma.

La exigencia de la fundamentación del desistimiento del recurso recae en que no es un

acto procesal intrascendente; a contrario sensu, se trata de una manifestación de voluntad
que tiene como finalidad renunciar -procesalmente- al ejercicio del derecho fundamental

(4) FRISANCHO APARICIO, Manuel. Manual para la aplicación del nuevo Código Procesal Penal. Ia edición. Lima:
486 Rhodas. p. 294.
PRECEPTOS GENERALES ART. 406

a recurrir un fallo y/odecisión del órgano jurisdiccional, o dejar sin efecto el recurso inter­
puesto. Es una forma de extinción de recursos. He ahí la importancia de su sustentación.

Es necesario que el desistimiento sea planteado antes de expedirse resolución sobre

el grado, pues porque de realizarse después no tendría sentido en atención a que el recurso
interpuesto que se desea renunciar tardíamente ya habría surtido efectos en la situación
procesal. Al respecto, el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo, en
la parte in fine del punto 2.9 del considerando 2 del auto recaído en la resolución número
cinco, de fecha 26 de abril del año 2012, perteneciente al Expediente N ° 5449-2010-77,
ha determinado que: “(...) cualquiera de las partes se podrá desistir (...) de un recurso
presentado hasta tanto no quede firme la resolución que se impugna (porque, de ser así,
adquiriría la calidad de cosa juzgada y, por ende, de inmutable, siendo el desistimiento
notoriamente inútil o ineficaz (..

2. El defensor no podrá desistirse de los recursos interpuestos

por él sin m andato expreso de su patrocinado, posterior
a la interposición del recurso

Como precedentemente se ha manifestado, en virtud a la importancia que surge al

renunciar a la facultad y derecho a recurrir, es que la defensa técnica por propia cuenta no
puede desistirse del recurso que haya interpuesto. No se trata de un acto procesal unilate­
ral del que puede disponer libremente el defensor, por lo siguiente, Ínter alia: i) se podría
estar actuando en perjuicio de su patrocinado, sea por desconocimiento de la especialidad
u otro motivo; y ii) así estemos en el supuesto que el desistimiento del recurso favorezca a
su patrocinado, se necesita la declaración de voluntad de este, abandonando el trámite del
recurso y los efectos de su pretensión impugnatoria interpuesta.

¿Quién sí podrá desistirse del recurso interpuesto sin la necesidad de la aprobación

y/o mandato expreso de otro sujeto procesal? El representante del Ministerio Público, en
concordancia con el principio dispositivo, pero no es automático, como más adelante vere­
mos. No se debe confundir con el poder de acción penal, que es irrenunciable.

3. El desistimiento no perjudicará a los demás recurrentes o adherentes,

pero cargarán con las costas

Esta causal se da en el supuesto de que un sujeto procesal interponga recurso conjun­

tamente con otros (pluralidad de recurrentes), o que existan adherentes, y luego se desista
del mismo antes de la expedición de la resolución sobre el grado pertinente.

Con relación a ello, Clariá Olmedo, citado por Frisancho Aparicio, menciona que:
“(•..) el desistimiento implica renuncia total a la pretensión impugnativa, pero no impide
el efecto extensivo del recurso interpuesto por otro, en el caso en que este debe producirse.
Salvo esta situación, el tribunal ad quern procederá como si se tratara de inadmisibilidad,
y la sentencia impugnada quedará firme con respecto a quien desistió”®.5

(5) Ibídem, p. 295. 487

 ART. 406 PRECEPTOS GENERALES

¡ I , A maftei*a de colofón? el desistimiento j el control

de legalidad de las actuaciones del Ministeiío Público,
por el Tribunal Constitucional
Se trata de la problemática procesal advertida -mediante recurso de agravio consti­
tucional- y resuelta en la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 26 de junio del
año 2014, recaída en el Expediente N ° 04552-2013-PHC/TC, que versaba sobre un fis­
cal provincial que interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria
de primer grado dictada en contra de Horacio Mendoza Aguirre, en el extremo que se
le impuso cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida; sin embargo, “(...) el
día de la audiencia pública de apelación, el fiscal superior en atención al artículo 406 del
Código Procesal Penal, se desistió de su pretensión impugnatoria, pedido que fue decla­
rado infundado (...) por la sala emplazada, conminando a dicho fiscal a continuar con su
impugnación y el desarrollo de la audiencia”.

En dicho caso, el actor cuestionaba que la decisión de la Sala había sido arbitraria e
ilegal, porque en atención a lo prescrito por el artículo 409 del CPP, el tribunal revisor solo
tenía competencia en el supuesto de que el representante del Ministerio Público hubiera
mantenido su impugnación, hecho que no se dio, debido a que la fiscal superior se desis­
tió del recurso de apelación interpuesto contra la condena impuesta al antes aludido. De
tal panorama procesal, el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 9 de esta
sentencia, estableció que:

“El desistimiento del recurso de apelación de la sentencia penal no opera de manera

automática, dado que los órganos judiciales en sede penal tienen la facultad de
controlar la legalidad de dicho tipo de pedidos, con la finalidad de verificar si se
encuentran ajustados a ley. En tal sentido, este Tribunal considera que la moti­
vación expuesta por la Sala emplazada no resulta inconstitucional, en tanto sus­
tenta, de manera suficiente y razonada, su decisión de declarar infundado el citado
desistimiento y continuar con la revisión de la condena penal impugnada, pues el
inciso 7) del artículo 397 del Código Procesal Penal establece parámetros específi­
cos que deben ser cumplidos por el fiscal al momento de efectuar pedidos relacio­
nados con la imposición de la pena, esto en cumplimiento del principio de legali­
dad penal; razón por la cual la afectación al debido proceso que alega el recurrente
carece de sustento”.

En conclusión, el desistimiento del recurso -por parte del Ministerio Público- no es

automático porque su admisibilidad, su procedencia y sus efectos siempre tendrán como
límite el control de legalidad; como sucede con todos los actos procesales que rigen nues­
tro sistema.

^ BIBLIOGRAFÍA
ALMANZA ALTAMIRANO, Frank (2015). El proceso penal y los medios impugnatorios. Lima: Asociación
Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación - Apecc; FRISANCHO APARICIO, Manuel, Manual para la
aplicación del nuevo Código Procesal Penal. Ia edición. Lima: Rhodas.

488
PRECEPTOS GENERALES ART. 406

S JURISPRUDENCIA
El fiscal superior en audiencia de apelación expresa que si bien es cierto se dan los presupuestos de vinculación del delito,
prognosis de pena, no existe peligro de fuga, en razón de que el imputado está asistiendo a todas las diligencias que fue
citado, además de concurrir a la presente audiencia, desde Huarmaca, por tanto no concurre uno de los tres presupues­
tos materiales previstos en el CPP. Incidente N ° 2009-00472-14-2001-SP-PE-l-Piura.
A quicio del fiscal Superior interviniente en la audiencia de apelación de la fecha, la resolución apelada se encuentra
arreglada a-ley, lo cual es interpretado por este Colegiado como desistimiento de la apelación interpuesta por el fiscal
Provincial Exp. N ° 00911-2009-4-2001-SP-PE-01-Piura.
Si bien es cierto el representante del Ministerio Público se desistió de la apelación formulada por la Fiscal Provincial,
a l no haber una adhesión a la apelación sino un recurso independiente del actor civil sobre el objeto civil de la resolu­
ción, debe aplicarse el inciso 3 del art. 406 CPP, por tanto el Superior Colegiado está obligado a reexaminar y rea­
lizar el control de legalidad de lo resuelto por el A quo por subsistir la impugnación de la parte agraviada. Exp.
N ° 2008-01295-14-1601-JR-PE-l-Trujillo.

489
 Ártíeml-O) 407.» Ámbito del recurso
L Eí imputado y el Ministerio Público podrán impugnar, indistintamente, del objeto
penal o del objeto civil de la resolución.
2 . El ador civil solo podrá recurrir respecto al objeto civil de la resolución.

Concordancias:
C P P : arts. 1 3 , 7 1 inc. 1, 9 8 , 1 0 4 , 1 0 5 , 4 0 8 .

J uan R omero R uiz

En relación con la impugnación, nuestro máximo intérprete de la Constitución señala

que el adecuado ejercicio del derecho de acceso a los recursos supone directamente la utili­
zación de los mecanismos que ha diseñado normativamente el legislador para que los justi­
ciables puedan cuestionar las diversas resoluciones expedidas por el órgano jurisdiccional:

“[L]o resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano fun­
cionalmente superior, y de esa manera se permita que lo resuelto por aquel, cuando
menos, sea objeto de un doble pronunciamiento judicial” (Tribunal Constitucional
del Perú, Sentencia N ° 023-2003-AI/TC-Lima).

Acerca del artículo en comentario, sobre el inciso 1 no hay mayor controversia y

tampoco en la práctica ha suscitado problema alguno. En primer término, respecto al
derecho del imputado debemos decir que se ejerce en ambos objetos del proceso -penal y
civil-; y, en segundo término, con relación al Ministerio Público, es correcto afirmar que,
en principio, por mandato constitucional ejerce su derecho sobre el objeto penal del pro­
ceso, y podrá ejercer su derecho a impugnar el objeto civil siempre y cuando el agraviado
no se haya constituido en actor civil(1), de conformidad con lo señalado en el artículo 11
del Código Procesal Penal que estipula: “(...) cesa la legitimación del Ministerio Público
para intervenir en el objeto civil del proceso”®.

Respecto al inciso 2, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia ha

tenido que esclarecer y delimitar el derecho del agraviado al impugnar el objeto civil del
proceso, motivo por el cual se ha pronunciado hasta en dos oportunidades respecto de su
participación; debemos señalar que un pronunciamiento lo realiza con la actual figura del
actor civil del Código Procesal Penal y el segundo pronunciamiento, teniendo en cuenta
la figura de parte civil del Código de Procedimientos Penales.12

(1) La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercitada por quién resulte perjudicado por el delito,
es decir, por quien, según la ley civil, esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y
perjuicios a consecuencia del delito. La solicitud de constitución en actor civil se presenta por escrito ante el
juez de investigación preparatoria, la cual se deberá efectuar hasta antes de la culminación de la investigación.
(2) Como el artículo en comentario regula la impugnación del objeto penal y civil, por interpretación sistemática
entendemos que no existiría posibilidad de desistimiento, con lo cual el Ministerio Público una vez que el
490 agraviado se ha constituido en actor civil no tendrá posibilidad de impugnar el objeto civil.
PRECEPTOS GENERALES ART. 407

El primer pronunciamiento de la Sala Penal Permanente se realiza en el año 2013,

en la Sentencia Casatoria N ° 353-201 1-Arequipa, donde dispusieron se considere como
doctrina jurisprudencia! vinculante lo señalado en el cuarto considerando:

“4.4. Sin embargo, lo expuesto, no supone que los poderes de la víctima en el proceso
penal, son absolutos y omnímodos, toda vez que está sometido al principio del contra­
dictorio que deriva del Derecho Constitucional a la igualdad de armas, el derecho de
defensa y del debido proceso. Tampoco implica que la víctima o el perjudicado pue­
dan desplazar a la Fiscalía, titular de la acción penal, según lo previsto en el artículo
ciento cincuenta y nueve de nuestra Carta Magna o al juez en el cumplimiento de
sus funciones constitucionales o que su participación transforme el proceso penal en
un instrumento de represalia o venganza contra el procesado.

4.5. En efecto, se advierte con claridad que el agraviado del delito se encuentra en
condiciones de ser un protagonista del proceso penal, encontrándose facultado por
el Código Procesal Penal para participar activamente en el desarrollo del proceso,
siendo necesario que el agraviado actúe con todos los derechos y garantías que le ase­
guran la satisfacción de su pretensión, por ello, se advierte que en el artículo noventa
y cinco del Código Procesal Penal, específicamente, en el literal d) del numeral 1,
establece que: “el agraviado tendrá como derecho impugnar el sobreseimiento y la
sentencia absolutoria”, en concordancia con el artículo trescientos cuarenta y siete del
mismo cuerpo legal, señala que contra el auto de sobreseimiento procede recurso de
apelación; motivo por el cual, la Sala Superior debe emitir nuevo pronunciamiento”.

Posteriormente, la Sala Penal Permanente, en el año 2016, al resolver el Recurso de

Nulidad N° 1969-2016-Lima-Norte, volvió a reiterar en sus fundamentos lo ya señalado
en el primer pronunciamiento respecto de la participación del agraviado dentro del proceso:

“ Quinto: (...) conforme al reparto funcional de roles asignados a cada sujeto pro­
cesal, en el contexto de un debido proceso penal, corresponde exclusivamente al
Ministerio Público la promoción y el ejercicio de la acción penal, así como la perse­
cución pública del delito. La intervención procesal de la parte civil, si bien es coad­
yuvante en la acreditación del hecho histórico postulado por el Ministerio Público;
sin embargo, no es independiente a los lincamientos persecutores que este imponga,
salvo que se trate de un ilícito perseguible por acción privada (calumnia, difamación
o injuria). La parte civil ejerce facultades probatorias, en aras de garantizar la presta­
ción de una reparación civil proporcional del daño patrimonial y extra patrimonial
generado a consecuencia del hecho punible, lo cual, no implica que deba irrogarse
funciones cuya titularidad no le concierne. La incoación de la acción penal pública
incumbe exclusivamente al Ministerio Público. Esta consideración tiene como base
normativa el artículo 159 de la Constitución Política del Estado, siendo pertinente
destacar, entre las principales atribuciones del Ministerio Público, las siguientes: Pro­
mover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad
y de los intereses públicos tutelados por el derecho (numeral 1) y Ejercitar la acción
penal de oficio o a petición de parte (numeral 5).

Sexto: (. ..) Principio de oficialidad. El ejercicio de la acción penal y la formula­

ción de una pretensión punitiva, son prerrogativas ejercidas a instancia privativa del
491
ART. 407 PRECEPTOS GENERALES

Ministerio Público, como órgano constitucional público especializado. La obtención

de la verdad requiere del cumplimiento de vías formalizadas, por lo tanto, la per­
secución delictiva debe ser promovida por organismos oficiales del Estado, no que­
dando librada a la voluntad de lesionado en el delito (...). Con ello, se busca abstraer
a la parte ofendida en el delito, la posibilidad de ejercer justicia de modo particular
(método auto compositivo), encomendándosele dicha facultad a órganos dotados de
imparcialidad y legitimidad pública (...).

Sétimo: (...) El perjudicado en el delito detentará legitimidad procesal, siempre que

su actuación tenga por objetivo defender los derechos que le corresponden en relación
con la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo. La única limitación se cir­
cunscribe al objeto penal: no le atañe requerir la sanción penal, formular solicitudes
al margen de su derecho indemnizatorio, solicitar medidas limitativas de derechos e
intervenir en el procedimiento correspondiente cuando no está referido al objeto civil.

Octavo: (...) a la parte civil le está vedada la posibilidad jurídica de insertar alguna
pretensión acusatoria, al margen de las disposiciones incriminatorias, de contenido
oficial del Ministerio Público (principio de oficialidad). Si el fiscal decide no persis­
tir en la persecución pública del delito, la misma debe fenecer inmediatamente. Las
atribuciones del Ministerio Público no pueden ser ejercidas por ningún otro órgano,
al no existir norma constitucional que habilite un supuesto de excepción”.

El derecho a impugnar que tienen las parte procesales -de acuerdo a su objeto- ha sido
determinado por el legislador y desarrollado por la Sala Suprema, tiene estrecha relación el
derecho al debido proceso, por lo cual toda decisión en primera instancia -desfavorable a
la parte- es susceptible de reexamen por un órgano superior®, y el único mecanismo pro­
cesal que a tal fin propugna la teoría general del proceso es el de un medio impugnatorio,
el cual se encuentra previsto en la norma procesal.

^ BIBLIOGRAFÍA
O RE G U A R D IA , Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: G aceta Jurídica; SA N M A R T ÍN
CA STRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.*8

(3) De conformidad al artículo 55 de la Constitución: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman
parte del derecho nacional”, y en su cuarta disposición final y transitoria prescribe que: “Las normas relativas
a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú”. De lo expuesto es posible afirmar que el contenido del principio de pluralidad de
la instancia, regulado en nuestra Constitución, se encuentra integrado con lo establecido por el artículo 14,
inciso 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), por cuanto al respecto consigna que:
“Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se
haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por ley”; y lo fijado en el artículo
8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en cuanto sostiene que : “Toda persona tiene derecho
a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y la ley”.
Artículo 408.- Extensión del recurso
L Cuando en un procedimiento hay coimputados, la impugnación de uno de ellosfavo­
recerá a los demás, siempre que los motivos en que sefunde no sean exclusivamente
personales.
2, La impugnación presentada por el imputado favorece al tercero civil.
3. L a impugnación presentada por el tercero civil favorece al imputado, en cuanto no
se haya fundamentado en motivos exclusivamente personales.

Concordancias:
CPP: art, 407.

J uan C a rlo s P o rtugal S ánchez

L u is C a str o G rados

I. Introducción
Cuando se aborda el tópico de la impugnación en un proceso penal, necesariamente
tendrá que estar enlazado al mecanismo de control de las decisiones jurisdiccionales como
un mecanismo propio de los justiciables, a fin de que su pretensión pueda obtener un pro­
nunciamiento del órgano jurisdiccional competente y capaz para resolver el conflicto o la
incertidumbre jurídica.

Así, Florian indica que:

“El medio de impugnación es el acto del sujeto procesal orientado a anular o refor­
mar jurisdiccionalmente una resolución anterior mediante un nuevo examen, total
o parcial de la causa por el mismo juez uotro diferente o por otro superior. El medio
de impugnación inicia una nueva fase que se enlaza a la que está en curso (lo que
sucede la mayor parte de las veces), o hace revivir dentro de ciertos límites el que ya
estaba concluido (recursos contra la cosa juzgada)”(1).

En todo proceso penal, quien considere que haya sido afectado y sienta disconfor­
midad de una decisión jurisdiccional emitida, en aras de garantizar el derecho a una ins­
tancia plural, recurrirá tal decisión con el propósito de ser corregidos por una instancia
judicial superior.

II. Frente al primer supuesto del artículo 408

del Código Procesal Penal
El primer supuesto del artículo 408 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP)
expresa lo siguiente: “ [Cjuando en un procedimiento hay coimputados, la impugnación
de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en que se funde no sean
exclusivamente personales”. Estamos, pues, ante una excepción al principio dispositivo y

(1) FLORIÁN, Eugenio (1934). Elementos de Derecho Penal. Barcelona: Bosch, p. 420. 493
 ART. 408 PRECEPTOS GENERALES

al de personalidad de la impugnación, figuras que permiten extender y trascender los efec­

tos de la impugnación de uno de ellos a la situación legal de los demás procesados, cierta­
mente de modo favorable, que no recurrieron a la instancia superior. De ahí que, en mérito
al principio de comunidad del recurso, en este escenario, el órgano jurisdiccional de revi­
sión podrá emitir una decisión que beneficie a los sujetos procesales que no impugnaron la
decisión del a quo, tanto más si las partes no recurrentes se encuentren en la misma situa­
ción jurídica de quien sí lo hizo.

Comenzaremos abordado el segundo supuesto que regula el artículo 408 del referido
estatuto procesal penal, enmarcando al tercero civil dentro de este proceso, sujeto proce­
sal que en palabras de Cubas Villanueva:

“(...) Tercero civilmente responsable es la persona natural o jurídica que, sin haber
participado en la comisión del delito, tiene que pagar sus consecuencias económi­
cas. Su responsabilidad nace de la ley civil y no de una ley administrativa o de otra
índole; es por ejemplo la responsabilidad de los padres, tutores o curadores por los
actos que cometan sus hijos menores, sus pupilos o los mayores sometidos a cúratela;
la responsabilidad de los patronos por los actos ilícitos cometidos por sus dependien­
tes; la responsabilidad del propietario del vehículo por los hechos practicados por el
conductor (.. .)(2)3”.

Se regula, en puridad, la participación del tercero civilmente responsable mediante la

cual se involucra en un proceso penal a uno o más sujetos que tengan responsabilidad civil
conjunta con aquel que cometió el delito. Este tópico tiene efectos similarmente idénticos
al tratado en el numeral anterior, con excepción de que en el presente supuesto los efectos
de favorabilidad ya no repercutirán en los coimputados que no impugnaron la decisión
del a quo, sino en el sujeto procesal denominado tercero civil.

Asimismo, esta figura procesal aparece como una excepción al principio disposi­
tivo o de personalidad, en donde el recurso interpuesto por unos de los coimputados de
manera particular se va haber afectado, en el presente apartado, por el tercero civil, quien
no impugno la decisión, más aún si adquiere fundamentación en la necesidad de evitar
pronunciamientos diversos frente a situaciones idénticas®.

Respecto al tercer supuesto, el efecto extensivo favorecerá al imputado afectado que

no dedujo recurso impugnatorio, gracias a la participación recursal del tercero civil, con
la excepción de que esta no se haya fundamentado en razones de orden personal. Nos per­
mitimos citar un ejemplo para una mayor comprensión.

Veamos un caso hipotético de homicidio culposo que la literatura nos brinda. El

vehículo conducido por Juan Pérez, de propiedad de la persona jurídica denominada “Las
manos de Dios S. A. C.”, atropella a Roberto Pino, causándole la muerte instantánea
debido al traumatismo encéfalo craneano (TEC) que recibió producto del impacto. Juan
Pérez, chofer del vehículo, fue procesado y sentenciado a seis años de pena de privativa

(2) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (1998). Elprocesopenal, teoríaypráctica. Lima: Palestra Editores, pp. 122-123.
(3) Véase: AYAN, Manuel (2007). “Recurso de apelación”. En: Medios de impugnación en elprocesopenal. Córdova:
494 Alveroni, p. 50 y ss.
PRECEPTOS GENERALES ART. 408

de libertad efectiva; sin embargo, el gerente general de la empresa, involucrada en el pro­

ceso penal como tercero civilmente responsable, al haberse afectado con el decomiso del
vehículo que participó en dicho escenario trágico, interpone recurso de apelación contra
esta decisión a fin de revocar la sentencia interpuesta y, con ello, ordenar la devolución del
vehículo a favor de la empresa.

Ya en el juicio de segunda instancia, la Sala Penal de Apelaciones, luego del plenario,

resuelve revocar la decisión, centrando los criterios esencialmente en la imputación obje­
tiva relacionada a la autopuesta en peligro de la propia víctima, con lo cual ordenan devol­
ver el vehículo al representante legal de la persona jurídica, haciendo, además, extensivo
los efectos de esta decisión al acusado Juan Pérez, quien no interpuso recurso alguno, con
lo cual, a fin de evitar pronunciamientos diversos, lo absolvieron de los cargos formula­
dos en la acusación fiscal.

Como vemos, este claro ejemplo cobra vigencia únicamente en aquellos casos de deci­
sión favorable al procesado, en aplicación al principio de la reformatio inpeius que significa
la interdicción de una modificación que empeore la situación de quien recurre una reso­
lución judicial cuando esta solo fue cuestionada por el recurrente.

^ BIBLIOGRAFÍA
AYAN, Manuel (2007). “Recurso de apelación”. En: Medios de impugnación en el proceso penal. Córdova:
Alveroni; CU BA S Y ILLA N U EV A , Víctor (1998). E l proceso penal, teoría y práctica. Lima: Palestra Editores;
FLO R IA N , Eugenio (1934). Elementos de Derecho Penal. Barcelona: Bosch.

M JURISPRUDENCIA
El efecto extensivo del recurso de apelación, contenido en el artículo 408 inciso 1, señala que cuando en un procedi­
miento hay computados, la impugnación de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en que se funde
no sean exclusivamente personales. Si bien la sentencia condenatoria en cuanto a uno de los acusados adolece de nulidad
absoluta por haberse dictado con violación a l derecho a la defensa, debe aplicarse el efecto extensivo del recurso de ape­
lación y absolverse también a este en lugar de anular la sentencia y disponer su nuevo juzgamiento. El efecto extensivo
del recurso de apelación se asienta en los principios de celeridad y economía procesal, así como en el principio de defensa
y lo más favorable a l imputado. Exp. N ° 1692-60-2008-Trujillo.
A l establecer el Colegiado la inexistencia del Delito de Calumnia, en aplicación extensiva del criterio absoluto­
rio que se declara respecto de sus coquerelladas, también se hacen beneficiarías de un pronunciamiento absolu­
torio por las imputaciones que le formula el querellante respecto del indicado delito. Exp. N ° C026-2007; Exp.
N ° 2007-1637-0-1601-JR-PE-l-Trujillo.

495
 Artículo 4®9„~ Competencia del tribunal revisor
1. L a impugnación confiere al tribunal competencia solamentepara resolver la materia
impugnada, a sí como p a ra declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o
sustanciales no advertidas por el impugnante.
2. Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión recurrida que no hayan
influido en la parte resolutiva no la anulará, pero serán corregidos. De igual manera
se procederá en los casos de error m aterial en la denominación o el cómputo de las
penas.
3. L a impugnación del Ministerio Público perm itirá revocar o modificar la resolu­
ción aun a favor del imputado. L a impugnación interpuesta exclusivamente por el
imputado no permite modificación en su perjuicio.

Concordancias:
CPP: art. 425 inc. 3. CPC: art. 310.

J uan C arlo s P o rtugal S ánchez

J ean P ie r r e G aray S a l d a r r ia g a

I. Introito: el derecho a la instancia plural

Se encuentra reconocido como principio y derecho de la función jurisdiccional en
el artículo 139, inciso 6, de la Constitución Política; asimismo, en el artículo 8, inciso 2,
literal h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14, inciso 5,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; normas -de rango nacional como
internacional- que, en su conjunto, imponen un doble grado de jurisdicción como pre­
supuesto mínimo de un debido proceso, a fin de evitar arbitrariedades o abusos, debido
al juicio falible —que como todo ser humano—caracteriza a los operadores de justicia, los
mismos que están bajo sujeción de la ley y tienen responsabilidad de la plena eficacia del
principio de legalidad, así como de las demás garantías procesales.

Ante esta realidad se encuentra la garantía de acudir a un ente de mayor jerarquía,

un tribunal revisor, que deberá realizar el reexamen de ley correspondiente, analizando
cada argumentación expuesta por el sujeto procesal legitimado y agraviado con la reso­
lución materia de impugnación, así como de las pruebas que aporte y vicios que señale.
Por ello, como bien manifiesta Oré Guardia, “(...) hay un tribunal que tiene la capaci­
dad conferida por ley de revisar lo que hizo otro (.. .)(1)”. Esto es en puridad la competen­
cia del tribunal revisor.

Gracias a este derecho-principio, se logra garantizar que toda resolución jurisdic­

cional esté dictada conforme a ley, además, sin una adecuada defensa no podría efectivi-
zarse; es por ello que el agravio que quiera demostrar el sujeto procesal afectado, su ver­
dad material, evidencia o convicción solo serán logrados mediante la oposición o choque

(1) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2010). Medios impúgnatenos. Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los medios
496 impúgnatenos. Lima: Gaceta Jurídica, p. 20.
PRECEPTOS GENERALES ART. 409

entre la decisión impugnada y su antitético pensamiento, esto es, la defensa®. Recordemos

que hoy en día no podemos hablar de un proceso penal sin elementos tan básicos como la
contradicción o la disconformidad que surge entre la resolución que se considera irregular
y la pretensión impugnatoria, que comprende la fundamentación amplia de los agravios.

IL Competencia stricto sensu del tribunal revisor

Para diferenciar la competencia de autoridades en cuanto a la admisión del recurso,
tenemos dos supuestos procesales en concreto: i) recursos horizontales y ii) recursos verti­
cales. Así, el análisis que nos importa realizar en este apartado corresponderá al segundo
supuesto -recursos verticales-, en el que se cuenta con un a quo (juez que emitió la reso­
lución impugnada y que deberá admitir el recurso interpuesto) y el ad quern (jerárquico
superior que determina la procedencia o improcedencia del recurso interpuesto, que rea­
liza el reexamen de la resolución recurrida y que resuelve la pretensión impugnatoria, revo­
cando o confirmando con la debida reforma o anulando la misma, de ser necesario y en
atención al pedido concreto del recurrente).

El Código Procesal Penal (en adelante, CPP), en su artículo 409, ha establecido cuál
es la competencia del tribunal revisor, escenario que desarrollamos a continuación.

1. La impugnación confiere al tribunal competencia solamente

para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad
en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas
por el impugnante
El tribunal revisor se encuentra impedido por ley de resolver cualquier aspecto externo
-o que no haya sido incorporado- a la pretensión impugnatoria promovida por el sujeto
procesal afectado. Entonces, en virtud al principio de congruencia, este solo puede pro­
nunciarse respecto a lo que ha sido materia de impugnación®.

Por tal fundamento, es muy importante que el sujeto procesal que interponga su recurso
tenga en cuenta los requisitos, exigencias y presupuestos que emana el CPP para ello, por­
que solo de esa manera se podrá obtener el resultado pretendido. Pongamos como ejemplo
el recurso de apelación, donde el recurrente deberá establecer -en contra de la resolución
que impugna- de manera idónea su pretensión impugnatoria, así como ser concreto, claro
y preciso en su argumentación, fundamentando adecuadamente por qué resulta agraviado
con la decisión emitida por el a quo, es decir, si se considera legitimado a interponer medio
impugnatorio de apelación se supone que debe ofrecer las razones suficientes que susten­
ten su agravio de manera estricta, y no solo enunciar que supuestamente se le ha causado
un “agravio genérico” contra sus derechos; asimismo, debe señalar y fundamentar cuál es
la clase del agravio que le ha generado la resolución cuestionada, especificando si esta ha
incurrido -según su teoría- en error de hecho (error infacto) o de derecho (error in iuré).23

(2) GIMENO SENDRA, Vicente (1988). Constitución y proceso. Madrid: Tecnos, p. 89; FRISANCHO APARICIO,
Manuel (2012). Manual para la aplicación del nuevo Código Procesal Penal. Ia edición. Lima: Rhodas, p. 275.
(3) ALMANZA ALTAMIRANO, Frank (2015). El proceso penal y los medios impugnatorios. Lima: Asociación
Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación - Apecc, p. 197. 497
 ART. 409 PRECEPTOS GENERALES

Siendo esto así, de haberse especificado tal requisito mínimo de todo recurso de apelación,
el recurrente en el primer supuesto (error de hecho) tendrá que exponer ampliamente si se
trata de una errónea o inconsistente valoración probatoria, de ausencia de valoración pro­
batoria o de hechos que no se encuentran acreditados a nivel del proceso; y, en el segundo
supuesto (error de derecho), el recurrente tendrá que argumentar si se trata de indebida o
errónea interpretación de la norma, falta de aplicación de esta, inaplicación o aplicación
errónea/apartamiento, injustificado de la jurisprudencia, etc.

También es importante que al deducir dicho recurso se identifique el número del

fundamento o parte considerativa que cause agravio, la argumentación en la que incurrió
el a quo para producir agravio e indicar cuál sería la interpretación correcta que cree con­
veniente, para que se proponga ante el ad quem. El recurrente debe respetar y cumplir con
los presupuestos subjetivos y objetivos del recurso, ya que es su responsabilidad desarro­
llar debidamente sus fundamentos que le sirvan como sustento de demostración de que la
resolución impugnada le causa agravio o lo lesiona. Y, claro, esto es la práctica -que es lo
que cuenta-, pese a que existen principios que prohíben “excesiva formalidad”; sino fijé­
monos en que para la interposición de un recurso de casación la exigencia es mayor, peor
aún si nos referimos a uno de naturaleza excepcional.

Sin perjuicio de lo antes precisado, el tribunal revisor puede declarar las nulidades
absolutas o sustanciales que crea conveniente, a pesar de que el impugnante no las advir­
tió; así como, en el caso de un recurso de casación, hacer efectiva la voluntad impugna­
tiva, que es el iura novit curia de los recursos. La resolución que emita el tribunal revisor
debe estar adecuadamente motivada y fundamentada.

2. Los errores de derecho en la fundamentado!! de la decisión recurrida

que no hayan influido en la parte resolutiva no la anulará,
pero serán corregidos. De igual manera se procederá en los casos
de error material en la denominación o el cómputo de las penas
Como lo señala la norma, estos errores serán insignificantes en cuanto a la alegación
del agravio, pero serán corregidos.

A manera de crítica a esta formulación, tenemos que toda resolución jurisdiccional

debe contener una motivación adecuada y fundamentación suficiente, con la cual sea posi­
ble comprobar que la decisión adoptada por el a quo responde a una determinada inter­
pretación y aplicación del Derecho, que en caso de haber incurrido en “error material”
podría, eventualmente, inducir a error o confundir al impugnante al momento de inter­
poner su recurso.

Distinto será el caso donde el impugnante refiera que la resolución recurrida adolece
de criterios de orden, claridad, fortaleza argumentativa, suficiencia argumentativa, coheren­
cia lógica y diagramación, que no tiene una justificación interna y externa, con el empleo
de la lógica deductiva para corroborar la conclusión, escenario en el que sí podrá solici­
tar la nulidad pertinente, porque ello no sería un simple error de derecho o error material,
sino un evidente vicio (por defecto de motivación).

498
PRECEPTOS GENERALES ART. 409

y La im pu gn ación del Mluisiíealo P ú blico p e im id iá í evocan: © m odifican la

ies©iueióii aén a favor deí imptucad©» La im pu gnación in terp uesta exclusiva­
mente por el Imputad© no peí imite m odificación en su peí juicio

Este inciso de la norma procesal in comento se resume a dos supuestos en donde no

podrá perjudicársele al imputado, ya sea por la propia impugnación del Ministerio Público
-que resulta a su favor- o por la aplicación de la garantía de la non reformatio inpeius, que a
la fecha cuenta con doctrina legal establecida en el segundo y tercer párrafo del fundamento
jurídico 11 del Acuerdo Plenario N ° 05-2007/CJ-116, establecido de la siguiente manera:

“El recurso es una garantía primordial destinada a revisar, a instancia del afectado una
resolución judicial -principio dispositivo- en aquellos ámbitos expresamente cues­
tionados —principio tantum devolutum quantum apellatum—, que como tal limita la
competencia del tribunal de revisión a no alterar el resultado final en perjuicio del
recurrente. En estos casos, como el principio analizado -de relevancia constitucio­
nal- impide al tribunal de revisión modificar de oficio la sentencia agravando las con­
secuencias jurídicas si solo fue el apelante el condenado prevalece incluso respecto
del de estricta sumisión del juez a la ley para corregir de oficio en la alzada errores
evidentes en la aplicación de la misma en la sentencia. Hacerlo importaría agravar la
situación jurídica del recurrente como consecuencia de su propio recurso con serio
riesgo a la seguridad jurídica”.

III. Síntesis de la competencia del tribunal revisor,

mediante sentencia del Tribunal Constitucional
Resulta pertinente citar el voto singular de la magistrada Ledesma Narváez, recaído
en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 9 de diciembre de 2015, perteneciente
al Expediente N ° 01691-2010-PHC/TC, fundamento 12, que sostiene:

“De todo lo expuesto se colige que el derecho a recurrir no es irrestricto, sino que está
sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos, los que en el caso concreto del proceso
penal el legislador lo ha fijado en el artículo 405 CPR Que la revisión de lo decidido,
se promueve precisando quién provoca la impugnación y los puntos de la decisión
que cuestiona, pues, a través de esa precisión se determina la competencia del tribu­
nal revisor; en ese sentido el texto del artículo 409.1 Código Procesal Penal, permite
sostener que se ha ejercicio el derecho a impugnar, a través de la intervención del
abogado defensor; debe advertirse que el ejercicio de la impugnación pasa por dos
fases: la primera, consistente en promover la impugnación recurriendo directamente
la resolución, en favor del patrocinado; la segunda, consistente en la habilitación de
la competencia del tribunal revisor solamente para resolver la materia impugnada;
esta intervención permite para dicho colegiado, un previo control sobre la admisibi­
lidad del recurso, teniendo la posibilidad de anular el concesorio de la apelación si
fuere el caso. En caso se supere este control, el Tribunal revisor procederá a exami­
nar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto a la aplicación
del derecho, para que la Sala revisora opte por la anulación o la revocación total o
parcial de lo decidido”.

499
 ART. 409 PRECEPTOS GENERALES

IVc Problemática vigentes maigen del tribunal revisor versus

el principio de congruencia
El principio de congruencia importa un deber exclusivo del juez por el cual debe
expresar los fundamentos de una respuesta coherente en su resolución que dicta, basada
en las pretensiones y la defensa traducidas en agravios formulados por los justiciables en
su recurso impugnativo, y que de esa manera se pueda justificar la decisión arribada en
razones diversas a las alegadas por las partes.

Este supuesto de hecho permite al tribunal revisor variar la calificación jurídica rea­
lizada respecto a los hechos en primera instancia y no invocada por las partes. La Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema, en la sentencia recaída en el Recurso Nulidad
N ° 2254-2009-San Martin, de fecha 18 de marzo de 2010, estableció que no existe vul­
neración del principio de prohibición de reforma peyorativa cuando en revisión se adecúa
la conducta del acusado, cuando los hechos permanecen inmutables y cuando existe iden­
tidad en el bien jurídico tutelado y coherencia entre los elementos facticos y jurídicos del
tipo penal materia de condena.

De manera complementaria a lo señalado por la ejecutoria suprema, se debe tener

en cuenta que no existe vulneración a la reforma peyorativa, debido a que la adecuación
de la conducta imputada significó un beneficio para el acusado en la medida que el des­
valor se aminoró al transformar la imputación en grado de consumación a la imputación
en grado de tentativa.

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la sentencia recaída en el Recurso

Nulidad N ° 4627-2009-Lima, de fecha 2 de julio de 2010, estableció que no existe vulne­
ración del principio de proscripción de la reforma peyorativa cuando en revisión se varía
el título de participación delictiva, de cómplice primario a coautor, cuando el fallo ha sido
impugnado por el representante del Ministerio Público, quien además en su acto postula-
torio había calificado la intervención del acusado como coautor. Así:

“Cuarto: (...) es evidente la participación delictiva del acusado (.. .) en la muerte del
agraviado (...) pues aunque no disparó tiene la condición de coparticipe en el hecho
común ya que es obvio que el plan de los intervinientes en el hecho importaba la uti­
lización de armas de fuego para amedrentar a sus víctimas y utilizarlas en caso ocu­
rra una circunstancias o situación concreto que los obligue a disparar contra sus oca­
sionales opositores, que en consecuencia el imputado intervino en la realización del
hecho y se encontraba presente en la escena del crimen, en el ambiente donde se pro­
dujo la balacera, por lo que se le debe atribuir, por ello mismo, el resultado muerte a
título de coautoría, no de complicidad primaria como se ha calificado por el tribunal
superior (...) que es de resaltar que esta precisión respecto del título de participación
delictiva no vulnera el principio de interdicción de la reforma peyorista porque el fis­
cal ha recurrido el fallo y la acusación fiscal calificó su intervención de autor (.. .)(4).

(4) Además, no se afectó el principio acusatorio porque precisamente no se alteran, en lo esencial, los hechos
conformados, ni el de contradicción, precisamente porque la acusación introdujo la calificación de autoría o,
500 propiamente, de coautoría.
PRECEPTOS GENERALES ART. 409

En la anterior decisión resulta sobresaliente una ausencia a la vulneración de la prohi­

bición de reforma peyorista, debido a que la variación del título de participación delictiva
no lo lesiona, sino que en este caso la decisión fue impugnada por el Ministerio Publico
y, como se dijo ut supra, este principio solo surte efecto cuando la impugnación proviene
en solitario del procesado.

^ BIBLIOGRAFÍA
A L M A N Z A A LTA M IRA N O , Frank (2015). El proceso penal y los medios impúgnatenos. Lima: Asociación
Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación - Apecc; FR ISA N C H O APARICIO, Manuel (2012). Manual
para la aplicación del nuevo Código Procesal Penal. Ia edición. Lima: Rhodas; G IM EN O SE N D R A , Vicente
(1988). Constitución y proceso. Madrid: Tecnos; ORE GU A RD IA , Arsenio (2010). Medios impugnatorios. Lo
nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatorios. Lima: Gaceta Jurídica.

M JURISPRUDENCIA
De encontrar vicios insubsanables no advertidos por los impugnantes, el tribunal revisor puede declarar la nulidad
de la resolución en dos supuestos: el primero establecido en el art. 409.1 del CPP -parte final- respecto a los actos
procesales que tengan vicios que conlleven a una nulidad absoluta y segundo, cuando la declaratoria de nulidad esté
vinculada a actos procesales conexos al objeto de impugnación. Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional,
en adición a sus funciones Sala Penal Especializada en Delitos Aduaneros, Tributarios, de Mercado
y Ambientales. Exp. N ° 00299-5001-JR-PE-01, Resolución N ° 33, del 14 de febrero de 2019, conside­
rando 1.2.
Estando al ámbito del recurso impugnativo, no es legalmente posible aumentar el monto de la cuantía, ni adoptar otra
medida para asegurar el desarrollo normal delproceso, pese a que en autos aparezca que el imputado huyó de la habi­
tación dondepresuntamente ocurrieron los hechos yfue encontrado en la azotea, teniendo incluso que desarmar la cerra­
dura de la puerta, la que se encontraba cerrada y con seguro. Exp. N ° 2008-01606-15-2301-JR-PE-l-Tacna.
Estando a que el Tribunal de Mérito debe desentenderse del requerimiento de una pena ilegal y otorgar primacía al
principio de legalidad, distinto es cuando se trata de la potestad de un Tribunal de Apelación, de casación o del recurso
de nulidad. Prima en este caso el principio dispositivo cuyo interés es el límite de la facultad de revisión del Tribunal
ad quem. A.P. N°4-2009/CJ-l 16-Lima.
Al tratarse de recurso defensivo interpuestopor el imputado, opor la fiscalía, a sufavor y el Tribunal de Revisión advierte
que la pena impuesta no es compartible con el marco penal legalmente establecido, en aplicación delprincipio de interdic­
ción de la reformapeyorativa, no le esposible subsanar el error y tampoco anular elfallo porque ello importaría afectar el
entornojurídico del imputado y con él la propia esencia del derecho al recurso, que integra el contenido esencial de la garan­
tía procesal del debidoproceso. A.P. N°4-2009/CJ-l 16-Lima.
El artículo 409 del Código Procesal Penal incorpora elprincipio deprohibición de reforma enpeor, a través del cual se
prohíbe al Tribunal Revisor modificar la sentencia enperjuicio del imputado cuando es el único que impugnó la deci­
sión jurisdiccional. Exp. N ° 2007-2270-14-1601-JR-PE-l-Trujillo.
Pese a ser el acusado reincidente y haber cometido el delito en concurso real, al no haber apelado el Ministerio Público
oportunamente, la sala de apelaciones no puede reformar la pena en perjuicio del imputado cuando este es el único
recurrente, no pudiéndose así restablecer la legalidad de la pena a costa de la violación delprincipio constitucional de
prohibición de reformatio in peius. Exp. N ° 2008-00268-0-1601-SP-PE-Trujillo.

501
Artículo 410o- Impiignacióm diferidla
i . En los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto de
sobreseimiento, estando pendiente eljuzgamiento de los otros, la impugnación que
se presente si es concedida reservará la remisión de los autos hasta que se pronuncie
la sentencia que ponga f i n a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a
alguna de las partes.
2. En este último caso, la parte afectada podrá interponer recurso de queja, en el modo
y fo rm a previsto por la ley.

Concordancias:
CPC: arts. 369, 413 me. 4, 437, 438.

J orge J avier P i s f i l M o ntalván

I. La impugnación
Los recursos son medios impugnatorios dentro del proceso que sirven para cuestio­
nar decisiones contenidas en resoluciones jurisdiccionales y que, mediante ellas, las partes
pretenden la modificación o anulación de una resolución judicial (sin tener la calidad de
firmes) que les perjudica o causa gravamen.

Si bien la impugnación sirve como un mecanismo de control jerárquico jurisdiccio­

nal, y que dicho mecanismo impugnatorio solo puede iniciarse a instancia de parte legi­
timada, es decir, estaría condicionado a la voluntad de las partes. Sin embargo, debemos
precisar que una vez iniciado el mecanismo impugnatorio, sin duda alguna, el órgano de
revisión ejercerá su función de control.

San Martín Castro señala que: “La existencia de la impugnación (...) responde a un
imperativo constitucional, incluso es contenido de un derecho fundamental y que, de no
estar explícitamente considerado en el art. 139.6, implícitamente lo estaría en el art. 139.3
de la ley fundamental que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional”.

Si bien la naturaleza de la impugnación es la de ser parte del contexto garantista de

la tutela jurisdiccional efectiva, se le ha dado un tratamiento autónomo, tal como puede
apreciarse en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, al con­
sagrar que el principio de instancia plural es una manifestación del derecho a impugnar.

II. Clasificación y efectos de los medios impugnatorios

En sentido estricto, existen medios impugnatorios que tienen como finalidad obte­
ner la nulidad o rescisión de la resolución judicial, pero además existen recursos que deben
ser entendidos como verdaderos medios de gravamen, por cuanto su finalidad es obtener
una resolución judicial que sustituya a la impugnada. Dentro de los efectos jurídicos de
los recursos tenemos: i) el efecto devolutivo, ii) el efecto suspensivo, iii) el efecto extensivo
y iv) el efecto diferido. En el presente caso, nos ocuparemos de este último, el mismo que
PRECEPTOS GENERALES ART. 410

dentro del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) se encuentra en el artículo 410 y que
está generando dudas respecto a su aplicación.

IIL Artícul© 41© del Código Procesal Pernal

A fin de entender esta institución jurídica, debemos identificar los supuestos:

a) Se procesa a varios imputados (imputándose el delito de tráfico ilegal de produc­

tos forestales contra “X ”, “Y” y “Z ”) o delitos (se le imputa a “X ” los delitos de
minería ilegal, contaminación ambiental y responsabilidad por información falsa
contenida en informes).

b) Se expide el auto de sobreseimiento en un extremo (respecto a “X ”, pero no res­

pecto de “Y” y “Z ”) o se expide sobreseimiento respecto del delito de minería ile­
gal a favor de “X ”, pero no de contaminación ambiental y responsabilidad por
información falsa contenida en informes. Estando pendiente el juzgamiento los
otros imputados o delitos.

c) El representante del Ministerio Público o parte agraviada deberán apelar el extremo

del sobreseimiento.

Concedido el recurso de impugnación, el juez de la causa (entendiéndose el juez de

investigación preparatoria) reservará la remisión de los autos hasta que se pronuncie la sen­
tencia que ponga fin al proceso (etapa de juzgamiento). Ante esto, surgen los principio de
economía y celeridad procesal, bases para la aplicación del artículo 410 del CPP; ante ello,
se reserva el trámite hasta que se emita sentencia, a fin de que los imputados que siguieron
en la etapa de juzgamiento no se vean perjudicados con dicha medida.

Puede darse el caso que la sentencia condenatoria y/o absolutoria no sea apelada, el
recurso impugnatorio contra el auto de sobreseimiento que fue reservado por el juez de
investigación preparatoria deberá ser elevado, por cuanto existen supuestos distintos cuando
fue concedida. Asimismo, el artículo 410 del CPP deberá interpretarse de manera restric­
tiva, a fin de no vulnerar el derecho de los imputados.

La jurisprudencia y la doctrina aún no han delimitado el camino que deberá reco­

rrer bajo un procedimiento adecuado la aplicación del artículo 410 del CPP, dando pie a
una incorrecta interpretación y aplicación de los operadores de justicia en los diferentes
distritos judiciales del Perú. Asimismo, la interpretación deberá alcanzar a los “tiempos”
que establecerá el juez de investigación preparatoria al momento de conceder una apela­
ción con efecto diferido (y sin efecto suspensivo, dicho sea de paso).

En la Casación N ° 23-2010-La Libertad, emitida por la Sala penal Permanente de la

Corte Superior de Justicia, da algunas luces de fundamentación:

“Cuarto: Que atento a que el motivo casacional es la inobservancia de una norma

procesal, específicamente el precepto que regula la ‘impugnación diferida’ (artículo
cuatrocientos diez del CPP), es de destacar que el efecto diferido implica la posterga­
ción del momento de resolución del recurso a una fase ulterior desvinculada del de la
interposición. En lo sustancial, el fundamento del recurso diferido consiste en evitar
503
 ARI. 410 PRECEPTOS GENERALES

las continuas interrupciones del procedimiento principal y la elevación de la causa en

procura de la celeridad procesal, que es parte de la dinámica del nuevo modelo pro­
cesal penal, lo que es concordante con la garantía constitucional del debido proceso
amparado en el inciso tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Polí­
tica. Por ello es que el trámite del recurso queda reservado por el juez para que sea
resuelto por el superior jerárquico conjuntamente con la apelación de la sentencia o
el auto definitivo que ponga fin a la instancia procesal”.

IV. Casos prácticos

En el Exp. N ° 656-2016-45-1501-JR-PE-01, ventilado por el Juzgado de Investiga­
ción Preparatoria Especializado en Delitos Ambientales de Huancayo del Distrito Judicial
de Junín, se señaló audiencia de control de acusación por el delito de minería ilegal contra
los imputados “X y “Y”, su abogado defensor solicitó el sobreseimiento del proceso (con
base en el artículo 344, inciso 2, del CPP). El juez de la causa declaró fundado el sobre­
seimiento en el extremo de “X ”, procediendo el fiscal y el actor civil a formular la apela­
ción correspondiente. El juez reprogramó fecha de audiencia de control de acusación
para “Y” en tres meses.
Las partes apelantes sustentaron por escrito sus pretensiones, y al cabo de dos sema­
nas el juzgado emite su resolución declarando fundado los recursos de apelación sin
efecto suspensivo y calidad diferida, ordenando se eleven los actuados a la Sala de
Apelaciones de Huancayo.
Como puede observarse, existe una mala interpretación y aplicación de la impug­
nación diferida en lo siguiente: i) el juez de la causa, al momento de emitir su sobresei­
miento y su apelación en audiencia, debió continuar con la secuela del proceso (exposi­
ción del control de acusación contra el imputado “Y”) y no reprogramar la audiencia a tres
meses, por cuanto se estaría afectando los principios bases del presente artículo “principio
de economía y celeridad procesal”; ii) no se debió elevar los actuados a la Sala de Apela­
ciones, por cuanto, como el mismo artículo refiere, “se reservará la remisión de los autos
hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia”.

Ante esta errónea interpretación del artículo 410 del CPP, el juzgador debió remi­
tirse al artículo 418 del mismo Código, ante la evidente desnaturalización de la impug­
nación diferida.
En el expediente (...) del Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en
materia Ambiental de (...), se llevó a cabo la audiencia de control de acusación contra los
imputados “X y “Y”, el abogado de la defensa dedujo la excepción de improcedencia de
acción a fin que se sobresea el proceso. El juez declaró infundado la improcedencia de
acción formulado por la defensa; a su turno, el abogado defensor interpuso recurso de
apelación, el juez de la causa lo concedió sin efecto suspensivo y calidad diferida, orde­
nando se eleven los actuados a la Sala de Apelaciones.

Se observa una mala interpretación y aplicación de la impugnación diferida por

cuanto el artículo 410 del CPP refiere que: “En los procesos con pluralidad de imputados o
de delitos, cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los
504
PRECEPTOS GENERALES ART. 410

otros, la impugnación que se presente si es concedida se reservará la remisión de los autos

hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia (.. .)”• Es decir, cuando se
dicte auto de sobreseimiento, pudiendo ser de manera directa o a través de algún medio
de defensa, pero no cuando esta sea declarada infundada; ante esta mala interpretación
del artículo 410 del CPP, el juzgador debe remitirse al artículo 418 del mismo Código,
ante la evidente desnaturalización de la impugnación diferida.

Y. Conclusiones
• La impugnación diferida debe aplicarse de manera restrictiva, conforme al artículo
410 del CPP.

• El artículo 410 del CPP regula la impugnación diferida en procura de la econo­

mía y celeridad procesal.

• La impugnación diferida se da en el extremo del sobreseimiento del proceso y su

continuación de los otros imputados o delitos para una fase ulterior, esto es, en
el juzgamiento.

• Cuando se ocasione grave perjuicio a algunas de las partes con la tramitación

del proceso por parte del juez, se tendrá por desnaturalizado el artículo 410 del
CPP, debiendo remitirse su adecuación al artículo 418 del CPP.

• Unicamente se deberá conceder la apelación con efecto diferido cuando se sobre­

sea la causa y no cuando se declare infundada la misma.

^ BIBLIOGRAFÍA
A L M A N Z A A LT A M IR A N O , Frank (2015). E l proceso penal y los medios impúgnatenos. Lima: Asociación
Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación - Apecc; FR ISA N C H O APARICIO, Manuel, Manual para la
aplicación del nuevo Código Procesal Penal. Ia edición. Lima: Rhodas.

505
 Artículo 41L- Libertad de los Imputados
Los imputados que hayan sobrepasad® el tiempo de la pena impuesta por una sentencia
pendiente de recurso, sin perjuicio que este sea resuelto, serán puestos en inmediata
libertad. Eljuzgador está facultado para dictar las medidas que aseguren la presencia
del imputado, siendo aplicable en lo pertinente las restricciones contempladas en el
artículo 288.

C o n c o r d a n c ia s:
CPP: art. 288.

M e l isa Y o sin a á n g u l o M a n t il l a

La obligación de excarcelar al procesado cuando ha transcurrido la totalidad del

quantum de la pena concreta y aún esté en curso la resolución de un recurso impugnato-
rio o de nulidad, ya sea interpuesto por él mismo, el fiscal, el actor civil o el tercer civil
responsable, obedece a un sistema procesal penal de garantías, en donde la libertad de la
persona, sin importar su condición de condenado, conlleva a flexibilizar el brazo violento
del control penal que ejerce el Estado -m ás aún cuando de ejecución de la pena se trata-
y le reconoce su derecho a reinsertarse en sociedad pese a no existir una sentencia firme
que culmine definitivamente el proceso, pudiendo ser esta condenatoria.

Por otro lado, como sostiene Gálvez Villegas, la lógica nos dice que nada justifica
que alguien permanezca encarcelado si la pena impuesta ya se ha cumplido(1); no obstante,
esta disposición normativa merece ser analizada desde diferentes enfoques. En principio,
la integración sistémica de un sistema procesal penal que se rige por los principios y dere­
chos fundamentales contemplados en la Constitución o, lo que es lo mismo, un sistema
procesal penal constitucionalizado. Pues bien, la Constitución Política del Perú reconoce
en el literal b), inciso 24, del artículo 2, el derecho a la libertad personal, prohibiendo cual­
quier forma de restricción, con excepción de los casos previstos por la ley, incluyéndose
entre estos a la existencia de una resolución o mandato judicial que determine una con­
dena privativa de libertad efectiva; por lo cual, si no concurre una sentencia condenatoria
que vaya en ese sentido o, de haber existido, esta ha sido plenamente cumplida, entonces
no existe causa legal ni legítima que amerite la reciente privación de la libertad personal,
así como tampoco la continuidad en el centro penitenciario.

En segundo lugar, en comparación con la libertad del imputado por haber cumplido
con la totalidad de su pena, es más frecuente el exceso de carcelería cuando ha vencido el
plazo de prisión preventiva impuesta. Esto resulta razonable, pues la duración de la medida
de prisión preventiva generalmente no se extiende en tiempo con la misma amplitud que
la de una pena impuesta, por cuanto a lo sumo podría llegar a treinta y seis meses como
plazo máximo por tratarse de una organización criminal investigada y la mayoría de penas
conminadas del catálogo de tipos penales tienen penas elevadas.

(1) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton
506 (2010). El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos y explicativos críticos. Lima: Jurista Editores, p. 786.
PRECEPTOS GENERALES ART. 411

En tercer lugar, que los sujetos procesales se coloquen frente al escenario de dejar
en libertad al sentenciado en primera instancia que espera la resolución de su recurso; es
decir, que se culminó con el cumplimiento de la pena, mas no se hizo nada por terminar
también con el proceso penal. Esta sería la radiografía para concluir que, al menos en la
enorme mayoría de este tipo de casos, se está vulnerando el derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable, perteneciente al debido proceso.

La Corte Suprema refiere que este derecho -principio significa que el proceso no puede
prolongarse indefinidamente, pues un juicio prolongado y sin decisión final, es decir, sin
resolución firme sobre el fundamento de la acusación, afecta el derecho del acusado®.

Esta exigencia de libertad del procesado se agudiza más cuando ha sido el único que
apeló la sentencia de primera instancia, pues, aún con cualquier resultado de la senten­
cia condenatoria del ad quem, la excarcelación debe darse, pues no es viable una sentencia
más gravosa para la persona, quiere decir, una que aumente la pena privativa de libertad.
Lo dicho se debe al principio de prohibición de reforma en peor o prohibición de reforma­
do in peius, que proscribe la afectación a la situación jurídica actual del procesado que, de
manera única, interpuso la sentencia o uno de sus extremos.

Ahora bien, de ocurrir el caso, la libertad ordenada al procesado no constituye una

absolución o una declaratoria de no responsabilidad penal por los hechos materia de impu­
tación, sino que comporta una materialización efectiva del derecho a la libertad personal
y al fin del proceso para la búsqueda de la verdad de los hechos, a tal punto que el Código
Procesal Penal faculta al juez o colegiado a imponer las medidas de restricciones, en orden
a asegurar la presencia y la participación de la persona hasta que se obtenga la sentencia
firme y motivada.

^ BIBLIOGRAFÍA
GÁLVEZ VILLEGA S, Tomás Aladino; R A B A N A L PALACIOS, W illiam y CASTRO T R IG O SO , Hamil-
ton (2010). E l Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos y explicativos críticos. Lima: Ju rista Editores.2

(2) Corte Suprema de Justicia de la República, Recurso de Nulidad N ° 1561-2017-Lima, de fecha 9 de mayo de
2018. 507
 Artículo 412o- Ejecución provisional
L Salvo disposición contraría de la ley, la resolución impugnada mediante recurso se
ejecutaprovisionalmente, dictando las disposicionespertinentes si el caso lo requiere.
2. Las impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan la
libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo.

Concordancias:
CPP: arts. 398, 399, 402.

Fabiola A paza T oledo

I. Generalidades
El presente artículo se encuentra regulado en la sección I del cuarto libro del
Código Procesal Penal (en adelante, CPP) y está referido a la ejecución de las resolucio­
nes aun cuando estas hayan sido impugnadas, en especial, las que dispongan la liber­
tad del imputado.

Dada su ubicación en el citado Código, está relacionado con los artículos ubica­
dos en la misma sección: preceptos generales, y tiene alcance para las siguientes sec­
ciones del mismo libro, en las que se desarrollan los diferentes recursos. En adición
a ello, es concordante, entre otros, con los artículos 398, 399 y 402, cuyo contenido
versa sobre las sentencias absolutorias y condenatorias, así como la ejecución provi­
sional de las mismas.

II. La ejecución provisional como regla en el Código Procesal Penal

El artículo materia de comentario tiene dos incisos compatibles entre sí, el primero
establece que la interposición de un medio impugnatorio no suspende la ejecución de la
resolución judicial, dejando a salvo las excepciones dispuestas expresamente por la ley. De
este modo, la ejecución provisional queda establecida como regla.

El segundo inciso se enfoca en las resoluciones que disponen la libertad del impu­
tado, señalando que las impugnaciones contra las mismas no tienen efecto suspensivo; es
decir, que, al igual que las señaladas en el anterior numeral, se ejecutan de manera pro­
visional; con la diferencia de que en estas no caben excepciones. Esta segunda parte del
artículo es importante porque se enfoca en las resoluciones que versan sobre el derecho
fundamental de la libertad.

III. Alcance
La norma está referida a las resoluciones impugnadas, motivo por el cual se ubica en
libro denominado “Impugnación”. Tiene alcance para todas las impugnadas, independien­
temente del recurso, ya sean de reposición, de apelación, de casación y de queja, así los ha
clasificado nuestro CPP en su artículo 413.

508
PRECEPTOS GENERALES ART. 412

IV. Concordancia con ©tros afílenlos

Por otro lado, el artículo 418 referido al recurso de apelación, señala en su primer
inciso que el recurso de apelación tendrá efecto suspensivo contra las resoluciones y los
autos que pongan fin al proceso, lo que podría hacer suponer una posible contradicción
con el artículo 412; sin embargo, de la lectura de su segundo inciso se evidencia que, por
el contrario, refuerza la tesis de la ejecución provisional de las resoluciones, como regla,
pues este detalla: “2. Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa
de libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente (...)”.

Además, el artículo 402 tiene el mismo nomen inris que el artículo en comento, pero
este se ubica en el Título VI del CPP: “La deliberación y la sentencia”, específicamente
hace referencia a la sentencia condenatoria, cuyo extremo penal se debe ejecutar provisio­
nalmente, salvo en los casos de pena de multa o limitativa de derechos. En él se hace men­
ción también al caso del imputado que no se encuentra privado de su libertad, dejando a
potestad del juez la inmediata ejecución o imposición de las restricciones de la compare­
cencia detallada en el artículo 288. La decisión del magistrado dependerá de la evaluación
de cada caso en concreto respecto al peligro de fuga o de obstaculización de la verdad, de
conformidad con el artículo 287.

Como puede verse, los artículos 402 y 418 reafirman la interpretación de la ejecu­
ción provisional de las resoluciones pese a no estar consentidas debido a los recursos inter­
puestos contra ellas. La parte que interponga el recurso es irrelevante, pues se hace refe­
rencia a los casos con sentencias condenatorias y absolutorias. De igual forma, las normas
regulan las excepciones de manera clara y específica, por lo que la interpretación en este
sentido es literal y sistemática.

V. Contenido constitucional
Como se ha puntualizado, la ejecución provisional de las resoluciones, y en especial
las que disponen pena efectiva, afectan directamente al derecho fundamental de la liber­
tad; sin embargo, esto no dota de inconstitucionalidad a la norma. La libertad, como cual­
quier otro derecho fundamental reconocido en la Constitución Política del Perú, no es
absoluto y puede ser restringido excepcionalmente.

Así, la legalidad de las medidas de coerción han sido plasmada en el artículo VI del
Título Preliminar del CPP, las resoluciones que las imponen son emitidas dentro del marco
de un proceso garantista, deben estar debidamente motivadas bajo sanción de nulidad y su
ejecución, como lo detalla el artículo 253, previene riesgos de fuga, ocultamiento de bie­
nes o de insolvencia sobrevenida, obstaculización de la averiguación de la verdad y evita el
peligro de reiteración delictiva; es decir, tiene como finalidad el logro de una tutela juris­
diccional efectiva, no solo para el recurrente, sino también para las demás partes afecta­
das en el proceso.

En el caso particular de las resoluciones que declaran fundado el requerimiento

de prisión preventiva, tampoco se podría decir que al no ser consentidas vulneran el
principio de presunción de inocencia, pues uno de los presupuestos procesales para
que se declare fundado el requerimiento, es que existan graves y fundados elementos
509
 ART. 412 PRECEPTOS GENERALES

de convicción de la comisión del ilícito. Aunado a ello, se exigen la presencia copu­

lativa de los presupuestos detallados en el artículo 268. El proceso especial de dicha
medida, es respetuoso de los derechos del imputado, la resolución se expide luego de
celebrarse la audiencia en la que se debaten los presupuestos procesales, además de un
presupuesto adicional establecido como doctrina jurisdiccional vinculante en la Casa­
ción N ° 626-2013-Moquegua(1), la motivación respecto de la proporcionalidad de la
medida que se solicita. Yace, de lo señalado que, el cumplimento de todos los requisi­
tos tiene como resultado un debido proceso, en el que se han respetado los derechos
del imputado, con restricciones necesarias y justificadas.

El Estado garantiza el respeto por los derechos del imputado, su defensa y participa­
ción con igualdad de armas en el proceso, principios amparados en el inciso 3 del artículo
I del Título Preliminar, que prescribe: “Las partes intervendrán en el proceso con igua­
les posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este
Código ( . . Este procedimiento es llevado a cabo con el absoluto respeto de los derechos
del imputado, consecuentemente, las resoluciones están debidamente motivadas, requisito
sin el cual su nulidad es manifiesta. En conclusión, dichas resoluciones son totalmente váli­
das para ser ejecutadas por tratarse de medidas excepcionales justificadas.

Respecto a las sentencias condenatorias, estas además de superar las exigencias para
ser utilizadas en un proceso, son el reflejo de la culminación de un proceso penal, en el
que se ha respetado todos los derechos al imputado, y se ha cuidado la imparcialidad del
juez como reflejo de un proceso garantista.

Las sentencias son producto de un debido proceso que superó diversos filtros en las
etapas correspondientes, desde la calificación de los hechos por parte del Ministerio Público
en la investigación preliminar, conforme lo establece el artículo 334, inciso 1 del CPP,
para luego pasar a la investigación preparatoria propiamente dicha, con la expedición de
la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, en cum­
plimiento de las exigencias del artículo 336, inciso 1, del CPP; posteriormente se emite,
solo en el caso se tenga certeza de la comisión del ilícito, la acusación, momento desde el
cual el Ministerio Público pierde la parcialidad que caracteriza al juzgador.

La acusación fiscal debe cumplir con las exigencias del artículo 349 del CPP, es
importante rescatar que puede ser observada por la parte imputada, en esta etapa procesal
incluso se puede pedir la revocación de una medida de coerción, además de estar sujeta a
control en audiencia que lleva dicho nombre. Como se ve, los filtros procesales antes de
emitir pronunciamiento final son rigurosos y respetuosos del principio de presunción de
inocencia; por lo que la expedición de una sentencia condenatoria no vulnera en lo abso­
luto dicho derecho.

La sentencia condenatoria para ser tal tiene la exigencia de cumplir con los requisi­
tos de ley, numerados en el artículo 394 del CPP, su ejecución ampara el contenido cons­
titucional del derecho a la tutela judicial efectiva regulada en el artículo 139, inciso 3,
de la Constitución Política, derecho que le asiste no solo a quien recurre sino a quien es

(1) Casación N ° 626-2013-Moquegua, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 30
510 de junio de 2015.
PRECEPTOS GENERALES ART. 412

afectado por la comisión del Ilícito, en este caso la víctima. El Tribunal Constitucional
se fia pronunciado al respecto: “Pese a que nuestra jurisprudencia ha reiterado la relevan­
cia del derecho a la ejecución de las sentencias y de la obligación que este derecho genera
en los poderes públicos, conviene reiterar que se trata de un derecho que se desprende no
solo del derecho a la tutela judicial, sino que emana directamente de la cláusula del Estado
democrático de Derecho que recogen los artículos 3 y 43 de nuestra Constitución. De este
modo, con el derecho a la ejecución de las sentencias se juega también la propia indepen­
dencia judicial, en la medida que, si en el modelo del Estado constitucional de Derecho,
los jueces tienen, llegado el caso, la última palabra, toda vez que es a ellos a quienes corres­
ponde definir el contenido y el límite de los derechos fundamentales, y si estos no tienen
las posibilidades reales de ejercer sus competencias hasta concretar los derechos declara­
dos o las pretensiones otorgadas a través de sus decisiones, entonces el modelo mismo del
Estado constitucional basado en la dignidad humana y la tutela de los derechos funda­
mentales se pone en cuestión”®.

Con lo dicho no queremos decir que el derecho a la tutela judicial efectiva de la víc­
tima se contrapone a la presunción de inocencia del imputado, o es más importante que
este; por el contrario, es el reflejo de que los derechos no son absolutos y sus restricciones
tienen como fin la eficacia procesal.

No es menos importante hacer referencia a la relevancia de la segunda parte del

artículo en la que se destaca la ejecución provisional de las sentencias a favor del impu­
tado; es el caso de las sentencias absolutorias, cuya ejecución provisional no admite excep­
ciones. Esto es importante pues deja sentado el imperioso respeto al derecho fundamen­
tal de la libertad, supuesto en el que, a diferencia del primero, no admite excepciones, pri­
mando la presunción de inocencia.

VI. Posible contraposición entre la ejecución provisional

y la prolongación de prisión preventiva
La prisión preventiva es la más gravosa de las medidas de coerción y el plazo impuesto
hasta treinta y seis meses dependiendo del delito, según artículo 272 del CP; puede pro­
longarse hasta por doce meses en los procesos de criminalidad organizada, como se deta­
lla en el artículo 274 del CPP. Como es evidente los plazos son largos y se puede darse el
caso en que la prolongación se cumple luego de emitida la sentencia condenatoria.

Según lo señalado, se pueden presentar dos casos que se cumpla con el plazo de la
medida, o que, en acatamiento de la misma, se cumpla más de la mitad de la pena impuesta,
como duración máxima regulada en el artículo 274, inciso 5, del CPP. En ambos se debe­
ría optar por la excarcelación del imputado, lo que pondría en peligro la finalidad del pro­
ceso; sin embargo, este problema no se presentaría si, en aplicación de lo dispuesto en el
artículo en comento, se ejecuta provisionalmente la sentencia condenatoria.2

(2) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N ° 02598-2010-PA/TC, de fecha 11 de junio
de 2013, fundamento jurídico 7. 511
 ART. 412 PRECEPTOS GENERALES

Lo manifestado, no implica una contradicción; por el contrario, significa la aplica­

ción de lo dispuesto en el propio código que adopta un sistema de ejecución provisional,
a fin de alcanzar la eficacia procesal.

VIL Vigencia
El Decreto Legislativo N° 1307®, en su sétima disposición complementaria final®,
adelantó la entrada en vigencia del artículo 412, en los distritos judiciales donde aún no
se encontraba vigente el CPP, para que sea aplicado en el proceso inmediato.

VIII. Relevancia
La regulación de esta característica, de las sentencias impugnadas, es de suma impor­
tancia pues establece la obligatoriedad de la ejecución provisional de las sentencias contras
las que se hayan interpuesto algún recurso.

La codificación de la ejecución provisional, como regla en el CPP, realza la importan­

cia del cumplimiento de las resoluciones que imponen una medida privativa de la libertad,
con el propósito de un proceso penal efectivo, garantizando el derecho a la tutela judicial
efectiva, que no pronta deja de ser justa.

IX. Jurisprudencia
El Acuerdo Plenario N ° 10-2009/CJ-116® versa sobre la ejecución de la pena de inha­
bilitación y el recurso impugnatorio, referido a la relación entre la sentencia de instancia
y el recurso impugnatorio; intentaba unificar criterios respecto a si era posible la ejecu­
ción de la pena de inhabilitación a título de ejecución provisional o había que esperar la
firmeza de la sentencia recurrida.

En dicha sesión se hizo referencia a los sistemas adoptados por el CPP, en su fun­
damento jurídico 8: “Es evidente que la regulación del momento inicial de la ejecu­
ción de una pena es un ámbito que incumbe al legislador procesal -el Código Penal,
por lo demás, no ha establecido un precepto al respecto-. En su relación con los recur­
sos, puede existir, como regla, el sistema de ejecución provisional o el sistema suspen­
sivo. En la legislación procesal penal nacional se ha optado por ambos modelos”. Más
adelante en el punto A del mismo fundamento, precisó: “Si se examina el régimen del
CPP, podrá advertirse, en el caso de la sentencia condenatoria, la inclinación por el
primer modelo: la impugnación no tiene efecto suspensivo -así lo dispone el artículo345

(3) Decreto Legislativo N ° 1307, decreto legislativo que modifica el CPP para dotar de medidas de eficacia a la
persecución y sanción de los delitos de corrupción de funcionarios y de criminalidad organizada, publicado en
el diario oficial El Vemano el 30 de diciembre de 2016.
(4) “Sétima disposición complementaria final. Adelantamiento de la vigencia del Código Procesal Penal. Adelán­
tese la entrada en vigencia de los artículos 401 al 409, 412, 414, 417 al 426 del Decreto Legislativo N ° 957,
en los distritos judiciales donde aún no se encuentre vigente dicha norma, para su aplicación en el proceso
inmediato”.
(5) V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N ° 10-2009/CJ-116,
512 de fecha 13 de noviembre de 2009.
PRECEPTOS GENERALES ART. 412

402.1 CPP como regla específica frente a la genérica del artículo 412.1 C P P - (...). Ello
significa, entonces, que solo las sentencias que imponen penas de privativas de libertad
y restrictivas de libertad que consignan los artículos 29 y 30 del Código Penal -en ade­
lante, C P - se cumplen provisionalmente pese a la interposición de un recurso impug-
natorio contra ella” (el resaltado es nuestro).

^ BIBLIOGRAFÍA
ORÉ G U A R D IA , Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SA N M A R TÍN
CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

513
 SECCION II
LOS RECURSOS

A rtíc u lo 413o= Clases

Los recursos contra las resoluciones judiciales son:
1. Recurso de reposición.
2. Recurso de apelación.
3. Recurso de casación.
4. Recurso de queja.

Concordancias:
CPP: arts. Iines. 2 y 4, 415 al 438.

J uan H umberto Sánchez C órdova

I. Introducción
Los recursos tienen como antecedente lógico la posibilidad de error del juez, son una
protección frente a la falibilidad humana, de ahí su importancia.

Pero para poder comprender su real dimensión es necesario esclarecer su origen, así
como los elementos que lo componen, solo así podremos empezar a diferenciar la regula­
ción del Código de Procedimientos Penales (en adelante, CdePP) con la del Código Pro­
cesal Penal (en adelante, CPP) y conocer los recursos que este Código regula.

II. Origen de los recursos

Los sistemas de enjuiciamiento penales, como ámbitos de desarrollo de las institu­
ciones, formas y prácticas del Derecho Procesal de una época, repercuten de modo consi­
derable en la configuración de cada uno de estas.

En el sistema acusatorio, bajo los presupuestos de la oralidad, la inmediación y la

íntima convicción, no existen recursos, pues no hay forma de control de la sentencia dic­
tada por jueces legos(1).

En realidad, los recursos tienen como antecedente el proceso extra ordinem del Dere­
cho Romano, pero nacen con el sistema inquisitivo, pues la organización política en la
cual se desenvuelve este sistema de enjuiciamiento penal es vertical, de un centralismo
extremo. El recurso más que un derecho se concibe como una forma de control jerárquico
de lo que el inferior realizaba. Luego aparece el sistema mixto, no obstante, la institución
de los recursos siguió persistiendo.

(1) Vide. VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo (1995). Derecho Procesal Penal. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores,
p. 201. 515
 ART. 413 LOS RECURSOS

Sobre esa base señala Horvitz®, que los recursos son mecanismos de impugnación
de las decisiones judiciales surgidas durante el desarrollo del sistema inquisitivo, como
instancias de control burocrático asociadas a la centralización del poder y a su organiza­
ción jerárquica.

Sin embargo, en la actualidad la fundamentación de la existencia de esta institución,

tomando en cuenta el avance del saber del proceso penal, la puesta en vigencia de diversos
principios® y lo que nos dejó la Segunda Guerra Mundial® ha variado, se reconoce en diver­
sos tratados e instrumentos internacionales la vigencia de los derechos humanos y se acepta
que la normativa nacional debe ser acorde con los postulados de los derechos humanos.

Por ello, en la actualidad, los recursos garantizan una revisión del fallo por un órgano
distinto al de primera instancia, pero como un derecho. En consecuencia, el ordenamiento
jurídico determina que para satisfacer este derecho se pone a disposición de los intervi-
nientes en el proceso penal una variedad de recursos.

III. Tipos de recursos

Existen diversos tipos de recursos, los cuales están pensados para diversas situacio­
nes, sin embargo, comparten ciertas características que los unifican dando sentido a su
concepto®:

• Se dirigen contra una resolución judicial. Solo así es posible diferenciar entre
recursos y remedios, toda vez que los primeros solo atacarán resoluciones y no
actos procesales.

• Los recursos operan de acuerdo al interés de las partes, por ello estas tienen que
necesariamente interponer el recurso frente a la resolución que les causa agravio.
Los recursos están informados por el principio dispositivo.

• Los recursos se interponen durante el trámite del proceso, pero no después que
la resolución haya adquirido la calidad de cosa juzgada.

• Dentro de las formalidades que debe respetar el recurso se encuentra el del plazo,
por ello, solo se interpondrá en el plazo indicado a tal efecto.234

(2) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián (2004). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Santiago
de Chile: Editorial Jurídica de Chile, p. 347.
(3) Vide. PEREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo (2005). Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal.
Bogotá: Temis, pp. 26-30.
(4) La justicia penal en Europa sufrió un cambio de paradigma tras la Segunda Guerra Mundial. El conflicto
mundial dejó una huella imborrable en la humanidad y cuestionó muchos de los pilares sobre los que se
había construido el Estado liberal en el siglo XIX. El nazismo-fascismo había accedido al poder a través de la
legalidad democrática y una vez en el poder, haciendo uso del principio de la mayoría, había dictado leyes que
conculcaban directamente los derechos de los ciudadanos y que respondían a una concepción totalitaria del
poder. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel (2005). “El juez de garantía vs. el juez de instrucción en el sistema
procesal penal acusatorio”. En: Revista P eruan a de Ciencias Penales. N ° 17. Lima: Idemsa, p. 411.
516 (5) PALACIO, Lino Enrique (1998). Los recursos en el proceso penal. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, pp. 12-14.
LOS RECURSOS ART. 413

® Para ser interpuestos deben de sustentarse en la existencia de un gravamen para

el recurrente, pues solo esto fundamenta el accionar de la parte y la legítima sub­
jetivamente, por ejemplo, la persona jurídica no podría recurrir la sentencia de
absolución del acusado.

Sobre esa base se puede decir que se entiende por recursos a aquellos actos procesa­
les en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolución judicial solicita,
en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados a partir de la notifi­
cación de aquella, que el mismo órgano que la dictó u otro superior en grado, la reforme,
modifique, amplíe o anule(6)78.

La más importante clasificación en los recursos es entre ordinarios y extraordinarios.

Los primeros están destinados a conocer la gran mayoría de causas, tanto los aspectos de
fondo como forma, respetando así el ordenamiento jurídico, el derecho al doble grado de
jurisdicción. Los segundos son recursos más restringidos, en el sentido que las causales
para instarlo son pocas y limitadas.

También se diferencian entre®:

• Limitativos y extensivos: Los primeros se dan cuando la resolución que se pro­

nuncia en el recurso solo beneficia o afecta a quien lo intento, y los segundos son
aquellos en los cuales la impugnación interpuesta por cualquiera de los inculpados
beneficia a los restantes, salvo que se sustente motivos personales del impugnante.

• Principales y subsidiarios: Los principales son los que se encuentran regulados

en las leyes penales y cuya subsistencia no depende de otro medio de impugna­
ción. Los subsidiarios son los que, por carecer de independencia, están supedita­
das a otro medio de impugnación para subsistir, como sería el recurso de queja.

• Positivos y negativos: Los positivos se dan cuando la resolución dictada por el

superior es rescindente y rescisoria de la impugnada, es decir, revoca, reforma o
modifica; por su parte, los negativos son los que únicamente son rescindentes, de
manera que, al buscar solo una revisión, originan el reenvío de la causa al infe­
rior para su ulterior tramitación y nueva sentencia.

IV. Los recursos en el Código Procesal Penal

Lamentablemente, el “sistema” de recursos del CdePP no tenía una regulación cohe­
rente. En el CPP esto ya no es así, pues cuenta con un libro especial para estos, así primero
se puede observar la regulación de una serie de normas generales que todo recurso debe
respetar, siendo luego aplicadas y desarrolladas en cada uno de los recursos como son el
de reposición, apelación, casación y queja®.

(6) Ibídem, p. 11
(7) BARRAGÁN, Carlos (2009). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Ciudad de México: McGraw-Hill, p. 64l.
(8) Una de las razones por las que esta regulación resulta mejor y más desarrollada se debe al ordenamiento de los
procesos llamados por la doctrina ordinarios, así el proceso sumario y ordinario se convirtieron en uno: el pro­
ceso común. Habiendo un solo proceso es fácil determinar el papel que cada recurso tiene dentro del proceso
penal.
 ART. 413 LOS RECURSOS

En el CdePP no se regula un recurso como el de reposición, por ello se tenía que

utilizar el artículo 362 del Código Procesal Civil (en adelante, CPC) a fin de aplicarlo.
Ahora el CPP lo regula en el artículo 415, donde, en sentido similar al CPC, se señala que
este recurso “procede contra los decretos, a fin de que el juez que los dictó examine nue­
vamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda”.

Se señala que es un recurso especial, en tanto que, a diferencia de los demás recur­
sos, no será analizada en el fondo por un Tribunal Superior, es decir, no tiene efecto devo­
lutivo. De todas forma, es un medio de impugnación contra simples decretos, no impor­
tando que un Tribunal Superior revise si estuvo bien o no la decisión del a quo, pues lo
que se busca es evitar dilaciones y gastos de una nueva instancia, pues solo se analiza pro­
videncias que recaen en diligencias o puntos accesorios del pleito(9).

En el CPP el recurso de apelación es ahora el recurso ordinario por excelencia y es el

previsto para todo auto que se emite durante la investigación preparatoria y etapa interme­
dia, así como las sentencias emitidas por jueces unipersonales o colegiados.

Es decir, es un recurso de naturaleza ordinaria, por lo que tiene por conocimiento

una gran variedad de situaciones, las cuales son materia de impugnación.

En el CdePP no existía el recurso de casación a pesar de reconocerse en el artículo

141 de la Constitución Política del Estado, solo el recurso de nulidad terminó siendo un
recurso ordinario.

En el CPP la casación es un recurso excepcional que procede contra ciertas resolu­

ciones. Ha sido utilizada en diversos regímenes procesales para cumplir fines distintos a
los recursos ordinarios y siempre de conocimiento de la más alta magistratura, por eso,
tiene unos límites estrictos, no es un recurso que revise la valoración probatoria, como el
de apelación, no es una tercera instancia(10)1.

El recurso de queja procede ante la denegación ilegal de los recursos de apelación o

casación, a fin de que el Tribunal competente examine las formas del recurso interpuesto
ante el a quo y la resolución denegatoria de este y así decida si el recurso era formalmente
procedente con arreglo a las condiciones establecidas por el código para su admisibilidad
formal(11).

Así, el recurso de queja, a diferencia de la anterior regulación, regresa a su concepción

original, es decir, busca que se admita el recurso mal admitido, dejando de lado la regula­
ción de la queja excepcional que era un recurso de casación subrepticio.

(9) CERNA BAZÁN, Daniel Ernesto (2010). “El recurso de reposición”. En: AA. VV. Investigación preparatoria y
etapa intermedia, Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004■ Manual N ° 1. Lima: Gaceta Jurídica,
p. 56.
(10) ASENCIO MELLADO, José María (2015). “El recurso de casación”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (coor­
dinador). Proceso y Constitución. El rol de las altas cortes y el derecho de impugnación. Ponencias del Quinto Seminario
Internacional de Derecho Procesal: proceso y Constitución. Lima: Palestra Editores, p. 477.
(11) CÓRDOBA, Gabriela E. (2004). “Recurso de queja en el Código Procesal Penal de la Nación”. En: MAIER,
Julio y DÍAZ CANTÓN, Fernando (compiladores). Los recursos en el proceso penal. 2a edición actualizada. Bue-
518 nos Aires: Editores del Puerto, p. 59-
LOS RECURSOS ART. 413

Entonces, los recursos tienen origen en el sistema inquisitivo, pero su adopción actual
se fundamenta en tratarlo como un derecho. Esa es la opción del CPP que tiene una mejor
regulación de estos, previendo la normativa cuatro recursos: reposición, apelación, casa­
ción y queja que se tratarán a profundidad más adelante.

^ BIBLIOGRAFÍA
ASENCIO MELLADO, José María (2015). “El recurso de casación”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (coor­
dinador). P ro ceso y C o n s titu c ió n . E l r o l d e l a s a l t a s co rtes y e l derech o d e im p u g n a c ió n . P o n e n c ia s d e l Q u in to S e m i­
n a r i o I n t e r n a c i o n a l d e D e re ch o P r o c e s a l: p ro ce so y C o n s titu c ió n . Lima: Palestra Editores; BARRAGAN, Carlos
(2009). D e re c h o P r o c e s a l P e n a l. Tercera edición. Ciudad de México: McGraw-Hill; CERNA BAZÁN, Daniel
Ernesto (2010). “El recurso de reposición”. En: AA. YY. I n v e stig a c ió n p r e p a r a t o r i a y e t a p a in t e r m e d ia . P r o b le m a s
d e a p lic a c ió n d e l C ó d ig o P r o c e s a l P e n a l d e 2 0 0 4 - Manual N ° 1. Lima: Gaceta Jurídica; CORDOBA, Gabriela
E. (2004). “Recurso de queja en el Código Procesal Penal de la Nación”. En: MAIER, Julio y DÍAZ CAN­
TON, Fernando (compiladores). L o s re cu rso s en e l p ro ceso p e n a l . Segunda edición actualizada. Buenos Aires:
Editores del Puerto; HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián (2004). D e re ch o P r o c e s a l
P e n a l. Tomo II. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel (2005).
“El juez de garantía vs. el juez de instrucción en el sistema procesal penal acusatorio”. En: R e v i s t a P e r u a n a
d e C ie n c i a s P e n a le s . N ° 17. Lima: Idemsa; PALACIO, Lino Enrique (1998). L o s recu rso s en e l p ro ceso p e n a l . Bue­
nos Aires: Abeledo-Perrot; PEREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo (2005). F u n d a m e n t o s d e l s is t e m a a c u s a to ­
r io d e e n ju ic ia m ie n to p e n a l . Bogotá: Temis; VAZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo (1995). D e re c h o P r o c e s a l P e n a l.
Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores.

IH JURISPRUDENCIA
A m a n e r a d e in tr o d u c c ió n es m e n e ste r p r e c i s a r q u e lo s m e d io s im p u g n a t o r io s so n in s tr u m e n to s o m e c a n ism o s le g a ­
le s p u e sto s a d isp o sic ió n d e l a s p a r t e s p r o c e s a le s p a r a q u e e x p re se n s u d i s c o n f o r m i d a d con u n a re so lu ció n q u e in te rp re ­
t a n com o e r r ó n e a o in ju s t a . E n o tro s té rm in o s, so n m e d io s p r o c e s a le s m e d ia n t e lo s c u a le s l a s p a r t e s l e g i t i m a d a s cu estio­
n a n u n a re so lu c ió n j u d i c i a l q u e le s c a u s a p e r ju ic io , en ta n to q u e es c o n t r a r i a a s u s p r e te n sio n e s . C a s. N ° 3 4 2 -2011-
C u s c o , c o n s i d e r a n d o 4 .1 .

Q u e u n a n o t a e s e n c ia l d e lo s re c u rso s im p u g n a t o r io s es q u e e s t á n su je to s a l p r in c ip io d e t a x a t i v i d a d , en c u y a v i r t u d l a s
re so lu c io n e s j u d i c i a l e s solo so n r e c u r r ib le s en lo s su p u e sto s y p o r lo s m e c a n ism o s le g a lm e n te p r e v is to s ; q u e com o d ir e c t iv a
e s e n c ia l a l s is t e m a d e recu rso s l a L e y F u n d a m e n t a l, en recon o cim ien to a l p r in c ip io d e l d o b le g r a d o d e ju r is d i c c ió n , p r e v é
q u e s ie m p re p r o c e d e r á u n recu rso o r d in a r i o ( n e c e sa ria m e n te d e v o lu tiv o e i n t e g r a l o a m p lio ) c o n tr a t o d a s a q u e l l a s reso­
lu c io n e s q u e d e f i n a n e l objeto d e l p ro ceso o c la u s u r e n d e f in it iv a m e n t e l a in s t a n c i a : se n te n c ia s o a u t o s e q u iv a le n te s. P o r
co n sig u ie n te , no t o d a d e c isió n j u d i c i a l es im p u g n a b le , so lo lo so n l a s e x p re sa m e n te d i c a d a s p o r l a L e y , l a c u a l siem pre
d eb e a r t i c u l a r u n recu rso d e v o lu tiv o o r d in a r i o c o n tra l a s reso lu cio n es f i n a l e s o q u e c a u se n g r a v a m e n ir r e p a r a b le . R . N .
N ° 3 2 2 9 - 2 0 1 5 -T u m b e s, c o n sid e ra n d o 2.

519
 Artículo 414 n- PIazos*(i)
1. Los plazos para la interposición de los recursos, salvo disposición legal distinta, son:
a) Diez (10) días para el recurso de casación;
b) Cinco (5) días p a ra el recurso de apelación contra sentencias;
c) Tres (3) días p ara el recurso de apelación contra autos interlocutorios, el recurso
de queja y apelación contra sentencias em itidas conforme a lo previsto en el
artículo 448;
d) Dos (2) días p a ra el recurso de reposición.
2. El plazo se com putará desde el d ía siguiente a la notificación de la resolución.

Concordancias:
CPP: arts. 413, 413 al 438.

J uan H um berto Sánchez C órdova

El proceso penal, por su propia naturaleza, está compuesto de una serie de actos deno­
minados procesales cuya función es lograr, a través de un conjunto concatenado lógico y
jurídico de actos, la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que decida un deter­
minado conflicto y que eventualmente promueva su ejecución®.

Son tres los elementos del acto procesal: i) subjetivos: aptitud y voluntad del autor o
quienes intervienen en el acto; ii) objetivos: objeto sobre el cual recae el acto procesal, que
debe ser posible, idóneo y justificado; y iii) actividad: requisitos de lugar, tiempo y forma
de los actos procesales.

Dentro de los primeros están reunidos aquellos que son condición necesaria del sujeto
para realizar legalmente el acto procesal, por ejemplo, los del órgano jurisdiccional son los
que está investido de potestad jurisdiccional y de competencia; la de las partes, que ten­
gan capacidad y legitimación. En los segundos se requiere que el objeto del acto procesal
sea posible física y humanamente considerado y realizarse de forma idónea. En los terce­
ros se ubican los requisitos en relación con la forma®, una de estas con el tiempo de las
actuaciones procesales.

La doctrina ha establecido que plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser
realizado un acto procesal. Es decir, es toda condición de tiempo puesta al ejercicio de una
determinada actividad procesal. Este concepto se debe diferenciar del término que indica
el momento concreto en que se realiza una actuación, con expresión de día y hora en que
debe verificarse esta. Ejemplo: “el 5 de enero a las 3.30 es la vista de la causa”.

Todos estos requisitos tienden a mantener el buen orden del proceso eliminando la
arbitrariedad, asegurando una correcta defensa de los intereses contrapuestos, evitando la

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el 30-12-2016.
(1) GABRIEL TORRES, Sergio (1993). Nulidades en el proceso penal. Buenos Aires: Ad Hoc, p. 28.
520 (2) ídem.
LOS RECURSOS ART. 414

incertidumbre de las partes y, principalmente, actuando como custodios de las garantías

constitucionales en el proceso penal(3).

Como se ha establecido antes, los recursos se guían por el principio de taxatividad, de

tal forma que para estar válidamente constituidos tienen que cumplir los requisitos legales
que regulan sus trámites y presupuestos, de ahí que el artículo 404 del Código Procesal
Penal (en adelante, CPP) señale que “las resoluciones judiciales son impugnables solo por
los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley”. En ese sentido, el artículo
405, inciso 1, literal b), del CPP señala que para la admisión del recurso se requiere que
sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la ley.

Si el recurso se interpone fuera del plazo legal ya ha operado la preclusión, que en

este caso es absoluta, de tal forma que si luego la parte planteara la nulidad esta no proce­
dería (a menos que existan errores en la notificación, que es un tema distinto al del plazo,
pero guardan relación).

El plazo, si bien es un concepto inherente a toda actuación procesal, está especifi­

cado y regulado en nuestro CPP de manera clara a diferencia del Código de Procedimien­
tos Penales de 1940 (en adelante, CdePP) que en muchos casos no regulaba este aspecto.

En este CPP se establece taxativamente que para instar el recurso de casación (recurso
extraordinario de admisibilidad restringida), la parte cuenta con diez días para recurrir.
Es decir, una vez notificada la resolución que causa agravio, el Ministerio Público y los
demás sujetos procesales desde el día siguiente tienen diez días para presentar su recurso.

Como señala el artículo 405 CPP, el órgano jurisdiccional que emitió la resolución
impugnada se pronunciará sobre la admisión del recurso y notificará su decisión a todas
las partes, luego de lo cual elevará los actuados al órgano jurisdiccional competente. El
juez que deba conocer la impugnación, aún de oficio, podrá controlar la admisibilidad del
recurso y, en su caso, podrá anular el concesorio.

En el CdePP no existía el recurso de casación; sin embargo, sí el recurso de nuli­

dad, que servía como un recurso ordinario que conocía la Corte Suprema. Este recurso se
interponía en el plazo de un día de conocida la resolución, pudiendo fundamentarse en el
plazo de diez días desde la notificación, lo cual trajo una serie de discusiones sobre desde
cuándo corría el plazo para fundamentar el recurso, lo que fue dirimido en la Sentencia
Plenaria N ° 01-2013/301-A.2-ACPP, del 6 de agosto de 2013.

Con respecto al recurso de apelación contra sentencias el artículo 401 del CPP señala
que: “1. Al concluir la lectura de la sentencia, el juzgador preguntará a quien corresponda
si interpone recurso de apelación. No es necesario que en ese acto fundamente el recurso.
También puede reservarse la decisión de impugnación. 2. Para los acusados no concurren­
tes a la audiencia, el plazo empieza a correr desde el día siguiente de la notificación en su
domicilio procesal”.

Asimismo, los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas
en la audiencia se formalizarán por escrito en el plazo de cinco días, lo que es concordante

(3) Ibídem, pp. 29-30. 521

 ART. 414 LOS RECURSOS

con el artículo 414 que señala que la parte cuenta con cinco días para interponer el recurso
de apelación contra sentencias.

En el sistema del CdePP el recurso de apelación contra sentencias tenían razón de ser
en el proceso sumario, que se rige por el Decreto Legislativo N° 124, y que en su artículo
7 señala: “la sentencia es apelable en el acto mismo de su lectura o en el término de tres
días”. Una vez recurrida la sentencia y admitido el auto concesorio será elevado a la Sala
Penal Superior para que resuelva el pedido.

Sin embargo, se discutía cuál era el plazo que se contaba para fundamentar el recurso,
pues el citado decreto legislativo no lo establecía, por lo que se modificó el citado CdePP
y se señaló que los criterios establecidos en su artículo 300 serán de aplicación a los recur­
sos de apelación interpuestos en el proceso sumario y en todos los demás procedimientos
establecidos por la ley. En esta disposición se señalaba que: “Las partes deberán fundamen­
tar en un plazo de diez días el recurso de nulidad. En caso de incumplimiento se decla­
rará improcedente el recurso. Esta disposición se extiende a la impugnación de autos, en
cuyo caso el plazo para fundamentarla es de cinco días”.

En el CdePP el recurso de apelación contra autos no se encuentra regulado de forma

sistemática, pero se aplica el artículo 376 del Código Procesal Civil (en adelante, CPC)
que señala en su inciso primero que la apelación contra los autos a ser concedida se inter­
pone dentro de los tres días si el auto es pronunciado fuera de audiencia.

El recurso de queja en el CdePP era de dos clases, el de derecho, que se interpone

contra la resolución que no admitía un determinado recurso (apelación o nulidad), y el
extraordinario, que se interpone contra la resolución que inadmite un recurso estando a que
existe una infracción constitucional, por esta última vía la Corte Suprema podía conocer
de procesos sumarios, lo que generaba criterios dispares en su admisión. Sin embargo, en
el CPP se eliminó el recurso de queja extraordinario, dejándose solo al de derecho, lo que
lo hace más ordenado, además, que ahora el conocimiento por parte de la Corte Suprema
se hace a través del recurso de casación.

Con la inclusión en el ordenamiento jurídico del proceso inmediato, se buscaba que

los plazos para el procesamiento de cierto tipo de delitos sean céleres, evitando los largos
plazos del proceso común; sin embargo, este razonamiento no se siguió en la fase recur-
sal, pues se seguía regulando con los plazos del recurso de apelación para procesos comu­
nes, de ahí que con del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el 30 diciembre de 2016,
se regulara un plazo menor para la apelación de sentencias, entonces se le otorga a la parte
tres días para recurrir y no cinco.

Sin embargo, debe recordarse que el proceso inmediato implica la afectación del dere­
cho de defensa en aras de celeridad sobre la base de la suficiente evidencia, si bien es tole­
rable en la primera instancia, la fase recursal debe ser mejor pensada, toda vez que para la
defensa disminuir los plazos para interponer el recurso implica menos tiempo para anali­
zar los posibles defectos de la sentencia de grado. En el caso de la Fiscalía, la disminución
de los plazos no lo ayuda en su labor, pues también disminuye su tiempo para recurrir la
absolución del procesado.

522
LOS RECURSOS ART. 414

Por último, en el CdePP no se regula un recurso de reposición, pero se usaba el regu­

lado en el artículo 362 del CPC, en este el plazo para interponerlo es de tres días desde
la notificación de la resolución. El CPP sí cuenta con este recurso (artículo 415) y la parte
tiene dos días para interponerlo.

Los recursos se interponen ante el juez que emitió la resolución recurrida, quien hará
un primer control de admisibilidad para luego remitir el expediente al órgano jurisdiccio­
nal superior, quien volverá a hacer un control de admisibilidad y luego deberá resolver la
cuestión de fondo (esto no se aplica en el recurso de reposición, pues el mismo juez que
dictó la resolución resolverá el recurso).

Como hemos visto, el plazo al que hacemos referencia se computará desde el día
siguiente a la notificación de la resolución. Ello es así, toda vez que las resoluciones judi­
ciales solo producen efectos en virtud de la notificación hecha con arreglo a lo dispuesto
en la ley, la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el con­
tenido de estas. Las resoluciones deben ser notificadas a los sujetos procesales dentro de
las veinticuatro horas después de ser dictadas.

^ BIBLIOGRAFÍA
ASENCIO MELLADO, José María (2015). “El recurso de casación”. En: PRIORI POSADA, Giovanni
(coordinador). P roceso y C o n s titu c ió n . E l r o l d e l a s a l t a s co rtes y e l d erech o d e im p u g n a c ió n . P o n e n c ia s d e l Q u in to
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a c u s a t o r io d e e n ju ic ia m ie n to p e n a l . Bogotá: Temis; VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo (1995). D e re c h o P r o c e s a l
P e n a l. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores.

523
 SECCION III
EL RECURSO DE REPOSICIÓN

Artículo 415.= Ámbito

1. El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de que elju ez que los dictó
exam ine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda. D urante las
audiencias solo será adm isible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución,
salvo las fin ales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto
sin suspender la audiencia.
2. E l trám ite que se observará será el siguiente:
a) Si interpuesto el recurso el ju ez advierte que el vicio o error es evidente o que
el recurso es m anifiestam ente inadm isible, lo declarará a sí sin m ás trám ite.
b) Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el recurso se inter­
pondrá por escrito con las form alidades y a establecidas. Si el ju ez lo considera
necesario, conferirá traslado por elplazo de dos días. Vencido elplazo, resolverá
con su contestación o sin ella.
3. E l auto que resuelve la reposición es inim pugnable.

Concordancias:
CPP: arts. 413, inc, 1, 420 inc. 4, 421 inc. 2; CPC: arts. 362, 363.

J uan H um berto S ánchez C órdova

I. Introducción
La reposición o también conocida como revocatoria, reconsideración, retractación,
reforma o súplica, constituye un medio impugnatorio intraproceso “potestativo”, que se
configura como un recurso® que permite al sujeto procesal cuestionar el sentido de una
determinada resolución ante el mismo órgano jurisdiccional que la emitió. Se manifiesta
como una fórmula sencilla de impugnación, aunque no menos importante. De esta manera,
al estar frente a un recurso, y como sostiene Armenia Deu, “este es un medio impugna-
torio a través del cual las partes pretenden la modificación o anulación de una resolución
judicial, aún no firme que les perjudica o causa gravamen”®. Su denominación como tal,
entonces, responde a su propia naturaleza, al procurar, reponer -por contrario imperio- la
resolución que se cuestiona. En otras palabras, significa que el mismo órgano jurisdiccional
vuelva a examinar y expida nuevo pronunciamiento como efecto de la “nueva consideración”.

Este recurso procesal se sustenta en el principio de contrario imperio, mediante el

cual se entiende que, quien tuvo la capacidad jurisdiccional para emitir una decisión,
cuenta con igual o mayor condición para anularla o modificarla, es decir, se respalda en12

(1) Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N ° 01243-2008-PHC-TC-Callao, de fecha
1 de setiembre de 2008, fundamento jurídico 2.
(2) ARMENTA DEU, Teresa (2007). Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3a edición. Madrid: Marcial Pons, p. 279- 525
 ART. 415 EL RECURSO BE REPOSICIÓN

el argumento a fortiori, “quien puede lo más, puede lo menos”. Sirve, además, para cues­
tionar el sentido de la orden jurisdiccional, por lo que no constituye propiamente el dere­
cho a la instancia plural, sino el derecho al recurso, mediante el cual se configura recién
el derecho propiamente a la pluralidad de instancia. Estamos ante derechos subjetivos
de naturalezas distintas. La primera hace alusión a un derecho fundamental cuyo conte­
nido esencial es que el órgano jurisdiccional cuente al menos con dos niveles de conoci­
miento; en tanto que la segunda hace alusión a un derecho subjetivo de carácter instru­
mental y desarrollo legal mediante el cual el justiciable puede acceder a la manifestación
del referido derecho fundamental. Como señala Nieva Fenoll, resulta necesario acudir a
las circunstancias histórico-sociales de cada territorio y al Derecho Comparado histórico
actual(3). Por lo que en esta línea, vemos que el recurso de reposición penal es de reciente
data, puesto que en el Código de Procedimientos Penales de 1940 este no estaba previsto
como un recurso taxativo, siendo en la práctica donde se impuso que se aplicara supleto­
riamente el Texto Unico Ordenado del Código Procesal Civil en atención a los artículos
362 y 363, que regulaban este medio impugnatorio en el proceso civil(4). Ante esta ausen­
cia o vacío de previsión legislativa, nuestro nuevo modelo procesal penal -d e tendencia
acusatoria con rasgos adversariales y aún inquisitivos-, lo ha regulado en el artículo 415,
configurándose como un recurso ordinario, no devolutivo, dirigido contra ciertas resolu­
ciones jurisdiccionales tasados en la ley adjetiva y mediante el cual el sujeto procesal recu­
rre al mismo juez para que reexamine el sentido de su decisión.

A diferencia de lo que un sector de la doctrina entiende, al señalar que no estaría­

mos propiamente ante un recurso sino ante un remedio procesal, los decretos son un tipo
de resolución (a contraste de los remedios que son medios impugnatorios para cuestionar
actos procesales no contenidos en resoluciones, como es el caso, [Link]., de los incidentes de
nulidad planteados contra actos procesales), por lo que el recurso que se interpone con­
tra estas resoluciones tasadas son de carácter sui generis, dado que no se cuestiona un con­
tenido decisorio, sino un impulso procesal o de mero trámite; en tal sentido, no necesi­
tan estar justificadas o motivadas estas resoluciones sui generis, tal como se observa, v.g,
cuando los jueces ordenan “póngase los autos a despacho para resolver” o “téngase por
apersonado al letrado”. Al no solicitársele al juez una motivación siquiera aproximativa al
emitir un decreto, tampoco podría solicitársele al sujeto procesal que cumpla las cuestio­
nes de admisibilidad, procedibilidad y fundamentación con la misma rigurosidad de una
apelación o casación.

II. Sobre su fundamento: de carácter subjetivo y objetivo

1. Sobre su fundamento subjetivo
Una de las razones -entre otras- que determinaron la incorporación de este medio
impugnatorio en nuestro modelo procesal penal, es la falibilidad en la que podrían incurrir
los jueces al emitir los decretos, aun cuando estos no expresen, per se, contenido decisorio
con mayor motivación. Así, Nieva Fenoll sostiene que “el juez o el jurado, como cualquier

(3) NIEVA FENOLL, Jordi (2016). La ciencia jurisdiccional: novedad y tradición. Madrid: Marcial Pons, p. 23.
526 (4) NEYRA FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa, p. 577.
EL RECURSO DE REPOSICIÓN ART. 415

individuo, puede equivocarse y parece lógico que teniendo la materia judicial la impor­
tancia que posee para la paz social, se preocupe el legislador por reducir al mínimo dicha
posibilidad de error”®. Por lo que la falibilidad, como fundamento de carácter subjetivo
de la recusación, se manifiesta en la capacidad natural que tienen los jueces de equivocarse
(vicios o errores inprocedendo o in indicando)-, y aquí es importante remarcar que la catego-
rización de estos dos tipos de errores no está en función de su ubicación normativa, dado
que una disposición adjetiva puede estar en la ley adjetiva, y una disposición procesal en
la ley sustantiva; sino en la injerencia que puedan tener en la tarea del juez.

2. Sobre su fundamento objetivo

La razón de ser de la reposición reposa en la vigencia de los principios de economía

y celeridad procesal. Mediante este medio impugnatorio se busca proscribir el entorpeci­
miento o dilatación del desarrollo del litigio, toda vez que la misma es resuelta en forma
expeditiva por el mismo magistrado que dictó la resolución cuestionada o que conoce
directamente de ella; dilatación que, si se manifiesta, por ejemplo, cuando se acude a otra
instancia para resolver la impugnación planteada. El fundamento de este recurso reside,
entonces, en evitar las dilaciones indebidas que implicaría el trámite de recurrir a otra ins­
tancia. Lo que se busca es evitar entorpecimientos innecesarios por la generación de inci­
dencias respecto a decisiones jurisdiccionales de poca trascendencia; no obstante, esto no
significa que se limite el derecho de los sujetos procesales a recurrir o cuestionar tales deci­
siones jurisdiccionales.

El principio de economía procesal está vinculado también al valor justicia (ius litiga-
toris), por lo que debe estar por encima de cualquier cuestión de mera formalidad o taxa-
tividad para alcanzar este recurso sui generis, permitiendo al mismo órgano resolver la
impugnación planteada. Como se desprende, este recurso tiene su fundamento en la sim­
plicidad del trámite, relacionado esto a la poca o nula trascendencia de las resoluciones
objeto de impugnación mediante reposición. De esta manera, como señala Barragán, en
los casos sencillos de trámites sin trascendencia, se puede confiar más en la ecuanimidad
y buena fe del juzgador y atenerse a él solo para las rectificaciones relativas; así se evitan
las demoras y molestias de otra instancia en todos los casos de procedimiento y hasta por
reclamaciones de decretos fútiles®.

Una cuestión que surge respecto a la utilidad de este medio impugnatorio está rela­
cionado a aquellas pretensiones resueltas en audiencias por otros medios, [Link]., cuando
un rechazo de medios probatorios en una audiencia de control de acusación, los mismos
pueden ser propuestos en el juicio oral; o deducir una nulidad ante el quebrantamiento
de un derecho fundamental o bien jurídico de relevancia; empero, como señalamos ante­
riormente, el fundamento de la reposición estriba también en la posibilidad de otorgarle
al juzgador la posibilidad de retractarse o “re-poner” las cosas a su lugar, para garantizar
de este modo la vigencia de la garantía del debido proceso.56

(5) NIEVA FENOLL, Jordi (2012). Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: B de F y Edisofer, p. 314.
(6) BARRAGÁN, Carlos (2009). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Ciudad de México: Me Graw-Hill, p. 650. 527
 ART. 41S EL RECURSO DE REPOSICIÓN

IIL Sobre su naturaleza

En nuestro modelo procesal —de tendencia acusatoria con rasgos adversariales y toda­
vía inquisitivos—, la reposición es el único medio impugnatorio que no tiene efecto devolu­
tivo, dado que quien tiene competencia para realizar el examen impugnatorio es el mismo
juez que dictó la resolución cuestionada por este mecanismo procesal, por lo que no esta­
remos ante un traslado de competencia del a quo al ad quem, como si ocurre, v. gr., en la
apelación o casación. No obstante, con la reposición, se apertura un procedimiento que
daría lugar a una posible y nueva resolución sobre el mismo objeto.

Este recurso, además, tiene el carácter de medio impugnatorio en sentido estricto,

dado que se concentra en la legalidad de una de las tres modalidades de resoluciones recu­
rribles por este medio, por lo que está encaminado a que en su reemplazo se dicte —por
contrario imperio-, la resolución que corresponda; por lo que al encontrarnos ante un
recurso donde se genera un autoexamen, estamos ante un recurso no devolutivo, ordi­
nario, impropio y restringido. Esta última nota característica excluye la reposición como
medio impugnatorio de sentencias o autos interlocutorios. Además, se emplea en todas las
instancias, siendo su resolución mediante auto una decisión inimpugnable

IV. Sobre el objeto impugnable

Conforme se desprende del tenor literal consagrado en el artículo 415 del Código
Procesal Penal (en adelante, CPP), la reposición procede contra tres modalidades de reso­
luciones procedimentales. En primer lugar, procede -como regla general- contra los decre­
tos, de manera tal que resultan excluidos de su ámbito, los actos del juez desprovistos de
carácter decisorio y los actos procesales de las partes, cuya impugnación como regla debe
canalizarse a través del incidente de nulidades o llamadas nulidades de actos procesales(7)8.
El decreto es la única resolución sin contenido decisorio, por lo que no se decide -no hay
pronunciamiento sobre el derecho controvertido-, mediante este tipo de resolución se
impulsa el desarrollo del proceso o se dispone actos de mero trámite, donde estos no tie­
nen una relación uniforme o unívoca®. En el decreto -a l no tener la misma un contenido
decisorio, sino más de impulso procesal o de mero trámite-, el juez no tiene el deber de
motivar; a diferencia de lo ocurre en el auto que resuelve el Recurso de reposición, donde
se observa una resolución con contenido decisorio. En segundo lugar -como regla general
también-, procede contra los autos interlocutorios dictados en audiencia, ello por la razón
de que toda decisión, especialmente las emitidas en audiencia, deben ser objeto de una revi­
sión, con la salvedad de que no podrán ser revisadas por este medio impugnatorio aquellas
resoluciones interlocutorias con fuerza definitiva; en tal sentido, tampoco las sentencias.

(7) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando (2016). La impugnación en el proceso penal. Análisis doctrinario y juris­
prudencial. Lima: Instituto Pacífico, p. 190.
(8) Véase: artículo 121 del Código Procesal Civil: “Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, dis­
poniendo actos procesales de simple trámite (...)”. De la misma, no se puede concluir que entre ambas exista
una relación de equivalencia, o que la segunda siempre derive o esté en función de la primera. Mientras en la
primera se ordena la continuación del proceso, [Link]., la declaratoria de consentida de una resolución u ordenar
que el expediente sea conducido a despacho para resolver; en la segunda el juez no ordena propiamente la con­
tinuación del proceso, sino atender alguna solicitud de las partes, [Link]., escrito de apersonamiento a un letrado
de alguna de las partes, escrito de alguna de las partes para mejor resolver el fondo de la controversia, entre
528 otros.
EL RECURSO DE REPOSICIÓN ART. 415

Por último, la reposición también procede contra decisiones del Tribunal Superior, que
declaran inadmisible el recurso de apelación concedido por el iudex a quo, tal como se des­
prende de lo previsto en los artículos 420, inciso 4 y 421, inciso 2, del CPP. La finalidad
que se pretende con este medio impugnatorio, no es, sino que el mismo órgano jurisdic­
cional enmiende o remedie la resolución impugnada, es decir, revoque, precise, aumente
o modifique la resolución impugnada.

V. Trámite de este recurso

Entre los requisitos a considerar para la admisibilidad de este recurso, aun cuando
no se señale de manera expresa en la ley adjetiva, tenemos a los siguientes: i) la expresión
de la voluntad a recurrir, es decir, la voluntad del agraviado de impugnar, por lo que debe
precisar el contenido de la resolución que le causa agravio; ii) el señalamiento de los pun­
tos materia de cuestionamiento, siendo estos los ámbitos de la decisión jurisdiccional a
cuestionar, determinando el vicio o error que cause el agravio; y iii) la fundamentación
de esta, donde el agraviado debe precisar los argumentos que considere pertinente y sufi­
ciente para rebatir los motivos del acto materia de impugnación.

Este recurso, si bien se resuelve sin trámite alguno, la resolución puede llevarse a cabo
de dos formas, dependiendo si la resolución impugnada ha sido o no dictada en la audien­
cia. En el primer supuesto, podremos estar ante una resolución estimatoria o desestimato-
ria. Estaremos ante una resolución estimatoria cuando el vicio o error es evidente, en tanto
que estaremos ante una resolución desestimatoria (rechazo in limine) cuando el recurso
carezca manifiestamente de los requisitos de admisibilidad; en este primer escenario, como
se nota, la resolución a impugnar (decretos y autos interlocutorios) se fundamentan oral­
mente, sin generar efecto suspensivo. En tanto que en el segundo supuesto -cuando la
decisión a impugnar no ha sido dictada en una audiencia-, el recurso se interpondrá por
escrito dentro del plazo de dos días, con la debida observancia de las formalidades previs­
tas en el artículo 405 del CPP, siendo posible que el juez corra traslado por dos días a la
otra parte, luego de lo cual podrá resolver independientemente de la contestación. La cele­
ridad de este recurso se observa, además, en su inmediata resolución, con mayor razón si
es que estamos ante resoluciones emitidas en audiencia, por lo que la misma se resolverá
no solo en el mismo acto, sino que no será necesario suspender la audiencia para hacerlo.
Sobre el plazo de impugnación, la interposición de este recurso -contra los decretos- es
de dos días, contabilizados a partir del día siguiente de su notificación, en tanto que, con­
tra las resoluciones emitidas en audiencia, la reposición deberá ser interpuesta inmediata­
mente y antes que concluya la misma.

VI. Sobre la inimpugnabilidad del auto que resuelve la reposición

El artículo 415, inciso 3, del CPP precisa que: “el auto que resuelve la reposición es
inimpugnable”, el cual nos conduce al entendimiento de la simpleza del asunto. A decir
del profesor San Martín Castro, “no cabe apelación contra la decisión que emite el juez o
tribunal absolviendo el grado, lo que se explica por la simplicidad, vigencia del principio
de concentración y la relativa o poca trascendencia del mismo”; arribando a la conclusión
de que “tal decisión no produce cosa juzgada formal, lo que a su vez importa admitir que
la cuestión decidida puede ser replanteada al interponerse el recurso contra la decisión
529
 ART. 415 EL RECURSO DE REPOSICION

final”®. De esta forma, al ser preelusivo el pronunciamiento sobre la reposición inter­

puesta, no cabe contra ella recurso alguno, esto también porque no puede permitirse el
abuso por parte de los sujetos procesales de la facultad a recurrir.

Así también lo ha establecido nuestro Tribunal Constitucional, al señalar que el dere­

cho al recurso es de desarrollo o configuración legal9(10)1, el cual nos conduce a entender que
sus presupuestos y mecanismos de activación están sujetos al principio de legalidad pro­
cesal, tal como está previsto en el artículo 413 del CPP. Y si bien ello podría -en princi­
pio- significar un flagelo a los principios de pluralidad de instancia, del debido proceso y
de la tutela jurisdiccional efectiva; empero, las resoluciones recurribles mediante la repo­
sición, no resuelve el fondo de la controversia, aun cuando los decretos y autos ameriten
alguna fundamentación especial. Por ello, no se vulnera el principio de pluralidad de ins­
tancias al restringir o limitar el auto que resuelve la reposición. Asimismo, y esto no es un
dato menor, hoy en día nos vemos en la imperiosa necesidad de implementar este recurso
en nuestro modelo procesal penal, dado que, en la materialización de la reposición, en la
praxis, se observa el desconocimiento de su tramitación a nivel de las audiencias por parte
de los sujetos procesales, tal como se aprecia en las reiteradas ocasiones donde se declaran
improcedente el recurso de apelación interpuesto contra un auto que no resuelve el fondo
del asunto. Por último, no se puede deducir incidente de nulidad en juicio contra la reso­
lución que rechazó una reposición(11). Tampoco puede haber una reposición de reposición.

^ BIBLIOGRAFÍA
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(9) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 672.
(10) Véase: sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N ° 5194-2005-PA-TC-Lima, de fecha
14 de marzo de 2007, fundamento jurídico 5.
(11) Véase: Resolución N ° 1 recaída en el Expediente N ° 000189-2016-33-5002-JR-PE-04, de fecha 25 de agosto
de 2020, emitido por la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de
530 Corrupción de Funcionarios, fundamento jurídico 6.
 SECCION 1C
EL RECURSO D E A P E L A C IÓ N

T ÍT U L O I
P R EC EPTO S G EN ERA LES

Artículo 416.- Resoluciones apelables y exigencia formal

1. E l recurso de apelación procederá contra:
a) Las sentencias;
b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones
prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción p en al o pongan
fin a l procedimiento o la instancia;
c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva delfallo condenatorio
o la conversión de la pen a;
d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación
de m edidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva;
e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravam en irreparable.
2. Cuando la S ala Penal Superior tenga su sede en un lugar distinto del juzgado, el
recurrente deberá fija r domicilio procesal en la sede de corte dentro del quinto día
de notificado el concesorio del recurso de apelación. En caso contrario, se le tendrá
por notificado en la m ism a fecha de la expedición de las resoluciones dictadas por
la S ala Penal Superior.

Concordancias:
C P P : arts. I ines. 2 y 4, 9, 2 7 inc. 1, 2 8 inc. 5 lit. b, 3 7 , 4 8 inc. 2 , 4 9 , 9 5 inc. 2 , 1 0 3 , 1 5 4 inc. 3 , 2 0 4 ines. 1 y 2 ,
2 4 6 , 2 5 1 inc. 2 , 2 6 7 , 2 7 4 inc. 3, 2 7 8 , 2 7 9 inc. 3, 2 8 0 , 2 8 4 , 2 9 6 inc. 4 , 3 1 1 inc. 4 , 3 0 9 , 3 1 5 inc. 2 , 3 1 9 lit. c, 3 4 7
inc. 3 , 3 5 2 inc. 3 , 4 0 1 , 4 1 3 inc. 2 , 4 1 4 lit. b, 4 1 7 a l 4 2 6 , 4 2 8 inc. 1 lit.d , 4 5 0 ines. 2 y 7, 4 5 4 ines. 3 y 4 , 4 5 7 inc.
4 , 4 6 6 inc. 1, 4 7 7 inc. 4 , 4 7 8 inc. 4, 4 8 0 inc. 1, 4 8 0 inc. 2 lit. d, 4 8 0 inc. 3 lit c., 4 8 2 inc. 3 , 4 8 3 inc. 3 , 4 8 6 , 4 9 1
inc. 6, 4 9 3 inc. 3, 5 2 1 inc. 5 , 5 3 2 inc. 2 , 5 3 7 inc. 3, 5 5 7 inc. 7; C P C : arts. 3 6 4 a l 3 8 3 .

J uan H um berto Sánchez C órdova

El derecho al recurso es una obligación que el Estado debe de cumplir con sus ciu­
dadanos, esto se logra con el recurso de apelación.

Esto es así toda vez que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, a
través de la Observación General N° 32, del 23 de agosto de 2007, señaló que el párrafo
5 del artículo 14 del Pacto dispone que toda persona declarada culpable de un delito ten­
drá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos
a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por la ley. La garantía no se limita a los
delitos más graves.

531
 ART. 416 EL RECURSO DE APELACION

En el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, de 2 de julio de 2004, la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos indicó que el derecho de recurrir permite que una senten­
cia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgá­
nica. El recurso que contempla el artículo 8.2.h. de la Convención debe ser un recurso
ordinario eficaz mediante el cual un juez o Tribunal Superior procure la corrección de
decisiones jurisdiccionales contrarias al Derecho, que garantice un examen integral de la
decisión recurrida. Este criterio se repitió en el caso Barreto Leiva vs. Venezuela, de 17 de
noviembre de 2009.

En el Perú, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 4235-

2010-PHC/TC, caso Fujimori Fujimori, señaló que el contenido esencial de este derecho
fundamental, es que las partes tengan el derecho a un recurso eficaz contra: i) la sentencia
que le imponga una condena penal; ii) la resolución judicial que le imponga directamente
una medida grave de coerción personal; iii) la sentencia emitida en un proceso distinto del
penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite
el contenido esencial de algún derecho fundamental; y iv) la resolución judicial emitida
en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya
sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de
algún derecho fundamental.

Como se advierte, se hace clara referencia al recurso de apelación que es el medio

impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolución judicial,
que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo examen de
la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable®.

Se trata de un recurso ordinario, de ahí que el conocimiento del Tribunal llamado

a decidir se caracteriza por ser suficientemente amplio, pero limitado a los agravios que
denuncian las partes, donde se revisan errores de valoración sobre la base fáctica o de dere­
cho en cuanto a la calificación jurídica (errores “in indicando”) o bien sobre aspectos de
forma (errores “inp rocedendo ”)1(2).

Esta amplitud de la revisión debe poner especial incidencia en la valoración probato­

ria, sin perjuicio de que se analicen también las otras infracciones señaladas, aunque sola­
mente deban estimarse las que realmente hayan sido relevantes en el fallo de la sentencia®.

Entonces, el recurso de apelación es uno ordinario, devolutivo, que favorece el dere­

cho al recurso de todo ciudadano que se rige por sus criterios de competencia, admisibi­
lidad y procedibilidad.

(1) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. (1966). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, p. 442.
(2) JAUCHEN, Eduardo (2012). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, pp. 596-
626.
532 (3) NIEVA FENOLL, Jordi (2012). Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Madrid: Edisofer, p. 319- '
PRECEPTOS GENERALES ART. 416

El hecho de impugnar una resolución que la ley no establece como recurrible es una
causa de improcedencia. El artículo 416 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) da
cuenta de cuáles son las resoluciones(4) apelables:

• Las sentencias, que son las resoluciones finales, dictadas luego del juicio oral, es
decir, aquellas que decidirán, sobre la base de la valoración probatoria, si la per­
sona sometida al proceso es culpable o mantiene su presunción de inocencia.

• Los autos de sobreseimiento (son resoluciones que ponen fin al proceso en la etapa
intermedia) y los que resuelvan cuestiones previas (falta de requisitos de proce-
dibilidad que deben de cumplirse para accionar), cuestiones prejudiciales (cues­
tiones que deben resolverse en otra vía antes de seguir la vía penal) y excepciones
(prescripción, cosa juzgada, improcedencia de acción, etc.), o que declaren extin­
guida la acción penal (por ejemplo, la muerte del imputado) o pongan fin al pro­
cedimiento o la instancia.

• Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio
o la conversión de la pena. Son resoluciones que tienen que ver con la perdida de
la libertad de quien, siendo condenado, se le había suspendido la ejecución de la
pena privativa de libertad, pero al vulnerar las reglas de conducta que se le han
fijado, se le revoca.

• Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación
de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva. La primera tiene
que ver con las resoluciones que constituyen al actor civil, tercero civil, quere­
llante particular, la persona jurídica, mas no las que constituyen al imputado.
Asimismo, se apelan aquellas resoluciones que tienen que ver con las medidas de
coerción personal y real.

• Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.

Como los que señalan que el auto que aprueba y desaprueba la terminación anti­
cipada son apelables.

Este último acápite es una cláusula abierta para así proteger el derecho al recurso, pues
en su segunda parte establece que es apelable aquel auto que causa un gravamen irrepara­
ble. Esta norma sirvió de base para admitir el recurso contra la resolución que aprueba el
acuerdo de terminación anticipada. Así, el Acuerdo Plenario N ° 05-2009/CJ-116, funda­
mento jurídico 16, señaló que:

“El artículo 468.7 CPP prescribe que la sentencia anticipada, aprobatoria del acuerdo,
puede ser apelada por los demás sujetos procesales -se entiende fuera de fiscal y del
imputado, en tanto en cuanto, respecto de estos últimos, la sentencia anticipada res­
pete los límites del acuerdo-. Esta norma no se ha pronunciado acerca de la posibilidad
de apelación u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo. Sin embargo,
es de tener en consideración la regla general establecida por el artículo 416.1 CPP,

(4) “Artículo 123, inciso 1, del CPP. Las resoluciones judiciales, según su objeto son decretos, autos y sentencias.
Salvo los decretos, deben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba actuada, la
determinación de la ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso”. 533
ART. 416 EL RECURSO DE APELACIÓN

que determina como objeto impugnable en apelación los autos que ponga fin al pro­
cedimiento o a la instancia -literal b)- o, en su caso, los que causen gravamen irre­
parable -literal ej­

ido cabe duda de la pertinencia de la aplicación de la regla general del artículo 416.1,
literales b) y e), del CPP, pues la desaprobación del acuerdo tiene como efecto la cul­
minación del proceso de terminación anticipada y, además, causa un gravamen irre­
parable porque cancela la vía consensuada y evita la aplicación del beneficio premial.
Entender que no es así, por lo demás, vulneraría el derecho a la tutela jurisdiccio­
nal en la medida que uno de los elementos que integra su contenido constitucional­
mente protegido es el acceso a los recursos legalmente previstos, así como infringiría
el debido proceso en el ámbito del derecho al recurso -pluralidad de la instancia-
respecto de las decisiones que causan estado”.

En sentido contrario, los demás supuestos no tienen esta amplitud, pues como señaló
la Casación N ° 53-2010-Piura, fundamento jurídico décimo tercero:

“(...) en cuanto a la pretendida regulación del recurso de apelación contra las resolu­
ciones dictadas en audiencia, sobre todo cuando la decisión cause gravamen irrepa­
rable, cabe indicar que el artículo cuatrocientos dieciséis del Código Procesal Penal,
debe ser interpretado en todos los casos en sentido estricto, en efecto, dicho disposi­
tivo legal establece las causales de procedencia y las resoluciones que son recurribles
vía el recurso de apelación, por lo que cualquier interpretación amplia y extensiva de
la acotada norma, por un lado, desnaturalizaría la incoación de dicho recurso y, por
otro lado, crearía un desorden recursal que importaría una obstrucción al desarrollo
normal del proceso penal; que, en el caso concreto, resulta adecuada la decisión de la
Sala de Apelaciones de haber declarado nulo el concesorio de apelación y la apelación
propiamente dicha, interpuesta por el fiscal superior contra la decisión del juez de
investigación preparatoria de declarar infundado su pedido de oposición a las obser­
vaciones efectuadas por la defensa del acusado (...) en la audiencia de control de acu­
sación, pues dicha resolución no resulta recurrible a través del recurso interpuesto
[sino solo] el recurso de reposición”.

Como vemos son apelables autos y sentencias emitidas en primera instancia. Sin
embargo, no se apela cualquier auto, sino aquellos que para ser emitidos han tenido que
pasar por un previo debate (lo que llaman autos interlocutorios), además estas resolucio­
nes deben de afectar algún derecho.

El segundo inciso tiene que ver con las reglas de apersonamiento cuando la sala penal
superior tenga su sede en un lugar distinto del juzgado, en ese caso el recurrente deberá
fijar domicilio procesal en la sede de la corte dentro del quinto día de notificado el conce­
sorio del recurso de apelación. En caso contrario, se le tendrá por notificado en la misma
fecha de la expedición de las resoluciones dictadas por la sala penal superior.

^5 BIBLIOGRAFÍA
C LA R IÁ O LM ED O , Jorge A. (1966). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V. Buenos Aires: Abeledo
-Perrot; JA U C H E N , Eduardo (2012). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Santa Fe: Rubinzal-Cul-
zoni; NIEVA FEN O LL, Jordi (2012). Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Madrid: Edisofer.
PRECEPTOS GENERALES ART, 416

É l JU R ISPR U D EN C IA
A l respecto, cabe precisar que el recurso de apelación es “(...) un recurso impugnatorio por el cual, quien se considere
perjudicado por una resolución judicial o el Ministerio Público, puede acudir ante el órgano superior inmediato, a
fin de que se vuelva a analizar lo actuado y se dicte otro fallo, lo cual supone una nueva valoración de las pruebas’’
-{C U B A S VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal. Teoría y jurisprudencia constitucional. Lima: Palestra Edito­
res, 2006, pp. 4 8 8 -4 8 9 }-, configurándose, así como el medio impugnatorio por excelencia en el sistema procesal penal
peruano, regalado en la sección IV del Libro Cuarto del Código Adjetivo, advirtiéndose que su normatividad delimita
su grado de actuación en estricto cumplimiento de las formalidades exigidas. Así, se tiene que en el nuevo modelo pro­
cesal penal es viable el ofrecimiento de pruebas en segunda instancia (apelación), las cuales serán admitidas conforme a
lo establecido en el segundo inciso del artículo 422 del citado Código, desarrollándose la respectiva audiencia, conforme
a lo previsto en el artículo 424 del Código Procesal Penal. Cas. N ° 636-2014-Arequipa, considerando 2.4.2.

535
 Artículo 417o- Competencia
1o Contra las decisiones emitidas por eljuez de la investigación preparatoria, así como
contra las expedidas por eljuzgado penal, unipersonal o colegiado, conoce el recurso
la S ala Penal Superior.
2. Contra las sentencias emitidas por eljuzgado de paz letrado, conoce del recurso el
juzgado p en al unipersonal.

Concordancias:
CPP: arts. 27 inc. 1, 28 inc. 5 lit. b, 416, 419, 420; LOPJ: arts. 34 inc, 1, 4 l inc. 1.

J uan H umberto Sánchez C órdoya

En los sistemas de enjuiciamiento inquisitivo se entendía que el poder de juzgar

derivaba del soberano, quien entregaba parte de ese poder a los jueces. Siendo esto así, es
fácil de entender que cuando se recurre se pide que el conocimiento del delito regrese (se
devuelva) a su titular, quien resolverá con total legitimidad.

Al pasar de un sistema inquisitivo a uno acusatorio formal se cambió el fundamento

de los recursos, pues se entienden ahora como un derecho a que un órgano jurisdiccional
de mayor jerarquía (y por ello con presunción de tener mejores posibilidades de resolver
de acuerdo a derecho) generalmente con más miembros que el inferior y con jueces de más
edad y experiencia conozcan del recurso. Así la devolución del expediente al superior, o
efecto devolutivo del recurso, se entiende de distinta forma en la actualidad.

El órgano jurisdiccional encargado de analizar acerca de la concesión del recurso

es el mimo que emitió la resolución recurrida. Una vez admitido notificará su decisión a
todas las partes. Luego de esto, inmediatamente, elevará los actuados al órgano jurisdic­
cional superior competente.

Sin embargo, este control de procedencia y admisibilidad no solo se realiza en el nivel

inferior, sino también en el superior; así, un recurso de apelación mal admitido puede recha­
zarse por el tribunal competente para conocer el fondo del asunto(1). Por ello, el artículo
405, inciso 3, del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) señala que: “(...) el juez que
deba conocer la impugnación, aun de oficio, podrá controlar la admisibilidad del recurso
y, en su caso, podrá anular el concesorio”.

El artículo 16 del CPP señala que “la potestad jurisdiccional del Estado en mate­
ria penal se ejerce por: 1. La Sala Penal de la Corte Suprema. 2. Las salas penales de las
Cortes Superiores. 3. Los juzgados penales, constituidos en órganos colegiados o uni­
personales, según la competencia que le asigna la ley. 4. Los juzgados de la investigación

(1) Doig Díaz señala que la razón de esto es que el control de los requisitos procesales es un tema de orden público
de carácter imperativo. DOIG DÍAZ, Yolanda (2004). “El sistema de recursos en el proceso penal peruano:
hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación”. En: Anuario de Derecho Penal; la
536 reforma delproceso penal peruano. Lima, p. 552.
PRECEPTOS GENERALES ART. 417

Preparatoria. 5. Los juzgados de paz letrados, con las excepciones previstas por la ley para
los juzgados de paz”.

Sobre la base del efecto devolutivo el artículo en comentario establece que contra las
decisiones emitidas por el juez de la investigación preparatoria, así como contra las expe­
didas por el juzgado penal, unipersonal o colegiado, conoce el recurso la sala penal supe­
rior, que es la sala de apelaciones, conformada por tres miembros, todos jueces superiores®.

Entonces, serán materia de recurso las resoluciones emitidas por el juez de investi­
gación preparatoria como son los autos (por ejemplo, las que se pronuncian por excep­
ciones, medios técnicos de defensa, control de plazos, sobreseimiento, prisión preventiva,
comparecencia, etc.)2(3) y las resoluciones que deniegan la admisión del recurso de apela­
ción de aquellos autos.

Asimismo, será de conocimiento de las salas superiores las sentencias expedidas por
el juzgado penal, unipersonal o colegiado; en el primer caso, el juez unipersonal cono­
cer de los delitos que tengan señalados en la ley, en su extremo mínimo, una pena priva­
tiva de libertad menor o igual a los seis años. También resuelven incidentes sobre benefi­
cios penitenciarios.

Los juzgados penales colegiados se encuentran integrados por tres jueces, conocen
el juzgamiento de los delitos que tengan señalados en la ley, en su extremo mínimo, una
pena privativa de libertad mayor de seis años. Asimismo, resolverán las solicitudes sobre
refundición o acumulación de penas.

La otra regla de este artículo es que, contra las sentencias emitidas por el juzgado de
paz letrado, conoce del recurso el juzgado penal unipersonal.

Este es el caso de proceso por faltas, que en realidad es un proceso ordinario y no

uno especial. Por lo general, existen dos procesos ordinarios: uno para delitos y otro para
faltas, pues ellos son aplicables a la generalidad de personas.

En el CPP se encuentra regulado en los artículos 482 a 487, siendo el trámite que
la persona ofendida por una falta puede denunciar su comisión ante la Policía o dirigirse
directamente al juez comunicando el hecho, constituyéndose en querellante particular.

(2) Asimismo, tiene competencia para dirimir las contiendas de competencia de los jueces de la investigación
preparatoria y los jueces penales —colegiados o unipersonales- del mismo o distinto distrito judicial, corres­
pondiendo conocer y decidir, en este último caso, a la Sala Penal del distrito judicial al que pertenezca el juez
que previno; resolver los incidentes que se promuevan en su instancia; dictar, a pedido del fiscal Superior, las
medidas limitativas de derechos a que hubiere lugar; designar al juez menos antiguo de la Sala para que actúe
como juez de la investigación preparatoria en los casos previstos por la ley, y realizar el juzgamiento en dichos
casos; resolver la recusación planteada contra sus magistrados.
(3) “Artículo 29-- Competencia de los Juzgados de la investigación preparatoria. Compete a los juzga­
dos de la investigación preparatoria: 1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las partes
durante la Investigación Preparatoria. 2. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos
durante la Investigación Preparatoria. 3- Realizar el procedimiento para la actuación de prueba anticipada.
4. Conducir la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia. 5. Ejercer los actos de control que estipula este
Código. 6. Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte, si no se hubiera inscrito la defunción, y siempre
que se hubiera identificado el cadáver, la correspondiente inscripción en el Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil. 7. Conocer de los demás casos que este Código y las leyes determinen”. 537
 ART. 417 EL RECURSO DE APELACIÓN

Luego se cita a juicio, el auto de citación a juicio puede acordar la celebración inmediata
de la audiencia, apenas recibido el informe policial, siempre que estén presentes el impu­
tado y el agraviado, así como si lo están los demás órganos de prueba pertinentes a la causa
o, por el contrario, no ha de resultar imprescindible su convocatoria. También podrá cele­
brarse inmediatamente el juicio si el imputado ha reconocido haber cometido la falta que
se le atribuye.

De no ser posible la celebración inmediata de la audiencia, en el auto se fijará la fecha

más próxima de instalación del juicio, convocándose al imputado, al agraviado y a los tes­
tigos que corresponda. Contra la sentencia que resuelve la controversia procede recurso de
apelación. Los autos serán elevados en el día al juez penal.

Este juez resolverá en el plazo improrrogable de diez días, por el solo mérito de lo
actuado, si es que el recurrente no exprese la necesidad de una concreta actuación proba­
toria, en cuyo caso se procederá conforme a las reglas comunes, en cuanto se adecúen a
su brevedad y simpleza. Los abogados defensores presentarán por escrito los alegatos que
estimen, sin perjuicio del informe oral que puedan realizar en la vista de la causa, la que
se designará dentro de los veinte días de recibos los autos.

Contra la sentencia del juez penal no procede recurso alguno. Su ejecución corres­
ponderá al juez que dictó la sentencia de primera instancia.

En todos los casos la impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para

resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades
absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante.

^ BIBLIOGRAFÍA
D O IG D ÍA Z , Yolanda (2004). “El sistema de recursos en el proceso penal peruano: hacia la generaliza­
ción de la doble instancia y la instauración de la casación”. En: Anuario de Derecho Penal: la reforma del pro­
ceso penal peruano. Lima.

538
ÁrtícMlfl' 418o- Efectos
1. El recurso de apelación tendrá efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de
sobreseimiento, así como los demás ándeos que pongan fin a la Ínstamela.
2. S i se trata de una sentencia condenatoria que imponga pen a privativa de liber­
tad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalm ente. En todo caso, el tribun al
superior en cualquier estado del procedimiento recursal decidirá m ediante auto
inim pugnable, atendiendo a las circunstancias del caso, si la ejecución provisional
de la sentencia debe suspenderse.

Concordancias:
CPP: art. 416; LOPJ: art. 4 l inc. 1.

F ern ando V ic e n t e N úñez P érez

1. En principio, como regla que busca imponer la normatividad adjetiva, la interpo­

sición y la fundamentación de un recurso ordinario de apelación que pretenda cuestionar
una sentencia (condenatoria o absolutoria) dictada en la etapa de juzgamiento, así como
un auto de sobreseimiento y equivalentes dictados en la investigación preparatoria forma­
lizada, etapa intermedia o etapa de juzgamiento, tiene efecto suspensivo, por lo que la efi­
cacia de la decisión impugnada es impedida por la interposición del recurso®, siendo que,
para su ejecución en los términos en que se hayan resueltos, se requerirá que la mencionada
decisión sea por lo menos confirmada por el órgano judicial superior, esto es, por la Sala
Penal Superior de Apelaciones al resolverse el mencionado medio impugnatorio, como el
caso de una sentencia absolutoria o de un auto de sobreseimiento dictado en sede de pri­
mera instancia que ordene borrar antecedentes policiales y judiciales, o el caso de una sen­
tencia condenatoria que al imponer una pena privativa de la libertad de carácter suspen­
dida ordene la inscripción de la condena en el Registro Nacional de Condenas.

Como se puede advertir en el articulado, conforme al principio de legalidad procesal

y taxatividad, solo se detalla el efecto suspensivo del recurso de apelación que se interponga
contra sentencias y autos que pongan fin al proceso, por lo que con ello se excluyen del
efecto suspensivo, por ejemplo, otros tipos de autos, como el que impone alguna medida
coercitiva de carácter personal o real (detención preliminar judicial, detención preliminar
judicial en casos de flagrancia, prisión preventiva, comparecencia con restricciones, etc.).

Sin perjuicio de lo señalado en la normatividad objeto de análisis, la eficacia de la

decisión impugnada es impedida por la interposición del recurso, suspendiéndose la ejecu­
ción de la resolución recurrida en el marco del acto impugnado; sin embargo, este efecto
suspensivo no es aplicable en la mayoría de los casos, ya que el artículo 412 del Código
Procesal Penal (en adelante, CPP) apunta que, como parte de la ejecución provisional,
salvo disposición contraria de la ley, la resolución impugnada se ejecuta provisionalmente

(1) NEYRA FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Ia edición. Tomo I. Lima: Idemsa,
p. 572. 539
 ART. 418 EL RECURSO DE APELACIÓN

y que en caso de resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrán tener
efecto suspensivo®.

2. Por otro lado, si la sentencia de primera instancia impone pena privativa de la liber­
tad de carácter efectiva, que no es la decisión definitiva, la idea central es que este extremo
debe ejecutarse provisionalmente, no debiendo ser impedida su ejecución, como regla, por
un recurso ordinario de apelación, que más que ser una pena privativa de la libertad efec­
tiva sería más bien uña suerte de prisión preventiva especial que surgirá o nacerá en etapa
impugnativa o del procedimiento recursal, por lo que, en términos de teoría general del
proceso, sería como una medida cautelar o coercitiva que es consecuencia de la sentencia
condenatoria dictada por el órgano judicial ad quo, ejecución provisional que se encon­
trará a resultas de lo que se resuelve en sede de segunda instancia.

Si bien un recurso ordinario de apelación no debería impedir, como interpretación

base, la ejecución provisional de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de
la libertad de carácter efectiva por la verosimilitud de lo que se ha sido objeto de prueba; sin
embargo, como manifestación del principio de presunción de inocencia aplicada en etapa
impugnativa y del derecho a la libertad, se detalla que la Sala Penal Superior de Apelacio­
nes en cualquier estado del procedimiento recursal podrá decidir, mediante auto inimpug­
nable y debidamente fundamentado, atendiendo a las circunstancias del caso, si la ejecu­
ción provisional de la sentencia debe suspenderse, pudiendo el imputado en estas situación
acudir personalmente a la audiencia de apelación de sentencia para que pueda ejercer su
defensa material o autodefensa, sin perjuicio de la asistencia de su abogado defensor para
que pueda ejercer la defensa técnica o letrada.

Por lo que se expone, la suspensión de la ejecución provisional de la pena privativa de

la libertad de carácter efectiva es un atributo que ostenta la Sala Penal Superior de Ape­
laciones en la etapa recursal, muy similar a lo que ostenta el juez penal de juzgamiento
cuando se detalla que, conforme al artículo 402, inciso 2, del CPP, si el condenado estu­
viere enfrentando el proceso penal en libertad, es decir, con la medida coercitiva de carác­
ter personal de la comparecencia, en tanto se le decida imponer pena o medida de seguri­
dad privativa de la libertad de carácter efectiva, el juez penal, según la naturaleza o la gra­
vedad y el peligro de fuga, tiene la facultad de poder optar por su inmediata ejecución o
el de imponer algunas de las restricciones previstas para la comparecencia que se encuen­
tran reguladas en el artículo 288 del CPP, esto es, mientras se resuelva el recurso de ape­
lación ante la Sala Penal de Apelaciones®.

La idea central de esta novedosa institución procesal, como derivado de poderse garan­
tizar el estatus de la presunción de inocencia de todo imputado así haya recibido una senten­
cia condenatoria, no teniendo el carácter de firme por encontrarse impugnada, es el hecho
de que, a pesar de que el órgano judicial ad quo (juez penal unipersonal o colegiado) haya23

(2) Ibídem, pp. 572-573.

(3) Nuestro máximo intérprete de la Constitución a través del Expediente N ° 04334-2012-PHC/TC-Lambaye-
que-Cruz María Castillo Jiménez, se pronunció en un caso en concreto sobre el tema de la siguiente manera:
“(...) En el presente caso se advierte (...) que mediante Resolución N ° 27, de fecha 14 de marzo de 2012, se
suspendió la ejecución de la sentencia condenatoria impuesta contra la recurrente, quien tenía la
condición de reo contumaz, para que pueda concurrir a la audiencia de apelación contra la sentencia (...)”
540 (el resaltado es nuestro).
PRECEPTOS GENERALES ART. 418

decidido imponer una pena privativa de la libertad efectiva, esta decisión judicial podrá
no ejecutarse en forma inmediata por encontrarse suspendida, a resultas de lo que vaya a
decidir el órgano judicial ad quem (Sala Penal Superior o de Apelaciones) en la audiencia
de apelación de sentenciará

Debe también considerarse que dentro del desarrollo y el trámite de la demanda o

acción de revisión, que es un medio impugnatorio que se lleva a cabo fuera del proceso,
dando origen a uno nuevo con el objeto de poder cuestionar una sentencia de condena
firme con valor de cosa juzgada a fin de poder mejorar la situación jurídica del condenado,
de acuerdo al artículo 442 del CPP, los efectos de la interposición de la mencionada revi­
sión en principio no suspende la ejecución de la sentencia condenatoria, sin embargo, en
cualquier momento del procedimiento, la Sala de la Corte Suprema podrá suspender la
ejecución de la sentencia condenatoria impugnada, disponiéndose, de ser el caso, la liber­
tad del condenado, incluso aplicándose, si correspondiere, una medida de coerción per­
sona de tipo alternativa.4

(4) Con fecha 27 de agosto de 2013 salió publicado en la página web del diario Perú 21 la siguiente nota periodís­
tica: “Miguel Chehade fue condenado a tres años de cárcel efectiva. Hermano del congresista oficialista Omar
Chehade fue sentenciado por el delito de cohecho activo en el caso Caso Andahuasi. El fallo no se ejecutará
hasta que se confirme en una instancia superior. Miguel Chehade se salvó, por ahora, de ir a la cárcel gracias a
una interpretación que hizo la jueza del nuevo Código Procesal Penal. Miguel Chehade, hermano del legislador
Omar Chehade, fue condenado a tres años de prisión efectiva por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Lima,
que preside la magistrada Nayko Techy Coronado Salazar. Sin embargo, la sentencia no se ejecutará hasta que
se confirme en una instancia superior, ya que el procesado presentó recurso de apelación. Deberá pagar 60
mil soles de reparación civil. El Poder Judicial halló responsable a Chehade Moya del delito de cohecho activo
genérico en agravio del Estado por su participación en la reunión en el restaurante ‘Las Brujas de Cachiche’,
realizada el 6 de octubre del 2011, donde presionó a un grupo de generales de la Policía Nacional para que
desalojen a los actuales administradores de la azucarera Andahuasi. En la famosa cita estuvieron presentes los
generales Abel Gamarra, Guillermo Arteta y Raúl Salazar, además del entonces vicepresidente de la República
Ornar Chehade, quien se vio obligado a renunciar por este escándalo. La jueza tomó en consideración la visita
que efectuó Chehade a la sede policial de El Potao, donde iba a entregar a Arteta una resolución judicial que
autorizaba la intervención policial para entregar la administración de la azucarera al Grupo Wong. El fiscal
Hamilton Castro, quien había pedido una pena de cinco años de cárcel para Chehade, explicó que el Minis­
terio Público se reserva el derecho de apelar, pues primero analizarán los alcances de la sentencia. Además,
precisó que Coronado Salazar no tiene competencia para condenar al legislador de Gana Perú”. Recuperado
de: < [Link]
ad=30seg>. Así también, vinculado al mismo caso, con fecha 18 de noviembre de 2013 salió publicado en la
página web del diario Perú 21 la siguiente nota periodística: “Poder Judicial ordena la captura y reclusión de
Miguel Chehade. Tribunal eleva condena a hermano de congresista Omar Chehade y le imponen cuatro años
de prisión efectiva y S/ 60 mil de reparación por caso Andahuasi. Miguel Chehade no acudió a la lectura de
su sentencia. El Poder Judicial ordenó hoy la captura e internamiento en un penal de Miguel Chehade Moya,
hermano del congresista humalista Omar Chehade, al subirle la condenada de tres a cuatro años de prisión
efectiva por presionar a altos mandos de la Policía Nacional para que ejecuten una acción de desalojo de la
azucarera Andahuasi a favor del grupo Wong. El tribunal de la Sala Penal de Apelaciones de Corte Superior
de Lima anuló la condena inicial de tres años prisión preventiva a Chehade y ordenó que pague una reparación
civil de S/ 60 mil. Miguel Chehade fue sentenciado por los delitos de corrupción de funcionarios y cohecho
activo genérico en agravio al Estado, a raíz de la polémica cita promovida por su hermano Omar, en ese
momento vicepresidente del país, en el restaurante ‘Brujas del Cachiche’, en el que participaron los generales
Guillermo Arteta, Raúl Salazar y Abel Gamarra, los dos últimos ya en retiro. Según la sentencia, el hermano
del congresista oficialista trató de presionar a Arteta -quien denunció el hecho- para que ordene el desalojo
de trabajadores de la Cooperativa Andahuasi, ofreció bombas lacrimógenas a los agentes, el traslado de la
caballería e incluso el ascenso de oficiales que participaran en esta acción. El procesado no asistió a la lectura
de la sentencia, pero su abogado indicó que se acatará la decisión del Poder Judicial”. Recuperado de: < https://
[Link]/politica/judicial-ordena-captura-reclusion-miguel-chehade-133086-noticia/?tmp_ad=30seg>.
 ART. 418 EL RECURSO DE APELACIÓN

Un tema reflexivo, en términos de comparación de instituciones procesales y que

de seguro es posible su profundización analítica, es el hecho de que cuando un juez de la
investigación preparatoria decide dictar, conforme al requerimiento fiscal, un auto de pri­
sión preventiva, tal decisión no podrá ser suspendida en su ejecución ni por el órgano judi­
cial que la dictó ni por el órgano judicial que resolverá el recurso ordinario de apelación,
en ese caso la Sala Penal Superior de Apelaciones, en donde en todo caso la decisión de
prisión preventiva, en cuanto ordenado está, deberá ejecutarse, sin perjuicio que el órgano
judicial de segunda instancia revoque la decisión y reformándola dicte comparecencia.

Por tanto, en clave de diferencias, una sentencia condenatoria con pena privativa de la
libertad de carácter efectiva, que es una decisión de madurez valorativa en lo que se refiere
a la responsabilidad penal, que según se entiende debe encontrarse en el grado del cono­
cimiento de la certeza para el órgano judicial ad quo que lo ha dictado, puede ser suspen­
dida en su ejecución provisional sea en primera o en segunda instancia, en tanto, un auto
de prisión preventiva, que para su imposición no requiere el grado de conocimiento de la
certeza, sino el de un alto grado de probabilidad, pero que no implica para nada condena,
no se puede suspender su ejecución ni en primera ni en segunda instancia.

^ BIBLIOGRAFÍA
N E Y R A FLO RES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Ia edición. Tomo I. Lima: Idemsa;
RED A CCIÓ N PERÚ 21 (27 de agosto de 2013). Miguel Chehade fue condenado a tres años de cárcel efec­
tiva. Perú 21. Recuperado de: < [Link]
tiva-121756-noticia/?tm p_ad=30seg> ; RED A CCIÓ N PERÚ 21 (18 de noviembre de 2013). Poder Ju d i­
cial ordena la captura y reclusión de Miguel Chehade. Perú 21. Recuperado de: < [Link]
judicial-ordena-captura-reclusion-miguel-chehade-133086-noticia/?tmp_ad=30seg> .

S JURISPRUDENCIA
L a sentencia de apelación debe absolver, cuando menos, el contenido esencial de la disconformidad que el recurrente
plantea en su recurso. Si se trata de la evaluación de sentencias de primera instancia, deberá delimitar el ámbito de
congruencia recursal y expresar, copulativa o disyuntivamente, pronunciamiento respecto a los siguientes extremos: i) si
la impugnación versa por la responsabilidadpenal, deberá ratificar los criterios por los que se afirma que lesionó el bien
jurídico y la suficiencia probatoria del juicio de tipicidad realizado por el A quo; ii) si la impugnación es por la pena,
efectuará el control de la determinación judicial de la pena realizada en primera instancia, sea en los niveles cuanti­
tativo y cualitativo; y iii) si la impugnación se enfoca en la reparación civil, deberá precisar las razones concretas por
las que confirma, revoca o reforma la decisión de primera instancia para afirmar la responsabilidad extracontractual
así como la entidad o forma de ejecución del monto fijado en el juzgado especializado. C as.N 0 208-2018-Amazo-
nas, considerando 13.

542
Artícelo 419.= Facultades de la sala pernal superior
1„ La apelación atribuye a la sala penal superior, dentro de los límites de la pretensión
im pugnaíoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos
cuanto en la aplicación del derecho.
2. E l examen de la sala p en al superior tiene como propósito que la resolución impug­
n ad a sea an u lad a o revocada, total oparcialm ente. En este último caso, tratándose
de sentencias absolutorias podrá dictar sentencia condenatoria.
3. B astan dos votos conformes p ara absolver el grado.

Concordancias:
CPP: arts. 416, 411

F ern ando V ic e n t e N úñez P érez

I. Nociones generales
Conforme a la estructura del proceso penal común, el procedimiento recursal, por
medio del recurso ordinario de apelación, es llevado a cabo y resuelto por la Sala Penal Supe­
rior de Apelaciones, instancia judicial que dentro de los límites establecidos en la pretensión
impugnaíoria, conforme al apotegma jurídico del tantum apellatum quantum devolutum,
le permite realizar un examen de la resolución cuestionada tanto desde el punto de vista
fáctico y jurídico, examen que en ese sentido no tiene un carácter limitado y restringido.

Quien impugna la decisión de primera instancia es porque considera que la misma le

genera agravio, es decir, perjuicio, buscándose que el órgano judicial de segunda instancia
pueda, por un lado, anular la decisión cuestionada o, por otro lado, que se revoque total
o parcialmente lo resuelto, pudiéndose en este último supuesto dictarse sentencia conde­
natoria a quien antes haya sido absuelto.

En sentido similar a lo que ocurre en sede de primera instancia cuando se realiza la

etapa de juzgamiento a través de un juzgado penal colegiado, la decisión que tome la sala
penal superior de apelaciones para poder resolver un recurso de apelación, cualquiera que
sea, se deberá adoptar bajo el contexto de la mayoría simple, no requiriéndose para ambas
instancias unanimidad en la decisión.

II. La problemática de la institución procesal de la condena

del absuelto conforme al Código Procesal Penal
Una versión que se plantea y que se discute en la doctrina procesalista penal es cuando
el órgano jurisdiccional de primera instancia (ad quo) decide absolver al imputado, per­
mitiéndose que la mencionada decisión pueda ser materia de impugnación por parte del
Ministerio Público, llevándose a cabo una segunda instancia en contra del absuelto {ad
queni), vulnerándose, eventualmente, para un sector respetado de la doctrina procesalista,
el principio que proscribe la doble persecución del mismo hecho.

543
ART. 419 EL RECURSO DE APELACION

Algunos sostienen que en un sistema penal de tendencia acusatoria no debería ser

posible que una sentencia absolutoria sea objeto de recurso alguno, toda vez que al permi­
tirse que la imputación sea sometida a una doble instancia, cuando el juzgador de primera
instancia ha dictado sentencia favorable al imputado, se vulneraría el derecho a no ser juz­
gado dos veces por el mismo hecho. En esa misma línea, se argumenta que solo cuando el
imputado sea condenado, este sí tendría el derecho a impugnarla, pero cuando el impu­
tado es absuelto estaría vedado a que este mismo hecho sea materia de conocimiento por
una superior instancia.

Por tanto, se afirma que permitir la impugnación de una sentencia absolutoria y su

posterior revocación en una sentencia de condena sería desconocer normativas interna­
cionales en el sentido de que el derecho a la impugnación solo se reconocería a favor del
condenado y no en contra del absuelto, como el caso del artículo 14, inciso 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 8, inciso 2, literal h),
de la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que, aparentemente, el derecho a
la impugnación sería un derecho exclusivo del imputado, toda vez que someter la senten­
cia absolutoria a una valoración de segunda instancia constituiría una nueva oportunidad
para que el imputado pueda ser condenado.

Además, se sostiene que cualquiera que sea el sentido de la sentencia de primera ins­
tancia, esta debe ser consecuencia de un juzgamiento público, oral, con inmediación de
las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías, lo que se manifesta­
ría en la necesidad de que sea el juez que presenció el juicio quien decida sobre la absolu­
ción o la condena.

Sin perjuicio de lo manifestado, debe hacerse hincapié en que una de las noveda­
des que introduce nuestro Código Procesal Penal (en adelante, CPP) por medio de sus
artículos 419, inciso 2, y 425, inciso 3, literal b), a través del proceso penal común, es la
institución procesal de la condena del absuelto, el mismo que permite poder revocar una
sentencia absolutoria de primera instancia, para que, en sede de segunda instancia, pueda
ser reformada por una sentencia condenatoria. Como se entiende el imputado recién es
condenado en sede de segunda instancia, es decir, por decisión definitiva de la Sala Penal
Superior (también conocida como la Sala Penal de Apelaciones), previa audiencia o juzga­
miento de segunda instancia.

Como se puede recordar, la institución procesal de la condena del absuelto no existía

ni se podía aplicar con base al Código de Procedimientos Penales, en donde, conforme a
su artículo 301, lo peor o más perjudicial que le podía ocurrir al imputado recurrido era
la nulidad de su absolución, ordenándose con ello un nuevo juzgamiento. Si bien esto era
aplicable para el proceso penal ordinario, en forma supletoria también era aplicado para
el proceso penal sumario.

Por eso mismo, en la doctrina nacional se ha sostenido lo siguiente: “El Código de

Procedimientos Penales de 1940, si bien también preveía esta posibilidad; sin embargo,
limitaba la pretensión impugnatoria del Ministerio Público (de ser este el impugnante
de la sentencia absolutoria), al restringirla únicamente a la capacidad nulificante de la
Corte Suprema mas no podía pretender una decisión revocatoria que dispusiera una con­
dena para el absuelto, tal como puede apreciarse de lo establecido en el artículo 301 de la
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

acotada norma adjetiva. Esta opción normativa no resultaba coherente desde la perspec­
tiva del principio de igualdad procesal, ya que si se le permitía al condenado acceder a un
medio impugnatoria capaz de dotar al órgano de revisión de la capacidad de revocación
de la condena y por ende lograr una absolución”(1).

Sin dejar de ser menos importante, cabe destacar que, el 13 de abril de 2011, la Comi­
sión Interamericana de Derechos Humanos ha sometido a jurisdicción de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos el caso N ° 11.618 respecto de la República de Argen­
tina, el mismo que se encuentra relacionado con el procesamiento y condena penal de
Oscar Alberto Mohamed por el delito de homicidio culposo. Dentro del iter procesal se
señala que esta persona fue absuelta en primera instancia, pero que luego fue condenada
en segunda instancia al resolverse el recurso ordinario de apelación, en donde al ser esta
persona recién condenada en esa instancia, también tendría el derecho fundamental a la
revisión amplia y completa de su fallo condenatorio.

La Comisión Interamericana ha afirmado que esta persona no ha contado con una

verdadera revisión de su condena a los efectos de corregir posibles errores, violándose en
su perjuicio el derecho contemplado en el artículo 8, inciso 2, literal h), de la Convención
Americana de Derechos Humanos. Por lo que el central sustento de cuestionamiento es
por el hecho de que un imputado condenado recién en segunda instancia, es decir, cuando
previamente fue absuelto en primera instancia, se le niega el derecho a una revisión inte­
gral de su sentencia condenatoria, no asegurándose con ello una real instancia plural.

A raíz de esto último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de

su ámbito de competencia contenciosa, a través del mencionado caso de Oscar Alberto
Mohamed vs. Argentina por medio de su sentencia de fondo del 23 de noviembre de 2012,
ha decidido establecer la responsabilidad internacional del Estado argentino por haberse
afectado el derecho fundamental a que tiene todo imputado a recurrir o a cuestionar inte­
gralmente un fallo condenatorio cuando el órgano judicial nacional de segunda instan­
cia, también conocido como el ad quem, decida aplicar la institución procesal de la con­
dena del absuelto, decisión supranacional que deberá ser advertida y tomada en cuenta por
el juez nacional por encontrarse vinculado por el tema del control de convencionalidad,
así el Estado peruano no haya sido parte demandada en el citado proceso internacional.

Si bien se podría decir que de igual forma ocurriría con el Ministerio Público en el
caso de que la sentencia sea condenatoria en la primera instancia y luego en la segunda
instancia sea revocada y se expida una sentencia absolutoria, quedándose desde luego el
Ministerio Público sin chances de poder apelar dicha sentencia; sin embargo, esta situación
se justifica porque así como está construido todo el sistema procesal penal, no es lo mismo
absolver que condenar en segunda instancia, ya que las exigencias desde el punto de vista
probatorio, son mayores y más rigurosas para la segunda que para el primero de ellos, por
lo que, al revocarse la sentencia condenatoria y expedirse en segunda instancia una absolu­
toria, no sería una situación tan compleja y complicada como la anteriormente descrita, ya

(1) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. La apelación y condena del absuelto. Centro de Estudios de Derecho
Penal Económico y de la Empresa - Cedpe. Esta investigación ha sido parte del Foro del VI Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales de la Corte Suprema de la República del Perú, la misma que puede ser ubicada en el
siguiente enlace: < [Link] [Link]?f=15& t=33> . 545
 ART. 419 EL RECURSO DE APELACIÓN

que por la naturaleza de las cosas los presupuestos o requisitos para expedir una sentencia
absolutoria no tienen la rigidez que sí se requiere para expedir una condenatoria, incluso
bastando para ello la duda sobre la responsabilidad penal del Imputado para absolver®.

I1L La respuesta que otorga nuestro ordenamiento jurídico

procesa! a la impugnación que pueda realizar el Ministerio
Publico en contra del absuelto
Para dar una respuesta a esta problemática debe tenerse en cuenta, en forma necesa­
ria, la normatividad a aplicar. Dentro de este contexto, el artículo 14, inciso 5, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa que: “Toda persona declarada culpable
de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

Por otro lado, dentro de esa misma lógica, se puede citar el artículo 8, inciso 2, lite­
ral h), de la Convención Americana de Derechos Humanos, al describirse que: “Toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: “(...) h) derecho de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior”.

Como se podrá apreciar de ambos tratados internacionales, el derecho al recurso o

la impugnación está pensado, aparentemente, siempre a favor del condenado. Por ejem­
plo, realizándose una exégesis del artículo 14, inciso 5, del Pacto Internacional de Dere­
chos Civiles y Políticos, la doctrina especializada apunta que: “A la vista de la relevancia
que cobra el art. 14.5 PIDCP, es conveniente delinear su alcance. Desde una interpreta­
ción histórica, dicho precepto fue redactado pensando en el proceso penal anglosajón y,
en especial, en el proceso penal de los Estados Unidos, donde el veredicto absolutorio del
jurado no puede ser recurrido por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora y, en cambio,
el veredicto condenatorio, puede ser recurrido por el condenado ante un Tribunal Superior
compuesto por profesionales, a los que corresponde controlar si se han cumplido con todas
las garantías del debido proceso o si debe ser anulada y repetido el juicio con jurado. De
acuerdo con estos antecedentes, resulta razonable que dicho precepto haya contemplado
la posibilidad de interponer el recurso única y exclusivamente contra sentencias condena­
torias y que la revisión efectuada por el Tribunal Superior pueda solo confirmar o anular
la decisión para, en su caso, disponer el nuevo juicio por jurado”®.

En la actualidad, conforme a lo previsto en el artículo 301 del Código de Procedi­

mientos Penales aplicable también en forma supletoria para el proceso penal sumario, si
bien se permite impugnar una sentencia absolutoria, no se puede revocar esta absolución
para permitir la condena en segunda instancia del imputado, porque dentro de una lógica
in malam partem, lo peor que le podría ocurrir al absuelto es que se declare la nulidad de23

(2) VARGAS YSLA, Roger Renato (2012). “La condena del absuelto en el CPP y sus implicancias en el
ordenamiento jurídico: Tutela judicial efectiva vs. doble instancia (‘un pequeño gran sacrificio’)”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 35. Lima: Gaceta Jurídica, p. 284.
(3) DOIG DÍAZ, Yolanda (2005). “El recurso de apelación contra sentencias”. En: El nuevo proceso penal. Estudios
546 fundamentales. Lima: Palestra Editores, p. 545.
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

la sentencia de primera instancia, con el fin de poder subsanar, en términos de reenvío,

algún vicio procesal.

Esto quiere decir que una sentencia absolutoria puede ser impugnada por el Minis­
terio Público, sin perjuicio de que tal decisión no podrá ser revocada en segunda instan­
cia. En palabras simples: el absuelto en primera instancia no podrá ser condenando en
segunda instancia, porque ante el ad quem se carece del principio de inmediación y por no
existir actividad probatoria, que sí busca tener y realizar, en la alguna medida, el CPP. Sin
embargo, en un sentido contrario, el Código de Procedimientos Penales sí permitía que
un condenado en primera instancia pueda ser declarado absuelto en segunda instancia.

Debe dejarse en claro que si bien la estructura del CPP permite que se pueda llevar
a cabo actividad probatoria (ofrecer, admitir, actuar y valorar) en sede de segunda instan­
cia, producto del recurso de apelación de la sentencia, esta actividad será limitada ya que
el artículo 422 del nuevo estatuto procesal solo permite que se puedan admitir, en tanto
hayan sido ofrecidas para permitir su actuación, los siguientes medios probatorios:

a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su

existencia.

b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que se hubiere for­
mulado, en su momento, la oportuna reserva.

c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputados a quien haya
ofrecido la prueba.

A esto se debe agregar que el CPP permite que aquellos testigos, incluyendo a los
agraviados, que ya han declarado en el juicio de primera instancia, puedan ser propuestos
en sede de segunda instancia para permitir su examen y contraexamen, obviamente a fin
de poder garantizarse el principio de inmediación en la actuación de la prueba. Nuestra
Corte Suprema, por medio de la Sentencia Casatoria N ° 854-2015-Ica del 23 de noviem­
bre de 2016, ha establecido criterios para la admisión en apelación de prueba testimonial
ya rendida en primera instancia, señalándose que las notas que autorizan en sede de ape­
lación la admisión de prueba testimonial ya rendida en el juicio de primera instancia, son
i) la presencia de un defecto grave de práctica o valoración de la prueba personal en primera
instancia; y ii) que la información brindada por el testigo pueda variar la decisión del a quo.

A esto se debe adicionar que el CPP sí permite condenar, en sede de segunda instan­
cia, al imputado absuelto en sede de primera instancia, al regularlo de la siguiente manera:
“Artículo 425.- Sentencia de segunda instancia (...) 3. La sentencia de segunda instan­
cia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409, puede: (...) b) Dentro de los límites
del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia
es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación
civil a que hubiere lugar o referir la absolución a una causa diversa a la denunciada por el
juez. Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria
o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por la acusación fiscal y el recurso correspon­
diente, una denominación jurídica distinta o más grave de la señalada por el juez de pri­
mera instancia. También puede modificar la sanción impuesta, así como imponer, modi­
ficar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad”.
547
 ART, 419 EL RECURSO DE APELACIÓN

Con esta última normatividad, se permite que el ad quem pueda valorar y analizar la
sentencia impugnada, sea esta de condena o de absolución, permitiéndose no solo poder
impugnar una sentencia absolutoria, sino también revocar la misma para que, reformán­
dola, se pueda condenar en segunda instancia. En palabras simples, con la nueva norma­
tividad se podrá condenar en segunda instancia al imputado que ha sido absuelto en pri­
mera instancia, tomándose distancia de la doctrina anglosajona del double jeopardy, regu­
lación que obviamente actúa a favor de los intereses de la sociedad, en un sentido general,
así como de la víctima del delito, en un sentido concreto, en donde el derecho a la doble
instancia no es exclusivo del imputado, garantizándose el principio de igualdad.

Además, en esa misma lógica de garantizarse el principio de inmediación y la orali-

dad, se deja establecido, como un acto imperativo, la concurrencia obligatoria de la parte
impugnante de la sentencia a la audiencia de segunda instancia, declarándose la inadmisi­
bilidad del recurso de apelación por inasistencia injustificada de la parte interesada.

Sin perjuicio de lo sostenido anteriormente, esta posibilidad permite la concretización

del derecho a un proceso penal dentro de un plazo razonable, también denominado como
el derecho a un proceso penal sin dilaciones indebidas, derecho que también lo ostenta la
víctima del delito, así como el derecho a la tutela procesal efectiva en su versión del dere­
cho de acceso a la justicia con la ratio de evitar la impunidad.

La impugnación de las sentencias absolutorias constituye una oportunidad a fin de

poder reexaminar las decisiones adoptadas sin que se haya realizado una verdadera inves­
tigación y juzgamiento, evitando así la impunidad y el desconocimiento de los derechos
de las víctimas, más aún que el artículo I, inciso 3, del Título Preliminar del CPP obliga
a los jueces a preservar y a garantizar el principio de igualdad procesal.

En realidad, creemos que ni la Constitución de 1979 ni la de 1993 ha prohibido

que una sentencia absolutoria sea objeto del recurso de apelación, sea que haya sido inter­
puesta por el Ministerio Público o por la propia víctima del delito, ya que el hecho de que
se lleve a cabo una segunda instancia no implica que se esté realizando un nuevo juzga­
miento del mismo hecho, esto es, que se desconozca el principio del non bis in idem, por
la simple razón de encontrarnos dentro del mismo proceso que todavía no ha concluido y
no en otro, buscándose con ello la posibilidad de que se confirme o se revoque la decisión
impugnada para realizar justicia en el caso concreto.

Producto de la apelación no implica que se origine un segundo proceso del mismo

hecho, sino que es un mecanismo a través del cual la jurisdicción revisa una decisión judi­
cial de primera instancia, reexamen que se realizará dentro del mismo proceso en el que
se ha tomado la decisión impugnada. Por tanto, el segundo proceso no es igual que ejer­
cer el derecho a la segunda instancia.

Debe recordarse que el derecho a la doble instancia surge precisamente del interés
del Estado de evitar los errores judiciales, es decir, de estar atentos a la posible falibilidad
humana, que es parte integrante de todos sin excepción. Si bien el principio de non bis in
idem garantiza que una persona no pueda ser sancionada ni procesada dos veces por el
mismo hecho, no es parte de su contenido ni de su dimensión la prohibición de que se rea­
lice una segunda instancia durante el mismo proceso penal del mismo hecho imputado.
548
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

El hecho de que sí bien el artículo 14, inciso 5, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, así como el artículo 8, inciso 2, literal h) de la Convención Ameri­
cana de Derechos Humanos, no consagren en forma expresa la posibilidad de interponer
recurso de apelación frente a una sentencia absolutoria, no se puede ni se debe entender
como una prohibición a su interposición, por la razón de que estos tratados internaciona­
les sobre derechos humanos lo que regulan son derechos básicos o mínimos que un Estado
puede manejar aumentando el nivel de protección, pero nunca reduciéndolos o anulándo­
los. Estos mínimos de garantías deben ser observadas por los Estados parte, lo que obvia­
mente no impide que los ordenamientos internos regulen mayores garantías a favor de los
distintos y variados intervinientes del proceso, en donde el legislador ha decidido estable­
cer medios de impugnación de sentencias absolutorias, con el fin de poder garantizar la
verdad procesal y la justicia dentro del proceso penal, que en el presente caso sería a favor
de la sociedad y de la víctima.

Desde esta perspectiva, puede señalarse que estos tratados internacionales sobre
derechos humanos no contienen la prohibición de que los ordenamientos jurídicos de los
Estados parte establezcan la no posibilidad de apelar una sentencia absolutoria en mate­
ria penal, en donde si bien el derecho a impugnar la sentencia condenatoria se ha estable­
cido en forma expresa a favor del imputado, nada de lo dispuesto en esos tratados se opo­
nen a que los Estados establezcan, además, la posibilidad de apelar una sentencia abso­
lutoria. Debe resaltarse que el proceso penal es uno solo, el mismo que se desarrolla en
diversas etapas o fases.

Sin perjuicio de todo ello, la coordinación del VI Pleno Jurisdiccional Penal de la

Corte Suprema de Justicia de la República del Perú(4) decidió incluir, como uno de los
temas a debatir y a establecer sus conclusiones, la institución procesal de la “condena del
absuelto”(5), dejándose como propuesta las siguientes interrogantes:

(4) Con respecto a este debate, ORÉ GUARDIA, Arsenio (4 de noviembre de 2010). La condena al absuelto.
Instituto de Ciencia Procesal Penal. Aporte del INCIPP al VI Pleno Jurisdiccional Supremo. Recuperado
de: < [Link] en to& com =docum en to& id=363>. Así
también deben apreciarse los siguientes aportes académicos: Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú - Comisión de Derecho Penal. La
institución de la condena del absuelto en el Código Procesal peruano: ¿medida legítima?', IBERICO CASTAÑEDA,
Luis Fernando. Op. cit.; SALAS ARENAS, Jorge Luis. “Sobre la imposibilidad jurídica de la reformatio inpeius
en el juicio de revisión de la sentencia de absolución”. En: Asociación deJueces para la Justicia y la Democracia -
Jusdem; PROANO CUEVA, César Augusto. Doble instancia, reformatio in peius y otros conceptos mal entendidos. A
propósito de la condena del absuelto. Sala Mixta de Tarma. Estas últimas investigaciones han sido parte del Foro
del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de la República del Perú. Recuperado
de: < [Link] .62/foro/view [Link]?f=15& t=33> . Información obtenida con fecha 24 de
diciembre de 2010.
(5) Sin embargo, este tema no ha sido materia de aprobación, debido a que no ha existido consenso y/o acuerdo
entre los jueces penales de la Corte Suprema, existiendo por tanto a la fecha pronunciamientos contradictorios
entre las Cortes Superiores de Justicia de Huaura y de Arequipa. En sí mismo, no se han podido obtener los
votos necesarios que hubiesen permitido llegar a un nuevo acuerdo plenario. Para ello véase el buen trabajo
académico del juez supremo SALAS ARENAS, Jorge Luis (2011). “Función de revisión de mérito del fallo
condenatorio respecto de quien fue absuelto en primera instancia de juzgamiento”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 27. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 265-286, el mismo que considera que la condena del absuelto
contraviene la Constitución por vulnerar el derecho a la revisión de la condena en doble instancia, agregando
que la finalidad de su estudio es prevenir la configuración de alguna forma de responsabilidad internacional al
colocarse el Estado peruano en condición de infractor potencial de la Convención Americana sobre Derechos 549
 ART. 419 EL RECURSO BE APELACIÓN

® ¿Cuáles son los alcances y la justificación del artículo 425, inciso 3, literal b), del
CPP?

• ¿Se afecta con dicha norma la garantía de la doble instancia establecida en el

artículo 139, inciso 6, de la Constitución?

® ¿El CPP es contrario al mandato del artículo 14, inciso 5, del Pacto Internacio­
nal de Derechos Civiles y Políticos?

• ¿Cuáles son las exigencias de orden probatorio que deben cumplirse en segunda
instancia para decidir o no la condena del absuelto?

Cabe hacer mención de que, para un caso en concreto dentro de la jurisprudencia

nacional, conforme al nuevo estatuto procesal penal, la Sala Penal Superior de Apelaciones
de Arequipa®, mediante el Expediente N ° 2008-12172-15 (imputado Jorge Ccanahuire
Adco)(7), decidió en sede de segunda instancia inaplicar, ejerciendo el control judicial de
constitucionalidad del control difuso, el artículo 425, inciso 3, literal b), del CPP, esto es,
en cuanto se señala la posibilidad de poder revocar una sentencia absolutoria de primera
instancia para que sea reformada por una condenatoria, en tanto se habilite una instancia
suprema de juzgamiento en revisión por colisionar con el derecho a la instancia plural que
regula el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, ordenándose que se eleve en consulta
esa decisión®. Debe agregarse que, en esta audiencia de apelación de sentencia, el impu­
tado absuelto tuvo la calidad de contumaz por su no presencia física, no impidiéndose con
ello que se lleve a cabo el juzgamiento y la actuación probatoria.

Así, esta decisión se hace destacar por los siguientes fundamentos: “3.8 Esa ausencia
de un Tribunal Supremo para conocer de estas impugnaciones (independientemente de la
dimensión de la sanción impuesta), coloca al que resultara recientemente condenado en la

Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y otros instrumentos internacionales,

teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución Política del Perú.
6
( ) Este órgano jurisdiccional dictó la sentencia de vista con fecha 22 de junio de 2010, el mismo que se encontró
integrado por los siguientes jueces superiores: Don Jorge Luis Salas Arenas (quien asumió la dirección de los
debates), don Fernán Fernández Cebados y doña Consuelo Cecilia Aquize Díaz.
(7) Decisión judicial de fecha 22 de junio de 2010. Esta resolución expedida por la Sala Penal de Apelaciones
de Arequipa, se puede consultar y obtener en el portal de Alerta Informativa. Recuperado de: < [Link]
[Link] .pe/alertainform ativa/[Link]?m od=docum ento& com =docum ento& id=2521 > .
Información obtenida con fecha 10 de abril de 2011. Sin embargo, para otro caso en concreto, la Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura mediante el Expediente N ° 2008-01403-87-1308-JR-
PE-1 (imputado Alberto Abraham Canchari Melgar), decidió a través de la resolución de fecha 6 de octubre de
2009, revocar en todos sus extremos la sentencia de fecha 14 de julio de 2009, donde se absolvía de la acusación
fiscal al imputado del cargo del delito de actos contra el pudor, en donde reformándola se le condenó.
(8) En lo que se refiere al requisito de la consulta de la decisión jurisdiccional, la misma que tendrá que ser
elevada ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, que ha decidido inaplicar, mediante control
difuso, una norma legal, SAN MARTÍN CASTRO, César (2012). “Control difuso en materia penal”. En:
Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 93, hace destacar lo siguiente: “Ahora bien, es preciso
puntualizar que la consulta, en virtud de que la inaplicación normativa es excepcional y de última ratio -véase
artículo 408, inciso 3 y parte in fine, CPC-, procede solo cuando no corresponde una impugnación contra esa
resolución. Se dispone la consulta en defecto del recurso pertinente, cuando se ejerció y el Tribunal Superior
insistió en la inaplicación, o cuando no cabe un recurso, ordinario o extraordinario, contra la resolución de
inaplicación, es decir, una vez ejercido el derecho al recurso devolutivo respectivo se inaplica la norma; o
550 cuando, sencillamente, no se interpone recurso alguno”.
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

desventaja de no contar con un juicio de apelación (con actuación probatoria) sino solo de
un recurso de casación (opción importante, pero desigual en relación a aquel que conde­
nado en primera instancia, se defiende la condena en la segunda y si fuera ratificada su con­
dena en el juicio de apelación, tendría -si la dimensión de la sanción lo permite- derecho
a ejercitar un recurso casatorio). 3.9 En síntesis sobre la materia concreta, aquel a quien se
le aplica la reforma peyorativa resulta: a) condenado en instancia única (la segunda), dado
que precedentemente fue absuelto, b) sin posibilidad de un juicio oral, público y contra­
dictorio de revisión de la condena, y c) con la única posibilidad -además tasada- de ejer­
cer un recurso de casación (que no es un juicio de mérito). Ello no concuerda con el dere­
cho fundamental, en especial el de todo condenado a contar con una instancia diferente
y superior para la revisión -dentro de los marcos de la ley local-. 3.10 El legislador del D.
Leg. 957 ha dado un paso importante al expulsar la posibilidad de la reforma peyorativa
sin juzgamiento que antaño se decidía en los estrados judiciales de revisión, dando lugar
al debido ejercicio del derecho de defensa al absuelto, pero, ha omitido el considerar una
instancia superior que bajo las mismas reglas para toda impugnación de sentencia de con­
dena, asuma la revisión (para honrar el derecho a la instancia judicial plural), con lo que
coloca al tribunal superior en la imposibilidad de adoptar una decisión de tal orden y deja
solo la opción de la anulación”.

Además, lo relevante de esta decisión jurisdiccional fue porque al aplicarse el control

difuso, conforme a lo que autoriza tanto el artículo 138 de la Constitución, el artículo YI
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, así como el artículo 14 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, se inaplicó lo contenido en el artículo 425, inciso 3, lite­
ral b) del CPP para el caso en concreto, trayendo como consecuencia jurídica no solo la
nulidad de la sentencia absolutoria del ad quo por ser la única salida procesal que asumió
la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, esto es, para no generar responsabilidad esta­
tal, sino que también se ordenó elevar en consulta tal decisión a la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema para su respectiva aprobación o desaprobación(9).

(9) Esta Sala Penal de Apelaciones de Arequipa dictó el fallo de la siguiente manera: “1. Declarando inaplicable a
este caso en concreto, parte del artículo 425.3.b del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), esto es,
únicamente en cuanto señala que ‘si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia
condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiera lugar’; ello en tanto se habilite una
instancia suprema de juzgamiento en revisión, por colisión con el derecho a la instancia plural (revisión por
otro órgano superior) que consagra la constitución (art. 139.6) y las normas de protección internacional de
los derechos humanos (art. 10 y 11 DUDH; art. 4, 14 y 15 PIDC, art. 8.2 de Convención Interamericana de
Derechos Humanos). 2. Mandando se eleve en consulta esta decisión de control constitucional y fundamental
difuso a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, formándose cuaderno
de copias certificadas, con arreglo a ley; dando cuenta en caso de concederse recurso extraordinario de casación
a las instancias supremas correspondientes. 3. Declarando fundada la nulidad de la sentencia impugnada (folios
23 a 27) que absolvió a Don Jorge Ccanahuire Adcco el delito contra la libertad sexual, previsto en el artículo
173-3 y el último párrafo del mismo artículo del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales CVHQ, esto
es la menor Candy Vanesa Huamaní Quispe, como lo propuso la Fiscalía Superior en lo Penal en la audiencia
de apelación, y nulo el juzgamiento de primera instancia que le dio origen. 4. Disponiendo que el juicio oral
se renueve por el Juzgado Colegiado llamado por ley, no pudiendo intervenir en su composición los señores
jueces que participaron del juicio y dictaron la sentencia apelada. 5. Dejando sentado que los componentes de
este Colegiado Superior no conocerán de los pormenores o de la apelación de la nueva sentencia que pudiera
pronunciarse como fruto de la renovación del juzgamiento oral. 6. Eximiendo del pago de costas de esta
instancia a la parte apelante. 7. Recomendando a la Unidad de Víctimas y Testigos del Ministerio Público
de Arequipa la debida identificación de los casos de riesgo para prevenir resultados negativos. 8. Habiéndose 551
 ART. 419 EL RECURSO DE APELACIÓN

Sin embargo, posteriormente la respectiva Sala de Derecho Constitucional y Social

Permanente de la Corte Suprema de justicia de la República, a través de la Consulta
N ° 2491-2010-Arequipa, decidió desaprobar la resolución judicial que fue materia de con­
sulta, al no advertirse del análisis del artículo 425, inciso 3, literal b), del CPP colisión
alguna con el derecho a la instancia plural.

El principal argumento que ha permitido desaprobar la decisión jurisdiccional mate­

ria de consulta es el siguiente: “Quinto; Que, el nuevo tratamiento de reforma de la sen­
tencia absolutoria de primera instancia por una de carácter condenatoria, ha dado lugar
a lo que se denomina, el régimen jurídico de la condena del absuelto, el mismo que no
afecta la denominada garantía de la ‘doble instancia’ reconocida en el inciso 6 del artículo
139 de la Constitución Política del Estado, en la medida que, en estricto, lo que se reco­
noce en dicha norma constitucional es la garantía de la instancia plural, la misma que se
satisface estableciendo, como mínimo, la posibilidad en condiciones de igualdad de ‘dos
sucesivos exámenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado, por obra de dos órga­
nos jurisdiccionales distintos, de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero’,
tanto más si como ha sucedido en el presente caso, ante la emisión de la sentencia abso­
lutoria de primera instancia, el fiscal adjunto encargado del Tercer Despacho de Investi­
gación de la Segunda Fiscalía Penal Corporativa de Arequipa ha interpuesto recurso de
apelación, circunstancia que al habilitar un pronunciamiento condenatorio, no permite
arribar a una conclusión que implique una reformatio inpeius para el procesado Jorge Cca-
nahuire Adcco. (...) Sétimo; Que, el principio constitucional de la instancia plural trata
en definitiva de que la organización del proceso admita la posibilidad que el objeto o pre­
tensión pueda ser discutida ampliamente en dos instancias, a instancia tanto de la parte
acusada como acusadora. Por ende, el acusado -pero también la acusación respecto de su
pretensión- tiene la posibilidad de discutir en dos oportunidades la pretensión punitiva,
defendiéndose de la acusación durante la primera instancia y luego, ante la apelación pre­
sentada por el fiscal, también podrá hacerlo en segunda instancia, a través de sus alegatos
respectivos. Octavo: Que, la referida garantía es reconocida también en condiciones de
igualdad tanto a la parte acusada como a la parte acusadora, no existiendo razón alguna
para admitir que el ad quem solo pueda absolver al condenado cuando este cuestione la
condena, pero no pueda condenar al absuelto cuando la parte acusadora cuestione, preci­
samente con su recurso, tal absolución. Así, si tenemos en cuenta la exigencia del principio
de igualdad, no existe justificación razonable que permita, de un lado, avalar la posibili­
dad de una decisión del ad quem que revoque y sustituya la condena, pero, de otro lado,
impedir que ejerza las mismas facultades respecto de la absolución. Noveno: Que, el inciso
6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, así como el literal h) del inciso
2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos exigen que, en la
organización del proceso penal, la parte acusada tenga la posibilidad de discutir la preten­
sión jurídica penal en su contra ante un órgano jurisdiccional superior y por ende distinto.
Sin duda, la institución de la condena del absuelto prevista en la configuración jurídica
del recurso de apelación en el CPP, prevé la posibilidad de hacer uso de este recurso por la
parte acusada, consecuentemente, puede recurrir y discutir la pretensión sancionadora de
la parte acusadora ante un órgano jurisdiccional superior y distinto. Décimo: Que, en este

anulado la sentencia de primera instancia el procesado conserva su situación de contumacia declarada en esta
552 instancia”.
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

contexto, el acusado tendrá toda la posibilidad de discutir la pretensión punitiva en dos

oportunidades, esto es, tanto ante el juez de primera instancia como ante el de apelación,
incluso en el caso de la apelación de una sentencia absolutoria por parte de la parte acusa­
dora. De esta manera, podrá ejercer su derecho de defensa frente a la acusación que se le
haga durante la primera instancia y, lo que es lo más importante, podrá también hacerlo
en el juicio sobrevenido por el recurso actuado por el fiscal, en virtud del cual se realizará
el juzgamiento en segunda instancia”(10)1.

A pesar de lo afirmado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de

la Corte Suprema, se cuestiona que la condena del absuelto pueda ser solo atacada mediante
el recurso extraordinario de la casación penal, en donde se propone una formula norma­
tiva que permita instaurar una denominada instancia de revisión frente a la sentencia emi­
tida por la Sala Penal Superior, expresada en un proyecto de ley(11).

Además, se le debe cuestionar porque lo que en realidad regula el artículo 139, inciso
6, de la Constitución no es el derecho a la doble instancia sino el derecho fundamental a
la instancia plural, no precisándose cuántas deben ser estas, siguiendo la doctrina juris­
prudencial que ha asumido nuestro Tribunal Constitucional(12).

También consideramos pertinente hacer mención que las Salas Penales Superiores
de Apelaciones de la Libertad en el caso del condenado precedentemente absuelto han
adoptado, por un criterio unánime, el declarar la nulidad de la sentencia absolutoria, en
salvaguarda del derecho del condenado a que su sentencia condenatoria sea revisada por
dos órganos jurisdiccionales distintos, adoptándose por una fórmula que remite al meca­
nismo sostenido en el Código de Procedimientos Penales y por lo tanto declarar nula la

(10) Esta Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema dictó el fallo de la siguiente
manera: “DECIMO TERCERO: Que, por lo expuesto, al no advertirse del análisis del artículo 425.3.b del
Código Procesal Penal, colisión alguna con el derecho a la instancia plural que consagra la Constitución
Política del Estado a través del artículo 139, inciso 6, y las normas de protección internacional de los derechos
humanos, referidos en los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los
artículos 4, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 8.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos: DESAPROBARON la resolución consultada de fojas
sesentaicuatro, su fecha veintidós de junio del año en curso, en cuanto declara inaplicable a este caso en
concreto, el artículo 425-3-b del Código Procesal Penal, únicamente en cuanto señala que ‘si la sentencia de
primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación
civil a que hubiere lugar’, en consecuencia, DISPUSIERON que la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa, expida nuevo pronunciamiento con arreglo a los considerandos expuestos; en los seguidos contra
Jorge Ccanahuire Adcco, por la comisión del delito contra la libertad sexual -violación de menor de edad, en
agravio de la menor de iniciales C.V.H.Q.: y los devolvieron-. Vocal ponente: Mac Rae Thays".
(11) SALAS ARENAS, Jorge Luis (2011). “Función de revisión de mérito del fallo condenatorio respecto de quien
fue absuelto en primera instancia de juzgamiento”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 27. Lima: Gaceta
Jurídica, p. 267. Este mismo autor, en la p, 268, añade en forma pertinente lo siguiente: “Toda vez que es
recién en la segunda instancia donde se produce por vez primera una decisión de condena (antes materialmente
inexistente), surge el problema jurídico trascendente que va más allá de lo procesal y se enraíza en el orden
fundamental (derechos humanos) y en el orden constitucional, puesto que esa determinación de condena
(ciertamente fruto de un juicio revisorio, probablemente con nueva actuación probatoria) no podrá ser
discutida en otra y diferente instancia de mérito”.
(12) Crítica que también efectúa MADRID, Cecilia (2011). “Condena del absuelto. Comentario a la jurisprudencia”.
En: Estudio Oré Guardia - Abogados. Boletín N ° 25, pp. 13-19- 553
ART. 419 EL RECURSO DE APELACIÓN

sentencia, direccionando de alguna forma para que el órgano judicial ad quo tenga que
tomar en cuenta al momento de expedir la sentencia correspondiente{13).

Por otro lado, una impugnación peculiar que podría realizar el Ministerio Público
contra una sentencia absolutoria, de acuerdo a lo regulado en el artículo 404, inciso 4, del
CPP, sería aquella en donde se invoque la adhesión al recurso de apelación formulado y
fundamentado previamente por el agraviado y/o actor civil, normativa adjetiva que auto­
riza a que los sujetos procesales, en el que se debe incluir al titular del ejercicio público de
la acción penal, cuando tengan derecho de recurrir, podrán adherirse al recurso interpuesto
por cualquiera de ellos, antes que el expediente se eleve al juez que corresponda y en tanto
se cumplan con las formalidades de la interposición, adhesión que podrá formularse no
solo al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, sino a cualquiera de ellas(14).

Siguiendo con la adhesión y como requisito a tener en cuenta, debe exigirse que el
adherente no haya manifestado su conformidad con la resolución impugnada, siendo en este
punto importante señalar que el hecho de que el que solicita la adhesión no haya impug­
nado la resolución cuestionada dentro del plazo legal establecido para tal efecto, no puede
considerarse como que haya mostrado su conformidad con esta, siendo importante tener
en consideración que si la parte ya mostró expresamente su conformidad con la resolución,
que podría ser el Ministerio Público frente a una sentencia absolutoria dictada a favor del
imputado en sede de primera instancia, significa que no tiene agravio, y por ende pierde
legitimidad recursal, siendo la adhesión, qué duda cabe, un mecanismo impugnatorio(15).

IV. La posición que asume nuestra Corte Suprema por medio

de su doctrina jurisprudencial con respecto al derecho fundamental
del imputado a recurrir en forma integral j amplia la institución
procesal de la condena del absuelto
El presente apartado busca comentar en sentido crítico y valorativo la posición que,
en términos de doctrina jurisprudencial, ha venido asumiendo y desarrollando nuestra Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia del República, con respecto a la institu­
ción procesal de la condena del absuelto, que se encuentra expresamente regulado y en prin­
cipio autorizado por medio de los artículos 419, inciso 2, y 425, inciso 3, literal b), del CPP.

Se podrá advertir y llamar la atención que sobre el tema de la condena del absuelto
nuestra Corte Suprema, por medio de las siguientes sentencias casatorias(16), no ha tenido

(13) ESPINOLA OTINIANO, Diómedes Hernando (2015). Efectos de la condena del absuelto en aplicación de los arts.
419 inc. 2 y 425 inc. 3 literal b del Código Procesal Penal del 2004. Tesis para obtener el grado de maestro en
Derecho Penal. Trujillo: Universidad Privada Antenor Orrego, pp. 168-170 y p. 187. Recuperado de: < http://
[Link]/handle/upaorep/968 > .
(14) Véase: JIM ENEZ BACILIO, Walter Agustín (2014). La adhesión a la apelación en el nuevo Código Procesal Penal.
Recuperado de: < [Link]
=con tenido& id=15481>.
(15) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando (2012). “Teoría de la impugnación en el Código Procesal Penal de
2004”. En: Estudios sobre los medios impugnatorios en elproceso penal. Ia edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 41.
(16) Sin perjuicio de estos pronunciamientos judiciales emitidos por nuestra Corte Suprema que serán materia de
análisis, deben tenerse en cuenta la siguiente Sentencia Casatoria N ° 220-2012-Cusco del 26 de setiembre
de 2013- Con este pronunciamiento la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema decide declarar fundado
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

una toma de posición jurídica unívoca y lineal en el tiempo, sino que tales pronunciamien­
tos judiciales expresan una variedad de fundamentos, que en la actualidad hacen enten­
der que su posición a la fecha ha madurado por la solidez de sus argumentos conforme se
analizará en líneas más adelante:

• Sentencia Casatoria N ° 195-2012-Moquegua del 5 de setiembre de 2013.

• • Sentencia Casatoria N ° 40-2012-Amazonas del 19 de setiembre de 2013.

• Sentencia Casatoria N ° 280-2013-Cajamarca del 13 de noviembre de 2014.

® Sentencia Casatoria N ° 385-2013-San Martín del 5 de mayo de 2015.

• Sentencia Casatoria N ° 194-2014-Ancash del 27 de mayo de 2015.

® Sentencia Casatoria N ° 454-2014-Arequipa del 20 de octubre de 2015.

® Sentencia Casatoria N ° 542-2014-Tacna del 14 de octubre de 2015.

• Sentencia Casatoria N ° 499-2014-Arequipa del 16 de marzo de 2016.

• Sentencia Casatoria N ° 530-2016-Madre de Dios del 5 de julio de 2017.

Debe recordarse que la coordinación del VI Pleno Jurisdiccional Penal de la Corte

Suprema de Justicia de la República del Perú decidió incluir, como uno de los temas a
debatir y a establecer sus conclusiones, la institución procesal de la condena del absuelto,
dejándose como propuesta las siguientes interrogantes: ¿cuáles son los alcances y justifica­
ciones del artículo 425, inciso 3, literal b), del CPP?, ¿se afecta con dicha norma la garan­
tía de la doble instancia establecida en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución?, ¿el
CPP es contrario al mandato del artículo 14, inciso 5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos?, ¿cuáles son las exigencias de orden probatorio que deben cumplirse en
segunda instancia para decidir o no la condena del absuelto?

Sin embargo, este tema no fue materia de aprobación, debido a que no existió con­
senso y/o acuerdo entre los jueces penales de la Corte Suprema, existiendo por tanto pro­
nunciamientos contradictorios entre las Cortes Superiores de Justicia de Huaura y de

el recurso de casación penal interpuesto contra la sentencia de vista que condenó al absuelto, en donde sin
reenvió, actuándose en sede de instancia y pronunciándose sobre el fondo, se decidió confirmar la sentencia
absolutoria de primera instancia, por haberse solo consignado la actuación probatoria producida en la audiencia
de apelación de sentencia (declaraciones de dos órganos de prueba), sin haberse realizado el respectivo juicio
valorativo, no existiendo entidad ni suficiencia para variar lo que ya se había actuado en el juicio oral, no
cumpliéndose en motivar en forma debida la decisión judicial cuestionada (inobservancia de la garantía
constitucional referida a la debida motivación de las resoluciones judiciales). Además, se sostuvo que por
haberse dispuesto la oralización y/o lectura de la ampliación de la referencial prestada por una menor a nivel
fiscal, así como la indagatoria rendida por el imputado, se ha vulnerado con lo regulado en el artículo 383,
inciso 1, literal c), del CPP, pues ambos asistieron y prestaron su declaración en la audiencia de apelación de
sentencia, lo que significa que no se encontraban en ninguno de los supuestos a los que hace mención la norma
aludida (fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o
por causas independientes a la voluntad de las partes), que haya posibilitado la lectura de las declaraciones
preliminares (inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad). 555
 ART. 419 EL RECURSO BE APELACIÓN

Arequipa. En sí mismo, no se pudo obtener los votos necesarios que hubiesen permitido
llegar a un nuevo acuerdo plenario.

Conforme lo hemos podido comentar en anteriores investigaciones publicadas, no es

materia central de debate por nuestro lado polemizar sobre si es legítimo que una senten­
cia absolutoria expedida en sede de primera instancia pueda ser cuestionada vía el medio
impugnatorio intra proceso del recurso ordinario de la apelación a fin de que pueda ser
revisada por un órgano judicial de segunda instancia, ni que en principio tal sentencia
absolutoria pueda ser revocada, reformada y reemplazada por una sentencia de condena,
que recién y por primera vez surgiría en sede de segunda instancia, sino que el cuestio-
namiento se fija en llamar la atención que, de acuerdo a lo que se encuentra al día de hoy
vigente o de lege lata, el CPP no tiene regulado un mecanismo ordinario de revisión inte­
gral y amplio que pueda revisar la institución procesal de la condena del absuelto, pudiendo
ser cuestionada esta peculiar condena, que recién nace en segunda instancia al resolverse
el recurso ordinario de la apelación, solamente por medio del recurso limitado, taxativo y
extraordinario de la casación penal.

El supuesto materia de análisis es distinto cuando la Sala Penal de la Corte Suprema

decide, al resolver un recurso de casación penal, casar una sentencia absolutoria dictada en
sede de segunda instancia que revocó una sentencia de condena de primera instancia, con­
firmándose para ello la sentencia de condena expedida por el órgano judicial de primera
instancia, tal como ha ocurrido y aceptado por medio de la Sentencia Casatoria N ° 245-
2012-Cusco del 19 de setiembre de 2013, en donde se afirma que la Corte Suprema está
habilitada para condenar a un absuelto en segunda instancia(17).

Un tema que deberá merecer mayor análisis y estudio, similar a la institución proce­
sal de la condena del absuelto, es si es posible dictar la medida coercitiva de carácter per­
sonal de la prisión preventiva recién en sede de segunda instancia, siendo que un sector de
la doctrina nacional viene objetando la interpretación judicial en virtud de la cual un auto
apelado que deniega la prisión preventiva es revocado por la Sala Penal Superior, impo­
niéndosele dicha medida de coerción, por primera vez, en segunda instancia, siendo que
estas decisiones implicarían una afectación al derecho a la doble instancia y a la revisión
de fallos jurisdiccionales, por lo que el ad quern solo podría confirmar o declarar la nuli­
dad de la resolución de primera instancia que desestimó la prisión preventiva(18).

Sin el ánimo de pretender agotar lo señalado, debe recordarse que nuestro Tribunal
Constitucional por medio del Expediente N ° 4235-2010-PHC/TC-Lima-César Augusto
Nakazaki Servigón a favor de Alberto Fujimori Fujimori, tuvo a bien afirmar lo siguiente:
“25. En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prim a facie y sin perjuicio de ulte­
riores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al conte­
nido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda
persona a un recurso eficaz contra: (...) b) La resolución judicial que le imponga directa­
mente una medida sería de coerción personal”.

(17) Véase: Gaceta Penal & Procesal Penal (2015). Tomo 72. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 253-262.
(18) Véase: PALOMINO AMARO, Raúl Marino (2015). “¿Es posible la prisión preventiva en segunda instancia?
Análisis de resoluciones judiciales”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 74. Lima: Gaceta Jurídica,
556 pp. 238-251.
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

1. La in stitución procesal de !a condena del absiielto a través de la Sentencia

Casatoria N ° 195-2012-Moqmegua del 5 de setiembre de 2©13(19)
Si bien la Sentencia Casatoria N° 195-2012-Moquegua del 5 de setiembre de 2013,
que será materia de comentario, busca en alguna medida legitimar, en términos constitu­
cionales, la regulación de la institución procesal de la condena del absuelto(20), señalando
los requisitos que debe necesariamente tener en cuenta la respectiva Sala Penal Superior
para que se pueda fundamentar una condena en sede de segunda instancia, resaltándose el
respeto que se debe tener con respecto al principio de inmediación en la actuación proba­
toria, sin embargo, consideramos que ello no es nada nuevo, no solamente porque la noví­
sima normatividad adjetiva en materia punitiva lo permite legalmente en forma expresa,
en donde en alguna medida se permite la actuación probatoria dentro del flujo de lo que
se denomina la actividad probatoria, esto es, en la audiencia de apelación de sentencia a
fin de poder generar inmediación ante el órgano judicial ad quem, no pronunciándose
para nada nuestra Corte Suprema, por lo menos en esta decisión casatoria, con respecto a

(19) Cuestionándose las limitaciones y omisiones en sus fundamentos que asume nuestra Corte Suprema por medio
de esta sentencia casatoria, por existir una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se
opone a la institución procesal de la condena del absuelto, en tanto no se garantice al encausado la posibilidad
de recurrir integralmente el fallo por medio de un recurso ordinario, presentándose objeciones tanto desde el
punto de vista constitucional como convencional, planteándose la inaplicación o apartamiento de esta doctrina
jurisprudencial y hasta la derogación de los artículos 419, inciso 2, y 425, inciso 3, literal b), del CPP, dentro
de la doctrina nacional, aparte del suscrito, se encuentran los siguientes autores: REYES ALVARADO, Víctor
Raúl (2015). “La Casación N ° 195-2012-Moquegua (que establece los supuestos en que procede la ‘condena
del absuelto’) vs. la sentencia de la Corte IDH en el caso Mohamed vs. Argentina”. En: G aceta P en al & Procesal
Penal. Tomo 69. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 13-23; SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto (2015). “La
viabilidad de la aplicación de la condena del absuelto en la jurisprudencia”. En: Gaceta P en al & Procesal Penal.
Tomo 69. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 42-54; VELÁSQUEZ DELGADO, Percy (2015). “El recurso eficaz y el
derecho fundamental a la pluralidad de la instancia en el marco de la doctrina jurisprudencial sobre la condena
del absuelto”. En: G aceta P en al & Procesal Penal. Tomo 69- Lima: Gaceta Jurídica, pp. 55-60; VARGAS YSLA,
Roger Renato (2015). “La condena del absuelto en el CPP de 2004 y el derecho del condenado a un recurso
amplio e integral: especial referencia a la Casación N ° 195-2012-Moquegua”. En: G aceta P en al & Procesal
Penal. Tomo 69. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 61-100; ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2015). “La con­
dena del absuelto en la doctrina jurisprudencial”. En: A c tu a lid a d Penal. Volumen 14. Lima: Instituto Pacífico,
pp. 36-45; HERRERA GUERRERO, Mercedes (2015). “La condena del absuelto en el Código Procesal Penal
de 2004”. En: A c tu a lid a d Penal. Volumen 14. Lima: Instituto Pacífico, pp. 46-60.
(20) En forma similar, nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia del República por medio de
la Sentencia Casatoria N ° 40-2012-Amazonas del 19 de setiembre de 2013, ha concluido que la condena del
absuelto, habilitada por las normas procesales objeto de evaluación, no es, p er se, incompatible con la Consti­
tución. Por medio de G aceta P en al & Procesal P en al (2014). Tomo 61. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 278-289, esta
sentencia casatoria, en sumilla, es presentada de la siguiente manera: “Corte Suprema anula la ‘condena del
absuelto’: Todo fallo adverso debe ser revisado por un Tribunal Jerárquicamente Superior: El encausado -que
había sido absuelto en primera instancia- fue condenado por la Sala de Apelaciones por el delito de violación
sexual de menor a cuatro años de prisión suspendida. El Ministerio Público interpuso recurso de casación
alegando que se aplicó indebidamente el artículo 425.3 del CPP de 2004 (referido a la ‘condena del absuelto’)
y el artículo 15 del CP (error de prohibición culturalmente condicionado). La Corte Suprema rechaza la figura
de la ‘condena del absuelto’ y considera aplicable el error de prohibición, por lo que decide anular la sentencia
de vista y confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia. En materia penal, el principio de pluralidad
de instancia despliega su mayor alcance garantista, exigiendo que una decisión condenatoria tenga siempre la
posibilidad de ser revisada por un tribunal jerárquicamente superior al que lo emitió. Esta es una regla de vali­
dez de las normas infraconstitucionales, por lo que no está a merced del legislador la posibilidad de restringir,
menos prohibir, que una decisión condenatoria sea susceptible de reexamen por un órgano superior a través de
un medio impugnatorio, el cual, al margen de la denominación que se le asigne, debería estar previsto en el
ordenamiento jurídico”.
 ART. 419 EL RECURSO DE APELACIÓN

entender que el recurso de casación es un medio impugnatorio intraprocesal de carácter

limitado y taxativo que no garantiza que una sentencia de condena que recién ha surgido
en sede de segunda instancia pueda ser revisada judicial en forma integral y amplia por
una instancia de mayor jerarquía.

Consideramos que la institucional procesal de la condena del absuelto no puede ser

vista ni analizada en forma parcial o aislada, en el sentido de solo trabajar o referirnos a los
supuestos que en forma legítima se pueda revocar una sentencia absolutoria y ser reempla­
zada por una sentencia de vista condenatoria, sino que de ahí para adelante se debe ana­
lizar si esta condena novedosa impuesta por el órgano judicial ad quem podría ser ahora
legítimamente cuestionada por el limitado recurso de casación penal, aspecto último que
no ha sido para nada desarrollado por nuestra Corte Suprema a través de la mencionada
Sentencia Casatoria N ° 195-2012-Moquegua del 5 de setiembre de 2013, siendo más bien
soslayado y omitido en cuanto análisis se refiere.

La visión integral de estudio de la institución procesal de la condena del absuelto que

proponemos nos permite apreciar y entender que, conforme al principio de igualdad, así
como un condenado en primera instancia judicial puede impugnar su condena por medio
de un recurso ordinario (recurso de apelación) a fin de que se le pueda garantizar su dere­
cho a una revisión integral y no a motivos de agravios limitados-taxativos, de la misma
manera un condenado recién y por primera vez en sede de segunda instancia también
debería tener el derecho fundamental a poder impugnar su condena a través de un recurso
ordinario (recurso de apelación) a fin de garantizársele una revisión integral de la misma.

El principio de igualdad no solo debe ser mencionado e invocado para decirse que así
como es posible que una sentencia condenatoria puede ser revocada en segunda instancia
por una sentencia absolutoria, en tanto que una sentencia absolutoria también puede ser
revocada en segunda instancia por una sentencia condenatoria, de la misma manera este
mismo principio de igualdad también debe servir para hacer entender que todo conde­
nado, sea de primera o de segunda instancia, tiene el derecho fundamental a una revisión
amplia e integral y no de carácter limitada.

Somos del parecer académico de entender que, si bien el órgano judicial de segunda
instancia tiene la competencia y la autorización legal de poder condenar a quien antes en
primera instancia fue absuelto, a través del principio de inmediación en la actuación pro­
batoria, ello no debe ser impedimento ni ser incompatible con garantizarle el derecho
fundamental a este recién condenado a una revisión integral de la decisión judicial que le
genera perjuicio. Una decisión condenatoria o de carácter desfavorable al imputado debe
tener siempre la posibilidad de ser revisada en forma amplia por un órgano judicial supe­
rior al que la dictó, es decir, al margen de la denominación o nomenclatura jurídica que
se le pueda otorgar, más aún que en materia penal el Estado, por medio del ejercicio de su
potestad punitiva o del derecho a penar, materializa su máxima capacidad de intervención
en los derechos fundamentales en la persona.

Nuestro Tribunal Constitucional, por medio del Expediente N ° 4235-2010-PHC/

TC-Lima-César Augusto Nakazaki Servigón a favor de Alberto Fujimori Fujimori, haciendo
destacar que el derecho fundamental a la pluralidad de instancia a favor del condenado,
ha apuntado lo siguiente: “17. Los dispositivos reseñados permiten sostener, en primer
558
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

término, que pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de

la instancia, el derecho de toda persona a recurrir las sentencias que le impongan una con­
dena penal. Asimismo, este Tribunal interpreta que, siendo subyacente a dicha previsión
fundamental, entre otras cosas, el proteger directa y debidamente el derecho fundamen­
tal a la libertad personal, también pertenece al contenido esencial del derecho, el tener
oportunidad de recurrir toda resolución judicial que imponga directamente a la persona
una medida sería de coerción personal (vg. una medida de detención judicial preventiva)”.

En esa línea de contexto y de justificación que consideramos en forma parcial y/o

limitada, nuestra Corte Suprema ha señalado que es posible aplicar la institución procesal
de la condena del absuelto para los siguientes supuestos:

• Cuando se decida cambiar el valor probatorio de la prueba pericial, documental,

preconstituida o anticipada, pues estos medios de prueba no requieren impres­
cindiblemente de inmediación.

• Cuando se decida cambiar el valor probatorio de la prueba personal en razón de

la actuación de prueba en segunda instancia que cuestione su valor probatorio,
por lo que, para este concreto supuesto, la objeción de ausencia de inmediación
quedaría salvada porque en relación con la prueba en segunda instancia el órgano
judicial ad quem sí tiene y presenta inmediación.

• Cuando esté motivada por la existencia de corrección de errores de Derecho, es

decir, de iure.

En la misma lógica de buscar la justificación de la condena del absuelto en sede de

segunda instancia, la que nuevamente la consideramos en forma parcial, se afirma lo siguiente:

• La determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho

fundamental a un proceso penal con todas las garantías, cristalizado en la garan­
tía de inmediación, es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la con­
dena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de
una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación
probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios pro­
batorios, cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación, esto es, que
sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contra­
riamente, no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el
órgano de apelación no pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir
al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba, en los que este se
encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre
los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en
su presencia.•

• No cabrá efectuar reproche alguno cuando la condena pronunciada en apela­

ción, tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la primera instancia como si la
sentencia de apelación empeora su situación, no altera el sustrato fáctico sobre el
que se asienta la sentencia del órgano judicial ad quo.

559
ART. 419 EL RECURSO DE APELACION

• Que, si se da tai alteración del sustrato fáctico, esta no debe resultar del análisis
de medios probatorios que exijan presenciar su práctica o su actuación para su
valoración, como el caso de la prueba pericial, documental, preconstituida y anti­
cipada. Esto quiere decir que, por otro lado, y complementando lo descrito, si es
posible la alteración del sustrato fáctico que resulte del análisis de medios proba­
torios que exijan presenciar su práctica, en tanto en sede de segunda instancia se
actúen, dentro de la lógica de la inmediación, medios probatorios ante el órgano
judicial de segunda instancia.

• Que puede darse si el órgano judicial ad quem no comparte el proceso deductivo

empleado por el órgano judicial ad quo cuando, a partir de los hechos base acre­
ditados en la sentencia de primera instancia y no alterados en la apelación, lle­
gue a conclusiones distintas, pues este proceso deductivo, en la medida en que se
basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente
fiscalizable por los órganos que conocen el recurso de apelación.

Además, se afirma que resulta contrario a un proceso penal con todas las garantías,
que un órgano judicial conociendo en vía de recurso condene a quien había sido absuelto en
la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuen­
tre su origen en la reconsideración de pruebas, cuya correcta y adecuada apreciación exija
necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Se concluye
en este apartado que una Sala Penal de Apelaciones está facultada legalmente para con­
denar en segunda instancia a un justiciable que fue absuelto en primera instancia, lo cual
está supeditado a una actuación probatoria en la audiencia de apelación con fiel respeto al
principio de inmediación y que la prueba actuada tenga entidad suficiente para enervar el
estatus de inocencia del encausado, por lo que, en tal virtud, como en el caso que es mate­
ria de comentario se advirtió que la audiencia de apelación de la sentencia absolutoria se
circunscribió a escuchar los alegatos de las partes, esto es, no se actuó prueba alguna para
que se varíe sustancialmente el juicio de valor de la sentencia de primera instancia, dicha
sentencia de segunda instancia fue anulada al haberse expedido con plena afectación a la
garantía genérica del debido proceso.

Una nota diferenciadora que deja sentado esta sentencia casatoria, es aquella que busca
señalar, con respecto a la exigencia o no de la presencia del imputado absuelto a la audien­
cia de apelación de la sentencia, la siguiente afirmación conclusiva:

• La presencia del imputado absuelto en el juicio de apelación, esto es, cuando en

el mismo se debaten cuestiones de hecho que afecten su declaración de inocencia
o de culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto
posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante
el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre
su participación en los hechos que se le imputan, ya que precisamente el carácter
personalísimo de dicha manifestación es lo que impone su citación para ser oído.•

• Por otro lado, si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente

sobre cuestiones jurídicas, sea por la configuración legal del recurso, como en
nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal, sea por
los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír perso­
nalmente al imputado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna inci­
dencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el tribunal ad
quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado, ya que en tales
supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte
podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en
quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos
esgrimidos por la otra parte.

De acuerdo a lo que se ha podido describir, nuestra Corte Suprema, al establecer doc­

trina jurisprudencial, declarando fundada esta casación excepcional que se comenta, solo
ha señalado los supuestos y requisitos que se deben tener necesariamente en cuenta, en
este caso el órgano judicial ad quem, para que se permita legitimar la aplicación de la ins­
titución procesal de la condena del absuelto, omitiéndose pronunciar la máxima instancia
judicial nacional en esta decisión en lo que se refiere a lo que debe venir a continuación,
esto es, en el derecho fundamental a recurrir en forma integral-amplia que debe tener y
ostentar este recién condenado y por primera vez en sede de segunda instancia.

En otras palabras, nuestra Corte Suprema autoriza a que la Sala Penal de Apelacio­
nes pueda revocar una sentencia absolutoria y ser reemplazada esta por una sentencia de
vista de condena, pero a partir de ahí se le niega a este condenado a que pueda impugnar
esta condena a través de un medio impugnatorio intra proceso de carácter ordinario, el
mismo que no puede ser el recurso extraordinario de la casación penal, en la medida que
la condena del absuelto es el primer fallo que causa agravio al imputado.

En nuestra opinión, consideramos que la Corte Suprema en esta decisión ha debido

pronunciarse en un sentido más amplio y no omitir algunos puntos que también tienen
un carácter importante-relevante, como, por ejemplo, hacerse mención que el derecho fun­
damental a la pluralidad de instancia no se opone ni es incompatible entre el derecho a la
doble instancia, al margen de quien impugne la primera decisión judicial, con respecto al
doble conforme judicial(21), como que la revisión amplia e integral, a través de un medio
impugnatorio ordinario, debe ser un derecho fundamental que debe ostentar, conforme
al mencionado principio de igualdad, tanto por el condenado en primera instancia como
por el recién condenado en segunda instancia. El hecho de que el CPP tenga regulado
que la Sala Penal Superior o de Apelaciones solo podrá valorar en forma independiente
la prueba actuada o producida en la audiencia de apelación de la sentencia, así como la
prueba pericial, documental, anticipada y preconstituida, en donde además esta instan­
cia judicial, en principio y como regla, no podrá otorgar diferente valorar probatorio a la
prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que
su valorar probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en sede de segunda instan­
cia, producción y valoración probatoria que puede derivar que la segunda instancia judi­
cial pueda aplicar la condena del absuelto, conforme a su misma autorización legal, ello
no ha debido ser lo único analizado y advertido por nuestra Corte Suprema, sino que ha
debido pronunciarse en forma expresa y motivada en qué medida el recurso de casación

(21) En el Proyecto de Ley N ° 358/2011-CR, del 13 de octubre de 2011, presentado por el Congresista de la Repú­
blica Tomás Zamudio Briceño, se detalla que por el “doble conforme” debe entenderse que el Estado tiene que
decir que soy culpable en dos ocasiones consecutivas, por medio de dos órganos judiciales distintos. 561
 ART. 419 EL RECURSO DE APELACIÓN

penal, conforme se encuentra regulado a la fecha, cumple o no con los estándares de la

oportunidad, eficacia y accesibilidad a fin de que se permita y autorice una revisión inte­
gral a favor de este peculiar condenado.

Si bien la Corte Suprema nacional ha buscado decir que, por medio de la sentencia
casatoria que se comenta, aun cuando en un sistema de apelación donde esta se concibe
como medio que permite la revisión de lo resuelto, a efectos de corregir los errores producto
de la falibilidad humana, la actuación de pruebas en segunda instancia resultaría absolu­
tamente contradictoria, dado que con relación a ella se producirá una primera valoración,
que a su vez exigiría una revisión, pero que en todo caso ya no sería posible porque se está
en segunda instancia, no obstante, esta misma máxima instancia judicial, sin mayor aná­
lisis y fundamentación, afirma que tal situación procesal se “remedia” con la regulación
del recurso de casación, oportunidad en la que el justiciable podrá establecer en atención
a las causales, que son taxativas y limitadas, previstas por el artículo 429 del CPP, afec­
tación, errónea interpretación, indebida aplicación u otras garantías constitucionales de
orden material o procesal, o de normas penales sustantivas o adjetivas, y, en su caso una
indebida motivación con relación al objeto de decisión, lo que desde ya nos advierte que el
justiciable a quien se le aplicó la condena del absuelto solo podrá alegar la existencia de un
agravio reducido que le impedirá obtener el derecho fundamental a una revisión amplia
e integral por parte de un órgano judicial distinto y de mayor jerarquía. Debe recordarse
que si por algo se le identifica al recurso de casación como uno de tipo extraordinario es
porque, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, es de conocimiento exclu­
sivo por parte de la Corte Suprema, que solo se puede interponer contra decisiones judi­
ciales específicas y por motivos (causales) tasados, con fines nomofilácticos, dikelógicos,
de seguridad jurídica, de igualdad ante la ley y de unificación jurisprudencial.

2. La institución procesal de la condena del absuelto a través

de la Sentencia Casatoria N° 280-2013-Cajamarca del 13 de noviembre
de 2014 que busca dar cumplimiento a la sentencia de fondo expedida
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos dentro de su ámbito
de competencia contenciosa en el caso Oscar Alberto Mohamed vs. Argentina
La importancia del análisis de esta ejecutoria suprema radica por el hecho de que se
declaró bien concedido el recurso de casación con el fin de poder establecerse si la insti­
tución procesal de la condena del absuelto implica ser una afectación a la presunción de
inocencia, esto es, por ser una condena en instancia única.

Debe quedar claro que si bien el artículo 425, inciso 2, del CPP apunta que la Sala
Penal Superior se encuentra proscrita en poder otorgar diferente valor probatoria a la prueba
persona que fue objeto de inmediación por el Juez Penal de primera instancia, también es
pertinente hacer mención que la Sentencia Casatoria N ° 5-2007-Huaura del 11 de octubre
de 2007 detalla que el Tribunal de alzada no se encuentra autorizado a variar la conclusión
o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de pri­
mera instancia, reconociéndose que si bien esto reduce el criterio fiscalizador del Tribunal
de Apelación, ello no significa que lo elimina, estableciendo que en estos casos las zonas
opacas no puede ser susceptibles de supervisión y control de apelación, no pudiendo ser
variados, sin embargo, también se precisa que existen zonas abiertas accesibles al control
562 y fiscalización; es decir, cuando se encuentra referido a aspectos relativos a la estructura
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial

del juzgador de primer instancia.

Quedó afirmado que es potestad de la respectiva Sala Penal Superior, existiendo para
ello permisibilidad legal, disponer de oficio que en la audiencia de apelación de senten­
cia se oralice las pruebas documentales conforme a lo regulado en el artículo 424, incisos
1 y 4, del CPP, ya que en la audiencia de apelación se deberán observar, en cuento sean
aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia, añadiéndose que es posible
darse lectura en la audiencia de apelación, aun de oficio, el informe pericial, el examen del
perito, las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes, así como
dentro de los límites previstos en el artículo 383, a las actuaciones cumplidas en las etapas
precedentes, por lo que, por lo mismo aquel actuar (disponer de oficio la lectura de prue­
bas documentales) no significaría introducir prueba nueva alguna para su actuación en
la audiencia de apelación de sentencia, justamente por existir permisión legal en el tema,
no poniéndose en tela de juicio la vigencia de la garantía de la presunción de inocencia.

Si bien esta Ejecutoria Suprema expresa conformidad con lo dispuesto por la respec­
tiva Sala Penal Superior, esto es, en relación con la oralización de oficio de pruebas docu­
mentales en la audiencia de apelación de sentencia, no constituyendo prueba nueva, sin
embargo, se hace destacar que resultaría claro que desestimar en estricto el recurso de casa­
ción penal colisionaría con el derecho a recurrir el fallo de condena que ostenta el imputado.

Además, se hace mención de la existencia de más de diez dictámenes emitidos por el

Comité de Derechos Humanos de la ONU, como el Dictamen del 20 de julio de 2000,
con respecto al derecho del condenado a la segunda instancia o al doble grado penal, para
todos los delitos y faltas, en donde si bien tanto la apelación y la casación son recursos, sin
embargo, tienen diferencias ostensibles.

Así también, esta ejecutoria suprema, tomando nuestra posición académica, la cual
agradecemos la deferencia, describe centralmente lo siguiente: “En nuestro país, el autor
Fernando Vicente Núñez Pérez, indica que aquellos que buscan justificar la existencia de
la institución procesal de la condena del absuelto, afirman que la misma no afecta el orden
constitucional, en donde en todo caso esta condena en sede de segunda instancia puede
ser cuestionada por medio del recurso extraordinario de la casación penal garantizándose
con ello la instancia plural. Nuestra posición continúa diciendo dicho autor busca estable­
cer que la condena del absuelto afecta lo regulado tanto en el artículo 14.5 del Pacto Inter­
nacional de los Derechos Civiles y Políticos, como en el artículo 8.2.h de la Convención
Americana de Derechos Humanos, ya que toda persona declarada culpable, sea en primera
instancia o recién en sede de segunda instancia, tiene el derecho potencial de que dicha
condena sea revisada en forma integral por un órgano jurisdiccional superior, debiéndose
rechazar la casación penal como soluciona este problema, ya que no es un medio impug-
natorio de carácter ordinario”(22).

Por tanto, en el caso analizado una sentencia de vista revoca una sentencia absolu­
toria de primera instancia y reformándola dicta sentencia de condena en sede de segunda

(22) NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente (2013). La condena del imputado absuelto en instancia única y el recurso de
casación en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Grijley y Iustitia, p. 77. 563
 ART. 419 EL RECURSO BE APELACION

instancia (condena del absuelto), que conforme a nuestra actual configuración legal que
nos brinda el CPP, limita al condenado el derecho fundamental a poder recurrir, pues solo
se encontraría habilitado como medio impugnatorio a interponerse en contra de la men­
cionada sentencia de vista el recurso extraordinario de la casación penal, recurso que tiene
un carácter limitado, ya que se limita al análisis de aspectos jurídicos. El derecho a recu­
rrir que debe tener aquella persona condenada recién y por primera vez en sede de segunda
instancia, debe manifestarse a través de un recurso ordinario que debe tener un carácter
amplio en el que no solo se debe analizar el aspecto jurídico, sino también aspectos fácti-
cos y probatorios, a efectos de no restringir el derecho de defensa.

En ese sentido es plausible que esta ejecutoria suprema sostenga con toda catego­
ría, solvencia y sinceridad que al no existir en nuestro actual y vigente ordenamiento jurí­
dico procesal penal {lege lata) un órgano judicial que pueda resguardar en toda su ampli­
tud el derecho a recurrir del recién condenado en sede de segunda instancia, toda vez que
el recurso extraordinario de la casación penal al ser un medio impugnatorio de carácter
extraordinario, por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia por tener un
alcance limitado y tasado, en el que solo se puede hacer una evaluación netamente jurí­
dica, a fin de garantizar el derecho de defensa del imputado recurrente, se decide declarar
fundado el recurso de casación penal.

Con estos fines, se concluye que debe solicitarse al presidente del Poder Judicial, que
se convoque a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, que de acuerdo
con el artículo veintiuno y numeral siete del artículo ochenta del Texto Unico Ordenado
de la Ley Orgánica del Poder Judicial en uso de su facultad de iniciativa legislativa, pueda
proponerse la modificación del CPP {legeferenda), a efectos de que se cree un órgano judi­
cial que pueda realizar el juicio de hecho y de derecho de la sentencia condenatoria dic­
tada recién en sede de segunda instancia, contra una persona que previamente había sido
absuelta, adicionando un artículo al rubro del sistema de recursos que habilite el medio
impugnatorio de carácter ordinario que dé lugar a la intervención de dicho órgano judicial(23).

(23) Sentencia Casatoria N ° 280-2013-Cajamarca del trece de noviembre de dos mil catorce: “Décimo Sexto. En
tal sentido, en el presente caso, el Estado peruano vía sus órganos de gobierno respectivos, debió establecer el
órgano judicial que, a través de un juicio de hecho y de derecho, absuelva el grado respecto a la condena en
segunda instancia de un imputado absuelto (tanto más, si en el presente caso, se le ha impuesto al sentenciado
la pena privativa de mayor intensidad que existe en nuestro ordenamiento jurídico penal, como lo es la
cadena perpetua). Siendo así, el casacionista hubiera estado en condiciones de decidir la articulación o no del
mecanismo impugnatorio (apelación) que permita una respuesta de hecho y de derecho. Sin embargo, ante su
ausencia, plantea el presente recurso de casación, que es un recurso extraordinario, y se encuentra restringido
a la correcta aplicación del derecho y taxativamente a las causales previstas en el artículo cuatrocientos
veintinueve del Código Procesal Penal. Por tanto, vía la modificación normativa pertinente deben articularse
los mecanismos adecuados y conducentes a la protección del derecho al recurso de una persona que habiendo
sido absuelta en primera instancia posteriormente, fue condenada en segunda instancia. DECISION: (...) iv.
SOLICITARON que el presidente del Poder Judicial convoque a la Sala Plena de la Corte Suprema a fin que
en uso de su atribución de iniciativa legislativa, elabore una propuesta de modificación del Código Procesal
Penal, la misma que deberá ser remitida al Congreso de la República para que en cumplimiento de la sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Mohamed vs. Argentina, del veintitrés de noviembre
de dos mil doce, se disponga la creación del órgano de justicia y la incorporación del artículo que habilite el
medio impugnatorio de carácter ordinario a que se refieren el noveno fundamento jurídico (de los fundamentos
564 de derecho) de la presente ejecutoria (...)”.
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

La propuesta que asume esta ejecutoria suprema busca en realidad dar cumplimiento
y concordar con lo fundamentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por
medio de los casos Oscar Mohamed vs. Argentina (sentencia de fondo del 23 de noviem­
bre de 2012) j Herrera Ulloa vs. Costa Rica (sentencia de fondo del 2 de julio de 2004),
en donde se dejó establecido que el derecho a recurrir el fallo no podría ser efectivo si no
se garantiza respecto de todo aquel que es condenado y que, además, resulta contrario al
propósito de ese derecho específico que no sea garantizado frente a quien es condenado
mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria, agregándose que el conte­
nido de la garantía que otorga el artículo 8, inciso 2, literal h), de la Convención Ameri­
cana de Derechos Humanos (derecho a impugnar el fallo), busca proteger el derecho de
defensa y que dicho dispositivo legal se encuentra inequívocamente vinculado a la efectiva
utilización de un recurso ordinario, accesible y eficaz, por lo que, en consecuencia, para
que el recurso sea eficaz, este debe constituir un medio adecuado para procurar, si fuera
el caso, la corrección de una condena errónea, requiriéndose que a través de él se puedan
analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada,
siendo que las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de
los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria y con ello garantizar el debido pro­
ceso tutela judicial efectiva y la observancia de las garantías constitucionales de carácter
procesal y material.

3. La institución procesal de la condena del absuelto a través de la Sentencia

Casatoria N° 385-2013-San Martín del 5 de mayo de 2015
En la presente ejecutoria suprema se describe que conforme al artículo 432 del CPP,
se declaró de oficio bien concedido el recurso extraordinario de casación penal para el desa­
rrollo de la doctrina jurisprudencial, a fin de establecer si la condena del absuelto requiere
o no de actuación probatoria, dirigidas a establecer responsabilidad en sede de apelación,
además si su contrapartida, esto es, condenar al absuelto sin actuación de pruebas en sede
de apelación, no vulnera garantía constitucional alguna. Esto significó que el motivo cen­
tral de casación admitido de oficio se circunscribió al desarrollo de la doctrina jurispru­
dencial respecto a la condena del absuelto.

Como parte de la doctrina jurisprudencial, nuestra Corte Suprema afirma que en

materia criminal el principio de pluralidad de instancia despliega su mayor alcance garan-
tista, en donde una decisión condenatoria tenga siempre la posibilidad de ser revisada por
un Tribunal jerárquico superior al que la emitió.

En cuanto a la actividad probatoria que se desarrolla en sede de segunda instancia,

queda claro que el flujo probatorio, con sus limitaciones, también se presenta en esta sede:
ofrecimiento, admisión, actuación y valoración de los medios probatorios. Esta es una de
las características que se permite diferenciar el CPP con respecto al anterior sistema que
nos regía por medio del Código de Procedimientos Penales, en donde además no existía
una audiencia de apelación de sentencia.

Por regla general, en sede de segunda instancia solo se podrán ofrecer y admitir los
medios probatorios complementarios: los que no se pudieron proponer en primera instan­
cia por existir desconocimiento de su existencia; los propuestos que fueron indebidamente
 ART. 419 EL RECURSO BE APELACIÓN

denegados, siempre que se hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, los

admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al oferente.
Conforme a lo regulado, no basta que la parte oferente haya aportado un medio de
prueba en sede de segunda instancia o de apelación, sino que además se requiere que este
debe cumplir con aquellos requisitos que garantizan su posterior eficacia, es decir, que el
juez antes de proceder a su actuación o valoración, deberá verificar que la prueba se encuen­
tre permitida por el ordenamiento jurídico, que tenga relevancia con el tema debatido y
que el hecho que se busque probar no esté suficientemente demostrado en el proceso con
otros medios de prueba, requisitos denominados como “intrínsecos” porque corresponden
a la calidad probatoria del medio antes de su autorización para la incorporación al proceso
(conducencia, pertinencia y utilidad).

Si bien en principio los medios probatorios que deberán actuarse en la audiencia de

apelación de sentencia deben ser aquellos que fueron admitidos en su oportunidad por la
Sala Penal Superior, sin embargo, adicionalmente a estas, cabe la posibilidad de actuar
otros medios probatorios como los siguientes:

• De acuerdo al artículo 422, inciso 2, del CPP, se regula que, por exigencias de
inmediación y contradicción, pueden volver a declarar los testigos, incluidos los
agraviados, que declararon en primera instancia para sustentar el juicio de hecho, a
menos de que las partes no hayan insistido en su presencia, en cuyo caso se deberá
estar a lo que aparece transcrito en el acta del juzgamiento. Por tanto, para que
exista este supuesto deben necesariamente concurrir las siguientes circunstancias:
responda a las exigencias de inmediación y contradicción para sustentar el juicio
de hecho; considere la Sala Penal Superior que su presencia resulta indispensable
para sustentar el juicio de hecho; y, las partes hayan insistido en la presencia de
estos.

• De acuerdo al artículo 424, inciso 3, del CPP, se dispone que el interrogatorio de

los imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de la
sentencia de primera instancia, salvo que conforme al derecho que ostentan deci­
dan abstenerse de declarar.

En cuanto a la valoración de la prueba personal en sede de segunda instancia, se debe

tener en cuenta que la Sala Penal Superior solo puede valorar los medios probatorios que
se actuaron en su presencia conforme al principio de inmediación, por lo que las pruebas
personales que fueron actuadas con inmediación en primera instancia no puede ser reva­
loradas por esta mencionada instancia judicial, significando que este órgano debe respe­
tar el mérito o conclusión probatoria realizada por el órgano judicial de primera instan­
cia. Si bien la Sala Penal Superior, conforme al principio de inmediación, no puede otor­
gar diferente valorar probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el
juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio haya podido ser cuestionado por
una prueba actuada en sede de segunda instancia.

Si bien corresponde al juez de primera instancia valorar la prueba personal, sin embargo,
la Sala Penal Superior se encuentra posibilitado a controlar, por medio del recurso ordina­
rio de apelación, si dicha valoración infringe las reglas de la lógica, la ciencia y las máxi-
566 mas de la experiencia.
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

Debe quedar enclaro que, si el juzgador deprimerainstancia comete un erroral valo­

rarlaprueba es algo muy distinto y contrario a que se efectúe una nueva valoración proba­
toria partiendo de cero, por lo que es diferente controlar la valoración probatoria del juez
de primera instancia en contraste a que la Sala Penal Superior realice una revaloración de
la prueba valorada por aquel, siendo que la primera se encuentra permitida, mientras que
la segunda se encuentra proscrita.

Por tanto, en esta ejecutoria suprema se concluye que la respectiva Sala Penal de Ape­
laciones se encuentra facultada legalmente para poder condenar en segunda instancia a
un imputado que fue absuelto en primera instancia, lo cual se encuentra supeditado a una
actuación probatoria en audiencia de apelación de sentencia, en fiel respeto del principio
de inmediación y que la prueba actuada tenga entidad suficiente para enervar el estatus
de inocencia del imputado.

Si bien con esto último nuestra Corte Suprema asume que, como parte de su doc­
trina jurisprudencial, es posible condenar al absuelto bajo los parámetros señalados, sin
embargo, con respecto a que, si la condena del absuelto limita el derecho que tiene el impu­
tado a poder recurrir un fallo condenatorio al ser condenado por primera vez en vía de
apelación, se apunta que tal derecho concretamente se dejaría en desamparo bajo la figura
de abrir paso a la condena del absuelto.

Compartimos la posición que hace resaltar esta ejecutoria suprema al afirmarse que
la condena del absuelto despoja al condenado de su derecho fundamental a impugnar, ya
que la impugnación del fallo condenatorio no es una posibilidad ni una facultad some­
tida al poder discrecional de los órganos de justicia, sino que constituye un derecho reco­
nocido al imputado que tiene mucha implicancia y relación con el derecho de defensa, en
la medida que otorga la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme
una decisión adoptada en un procedimiento viciado, debiéndose descartar que el recurso
de casación cumpla el rol propiamente como un recurso de apelación, en el cual se pue­
dan revisar hechos, revalorar pruebas, entre otros.

Se considera que para los efectos de no emitir una condena en instancia única,
teniéndose en cuenta que no se encuentra regulado un recurso que habilite la revisión
del fallo en otra instancia, más aún si el recurso extraordinario de la casación penal no
es una instancia donde se actúen ni se discuta sobre pruebas, esta instancia judicial de
la Corte Suprema considera necesario y oportuno se convoque al Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, a fin de que habilite salas revisoras en cada distrito judicial, para que en
salvaguarda de los principios de celeridad y economía procesal, pueda realizarse el juicio
de hecho y de derecho en la condena dictada en segunda instancia contra una persona
que previamente había sido absuelta, añadiéndose que, sin perjuicio de lo recomendado,
si se verificase la necesidad de cambiar la norma procesal respeto al sistema de recursos
o habilitar un medio impugnatorio, deberá solicitarse al Presidente del Poder Judicial se
convoque a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República en uso de su
facultad de iniciativa legislativa, a fin de que se pueda proponer las modificatorias res­
petivas en cuanto al sistemas de recursos y la habilitación de un medio impugnatorio
adecuado para los casos de condena del absuelto.

567
ÁRT. 419 EL RECURSO DE APELACIÓN

4o La institución procesa! de la condena del absiiek© a íraYes de la Sentencia

Casatoria N° 194-2014-Áncasli del 27 de mayo de 2015
En esta Ejecutoria Suprema se da cuenta que el recurso de casación interpuesto tenía
como finalidad el poder desarrollar doctrina jurisprudencial, es decir, para señalarse si
resulta aplicable o no lo regulado en el artículo 425, inciso 3, literal b), del CPP referido
a la condena del absuelto en primera instancia, a la luz de las decisiones supranacionales
como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Así también, se fundamentó el desarrollo de la doctrina jurisprudencial entendida

como la infracción normativa como afectación al derecho fundamental a la pluralidad de
instancia por ser la condena del absuelto el tema a resolver, buscando ejercer esta máxima
instancia judicial su función nomofiláctica y uniformadora, a fin de poder lograr la correcta
aplicación del derecho por parte de todos los jueces que integran este poder del Estado.

Por tanto, el tema a dilucidar se encontraba referido a la posibilidad de condenar en

segunda instancia a quien fue absuelto en primera instancia a la luz de la normativa nacio­
nal y supranacional.

Se llega a la conclusión de que lo regulado en el artículo 14, inciso 5, del Pacto Inter­
nacional de Derechos Civiles y Políticos es una norma jurídica internacional que se encuen­
tra estructurada como regla, en tanto manda de modo definitivo que cuando se verifica
el presupuesto de hecho consistente en una declaración de responsabilidad o de culpabi­
lidad penal, esto es, una sentencia de condena, se debe desencadenar una consecuencia
jurídica consistente en que se pueda cuestionar-impugnar esa condena ante un Tribunal
Superior, siendo que el imputado tiene derecho a poder cuestionar el fallo condenatorio
ante un Tribunal Superior.

Debe quedar una vez más en claro que en el fondo no se debate si condenar en
segunda instancia es posible, pues conforme a lo regulado legalmente sí lo es, pero se debe
exigir que, si esa posibilidad existe, el imputado condenado por primera vez en segunda
instancia tenga a su disposición un recurso devolutivo (un recurso que deba ser conocido
por el superior jerárquico del tribunal que dictó el fallo) donde el juzgador tenga faculta­
des amplias de control producto de la impugnación señalada. El derecho a impugnar el
fallo condenatorio por parte del imputado ante un Tribunal Superior que goce de amplias
facultades de control es el tema central que asume esta ejecutoria suprema.

En esta línea de contexto, ha sido muy oportuno, saludable y sincero que la misma
Corte Suprema reconozca que se descarta garantizar el derecho a la instancia plural de
quien es condenado por primera vez en segunda instancia mediante el recurso de casación,
posibilidad que ya ha sido descartada tanto en el fuero internacional y nacional en tanto la
casación es un recurso extraordinario, con finalidades específicas, limitado a las causales o
motivos expresamente recogidas en la norma procesal y que además cuenta con vallas de
procedencia establecidas por la ley, no gozando el Tribunal de Casación de esas amplias
facultades de revisión con las cuales debe contar el tribunal que revise un fallo condenatorio.

Si se ha descartado la posibilidad de considerar al recurso de casación como el meca­

nismo impugnatorio idóneo para lograr garantizar la pluralidad de instancias del condenado
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

ensegunda instancia, pese ahaber sido absuelto enprimerainstancia, el recurso ordinario

de apelación se muestra como un medio impugnatorio idóneo para lograr dicha finalidad.

El problema es que un recurso de las características necesarias para satisfacer las exi­
gencias de lo regulado en el artículo 14, inciso 5, del Pacto Internacional de Derechos Civi­
les y Políticos implicaría la posibilidad de apelar el fallo de segunda instancia que condena
por primera vez a quien fue absuelto en primera instancia.

Con el fin de poder dar solución a esta problemática, conforme a la ya comentada

Sentencia Casatoria N ° 385-2013-San Martín del 5 de mayo de 2013, se han propuesto
dos soluciones: la propuesta de poder habilitar salas revisoras en cada distrito judicial para
que se realice el juicio de hecho y de derecho del condenado por primera vez en segunda
instancia; y, la propuesta de poder habilitar un medio impugnatorio adecuado para la con­
dena del absuelto.

Si bien, como hace notar la misma Corte Suprema, a la fecha de la expedición de esta
ejecutoria suprema materia de análisis, ninguna de las soluciones propuestas ha sido rea­
lizada, por lo que, en consecuencia, en el caso que nos encontremos ante un vicio deter­
minado por la ausencia de un presupuesto procesal de existencia por no haber o por no
existir un órgano jurisdiccional capaz de revisar la condena del absuelto, la consecuen­
cia jurídica que se debe desencadenar es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio
in procedendó). En atención a todo lo expuesto y con el fin de salvaguardar el derecho del
condenado por un delito a recurrir el fallo, mientras no se implemente ninguna de las pro­
puestas dadas por nuestra Corte Suprema, corresponderá anular el fallo condenatorio dic­
tado en primera y segunda instancia para que, si en un nuevo juicio se le encontrara cul­
pable del delito imputado, tenga la posibilidad de impugnar la sentencia condenatoria por
medio de un recurso de apelación.

En ese sentido, debe recordarse que las Salas Penales Superiores de Apelaciones de
la Libertad, por el tema de la condena del absuelto, ya habían adoptado, como un crite­
rio unánime, el declarar la nulidad de la sentencia absolutoria, en salvaguarda del dere­
cho del condenado a que su sentencia condenatoria sea revisada por dos órganos jurisdic­
cionales distintos, adoptándose por una fórmula que remite al mecanismo sostenido en
el Código de Procedimientos Penales y por lo tanto declarar nula la sentencia, direccio-
nando de alguna forma para que el órgano judicial ad quo tenga que tomar en cuenta al
momento de expedir la sentencia correspondiente(24).

Sin perjuicio de lo señalado, una vez más nuestra Corte Suprema, para el caso en
concreto materia de análisis, cuestiona que una Sala Penal Superior aplique la institución
procesal de la condena del absuelto sin que se actúen pruebas en la audiencia de apelación
de sentencia que sean capaces de variar la verdad procesal sobre la que desencadena el fallo
absolutorio de primera instancia, no contando este condenado con un recurso con las cua­
lidades necesarias para garantizar su derecho a recurrir ese fallo condenatorio ante un juz­
gador con facultades de control amplias, como que tampoco existe una Sala Especializada
que actúe como revisor de la sentencia condenatoria de segunda instancia.

(24) ESPINOLA OTINIANO, Diómedes Hernando (2015). Ob. cit., pp. 168-170 y p. 187. 569
 ART. 419 EL RECURSO DE APELACIÓN

5» La instiípxióm procesal de la condena del absnelf© a tíaués de la Sentencia

Casatoria H° 454-2ól4-Áffeqnipa del 20 de otíubie de 2dl5(25)
En esta decisión judicial se hace expresa mención que, como doctrina jurispruden­
cial vinculante, el recurso de casación penal no es un recurso eficaz para permita revisar
forma integral la institución procesal de la condena del absuelto, por lo que, en tal caso,
la Sala Penal de la Corte Suprema solo puede y debe anular las sentencias de primera y
segunda instancia a fin de que se lleve a cabo un nuevo juicio de primera instancia, siendo
que si en este nuevo juicio de primera instancia se le encontrare culpable al imputado del
delito imputado, tenga la posibilidad de impugnar la sentencia condenatoria por medio
del recurso de apelación.

En tal sentido y sin hipocresías argumentativas, se sostiene que si bien una Sala Penal
de la Corte Suprema, a diferencia de una Sala Penal Superior o de Apelaciones, es un órgano
judicial distinto y de mayor jerarquía, sin embargo, esta máxima instancia judicial no tiene
competencia que le permita realizar una revisión amplia, integral y eficaz al momento de
resolver el recurso extraordinario, limitado y taxativo de la casación penal, competencia
resolutiva que está limitada producto de la interposición y fundamentación del recurso de
casación, recurso último que se limita al análisis de aspectos formales y legales, extiendo
por ello falta de un presupuesto procesal de existencia.

Así también, se concluye que la Sala Penal Superior o de Apelaciones no puede con­
denar al absuelto en primera instancia, en donde si se detecta un error en la aplicación del
Derecho objetivo y/o procesal que ameritarían una condena, solo podrá anular el fallo de
primera instancia a fin que emita un nuevo pronunciamiento acorde a Derecho.

En esa línea evolutiva, este pronunciamiento judicial motiva su decisión tomando en

cuenta sus anteriores sentencias casatorias sobre el tema:

• Sentencia Casatoria N ° 195-2012-Moquegua del 5 de setiembre de 2013, por

hacerse mención que la condena del absuelto no es incompatible con la Consti­
tución Política del Estado, respecto del derecho a recurrir el fallo, siempre que
la sentencia adversa pueda revisada por un juez o tribunal distinto y de supe­
rior jerarquía, a afectos de otorgar la posibilidad de una revisión íntegra del fallo
condenatorio, brindando mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado,
enfatizándose la necesidad de la actuación de nueva prueba para los efectos de
condenar al absuelto en virtud del principio de inmediación.

• Sentencia Casatoria N ° 280-2013-Cajamarca del 13 de noviembre de 2014, por

recalcar las diferencias sustanciales que existen entre el recurso ordinario de ape­
lación con respecto al recurso extraordinario de casación penal, rechazándose a

(25) Comentando esta decisión casatoria se encuentran los siguientes autores: VARGAS YSLA, Roger Renato
(2016). “La condena del absuelto en el CPP de 2004 y el derecho del condenado a un recurso amplio e integral.
Especial referencia a la Casación N ° 454-2014-Arequipa”. En: Gaceta P en al & Procesal Penal. Tomo 81. Lima:
Gaceta Jurídica, pp. 11-23; LEON ALVA, Eduardo (2016). “Inmediación y apelación. Especial referencia a la
condena del absuelto”. En: G aceta P en al & Procesal Penal. Tomo 81. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 24-60; COR-
DOVA ROSALES, Rudy Angélica (2016). “La condena del absuelto: las Casaciones N ° 195-2012-Moquegua y
570 N ° 454-2014-Arequipa”. En: Gaceta P en al & Procesal Penal. Tomo 81. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 61-73.
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

la casación como solución que permita salvaguardar el derecho a recurrir del con­
denado, siendo que la condena del absuelto limita el derecho a recurrir.

® Sentencia Casatoria N ° 385-2013-San Martín del 5 de mayo de 2015, por afian­

zarse la idea de que una decisión condenatoria debía tener la posibilidad de ser
revisada por un Tribunal jerárquico superior al que lo emitió, considerándose que
para no emitir una condena en instancia única se debe habilitar la revisión del
fallo en otra instancia.

• Sentencia Casatoria N ° 194-2014-Ancash del 27 de mayo de 2015, por señalarse

que no está en debate si condenar en segunda instancia es posible, sino que dicha
condena pueda tener a su disposición un recurso devolutivo donde el juzgador
tenga facultades amplias de control, por lo que, debido a que es el recurso de
apelación el medio habilitado para dicho fin, al descartar que dicha posibilidad
la satisface el recurso de casación penal, reiterándose la necesidad de crear salas
revisoras, concluyéndose que ante la ausencia hasta la fecha de un órgano juris­
diccional capaz de revisar la condena del absuelto, la consecuencia jurídica que
se desencadena es la nulidad.

6. La institución procesal de la condena del absuelto a través de la

Sentencia Casatoria N° 542-2014-Tacna del 14 de octubre de 2015
Siguiendo una posición coherente con lo comentado en líneas anteriores, nuestra
Corte Suprema asume el criterio que, al declararse fundado un recurso de casación por
vulneración de la garantía constitucional de carácter procesal del derecho al recurso, toda
persona condenada, sea en primera o en segunda instancia, tiene el derecho a que su con­
dena sea revisada por un órgano judicial distinto, pero con amplias facultades de control.
Se reitera que, para poder remediar el problema de la condena del absuelto, se deben crear
salas revisoras en cada distrito judicial para que realicen el juicio de hecho y de derecho
del condenado en primera vez en segunda instancia, así como la habilitación de un medio
impugnatorio ordinario, adecuado y eficaz que se encuentre al servicio de este condenado.

Si bien en su parte considerativa se reconoce la existencia de posiciones disímiles en

la jurisprudencia expedida por la Corte Suprema nacional con respecto a la institución
procesal de la condena del absuelto, como aquella que establecía los supuestos de aplica­
ción (Sentencia Casatoria N ° 195-2012-Moquegua del 5 de setiembre de 2013) o de aque­
lla que autorizaba aplicarla en tanto se actúen pruebas en segunda instancia (Sentencia
Casatoria N ° 385-2013-San Martín del 5 de mayo de 2015), sin embargo, las posiciones
que sostenían que se debe instar a crear un órgano judicial que pueda realizar el juicio
de hecho y de derecho de la condena dictada en segunda instancia (Sentencia Casatoria
N° 280-2013-Cajamarca del 13 de noviembre de 2014) y la que establece que hasta que
no exista esa Sala de Apelaciones se deben declarar nulas las sentencias que condenan al
absuelto por la existencia de un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto pro­
cesal, es decir, por no haber o no existir un órgano jurisdiccional capaz de revisar la con­
dena del absuelto (Sentencia Casatoria N ° 194-2014-Ancash del 27 de mayo de 2015), fue­
ron las que al final han prosperado, cumpliéndose con la función unificadora que ostenta
la máxima instancia judicial a fin de poder evitar el vulneración de la garantía constitu­
cional de carácter procesal del derecho al recurso.
ART. 419 EL RECURSO DE APELACIÓN

Es interesante y oportuno que nuestra Corte Suprema, por medio de su facultad de

corrección, haya decidido admitir un motivo de casación que no fue propuesto en forma
expresa por el impugnante, teniendo como fundamento su capacidad discrecional que le
otorga el artículo 427, inciso 4, del CPP para decidir en qué casos es necesario que se emita
pronunciamiento para el desarrollo de la doctrina jurisprudencia, siendo para el caso en
concreto el tema de la condena del absuelto.

7. La institución procesal de la condena del absuelto a través

de la Sentencia Casatoria N° 499-2014-Arequipa del 16 de marzo de 2016
En esa misma lógica de haberse tomado en cuenta nuestro trabajo académico men­
cionado en líneas anteriores, la Corte Suprema nacional por medio esta sentencia casato­
ria valora nuevamente nuestra posición con respecto al tema de la condena del absuelto,
haciendo destacar que, entre otros autores nacionales, tal institución procesal ha mere­
cido una serie de pronunciamientos a nivel doctrinario a parte del nivel jurisprudencial,
haciéndose mención que la aplicación de la condena del absuelto podría causar afectación
al derecho al recurso, pues luego de la condena la única posibilidad de impugnar que tiene
el imputado es a través del recurso de casación que se caracteriza, entre otros supuestos,
por no posibilitar la revisión de la valoración probatoria, vicios procesales, cuestiones de
hecho y derecho, tal como lo exige la normativa y jurisprudencia internacional, que sí se
satisfacen con el recurso de apelación.

Lo interesante de esta decisión de nuestro máximo exponente de Poder Judicial es el

hecho de que no solo se permitió casar (anular) la sentencia de vista que decidió conde­
nar a un absuelto, sino que actuando en sede instancia y ojo sin reenvío, decidió confir­
mar la absolución dictada en sede de primera instancia, fundamentándose principalmente
tanto en la presunción de inocencia, principio que informa todo el proceso penal, orien­
tan su actividad y le establece reglas, como del derecho fundamental al plazo razonable
que ostenta todo imputado, que es un derecho para el procesado de que el tiempo en que
se ve involucrado en un proceso penal no sea indefinido o no dure más allá de lo razona­
ble, por lo que, vía recurso de casación, al final se decidió absolver a un imputado que se
le aplicó en forma previa la condena del absuelto.

Sin perjuicio de lo señalado, se insiste que el Estado debe otorgar al condenado por
primera vez en segunda instancia un recurso que revise esta primera condena, siendo que
hasta la fecha no se ha previsto este mecanismo, por lo que queda latente la posibilidad de
afectar el derecho al recurso, situación que no traería como consecuencia que el órgano judi­
cial deje de administrar de justicia o de resolver, siendo la única solución posible la decla­
ración de la nulidad de la sentencia recurrida, pues de otra manera se afectaría el derecho
al recurso, situación que encuentra refuerzo si se considera que en ningún caso la Corte
Suprema ha convalidado la condena del absuelto.

8. La institución procesal de la condena del absuelto a través

de la Sentencia Casatoria N° 530-2016-Madre de Dios del 5 de julio de 2017
Por medio de esta sentencia casatoria, nuestra Corte Suprema decide no solo casar
(anular) la sentencia de vista que condenó a un absuelto, sino también anular la sentencia
PRECEPTOS GENERALES ART. 419

absolutoria dictada en sede de primera instancia, ordenándose llevar a cabo, por medio de
otro órgano judicial colegiado y en términos de reenvío, un nuevo juzgamiento, para que,
si en un nuevo juicio se le encontrare culpable del delito imputado, tenga la posibilidad de
impugnar la sentencia dictada por medio de un recurso de apelación.

El tema central por el cual se decide que se realice un nuevo juzgamiento tiene que
ver porque la sentencia de vista que aplicó la institución procesal de la condena del absuelto
no observó la doctrina jurisprudencial que ha sido expedida por la Corte Suprema nacio­
nal, así como por otorgarse un valor probatorio distinto a la prueba persona realizada en
primera instancia.

Si bien legalmente un Tribunal de Apelaciones tiene la facultad de poder revocar una

sentencia de primera instancia que absuelve a un procesado y reformándolo se condena, se
incide que la condena del absuelto despoja al condenado de su derecho a impugnar, siendo
que un Tribunal de Casación, como cabeza del Poder Judicial, tiene dos misiones funda­
mentales en orden a la creación de la doctrina legal en el ámbito de la aplicación e inter­
pretación de las normas jurídicas: la depuración y el control de la aplicación del derecho
por los tribunales de instancia, asegurando el indispensable sometimiento de sus decisio­
nes a la ley (función nomofiláctica); y la unificación de la jurisprudencia, garantizando el
valor de la seguridad jurídica y la igualdad en la interpretación y la aplicación judicial de
las normas jurídicas (defensa del ius constitutionis).

En ese sentido, a fin de poder de diferenciarla con el ordinario recurso de apelación,

se detalla que en sede casacional dichas misiones se estatuyen como fundamento esencial
de la misma, en consecuencia, las normas que regulan el procedimiento del recurso de
casación deben ser interpretadas bajo esa dirección.

§5 BIBLIO G R A FÍA

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AKT. 419 EL RECURSO BE APELACIÓN

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absuelto en el CPP de 2004 y el derecho del condenado a un recurso amplio e integral. Especial referencia
a la Casación N ° 454-2014-Arequipa”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 81. Lima: Gaceta Jurídica;
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instancia en el marco de la doctrina jurisprudencial sobre la condena del absuelto”. En: Gaceta Penal & Pro­
cesal Penal. Tomo 69- Lima: Gaceta Jurídica.

JURISPRUDENCIA
El tribunal de apelación no apreció, pese a que integraba el motivo de la impugnación, el otro ámbito de fiscalización
de la prueba personal: la coherencia y persistencia de los principales testigos de cargo, en suma si el relato incriminador
era atendible en función a las reglas de la experiencia: si este era suficiente, a partir del conjunto de la prueba apre­
ciada por el ad quo, {y} si el razonamiento del Tribunal de primera instancia era en sí mismo sólido y completo. Sen­
tencia Casación N ° 05-2007-Huaura
E l Código Procesal Penal en su artículo 419 otorga a la Sala de Apelaciones facultades para, dentro de los límites de
la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de los hechos como en la aplica­
ción del Derecho, y de esta forma controlar lo decidido por el juez penal; sin embargo, como excepción a esta regla, al
constituirse el órgano controlador del de primera instancia, también se encuentra facultado para observar las anomalías
u omisiones procesales que no hayan sido observadas por la parte recurrente a l momento de interponer el recurso impug-
natorio, Exp. N ° 038-2008-Trujillo.
 TÍTULO II
LA APELACIÓN DE AUTOS

Artículo 420.- Trámite

1. Recibidos los autos, salvo los casos expresamente previstos en este Código, la sala con­
fe rirá traslado del escrito de fundam entación del recurso de apelación a l M inisterio
Público y a los dem ás sujetos procesales por el plazo de cinco días.
2. Absuelto el traslado o vencido elplazo p a ra hacerlo, si la Sala Penal Superior estima
inadm isible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, la causa queda
expedita p a ra ser resuelta, y se señ alará d ía y hora p a ra la audiencia de apelación.
3. Antes de la notificación de dicho decreto, el M inisterio Público y los demás sujetos
procesales pueden presentar prueba documental o solicitar se agregue a los autos
algún acto de investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso,
de lo que se pondrá en conocimiento a los sujetos procesales por elplazo de tres días.
Excepcionalmente la sala podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales,
sin que esto im plique la paralización del procedimiento.
4. E l auto en el que la sala declara inadm isible el recurso podrá ser objeto de recurso
de reposición, que se tram itará conforme a l artículo 415.
5. A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen
conveniente. En la audiencia, que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia,
se d ará cuenta de la resolución recurrida, de los fundam entos del recurso y acto
seguido, se oirá a l abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes
asistentes. E l acusado, en todo caso, tendrá derecho a la últim a p alab ra.
6. En cualquier momento de la audiencia, la sala podrá form ular preguntas a l fiscal
o a los abogados de los dem ás sujetos procesales, opedirles que profundicen su argu­
mentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida.
7. Salvo los casos expresamente previstos en este Código, la sala absolverá el grado en
el plazo de veinte días.

Concordancias:
CPP: arts. 9, 21 inc.l, 103, 123 me. 2, 204, 237, 267, 278, 304 me. 3, 319 me. c, 347 mc.3, 4 H me. c, 415,
416, 478 inc. 4.

H e n r y C é s a r F l o r e s L iz a r b e

1. Respecto al inciso 1

“Recibidos los autos, salvo los casos expresamente previstos en este código, la Sala
conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación al Minis­
terio Público y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días”.

575
ART. 420 EL RECURSO DE APELACION

Este supuesto ha merecido respuesta por la Sala Penal Permanente en la Casación

N ° 326-2016-Lambayeque, de fecha 23 noviembre de 2016, estableciendo como doctrina
jurisprudencial dos fundamentos jurídicos:

“3.4.3. En ese orden de ideas está circunscrito dentro de todo proceso la noti­
ficación judicial [acto procesal cuyo principal objetivo es que las partes intervi-
nientes en un proceso judicial tomen conocimiento de las resoluciones judiciales
emitidas en el marco del mismo, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a
la defensa, en el ámbito del debido proceso]. En ese sentido, desde una perspec­
tiva de contenido y aplicación del debido proceso, se puede decir que los actos
judiciales deben tener como requisito de validez la notificación, con la finalidad
de que el procesado tenga la posibilidad de conocer el contenido de los pronun­
ciamientos y diligencias judiciales; pero solo en el caso de que se apliquen san­
ciones o se restrinjan derechos de la persona, pues incumplir este requisito vul­
nerará además el derecho de defensa.

3.4.5. En ese sentido, la norma procesal penal taxativamente protege el derecho de

defensa que tiene todo justiciable respecto al trámite de apelación en autos, toda vez
que señala el plazo prudencial de 5 días para preparar su estrategia de defensa que
deben tener los sujetos procesales inmersos dentro de un proceso penal, previo tras­
lado del escrito de apelación por el Órgano Superior. Posteriormente, transcurrido
el plazo será esta quien decida si procede o no dicho recurso impugnatorio; si estima
que sí se señalará para la audiencia de apelación, advirtiéndose que el Tribunal Supe­
rior tendrá los pronunciamientos siguientes: i) el traslado del escrito de impugnación
a las partes por dicho plazo; y, ii) luego de recurrido el plazo la Sala se pronunciará
si procede o no el acotado recurso”.

En tal lincamiento, la notificación de la fundamentación del recurso de apelación es

imprescindible, por cuanto a través de ella se definirá el contradictorio a realizar en audien­
cia por la parte no apelante. En tal sentido, es menester precisar que, sobre la base de los
fundamentos del escrito de apelación, la parte no impugnante ejercerá contradicción, no
sobre fundamentos sorpresivos que eventualmente puedan ser incorporados recién en
audiencia de apelación. Al respecto, es inyectable la Casación N ° 864-2017-Nacional, de
fecha 21 de mayo de 2018, que, con la ponencia de San Martín Castro, en el fundamento
jurídico duodécimo in fine se determinó que:

“En el recurso de apelación no puede introducirse un pedido adicional, aun cuando

sea alternativo, en tanto que ello importaría alterar los elementos esenciales del objeto
procesal que queda delimitado por los escritos de interposición y alegaciones en el
concreto incidente de reexamen de la medida de incautación. En la apelación rige
también la prohibición de la ‘mutatio libelli’. La improcedencia de tal pedido es, a
todas luces, ineludible”.

En buena cuenta, la mutatio libelli es un principio que significa prohibición de tras­

formación, es decir, que el escrito no puede ser modificado. Por tanto, el traslado de la
fundamentación del recurso de apelación limita el objeto de debate en sede impugnato-
ria. No está de más señalar que, lo que se puede agregar en audiencia es la ampliación de
argumentación, pero sobre el colchón de fundamentos escritos definitivamente.
LA APELACIÓN DE AUTOS ART. 420

2 oRespecto al inciso 2

“Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima
inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, la causa queda
expedita para ser resuelta, y se señalará día y hora para la audiencia de apelación”.

Unpi de las potestades de la Sala Penal de Apelaciones es que podría declarar inad­
misible el recurso de apelación, en definitiva, esta potestad proviene normativamente del
artículo 405, inciso 3, in fine del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), que prescribe:
“(...) El juez que deba conocer la impugnación, aún de oficio, podrá controlar la admisi­
bilidad del recurso y, en su caso, podrá anular el concesorio”.

3. Respecto al inciso 3

“Antes de la notificación de dicho decreto, el Ministerio Público y los demás suje­

tos procesales pueden presentar prueba documental o solicitar se agregue a los autos
algún acto de investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso,
de lo que se pondrá en conocimiento a los sujetos procesales por el plazo de tres días.
Excepcionalmente la Sala podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin
que esto implique la paralización del procedimiento”.

Este apartado ha sido también materia de pronunciamiento por la Sala Penal Tran­
sitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación N ° 216-2016-E1
Santa, de fecha 12 de agosto de 2016, con la ponencia de San Martín Castro, estableciendo
en el fundamento jurídico quinto que:

“Por otro lado, es pertinente puntualizar que no está negada en la fase de apelación
de un auto la presentación de actos de investigación actuados con posterioridad al
auto de prisión preventiva emitido por el juez de primera instancia. Si bien tal posi­
bilidad no es absoluta, pues está sujeta a determinados plazos y trámites previos para
su debida valoración en la alzada, ello en modo alguno significa que los errores sobre
esas limitaciones importen la nulidad del auto de vista, pues corresponde examinarlas
en casación desde el contenido global de la causa y si existen otros elementos de con­
vicción que justifican la decisión adoptada. Por lo demás, también debe examinarse
si esos nuevos actos de investigación, en su tramitación en la audiencia de apelación,
vulneraron los principios de contradicción e inmediación, y, por ende, si generaron
efectiva indefensión material. No solo hace falta una infracción objetiva de la ley, sino
si esa incorrección ocasionó indefensión material al afectado”.

Por consiguiente, en audiencia de apelación de auto se puede ofrecer elementos de

convicción que se hayan obtenido con posterioridad a la audiencia de prisión preventiva,
siempre que, no merme la contradicción e inmediación.

Adicionalmente, el Tribunal Constitucional en el Expediente N ° 00502-2018-

PH C /TC (acumulado)-Piura, de fecha 26 de abril de 2018 (caso Ollanta Húmala Tasso
y Nadine Heredia Alarcón), ha incorporado temas que podrían ser debatibles en una
audiencia de apelación de auto (en tal caso, en un auto de apelación de auto de prisión
577
 ART. 420 EL RECURSO DE APELACIÓN

preventiva). En tal sendero, en el fundamento jurídico 60 establecieron interesante­

mente que se deben valorar tanto los elementos de cargo como descargo, el tenor juris­
prudencial es el siguiente:

“Es evidente que cuando se discute la pertinencia o no de la prisión preventiva nin­

guna prueba es analizada con fines de acreditación punitiva. De hecho, hacerlo, resul­
taría inconstitucional por violar la presunción de inocencia. Pero muy distinto es con­
siderar que las pruebas de descargo no merecen valoración en esta etapa. También en
el espacio del debate sobre la justificación o no del citado de una prisión preventiva,
todos los elementos de juicio, tanto de cargo como de descargo deben ser valorados
en su justa dimensión, es decir, no con el objeto de formarse convicción acerca de la
culpabilidad o de la inocencia, sino con la finalidad de determinar si existe verosimi­
litud o no en relación con la vinculación de los investigados con un hecho delictivo.
Un razonamiento distinto es violatorio del derecho a probar, del derecho de contra­
dicción, del derecho de defensa y de la presunción de inocencia”.

En tal pensamiento, un segundo tema relevante que queremos extraer del pronuncia­
miento constitucional, es el que obra en el fundamento jurídico 93 que prescribe:

“De esta manera, la Sala también ha incurrido en un razonamiento inconstitucio­

nal en este asunto, pues asume que porque se halla en el ámbito de un incidente
cautelar -en el que se encuentra de por medio, ni más ni menos, la posibilidad de
que una persona vaya a prisión- y no en el espacio del proceso principal, está auto­
rizada a relajar las exigencias legales para la incorporación debida de la prueba al
proceso, negando, además, que sea ese un espacio en el que la defensa pueda cues­
tionarlo. Se trata, pues, de un enfoque violatorio también del derecho a la defensa
y del debido proceso”.

Recordemos que la Casación 626-2013-Moquegua, de fecha 30 de junio 2015, en el

fundamento jurídico décimo octavo, estableció que:

“(...) Como aceptar que se discuta exclusión de prueba prohibida o vulneración de la

imputación necesaria, que se protegen a través de la tutela de derechos, atipicidad o
causa de justificación, garantizados por las excepciones de improcedencia de acción,
pues la defensa es cautiva y los abogados deben conocer la ley, doctrina, jurispruden­
cia y el caso concreto, estando obligados a observar el derecho a la defensa en el pro­
cedimiento correspondiente”.

En resumidas cuentas, en la audiencia de prisión preventiva y eventualmente en su

apelación, no se podía discutir la ilegalidad de los elementos de convicción, pedir su exclu­
sión o no valoración de algún elemento ilícito, pues su mecanismo era la tutela de derechos
y no la audiencia de prisión, a pesar de que con dichos elementos de convicción imponían
encierro provisional. Esta deplorable forma de razonar, fue extirpada por el Tribunal Cons­
titucional, en el fundamento jurídico antes citado, pues aun cuando se trate de un inci­
dente cautelar, lo que interesa finalmente a los fines del proceso es que se cuide la debida
incorporación de la “prueba” (elemento de convicción) al proceso.

578
LA APELACIÓN DE AUTOS ART, 420

4„ Respecto a! inciso 4

“El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso
de reposición, que se tramitará conforme al artículo 415”.

La forma de impugnar la inadmisibilidad declarada por la Sala Penal de Apelaciones,

es el recurso de reposición, previsto ciertamente en el artículo 415 del CPP. Un problema
frecuente por el cual se declaraban seguido inadmisible los recursos de apelación, era si
se podía impugnar el auto desestimatorio de medios de defensa en etapa intermedia,
específicamente aquellas excepciones de improcedencia de acción. Sobre tal tópico, tuvo
que pronunciarse la Corte Suprema para unificar interpretaciones disímiles, mediante la
Casación N ° 893-2016-Lambayeque, de fecha 20 de abril de 2018, fundamento jurídico
sexto, cuarto acápite, estableció que:

“Lo expuesto no afecta el artículo I, inciso 4, del Título Preliminar del Código Pro­
cesal Penal, el cual establece que: ‘Las resoluciones son recurribles, en los casos y en
el modo previsto por la ley ( . . Todo lo contrario, en el presente caso, la posibilidad
de impugnar decisiones desestimatorias de medios de defensa durante la etapa inter­
media no se encuentra prohibida de forma expresa por la ley. Por ello, permitir que
dichas incidencias se apelen, respetará el principio de legalidad procesal”.

5. Respecto al inciso 5

“A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen

conveniente. En la audiencia, que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se
dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido,
se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El
acusado, en todo caso, tendrá derecho a la última palabra”.

Un problema que también ha quedado resuelto, era si la concurrencia de la parte ape­

lante a la audiencia de apelación era obligatoria o no. En tal sentido, se emitió el Acuerdo
Plenario N ° 1-2012/CJ-116, de fecha 18 de enero de 2013, titulado: “La apelación de autos
y concurrencia de la parte apelante a la audiencia en segunda instancia”, estableciendo en
el fundamento jurídico 18 que:

“De la norma acotada, se puede colegir que el hecho de trasladar lo dispuesto es

el artículo 423, apartado 3, del CPP, que declara la inadmisibilidad del recurso
de apelación de sentencia por inasistencia del imputado a la audiencia, no puede
aplicarse extensivamente a la impugnación de autos porque se aplica la analogía in
malarn partem y perjudica de esta manera al imputado, pese a que la norma con­
tenida en el artículo 420 del acotado Código no lo señala en forma expresa. Por
tanto, no es aplicable el apartado 3, del artículo 423, del CPP, donde se señala la
inadmisibilidad del recurso, pese a haber sido fundamento porque toda persona
tiene derecho a la tutela jurisdiccional protegida constitucionalmente; tanto más si
se tiene en cuenta que la interpretación sistemática que se buscaría hacer de dicho

579
 ART. 420 EL RECURSO BE APELACIÓN

numeral no sería a favor del reo sino en contra del mismo, vulnerándose el princi­
pio de la función jurisdiccional”.

Y en el fundamento jurídico 20 se concluyó que:

“Finalmente, se debe dejar sentado que el CPP, en su artículo 420, apartado 5, al seña­
lar que las partes procesales podrán concurrir a la audiencia de apelación de autos,
no contraviene ningún derecho, pues, como ya se explicó precedentemente, es una
facultad discrecional de las partes de asistir o no a la audiencia de apelación de autos;
mientras que el artículo 423, apartado 3, del citado Código, regula que a la audien­
cia de apelación de sentencia las partes procesales tendrán que concurrir de manera
obligatoria, puesto que en esta se analiza un nuevo juicio oral, por lo que es estricta­
mente necesaria la presencia de la parte recurrente; por consiguiente, no es posible que
de manera supletoria y extensiva se traslade el carácter de obligatoriedad de la parte
recurrente a la audiencia de apelación de autos. De ahí que cuando el impugnante
no concurra a la audiencia de apelación de autos, el órgano revisor no debe declarar
inadmisible el recurso -como sucede en la apelación de sentencias- sino resolver el
fondo de aquel; en provecho de la persecución regular de la causa, según las normas
del Nuevo Código Procesal Penal”.

En suma, es pacífica la facultad del apelante de acudir o no a la audiencia de apela­

ción. Con el añadido de que aun cuando sea opcional el hecho de acudir a la audiencia de
impugnación, la inasistencia ocasiona que se pierde una oportunidad valiosa de contactar
a los magistrados con los elementos de convicción y del porqué debería anularse o revo­
carse eventualmente el auto recurrido.

6. Respecto al inciso 6

“En cualquier momento de la audiencia, la Sala podrá formular preguntas al fiscal o

a los abogados de los demás sujetos procesales, o pedirles que profundicen su argu­
mentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida”.

La labor de dirección del juez ponente y de los integrantes del órgano superior en
audiencia de apelación sin duda es vital. Del clímax del debate oral deberán obtener la
mayor información posible para resolver la controversia, para ello tienen habilitado la for­
mulación de preguntas a las partes, de tal forma que la información que se obtenga sea
realmente de calidad.

7. Respecto al inciso 7

“Salvo los casos expresamente previstos en este código, la Sala absolverá el grado en
el plazo de veinte días”.

La regla es que el grado o la respuesta a la apelación de autos se dará en el plazo de 20

días. Sin embargo, hay casos específicos que se resuelven en menos días, como la respuesta

580
LA APELACION DE AUTOS ART. 420

a la apelación del auto de la prisión preventiva, que según el artículo 278, inciso 2, del CPP
se deberá expedir en el día de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y ocho horas.

§5 BIBLIO G RA FÍA

ORÉ G U A R D IA , Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SA N M A R T ÍN
CASTRO, U ésar (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

s JURISPRUDENCIA
Tal como lo estipula el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veinte, contra los autos en los que la Sala Penal Superior
declara inadmisible el recurso de apelación, procede recurso de reposición ante el mismo órgano judicial que las emi­
tió, conforme lo establece el artículo cuatrocientos quince del nuevo Código Adjetivo, y no el recurso de queja. Queja
N ° 12-2008-H uaura.

581
 TÍTULO III
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS

Artículo 421.- Trámite inicia!

1. Recibidos los autos, la sala conferirá traslado del escrito de fundam entación del
recurso de apelación por el plazo de cinco días.
2. Cum plida la absolución de agravios o vencido elplazo p a ra hacerlo, si la sala p en al
Superior estim a inadm isible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contra­
rio, comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de
cinco días. El auto que declara inadm isible el recurso podrá ser objeto de recurso
de reposición, que se tram itará conforme a l artículo 415.

Concordancias:
CPP: arts. 1 inc. 2, 21 inc.l, 415, 413 inc. 1, 4K>, 398, 399.

J uan H um berto S á n ch ez C órdova

El derecho al recurso como derecho fundamental se encuentra reconocido en diversos

instrumentos internacionales y en nuestra Constitución Política del Estado. El contenido
de este derecho se encuentra en la posibilidad de acceder a una nueva decisión que pueda
ser favorable al recurrente, quien cree que ha sufrido un agravio de parte del juez a quo.

El trámite, según el artículo 421, es el siguiente: recibido el expediente judicial, la

Sala de Apelaciones conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de ape­
lación a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días para la absolución de posi­
ciones, lo que es un requisito básico para ejercer el derecho de defensa.

Como señala San Martín Castro, el traslado también es una posibilidad procesal
para las partes no recurrentes y recurridas de argumentar a favor de su propia situación
procesal, por lo que, vencido el plazo de absolución de agravios, con su contestación o sin
ella, la Sala de Apelaciones se pronunciará sobre la corrección formal de la concesión del
recurso por el tribunal a quo®.

Cumplido con esto o vencido el plazo para hacerlo (así como en el trámite de apela­
ción de autos), si la Sala estima inadmisible el recurso lo rechazará de plano®, de no ser así
comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco días.

El rechazo al que puede acceder la Sala de Apelaciones es un segundo control de admi­

sibilidad que le faculta la normativa para evitar que se instale la audiencia para un recurso
que no cumple con los requisitos que establece la ley, pese a ser mal admitido por el juzgado.12

(1) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Conforme al Código Procesal Penal de
2004. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 683-
(2) En este caso también este auto que declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposición,
582 que se tramitará conforme al artículo 415.
LA APELACION DE SENTENCIAS ART. 421

Esto se encuentra en concordancia con los artículos 405 y 416 del Código Procesal
Penal (en adelante, CPP) que establecen los requisitos de admisibilidad y procedibilidad
del recurso de apelación, es decir, que: a) sea presentado por quien resulte agraviado por
la resolución, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello; b) sea inter­
puesto por escrito y en el plazo previsto por la ley; c) se precise las partes o puntos de la
decisión a los que se refierela impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación
específica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deberá con­
cluir formulando una pretensión concreta; y d) la resolución sea apelable, estas resolucio­
nes apelables son: i) las sentencias; ii) los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cues­
tiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción
penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; iii) los autos que revoquen la condena
condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena; iv) los autos que
se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas
o de cesación de la prisión preventiva; y v) los autos expresamente declarados apelables o
que causen gravamen irreparable.

El trámite de admisión del recurso posee una naturaleza marcadamente formal, ale­
jada de cualquier tipo de análisis judicial de carácter material sobre el fondo de la contro­
versia suscitada, o sobre el acierto o desacierto de los motivos de oposición esgrimidos por
el recurrente. Solo se fiscaliza el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones pro­
cesales (presupuestos y requisitos legales) del recurso interpuesto®.

Si el juzgado hubiera declarado la inadmisibilidad del recurso, la parte tendría la posi­

bilidad de recurrir en queja ante la Sala, pero, estando la causa en el superior en grado, no
hay un recurso similar, solo corresponde el de reposición, que, si bien está destinado para
los decretos, en este caso, por el principio de legalidad, corresponde a este auto.

Si es que se admite el recurso la norma faculta a la presentación de medios de prueba

en el plazo de cinco días. En el anterior sistema de recursos solo se admitía los medios de
prueba documental, mas no personal, esta novedad permite la actuación y la valoración de
este tipo de prueba en sede recursal. Mediante escrito se presentan los medios de prueba
indicados, que posteriormente serán calificados en cuanto a su admisibilidad.

Se debe considerar que el conocimiento que tienen los tribunales de segunda instancia
es limitado, pues no existe inmediación con toda la producción de la prueba, como sí la de
primera instancia, de ahí que la Corte Suprema haya señalado que en el caso de la prueba
personal el único control que en segunda instancia se puede hacer es el control del dere­
cho y de lo lógico y razonado de las decisiones que se han hecho en primera instancia, en la
sentencia de Casación N ° 03-2007-Huaura del 7 de noviembre de 2007, ha señalado que:

“Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocen­

cia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea
suficiente -primer párrafo del artículo dos del Título Preliminar del nuevo Código
Procesal Penal-. Ello quiere decir, primero, que las pruebas -así consideradas por
la ley y actuadas conforme a sus disposiciones estén referidas a los hechos objeto de
imputación -al aspecto objetivo de los hechos- y a la vinculación del imputado a los3

(3) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 683. 583

 ART. 421 EL RECURSO DE APELACIÓN

mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter íncriminatorio y,

por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio. Corresponde alos Tribunales
de Mérito -de primera instancia y de apelación—lavaloración de la prueba, de suerte
que únicamente está reservado a este Tribunal de Casación apreciar si de lo actuado
en primera y segunda instancia, en atención alo expuesto en el fallo de vista, la exis­
tencia de un auténtico vácío probatorio. En consecuencia, si existen pruebas directas
o indiciarias la alegación centrada en ese motivo decae o se quiebra. Si existen prue­
bas, como ha quedado expuesto, su valoración corresponde en exclusividad al Juez
Penal y a la Sala Penal Superior (...). El relato fáctico que el Tribunal de Primera
Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede
ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto -el
testigo no dice lo que lo menciona el fallo-; b) puede ser oscuro, impreciso, dubita­
tivo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha
podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. El Tribunal
de Apelación asumió los criterios del Tribunal de Primera Instancia; y, estos revelan,
como implícitamente afirmó, su contundencia, racionalidad y coherencia interna
como prueba válida de cargo, con entidad suficiente para enervar la presunción cons­
titucional de inocencia. El déficit de argumentación, en esos términos, no es consti­
tucionalmente relevante”.

Se debe recordar que la normativa para la apelación de sentencias del nuevo proceso
penal se encuentra vigente en todo el país para el proceso inmediato, pues de conformi­
dad con la sétima disposición complementaria final del Decreto Legislativo N ° 1307, del
30 de diciembre de 2016, se adelantó la entrada en vigencia de los artículos respectivos
en los distritos judiciales donde aún no se encuentre vigente el CPP para su aplicación en
el citado proceso.

^ BIBLIOGRAFÍA
SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). D e re ch o P r o c e s a l P e n a l. L eccio n es. C o n fo rm e a l C ó d ig o P r o c e s a l P e n a l

Lima: Inpeccp-Cenales.
de 2 0 0 4 -

584
Ai fien!© 422o- Pruebas en segunda instancia
L El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indica específicamente, bajo sanción
de inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida,
2. Solo se admitirán los siguientes medios de prueba:
a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su
existencia;
b) Los propuestos que fueron indebidam ente denegados, siempre que hubiere
form ulado en su momento la oportuna reserva; y,
c) Los adm itidos que no fueron practicados por causa no im putables a él.
3. Solo se adm itirán medios de prueba cuando se impugne eljuicio de culpabilidad o de
inocencia. S i solo se cuestiona la determ inación ju d ic ia l de la sanción, las pruebas
estarán referidas a ese único extremo. S i la apelación en su conjunto solo se refiere
a l objeto civil del proceso rigen los límites estipulados en el articulo 374 del Código
Procesal Civil.
4. L a sala m ediante auto, en el plazo de tres días, decidirá la adm isibilidad de las
pruebas ofrecidas en función a lo dispuesto en el num eral 2) del artículo 135 y a los
puntos m ateria de discusión en la apelación. L a resolución es inim pugnable.
5. También serán citados aquellos testigos -incluidos los agraviados- que han decla­
rado en prim era instancia, siempre que la sala por exigencias de inm ediación y
contradicción considere indispensable su concurrencia p a ra sustentar el ju icio de
hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia,
en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta deljuicio.

Concordancias:
CPP: arts. 155 inc. 2, 415; CPC: art. 374■

J uan H umberto Sánchez C órdova

Una de las grandes novedades de la apelación del Código Procesal Penal es la actua­
ción de pruebas en la audiencia de segunda instancia.

El artículo 422 de dicho Código establece una serie de reglas para la efectiva práctica
de la prueba en segunda instancia. Primero, el escrito en el cual se ofrece pruebas debe de
indicar específicamente (bajo sanción de inadmisibilidad) el aporte de la prueba ofrecida,
es decir, cuál es su pertinencia en el caso®.

Señala San Martín Castro® que el juicio de pertinencia sobre un medio probatorio
requiere que la parte interesada explicite en primer lugar lo que quiere probar -las con­
cretas afirmaciones de hechos-, cómo intenta conseguir la prueba -el medio concreto de12

(1) Se señala que esto constituye una formalidad imprescindible para la admisibilidad de las pruebas, caso contra­
rio deberá rechazarse su ofrecimiento. JERI CISNEROS, Julián Genaro y ZORRILLA ALIAGA, Dick Stens
(2009). “La impugnación: los recursos, el recurso de reposición y el recurso de apelación. Arts. 413 a 146 del
Código Procesal Penal”. En: [Link]. C om entarios a l nuevo Código P ro cesal P e n a l. Lima: Ara Editores, p. 470.
(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho P ro cesal P en al. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 687. 585
 ART. 422 EL RECURSO DE APELACIÓN

que quierevalersey sucontenido-, y lafinalidad perseguidapor dicha actividad, para que

sobre tales extremos pueda pronunciarse el órgano judicial.
Luego, laSala de Apelaciones mediante auto, en el plazo de tres días, decidirá la admi­
sibilidad de las pruebas ofrecidas en función a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 155
(las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales.
El juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y solo podrá excluir
las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley. Asimismo, podrá limitar los medios de
prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución)®
y a los puntos materia de discusión en la apelación, esta resolución es inimpugnable.

Como estamos frente a un sistema de apelación mixto solo se admitirán algunos

medios de pruebas que cumplan los siguientes requisitos®:

a) No se pudieron proponer en primera instancia por desconocimiento de su exis­

tencia. Se trata de pruebas cuya existencia no conocía el recurrente y, por tanto,
no pudo solicitar se practicaran, o bien aquellas otras que, conociendo su exis­
tencia, no pudo proponerla, por carecer de disponibilidad de la misma. Se exclu­
yen los medios de prueba que estaban disponibles al momento del juicio®.

b) Fueron indebidamente denegados, siempre que el recurrente hubiera formulado

en su momento la oportuna reserva. Para que se cumpla este requisito se debe
cumplir que: a) Hayan sido propuestas en tiempo y forma, b) Inmediatamente
después de la denegación se formalice la oportuna protesta por esa decisión,
c) No haya existido durante la tramitación del procedimiento de primera ins­
tancia ningún otro momento para proponer el medio de prueba indebidamente
rechazado, d) El tribunal ad quem estime pertinente y relevante para la decisión
del recurso la práctica de la prueba propuesta®.

c) Admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él. Puede ser de
cualquiera de las partes, pero no pueden ser acogidas aquellas de práctica imposible,

(3) Sobre la admisibilidad y actuación de pruebas puede verse mi trabajo (2010): “Problemas de aplicación de la
formación de la prueba en el juicio oral del CPP”. En: AAN Y . J u ic io o ra l: p ro b lem a s de ap licació n d e l Código P ro ­
cesal P e n a l de 2 0 0 4 . Lima: Gaceta Jurídica. En sentido contrario, la Casación 56-2010-La Libertad ha señalado
que: “El ofrecimiento y admisión de los medios probatorios está relacionado con el derecho a la libertad proba­
toria, pues cualquier medio probatorio ofrecido oportunamente mientras sea idóneo, pertinente y conducente
para sustentar una circunstancia debe ser admitido por el juzgador; sin embargo, estas reglas generales de
admisión de los medios probatorios no rigen para la admisión de los medios probatorios en segunda instancia,
así lo señala el numeral dos del artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal, el cual señala
que solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia
por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que
hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por
causas no imputables a él”.
(4) Para ver en extenso esto: DOIG DÍAZ, Yolanda (2005). “El recurso de apelación contra sentencias” En:
CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros. E l nuevo proceso p e n a l. E stu d io s fu n d a m e n ta le s. Lima: Palestra Editores,
p. 555.
(5) CÁCERES JULCA, Roberto (2011). L o s medios im pu gn atorios en e l proceso p e n a l. Lima: Jurista Editores, p. 125.
586 ( 6) ídem.
LA APELACION DE SENTENCIAS ART. 422

no obstante sí es que esta imposibilidad cesó al momento de la segunda instan­

cia, sí(7)89.

Esta opción legislativa parte del conocimiento de los sistemas de apelación que se
han dado a nivel legislativo: la apelación limitada y la apelación plena. Para el sistema de
apelación limitada esta no es autónoma de la primera instancia, sino complementaria, en
la medida que el órgano que conoce en segunda instancia se limita a efectuar un control
meramente negativo, en el que no formula nuevas declaraciones®. Esto tiene su correlato
en la admisión de pruebas en segunda instancia, toda vez que el material instructorio es
idéntico en ambas fases, sin posibilidad que las partes puedan deducir nuevas excepciones
y nuevos medios de ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan sido deducidos
en primera instancia®, es una mera revisión.

En cambio, en el sistema pleno, la nueva fase es entendida como una continuación

del primer proceso (;novum iudicium), en el que existirá un nuevo pronunciamiento, autó­
nomo, sobre el fondo del asunto(10)1. Así, en este sistema, el material instructorio de la
segunda instancia se nutre tanto del que fue aportado en el primer grado como del nove­
dosamente introducido en la fase de impugnación, admitiéndose nuevos hechos y medios
de prueba, y hechos y medios de prueba anteriores no utilizados, por ello se reconoce el
llamado ius novorum que comprende tanto los nova producía (materiales acontecidos con
posterioridad a la finalización de la etapa de alegación y prueba en primera instancia), como
los nova reperta (materiales anteriores a ese momento pero que no pudieron utilizarse por
tomar la parte conocimiento de los mismos con posterioridad) y los nova allegata (mate­
riales no utilizados voluntariamente en el primer proceso)(11).

El sistema de apelación del CPP es uno que recoge algunos aportes de cada uno de
estos sistemas, es por ello que la apelación es amplia, pues se pueden ingresar pruebas no
conocidas o mal admitidas, lo cual es una restricción en comparación al modelo pleno, sin
embargo, al sistema de apelación no se le ve como una nueva primera instancia. La Casa­
ción 153-2010-Huaura ha señalado que por permitirse actuar determinados medios de
prueba en la etapa recursal del proceso penal, es que estamos frente a un modelo de ape­
lación limitado modulado, este radica en la posibilidad de introducir estos nuevos medios
probatorios.

El Código ha optado por una regulación compleja, regula que los medios de prue­
bas solo serán admitidos si es que se impugna el juicio de culpabilidad o de inocencia. Es
decir, se tiene que analizar la valoración de los hechos y su calificación jurídica. En cam­
bio, señala el apartado 3 que si solo se cuestiona la determinación judicial de la sanción,
las pruebas solo estarán referidas a este extremo.

(7) Ibídem, pp. 125-126.

(8) DOIG DÍAZ, Yolanda (2004). “El sistema de recursos en el proceso penal peruano: hacia la generalización
de la doble instancia y la instauración de la casación”. En: Anuario de Derecho Penal: la reforma del proceso penal
peruano. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 202.
(9) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal & litigación oral. Lima: Idemsa, p. 386.
(10) DOIG DÍAZ, Yolanda (2004). Ob. cit., p. 201.
(11) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Ob. cit., p. 387. 587
 ART. 422 EL RECURSO DE APELACIÓN

Si la apelación solo se refiere al objeto civil del proceso, rigen los límites estipulados
en el artículo 374 del Código Procesal Civil: solo se pueden ofrecer medios probatorios en
el escrito de formulación de la apelación o en el de absolución de agravios, y únicamente
en los siguientes casos:

1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevan­

tes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la
etapa de postulación del proceso.

2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso,
o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.

Una excepción a este carácter limitado o restringido de la apelación es la establecida

en el apartado 5, donde se señala: “también serán citados aquellos testigos -incluidos los
agraviados- que han declarado en primera instancia, siempre que la Sala por exigencias de
inmediación y contradicción considere indispensable su concurrencia para sustentar el jui­
cio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia, en
cuyo caso se estará a lo que aparece trascrito en el acta del juicio”(12). Pero se debe de tener
cuidado, pues se podría desnaturalizar el recurso de apelación al no limitar el ingreso de
prueba ya actuada a la audiencia de apelación.

Por ello, en la Casación N ° 854-2015-Ica se ha señalado que la sentencia de apela­

ción 02-2009 solo se aplicará este artículo (422.5) cuando las declaraciones de los testi­
gos, incluidos los agraviados, adolezcan de sensibles defectos legales o déficit de informa­
ción que impide el necesario esclarecimiento de los hechos objeto del debate. Es de tener
en claro que el principio rector de la apelación penal contra sentencias definitivas es solo
permitir la actuación de nuevas pruebas desde una perspectiva de complementación del
material probatorio en orden a la corrección de irregularidades probatorias de la primera
instancia y a superar, limitadamente, las preclusiones allí producidas.

En ese sentido, la Casación N ° 854-2015-Ica ha señalado como fundamento vincu­

lante que las notas que autorizan la admisión de prueba testimonial ya rendida en el juicio
de primera instancia son, copulativamente: i) La presencia de un defecto grave de práctica
o valoración de la prueba personal en primera instancia y ii) que la información brindada
por el testigo pueda variar la decisión del a quo. Por la importancia de estas vulneraciones
y de la información contenida se puede ingresar este material probatorio sin afectar los
principios de inmediación, contradicción, derecho de defensa y plazo razonable.

55 BIBLIOGRAFÍA
CÁCERES JULCA, Roberto (2011). L o s m e d io s im p ú g n a t e n o s en e l p ro ceso p e n a l . Lima: Jurista Editores; DOIG
DÍAZ, Yolanda (2005). “El recurso de apelación contra sentencias”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor y
otros. E l n u ev o p ro ceso p e n a l . E s t u d io s f u n d a m e n t a le s . Lima: Palestra Editores; DOIG DÍAZ, Yolanda (2004).
“El sistema de recursos en el proceso penal peruano: hacia la generalización de la doble instancia y la instau­
ración de la casación”. En: A n u a r i o d e D e re c h o P e n a l : l a r e fo r m a d e l p ro ceso p e n a l p e r u a n o . Lima: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú; JER.Í CISNEROS, Julián Genaro y ZORRILLA ALIAGA,

588 (12) JERÍ CISNEROS, Julián Genaro y ZORRILLA ALIAGA, Dick Stens. Ob. cit., pp. 473-474.
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ART. 422

Dick Stens (2009)- “La impugnación: los recursos, el recurso de reposición y el recurso de apelación. Arts.
413 a 146 del Código Procesal Penal”. En: [Link]. Comentarios a l nuevo Código Procesal Penal. Lima: Ara Edi­
tores; N E Y R A FLO RES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal & litigación oral. Lima: Idemsa;
SA N M A R T ÍN CA STRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales; SÁ N ­
CH E Z CORDOVA, Ju an (2010). “Problemas de aplicación de la formación de la prueba en el juicio oral del
CPP”. En: AA. Y N. Juicio oral: problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004- Lima: Gaceta Jurídica.

É l JURISPRUDENCIA
L a Sala Superior, una vez admitido el recurso de apelación, concede un plazo de cinco días para que las partes puedan
ofrecer medios probatorios, conforme el artículo 421, numeral 2, del Código Procesal Penal. Por otro lado, el artículo
422, numeral 2, establece los requisitos para su admisibilidad. En este sentido, el primer supuesto de admisión de
medios probatorios se refiere a “Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existen­
cia”. Este supuesto debe ser interpretado restrictivamente. Esto significa que el que ofrece el medio de prueba demuestre
que recién tuvo conocimiento posterior a la emisión de la sentencia de primera instancia. Por el contrario, si tuvo cono­
cimiento de dicho medio y se mantuvo inactivo sin ejercer su derecho a ofrecer medios probatorios, la Sala deberá dene­
gar su admisión. Contra esta resolución no cabe medio impugnatorio. Cas. N ° 288-2018-Tacna, considerando 10.
{L}as notas que autorizan la admisión de prueba testimonial ya rendida en el juicio de primera instancia son, copu­
lativamente: i) L a presencia de un defecto grave de práctica o valoración de la prueba personal en primera instancia,
ii) Que la información brindada por el testigo pueda variar la decisión del a quo. Por la importancia de estas vulne­
raciones y de la información contenida se puede ingresar este material probatorio sin afectar los principios de inmedia­
ción, contradicción, derecho de defensa y plazo razonable. Cas. N ° 854-2015-lca.
L a Sala Penal Permanente en el Recurso de Apelación N ° 02-2009-La Libertad señala que se aplicará este artículo
cuando las declaraciones de los testigos, incluidos los agraviados, adolezcan de sensibles defectos legales o déficit de
información que impide el necesario esclarecimiento de los hechos objeto del debate. Es de tener en claro que el principio
rector de la apelación penal contra sentencias definitivas es solo permitir la actuación de nuevas pruebas desde una pers­
pectiva de complementación del material probatorio en orden a la corrección de irregularidades probatorias de la pri­
mera instancia y a superar, limitadamente, las preclusiones allí producidas. Cas. N ° 854-2015-Ica.
L a facultad de recurrir una resolución judicial constituye una garantía constitucional que encuentra un tratamiento
específico en el nuevo Código Procesal Penal. En el nuevo modelo procesal, tras el recurso de apelación, se realiza un
nuevo juicio oral, previo a este existe una etapa de traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación, su
absolución por la parte contraria en elplazo de ley, un control de admisibilidad y un estadio de ofrecimiento de medios
probatorios, que el órgano de juzgamiento admitirá o no. Exp. N ° 2007-00479-14-1308-JR-PE-l-Huacho.
L a Sala Penal no efectuó una errónea interpretación del 422 del CPP de 2004, pues la inadmisión en segunda ins­
tancia de los medios probatorios ofrecidos por la defensa del imputado (testificalesj eran declaraciones que debieron ofre­
cerse en eljuicio oral de primera instancia pues, en tanto se trataba de cinco familiares directos y un vecino de la menor
agraviada, su existencia no resultaba desconocida para elproponente. Casación N ° 14-2007-Huaura.
El impugnante refiere que no se le notificó el concesorio de apelación de la sentencia a efecto de presentar nuevos medios
probatorios en segunda instancia. Ante esta afirmación, apreciados los actuados se observa que recién se apersona y
señala domicilio procesal cuando elplazo de ley para presentar medios probatorios ha vencido, por tanto, no se advierte
vulneración a su derecho de defensa, pues tenía conocimiento que los autos se encontraban en segunda instancia y que
debía apersonarse conforme a ley. Casación N ° 16-2007-Huaura.
De la sentencia de vista no se observa que la Sala Penal haya efectuado una errónea interpretación del art. 422,
habiendo razonado adecuadamente sobre el sentido del precepto y elporqué de la no admisión de las testificales propues­
tas, puesto qtie se trataban de declaraciones que debieron ofrecerse en eljuicio oral de primera instancia, a l ser conocida
su existencia por el proponente. Casación N ° 14-2007-Huaura, 30/01/2008.

589
 ÁrtícFi© 4 2 3 Emplazamiento paira la auidieir&da de apelaeióm
h Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocará a
las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para la audiencia de apelación.
2. Es obligatoria la asistencia del fiscal y del im putado recurrente, a sí como de todos
los imputados recurridos en caso la impugnación fuere interpuesta por el fiscal.
5. Sí el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará
la in adm isibilidad del recurso que interpuso. De igu al m anera se procederá si no
concurre el fisca l cuando es p arte recurrente.
4. Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no im pedirá la realización
de la audiencia, sin perjuicio de disponer su conducción coactiva y declararlos reos
contumaces.
5. Es, asimismo, obligatoria la concurrencia de las partes priv ad as si ellas únicamente
han interpuesto el recurso, bajo sanción de declaración de in adm isibilidad de la
apelación; y,
6. S i la apelación en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proceso, no es obliga­
toria la concurrencia del im putado n i del tercero civil.

Concordancias:
CPP: arts. 19, 421.

J uan H um berto Sánchez C órdoya

Luego de decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se con­

vocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para realizar la audiencia de
apelación.

En esta audiencia es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, así
como de todos los imputados recurridos en caso la impugnación fuere interpuesta por el
fiscal. El incumplimiento se sanciona procesalmente.

La inadmisibilidad por causa de inasistencia injustificada a la audiencia de apelación

es una sanción procesal regulada en el artículo 423 del Código Procesal Penal, se basa
en que al ser los recursos guiados por el principio dispositivo su interposición y manten­
ción depende de la voluntad de la parte que se considera agraviada, de ahí que el recurso
se habilita siempre y cuando exista un interés legítimo en mantener la impugnación a lo
largo del trámite de la alzada(1).

Por ejemplo, esto es plenamente válido en el recurso de casación, que establece legal­
mente la sanción de inadmisibilidad para todas las partes en caso no asistan a la audiencia
de casación, pues señala que la intención de renunciar puede ser expresa o tácita, y en este
último caso la intención se deducirá de cualquier actitud o manifestación del recurrente en

(1) BERDICHEVSKY, Adrián (1999). “Reposición y apelación”. En: MAIER, Julio; BOVINO, Alberto y DÍAZ
CANTÓN, Fernando (compiladores). Los recursos en elprocedimientopenal. 2a edición. Buenos Aires: Editores del
590 Puerto, p. 131.
LA APELACION DE SENTENCIAS ÁRT. 423

el proceso, después de presentado el recurso, que sea incompatible con la pretensión jurídica,
como sucede cuando el abogado defensor no concurre a la audiencia de casación, así este
desistimiento es una forma de expresar la conformidad con el fallo y proclamar la inexis­
tencia de un interés capaz de sustentar la impugnación (Casación N ° 13-2009-La Libertad).

Entonces, la sanción procesal está íntimamente ligada a la configuración legal de los

recursos en el proceso penal, que se rige por el principio de taxatividad, que implica dos
aspectos: i) No se puede crear un recurso, sino es por ley previa, ii) Los recursos deben ser
aplicados en los estrictos términos delimitados por ley. Es decir, si se quiere aplicar la san­
ción de inadmisibilidad a la parte recurrente, esta posibilidad debe estar prevista en la ley.

Esta consideración se refuerza si se tiene en cuenta que ninguna sanción procesal

puede ser aplicada de forma amplia y fuera de los supuestos previstos, toda vez que el
apartado 3 del artículo VII del Título Preliminar del CPP refiere que la ley que establezca
sanciones procesales será interpretada restrictivamente, por ende, la interpretación exten­
siva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el
ejercicio de sus derechos, criterio reafirmado por el Acuerdo Plenario N ° 1-2012/CJ-116,
del 18 de enero de 2013, y estando a que la referida sanción limita el derecho a la plurali­
dad de instancia al imposibilitar la revisión de la decisión de primera instancia, debe ser
usada restrictivamente.

Más específicamente, el Acuerdo Plenario N ° 1-2012/CJ-116 refiere que la naturaleza

procesal de la apelación de sentencias es la revisión de la decisión de la primera instancia,
en la que dado al principio de contradicción y de asistencia efectiva se requiere la presen­
cia obligatoria de la parte recurrente, así concluye que no se puede obviar que la sanción
de inadmisibilidad del recurso por inasistencia a la audiencia es taxativa para los casos de
apelación de sentencias, y siempre en casos en los que se discute el juicio de culpabilidad.

Una regla clara del Código es que si quien recurre es el imputado y este no concurre
a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. Sin embargo, la
Corte Suprema en la Sentencia de Apelación N ° 02-2009-La Libertad ha declarado que si
el procesado recurre, pero se encontraba con orden de aprehensión, entonces el hecho de
no acudir a la audiencia no implica la inadmisibilidad del recurso:

“(...) el artículo cuatrocientos veintitrés, apartado tres, del nuevo Código Procesal,
al desarrollar una institución de configuración legal, como es el recurso de apelación
-cuyo reconocimiento y alcance legislativo de cara a la garantía de la instancia plu­
ral no está puesta en duda-, establece la necesidad de la presencia personal del impu­
tado recurrente a la audiencia de apelación de sentencia, exigencia que se sustenta en
que todo imputado está sujeto al proceso y, por tanto, ligado a los mandatos judi­
ciales de comparecencia -el imputado tiene la carga de comparecer en el proceso-.
Esta norma busca consolidar la vigencia de principios procesales y procedimentales
de primer orden: contradicción efectiva -que integra la garantía de defensa procesal-,
inmediación y oralidad -que integran la garantía del debido proceso-.

(...) en el caso concreto el imputado ha sido condenado a una pena privativa de liber­
tad efectiva y se ha ordenado su captura, medida que rige -pese al recurso de apela­
ción- por mandato del apartado dos del cuatrocientos dieciocho del nuevo Código
Procesal Penal.
 ART. 423 EL RECURSO DE APELACIÓN

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico garantiza plenamente el ejercicio de la

libertad personal y es comprensivo del afán natural de las personas de evitar toda limi­
tación o privación de la libertad, más allá de la legitimidad del mandato de la auto­
ridad competente. Por ende, no considera apropiado imponer sanción alguna por su
razonable ejercicio, salvo que en su comisión se vulneren otros bienes jurídicos pro­
tegidos -integridad corporal, patrimonio, objetividad y corrección del ejercicio de la
función pública, etcétera-.

Este Supremo Tribunal entiende el motivo del imputado por no asistir a la audiencia
de apelación: si se presenta sería detenido e ingresado a un Establecimiento Penal.
Así las cosas, no es proporcional exigir su presencia bajo apercibimiento de desesti­
mar liminarmente su impugnación. Si se reconoce, como se hace, el derecho de las
personas a la libertad ambulatoria, y si en el caso concreto su presencia implicaría
su detención inmediata, no es posible anudar a su inconcurrencia la desestimación
del recurso, con lo que se limitaría desproporcionadamente -desde el sub principio
de proporcionalidad estricta- el derecho al recurso -se clausuraría la posibilidad de
someter al conocimiento de un Tribunal Superior una resolución que le causa agra­
vio- y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva -no se tendría acceso a la segunda
instancia, legalmente prevista, pese a que la audiencia de apelación, en este caso, en
atención a los motivos del recurso y al ámbito de sus objeciones, no requiere de modo
necesario la presencia del imputado-.

En consecuencia, en este caso concreto, como está en riesgo la libertad personal del
imputado -y solo porque lo está de modo irremediable- sería desproporcionado atar
a su inconcurrencia la inadmisibilidad del recurso que interpuso. Por ello cabe con­
cluir que el motivo de su probable inasistencia está justificado. La audiencia de apela­
ción, por tanto, puede realizarse con la sola presencia de su abogado defensor, a quien
debe reconocerse, analógicamente, la representación del imputado y, por tanto, los
derechos de intervención en todas las diligencias y de ejercicio de todos los medios
de defensa que la ley reconoce (artículo setenta y nueve, apartado tres, del nuevo
Código Procesal Penal)”.

Entonces, la sanción de inadmisibilidad se ha relajado en los casos que el acusado sea

contumaz y solo comparezca la defensa técnica del apelante a la audiencia de apelación;
incluso el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N ° 2964-2011-
PH C/TC señaló que para que se lleve a cabo la audiencia de apelación, no resulta necesaria
ni indispensable la asistencia del acusado, pues esta actuación se puede desarrollar con la
sola presencia de su abogado patrocinante, quien puede sustentar oral y técnicamente los
argumentos del medio impugnatorio de apelación para que estos puedan ser sometidos al
contradictorio y al debate oral con su contraparte (Ministerio Público).

Volviendo a la normativa, en caso de que el recurrente sea el fiscal y no acuda a la

audiencia, también se declarará inadmisible este recurso. Es, asimismo, obligatoria la con­
currencia de las partes privadas si ellas únicamente han interpuesto el recurso, bajo san­
ción de declaración de inadmisibilidad de la apelación.

La norma no establece expresamente una sanción procesal de inadmisibilidad con­

tra el tercero civilmente responsable o actor civil; al contrario, el apartado seis del mismo
592
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ART. 423

artículo señala que si la apelación en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proceso,
no es obligatoria la concurrencia del imputado ni del tercero civil; entonces, es claro que
si la apelación solo tiene por objeto el aspecto civil no hay obligación de concurrencia y
con mayor razón no existe sanción procesal de inadmisibilidad.

§ 5 BIBLIOGRAFÍA
BERDICHEVSKY Adrián (1999)- “Reposición y apelación”. En: MAIER, Julio; BOVINO, Alberto y
DÍAZ CANTON, Fernando (compiladores). Los recursos en el procedimiento penal. 2a edición. Buenos Aires:
Editores del Puerto.

JURISPRUDENCIA
{E}1 recurrente tiene la facultad jurídica de desistirse y renunciar a su derecho impugnativo para interponer recursos
(en tanto rige elprincipio dispositivo, puede desistirse aunque el recurso haya sido concedido y cualquiera que sea el trá­
mite cumplido antes de la sentencia de casación, de conformidad con el artículo cuatrocientos seis del Código Procesal
Penal). Esta intención de renunciar puede ser expresa o tácita, y en este último caso la intención se deducirá de cual­
quier actitud o manifestación del recurrente en el proceso, después de presentado el recurso, que sea incompatible con la
pretensión jurídica -como sucede cuando el abogado defensor no concurre a la audiencia de casación-. Es de puntuali­
zar que el desistimiento es una forma de expresar la conformidad con elfallo y proclamar la inexistencia de un interés
capaz de sustentar la impugnación. Cas. N ° 13-2009-La Libertad.
Es claro que los jueces no dictan leyes, pero sí han de interpretar y aplicar las que dicta el Parlamento, en cuanto sean
acordes con la Constitución y los principios fundamentales de los Derechos Humanos, de los que deriva toda la arqui­
tectura jurídico penal de los sistemas democráticos. De ahí que la operación lógica de subsumir los hechos en las normas
penales ha de respetar la taxatividad para no extender los tipos penales por interpretación, ni destipificar conductas
penales que la representación del pueblo en elparlamento ha considerado deben ser objeto de tutela penal, con una expec­
tativa preventiva y de sanción, cuando corresponda. Acuerdo Plenario N ° 1-2012/C J -116.
No habrá mejor cuestionamiento de un acto judicial que la defensa del letrado designado por el procesado (defensa
material). Por ende se considera que el derecho de defensa se garantiza no solo con la sola presencia del abogado defen­
sor, sino con el despliegue de una defensa que coadyuve a la mejora de la situación jurídica del procesado. Es lógico
entonces afirmar que en la audiencia de apelación -para la interposición del recurso de apelación—no necesariamente
debe estar el imputado, puesto que a l tener a su abogado defensor, este ejercerá debidamente su labor a favor del impu­
tado. Exp. N ° 2964-2011-PHC/TC.
A través de la interpretación extensiva, se aplica a un hecho una norma que, pese a no estar contemplado, encaja su
espíritu y finalidad, extrayendo efectos que no derivan de su contenido. A sí tenemos, que a l diferenciarse los trámites
de apelación de autos y de sentencias, el hecho que a la audiencia de apelación, art. 420, inciso 5, puedan concurrir
los sujetos procesales que lo estimen conveniente establece que resulta innecesario seguir aplicando por extensión el art.
423, inciso 3, más aún si se restringe el derecho a la revisión. Exp. N ° 2008-01486-88-2301-JR-PE-l-Tacna.

593
 Aürtí[Link] 4 2 4 “ Affitoliemcia d*e apelación
L En la SjrT'tsdcésZ 42¿4 de a¡velación se observarán, en citado sean aplicables, las normas
relativas al p u d o de primera instancia.
2. A l iniciar el debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las impug­
naciones correspondientes. Acto seguido, se dará la oportunidad a las partes para
desistirse total o parcialmente de la apelación interpuesta, así como para que rati­
fiquen los motivos de la apelación.
3. A continuación se actuarán laspruebas admitidas. El interrogatorio de los imputados
es un paso obligatorio cuando se discute eljuicio de hecho de la sentencia de primera
instancia, salvo que decidan abstenerse de declarar.
4. Pueden darse lectura en la audiencia de apelación, aun de oficio, al informe peri­
cial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de primera instancia no
objetadas por las partes, así como, dentro de los límites previstos en el artículo 383,
a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes.
3. A l culminar la actuación de pruebas, las partes alegarán por su orden empezando
por las recurrentes, r de conformidad en lo pertinente con el numeral 1) del artículo
386. El imputado tendrá derecho a la última palabra. Rige lo dispuesto en el num eral
3) del artículo 386.

Concordancias:
CPP: arts. 383, 386 ines. 1 y 5, 431 inc. 3.

J uan H um berto Sánchez C órdova

Los principios que informan la reforma procesal penal se presentan en todas las fases
y procedimientos del proceso penal, de ahí que muchos principios que se han analizado
en otras fases se vuelvan a presentar en sede recursal, una muestra de ello es la audien­
cia de apelación, que así como la audiencia de juicio oral tiene tres partes: periodo inicial,
periodo probatorio y periodo decisorio®, que veremos.

A fin de respetar, en la medida de lo posible, la inmediación en la audiencia de apela­

ción se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera ins­
tancia, pues la opción del Código Procesal Penal es por el contradictorio, como método de
descubrimiento de la verdad, siendo el acto oral el espacio natural donde se desenvuelve.

Entonces, en la audiencia de apelación se busca que prime la contradicción, que las

pruebas se practiquen con inmediación a efectos de que se pueda ejercer efectivamente el
primer principio citado, tanto sobre las pruebas como entre las partes, a fin de que la Sala
de Apelaciones obtenga la mejor información para resolver.

Al iniciar el debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las impugna­

ciones correspondientes, se establecerán cuáles son los puntos centrales de la decisión de
primera instancia y los fundamentos centrales que se están impugnando, es decir, se hace

(1) SA N M A RTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Conforme a l Código Procesal Penal de
594 2004- Lima: Inpeccp-Cenales, p. 691.
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ART. 424

un breve esbozo dei recurso interpuesto, esto a efecto de que los recurrentes den su con­
formidad sobre si es correcto lo que ha entendido la sala sobre el recurso presentado.

Acto seguido, se dará la oportunidad a las partes para desistirse total o parcialmente
de la apelación interpuesta, así como para que ratifiquen los motivos de la apelación, pues
como se ha establecido los recursos se guían por el principio dispositivo, es decir, depen­
den por ejitero de la voluntad de las partes y pasados los tiempos de este trámite es posible
que la inicial voluntad impugnativa no perviva, entonces, el Código da la oportunidad a
las partes para desistir del recurso y como requisito formal para seguir con el trámite el
recurrente debe ratificar oralmente su intención de seguir con el mismo.

A continuación se actuarán las pruebas admitidas. El interrogatorio de los imputados

es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de la sentencia de primera ins­
tancia, salvo que decidan abstenerse de declarar. Como señala San Martín Castro, existen
dos modalidades de audiencia: con actuación probatoria o sin ella, la primera condicio­
nada a la impugnación del juicio de culpabilidad o inocencia, o de la cuantía de la pena
o de la reparación civil, y siempre que en apelación se inste la revisión de un aspecto de la
valoración de las pruebas personales, que es su credibilidad; si la esencia de la controversia
radica en una inadecuada calificación jurídica de los hechos que el órgano declaró proba­
dos, si no se discute la veracidad de especificas declaraciones asumidas por el iudex a quo,
sino se estima su impropiedad o relevancia exculpatoria, en esos casos no cabe audiencia
de actuación de pruebas®.

Es aquí que se aplican con mayor atención las reglas del juicio oral, como el orden
de presentación de pruebas, las formalidades de la presentación de los medios de prueba,
incluso la prueba de oficio.

Pueden darse lectura en la audiencia de apelación, aún de oficio, al informe pericial y

al examen del perito, a las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las
partes, así como, dentro de los límites previstos en el artículo 383, a las actuaciones cum­
plidas en las etapas precedentes, este artículo señala que: “1. Solo podrán ser incorporados
al juicio para su lectura: a) las actas conteniendo la prueba anticipada; b) la denuncia, la
prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones; c) los informes o
dictámenes periciales, así como las actas de examen y debate pericial actuadas con la con­
currencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido
concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, des­
conocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes.
También se darán lectura a los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe;
d) las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto. También
serán leídas las declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido empla­
zamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior;
y e) las actas levantadas por la policía, el fiscal o el juez de la investigación preparatoria
que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en el
CPP o la ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revi­
sión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras (...).2

(2) Ibídem, p. 690. 595

 ART. 424 EL RECURSO DE APELACIÓN

Al culminar la actuación de pruebas, las partes alegarán por su orden empezando

por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el numeral 1) de artículo 386:
i) exposición oral del fiscal; ii) alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil
y iii) alegatos del abogado defensor del acusado. El imputado tendrá derecho a la última
palabra. Rige lo dispuesto en el numeral 5) del artículo 386, es decir, culminada la auto­
defensa del acusado, el juez penal declarará cerrado el debate.

^ BIBLIOGRAFÍA
SAN MARTIN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Conforme al Código Procesal Penal
de 2004- Lima: Inpeccp-Cenales.

596
Artículo 425.“ Sentencia de segunda instancia^
1. Rige para la deliberación y expedición de la sentencia de segunda instancia lo dis­
puesto, en lo pertinente, en el artículo 393. E l plazo para dictar sentencia no podrá
exceder de diez (10) días.
Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de proceso inmediato, el plazo p a ra dictar
sentencia no podrá exceder de tres (3) días, bajo responsabilidad.
Para la absolución del grado se requiere m ayoría de votos.
2. L a S ala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en
la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y
anticipada. L a S ala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a
la prueba personal que fu e objeto de inmediación por elju ez de prim era instancia,
salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda
instancia.
3. La sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409,
puede:
a) D eclarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada y disponer se
rem itan los autos a l ju ez que corresponda p a ra la subsanación a que hubiere
lugar;
b) Dentro de los lím ites del recurso, confirm ar o revocar la sentencia apelada. Si la
sentencia de prim era instancia es absolutoria puede dictar sentencia condena­
toria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar o referir
la absolución a una causa diversa a la enunciada por el juez. S i la sentencia
de prim era instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o d ar
a l hecho, en caso haya sido propuesto por la acusación fisca l y el recurso corres­
pondiente, una denominación ju ríd ica distinta o m ás grave de la señ alada por
el ju ez de prim era instancia. Tam bién puede m odificar la sanción impuesta,
a sí como imponer, m odificar o excluir penas accesorias, conjuntas o m edidas de
seguridad.
4. L a sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre en audiencia pública.
P ara estos efectos se notificará a las partes la fecha de la audiencia. E l acto se
llevará a cabo con las partes que asistan. No será posible ap lazarla bajo ninguna
circunstancia.
3. Contra la sentencia de segunda instancia solo procede el pedido de aclaración o
corrección y recurso de casación, siempre que se cumplan los requisitos establecidos
p a ra su adm isión.
6. L eída y notificada la sentencia de segunda instancia, luego de vencerse elplazo p ara
intentar recurriría, el expediente será remitido a l ju ez que corresponde ejecutarla
conforme a lo dispuesto en este Código.

Concordancias:
CPP: arts. 393, 409, 426, 431.4, 443 inc. 3.(*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N ° 1307, publicado el 30-12-2016.
 ÁRT. 425 EL RECURSO DE APELACIÓN

F ernando V icente Ñ o ñ e z P érez

L La constraccióm de la actividad profeatoiia comforme

a la institución procesal de la condena del absmelto
El principal y fundamental cuestionamiento que existe a la institución procesal de
la condena del absuelto, posición que nos adscribimos, es por el hecho de que al impu­
tado recién condenado en sede de segunda instancia, esto es, ante el ad quem conforme a
su efecto devolutivo, se le niega del mecanismo ordinario de revisión integral, como debe­
ría ser a través del recurso de apelación, pudiendo solo cuestionarla a través del recurso
extraordinario de la casación penal.

Si bien nuestro cuestionamiento académico no radica en negar la posibilidad de que

una sentencia absolutoria pueda ser apelada tanto por el Ministerio Público como por el actor
civil, ya que toda sentencia que ponga fin a una primera instancia, sea esta de absolución
o de condena, conforme al principio dispositivo y de congruencia que rigen la temática de
los medios impugnatorios, así como por la aplicación del principio de igualdad, debe tener
siempre la posibilidad de ser cuestionada por medio del recurso ordinario de la apelación.

Sin embargo, somos del parecer que así como un imputado condenado en primera
instancia ante el ad quo, tiene la posibilidad de cuestionar tal decisión a través del recurso
ordinario de la apelación, originando con ello una audiencia o un juzgamiento de apela­
ción ante la Sala Penal de Apelaciones, de la misma manera a un imputado recién conde­
nado en segunda instancia ante el ad quem, se le debería otorgar la posibilidad de cuestio­
nar tal decisión también mediante el mencionado recurso ordinario de la apelación, por
lo que, al otorgar el Código Procesal Penal la posibilidad de cuestionar exclusivamente
la institución procesal de la condena del absuelto a través del recurso extraordinario de la
casación penal, se viola, ahora sí en este sentido, el principio de igualdad. Además, este
recurso extraordinario de la casación penal en realidad no garantiza una verdadera y efi­
caz pluralidad de instancia a la institución procesal de la condena del absuelto.

Es verdad que la existencia de una audiencia de juzgamiento en sede de segunda ins­

tancia que tienda, en alguna medida, a revisar la sentencia dictada en primera instancia,
es desde ya un gran cambio a favor de la oralidad, de la inmediación y de la contradic­
ción, con el fin de desterrar aquella sola existencia de una vista de la causa en donde si las
partes lo desean podrán informar o no oralmente.

Por otro lado, si bien el inciso 1 del artículo 424 del CPP establece que en la audiencia
de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juzgamiento
realizado en primera instancia, afirmación literal que no es tan cierto, conforme demos­
traremos en forma motivada, por existir actividad probatoria limitada(1).

Conforme a la doctrina procesalista, la actividad probatoria es un flujo procesal que

se va desarrollando en forma progresiva a través del ofrecimiento, admisión, actuación y
valoración probatoria debidamente motivada.

598 (1) N EYRA FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa, p. 607.
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ART. 425

Para el caso en concreto de la condena del absuelto, las etapas que conforman la acti­
vidad probatoria se llevan a cabo sin realizarse el debido filtro de control, a comparación
de lo que existe en primera instancia.

Si bien, desde un punto de vista general en base al principio de igualdad de armas que
deben tener los sujetos procesales, deberíamos estar de acuerdo de que así como un impu­
tado condenado en primera instancia podría ser declarado absuelto en sede de segunda
instancia, en sentido contrario también deberíamos estar de acuerdo, esto es, de que en
base a la igualdad mencionada, un imputado absuelto en primera instancia podría ser con­
denado en segunda instancia, sin embargo, esta última posibilidad carece de legitimidad
probatoria conforme a la estructura que nos brinda el juicio de apelación de la sentencia
absolutoria en el CPP.

Los que parten en justificar la existencia de la condena del absuelto, buscan argu­
mentarse, a favor de ella, por la existencia de una audiencia de pruebas. Sin embargo, sos­
tenemos que este juzgamiento, en sede de segunda instancia, al imputado absuelto, carece
del debido proceso constitucional por la existencia de las siguientes graves afectaciones®:

• En sede de primera instancia, el Ministerio Público luego de disponer la con­

clusión de la etapa de la investigación preparatoria, realiza su ofrecimiento pro­
batorio cuando formula, en forma fundamentada, su requerimiento probatorio
dando inicio con ello a la etapa intermedia, en donde luego que este pronuncia­
miento fiscal sea puesto en conocimiento del juez de la investigación preparato­
ria y al correrse traslado a las demás partes procesales (imputado, actor civil y ter­
cero civilmente responsable), estos tienen la posibilidad de realizar su ofrecimiento
probatorio conforme a sus propios intereses en el plazo de diez días hábiles, que­
dando pendiente su admisión a la fundamentación oral que tendrán que realizar
las partes procesales en la audiencia preliminar de control de la acusación de esta
etapa que significa un saneamiento procesal. Por tanto, como se puede apreciar,
en sede de primera instancia el ofrecimiento probatorio se lleva a cabo en la etapa
intermedia, decidiendo su admisión el juez de la investigación preparatoria a tra­
vés del auto de enjuiciamiento, quedando pendiente su actuación para la etapa
de juzgamiento, etapa última de la primera instancia del proceso penal común
que será dirigida por el juez penal de juzgamiento (unipersonal o colegiado), con
el fin de evitar su contaminación procesal, buscando garantizarse un juez penal
no prevenido.

• Sin embargo, en sede de segunda instancia el ofrecimiento probatorio se realiza

ante la misma Sala Penal de Apelaciones que realizará el juzgamiento de apelación
de la sentencia absolutoria, por lo que la misma entidad jurisdiccional que decidirá
el fondo del asunto como órgano ad quem, mediante la valoración de la prueba,
apreciando previamente su actuación, será también competente para decidir su2

(2) En lo que se refiere a identificar las diversas falencias que existen en la audiencia de juzgamiento que se va a
desarrollar en sede de segunda instancia, es pertinente e interesante revisar el aporte académico de VARGAS
YSLA, Roger Renato (2012). “La condena del absuelto en el CPP y sus implicancias en el ordenamiento jurí­
dico. Tutela judicial efectiva vs. doble instancia. (‘Un pequeño gran sacrificio’)”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 35. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 263-295. 599
 ART. 425 EL RECURSO DE APELACIÓN

admisión. El hecho de que sea el mismo órgano jurisdiccional el que admita los
medios de prueba que luego tendrá que valorar, implica en sí una manera gro­
tesca de soslayar el principio de imparcialidad judicial®.

® Si bien para el juzgamiento de primera instancia se permite que, ante el juez penal
de juzgamiento (unipersonal o colegiado) se realice un ofrecimiento probatorio por
las partes procesales de carácter excepcional (en donde solo se admitirán aquellos
que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de con­
trol de la acusación, así como que se podrá reiterar el ofrecimiento probatorio de
medios de prueba inadmitidos en la referida audiencia de control requiriéndose,
eso sí, una especial argumentación de las partes), tal entidad jurisdiccional deci­
dirá en la misma audiencia de juzgamiento en forma oral con previo traslado del
pedido a las demás partes procesales, creando con ello el debate.

• Sin embargo, para el caso del juzgamiento de segunda instancia, el artículo 421
del CPP establece que recibidos los autos, la Sala Penal Superior conferirá traslado
del escrito de la fundamentación del recurso de apelación por el plazo de tres días,
en donde cumplido la absolución de agravios o vencido el plazo para hacerlo, en
tanto se confirme la admisibilidad del recurso de apelación, el órgano judicial ad
quem comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo
de cinco días. Más adelante, en el inciso 4 del artículo 422 de este estatuto pro­
cesal, se señala que la referida Sala Penal Superior mediante auto debidamente
motivado decidirá la admisibilidad de las pruebas ofrecidas, decisión que es inim­
pugnable, por lo que, los sujetos procesales se encuentran frente a una resolución
jurídicamente inatacable®. Como se puede apreciar, las partes procesales al deci­
dir el ofrecimiento probatorio en sede de segunda instancia, tal pedido no solo
será decidido en su admisión por la Sala Penal de Apelaciones, sino que tal oferta
probatoria no requiere que se ponga en previo conocimiento a las otras partes a
fin de poder originar un posible debate en términos de su pertinencia, de su con­
ducencia, de su utilidad y de su licitud, como si existe en la etapa intermedia de
primera instancia, en donde además tal ofrecimiento es decidido sin el respec­
tivo debate oral por medio de una audiencia, siendo además cuestionable que el
órgano jurisdiccional decida su admisión solo en base al escrito del ofrecimiento
de pruebas. Por tanto, la Sala Penal Superior decide la admisión de la oferta pro­
batoria en su despacho (a puertas cerradas, siendo un caldo de cultivo que puede
generar delegación de funciones), con base en un escrito, sin fundamentación oral
de las partes, sin correr previo traslado a las demás y sin motivación jurisdiccional
producto de una audiencia, no existiendo ante ad quem el denominado juez de
garantía o de control, siendo que, aunque parezca muy sutil, el hecho de que las
partes no puedan controlar la admisibilidad de la prueba tiene relevancia cons­
titucional, al ser un hecho vinculado con el derecho a la prueba, el mismo que
deriva derecho de defensa®. Cabe precisar que, conforme a lo señalado, el escrito34

(3) VARGAS YSLA, Roger Renato (2012). Ob. cit, p. 272.

(4) Ibídem, p. 276.
600 (5) Ibídem, p. 277.
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ART. 425

de fundamentado!! del recurso de apelación es diferente al escrito en donde se

puede ofertar material probatorio.

® Así también, si bien la estructura del CPP permite que se pueda llevar a cabo
actividad probatoria (ofrecer, admitir, actuar y valorar) en sede de segunda ins­
tancia, como consecuencia del recurso de apelación de la sentencia, esta activi­
dad será limitada-restringida, ya que el artículo 422 del estatuto procesal solo
permite que se puedan admitir, en tanto hayan sido ofertadas por las partes pro­
cesales para permitir su actuación, los siguientes medios probatorios: los que no
se pudieron proponer en primera instancia por desconocimiento de su existen­
cia (prueba nueva); los propuestos, pero que fueron indebidamente denegados,
siempre que se hubiere formulado, en su momento, la oportuna reserva (prueba
indebidamente rechazada); así como los admitidos pero que no fueron practica­
dos por causas no imputables a quienes hayan ofrecido la prueba (prueba admi­
tida pero no actuada en primera instancia). A esto se debe añadir, que se permite
que aquellos testigos, incluyendo a los agraviados, que ya hayan declarado en el
juicio de primera instancia, puedan ser propuestos en sede de segunda instancia
para permitir su examen y contraexamen, obviamente a finde poder garantizarse
en algo el principio de inmediación en la actuación de la prueba.

• En línea de lectura de documentos, en el juzgamiento de segunda instancia se

permite darse lectura, aun de oficio, al informe pericial y al examen del perito,
a las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes, así
como, dentro de los límites previstos en el artículo 383 del CPP, a las actuacio­
nes cumplidas en las etapas procesales precedentes. Esto quiere decir que, en la
actuación de los medios de prueba en segunda instancia, cuando se disponga la
oralización de alguna actuación del juicio oral o de cualquier otra documental
donde se encuentre recogida la actuación de algún medio de prueba, se estará
actuando, en todo caso, una documental, pero no el medio de prueba recogido
en dicha documental, por ejemplo, si se da lectura al examen pericial, que se
encuentra recogido en el acta de audiencia respectiva, se estará actuando el acta
de audiencia y no el examen del perito realizado en el juicio oral, por lo que, no
debe ser posible ni legítimo que un órgano judicial de segunda instancia pueda
valorar la actuación de un medio de prueba del cual no presenció su actuación
y que solo conoce de él a través de una fría lectura del acta de audiencia, o que
la lectura del acta de audiencia en el cual se encuentra recogida la actuación de
diversos medios probatorios no es suficiente para sustituir la inmediación®.

• En cuanto a la valoración probatoria, se debe especificar que la Sala Penal Supe­

rior al resolver el recurso de apelación de la sentencia absolutoria, se permite en
valorar la prueba sin la necesaria y requerida oralidad, inmediación y contradic­
ción, es decir, en el caso de que el imputado no asista a la respectiva audiencia.•

• Además, como otro dato también cuestionable, si bien se permite que aquellos
testigos, agregándose a los agraviados, que hayan declarado en el juzgamiento

(6) En ese sentido crítico se encuentra VARGAS YSLA, Roger Renato (2012). Ob. cit., p. 278. 601
 ART. 425 EL RECURSO DE APELACIÓN

de primera instancia, puedan ser ofertados en segunda instancia para permitir

su examen y su contraexamen, a menos que las partes no hayan insistido en su
presencia, en cuyo caso el órgano jurisdiccional ad quem estará a lo que aparece
transcrito en el acta del juicio, privilegiándose con ello la lectura de actas docu­
mentales en vez de la oralidad y de la inmediación de la producción probatoria.

® Nuestra Corte Suprema, por medio de la Sentencia Casatoria N° 854-2015-Ica del

veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis, ha establecido criterios para la admi­
sión en apelación de prueba testimonial ya rendida en primera instancia, seña­
lándose que las notas que autorizan en sede de apelación la admisión de prueba
testimonial ya rendida en el juicio de primera instancia son: la presencia de un
defecto grave de práctica o valoración de la prueba personal en primera instancia;
y que la información brindada por el testigo pueda variar la decisión del a quo.

• Conforme al inciso 2 del artículo 425 del CPP, la valoración probatoria que
pueda efectuar el órgano judicial de segunda instancia, dependerá si se admitió
y actuó prueba nueva, pues una cosa será la revisión de una sentencia con prueba
nueva y otra será sin ella. En caso exista un recurso de apelación de sentencia sin
la existencia de prueba nueva, este medio impugnatorio no podría diferenciarse o
distinguirse a uno propio del sistema inquisitivo escritural, por solo existir en la
audiencia de apelación de sentencia alegatos de las partes (entrada y final), inte­
rrogatorio del imputado (manifestación del derecho de defensa), lectura, aun de
oficio, al informe pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de
primera instancia no objetadas por las partes, siendo lo único relevante para la
valoración probatoria, al final de cuentas, esta oralización de documentales, for­
mando su convicción el órgano judicial de segunda instancia con el reflejo docu­
mental del juicio oral pero jamás con lo visto y oído en ese acto(7).

• La Corte Suprema nacional, a través de la Sentencia Casatoria N° 636-2014-Are-

quipa del tres de febrero de dos mil dieciséis, como parte de las excepciones al prin­
cipio de inmediación en la valoración de la prueba personal en segunda instancia,
ha tenido a bien apuntar que al advertirse que el juzgador de mérito accede a la
prueba personal actuada en primera instancia a través de medios técnicos de gra­
bación u otro mecanismo técnico que reproduzca las actuaciones probatorias del
juicio oral, se tiene que el citado juzgador reexamina la prueba personal, a efectos
de detectar alguna infracción normativa en su valoración, mas no está permitido
otorgarle un diferente valor probatorio, salvo cuando esta infrinja las reglas de la
lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, además de las garantías exigi­
das por el Acuerdo Plenario N° 02-2005/CJ-116; precisándose que la variación
del valor probatorio de la prueba personal en segunda instancia, por sí sola, no
será suficiente para sustentar una sentencia de vista que perjudique la situación
jurídica del procesado.

Por lo sostenido y fundamentado, debemos concluir que a la institución procesal de

la condena del absuelto se le impide, a este recién y por primera vez condenado en sede

602 (7) En esos términos, VARGAS YSLA, Roger Renato (2012). Ob. cit., p. 279.
LA APELACION DE SENTENCIAS ART. 425

de segunda instancia, la interposición de un verdadero y eficaz recurso ordinario de ape­

lación, por lo que, es el primer fallo en causar agravio al acusado®, existiendo una activi­
dad probatoria limitada y restringida en sus diversos momentos.

En un sentido de igualdad, así como el Ministerio Público y el actor civil tienen la

posibilidad de cuestionar la sentencia absolutoria expedida en primera instancia, el impu­
tado recién condenado en segunda instancia debería tener también el derecho fundamen­
tal a que su primera condena sea revisada en forma integral®.

En tal sentido, el juicio de segunda instancia en el que se condena al absuelto, no

puede reemplazar al juicio oral de primera instancia, en razón de las limitaciones e incon­
gruencias que aquel presentó89(10)1.

Bajo esos fundamentos, no compartimos aquella posición académica que sostiene que
la institución procesal de la condena del absuelto debe no aplicarse porque vulnera el prin­
cipio de la non reformatio in peius, principio también conocido como la prohibición de la
reforma en peor, porque de acuerdo al contenido del principio de igualdad, el Ministerio
Público al interponer el respectivo recurso ordinario de la apelación por considerar, en forma
concreta, que la absolución es sinónimo de impunidad, el órgano jurisdiccional ad quem,
en principio, estaría legitimado en revocar la mencionada absolución por una condena.

Cabe recordar que el principio de la non reformatio in peius, el mismo que solo es a
favor del imputado y no favor del Ministerio Público, se invoca, en forma exclusiva y exclu­
yeme, cuando el único que ha impugnado una decisión jurisdiccional adversa sea el impu­
tado, situación que no ocurre en la condena del absuelto, ya que en este caso la absolución
puede ser recurrida por el titular del ejercicio público de la acción penal0E

(8) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2010). La condena al absuelto. Instituto de Ciencia Procesal Penal. Aporte del
INCIPP al VI Pleno Jurisdiccional Supremo. Recuperado de: < [Link]
cumento&com=documento&id=36>. Información obtenida con fecha 24 de diciembre de 2010. Este mismo
autor (pp. 4 y 6) anota en forma interesante lo siguiente: “En relación a la condena del absuelto, podemos afir­
mar queda condena en segunda instancia, en sí misma, no vulnera la pluralidad de instancias, pero lo que sí
contraviene la disposición constitucional, es la limitación que pesa sobre el imputado, al ser condenado por pri­
mera vez en vía de apelación (...). En suma, podemos afirmar que de cara al contenido del artículo 425, inciso
5 del CPP, y planteado un caso cualesquiera que este fuese, ante el Comité de Derechos Humanos, tendríamos
que de seguro el Estado peruano sería cuestionado por no asegurar la vigencia de un recurso ordinario para la
revisión de la sentencia condenatoria en segunda instancia, conforme ocurrió con España, por afectar con ello
lo estipulado en el PIDCP”.
(9) Una posición matizada, pero al fin y al cabo de cuestionamiento a la institución procesal de la condena del
absuelto, la tiene IBERICO CASTAÑEDA, Fernando (2010). La apelación y condena del absuelto. Centro de
Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa - Cedpe. Esta investigación ha sido parte del Foro del
VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de la República del Perú. Recuperado de:
< [Link] Información obtenida con fecha 24 de diciembre
de 2010, al apuntar: “(...) Pero caso contrario, es decir, que la sentencia de segunda instancia que condena
al absuelto se sustente en medios de prueba nuevos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 422 del CPP,
en este caso si creemos que de no dotarse de un mecanismo impugnatorio al condenado que le permita que
dicho material probatorio pueda ser revalorado por una instancia superior, ello sí constituiría una vulneración
al principio de instancia plural. Porque se estaría permitiendo condenar a una persona en virtud de material
probatorio que no ha pasado por el doble control jurisdiccional de valoración”.
(10) VARGAS YSLA, Roger Renato (2012). Ob. cit., pp. 263.
(11) Sin embargo, el juez supremo nacional SALAS ARENAS, Jorge Luis (2011). “Función de revisión de mérito
del fallo condenatorio respecto de quien fue absuelto en primera instancia de juzgamiento”. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 27. Lima: Gaceta Jurídica, p. 268, lanza sobre el tema la siguiente hipótesis a fin de poder 603
 ART. 425 EL RECURSO DE APELACIÓN

El hecho de que el Ministerio Público tenga la legitimidad procesal para poder ape­
lar una sentencia absolutoria, el órgano jurisdiccional ad quem tendría la competencia de
poder revocarla por una condena justamente por el apotegma jurídico del tantum apella-
tum quantum devolutum, el mismo que traduce un límite a la competencia del Tribunal de
Alzada, circunscrito a la pretensión impugnativa, en donde el juez solo resuelve los moti­
vos del recurso, por lo que la instancia no se abre de oficio*(12).

Dentro de este contexto, coincidiendo con nuestra posición académica, el jurista ale­
mán Claus Roxín afirma lo siguiente: “La prohibición de la reformatio in peius, que rige
para la apelación, casación y revisión (.. .), significa que la sentencia no puede ser modi­
ficada en perjuicio del acusado, en la clase y extensión de sus consecuencias jurídicas,
cuando solo ha recurrido el acusado, su representante legal o la fiscalía a su favor (.. .).
Con esto se pretende lograr que nadie se abstenga de interponer un recurso por el temor
de ser penado de un modo más severo en la instancia siguiente. Si la fiscalía pretende con­
seguir una pena más elevada siempre tendrá que interponer, para ello, un recurso en per­
juicio del acusado (...). En cambio, no existe una ‘prohibición de mejorar’, sino que, antes
bien, la decisión impugnada solo por la fiscalía en perjuicio del acusado puede ser modi­
ficada a favor de este (...); ello rige también cuando es improcedente la apelación inter­
puesta por el acusado (.. .)”(13).

Siguiendo el mismo tenor, como punto culminante, debe resaltarse que el principio
de la non reformatio in peius no rige en los supuestos de apelación múltiples o cruzadas(14).

Conforme se ha podido desarrollar en líneas anteriores, el modelo de apelación que

se encuentra regulado en esta normativa procesal, no es puro, ya que coexisten los mode­
los de apelación limitada y plena, identificado por parte de la doctrina nacional como
un modelo limitado con ciertos rasgos de lo pleno, o modelo mixto con características
propias(15), los cuales radican en que permite que el órgano ad quem pueda poner fin a la

dar solución al problema: “Dado el supuesto de que en la revisión de sentencia de absolución el tribunal revisor
tenga que optar por una decisión de condena, y dado que no se encuentra prevista en la normativa procesal
penal vigente una instancia de debate y de mérito respecto a la condena judicial emitida en esta hipótesis, es
probable que se requiera implementar la apelación de la sentencia revisora que condena al absuelto o, en otros
términos, se prohíba una reforma peyorativa de la absolución que estuviera exenta de posibilidad de revisión
en tanto perjudica al procesado, y para ello se requiere una específica modificación del régimen actualmente
existente”.
(12) SAN MARTÍN CASTRO, César (2005). “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal.
Apuntes preliminares”. En: El nuevoproceso penal. Lima: Palestra Editores, p. 31.
(13) ROXÍN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. CÓRDOBA, Gabriela E. y PASTOR, Daniel R. (trads.). Buenos
Aires: Editores del Puerto, pp. 454-455. Así también, PROAÑO CUEVA, César Augusto (2010). Doble instan­
cia, reformatio in peius y otros conceptos mal entendidos. A propósito de la condena del absuelto. Sala Mixta de Tarma.
Investigación que ha sido parte del Foro del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de
la República del Perú. Recuperado de: < [Link] Información
obtenida con fecha 24 de diciembre de 2010, también es de este parecer al afirmar lo siguiente: “Ahora bien,
la prohibición de la reformatio in peius no funciona en los supuestos en que el contrario hubiera también apelado
de la sentencia, situación jurídico procesal que es donde se encuadra el tema en análisis, pues sobre la sentencia
absolutoria el apelante es el Ministerio Público cuya pretensión impugnatoria faculta a un pronunciamiento de
fondo, que al ejercer un juicio de fundabilidad puede provocar una condena al absuelto en primera instancia”.
(14) SAN MARTÍN CASTRO, César (2005). Ob. cit, p. 31.
(15) PISFIL FLORES, Daniel Armando (2015). “La condena del procesado previamente absuelto y la relevancia de
los principios de inmediación y contradicción. A propósito de la Casación N ° 195-2012-Moquegua”. En: Gaceta
604 Penal & Procesal Penal. Tomo 69- Lima: Gaceta Jurídica, p. 304.
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ART. 42S

instancia, en la medida de que no solo tiene función rescindente, sino también rescisoria,
y, además, en que se admite la actuación de determinadas pruebas de modo excepcional,
o dicho de otro modo, es un modelo de apelación de preeminencia limitado, fundamen­
talmente, debido a que la segunda instancia se limita solo a los puntos recurridos por las
partes (efecto devolutivo del recurso de apelación), con lo cual se proscribe la realización
de un nuevo proceso, en el que se realice todo de nuevo, como si no hubiera existido la
primera instancia, y se adopta un modelo de apelación que solo permite examinar la sen­
tencia, a fin de revisar si ella resulta correcta, para lo cual se permite la incorporación, rei­
teramos solo excepcionalmente, de medios de prueba(16).

IL El juzgamiento y la condena del imputado sin su presencia física

conforme al Código Procesal Penal
1. La importancia del tema
El juzgamiento y la condena del imputado sin su presencia física es una de las nove­
dades que introduce el CPP a través del proceso penal común, tanto en sede de primera
como de segunda instancia, tema que si bien se encuentra regulado en este proceso base,
no es menos cierto que existe un nivel de polémica, de discrepancia y de contradicción,
con el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal como con el proceso por
faltas, ya que estos últimos procesos penales especiales tienen dentro de su estructura que
la conforman la etapa de juzgamiento.

Nuestra Corte Suprema ha tenido a bien pronunciarse sobre el tema a través de la Sen­
tencia de Casación N ° 183-2011-Huaura del 5 de setiembre de 2012, como por medio del
Precedente Vinculante Normativo derivado del Recurso de Nulidad N° 4040-2011-Lima
del 29 de noviembre de 2012, rechazándose desde ya la posibilidad de entender de que
ello vulneraría los prescrito en la Constitución, en el sentido de la prohibición de la con­
dena en ausencia(17), pronunciamientos jurisprudenciales que serán materia de análisis y de
comentario más adelante, ello sin perjuicio de que a la fecha se viene debatiendo en la doc­
trina si la presencia física del imputado se podrá convalidar o sustentar en forma virtual(18).

(16) CAMARENA ALIAGA, Gerson y VALENZUELA YLIZARBE, Fredy (2013). “La actividad probatoria en
segunda instancia con especial referencia a la valoración de la prueba personal”. En: Gaceta Venal & Procesal
Penal. Tomo 44. Lima: Gaceta Jurídica, p. 213. Estos mismos autores justifican la existencia de este híbrido,
pues actualmente no se justificaría que se adopte un solo modelo en detrimento de otro, siendo lo ideal que
convivan ambos modelos, siempre con preeminencia del modelo limitado.
(17) Téngase en cuenta que el ya derogado Decreto Ley N ° 25728, del 18 de setiembre de 1992, permitió en su
momento la condena del ausente en el caso de los procesados por los delitos de terrorismo y de traición a la
patria.
(18) HURTADO POMA, Juan Rolando. Primer caso de ‘presencia virtual’ del acusado en el juicio oral. Recuperado de:
< [Link] .
Información obtenida el 8 de setiembre de 2013. 605
 ART. 425 EL RECURSO DE APELACIÓN

2. La audiierncia de juzgacriieiM© em sede de piiineia iráscaiiiéla

sin la pi esencia física del imputad©

Conforme a las reglas del proceso penal común, cuando el juez penal unipersonal o
colegiado dicte el auto de citación a juicio, el respectivo emplazamiento al imputado-acu­
sado se le deberá realizar bajo apercibimiento de declararlo reo contumaz en caso de incon­
currencia injustificada. Se debe entender que la audiencia de juzgamiento solo podrá ins­
talarse con la presencia obligatoria, entre otros, del imputado y de su defensor.

Debe tenerse en cuenta que en el sistema procesal anterior, cuando el imputado no

asistía a la instalación de la audiencia, el órgano judicial disponía una nueva citación-notifi­
cación, pero ahora sí bajo el apercibimiento de que si este imputado no asistía por segunda
oportunidad, se le tenía que declarar reo contumaz, por lo que, de acuerdo a lo descrito,
existen diferencias en ese sentido con el CPP.

De acuerdo a lo que se viene describiendo, la legislación precisa que no es necesa­

rio una orden posterior en donde se declare la contumacia y se ordene la comparecencia,
bastando la mera ausencia injustificada del imputado para que este sea apercibido por
grado o fuerza, siempre y cuando se haya consignado dicha consecuencia al momento del
emplazamiento(19).

Si bien uno de los principios del juzgamiento oral es la presencia obligatoria del impu­
tado, el CPP permite afirmar que si el imputado que ha prestado su declaración en esta
etapa procesal o cuando decida acogerse al derecho a guardar silencio (como parte de su
derecho de defensa material), deja de asistir a la mencionada audiencia, esta podrá conti­
nuar sin su presencia, siendo representado por su abogado defensor. Con esa aseveración,
se entiende que el desarrollo o la continuación del juzgamiento se podrá realizar sin la
presencia física del imputado, permitiéndose la actuación de pruebas sin su presencia, en
donde, llegado el caso, significará que el imputado renuncia en forma voluntaria a poder
ejercer su derecho fundamental a la última palabra, como parte del derecho a la defensa
material o autodefensa.

Por otro lado y no siendo contradictorio con lo anterior, se establece que si su presencia
resultare necesaria para practicar algún acto procesal, como por ejemplo para realizar un careo,
una inspección o una reconstrucción, su persona será conducida compulsivamente. Así tam­
bién, se le deberá hacer comparecer cuando se produjera la ampliación de la acusación(20). Se
añade, que el imputado-acusado no podrá alejarse de la audiencia sin el permiso del juez, por
lo que, existiendo el respectivo permiso, sí se podrá alejar de la audiencia.

Si bien dentro del proceso penal especial de seguridad se deben aplicar las reglas
generales que brinda el proceso penal común, sin embargo, como reglas especiales se deta­
llan las siguientes: el juzgamiento podrá realizarse sin la presencia del imputado si fuere
imposible en razón a su estado de salud o por motivos de orden o de seguridad, debiendo
ser representado por su curador; si no es posible la presencia del imputado en el acto oral,
antes de la realización del juicio podrá disponerse el interrogatorio del imputado, con la

(19) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo 1, Lima: Reforma, p. 190.
606 (20) Ibídem, p. 191.
LA APELACION DE SENTENCIAS ART. 425

intervención y la orientación de un perito, actuación que solo será posible si lo permite la

condición del imputado, ajuicio del perito; cuando no pueda contarse con la presencia del
imputado, se podrán leer sus declaraciones anteriores.

3r La lectura de la parte dispositiva j la lectura integral de la sentencia

sin la pi esencia física del imputado

Como los últimos pasos que le van a poner fin al juzgamiento en sede de primera
instancia, se entiende que cerrado el debate los jueces deberán pasar a deliberar en sesión
secreta, deliberación que no podrá durar más allá de los dos días, ni podrá suspenderse
por más de tres días en caso exista enfermedad del juez o de alguno de los jueces que con­
forman el Juzgado Penal Colegiado, en tanto que si el proceso penal fue declarado com­
plejo, estos plazos señalados se podrán duplicar.

Luego de ello, el juez penal, llámese unipersonal o colegiado, se deberá constituir nue­
vamente a la Sala de Audiencias después de haber sido convocadas verbalmente las partes,
siendo que la sentencia deberá ser leída ante quienes comparezcan.

Se debe entender que inmediatamente después de esta mencionada deliberación, la

sentencia deberá ser redactada por el juez o por el director de debates según el caso, dán­
dose lectura integral de la misma en la sesión correspondiente, esto es, conforme a los pla­
zos señalados, otorgándose la copia respectiva a todas las partes procesales que decidan
comparecer.

A pesar de lo afirmado y como una novedad, la institución procesal del acto de lec­
tura de sentencia, conforme al inciso 2 del artículo 396 del CPP, se puede bifurcar o dife­
renciar entre lo que es la lectura de la parte dispositiva de la sentencia, con lo que es la lec­
tura integral de la sentencia.

En lo que se refiere a la lectura de la parte dispositiva de la sentencia(21), la misma se

da en el contexto de que existiendo complejidad del asunto que es materia de juzgamiento
o por lo avanzado de la hora, se es necesario diferir la redacción de la sentencia, por lo
que, en esa oportunidad se deberá leer tan solo la mencionada parte dispositiva, en donde
uno de los jueces deberá relatar sintéticamente los fundamentos que motivaron la deci­
sión, anunciándose el día y la hora a fin de que se lleve a cabo la lectura integral, la que
se realizará en el plazo máximo de odios días posteriores al pronunciamiento de la parte
dispositiva ante quienes comparezcan(22).

(21) Esto ha llevado a decir a REYNA ALFARO, Luis (2015). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto
Pacífico, p. 104, como preocupantes algunas precisiones contenidas en el artículo 396 del CPP, en el sentido
de poderse diferir, en casos complejos o por lo avanzado de la hora, la lectura completa de la sentencia, permi­
tiéndose la lectura de la parte dispositiva y el relato sintético de los fundamentos motivadores de la decisión.
(22) Nuestro Tribunal Constitucional por medio del Exp. N ° 04334-2012-PHC/TC-Lambayeque-Cruz María Cas­
tillo Jiménez, se pronunció en un caso en concreto sobre el tema de la siguiente manera: “(...) Debe precisarse
que anteriormente en la audiencia de fecha 13 de diciembre del 2011, donde se leyó la sentencia condena­
toria (...) no se encontraba la recurrente; solamente estaba presente el abogado defensor antes mencionado;
que no habiendo concurrido a dicha diligencia, fue declarada reo contumaz, medida que se levantó provisio­
nalmente para que pudiera acudir a la audiencia de apelación de sentencia; no obstante lo cual han demostrado
su falta de interés para que se resuelva el proceso” (el resaltado es nuestro). 607
 ART. 425 EL RECURSO DE APELACIÓN

En esa línea de hacer destacar sus diferencias, se debe entender que en el caso de la
lectura de la parte dispositiva de la sentencia, todavía la sentencia no se encuentra redac­
tada, ni impresa ni firmada, por lo que, a lo mucho se podrá obtener una copia del audio­
video del resumen oralizado, en tanto que cuando exista la lectura integral de la sentencia,
este pronunciamiento judicial se encontrará totalmente redactado, impreso y firmado, en
donde al final de su lectura la partes recibirán inmediatamente una copia de ella.

Debe tenerse presente que la sentencia deberá entenderse notificada con su lectura
integral en audiencia pública. Sin perjuicio de lo señalado, debe tenerse en cuenta que el
CPP se pone en el supuesto de que en el acto procesal de la lectura de la sentencia no se
encuentre físicamente el imputado condenado, por lo que se establece que para los impu­
tados no concurrentes a la audiencia el plazo para poder interponer el recurso de apela­
ción empieza a correr desde el día siguiente de la notificación de la mencionada sentencia
en su domicilio procesal.

Como un tema de interés procesal, debe hacerse destacar que si el condenado estu­
viere enfrentando el proceso penal en libertad, es decir, con la medida coercitiva de carác­
ter personal de la comparecencia, en tanto se le decida imponer pena o medida de seguri­
dad privativa de la libertad de carácter efectiva, el juez penal, según la naturaleza o la gra­
vedad y el peligro de fuga, tiene la facultad de poder optar por su inmediata ejecución o
el de imponer algunas de las restricciones previstas para la comparecencia que se encuen­
tran reguladas en el artículo 288 del CPP, esto es, mientras se resuelva el recurso de ape­
lación ante la Sala Penal de Apelaciones.

La idea central de esta novedosa institución procesal, como derivado de poderse

garantizar el estatus de la presunción de inocencia de todo imputado así haya recibido
una sentencia condenatoria, no teniendo el carácter de firme por encontrarse impugnada,
es el hecho de que a pesar de que el órgano judicial ad quo (juez penal unipersonal o cole­
giado) haya decidido imponer una pena privativa de la libertad efectiva, esta decisión judi­
cial podrá no ejecutarse en forma inmediata por encontrarse suspendida, a resultas de lo
que vaya a decidir el órgano judicial ad quern (Sala Penal Superior o de Apelaciones) en la
audiencia de apelación de sentencia.

4. La audiencia de juzgamiento en sede de segunda instancia

sin la presencia física del imputado
Es verdad que la existencia de una audiencia de juzgamiento en sede de segunda ins­
tancia que tienda, en alguna medida, a revisar la sentencia dictada en primera instancia,
es desde ya un gran cambio a favor de la oralidad, de la inmediación y de la contradicción,
con el fin de poder desterrar aquella sola existencia de una vista de la causa, en donde si
las partes lo deseaban o lo tenían a bien podían informar oralmente.

Por otro lado, si bien en el inciso 1 del artículo 424 del CPP se establece que en la
audiencia de apelación de la sentencia se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas
relativas al juzgamiento realizado en sede de primera instancia, es una afirmación apa­
rentemente literal que no es tan cierto, conforme lo demostraremos en forma motivada.

608
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ART. 425

De acuerdo a los principios procesales que rigen todo juzgamiento, este estatuto pro­
cesal penal nacional afirma que el juicio es la etapa principal del proceso, rigiendo prin­
cipalmente los principios de oralidad, de publicidad, de contradicción y de inmediación
en la actuación probatoria, agregándose los principios de continuidad del juzgamiento, de
concentración de los actos del juicio, de la identidad física del juzgador así como el de pre­
sencia obligatoria del imputado y de su defensor.

A pesar de lo afirmado, el CPP permite, por medio del inciso 4 del artículo 423, que el
juzgamiento o la audiencia de apelación de la sentencia absolutoria se pueda llevar a cabo sin la
presencia física del imputado absuelto recurrido, pudiéndose afectar con ello no solo el princi­
pio que obliga a que en todo juzgamiento se encuentre físicamente el imputado, sino que tam­
bién se afectarían los principios de oralidad, contradicción e inmediación, ya que se permiti­
ría la actuación o la producción probatoria justamente sin que el imputado se encuentre pre­
sente en forma física. Si bien se podría sostener que en todo caso cuando el imputado absuelto
recurrido no se encuentre físicamente en la audiencia, su defensa va ser ejercida por su abo­
gado defensor; sin embargo, esa posición significaría la reducción al máximo del derecho de
defensa, ya que esta no solo se manifiesta a través de la defensa técnica o letrada ejercida por el
abogado defensor, sino que el mismo también se manifiesta por medio de la defensa material
o de la autodefensa que la ejerce el propio imputado(23).

Además, se debe apreciar que, conforme al inciso 4 del artículo 425 del CPP, se per­
mite además que la sentencia de segunda instancia pueda ser pronunciada en presencia de
las partes que decidan asistir.

Por tanto, la posibilidad de realizar la audiencia de apelación y dictar sentencia con­

denatoria sin la presencia del imputado, es la ejemplificación máxima de que en el juicio
de apelación no se regula una audiencia oral y contradictoria, conforme a los principios
bases del modelo acusatorio(24).

Si se permite, conforme lo autoriza el CPP, llevarse a cabo una audiencia o juzga­

miento en sede de segunda instancia sin la presencia física del imputado absuelto recurrido,
más allá del cuestionamiento que pueda existir a la actuación probatoria sin su presencia,
cabe añadir que en el juzgamiento de primera instancia el imputado tiene derecho a que el
juzgador le informe de sus derechos, como el de informarle que tiene libertad en declarar
o en no declarar sobre lo que se le imputa, teniendo también derecho a que -en cualquier
estado del juzgamiento- solicite ser oído con el fin de poder ampliar, aclarar o complemen­
tar sus afirmaciones o de declarar si anteriormente decidió abstenerse, derechos últimos
que no podrán ser ejercidos por el imputado absuelto recurrido, por permitirse justamente
la audiencia de apelación de la sentencia absolutoria sin la presencia física del imputado.

(23) El profesor ORÉ GUARDIA, Arsenio (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ob. dt., p. 191, precisa
que: “(...) en el procedimiento de apelación regulado por el Código Procesal Penal de 2004, el derecho a no ser
condenado en ausencia resulta afectado; toda vez que, podrá llevarse adelante la audiencia incluso con ausencia
del imputado recurrido (...), pudiendo ordenar, en su caso, la conducción coactiva y declararlos reos contuma­
ces. No siendo suficiente con ello, el legislador ha previsto que el pronunciamiento judicial puede realizarse
únicamente en presencia de las partes que asistan (...)”. El autor también afirma esta posición en su libro: ORE
GUARDIA, Arsenio (2011). Principios delproceso penal. Lima: Reforma, p. 134.
(24) ORE GUARDIA, Arsenio (2011). “La condena del absuelto. Documento complementario”. En: Jus Liherabit.
Revista Informativa y de Actualidad Jurídica, Corte Superior de Justicia de lea. Año I, N ° 6, p. 114. 609
 ART. 425 EL RECURSO DE APELACION

Sin perjuicio de que la no asistencia a la audiencia del imputado absuelto recurrido

origine su orden de captura por medio de la respectiva requisitoria judicial, un derecho
fundamental que no podría ejercer también al llevarse a cabo la misma sin su presencia,
sería el derecho a la última palabra como una manifestación del derecho de defensa mate­
rial o de la autodefensa. En una manera de reflexión, es pertinente tener presente que uno
de los procesos especiales que regula nuestro CPP, es aquel denominado como el proceso
por delito de ejercicio privado de la acción penal, el mismo que detalla en su inciso 2 del
artículo 463 que si el querellado, que es el procesado en ese tipo de proceso penal, encon­
trándose debidamente notificado, no asiste a su juzgamiento oral o se ausente durante su
desarrollo, se le declarará reo contumaz y se le dispondrá su conducción compulsiva, reser­
vándose el proceso (debiendo entenderse el juzgamiento) hasta que sea habido(25).

Conforme se puede apreciar, la etapa de juzgamiento de esta modalidad especial no

podrá ser iniciada ni continuada sin la presencia física del querellado-imputado, ya que
si ello ocurriera (la no asistencia), el mencionado juzgamiento deberá ser reservado hasta
que sea habido previa conducción compulsiva.

Lo curioso del tema, en términos de comparación y de resaltar alguna incongruen­

cia, es el hecho de que la querella, que es el acto procesal que busca dar inicio a este tipo
de proceso, se somete a las reglas de un proceso penal que es de interés privado, el mismo
que podría culminar en cualquier momento vía desistimiento o transacción, siendo que a
pesar de ello o de la naturaleza jurídica mencionada, el juzgamiento requiere la necesaria
y la neurálgica presencia del querellado tanto para que se inicie como para que continúe
aquella etapa procesal, rechazándose la posibilidad, por tanto, de que el plenario o juicio
oral se lleve a cabo sin la presencia física de este sujeto pasivo del proceso.

Sin embargo, de acuerdo a lo descrito en líneas previas, en la etapa de juzgamiento en

sede de primera instancia del proceso penal común, que es un proceso de interés público
y de mayor relevancia que el mencionado proceso especial, no se exige la presencia física
del imputado para la continuación del juzgamiento luego de que haya declarado o de que
haya podido ejercer su derecho al silencio, así como para el acto procesal en que se vaya a
dictar la respectiva sentencia de condena (lectura de la parte dispositiva de la sentencia y
lectura integral de la sentencia). Sin dejar de ser menos importante y de acuerdo a lo tam­
bién desarrollado, para el juzgamiento en sede de segunda instancia del imputado absuelto
recurrido en el proceso penal común, su presencia física no es necesaria para dar inicio al
juzgamiento, para el momento en que se actúen las pruebas, como para el momento en
que la Sala Penal de Apelaciones dicte la respectiva sentencia, órgano judicial ad quern que
podrá aplicar la institución procesal de la condena del absuelto.

A esta contradicción e incongruencia resaltada entre el proceso penal común con el

proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, se le debe agregar las reglas que

(25) En este sentido, ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2012). “La querella en el nuevo proceso penal”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 34. Lima: Gaceta Jurídica, p. 248, apunta lo siguiente: “En caso de que
el querellado haya sido debidamente notificado y no asista al juicio oral o se ausente durante su desarrollo,
será declarado reo contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva, reservándose el proceso hasta que sea
habido. Para estos efectos, aplicándose la ley de contumacia, el juez podrá suspender los plazos de la prescrip­
610 ción”. Así también véase: NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Ob. cit., pp. 461-462.
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ART. 425

nos brinda otro proceso penal especial, que es el proceso por faltas, en cuyo inciso 2 del
artículo 485 del CPP se regula que cuando el imputado no se presente en forma volunta­
ria a la audiencia de juzgamiento de esta modalidad procesal, la judicatura podrá hacerle
comparecer por medio de la fuerza pública, en tanto que se dice que si fuera necesario, se
ordenará la prisión preventiva hasta que se realice y culmine, la cual se deberá celebrar en
forma inmediata(26).

Este último articulado demuestra que para este tipo de proceso penal especial, como
es el de faltas, también se requiere la neurálgica y la obligatoria presencia del imputado
para que se lleve a cabo el plenario o juzgamiento, ya que sin su asistencia la misma no se
podrá realizar, debiéndose resaltar que el inciso 1 del artículo 484 del CPP hace hincapié
que la audiencia se deberá instalar con la presencia del imputado.

Nueva incoherencia que podemos encontrar y advertir ahora entre el proceso penal
común con el proceso por faltas, que deberá ser materia de reflexión por nuestros jueces
supremos al expedir un futuro Acuerdo Plenario o una Sentencia Casatoria, o que en todo
caso deberá ser materia de reforma legislativa a fin de poder contrarrestar las incoheren­
cias manifestadas.

5. Pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema

y del Tribunal Constitucional

5.1. La instalación, el desarrollo y la finalización de la audiencia

de apelación de la sentencia absolutoria en los casos que no asista
el imputado recurrido o no recurrente y la lectura integral
de la sentencia de vista en audiencia pública: análisis de la Sentencia
de Casación N° 183-2011-Huaura, del 5 de setiembre de 2012
Con este pronunciamiento judicial, nuestra Corte Suprema desarrolla lo regulado en
el inciso 4 del artículo 423 del CPP, concretamente en el tema del juzgamiento del impu­
tado absuelto en sede de segunda instancia, incidiendo en las implicancias o en las conse­
cuencias por su inasistencia de este último a esta audiencia.

Debe tenerse presente que, para la audiencia del juzgamiento en sede de segunda ins­
tancia (audiencia del recurso de apelación de sentencia), deberán ser convocadas tanto las
partes recurrentes como los no recurrentes. Si bien se parte de la idea de que es obligatoria
la presencia-asistencia de las partes recurrentes, se añade que la mencionada obligación es
en similar sentido de los imputados recurridos, también denominados como no recurrentes,
en tanto la impugnación fuera interpuesta por el fiscal, estableciéndose que la no asisten­
cia del imputado absuelto recurrido no impedirá la realización de la audiencia, tanto más
si concurre la defensa técnica del imputado, por lo que la mencionada audiencia no podrá
ser suspendida o reservada hasta que el referido sujeto procesal sea ubicado y capturado.

Por lo expuesto, nuestra Corte Suprema autoriza que se realice la audiencia del recurso
de apelación de sentencia con la inasistencia del imputado absuelto recurrido, debiendo

(26) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Lima: Idemsa,
pp. 484-485. 611
 ART. 42S EL RECURSO DE APELACIÓN

ser ello convalidada con la presencia de la respectiva defensa técnica a fin de garantizar sus
derechos y sus garantías procesales. Por tanto, la obligatoriedad en la asistencia del impu­
tado recurrido tiene una aplicación relativa.

Por otro lado, debe asimismo hacerse hincapié que el hecho de que el imputado
absuelto recurrido no asista a la audiencia del recurso de apelación de sentencia, no siem­
pre la Sala Penal Superior o Sala Penal de Apelaciones deberá declarar la contumacia con
la consecuente conducción coactiva de este imputado, ya que tal proceder deberá ser meri-
tuada caso por caso, no debiendo ser aplicada en forma absoluta, definitiva, indiscrimi­
nada o general. Por ello, se asume que, para este caso en concreto, la no imposición de la
conducción coactiva, no significa por sí mismo la afectación del debido proceso.

En cuanto al acto procesal de la lectura de la sentencia en sede de segunda instan­

cia por la Sala Penal de Apelaciones, debe tenerse presente que existen normas genéricas
en el que regulan su desarrollo tras el juzgamiento oral llevado a cabo por el juez penal
unipersonal o colegiado en sede de primera instancia, en cuyo artículo 3 9 6 establece que
la sentencia quedará notificada con la lectura integral en audiencia pública, en tanto que
la lectura de la sentencia en segunda instancia también se deberá pronunciar siempre en
audiencia pública, acto que podrá realizarse con las partes que asistan, conforme lo regula
el inciso 4 del artículo 425 del CPP.

De lo descrito, se puede llegar a la conclusión de que sea para la expedición de la sen­

tencia de primera instancia como para la de segunda instancia, es de obligatorio cumpli­
miento que se dé lectura a la sentencia en audiencia pública. La Corte Suprema nacional
apunta que ello garantizará el conocimiento de los argumentos y la decisión judicial en
forma oral a los justiciables presentes y al público concurrente, por lo que la sentencia de
segunda instancia, al igual de aquella que es derivada del juzgamiento en primera instan­
cia, debe ser neurálgicamente leída en audiencia pública y después de ello ser notificada a
los sujetos procesales.

5.2. La lectura de la sentencia de condena como un simple acto formal

de notificación o que pone en conocimiento la decisión final del juzgamiento:
análisis del precedente vinculante normativo derivado del Recurso
de Nulidad 4040-2011-Lima, del 29 de noviembre de 2012
La importancia del. estudio de este pronunciamiento jurisprudencial radica por el
hecho de permitir que la expedición de una sentencia de condena se pueda llevar a cabo
sin la necesaria y la neurálgica presencia física del imputado, regla normativa que si bien
se encuentra regulado en el artículo 396 del CPP, por medio de esta decisión judicial desa­
rrollada por nuestra Corte Suprema, se permite su aplicación y su invocación para la etapa
de juzgamiento del proceso penal ordinario, no viendo por ello inconveniente, por tanto,
que tal autorización jurisprudencial pueda ser extendida para el proceso penal sumario(27).

(27) Sin embargo, a pesar de lo explicado, con fecha 22 de noviembre de 2013 salió publicada en la página web del
diario El Comercio la siguiente nota periodística referida a una decisión judicial que contradice lo expuesto en el
precedente vinculante normativo derivado del Recurso de Nulidad N ° 4040-2011-Lima, del 29 de noviembre
de 2012, creando con ello impunidad y afectándose el derecho fundamental a la celeridad procesal: “Jueza
ordenó captura de Guillermo Alarcón, ex presidente de Alianza Lima. Alarcón ha sido declarado reo con-
612 tumaz. Ex dirigentes Carlos Gallardo, Augusto Donayre y Renzo Chiri fueron condenados a cuatro años de
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ART. 425

Debe quedar en claro que el hecho de que el imputado no asista a la sesión de la

audiencia en donde se tendrían que dar lectura las cuestiones de hecho como la respec­
tiva sentencia, no puede traer como consecuencia la nulidad o el quiebre del juicio, ya que
permitir que se retrotraiga todo al momento inicial del juicio oral sería asumir un proce­
der perjudicial para el proceso mismo(28).

Por ello se debe entender que, si el imputado ha asistido a todas las sesiones que con­
forman la audiencia única del juzgamiento en compañía de su defensa técnica, la sesión
final en la que se tenga que dar lectura tanto a las cuestiones de hecho como a la sentencia,
representa simplemente un acto formal de notificación o de comunicación de la decisión
adoptada, la misma que se podrá realizar con presencia o sin presencia física del imputado,
situación que no afecta su derecho fundamental a la defensa, ya que en forma previa pre-
cluyó la actuación de la prueba.

Este proceder del órgano jurisdiccional no significará afectar el principio constitu­

cional de la prohibición de la condena en ausencia, ya que el estatus jurídico del ausente,
conforme al inciso 2 del artículo 79 del CPP, se encuentra vinculada o se entiende cuando
se ignora-desconoce el paradero del imputado, no apareciendo de autos evidencia que su
persona estuviere conociendo de la existencia del proceso penal que se encuentra iniciado
en su contra, no pudiendo bajo estas circunstancias ejercer su derecho de defensa.

Es pertinente tener presente que nuestro Tribunal Constitucional ha venido mani­

festando que es posible la invocación del CPP, a pesar de que no esté vigente en todo el
país y para todos los temas, debiéndosele considerar como un parámetro de interpreta­
ción que busca dar solución a casos similares evitando cualquier tipo de arbitrariedad(29).

prisión efectiva. La jueza Judith Villavicencio, del 36 Juzgado Penal, ordenó la captura del ex presidente de
Alianza Lima Guillermo Alarcón luego de que este no se presente a la lectura de sentencia por fraude en agra­
vio del club íntimo de La Victoria. Al exdirigente íntimo se le reservó la lectura de la sentencia. El fiscal Julio
Gutiérrez Aragón pidió cinco años de pena privativa de la libertad para Alarcón, quien fue presidente durante
el periodo 2009-2012. Quienes sí asistieron a la lectura fueron los exdirigentes Carlos Gallardo, Augusto
Donayre y Renzo Chiri, quienes fueron condenados a cuatro años de prisión efectiva. Andrés Pujazón, socio
de Alianza Lima, informó en Radio Exitosa que los tres exdirigentes mencionados fueron trasladados a la car-
celeta del Poder Judicial. ‘(Alarcón) no se presentó a la lectura y tiene orden de captura a nivel nacional. Hay
que recordar que tanto él como estos tres exdirectivos utilizaron dinero de Alianza en sus cuentas personales
y llevaron a cabo una asamblea ilegal que fue inscrita en Registros Públicos’, agregó el socio íntimo”. Recupe­
rado de: < [Link]
guillermo-alarcon-noticia-l662798>. Información obtenida el 22 de noviembre de 2013-
(28) Sin embargo, TABOADA PILCO, Giammpol (2014). “La prohibición constitucional de la condena en ausencia
en el proceso penal ordinario y sumario”. En: Gaceta Penal <5- Procesal Penal. Tomo 56. Lima: Gaceta Jurídica,
p. 249, dividiendo, en términos comparativos, el supuesto de lectura de sentencia sin la presencia del imputado
con respecto a la posibilidad de llevar a cabo el juzgamiento sin la presencia obligatoria del imputado, hace
mención de lo siguiente: “Algunas legislaciones comparadas también contemplan el supuesto de la lectura
de sentencia sin la presencia del acusado, e incluso la posibilidad de llevar a cabo el juicio oral sin la concu­
rrencia obligatoria del imputado; ambos supuestos siempre bajo las garantías procesales y de defensa a fin de
no afectar el debido proceso. Así tenemos como países que han regulado sus procesos penales a favor de esta
posibilidad: España, Italia, Venezuela, Ecuador, Chile, Argentina, entre otros”.
(29) Nuestro Máximo Intérprete de la Constitución con expresión del Exp. N ° 06079-2008-PHC/TC-Lima-José
Humberto Abanto Verástegui, llegó a resolver de la siguiente manera: “8. Si bien el nuevo Código Procesal
Penal no se encuentra vigente en el Distrito Judicial de Lima, ello no impide para que sea tomado en
cuenta al momento de evaluar la arbitrariedad de la investigación preliminar iniciada contra el deman­
dante, pues su función de parámetro de razonabilidad es pertinente”(el resaltado es nuestro). Así tam- 613
 ART. 425 EL RECURSO DE APELACIÓN

En ese sentido, el Supremo Intérprete de la Constitución nacional por medio del Exp.
N ° 05504-2011-PHC/TC-Lima-Fulgencio Pomachahua Echevarría a favor de Roger Ful­
gencio Pomachahua Arzapalo, sobre el tema en concreto y aceptando en forma anticipada
lo desarrollado en líneas precedentes, se ha pronunciado de la siguiente manera:

“1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la resolución de fecha 14

de diciembre de 2010, que resuelve no haber nulidad en la sentencia que condena al
beneficiado por el delito contra la libertad sexual -violación- entre otros (Expediente
N ° 328-2008), aduciéndose (...) que se habría aplicado el Nuevo Código Procesal
Penal en la lectura de la sentencia en primera instancia, sin que el referido cuerpo
normativo estuviera vigente en el Distrito Judicial de Huancayo, vulnerándose así
los derechos a la motivación de las resoluciones judiciales, a la defensa, al debido pro­
ceso y a la tutela procesal efectiva (.. .)■ 3. Sobre la aplicación del artículo 396 inciso
2 del Nuevo Código Procesal Penal cuando este no se encontraba vigente, se tiene
que en este articulado se dispone que se lea tan solo la parte dispositiva de la sen­
tencia cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario
diferir su redacción, y uno de los jueces relatará sintéticamente al público los funda­
mentos que motivaron la decisión, anunciando el día y la hora para la lectura inte­
gral, la que se llevará a cabo en el plazo máximo de los ocho días posteriores ante
quienes comparezcan’.

Al respecto, no corresponde a este Tribunal Constitucional dilucidar controversias de

mera legalidad, es decir, no corresponde determinar si resultaba o no aplicable el CPP,
sino si su aplicación vulnera el derecho invocado. Así, de la lectura de la demanda
se tiene que el beneficiado habría cuestionado la vulneración del derecho de defensa
por la indebida aplicación de una disposición que autoriza la lectura de la parte dis­
positiva de la sentencia; sin embargo, como obra de autos a fojas 155, al beneficiado
se le concedió el plazo de diez días, computados desde la lectura de la sentencia en
su integridad, para que fundamente el recurso de nulidad, recurso que interpuso;
por lo que resulta de aplicación el artículo 2, a contrario sensu, del Código Procesal
Constitucional, debiendo este extremo desestimarse”.

Así también, complementando lo anterior, debe tenerse presente que conforme a la

Sentencia Plenaria N ° 01-2013/301-A.2-ACPP, del 6 de agosto de 2013, nuestra Corte
Suprema ha permitido determinar que las sentencias y los autos que se emitan y que se lean
en audiencia, deberán ser entregadas inmediatamente a las partes acabada la audiencia o
el acto de lectura de la resolución judicial, para que estas, sin riesgos de indefensión mate­
rial, puedan examinarlas, así como el de poder fundamentar en forma debida sus impug­
naciones, debiéndose claramente entender que lo leído no son, en ese contexto temporal,
proyectos o documentos sin firma, por lo que la entrega de la sentencia deberá constar en

bién nuestro Tribunal Constitucional a través del Exp. N ° 02748-2010-PHC/TC-Lima-Alexander Mosquera

Izquierdo, tomando en cuenta el CPP como un parámetro de interpretación que busca dar solución a otros
casos en que sean aplicables así no esté vigente en todo el país, ha llegado nuevamente a la siguiente conclu­
sión: “10. Por otro lado, si bien el nuevo Código Procesal Penal de 2004 aún no está vigente en todo el
país no cabe duda que este cuerpo legal contiene diversos dispositivos que contribuyen al perfeccionamiento
del derecho procesal peruano que se erige como el programa procesal penal de la Constitución, y que por
tanto, pueden servir de parámetro interpretativo para la solución de otros casos en que sean aplica-
614 bles (...)” (el resaltado es nuestro).
LA APELACION DE SENTENCIAS ART. 425

el acta bajo responsabilidad funcional, tratándose de evitar que exista toda manipulación
y/o tergiversación posterior.

5o3o La no obligatoriedad de que el imputado recurrente acuda a la audiencia

de apelación de la sentencia condenatoria cuando acude su defensa técnicas
análisis del Exp» N° 2964-201l»PHC/TC-Arequípa-Mamicio Gilberto Pernee
Núñez expedida por nuestro Tribunal Constitucional .
El Supremo Intérprete de la Constitución nacional ha decidido interpretar en clave
constitucional el inciso 3 del artículo 423 del CPP, el mismo que regula el trámite de la
institución procesal del recurso de apelación de las sentencias, esto es, en los casos donde
el imputado recurrente, apelante o impugnante de la misma decida no concurrir injus­
tificadamente a la audiencia de apelación de sentencia, concretamente por los efectos de
poder declarar inadmisible el recurso de apelación que sea interpuesto y fundamentado.

En esta sentencia, nuestro Tribunal Constitucional ha asumido y desarrollado que el

fin que persigue la referida disposición, la misma que no permite la realización de la audien­
cia de apelación de sentencia si no se encuentra presente la parte impugnante (en este caso
concretamente el imputado apelante), es el asegurar la contradicción, la inmediación y la
oralidad, a través de la presencia de las partes en el acto oral de apelación.

En ese sentido, para poder garantizarse dichos fines, se hace mención y destaca que
no resulta indispensable que el propio imputado condenado impugnante acuda a la audien­
cia personalmente si se encuentra presente su abogado defensor, bajo el entendido de que
el derecho de defensa no solo se limita en su vertiente material o de la autodefensa (que lo
realiza el propio imputado), sino que el mismo también se extiende a su vertiente técnica
o letrada (que lo realiza el abogado defensor).

Es así que, dentro de una restrictiva interpretación literal del inciso 3 del artículo
423 del CPP, en donde se declare la inadmisibilidad del recurso por no haber concurrido
personalmente el propio imputado condenado apelante a la audiencia de apelación de sen­
tencia, esto es, aunque se encuentre presente su abogado defensor, devendría en una res­
tricción innecesaria e injustificada, afectándose en forma totalmente desproporcionada el
derecho fundamental a los recursos que es parte del debido proceso, de la tutela procesal
efectiva y del derecho de defensa.

Conforme a estos considerandos, el Tribunal Constitucional nacional declaró fun­

dada la demanda de hábeas Corpus interpuesta por el ciudadano Mauricio Gilberto Ponce
Núñez contra los jueces de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, en este caso por no haberse llevado a cabo la audiencia de apelación
de sentencia condenatoria, pese a que se encontraba presente el abogado defensor de la
parte impugnante, violándose así el derecho de la pluralidad de instancia.

En contexto, se ordenó que se programe nueva fecha para la realización de la audien­

cia de apelación de sentencia condenatoria en el proceso seguido por el delito de uso de
documento público contra el mencionado beneficiario.

615
 ART. 425 EL RECURSO DE APELACION

En ese sentido, se precisó que esta decisión constitucional no trae como consecuen­
cia la excarcelación del imputado ni la suspensión de las órdenes de captura, pues la sen­
tencia condenatoria mantiene sus efectos.

Debe considerarse que esta posición que asume nuestro Tribunal Constitucional es
una reiteración del criterio establecido anteriormente por la Corte Suprema en la Ape­
lación N ° 02-2009-La Libertad, por lo que, en ese sentido, se debe entender que dicho
pronunciamiento constitucional era innecesario, ya que la vía más idónea para realizar
dicho cuestionamiento era el recurso extraordinario de casación penal en vez del proceso
constitucional^.

De acuerdo a lo descrito, debe hacerse mención de que si bien en el caso en con­

creto el impugnante de la sentencia de condena fue el imputado, acudiendo a la audiencia
de apelación de sentencia solo su abogado defensor, medio impugnatorio que fue recha­
zado arbitrariamente por la no asistencia del imputado, esta decisión judicial que asume
la Sala Penal Superior de Apelaciones de Arequipa al declararla inadmisible, pudo haber
sido cuestionada por medio del recurso extraordinario de casación penal dentro del desa­
rrollo del mismo proceso penal, en donde si bien, como regla y en principio, tal recurso
solamente es admisible cuando el delito materia de imputación tiene una pena privativa
de la libertad mínima mayor de seis años, situación que no se presentaba en el caso que
es materia de análisis; sin embargo, sí es permisible interponer y fundamentar, conforme
al inciso 4 del artículo 427 del CPP, el recurso extraordinario de la casación penal en su
modalidad excepcional o discrecional, especie de casación que se caracteriza porque per­
mite que la Sala Penal de la Corte Suprema, cuando lo considere necesario, desarrolle la
doctrina jurisprudencial dentro del entendido de que el caso presenta interés casacional,
buscando con ello la correcta interpretación de una norma objetiva de carácter procesal
que va más allá de los fines particulares, esto es, de acuerdo al fin nomofiláctico que debe
ostentar toda casación.

Complementando esto último, debe destacarse que el Máximo Intérprete de la Cons­

titución nacional ha venido señalando que la interposición y la fundamentación de la casa­
ción excepcional o discrecional no es de carácter imperativo (obligatorio), por lo que no es
preceptivo interponer este recurso extraordinario a fin de poder dar por cumplido la exis­
tencia del requisito de procedibilidad (resolución judicial firme) que exige el artículo 4 del
Código Procesal Constitucional.

Así, por medio Exp. N ° 04298-2012-PA/TC-Lambayeque-Roberto Torres Gonza-

les, se dejó sentado lo siguiente:

“3. La Sala Especializada de Derecho Constitucional ha declarado improcedente la

demanda por considerar que al no haber impugnado (recurso de casación) la sen­
tencia de fecha 22 de mayo de 2012, el recurrente dejó consentir dicha resolución.
Al respecto, si bien la Sala ha considerado que el demandante se encontraba habili­
tado para interponer el citado recurso, pues el artículo 427.4 recoge un recurso de30

(30) FLORES LIZARBE, Henry C. (2013). “¿Era necesaria la interpretación del artículo 423.3 del CPP de 2004
por el Tribunal Constitucional? A propósito de la STC Exp. N ° 02964-2011-PHC/TC”. En: Gaceta P en al &
616 Procesal Penal. Tomo 53. Lima: Gaceta Jurídica, p. 295.
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ART. 42S

casación excepcional, cuando la SalaPenal de laCorte Suprema, discrecionalmente,

lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial’, este Tribu­
nal considera que dicho razonamiento no es válido, pues la interposición del citado
recurso de casación, dado el carácter discrecional con que este es admitido por la
Corte Suprema, no representa una obligación procesal para el recurrente. En dicho
contexto, la resolución judicial cuestionada por el demandante en este proceso de
amparo tiene la condición de firmeza exigida por el artículo 4 del Código Procesal
Constitucional ([Link].)”.

Por tanto, solo podrá declararse inadmisible el recurso de apelación interpuesto con­
tra la sentencia condenatoria cuando no concurran a la audiencia respectiva tanto el impu­
tado como su abogado defensor, ello a fin de poder evitar una interpretación meramente
literal, es decir, con el objetivo de poder de salvar su constitucionalidad(31).

5.4. El contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a

la pluralidad de instancias no puede exigir que el imputado deba estar pre­
sente físicamente en la audiencia de apelación de sentencia: análisis del
Exp. N° 04865-2012-PHC/TC-Arequipa-Óscar Rolando Baswaldo Tesillo
expedida por nuestro Tribunal Constitucional(32)
Si bien nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado, en anteriores pronunciamien­
tos, que la exigencia u obligación de que el imputado deba estar presente físicamente en
la audiencia de apelación de sentencia afecta el derecho a la pluralidad de instancia, se ha
podido detectar en casos concretos que los jueces penales siguen aplicando la norma que
establece este requisito.

Exigir la presencia física del imputado en la audiencia de apelación de sentencia, esto

es, de acuerdo a lo regulado en el inciso 3 del artículo 423 del CPP, bajo apercibimiento
de declararse inadmisible el medio impugnatorio interpuesto, resulta una medida que con­
traviene el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la plura­
lidad de instancias.

En el caso en concreto, el Tribunal Constitucional nacional ha decidido declarar

fundada la demanda interpuesta a favor de un ciudadano que vio rechazado su recurso de

(31) Mostrando su disconformidad con lo asumido por el Tribunal Constitucional nacional se encuentra PISFIL
FLORES, Daniel Armando (2014). “La apelación de autos. Un recordatorio de lo que significa el derecho a
los recursos legales”. En: Gaceta P en al & Procesal Penal. Tomo 55. Lima: Gaceta Jurídica, p. 42, al señalar lo
siguiente: “(...) Al parecer del Tribunal Constitucional esta norma es inconstitucional, y habría que entender
que la presencia del imputado no es necesaria en el desarrollo de la audiencia de apelación, por lo que bastaría
con la presencia de su abogado defensor, quien hará los informes orales-técnicos necesarios (...). En nuestro
opinión, lo afirmado por el Tribunal Constitucional no es del todo cierto, dado que, conforme al modelo de
apelación que presenta el CPP de 2004, si resulta necesaria la presencia del imputado, esto por la actuación
probatoria que se realiza en dicha etapa, e incluso, de conformidad con el artículo 424 inciso 5 del CPP, se
dispone que en la audiencia de apelación el imputado tendrá el derecho a la última palabra”.
(32) Véase: [Link]. “Es inconstitucional rechazar apelación porque imputado no acude a la audiencia. TC
reitera que Código Procesal Penal afecta derecho a la pluralidad de instancia”. Recuperado de: < [Link]
not/3590/es-inconstitucional-rechazar-apelacion-porque-imputado-no-acude-a-la-audiencia/>. Información obte­
nida el 10 de marzo de 2017. 617
 ART. 425 EL RECURSO DE APELACIÓN

apelación contra la sentencia que lo condenó por tráfico ilícito de drogas, debido a que los
jueces penales aplicaron el referido dispositivo legal.

Se ha dejado sentado que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a

la pluralidad de instancia garantiza que las personas, naturales o jurídicas, que participen
en un proceso o procedimiento, tengan la oportunidad de que lo resuelto sea revisado por
un superior jerárquico, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios per­
tinentes, formulados dentro del plazo legal. Si bien el derecho a la pluralidad de instan­
cia es de configuración legal, esto no significa que el legislador, al regular los requisitos
para su ejercido, lo deje sin contenido o lo limite irrazonablemente, contraviniendo así la
voluntad del constituyente.

Se trata entonces de verificar en cada caso si lo regulado se encuentra dentro del marco
de lo constitucionalmente posible, o si, por el contrario, lo previsto legalmente resulta arbi­
trario en todos los sentidos interpretativos posibles, en cuyo caso corresponde a la justicia
constitucional utilizar los mecanismos correctivos necesarios, en procura de restablecer el
derecho fundamental afectado.

En ese sentido, como parte de su doctrina constitucional se ha reiterado que exigir la

presencia del imputado en la audiencia de apelación de sentencia, bajo apercibimiento de
declarar inadmisible el recurso, siguiendo lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 423 del
CPP, es contrario al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad
de instancias, resaltándose que en este caso la aplicación de dicha norma fue incorrecta,
pues el imputado sí acudió a la audiencia de apelación de sentencia, no asistiendo el abo­
gado defensor del imputado.

El órgano judicial demandado consideró que el mencionado artículo del CPP obliga
a no aplazar las audiencias y que la inasistencia del abogado es responsabilidad del proce­
sado, no teniéndose en cuenta que, ante la inasistencia del abogado, reclamó el represen­
tante del Ministerio Público y que es el abogado defensor quien debe acudir por estar más
capacitado técnicamente para defender al procesado.

Se ha señalado que si bien la presencia del imputado apelante permite la contradic­

ción, así como la oralidad y la inmediación, su sola voluntad de impugnar la sentencia
expresada en el recurso de apelación interpuesto dentro del plazo correspondiente signi­
fica el ejercicio del derecho a la pluralidad de instancias y la obligación del órgano juris­
diccional de respetarlo y garantizarlo, así como de emitir el pronunciamiento respectivo.

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Tomo 35. Lima: Gaceta Jurídica.

m JURISPRUDENCIA
L a sentencia de vista obedece a la lógica de un Tribunal revisor, por ello, sus términos deben ser de aprobación o desa­
probación de la actuación jurisdiccional del juez de primera instancia. Calificará si el pronunciamiento inicialmente
recurrido cumple con la garantía de motivación. Se requiere que los jueces superiores expresen su juicio y la causa de su
convicción dentro de los límites sustantivos y procesales respecto a la actuación de primera instancia, y esencialmente,
sobre la validez del fallo recurrido.
No se da por cumplida la exigencia de motivación en segunda instancia si, como en el caso juzgado, el Tribunal se
limita a copiar los argumentos que las partes procesales expusieron a su turno. Tal proceder constituye un defecto evi­
dente de falta de fundamentación. L a exposición de las partes merece la emisión de un pronunciamiento en el que se
conceda razón a una de ellas.
Tampoco se cumple con el deber de motivación cuando se transcribe citas bibliográficas extensas ojurisprudencia de la
Corte nacional o extranjera, dado que estas citas deberán ser ideológicas y su instrumentalidad ha de radicar en la
imperiosa necesidad de dilucidar un extremo concreto y útil para la resolución del caso, que demande la aplicación de
otras fuentes del derecho, como la jurisprudencia y la legislación nacional o comparada. Cas. N ° 208-2018-Ama­
zonas, considerandos 1.4-1.6.
El nuevo modelo procesal penal delimita la competencia de este órgano revisor solamente a la materia impugnada y
en todo caso a declarar la nulidad cuando sea absoluta o sustancial aun cuando no sea advertida por el impugnante.
Los cuestionamientos hechos por el apelante se refieren a la compulsa o valoración de la prueba actuada en sede de ju i­
cio oral e incorporada legítimamente en él, pero este Colegiado se encuentra imposibilitado de otorgarle diferente valor
probatorio, por tratarse de prueba personal que ha sido objeto de inmediación por parte del juez de primera instancia.
Exp. N ° 183-06 F L 189-Huacho.
E l principio de inmediación impide que la prueba testimonial pueda ser valorada nuevamente y esto consti­
tuye un obstáculo insalvable para modificar la sentencia condenatoria recurrida. E l recurso de apelación es limi­
tado cuando se refiere a sentencias condenatorias, las cuales han de ser respetadas cuando se fundamentan en una
prueba testimonial de cargo que el juzgador de primera instancia ha visto y oído de manera personal e inmediata, 619
 ART. 425 EL RECURSO DE APELACIÓN

cuya valoración es privilegio exclusivo de dicho juzgador, y que el tribunal de apelación debe respetar. Exp.
N° 2007-00214-86-1308-JR-PE-l-Huacho.
E l Colegiado a l rechazar la prueba ofrecida por la actora civil, en cuanto a l examen de la agraviada, vulneró no solo
el derecho a la prueba sino, principalmente, el principio de inmediación, pues fundamentó la sentencia con información
que no fue susceptible de ser contraexaminada. Solo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada está en condi­
ciones de valorarla y determinar la fiabilidad y verosimilitud del testimonio. Cas. N ° 09-2007 -Huaura.
E l recurrente invoca como motivo de casación la manifiesta ilogicidad de la motivación y, sobre esa base, concreta su
denuncia casatoria en el supuesto específico de “motivación aparente”, que por cierto es diferente de “ilogicidad de la
motivación” - el motivo casacional de defecto de motivación comprende dos supuestos: falta e ilogicidad de la motiva­
ción-, que hace mención a la vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia, de la ciencia de la psicología en
la apreciación de la prueba, lo que no se cuestiona.
El Tribunal de Apelaciones realizó un juicio de desvinculación señalando que es posible siempre y cuando: a) el delito
materia de condena importa la vulneración de un tipo penal homogéneo o que pertenezca a l mismo grupo delictivo, y
sea menos grave que aquel; y b) la distinta tipificación no impida el eficaz ejercicio de la defensa del acusado; requisito
último que vinculado a l principio acusatorio, exige que la defensa haya contemplado en su estrategia defensiva esa posi­
bilidad. Cas. N° 15-2007-Huaura. Auto de calificación, Cas. N ° 03-2007-Huaura.
L a motivación tiene particular importancia con relación a la instancia plural, toda vez que, por un lado, permite cues­
tionar objetivamente la decisión con la que no se está de acuerdo y, por el otro, hace posible la revisión por el órgano de
segunda instancia, el cual está imposibilitado de suponer argumentos que no se han explicitado. Resulta evidente que la
lesión de tal garantía resulta insalvable cuando se ha impugnado una decisión, pues imposibilita el análisis tanto de la
parte recurrente como del colegiado. Exp. N ° 2008-01522-25-Tacna.
E l juez, en su condición de director del proceso debe establecer y plasmar en la sentencia, la razón o explicación que ju s­
tifique su decisión, a fin de cautelar el respeto de la tutela procesal efectiva, que está íntimamente vinculada a l deber
de observar la debida motivación de las resoluciones. L a decisión debe contar con un razonamiento que no sea aparente
o defectuoso, sino que exponga de manera clara, sistemática, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que
la justifican, de tal forma que los justiciables conozcan las razones que determinaron a l juez penal a decidir, y estén en
aptitud de realizar los actos que sean necesarios en defensa de sus derechos. Exp. N ° 068-2007 -Trujillo.
Que la Sala Penal Superior no pueda otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inme­
diación por elJuzgado Colegiado de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba
actuada en segunda instancia, constituye un límite para el órgano jurisdiccional superior que por mandato expreso de
la norma legal glosada, se encuentra impedido de revisar la actuación probatoria que fundamenta la sentencia expe­
dida por elJuzgado Colegiado. Exp. N ° 2007-1143-1601 -JR-PE-1 -Trujillo.

620
Artícelo 426.- Nulidad del juicio
L En los casos del literal a) del numeral 3) del artículo anterior, nopodrán intervenir
los jueces que conocieron deljuicio anulado.
2. Si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso a favor del imputado,
en este no podrá aplicarse una pena superior a la impuesta en el primero.

Concordancias:
C P P : a rt. 4 2 5 inc. 3 lit a.

D a v id I s r a e l L é r t o r a S e m i n a r i o

I. Introducción
De una ubicación sistemática tenemos que, en el Libro Cuarto del Código Procesal
Penal, dentro de la Sección IV - El recurso de apelación, tenemos el Título III - Apelación
de sentencias, bajo el ítem ‘Nulidad del juicio’ se integra en dos enunciados el artículo
426, de los cuales uno se halla imbricado en su interpretación con los artículos 425 y 409
del mismo texto adjetivo, y, además, en conjunto reconocen garantías constitucionales
que informan nuestro ordenamiento, cuyo desarrollo doctrinario jurisprudencial ocupará
interés en lo siguiente.

IL Nulidad del juicio

En efecto, el primer párrafo del artículo 426 ha previsto una imposibilidad impera­
tiva dirigida hacia los jueces de primera instancia que, habiendo emitido una sentencia que
no se funda en derecho(1) -como instrumento distintivo entre el bien y el mal-, preten­
den conocer de la subsanación de su propia sentencia, pese a que un tribunal superior ha
declarado su nulidad total o parcial®. Por ello, son los jueces de la República, que tienen
una potestad nulificante, indesligable de sus funciones, en la medida que tienen el deber
de impartir justicia conforme a la Constitución y las leyes (artículos 51 y 138 de la Consti­
tución); y a que toda decisión judicial debe estar basada en Derecho (artículo 139, inciso 5
de la Constitución), aunque la ley sea defectuosa o incompleta (artículo 139, inciso 8 de la
Constitución). Esto implica que los jueces tienen el deber de resolver conforme a Derecho,12

(1) Para el juez constitucional, la palabra sentencia, que proviene del latín sententia y que según la Real Academia
Española significa: “dictamen o parecer que alguien tiene o sigue”, es producto del análisis y contraste del
petitorio, los hechos, el derecho, las pruebas aportadas y, en aplicación real del principio de inmediación, que
le permite al juez, luego de conocer a las partes, formarse un juicio (entiéndase como juicio la facultad del
alma por la que el hombre puede distinguir entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso), utilizando no solo el
conocimiento que la ciencia del Derecho le brinda a los operadores jurídicos, sino que necesariamente pone en
práctica toda su experiencia personal en busca de la verdad real; solo así se explica que la sentencia contenga
el sentimiento del juez. Véase: Expediente N ° 0032-2005-PHC (caso Víctor Raúl Pérez Tapara), Tribunal
Constitucional. Voto singular del magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli.
(2) Cfr. Recurso de Nulidad N ° 1836-2015-Lima; Recurso de Nulidad N ° 89-2018-Lima Norte y Recurso de
Nulidad N ° 730-2016-Ayacucho. En las citadas ejecutorias se dispone la realización de un nuevo juicio por
otro Colegiado, atendiendo a la concretización de inadecuada valoración de la prueba actuada, omisión de
datos fácticos, etc. 621
 ART. 426 EL RECURSO DE APELACION

inclusive dejando sin efectos sentencias emitidas en última y definitiva instancia o grado,
si es que dichas sentencias contienen vicios gravísimos e insubsanables®.

En tal sentido, a los jueces de primer grado, que abiertamente resolvieron de forma
incompatible con el derecho al debido proceso, el ejercicio de convalidación alguna les está
proscrito, debido a haber evacuado una sentencia viciada. Los alcances de la nulidad, como
es de advertir, no se circunscriben estrictamente a la concordancia relacionada con el lite­
ral a del inciso 3 del artículo 425 del Código Procesal Penal, sino que además deben ana­
lizarse a partir de la propia naturaleza que intrínsecamente guarda la nulidad. La nulidad,
por supuesto, responde a principios configurativos que determinan su propia naturaleza.
Ciertamente, las nulidades procesales deben ser analizadas a la luz de los principios que
las inspiran, como el principio de trascendencia®, en virtud del cual no es posible admitir
la declaración de nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer un excesivo ritualismo
procesal, debiendo tenerse en cuenta, además, que en función del criterio de esencialidad,
la declaración de nulidad del vicio debe influir de manera decisiva en la sentencia, strictu
sensu, la declaración de nulidad de un acto procesal requerirá de un vicio relevante en la
configuración de dicho acto, procediendo así como última ratio{5).

La nulidad, entonces, ante la falla que se produce en el sistema de un Estado consti­

tucional de derecho, se presenta para superar las anomalías procesales que al incidir gra­
vemente en el proceso, ponen en un perjuicio cierto e inminente frente a alguno de los
derechos fundamentales de las partes. Es de advertir, además, que el principio de trascen­
dencia tiene como correlativo el derecho a probar, que se vulnera cuando habiéndose dis­
puesto en el propio proceso la actuación o incorporación de determinado medio proba­
torio, ello no es llevado a cabo. Por tanto, dicho perjuicio ha de ser ostensible, probada,
significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la
decisión o en sus efectos.

En esa línea argumentativa, el primer párrafo de artículo 426 comentado tanto se desa­
rrolló normativamente en atención al artículo 425, cuanto con el artículo 409. Este último
dispositivo glosado contiene un catálogo de garantías procesales sujetos en tres numerales.
El primer inciso a la letra señala que: “la impugnación confiere al Tribunal competencia
solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso
de nulidades sustanciales no advertidas por el impugnante”. Antes de llevar adelante este
punto, debemos precisar brevemente que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir
las resoluciones judiciales -sean escritas como orales®- es una manifestación implícita del
derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139, inciso
6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido345

(3) Expediente N ° 05845-2014-PA/TC (caso Jesús Inocencio Gómez Huaynates), Tribunal Constitucional,
fundamento jurídico 5.
(4) Expediente N ° 00271-2003-AA (caso Carolina Luisa Lovera Campos), Tribunal Constitucional, fundamento
jurídico 3 y Expediente N ° 06259-2013-PA, Tribunal Constitucional, fundamento jurídico 9.
(5) Expediente N ° 294-2009-PA-TC (caso Margarita del Campo Vegas), Tribunal Constitucional, fundamento
jurídico 15.
622 (6) PICÓ IJU N OY, Joan (1997). L a s g aran tías constitucionales del proceso. Barcelona: Bosh, p. 64
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ÁRI. 426

proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental, cuya relación

con el contenido del derecho a la pluralidad de la instancia®.

En ese sentido, el juez debe calificar los hechos expuestos por las partes y la relación
sustancial, prescindiendo de la calificación efectuada por los litigantes. Debe determi­
nar la causa petendi y siempre que no se aparte de los hechos afirmados ni modifique su
objeto, puede otorgar lo pedido sobre la base de una calificación de la causa distinta a la
que hicieron las partes®, dicho de otro modo, si el petitum consiste en la solicitud de una
resolución judicial idónea para la realización de un bien de la vida (entendido en la acep­
ción más amplia), la causa petendi estará constituida por la indicación y la determinación
del hecho constitutivo del Derecho al bien perseguido, además del hecho que determina
el interés de obrar en juicio. La causa petendi es entonces la razón, el porqué, o, más exac­
tamente, aun el título de la demanda®.

Se advierte de lo anterior que lo que está en juego es el contenido constitucional­

mente protegido del derecho al debido proceso, específicamente la aplicación del princi­
pio tantum apellatum quantum devolutum, derivado del principio de congruencia, que
implica que al resolverse la impugnación, esta solo debe pronunciarse sobre aquellas pre­
tensiones o agravios invocados por el im pugnante^, según los cuales el juez superior solo
puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apela­
ción {nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer
grado {tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación
interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos
no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada*(11). Sin
perjuicio de lo anterior, el principio de congruencia, también llamado principio de corre­
lación^ requiere que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pro­
nunciamiento definitivo del superior jerárquico(13) y que por sí exprese una suficiente jus-

(7) No está de más citar que el derecho a la pluralidad de instancia implica que todo justiciable tenga la oportunidad
de obtener un pronunciamiento del superior respecto de una resolución judicial, ello significa que no puede
admitirse la imposición de requisitos irrazonables para la interposición de los recursos establecidos por ley,
así como que el establecimiento de la instancia superior que actúe como órgano de segunda instancia. Véase:
Expediente N ° 3719-2012-PHC/TC (caso Manuel Augusto Aguirre Morales Prouve), Tribunal Constitucional.
(8) FENOCHIETTO, Carlos Eduardo y ARAZI, Roland (1983). Código Procesal C ivil y Comercial de la Nación,
comentado y concordado. Tomo I. Buenos Aires: Astrea. Cfr. Expediente N ° 569-2003-AA (caso Nemesio
Echevarría Gómez), Tribunal Constitucional.
(9) GIANNOZZI, Giancarlo (1958). L a modificazione della dom anda nelprocesso civile. Milano: Giuffré, p. 15
(10) Expediente N ° 241-2009-AA, (caso Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial - SENATI),
Tribunal Constitucional, fundamentos jurídicos 6 y 11.
(11) ídem.
(12) Es decir, que la condena no se produzca por hechos o consideraciones jurídicas que de facto no hayan sido o no
hayan podido ser plenamente debatidas por no haber sido calificados e imputados previamente al acusado
(13) Expediente N ° 04295-2007-PHC/TC, Tribunal Constitucional, fundamento jurídico 13- Esta última sentencia
es interesante considerar por cuanto desarrolla aspectos sustantivos del principio de congruencia al señalar que
este obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los
términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o
alteración del debate procesal (incongruencia activa). El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el
dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión,
constituye vulneración del Derecho a la tutela judicial y también del Derecho a la motivación de la sentencia
(incongruencia omisiva). Cfr. STC Expediente N ° 2082-2002-HC (caso Martha Luz Guerra Carrasco); STC
Expediente N ° 8327-2005-AA (caso Iglesia Evangélica Presbiteriana del Cusco); STC Expediente N ° 3932- 623
 ART. 426 EL RECURSO DE APELACION

tificación de la decisión adoptada, aun cuando esta sea breve o concisa, lo cual, a su vez,
se justifica como una garantía al contenido constitucional de la debida motivación de las
resoluciones judiciales.

Aunque, cabe hacer salvedades, la aplicación del principio del iura novit curia es de
recibo, así como el de desvinculación procesal, en tanto se respete los hechos que son objeto
de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado, así como que
respete el derecho de defensa y el principio contradictorio*(14). En efecto, si bien es posible
que el tribunal dicte una sentencia apartándose de los exactos términos de la acusación,
esa posibilidad requiere del cumplimiento de determinados requisitos. La norma proce­
sal últimamente invocada impone al tribunal que de oficio plantee la tesis de desvincula­
ción en los dos supuestos habilitados: nueva tipificación e incorporación de circunstancias
agravantes. Como regla básica del principio acusatorio, el tipo legal objeto de condena en
relación con el tipo legal materia de acusación ha de ser homogéneo: mismo hecho his­
tórico subsumible en una figura penal que lesione el mismo bien jurídico protegido (esta
regla expresa una importante limitación al principio iura novit curia), en tanto expresan
conductas estructuralmente semejantes(15).

Continuando, el inciso segundo continúa con los estados anómalos en los que incu­
rre el operador jurídico al momento de evacuar una sentencia: “Los errores de derecho en
la fundamentación de la decisión recurrida que no hayan influido en la parte resolutiva
no la anulará, pero serán corregidos. De igual manera se procederá en los casos de error
material en la denominación o el cómputo de las penas”.

De la añadidura realizada se tiene que el órgano judicial que tiene la competencia

para resolver la apelación formulada contra una sentencia de primera instancia, tiene la
facultad de revocar o modificar la decisión impugnada por haberse incurrido en errores
de apreciación del Derecho (errores in indicando)-, y tiene también la facultad de nulificar
o anular la sentencia de primera instancia en el supuesto de que se haya incurrido en un
vicio del procedimiento (errores in procedendo). Se trata, como es evidente, de dos facul­
tades distintas, anular y revocar, en poder de los jueces, que debieran ser utilizadas para
dar solución o responder a situaciones distintas. En esta apreciación, es ilustrativo señalar
que la nulidad podría ser declarada en aquellos casos en los que:

a. Existan graves vicios de procedimiento, en relación tanto con el cumplimiento

de las formalidades necesarias y constitutivas de una resolución válida, como en

2015-PA (caso Minera Yanacocha SRL); STC Expediente N ° 2579-2012-PA (caso San Martin Estela Arce
Villavicencio) y STC Expediente N ° 191-2013-PA (caso Johnny Alexander Pretell Martínez).
(14) STC Expediente N ° 1230-2002-HC/TC; STC Expediente N ° 2179-2006-PHC/TC; STC Expediente
N ° 402-2006-PHC/TC y Recurso de Nulidad N ° 1232-2016-Junín. La Sala Penal Transitoria estableció que
la nulidad es insubsanable y, de oficio, así debe declararse. Además, la acusación oral modificada -diferente,
por cierto, de la acusación complementaria-, si se trata de agravar la situación jurídica del acusado bajo la
subsunción normativa del hecho a un tipo legal más grave -distinto del citado en la acusación escrita-, tiene
límites, pues si tal planteamiento no ha sido formulado en las fases previas del juicio oral, es obvio que no
puede, sorpresivamente, plantearse en sede de alegatos -fase final del juicio oral-, p. 5. Cfr. STC Expediente
N ° 1230-2002-HC/TC; Expediente N ° 2179-2006-PHC/TC y Expediente N ° 402-2006-PHC/TC.
624 (15) Acuerdo Plenario N ° 4-2007/CJ-l 16.
LA APELACION DE SENTENCIAS ART. 426

función a la existencia de vicios en el procedimiento seguido en esta sede que

afecten de modo manifiesto el derecho de defensa;

b. Existan vicios o errores graves de motivación, los cuales enunciativamente pue­

den estar referidos: vicios o errores graves de conocimiento probatorio; vicios o
errores graves de coherencia narrativa, consistencia normativa ylo congruencia
con el objeto de discusión; y errores de mandato, los cuales incluyen supuestos
en los que, según sea el caso se dispongan mandatos imposibles de ser cumpli­
dos, mandatos que trasgredan competencias constitucional o legalmente estatui­
das, mandatos destinados a sujetos que no intervinieron en el proceso, etc.

c. Existan vicios “sustantivos” contra el orden jurídico-constitucional (en sentido

lato), en alusión a, por ejemplo, resoluciones emitidas contraviniendo arbitra­
riamente precedentes constitucionales o incuestionable doctrina jurisprudencial
vinculante de este Tribunal; o cuando se trasgreda de modo manifiesto e injusti­
ficado bienes, competencias o atribuciones reconocidos constitucionalmente(16).

Ahora bien, el inciso 3 del artículo 409 y el segundo párrafo del artículo 426 del
CPP deben ser analizados en relación, debido al supuesto vinculante que ambos propo­
nen. En efecto, ambos manifiestan la prohibición de la reforma en peor de la pena, cuyo
desarrollo ha tenido alcance en por el Tribunal Constitucional(17), el cual señala que (...) la
interdicción de la reformatio in peius o ‘reforma peyorativa de la pena’ es una garantía del
debido proceso implícita en nuestro Texto Constitucional, la cual se relaciona con los dere­
chos de defensa y de interponer recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garantía,
el órgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda instancia no puede empeo­
rar la situación del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido la resolución emi­
tida en primera instancia. Continúa el Tribunal Constitucional en esa línea y precisa que:

“En atención a dicho principio y alo dispuesto en el artículo 300 del Código de Pro­
cedimientos Penales, modificado por Ley N ° 27454, si solo el sentenciado solicita la
nulidad de la sentencia condenatoria, entonces el iuspuniendi del Estado, cuyo poder
se expresa en la actuación de la instancia decisoria, no podrá modificar la condena
sancionando por un delito que conlleve una pena más grave que la impuesta en ante­
rior instancia. Distinto, como es lógico, es el caso en que el propio Estado, a través
del Ministerio Público, haya mostrado su disconformidad con la pena impuesta, a
través de la interposición del recurso impugnatorio, pues en tal circunstancia, el juez
de segunda instancia queda investido de la facultad de aumentar la pena, siempre
que ello no importe una afectación del Derecho a la defensa, esto es, siempre que no
se sentencie sobre la base de un supuesto que no haya sido materia de acusación”(18).

La transversalidad del principio de la non reformatio in peius está orientada preci­

samente a salvaguardar el ejercicio del derecho de recurrir la decisión en una segunda

(16) Expediente N ° 02135-2012-PA/TC (caso Luis Alberto Cardoza Jiménez), Tribunal Constitucional, fundamento
jurídico 23.
(17) Expediente N ° 3704-2005-HC/TC, Tribunal Constitucional.
(18) Dicha proposición guarda concordancia práctica normativa con lo previsto por los artículos 374, 397, 150 y
394 del CPP.
 ÁRT. 426 EL RECURSO DE APELACIÓN

instancia sin que dicho ejercicio implique correr un riesgo mayor de que se aumente la
sanción impuesta en la primera instancia, siendo de aplicación al propio procedimiento
administrativo sancionado! y fuero militar.

Los mandatos o prohibiciones de la norma penal no pueden describir situaciones que

impongan presunciones de culpabilidad o que dejen la carga de la prueba en manos del
imputado, de otro lado, pues de lo contrario, las garantías que alcanzan a todo el ordena­
miento jurídico pasarían a ser un instrumento para la interpretación de la ley penal y pro­
cesal sin expresión objetiva y legal, convirtiendo a los derechos fundamentales en meros
membretes sin contenido(19).

55 BIBLIOGRAFIA
PICÓ IJUNOY, Joan (1997). L a s g a r a n t í a s constitucionales d e l proceso. Barcelona: Bosh; FENOCHIETTO,
Carlos Eduardo y ARAZI, Roland (1983). Código P rocesal C iv il y C o m ercial de l a N a c ió n , com entado y concordado.
Tomo I. Argentina: Astrea; URQUIZO OLAECHEA, José (2000). E l p rin c ip io de le g a lid a d . Lima: Gráfica
Horizonte; GIANNOZZI, Giancarlo (1958). L a m odificazione d e lla d o m a n d a nelprocesso civile. Milano: Giuffré.

(19) URQUIZO OLAECHEA, José (2000). E l principio de legalidad. Lima: Editorial Gráfica Horizonte, pp. 5-7,
115 y 116.
626
 SECCION Y
EL RECURSO DE CASACIÓN

Artículo 427.- Procedencia

1. E l recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobre­
seimiento, y los autos que pongan fin a l procedimiento, extingan la acción p en al o
la pen a o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena,
expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores.
2. L a procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados en el num eral 1),
está sujeta a las siguientes limitaciones:
a) S i se trata de autos que pongan fin alprocedim iento, cuando el delito im putado
más grave tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pen a privativa
de libertad mayor de seis años.
b) S i se trata de sentencias, cuando el delito m ás grave a que se refiere la acusación
escrita del fisca l tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, un a pena
privativa de libertad mayor a seis años.
c) S i se trata de sentencias que impongan una m edida de seguridad, cuando esta
sea la de internación.
3. S i la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijad o en
la sentencia de prim era o de segunda instancia sea superior a cincuenta unidades
de referencia procesal o cuando el objeto de la restitución no p ueda ser valorado
económicamente.
4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los
arrib a mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente,
lo considere necesario p a ra el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

Concordancias:
C P P : arts. 3 4 7 , 3 4 8 , 4 1 3 inc. 3 , 4 1 4 inc. 1 lit. a , 4 2 3 inc. 3 , 4 3 0 inc. 3 , 4 3 3 ; CPC: arts. 384, 383; LOPJ: arts.
3 2 , 3 4 inc. 2 .

A lexander G e r m á n Sánchez T o r r e s

Se afirma que la casación es un recurso extraordinario y no procede contra cualquier

resolución(1). El artículo 427 del Código Procesal Penal estipula cuáles son las resolucio­
nes recurribles en casación. La admisibilidad objetiva se circunscribe a: i) las sentencias
definitivas; ii) los autos de sobreseimiento; iii) los autos que ponen fin al procedimiento o
extingan la acción penal y iv) los autos que deniegan la extinción, conmutación, reserva
o suspensión de la pena. En todos estos casos las decisiones han de haber sido expedidas
en apelación por la Corte Superior (inciso 1 del artículo 427 del CPP) y siempre se debe
tratar de resoluciones de vista (autos y sentencias)®.12

(1) NEYRA FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lima: Idemsa, p. 626.
(2) SANCHEZ TORRES, Alexander Germán (2016). “La casación de oficio: un análisis crítico a propósito de la
Casación N ° 389-2014-San Martín”. En: G aceta P en al & Procesal Penal. Tomo 85. Lima: Gaceta Jurídica, p. 59. 627
 ART. 427 EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo expuesto en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 427 del CPP es una regulación nume­
ras clausus que no permite la extensión a otros supuestos, lo cual es la regla. En este caso, se
trata de una casación ordinaria, que tiene dos limitaciones: la primera, summapoena, deter­
mina que el delito objeto de imputación inicial o de acusación debe tener en su extremo
mínimo una pena conminada mayor a 6 años de pena privativa de la libertad (literales
a y b del inciso 2 del articuló 427 del CPP)(3). En las medidas de seguridad (literal c del
artículo 427 del CPP), “solo serán admisibles los fallos que impongan internación (¿si se
absuelve al reo ante un pedido de internación o se impone una pena? En el primer caso,
siempre procederá -se aplica similar criterio a la absolución por un delito grave, de suerte
que tratándose de medida de seguridad el criterio será la peligrosidad del agente-. En el
segundo caso, se estará al delito acusado)”®.

La segunda, summa gravaminis, se refiere a la responsabilidad civil (reparación civil):

cuando en la sentencia se fije un monto superior a cincuenta unidades de referencia proce­
sal o, en su caso, el objeto de restitución no pueda ser valorado económicamente (inciso 3
del artículo 427 del CPP). Entonces, si se plantea un recurso de casación contra una sen­
tencia “de vista” condenatoria o un auto “de vista” que ponga fin al proceso que no supera
el criterio cuantitativo {summa poena) ni cualitativa {summa gravaminis), es evidente que
deberá ser declarado inadmisible®.

Esta regla tiene una excepción, que se encuentra contemplada en el inciso 4 del artículo
427 del CPP, se trata de la denominada casación “excepcional”. Este supuesto normativo
no está sujeto a criterios cualitativos (inciso 1 del artículo 427) ni limitaciones cuantita­
tivas (incisos 2 y 3 del artículo 427)(6). Entonces, con la casación excepcional se amplía
judicialmente el acceso a la Corte Suprema®, pues se faculta al Tribunal de Casación a
admitir el recurso a los supuestos no contemplados en la casación ordinaria. Es verdad que
no existe regulación alguna que señale cuáles son las resoluciones o en qué casos se debe
admitir una casación excepcional; sin embargo, siempre se tiene que tratar de autos o sen­
tencias de vista emitidas en segunda instancia por el Tribunal de Apelación. Asimismo, la
casación excepcional, al igual que la casación ordinaria, debe obedecer a los motivos pre­
vistos en casación, de lo contrario esta impugnación excepcional, como es la casación, se
convertiría en una tercera instancia. El impugnante, por tanto, debe convencer al Tribu­
nal que la resolución que recurre obedece a una causal “o motivo” de casación®.

De esta manera, surgen dos preguntas: ¿cuál es el límite de la casación excepcional?

¿Y cuándo el Tribunal Supremo debe conceder una casación excepcional?

Con relación a la primera pregunta, además de haber indicado el motivo de casación,

es indispensable que el recurrente consigne puntual y adicionalmente las razones que jus­
tifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial®. En efecto, “el acceso excepcional al345678

(3) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 718.
(4) Ibídem, pp. 718-719.
(5) YAIPEN ZAPATA, Víctor Pastor (2014). Recurso de casación penal. Reforma procesal p en al y a n á lisis ju rispruden ­
cial. Lima: Ideas, p. 267.
(6) Ibídem, p. 269.
(7) Auto de calificación N ° 1-2007-Huaura, de 17 de mayo de 2007, fundamento jurídico 3.
(8) Sala de Casación Penal de Colombia, Sentencia de 13 de mayo de 1994.
628 (9) Auto de calificación de Casación N ° 12-2010-Huaura, de 26 de abril de 2010, fundamento jurídico 4.
EL RECURSO DE CASACIÓN ART. 427

recurso de casación exige no solo que se plantee el motivo de la impugnación y se sustente

internamente, sino que se justifique, autónomamente, la necesidad de una intervención
del Tribunal Supremo”(10)1. En síntesis, se requiere al casacionista, “en los marcos de este
acceso excepcional, de aceptación discrecional, que se indique si existe doctrina jurispru­
dencial sobre la materia, qué aspecto de ella ha sido infringida, la entidad del agravio y
la importancia desde una perspectiva general -del ius constitutionis- que entraña su dilu­
cidación, así como que se incorporen las propuestas de solución jurisprudencial ante una
resolución judicial de segunda instancia que no cumple con los requisitos denunciados” (u).

Con respecto a la segunda pregunta, se debe precisar que el recurso de casación

excepcional es similar al modelo certiorari, en donde el propio inciso 4 del artículo 429 del
CPP ha estipulado que “el acceso excepcional a la casación es discrecional para el Tribu­
nal Supremo, y en la medida en que se considere necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial”(12). Es evidente, en este caso, que los motivos planteados en el escrito de
casación tienen que referirse al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, pues solo a estos
casos se restringe la admisibilidad de esta modalidad de casación(13).

^ BIBLIOGRAFÍA
NEYRA FLORES, José Antonio (2015). T r a t a d o d e D erech o P r o c e s a l P e n a l. Tomo I. Lima: Idemsa; SAN MAR­
TÍN CASTRO, César (2015). D ere ch o P r o c e s a l P e n a l. L eccion es. Lima: Inpeccp-Cenales; SÁNCHEZ TORRES,
Alexander Germán (2016), “La casación de oficio: un análisis crítico a propósito de la Casación N ° 389-
2014-San Martín”. En: G a c e t a P e n a l & P r o c e s a l P e n a l. Tomo 85. Lima: Gaceta Jurídica; YAIPÉN ZAPATA,
Víctor Pastor (2014). R e c u rso d e c a s a c ió n p e n a l . R e f o r m a p r o c e s a l p e n a l y a n á l i s i s j u r i s p r u d e n c i a l . Lima: Ideas.

É l JURISPRUDENCIA
E l recu rso d e c a s a c ió n s ir v e s u s t a n c ia lm e n t e : 1. A l a re so lu ció n d e cu estio n es j u r í d i c a s d e c a r á c t e r f u n d a m e n t a l : cues­
tio n e s j u r í d i c a s n e c e s ita d a s d e c l a r if ic a c ió n en t e m a s g e n e r a le s o e s p e c ia l co n flic tiv o s, á m b ito s ju r í d i c o s objeto d e re g u ­
la c io n e s n u e v a s o q u e p re se n te n u n c a r á c t e r e sp e cia lm e n te d in á m ic o . 2 . A l d e s a r r o llo d e l o r d e n a m ie n to : c u a n d o e l caso
concreto p e r m it e d e s a r r o l l a r p re ce p to s d e l D e re ch o m a t e r i a l o p r o c e s a l o c o l m a r l a g u n a s le g a le s —d e sd e e l p r in c ip io d e
l e g a l i d a d - , 3- A l a g a r a n t í a d e u n i f o r m i d a d d e l a j u r i s p r u d e n c i a , q u e se p o n e en p e lig r o c u a n d o e l ó r g a n o d e a p e ­
la c ió n a p lic ó u n p recep to in c o rre c ta m e n te no so lo en e l ca so concreto, sin o d e m od o q u e p u e d e e sp e ra rse q u e ese e r r o r se
r e p it a en o t r a s d e c isio n e s d e l m ism o t r i b u n a l o d e otros, o c u a n d o e x iste u n a co m p ren sió n e r r ó n e a d e l a ju r i s p r u d e n c i a
d e este S u p re m o T r i b u n a l q u e d a l u g a r a u n “rie sg o e s t r u c t u r a l d e r e it e r a c ió n ”, o c u a n d o se p r o d u c e en l a re so lu ció n d e
v i s t a u n a a b i e r t a a r b i t r a r i e d a d y le sió n d e lo s d erech o s f u n d a m e n t a l e s p r o c e s a le s d e u n a p a r t e d e m od o r e le v a n te p a r a
l a p r o p i a re so lu c ió n ” . Cas. N ° 292-2019-Lambayeque, c o n sid e ra n d o 2.
E l in c iso u n o d e l a r t íc u lo v e in tis é is d e n u ev o C ó d ig o P r o c e s a l P e n a l estab lece q u e a l a S a l a P e n a l d e l a C o rte S u p r e m a
le com pete conocer d e l r ecu rso d e c a s a c ió n in te rp u e sto c o n tr a l a s s e n te n c ia s y a u t o s e x p e d id o s en s e g u n d a i n s t a n c i a p o r l a s
S a l a s P e n a le s d e l a s C o rte s S u p e rio re s . E s t e recu rso e x t r a o r d in a r io tien e tr e s f i n a l i d a d e s e se n c ia le s:

1. l a fu n c i ó n n o m o filá c tic a o c o n tro l d e l e g a l i d a d , q u e su p o n e l a c o m p e te n c ia d e l a C o rte S u p r e m a d e v e r if i c a r

q u e lo s ó r g a n o s ju r is d i c c io n a le s in fe r io r e s efectúen u n a c o rre c ta in te r p r e ta c ió n y a p lic a c ió n d e l a ley a lo s f a l l o s

(10) Auto de calificación de Casación N ° 1178-2016-Áncash, de 17 de marzo de 2017, fundamento jurídico 4.

(11) Auto de calificación de Casación N ° 456-2016-Loreto, de 17 de febrero de 2017, fundamento jurídico 4.
(12) Auto de calificación de Casación N ° 1178-2016-Áncash, de 17 de marzo de 2017, fundamento jurídico 4.
(13) Auto de calificación de Casación N ° 12-2010-Huaura, de 26 de abril de 2010, fundamento jurídico 3.
 ART. 427 EL RECURSO DE CASACION

j u d i c i a l e s , s e a n e s t a s d e c a r á c t e r s u s t a n tiv o o a d je t iv o en m a t e r i a p e n a l : con e sta f i n a l i d a d se b u s c a l a s e g u n d a d

j u r í d i c a y l a i g u a l d a d d e lo s c i u d a d a n o s a n t e l a ley.

2. L a fu n c ió n u n if ic a d o r a , p u e s a t r a v é s d e l a u n ific a c ió n d e l a j u r i s p r u d e n c i a n a c i o n a l con efectos v in c u la n te s se

b u sc a o b ten er u n a j u s t i c i a m á s p r e d e c ib le y m enos a r b i t r a r i a . A s im is m o , p e r s ig u e q u e se g a r a n t ic e n l a c e r te z a y
s e g u r i d a d j u r í d i c a , e l in te ré s s o c i a l y l a p e r m a n e n c ia d e l p o s t u l a d o i g u a l i t a r i o .

E n m e n o r m e d id a , g a r a n t i z a l a t u t e l a d e g a r a n t í a s c o n stitu c io n a le s, s e a n e s ta s d e c a r á c t e r p r o c e s a l ( l o g i c i d a d en
l a m o tiv a c ió n , d e b id o pro ceso , derech o d e d e fe n sa , p r e su n c ió n d e in o c e n c ia , en tre o tro s) o s u s t a n t i v a (p r in c ip io de
l e g a l i d a d , d erech o a l a i n t i m i d a d ) .

S e g ú n l a d o c t r i n a n a c i o n a l ( S a n M a r t í n C a s tr o ) , l a c a s a c ió n tien e u n a f i n a l i d a d em in en tem en te d e fe n so ra d e l iu s
c o n stitu tio n is d e l o r d e n a m ie n to j u r í d i c o , a t r a v é s d e d o s v í a s : a ) l a f u n c ió n n o m o filá c tic a , q u e im p o r t a l a p ro te c ció n
o s a l v a g u a r d a d e l a s n o r m a s d e l o rd e n a m ie n to j u r í d i c o ; y b) l a u n ific a c ió n u n if o r m a d o r a d e l a j u r i s p r u d e n c i a en l a
in te r p r e ta c ió n y a p lic a c ió n d e l a s n o r m a s j u r í d i c a s . Y c ita n d o a A n d r é s M a r t í n e z A r r i e t a , este s e ñ a l a q u e l a c a s a c ió n
c o n te m p o rá n e a m e n te se c o n fig u r a com o u n recu rso q u e d e s a r r o l l a s u a c tu a c ió n p a r a a s e g u r a r l a in te rd ic c ió n d e l a a r b i ­
t r a r i e d a d , ta n to en lo q u e a f e c t a a l co n tro l d e l a o b s e r v a n c ia d e lo s derech o s f u n d a m e n t a l e s como en l a u n ific a c ió n de
l a in te r p r e ta c ió n p e n a l y p r o c e s a l. L o s p r in c ip io s d e i g u a l d a d a n t e l a ley y d e s e g u r i d a d j u r í d i c a se co n c re ta n a t r a v é s
d e l a f i n a l i d a d d e l a c a s a c ió n , d e g a r a n t i z a r l a u n i d a d d e l a a p lic a c ió n d e l a le y y h a c e r j u s t i c i a en e l caso concreto,
in stitu y é n d o se d e este m o d o en u n m e d io d e p ro te c ció n j u r í d i c a c o n tra l a a r b i t r a r i e d a d ” . Sala P enal Permanente.
Cas. N ° 73-2011-Puno, c o n sid e ra n d o 19 y 20.
L a c a sa c ió n e x c e p c io n a l d eb e c irc u n sc rib irse a : i) l a u n ific a c ió n d e in te r p r e ta c io n e s c o n t r a d ic t o r ia s , a f i r m a c ió n d e u n a
lí n e a j u r i s p r u d e n c i a l o d e j u r i s p r u d e n c i a v in c u la n te f r e n t e a d e c isio n e s c o n tr a p u e s ta s d e t r ib u n a le s in fe rio re s, o d e f i­
n ic ió n d e u n se n tid o in t e r p r e t a t iv o a u n a n o r m a recien te o e sc a sa m e n te i n v o c a d a p e r o d e e sp e cia le s co n n o tacio n e s j u r í ­
d i c a s ; i i ) l a e x ig e n c ia in e lu d ib le , p o r s u s c a r a c t e r í s t ic a s g e n e ra le s, d e o b ten er u n a in te r p r e ta c ió n c o r r e c ta d e e sp e c ífic a s
n o r m a s d e D e re ch o P e n a l y P r o c e s a l P e n a l. Queja N ° 6 6 -2 0 0 9 -L a Libertad.
E l a u t o d e v i s t a q u e co n firm ó l a re so lu ció n q u e d e c l a r a i n f u n d a d a l a s o li c it u d d e t u t e l a d e derech o s no cu m p le e l p r e ­
su p u e sto o b jetiv o d e l recu rso d e c a s a c ió n , en r a z ó n d e q u e no se e n c u e n tra c o m p r e n d id a en e l a r t . 4 2 7 C P P . P o r en d e,
no r e s u lt a im p u g n a b le m e d ia n t e este recurso p o r ca re c e r d e co n ten id o c a s a c i o n a l. Casación N ° 08-2009-Tacna.
L o s f u n d a m e n t o s a n t e r io r e s j u s t i f i c a r í a n i n a d m i t i r e l recu rso d e c a s a c ió n p l a n t e a d o , s in e m b a rg o , es d e l caso h a c e r uso
d e l a f a c u l t a d q u e a u t o r i z a e l a p a r t a d o 4 d e l a r t . 4 2 7 C P P , en t a n to q u e se t r a t a d e f i j a r u n c r ite r io in te r p r e t a t iv o
d e c a r á c t e r g e n e r a l a c e r c a d e l a s re la c io n e s y p o s i b i l i d a d e s p r o c e s a le s r e s u lt a n t e s en tre l a d e te n c ió n - c o m o m e d id a p r o -
v i s i o n a l í s i m a - y l a p r i s i ó n p r e v e n t iv a - c o m o m e d id a p r o v i s i o n a l m á s e s t a b l e - , a m b a s d e m a r c a d a r e le v a n c ia c o n sti­
t u c io n a l a l e s t a r c o im p lic a d o e l derech o a l a l i b e r t a d p e r s o n a l. Cas. N ° 01-2007-Huaura.
Q u e e l t e m a objeto d e e s t a p r e te n s ió n im p u g n a t o r i a e x t r a o r d i n a r i a f o r m u l a d a p o r e l re c u rre n te , e s t im a este S u p r e m o
T r i b u n a l , carece d e co n ten id o con f i n e s d e in te ré s c a s a c i o n a l q u e a m e r ite n u n d e s a r r o llo j u r i s p r u d e n c i a l , e sp e cia lm e n te
p o r q u e l a n u e v a le g is la c ió n P r o c e s a l P e n a l reconoce e x p re sa m e n te q u e so n a c to s d e in v e s tig a c ió n y q u e a c to s d e p r u e b a ,
a s í como en q u é i n s t a n c i a p u e d e n s e r a p r e c i a d a s c a d a u n a d e e lla s . Cas. N ° 35-2009-Piura.

630
Artíento 4 2 8 Desestimación
L La Sala Penal de la Corte Suprema declarará la ínadm isibilidad del recurso de
casación cuando:
a) no se cumplen los requisitos y causales previstos en los artículos 405 y 429;
b) se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados en el Código;
c) se refiere a resoluciones no impugnables en casación; y,
d) el recurrente hubiera consentido previam ente la resolución adversa de prim era
instancia, si esta fuere confirm ada por la resolución objeto del recurso; o, si
invoca violaciones de la ley que no hayan sido deducidas en los fundam entos
de su recurso de apelación.
2. Tam bién declarará la in adm isibilidad del recurso cuando:
a) carezca m anifiestam ente de fundam ento;
b) se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialm ente iguales y
el recurrente no da argumentos suficientes p a ra que se m odifique el criterio o
doctrina ju rispru den cial ya establecida.
3. En estos casos la in adm isibilidad del recurso podrá afectar a todos los motivos adu­
cidos o referirse solamente a alguno de ellos.

Concordancias:
C P P : a r t s . 4 0 5 , 4 2 9 , 4 3 0 inc. 6 .

A lexander Germán Sánchez T orres

La inadmisiblidad del recurso de casación se rige por la concordancia entre las normas
contempladas en el artículo 428 y los incisos 1, 2 y 3 del artículo 430 del Código Procesal
Penal, cuyos requisitos deben cumplirse para que se declare bien concedido el recurso(1).

No cabe duda de que los recursos deben plantearse conforme lo prescrito en el Código
Procesal, lo que significa que solo pueden interponerse recursos legalmente establecidos
y de conformidad a las reglas establecidas en la ley. El cumplimiento de las formalidades
debe ser asumida por el recurrente -es su carga procesal-, su incumplimiento acarrean
la declaración de inadmisiblidad o improcedencia®. Ello significa que la casación debe
cumplir con los presupuestos objetivos, subjetivos y formales cuyo incumplimiento aca­
rrea su inadmisibilidad.

A pesar de que el delito cumpla con el principio rector de gravedad de la pena —summa
poena- en su extremo mínimo, y la sentencia cuestionada ocasione un gravamen al impu­
tado recurrente, el Supremo Tribunal debe verificar si el recurso de casación cumple con
las demás condiciones procesales, si tiene efectivo contenido casacional o si, en todo caso,
se presentan las causales de inadmisión®. Se debe insistir que el Supremo Tribunal no123

(1) Auto de calificación de Casación N ° 3-2007-Huaura, de 20 de agosto de 2007, fundamento jurídico 2.

(2) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando (2016). L a im pugnación en e l proceso p e n a l. A n á l is is d o c trin a rio y j u r i s ­
p ru d e n c ia l. Lima: Instituto Pacífico, p. 82.
(3) Auto de calificación de Casación N ° 492-2016-Huaura, de 24 de febrero de 2017, fundamento jurídico 2. 631
 ART. 428 EL RECURSO DE CASACIÓN

está autorizado para realizar una valoración autónoma de la prueba ni ingresar al exa­
men crítico, alternativo al efectuado por el Tribunal Superior, de la “cuestión de hecho”.

Es evidente que la desestimación de plano está autorizada cuando: i) se impugna una

resolución que no sea recurrible en casación (artículo 427) y por los motivos no contem­
plados en la ley (artículo 429) -queda claro que se debe cumplir con los requisitos y los
motivos contemplados en los artículos 405 y 4 2 9 -(4)56789,ii) existe falta de interés: este supuesto
se presenta cuando sé consintió la resolución adversa en primera instancia y cuando se
invoca en casación violaciones a la ley que no fueron deducidas en su oportunidad en el
escrito de apelación®.

Entonces, la causal de inadmisibilidad del recurso de casación contemplada en el

inciso 1 del artículo 428 del CPP se dictará cuando no se cumplan con los requisitos, se
recurra motivos y resoluciones no previstas en casación y falta de interés del casacionista.

El artículo 429 del CPP estipula cuáles son los motivos o causales de casación. Se
interpone exclusivamente por los motivos por los motivos tasados en la ley®. En efecto,
el recurso de casación no solo requiere la existencia de un gravamen, sino que la impug­
nación solo se puede plantear por los motivos que taxativamente prevé la ley®. Se puede
afirmar, por tanto, que la fundamentación del recurso de casación no es libre sino que
tiene que existir conexión o vinculación con los motivos previstos legalmente®. Entonces,
si se aprecia del escrito de casación que se interpuso por los motivos no enumerados en el
mencionado artículo, no cabe más que declarar inadmisible el recurso de casación -es de
precisar que no es posible declarar inadmisible el recurso de casación cuando la motiva­
ción del recurso interpuesto por el recurrente debe tener otro significado-® (literal b del
inciso 1 del artículo 428 del CPP).

Como se señaló, una de las manifestaciones del carácter extraordinario del recurso
de casación es la limitación a las resoluciones contra las que se puede interponer el men­
cionado recurso. Se tratan de sentencias y autos que constituyen, como se apuntó, nume-
rus clausus. Por tanto, el Supremo Tribunal puede vedar el acceso del recurso a aquellas
resoluciones que no se encuentren contempladas en la ley(10). En efecto, el artículo 427 del
CPP estipula claramente cuáles son las resoluciones recurribles en casación. Es lo que se
denomina el “objeto impugnable”. Entonces, si se recurre una casación que no se encuen­
tra estipulado en el acotado Código, se debe rechazar la casación. Así también lo entendió
la Corte Suprema cuando se pronunció por un delito de abusos deshonestos con agravan­
tes, que no cumplía con el principio rector de summa poena en su extremo mínimo. En
este caso, como el recurso se interpuso contra una resolución que no era impugnable en

(4) Auto de calificación de Casación N ° 492-2016-Huaura, de 24 de febrero de 2017, fundamento jurídico 5.

(5) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal, Lecciones, Lima: Inpeccp-Cenales, p. 720.
(6) GUZMAN FLUJA, Vicente (1996). E l recurso de casación civil. Control de hecho y de derecho. Valencia: Tiranr lo
Blanch, p. 13.
(7) Ibídem, p. 13.
(8) GIMENO SENDRA, Vicente (2015). Derecho Procesal Penal. 2a edición, Madrid: Civitas, p. 920.
(9) GUZMÁN FLUJA, Vicente. Ob. cit, p. 133. /
(10) ORTELLS RAMOS, Manuel y TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel (2005). E l proceso p e n al en la doctrina del Tribu nal
632 Constitucional (1 9 8 1 -2 0 0 4 ). Navarra: Thomson-Aranzadi, p. 1185.
EL RECURSO DE CASACION ART. 428

casación, se aplicó la causal de inadmisión prevista en el literal c del inciso 1 del artículo
428 del CPP(11).

La falta de interés del recurrente es una causal de inadmisibilidad alude a que el casa-
cionista consintió previamente una resolución adversa en primera instancia, que luego fue
confirmada por una resolución objeto de impugnación. Se puede decir que existe falta de
interés cuando en casación se invocan infracciones a la ley, que no fueron planteadas en
el recurso de apelación (literal d del inciso 1 del artículo 428 del CPP)11(12). Este supuesto
tiene dos excepciones: se impidió arbitrariamente el acceso al recurso de apelación y el
fallo emitido en apelación por el Tribunal Superior modifique su situación jurídico(13). No
puede hablarse de falta de interés y, por tanto, desestimar el recurso cuando se absolvió en
primera instancia al encausado y en segunda instancia se revoca la sentencia y se le con­
dena. Tampoco se puede alegar falta de interés cuando en primera instancia se condenó a
una persona a una pena suspendida y consintió dicha pena, luego, por un recurso de ape­
lación interpuesto por el fiscal, en segunda instancia, se le incrementó la pena.

Ahora bien, existen dos causales adicionales a las mencionadas en el párrafo prece­
dente. Se trata de causales excepcionales por economía procesal: cuando carezca de fun­
damento -si no se invocó cada causal de casación en párrafos independientes, ni se citó
concretamente los preceptos legales que se denunciaban erróneamente aplicados o inob­
servados, ni se hizo referencia pormenorizada a los fundamentos doctrinales y legales que
sustentan su pretensión casacional- (literal a del inciso 2 del artículo 428 del CPP) y exis­
tencia de precedente establecido (literal b del inciso 2 del artículo 428 del CPP). Estos
supuestos se tratan, en puridad, de causales de desestimación(14).

Con relación a la presencia de un precedente establecido, se debe desestimar el recurso

“cuando existe doctrina consolidada y el recurrente no da argumentos suficientes para
modificarla”(15). Por el contrario, se podría admitir el recurso si el casacionista fundamenta
justificadamente de un cambio en la doctrina jurisprudencial establecida.

^ BIBLIOGRAFÍA
GIMENO SENDRA, Vicente (2015). D e re ch o P r o c e s a l P e n a l. 2a edición, Madrid: Civitas; GUZMÁN FLUJA,
Vicente (1996). E l recurso d e c a s a c ió n c iv il. C o n t r o l d e hecho y d e derech o. Valencia: Tirant lo Blanch; IBERICO
CASTAÑEDA, Luis Fernando (2016). L a im p u g n a c ió n en e l p ro ceso p e n a l . A n á l i s i s d o c t r i n a r io y j u r i s p r u d e n ­
c i a l. Lima: Instituto Pacífico; MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés (2010). R e c u rso d e c a sa c ió n y d e re v isió n p e n a l.
C o n t r o l d e l a p r e s u n c ió n d e in o c e n c ia . Valencia: Tirant lo Blanch; ORTELLS RAMOS, Manuel y TAPIA
FERNÁNDEZ, Isabel (2005). E l p ro ce so p e n a l en l a d o c t r i n a d e l T r i b u n a l C o n s tit u c io n a l ( 1 9 8 1 - 2 0 0 4 ) . Nava­
rra: Thomson-Aranzadi; SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). D e re ch o P r o c e s a l P e n a l . L e c cio n e s. Lima:
Inpeccp-Cenales; YAIPÉN ZAPATA, Víctor Pastor (2014). R e c u rso d e c a s a c ió n p e n a l. R e f o r m a p r o c e s a l p e n a l
y a n á l i s i s ju r i s p r u d e n c i a l . Lima: Ideas.

(11) Auto de calificación de casación N ° 911-2015-Arequipa, de 6 de mayo de 2016, fundamento jurídico 4.

(12) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Ob. cit, p. 720.
(13) Casación Penal de Colombia N ° 24128, de 19 de setiembre de 2005.
(14) MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés (2010). Recurso de casación y de revisión penal. Control de la presunción de inocen­
cia. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 157.
(15) YAIPÉN ZAPATA, Víctor Pastor. Ob. cit., p. 284.
 Son causales para interponer recurso de casación:
1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garan­
tías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea
aplicación de dichas garantías.
2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales
de carácter procesal sancionadas con la nulidad.
3. Si la sentencia o auto im porta una indebida aplicación, una errónea interpretación
o una fa lta de aplicación de la ley p en al o de otras norm as ju ríd icas necesarias p ara
su aplicación.
4. S i la sentencia o auto ha sido expedido con fa lta o m anifiesta ilogicidad de la moti­
vación, cuando el vicio resulte de su propio tenor.
3. S i la sentencia o auto se ap arta de la doctrina ju rispru den cial establecida por la
Corte Suprem a o, en su caso, por el T ribun al Constitucional.

Concordancias:
C: a r t . 1 3 9 ines. 3 y 5 ; C P P : a r t s . 1, 1 2 3 , 4 2 8 inc. 1 lit. a , 4 3 0 inc. 3 ; CPC: art. 3 8 6 .

A lexa n d er G ermán Sánchez T o rr es

Ahora bien, el artículo 429 del Código Procesal Penal establece cuáles son los moti­
vos de casación. Entre ellos: i) vulneración de preceptos constitucionales materiales o pro­
cesales: inobservancia, por indebida o errónea aplicación, y por ausencia o ilogicidad de
la motivación -esta última contemplada en una causal propia-; ii) quebrantamiento de
forma: vicios por defecto de tramitación y por defectos estructurales de la resolución;
iii) Infracción de ley material: vicios in inris: inobservancia de ley y errores en la aplica­
ción de la ley; y, iv) infracción de doctrina jurisprudencial.

I. Casación constitucional o vulneración de precepto constitucional

(inciso 1 del artículo 429 del CPP)
La alegación del precepto constitucional en casación debe ser tomado en cuenta como
un principio básico de cualquier ordenamiento jurídico. Entonces, al ser una norma funda­
mental del Estado, ningún tribunal debería estar excluido de su aplicación(1). Es evidente
que cuando este motivo utiliza la expresión garantías constitucionales, hace referencia no
solo a los derechos consagrados por nuestra Constitución, sino también a los derechos con­
sagrados por ordenamientos internacionales suscritos por el Perú(2). Puede ser invocada
esta causal cuando los jueces dejan de aplicar una norma sustantiva o procesal de rango
constitucional que resulta indispensable para resolver el caso; o cuando aplica indebida o
erróneamente alguna norma procesal o procesal de rango constitucional para resolver el
caso concreto; o cuando interpretan erróneamente alguna norma material o procesal de

(1) NIEVA FENO LL, Jordi (2003). El recurso de casación civil. Barcelona: Ariel, p. 166.
634 (2) CARRIÓ N LUGO , Jorge (2012). El recurso de casación en el Código Procesal Penal, Vol. III. Lima: Grijley, p. 77.
EL RECURSO DE CASACIÓN ART. 429

rango constitucional al resolver el caso. En igual sentido se puede aludir a las normas de
carácter supranacíonal: convenciones, declaraciones, tratados, entre otros®.

Como normas materiales de carácter constitucional tenemos: la legalidad penal, liber­

tad personal, inviolabilidad de domicilio, derecho a la intimidad; y como normas proce­
sales tenemos: tutela jurisdiccional, presunción de inocencia, defensa procesal y debido
proceso. Las pautas constitucionales fueron desarrolladas en el Título Preliminar del CPP,
por lo que la invocación a esas normas deberá ser atendida como afectación a la Consti­
tución. Las normas constitucionales de mayor invocación son la presunción de inocencia
y motivación de las resoluciones judiciales -esta última contemplada como causal propia
en el inciso 4 del artículo 429 del CPP y comprendida en la garantía genérica de la tutela
jurisdiccional-®.

La garantía de presunción de inocencia incluye cuatro reglas probatorias y una de

juicio. Las reglas probatorias son: i) presencia de prueba de cargo; ii) prueba formal; iii)
prueba a cuenta de la acusación; y iv) prueba practicada con el respeto a las garantías pro­
cesales y de los derechos fundamentales (prueba ilícita). La regla de juicio está relacionada
a la libre apreciación de la prueba, que conduce a absolver a una persona cuando la culpabi­
lidad de aquel no ha sido demostrada más allá de toda duda razonable (in dubiopro ra?)(5).

La vulneración de la garantía de motivación, el legislador la consideró, dada su impor­

tancia, en una causal propia, por lo que será materia de análisis cuando se comente el inciso
4 del artículo 429 del CPP.

II. Casación procesal o quebrantamiento de la forma

(inciso 2 del articulo 429 del CPP)
La casación formal o por quebrantamiento de forma se circunscribe a “revisar si el
órgano jurisdiccional cumplió o no con las normas jurídicas que rigen el procedimiento,
o la estructura y ámbito de las resoluciones que emitan en función a la pretensión y resis­
tencia de las partes”®. La garantía del juicio previo y legal, en su verdadera y completa
dimensión, supone el respeto a las formalidades establecidas en la ley para que un pro­
ceso penal pueda emitir una sentencia válida y legítima®. Todos los quebrantamientos de
forma tienen su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que
se denuncia®. Esta causal permite atacar errores procesales, en tanto hayan sido llevadas
a cabo en un procedimiento contrario al ordenamiento procesal®. Este motivo de casa­
ción también es denominado “quebrantamiento de la forma” que supone la infracción a345678*

(3) Ibídem, p. 81.

(4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenaies, pp. 724-725.
(5) Cfr. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes (2005). Prueba y presunción de inocencia. Madrid: Iustel, p. 140 y ss.; Cfr.
SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Ob. cit., pp. 725-726.
(6) Sentencia de Casación N ° 1-2007-Huaura, de 26 de julio de 2007, fundamento jurídico 3.
(7) DE LA RUA, Fernando (2006). La casación penal. El recurso de casación penal en el nuevo Código Procesal Penal de la
Nación. 2a edición, Buenos Aires: Lexis Nexis, p. 68.
(8) MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés (2010). Recurso de casación y de revisión penal. Control de la presunción de inocen­
cia. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 251.
(9) ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 469. 635
 ARX 429 EL RECURSO BE CASACIÓN

las normas procesales en: i) la realización del proceso o ii) en la redacción de la estructura
de la resolución(10ó

Ahora bien, el quebrantamiento de forma por defecto en el procedimiento se da

cuando: i) se deniegue indebidamente la prueba; ii) no se cite a las partes para una dili­
gencia o acto esencial; iii) no se suspendió el juicio a pesar de que se debía hacerlo para
garantizar el derecho a la prueba pertinente y el derecho a la tutela jurisdiccional; y
iv) intervino un órgano jurisdiccional incompetente(11).

El quebrantamiento de la forma en la redacción de la estructura de la resolución se

da en los siguientes supuestos: i) Predeterminación del fallo. Se da cuanto en los supues­
tos de hecho se utiliza frases descriptivas del tipo penal que tenga carácter eminentemente
técnico jurídico, cuando los conceptos jurídicos sustituyen a los hechos. Tiene que tratarse
de palabras o frases propias de fundamentación de la subsunción del hecho a la norma, lo
que produce indefensión; es decir, de expresiones técnicos jurídicos no pertinentes al len­
guaje común, sino reservados para la comunidad jurídica; ii) Falta de claridad en la narra­
ción de los hechos. Este supuesto impide la comprensión de la sentencia, se da cuando la
redacción de los hechos probados es confusa, dubitativa o imprecisa que puede conducir
a subsunciones alternativas; iii) Infracción del principio de respuesta integral del fallo. Se
da cuando de todos los hechos planteados, no se da una respuesta, ya sea positiva o nega­
tiva, de la pretensión planteada. En síntesis, no se responde a las pretensiones sostenidas
por las partes; y iv) Emisión del fallo por menor número de jueces al legalmente previsto
o sin la concurrencia de votos necesarios101(12).

Es de precisar que el quebrantamiento de las normas procesales tiene que ver con la
contravención de normas que garantizan el Derecho al debido proceso y que no son suscep­
tibles de subsanación y deben acarrear la nulidad, siempre y cuando cause indefensión(13).

III. Casación sustantiva o infracción de la ley material

(inciso 3 del artículo 429 del CPP)
Este motivo solo rige para la lesión del Derecho material en la resolución recurrida,
para determinar si la Ley Sustantiva ha sido correctamente aplicada al hecho probado por
el Tribunal de Apelación(14). Se refiere a vulneración de las normas materiales que definen
el ámbito del injusto penal de la conducta que se le atribuye o las normas que regulan la
medición de la sanción penal(15); en efecto, “tiene carácter sustantivo todo lo relativo a la
punibilidad de los delitos, y en general la regulación material de la acción y de la pena”(16).
Es claro que “el concepto de ley sustantiva comprende no solo las normas incriminatorias,

(10) MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés (2010). Ob. cit., p. 251.

(11) Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente (2015). Derecho Procesal Penal. 2a edición, Madrid: Civitas, p. 923 y ss; SAN
MARTÍN CASTRO, César (2015). Ob. cit, p. 732 y ss.; MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés (2010). Ob. cit,
p. 251 y ss.
(12) Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente (2015). Ob. cit, p. 927 y ss; SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Ob.
cit, p. 733 y ss.; MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés (2010). Ob. cit, p. 268 y ss.
(13) CARRIÓN LUGO, Jorge (2012). Ob. cit, pp. 81-83.
(14) Cfr. ROXIN, Claus (2000). Ob. cit, p. 469-
(15) Auto de calificación de sentencia N ° 724-2015, de 15 de abril de 2016, fundamento jurídico 4.
636 (16) DE LA RÚA, Fernando (2006). Ob. cit, p. 45.
EL RECURSO DE CASACIÓN ART. 429

sino también las que establecen circunstancias agravantes, calificantes, atenuantes, o rela­
tivas a la pena o efectos penales; en suma, todas las cuestiones relativas a la configuración
jurídica de los hechos de la causa, comprendidas en los conceptos de calificación, defini­
ción o subsunción legal ”(17).

Por este motivo pueden formularse diversos alegatos relacionados con la teoría del
delito o Ip. calificación jurídica de acuerdo con la parte especial o general; sin embargo,
los alegatos deben respetar los hechos probados por el Tribunal Superior. Es claro que el
casacionista acepta el hecho probado plasmado en la sentencia, simplemente discute los
defectos de aplicación de la íey(18). La casación cuestiona la resolución dictada por el Tri­
bunal de Apelación y no directamente la del juez de primera instancia, en tanto que fue
el Tribunal Superior que confirmó la aplicación de la Ley Sustantiva llevada a cabo por el
juez de primera instancia. De igual manera se puede impugnar la resolución del Tribunal
Superior, en tanto hubiera variado lo resuelto por el juez de primera instancia con relación
a la aplicación de la Ley Sustantiva(19).

Ahora bien, la censura casacional tendrá que centrarse en discusiones puramente

normativas por errores del juzgador dados en el auto o sentencia. En efecto, el sustento
del quebranto de la ley material, ha de recaer exclusiva y limitadamente sobre la norma­
tiva o normativas sustanciales para demostrar su: i) indebida aplicación, ii) errónea inter­
pretación, o iii) falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias
para su aplicación(20).

Por indebida aplicación se entiende al error en el que incurre el juez al momento de

establecer la relación que existe entre el hecho y la norma. La falsa aplicación de la ley al
hecho, es lo que en la terminología se denomina “error de subsunción del caso particu­
lar bajo la norma”(21). Es el error in iudicando (error de conceptualización), que se mate­
rializa en una selección o adecuación de la norma equivocada(22). Este supuesto supone la
existencia de un error en la selección del precepto, lo que conlleva a señalar que la impu­
tación no guarda relación o correspondencia con el tipo penal aplicado. Se trata de una
mala elección, pues los hechos deducidos en el proceso no corresponden a la norma legal
escogida(23). Supone que se han subsumido los hechos declarados probados por el Tribu­
nal dentro de una norma inaplicable, es decir, se trata de una errónea o defectuosa califi­
cación de los hechos)(24).

Estamos ante una errónea interpretación cuando el juez elige y aplica correctamente
la norma; sin embargo, le atribuye un sentido equivocado o le asigna efectos distintos o

(17) Ibídem, p. 46.

(18) Sala Penal de Casación de Colombia, Sentencia de 12 de febrero de 1993.
(19) Cfr. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier (2017). Procesopenal comentado. (Código Procesal Penal comentado). 6a edición.
San José: Editorial Jurídica Continental, p. 688.
(20) Cfr. PABÓN GOMEZ, Germán (2003). De la casación y la revisión penal: en el Derecho Constitucional, social y
democrático de Derecho. 2a edición. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, pp. 215-216.
(21) CARNELUTTI, Francesco (1950). Lecciones sobre el proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América - Bosch, p. 291.
(22) PABÓN GÓMEZ, Germán (2003). Ob. cit, p. 223.
(23) Sala Penal de Casación de Colombia, Sentencia de febrero de 2000.
(24) Casación Civil N ° 1301-96-Lima, de 11 de mayo de 1998. 637
 ÁRT, 429 EL RECURSO DE CASACIÓN

contrarios a lo que resulta de su contendido(25). Por último, la falta de aplicación de una

norma material requiere que no se emplee la norma que corresponde debido al descono­
cimiento de su existencia o ignorancia del precepto -debe entenderse como ausencia en la
consideración del precepto sustancial por parte del tribunal, y no como denegación o no
concesión-. Estamos ante este supuesto cuando desconoce la norma o si a pesar de cono­
cerla no la aplica(26).

IV. Casación por error in cogitando -o ilogicidad en la motivación-

o por falta de motivación (inciso 4 del artículo 429 del CPP)
La vulneración de la garantía de motivación (inciso 5 del artículo 139 de la Constitu­
ción), que integra el contenido constitucional de tutela jurisdiccional (inciso 3 del artículo
139 de la Constitución), autoriza el control de casación a través de un motivo propio (inciso
4 del artículo 429 del CPP) diferenciado de la inobservancia de precepto constitucional(27).
Este supuesto es de fuente italiana y “(•••) contempla dos supuestos de defecto: i) falta de
motivación; y, ii) motivación ilógica. La primera en sentido amplio comprende varios tipos:
a) motivación inexistente u omisiva -la más grosera y patente, pero de casi imposible pre­
sencia porque supondría que una sentencia omita incorporar el examen de los fundamen­
tos de hecho y derecho-; b) motivación incompleta o insuñciente -el Tribunal Superior
omite incorporar un razonamiento específico acerca de un aspecto esencial de los temas
objeto de análisis, sea en materia probatoria, procesal o material-; c) motivación hipoté­
tica, dubitativa o contradictoria -suposición de hechos cuya realidad no está acreditada
(no consta referencia a un medio de prueba válido), fijación de motivos que dejan plantear
una sombra de incertidumbre en torno a la exactitud de sus enunciados, o introducción
de datos o argumentos contrarios o discordantes entre sí-; y, d) motivación falsa, referida
a la incorrecta interpretación o traslación de un medio de prueba”(28).

La motivación ilógica “infringe las reglas de la sana crítica, en relación con la infe­
rencia probatoria (no contradicción, razón suficiente o tercio excluido), las máximas de la
experiencia o los conocimientos científicos consolidados”(29).

V. Casación jurisprudencial o infracción de la doctrina jurisprudencial

(inciso 5 del artículo 429 del CPP)
Esta causal importa la existencia de una doctrina jurisprudencial(30)31determinada
tanto por el Tribunal Constitucional como por el Supremo Tribunal, de la que los Tribu­
nales Superiores se apartan0 T Esta causal tiene que ser entendida en concordancia con el
inciso 3 del artículo 433 del CPP, que a decir de San Martín Castro: “autoriza a la Corte

(25) Cit. SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Ob. cit, p. 738.
(26) Cfr. PABÓN GÓMEZ, Germán (2003). Ob. cit., pp. 218 y ss.
(27) Sentencia de Casación N ° 1179-2017-Sullana, de 10 de mayo de 2018, fundamento jurídico 1.
(28) Sentencia de Casación N ° 1179-2017-Sullana, de 10 de mayo de 2018, fundamento jurídico 2.
(29) Sentencia de Casación N ° 1179-2017-Sullana, de 10 de mayo de 2018, fundamento jurídico 2.
(30) Auto de calificación de casación N ° 1082-2016-Arequipa, de 13 de enero de 2017, fundamento jurídico 5,
establece que “la doctrina jurisprudencial es aquella que dimana de fallos vinculantes de la Corte Suprema”.
(31) YAIPÉN ZAPATA, Víctor Pasto (2014). Recurso de casación penal. Reforma procesalpenal y análisis jurisprudencial.
638 Lima: Ideas, p. 282.
EL RECURSO DE CASACION AKT. 429

Suprema a establecer precedente vinculante”(32) -se debe tener en cuenta que el artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, estipula que el Tribunal
Constitucional puede establecer precedentes vinculantes; el Código de Procedimientos
Penales, en su artículo 301-A, faculta a la Sala Pena de la Corte Suprema a establecer pre­
cedentes vinculantes; y, asimismo al Pleno de Jueces en lo Penal de la Corte Suprema a
dictar sentencia plenaria, que tendrán efecto vinculante-(33).

A partir de lo expuesto, es evidente que precedente judicial no es lo mismo que el

procedente constitucional ni que el término jurisprudencia0^. Sin embargo, se debe tener
en cuenta que las figuras léxicas análogas o similares -aunque no signifiquen lo mismo-,
son múltiples: plenos jurisdiccionales, doctrina jurisdiccional, entre otros, con las diferen­
cias del caso, parecen responder a la idea inicial del legislador de fijar criterios que puedan
orientar el cauce del proceso05). Entonces, se debe entender por doctrina jurisprudencial
fijada por el Tribunal Constitucional como por la Corte Suprema “cuando se interpreta
un instituto jurídico, material o procesal, y se declara su obligatoriedad, este debe ser aca­
tado por todos los jueces”06). En efecto, la denominada casación jurisprudencial está en
función a las decisiones vinculantes, así declaradas por las Altas Cortes de Justicia, pero
no a fallos que, en todo caso, solo fijan una determinada línea jurisprudencial0^ .

En el ámbito judicial, la doctrina jurisprudencial está contenida en los precedentes

vinculantes (numeral 1 del artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales), sen­
tencias plenarias (numeral 2 del artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales),
acuerdos plenarios (116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sentencias casatorias ple­
narias (incisos, 3 y 4 del artículo 433 del CPP) y sentencias casatorias vinculantes (inciso
3 del artículo 433 del CPP)08).

Entonces, basta invocar esta causal para sustentar el recurso de casación cuando la doc­
trina jurisprudencial haya sido inobservada o erróneamente aplicada. Es claro, que el auto
de calificación deberá ser declarado bien concedido -para el pronunciamiento de fondo:
sentencia de casación- cuando exista una contradicción con la doctrina jurisprudencial0^.

^5 BIBLIOGRAFÍA
A G U ILA G R A D O S, Guido César (2015). “El precedente judicial en el Perú: hacia una búsqueda de una
identidad y fundamento”. En: El precedentejudicial y el ejercicio del derecho ante las altas cortes. Medellín: Univer­
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Penal, Yol. III. Lima: Grijley; DE LA RÚA, Fernando (2006). L a casación penal. E l recurso de casación penal en

(32) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Ob. cit., p. 739-

(33) Sentencia de Casación N ° 344-2015, de 4 de diciembre de 2017, fundamento jurídico 2.2.
(34) ÁGUILA GRADOS, Guido César (2015). “El precedente judicial en el Perú: hacia una búsqueda de una iden­
tidad y fundamento”. En: El precedentejudicial y el ejercicio del derecho ante las altas cortes. Medellín: Universidad
de Medellín, p. 200 y ss.
(35) Ibídem, p. 198.
(36) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Ob. cit., p. 739.
(37) Auto de calificación de sentencia N ° 724-2015, de 15 de abril de 2016, fundamento jurídico 4.
(38) YAIPÉN ZAPATA, Víctor Pastor. Ob. cit., p. 282.
(39) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Ob. cit., p. 739. 639
ART. 429 EL RECURSO DE CASACIÓN

el nuevo Código Procesal Penal de la Nación. 2a edición. Buenos Aires: Lexis Nexis; F E R N Á N D E Z LÓPEZ,
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Lima: Inpeccp-Cenales; YA IPEN ZAPATA, Víctor Pastor (2014). Recurso de casación penal. Reforma procesal
penal y análisis jurisprudencial. Lima: Ideas.

S JURISPRUDENCIA
El inciso dos del artículo cuatrocientos veintinueve del CPP establece como causal de casación la siguiente:
“Si la sentencia o el auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sanciona­
das con nulidad.
L a estructura del mencionado precepto permite establecer los siguientes supuestos:
1. Cuando la sentencia incurra en una inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con nuli­
dad (defecto estructural de sentencia).
2. Cuando la sentencia derive de una inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad
(defecto de tramitación o vicio de procedimiento).
3. Cuando el auto incurre en una inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad
(defecto estructural de auto).
4. Cuando el auto derive de una inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad
(defecto de tramitación o vicio de procedimiento)”. Cas. N ° 173-2018-Puno, considerando 1.
L a Sala de apelaciones sin existir ninguna circunstancia excepcional de atenuación redujo la pena impuesta por elJu z­
gado Colegiado y le impuso una por debajo del mínimo legal; que, desde esta perspectiva, la pena impuesta por la Sala
de apelaciones no resulta correcta, por lo que debe corregirse en atención a l principio de proporcionalidad según la enti­
dad del injusto y la culpabilidad por el hecho típico perpetrado.
En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia no absolvió debidamente los motivos del recurso de
apelación centradas en una rebaja prudencial de la pena impuesta por elJuzgado Colegiado. En consecuencia, inter­
pretó erróneamente la ley penal material.
Por estos fundamentos, declararon fundado el recurso de casación por errónea interpretación de la ley penal material
interpuesto por el señor Fiscal Superior contra la sentencia de vista. Sentencia de Casación del 14/02/2008-Lima.
En el contenido del recurso se confunden los alcances de la casación a l pretender un análisis de las pruebas que ya
fueron valoradas y merituadas en la etapa correspondiente, lo que no corresponde a su naturaleza jurídica. Cas.
N ° 03-2008-La Libertad.
L a motivación insuficiente se presenta cuando no se cumple: i) la referencia a l materialprobatorio en que sefundan las
conclusiones del fallo con descripción de los elementos de prueba correspondientes -se utilizan formularios ofrases ruti­
narias, se hace un simple relato de los hechos imputados sin base material en la causa, o se mencionan relatos insus­
tanciales-, o ii) no se incorpora o expresa la ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporan en la
sentencia. Cas. N ° 05-2007-Huaura.
No se verifica una manifiesta ilogicidad de la motivación, pues el contenido de la motivación estricta de la sentencia
recurrida no es contradictorio, que es el ámbito definido por el reproche casatorio, pues entre lo que expone y lo que con­
cluye, en el detalle y la apreciación de las pruebas, no se presenta una oposición recíproca, en sí misma insuperable, que
haga perder sentido y coherencia a l relato fáctico y análisis del caso. Cas. N ° 16-2007-Huaura.
EL RECURSO DE CASACIÓN ART. 429

La vulneración del in dubio pro reo solo tiene interés casacional cuando eljuzgador expresamente lo desconoce al afir­
mar o reconocer, expresa o tácitamente, un estado de incertidumbre probatoria y, pese a ello, optapor la condena. Auto
de calificación, Cas. N ° 10-2007-La Libertad.
Una de las finalidades de la casación es el control de logicidad en la motivación de las resoluciones judiciales, que
puede resumirse en lo siguiente: enfalta de motivación, deficiente motivación, insuficiente motivación, aparente moti­
vación e incongruencia entre la parte considerativa y la parte decisoria de la resolución. Cas. N° 08-2001-Huaura.
El contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la motivación es: a) inexistencia de motivación o motiva­
ción aparente; b) falta de motivación interna del razonamiento; c) deficiencias en la motivación externa; d) motiva­
ción insuficiente; y e) motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutelajudicial efectiva y, en concreto, el
derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganosjudiciales a resolver las pretensiones de las par­
tes de manera congruente con los términos en que venga planteadas, sin cometer desviaciones que supongan modificación
o alteración del debate procesal (incongruencia activa). El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar
incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye
vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia {incongruencia omi­
siva). Exp. N ° 09-2008-Trujillo.
Corresponde a los Tribunales de Mérito -primera instancia y de apelación- la valoración de la prueba, estando reser­
vado a este Tribunal de Casación apreciar si de lo actuado fluye un auténtico vacío probatorio o, en su caso, una ilega­
lidad de los actos de prueba de entidad significativa. Si existen pruebas directas o indiciarías y estas son legitimas, la
alegación centrada en ese motivo decae o se quiebra. Cas. N° 10-2001-La Libertad.
Se ha alegado como motivo de casación la manifiesta ilogicidad de la motivación del auto recurrido resaltando la inco­
rrección del razonamiento del órgano jurisdiccional en orden a las exigenciasjurídicas para dictar el mandamiento de
prisión preventiva; empero, ese motivo casacional soloprocede respecto de la valoración de la prueba, nopudiendo exten­
derse al examen de las normasjurídico-procesales. Cas. N ° 01-2001-Huaura.
El impugnante, confundiendo los alcances de la casación, pretende que este Supremo Tribunal realice un análisis inde­
pendiente de los medios de prueba personales, confundiendojuicio de suficiencia con el análisis autónomo de la prueba
de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognición Imitada, al órgano de casación. Cas. N ° 02-2001-Huaura.
En cuanto a la vulneración de la garantía de motivación, la impugnación se centra en lo que se califica de “motiva­
ción insuficiente’’, la cual sepresenta cuando se afecta elprincipio lógico de razón suficiente, esto es, cuando no se cumple
con la referencia al materialprobatorio en que sefundan las conclusiones delfallo, con descripción de los elementos de
prueba correspondiente, o cuando no se incorpora o expresa la ligazón racional con las afirmaciones o negaciones obran­
tes en la sentencia. Cas. N° 05-2001-Huaura.

641
Artículo 430,- IníeF'posiciéii y admisión
1. El recurso de casación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 405, dehe indicar
separadamente cada causal invocada. Asimismo, citará concretamente los pre­
ceptos legales que considere erróneamente aplicados o inobservados, precisará el
fundam ento o los fundam entos doctrinales y legales que sustenten su pretensión, y
expresará específicamente cuál es la aplicación que pretende.
2. Interpuesto recurso de casación, la S ala Penal Superior solo podrá declarar su
in adm isibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 o cuando se invoquen
causales distintas de los enumerados en el Código.
3. S i se invoca el num eral 4) del artículo 427, sin perjuicio de señalarse y justificarse
la causal que corresponda conforme a l artículo 429, el recurrente deberá consignar
adicional y puntualm ente las razones que ju stifican el desarrollo de la doctrina
ju rispru den cial que pretende. En este supuesto, la S ala Penal Superior, p a ra la
concesión del recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el num eral anterior, constatará
la existencia de la fundam entación específica exigida en estos casos.
4. S i la S ala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifiquen a todas las
partes y se les em plazará p a ra que comparezcan ante la S ala Penal de la Corte
Suprem a y, si la causa proviene de un distrito ju d ic ia l distinto de Lim a, fijen nuevo
domicilio procesal dentro del décimo d ía siguiente a l de la notificación.
5. Elevado el expediente a la S ala Penal de la Corte Suprem a, se correrá traslado del
recurso a las dem ás partes por elplazo de diez días, siempre que previam ente hubie­
ren cumplido ante la S ala Penal Superior con lo dispuesto en el num eral anterior.
Si, conforme a lo dispuesto en el num eral anterior, no se señaló nuevo domicilio
procesal, se tendrá a l infractor por notificado en la m isma fecha de la expedición
de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprem a.
6. Acto seguido y sin trám ite alguno, m ediante auto, decidirá conforme a l artículo
428 si el recurso está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo. E sta
resolución se expedirá dentro delplazo de veinte días. B astan tres votosp a ra decidir
si procede conocer el fondo del asunto.

Concordancias:
CPP; arts. 405, 427 inc. 4, 428, 429.

Luis Á n g e l S ih u a y H u a m a n c a ja

Los artículos 430 y 431 del Código Procesal Penal regulan el procedimiento del
recurso de casación, esto, desde el momento en que es interpuesto ante la Corte Superior
de origen, pasando por la sustanciación de este y finalizando en la decisión arribada por
el Tribunal Supremo.

La primera fase del procedimiento del recurso de casación es la de interposición, por

ello, el inciso 1 del artículo 430 del CPP regula, como primer punto a tener en considera­
ción dentro del trámite de este recurso extraordinario, cuál es la estructura formal que debe
EL RECURSO DE CASACION ART. 430

contener al momento de su postulación. La estructura planteada constituye un genuino

presupuesto procesal(1) ineludible a efectos de que sea admitido a trámite.
En principio, se precisa que el recurso de casación debe cumplir con lo dispuesto en
el artículo 405 del CPP, esto es, que cumpla con presupuestos subjetivos (gravamen, inte­
rés y conducción procesal) y formales (plazo, forma, lugar y modo) exigióles para todos
los medios de impugnación en general.

Así, solo podrá plantear un recurso de casación quien sea perjudicado por el sentido
resolutivo de la resolución que se cuestiona (gravamen), esto activa su interés por rever­
tir dicha situación perjudicial. Asimismo, la conducción procesal hace referencia a que el
impugnante ocupe el estatus de parte procesal en el proceso donde haya sido dictada la
resolución recurrida, de manera excepcional, por expreso mandato legal, el agraviado en
la impugnación de autos de sobreseimiento o sentencias absolutorias, no necesita haberse
constituido en actor civil (literal d del inciso 1 del artículo 95 del CPP), el afectado por
la duración del plazo de las diligencias preliminares no requiere de una imputación for­
mal por el Ministerio Público (inciso 2 del artículo 334 del CPP) o el tercero de buena fe
a quien le incautaron sus bienes, no requiere ser parte procesal para impugnar este tipo de
resoluciones (inciso b del artículo 319 del CPP).

Respecto a los presupuestos formales, lo que se controla es que el recurso de casación

haya sido interpuesto dentro de los diez días después de haber sido notificada la resolución
que se impugna (plazo), su postulación es escrita (forma), no cabe interposición oral, a dife­
rencia del recurso de apelación para autos interlocutorios, asimismo debe ser interpuesto
ante Sala Penal de Apelaciones que expidió la resolución materia de impugnación (lugar).

Ahora bien, el citado inciso 1 del artículo estudiado plantea un nivel de exigencia
mayor respecto al modo de presentación del recurso, pues se exige, bajo sanción de inad­
misibilidad, que se precise cuáles serían los preceptos legales que habrían sido inobservados
o erróneamente aplicados por el Tribunal Superior, precisándose además los fundamentos
doctrinales que sustenten su pretensión y la indicación específica de la aplicación que se
pretende. Esta mayor exigencia es reflejo del principio de autosuficiencia®, el cual señala
que el escrito de casación debe autoabastecerse a efectos de que el Tribunal de Casación
pueda, mediante su sola lectura, interiorizarse de los alcances de la materia recurrida®.

1. Interpuesto recurso de casación, la Sala Penal Superior solo podrá declarar su

inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 o cuando se invo­
quen causales distintas de los enumerados en el Código.

2. Si se invoca el numeral 4) del artículo 427, sin perjuicio de señalarse y justifi­

carse la causal que corresponda conforme al artículo 429, el recurrente deberá123

(1) Los presupuestos procesales son condiciones o requisitos de legitimidad y validez para que exista un pronun­
ciamiento de fondo respecto a una pretensión planteada; condicionan la admisibilidad de la pretensión impug-
natoria
(2) Ver: Queja 758-2018-Cajamarca, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, fundamento jurídico ter­
cero.
(3) Cfr. SEGURA ALANIA, Joel y SIHUAY HUAMANCAJA, Luis (2015). E l recurso de casación p e n a l. Lima:
Instituto Pacífico, p. 60. 643
 ART. 430 EL RECURSO DE CASACIÓN

consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la

doctrina jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la Sala Penal Superior,
para la concesión del recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior,
constatará la existencia de la fundamentación específica exigida en estos casos.

Luego de precisarse cuáles son los presupuestos procesales que el recurso de casa­
ción debe cumplir a efectos de que sea admitido, la Sala Penal de Apelaciones
debe proceder a verificar si estos se cumplen, circunscribiendo su análisis a los
presupuestos consignados en el artículo 405 del CPP, a su vez de verificar que
el recurso haya sido promovido en una o varias de las causales contenidas en el
artículo 429 del CPP. El control sobre este segundo aspecto, está orientado a rea­
firmar la naturaleza nomofiláctica del recurso, pues los motivos que se plantean
en casación buscan proteger siempre la correcta aplicación de las normas, en ese
sentido, una casación que alegue o busque una nueva valoración de medios pro­
batorios, será declarado inadmisible, así lo expresa el principio de intangibilidad
de los hechos que rige en materia de casación(4).

Ahora bien, un punto importante a destacar es que cuando se está frente a una
casación excepcional, esto es, cuando el presupuesto objetivo del recurso (resolu­
ción impugnada) no calza en lo previsto en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 427 del
CPP, se exige al impugnante que refuerce la fundamentación en su escrito, expli­
cando si en el caso existe un genuino interés casacional. Así, la Corte Suprema
de Justicia precisó que “(...) en los supuestos de la llamada ‘casación excepcional’
cabe exigir que el impugnante consigne adicional y puntualmente las razones que
justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende. La valoración
que ha de realizar la sala de casación, más allá de su carácter discrecional, ha de
circunscribirse a la presencia de un verdadero interés casacional; esto es: i) uni­
ficación de interpretaciones contradictorias -jurisprudencia contradictoria entre
diversos órganos jurisdiccionales-, afirmación de la existencia de una línea juris­
prudencial o de jurisprudencia vinculante de la máxima instancia judicial frente
a decisiones contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o defini­
ción de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada
pero de especiales connotaciones jurídicas; así como, ii) la exigencia ineludible,
por sus características generales, más allá del interés del recurrente -defensa del
ius constituionis-, de obtener una interpretación correcta de específicas normas
de Derecho Penal y Procesal Penal

La labor de la Sala Penal de Apelaciones en la calificación de una casación excep­

cional, se circunscribe a constatar que en el escrito exista un acápite específico
mediante el cual el recurrente fundamente su propuesta de interés casacional.
Luego, si corresponde o no un pronunciamiento de fondo sobre lo expuesto, es
un tema que el Tribunal Supremo discrecionalmente evaluará al momento de
la calificación del citado medio de impugnación extraordinario, cuando este se
encuentre en instancia suprema®.

(4) Ver: Auto de calificación, Casación 959-2018-Amazonas, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema,
fundamento jurídico 6.
644 (5) Ver: Queja 795-2018-Puno, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, fundamento jurídico 3.
EL RECURSO BE CASACION ART. 430

3. Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifiquen a todas las

partes y se les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte
Suprema y, si la causa proviene de un distrito judicial distinto de Lima, fijen nuevo
domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al de la notificación.

Una vez interpuesto el recurso de casación, finaliza la etapa de postulación cuando

la Sala Penal de Apelaciones corre traslado a las partes procesales para que acu­
dan a la instancia Suprema y comparezcan ante ella.

4. Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá traslado

del recurso a las demás partes por el plazo de diez días, siempre que previamente
hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral
anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se señaló nuevo
domicilio procesal, se tendrá al infractor por notificado en la misma fecha de la
expedición de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema.

5. Acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto, decidirá conforme al artículo
428 si el recurso está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo.
Esta resolución se expedirá dentro del plazo de veinte días. Bastan tres votos para
decidir si procede conocer el fondo del asunto.

Luego de la etapa de postulación, viene la sustanciación del recurso de casación,

siendo necesario que las partes apersonas ante la instancia suprema fijen un nuevo domi­
cilio procesal dentro del radio urbano de la Corte Suprema, el cual se encuentra delimi­
tado por Resolución Administrativa N ° 101-2011-P-CE-PJ.

Posteriormente, la Sala Penal Suprema realiza el control de admisibilidad del recurso

de casación elevado. Aquí, corresponde al Tribunal de Casación realizar un nuevo control
de los presupuestos procesales antes descritos (inciso 1 del artículo 428 del CPP), sumán­
dose la posibilidad de desestimar el recurso si es que advirtiese que los agravios que pro­
pone el recurrente no fueron señalados en su recurso de apelación®. De otro lado, basados
en el principio de economía procesal, se incorpora dos opciones adicionales de desestima­
ción prematura del recurso de casación (inciso 2 del artículo 428 del CPP).

El primero de ellos es la falta de fundamento, el cual busca evitar un peregrinaje

procesal infructuoso para el recurrente, en la medida de que la pretensión impugnatoria
planteada no prosperaría, más allá de que haya sido planteada cumpliendo con todos los
presupuestos procesales.® Se trata de una casación que se presenta como manifiestamente
infundada. El segundo supuesto se refiere a la presencia de un precedente judicial ya esta­
blecido®, frente al cual, no cabe solicitud para que el tema establecido sea nuevamente
abordado por la Corte Suprema, salvo que se propongan argumentos o motivos alternati­
vos con la entidad suficiente para ser discutidos y puedan dar lugar a la modificación de
la doctrina jurisprudencial ya establecida.

(6) Ver: Auto de calificación, Casación 1027-2018-Ventanilla, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema,
fundamentos jurídicos 7 y 8.
(7) Ver: Queja 772-2018-Tacna, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, fundamento jurídico 5.
(8) Ver: Auto de calificación, Casación 1325-2018-Ventanilla, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema,
fundamento jurídico 8. 645
 AKT. 430 EL RECURSO DE CASACION

Ahora bien, dentro del acto de calificación, el Tribunal Supremo puede proveer el
encuadre jurídico correcto alas causales o motivos de casación alegados, en atención alas
circunstancias propuestas, ello en virtud de la conocida teoría de la Voluntad impugna­
tiva que rige desde la primera casación penal, esto es, la Casación N ° 01-2007-Huaura.
No se trata de una casación de oficio (prohibida en nuestra legislación), pues lo que hace
el órgano jurisdiccional no es crear un agravio, sino darle el cauce jurídico correcto. Por
ejemplo, en lacitada primera casación, se cuestionaba temas referentes a la prisión preven­
tiva; sin embargo, se señaló como causal la contenida en el inciso 3 del artículo 429 del
CPP referida a la correcta aplicación de la ley penal material, por lo que el Tribunal de
Casación, recondujo el agravio propuesto a la contenida en el inciso 2 del artículo 429 del
CPP concerniente a la infracción de normas de carácter procesal.

^ BIBLIOGRAFÍA
SEGURA ALANIA, Joel y SIHUAY HUAMANCAJA, Luis (2015). El recurso de casación penal. Lima: Ins­
tituto Pacífico.

J s JURISPRUDENCIA
(...) conforme a lo dispuesto en el apartado c, del inciso uno, del artículo 405, del Código Procesal Penal, para la
admisión del recurso se requiere se precisen las partes opuntos de las decisiones a los que se refiere la impugnación, y se
expresen losfundamentos, con indicación especifica de losfundamentos de hecho y derecho que lo apoyen; además de que
el recurso deberá concluir con la formulación de una pretensión concreta.
Del mismo modo, el inciso 1, del artículo 430, del acotado Código, establece que para la interposición y admisión del
recurso de casación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 405, debe indicar separadamente cada causal invocada.
Asimismo, citara concretamente los preceptos legales que considere erróneamente aplicados o inobservados, y precisara el
fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensión, y expresara específicamente cual es la
aplicación que pretende. Cas. N ° 660-2016-Amazonas, considerando 3 y 4.
Como seprecisó en el apartado de agravios el recurrente alega una vulneración a su derecho de propiedad como garan­
tía constitucional asimismo una ilogicidad en la motivación de la sentencia; sin embargo, para la admisibilidad del
recurso de casación, al ser este un recurso de naturaleza extraordinaria no basta con señalar supuestos agravios sino que
los mismos encuadren en las causales señaladas en el artículo 429 del Código Procesal Penal, y estas se encuentrenfun­
dadas en derecho conforme loprecisa en el inciso 1 del artículo 430 del Código mencionado.
En elpresente caso se advierte que le recurrente se limitó a invocar los supuestos agravios, y a cuestionar la motivación
de la sentencia; sin embargo, conforme la norma procesal no basta enunciar agravias, sino estos deben fundamentarse
conforme a derecho. El recurrente argumento de manera poco clara y ambigua las razones por las que considera vulne­
rados su derecho de propiedad y de la debida motivación de las resoluciones, apreciándose en sus argumentos un ánimo
de revaloración de prueba, hecho que contradice la naturaleza del recurso de casación, por lo que conforme a derecho el
presente recurso deviene en inadmisible.
Que, si bien la casación interpuesta deviene en inadmisible por no cumplir con los requisitos señalado en el inciso 1 del
artículo 430 del Código Procesal Penal, también es cierto que esta Suprema Sala en el uso de sus facultades otorga­
das por la norma mediante el inciso 1, del artículo 432 del Código Procesal Penal, que señala: “El recurso atribuye a
la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento delproceso (...) sin perjuicio de las cuestiones que sea de oficio en
cualquier estado y grado delproceso.” En mérito a ello puede declarar casación de oficio, con elfin de desarrollar doc­
trina jurisprudencial conforme al inciso 4 del artículo 421 del citado Código. Cas. N°657-2014-Cusco, conside­
rando 8-10.
Los recurrentes no solo no han especificado porqué es del caso que esta Sala de Casación conozca delpresente recursopese
54 g a su inadmisibilidad objetiva, sino que su propio recurso carece, en sí mismo, de interés casacional, tanto porque no ha
EL RECURSO DE CASACIÓN ÁRE 430

citado concretamente los preceptos inobservados por la Sala de Apelación cuanto porque no ha puntualizado losfunda­
mentos específicos de cada causal invocada. Cas. N° 06-2007-Huaura.
Debe asumirse la concepción de la denominada “voluntad impugnativa”, referida al contenido ofundamentación y a
la pretensión hecha valer mediante el recurso. De este modo, en aras de hacer efectivo el derecho a la tutela jurisdiccio­
nal, que obliga a una interpretación noformalista de los requisitos de todo recurso impugnatorio, cabe entender que el
recurso en cuestión tiene como motivo específico elprevisto en el inciso 2 del art. 429 CPP. Cas. N° 01-2007-Huaura.
En el presente caso, los recurrentes se limitaron a invocar el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal
Penal, sin indicar la aplicación quepretende, no habiendo dado cumplimiento a lo establecido en los arts. 429 y 430
CPP. Cas. N° 01-2009-Huaura.
Al invocar el impugnante la vulneración del debido proceso, solo hizo mención que la actividad probatoria realizada
no se llevó a cabo conforme manda la ley procesal, sin precisar exactamente qué actos procesales se omitieron o se reali­
zaron con violación de las normas esenciales de un procesojusto y equitativo y, en todo caso, qué efectos lesivos ocasiona­
ron, todo lo cual le resta interés casacional. Cas. N ° 03-2007-Huaura.
La sala de apelaciones indebidamente consideró legítima toda actuación de los miembros de las Rondas Campesinas
dando una distinta valoración a declaraciones actuadas en primera instancia; así como cuestionando la valoración
probatoria realizada, sin embargo, no efectúan una fundamentación orientada a determinarpor qué se habría inter­
pretado incorrectamente la norma constitucional y cuál sería el alcance interpretativo que debería otorgársele a esa
norma: aplicación quepretende. Cas. N° 29-2009-La Libertad.

647
 Artículo 431o- Pirepar ación y audiencia
L Concedido el recurso de casación, el expediente quedará diez días en la secretaría
de la sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman
conveniente, alegatos am pliatorios.
2. Vencido elplazo, se señ alará d ía y hora p a ra la audiencia de casación, con citación
de las partes apersonadas. L a audiencia se in stalará con la concurrencia de las
partes que asistan. En todo caso, la fa lta de comparecencia in justificada del fiscal,
en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del abogado de
la parte recurrente, d ará lugar a que se declare inadm isible el recurso de casación.
3. In stalada la audiencia, prim ero intervendrá el abogado de la parte recurrente. Si
existen varios recurrentes, se seguirá el orden fijad o en el num eral 3) del artículo
424, luego de lo cual inform arán los abogados de las partes recurridas. Si asiste el
imputado, se le concederá la p alab ra en último término.
4. C ulm inada la audiencia, la sala procederá, en lo pertinente, conforme a los nume­
rales 1) y 4) del artículo 423. La sentencia se expedirá en el plazo de veinte días.
El recurso de casación se resuelve con cuatro votos conformes.

Concordancias:
CPP: arts. 84 inc. 10, 424 inc, 5, 425 ines. 1 y 4.

Luis Á n g e l S ih u a y H u a m a n c a ja

Una vez declarado bien concedido el recurso de casación, la Relatoría de la Sala

Suprema Penal mediante decreto instruye a las partes procesales para que dentro del plazo
de diez días pueda presentar de manera escrita alegatos ampliatorios. Queda prohibido
que en los indicados alegatos se incorporen nuevos agravios y/o causales de casación, pues
su lógica es reforzar la argumentación de los ya existentes.

Cumplido el indicado trámite, se convoca a audiencia de casación respecto a las cau­

sales declaradas bien concedido. La audiencia será instalada con las partes que asistan; sin
embargo, la inasistencia de la parte recurrente determinará la inadmisibilidad del recurso
conforme al inciso 2 del artículo 431 del Código Procesal Penal.

Por último, se tiene la fase de decisión del recurso de casación penal, en el cual se pro­
cede a la deliberación, la misma que se realiza en sesión secreta. Para absolver el grado se
requiere cuatro votos conformes en todo, por lo que de no lograrse, se procede al trámite
de la discordia. Una vez anunciada la conclusión de la votación, se procede a leer la sen­
tencia de casación en audiencia pública con las partes procesales que concurran. En esta
audiencia, solo participa el juez supremo ponente de la resolución.

^ BIBLIOGRAFÍA
SEGURA ALANIA, Joel y SIHUAY HUAMANCAJA, Luis (2015). El recurso de casación penal. Lima: Ins­
tituto Pacífico.

648
Artículo 432 o- Compeíencisi
1. El recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento delproceso
solo en cuanto a las causales de casación expresamente invocadas por el recurrente,
sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y
grado del proceso.
2. L a competencia de la S ala Penal de la Corte Suprem a se ejerce sobre los errores
jurídicos que contenga la resolución recurrida. E stá sujeta de m anera absoluta a
los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos.
3. Los errores jurídicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dis­
positiva no causan nulidad. L a sala deberá corregirlos en la sentencia casatoria.

C o n cof daticías:
CPP: a r t . 2 6 inc. 1 ; LOPJ: a r t . 3 4 irte. 2 .

Luis Á n g e l S ih u a y H u a m a n c a ja

1. ¿Casación de oficio?*
Principio de intangibilidad de los hechos
Uno de los temas más controversiales sobre la producción jurisprudencial del recurso
de casación en la Corte Suprema, se encuentra vinculado a determinar si el inciso 1 del
artículo 432 del Código Procesal Penal regula la posibilidad de las llamadas casaciones ‘de
oficio’, pues a partir de una ‘interpretación’ del citado inciso, se sustanciaron varias casa­
ciones en las que el propio Tribunal de Casación creó un agravio a favor de alguna de las
partes procesales, sin que estos lo hayan propuesto.

Dicha interpretación es incorrecta, por las siguientes razones:

i. La casación de oficio vulnera la garantía de cosa juzgada y seguridad jurídica,

en la medida que los extremos consentidos por las partes procesales en una reso­
lución, adquieren firmeza, lo que involucra su irrevocabilidad.

ii. Uno de los principios estructurales que rigen en los medios de impugnación
de nuestro modelo procesal, es el principio dispositivo, a partir del cual son las
partes procesales las que delimitan la competencia y el ámbito de pronuncia­
miento del órgano jurisdiccional que conoce de un recurso. La casación ‘de ofi­
cio’ desconoce este principio.

iii. No existe control o límite alguno al juez supremo respecto a lo que considere
adecuado para ser analizado mediante una casación de oficio. Validar esta opción,
involucra desequilibrar la competencia de la Corte Suprema convirtiéndolo en
un órgano jurisdiccional arbitrario.

iv. El modelo casatorio asumido por nuestro CPP tiene referencia del sistema fran­
cés e italiano, sistemas en los que se propugna la función nomofiláctica como
fin supremo de la casación. Distinto a esto, la dogmática alemana trabajó la
 ART. 432 EL RECURSO DE CASACIÓN

función dikelógica, como una propuestafilosóficaparaentender el carácter tri­

partito del Derecho (no es una figura elaborada en la teoría de los medios de
impugnación). Sus postulados son de carácter excluyeme a la función nomofi­
láctica, pues propone lajusticia al caso concreto antes que buscar la unidad del
ordenamiento jurídico a partir de la correcta aplicación de las normas. En ese
sentido, el correlato procesal inmediato de la función nomofiláctica, es que los
criterios de admisibilidad que se planteen para una casación sean en estricto
rigurosos, pues buscan ser coherentes con la finalidad que se le asigna al recurso
de casación. Mientras que en un esquema jurídico, en este caso recursal, en el
que se fuerce la función dikelógica, las restricciones al ingreso del recurso se
desvanecen en pos de dar una respuesta justa al caso. En ese sentido, si se ana­
liza las pautas de admisibilidad planteadas para el recurso de casación, se con­
cluye que existe un esquema riguroso para su admisibilidad siempre tendiente
a la corrección normativa, ergo, el diseño de su regulación no toma en cuenta
la función dikelógica.

Actualmente la Corte Suprema de Justicia(1) aclaró esta incorrecta interpreta­

ción que se daba al inciso 1 del artículo 432 del CPP, especificó que la impugnación
de oficio es inaceptable jurídicamente y no se encuentra contemplada en nuestro sis­
tema procesal. Así, es del caso afirmar que lo que regula el citado inciso, en puridad,
es la competencia que tiene el Tribunal de Casación, al momento de emitir su pro­
nunciamiento de fondo, de determinar los efectos procesales de su decisión, pudiendo
pronunciarse de oficio (básicamente, nulidades absolutas, artículo 150 del CPP), res­
pecto a cualquier acto procesal del proceso penal puesto a su conocimiento mediante
el recurso de casación.

2. La competencia de la Sala Penal de la Corte Supremase ejerce sobre

los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida.
Está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados
y establecidos en la sentencia o auto recurridos
Siendo el recurso de casación un medio de impugnación que busca la corrección nor­
mativa (función nomofiláctica) y la unificación de la jurisprudencia en todos sus niveles
(protección del ius constitutionis), su ámbito de desarrollo se circunscribe al mérito de los
hechos acreditados en instancias inferiores, por ello, todo lo que haya sido afirmado en
instancias inferiores por los órganos jurisdiccionales, en virtud del principio de inmedia­
ción, respecto al aspecto fáctico del proceso penal, no puede ser cuestionado en casación,
pues en esta instancia no se actúan ni se valoran pruebas. Lo mencionado es la expresión
del principio de intangibilidad de los hechos.

Debe aclararse que existe un ámbito posible de control en casación referido a la

cuestión fáctica, referido a las normas procesales que regulan el régimen de la valo­
ración probatoria, en atención a que no es posible revertir la presunción de inocencia
de un imputado cuando en la valoración de la prueba se haya desconocido las leyes de

(1) Ver: Auto de calificación, Casación 799-2017-Callao, de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, fun-
650 damento jurídico 5.
EL RECURSO DE CASACION ARE 432

la ciencia, la lógica y/o las máximas de la experiencia. Este ámbito de control, válido
en casación, permite la no contravención a la Convención Americana de Derechos
Humanos, regulado en su apartado h del inciso 2 del artículo 8, o al Pacto Interna­
cional de Derechos Civiles y Políticos, según su inciso 5 del artículo 14; sobre la con­
dena al absuelto(2).

3. Los errores jurídicos de la sentencia recurrida que no influyeren

en su parte dispositiva no causan nulidad.
La Sala deberá corregirlos en la sentencia casatoria
En caso el Tribunal Supremo, al resolver el caso que fue puesto a su conocimiento,
advirtiese errores o vicios intrascendentes respecto al sentido del fallo de la resolución recu­
rrida, dicho órgano jurisdiccional sin reenviar la causa al Tribunal de origen deberá corre­
gir el vicio advertido en la sentencia de casación.

Para determinar que un vicio o error {in indicando, in iure, in factum) es trascen­
dente, se acude al método de supresión mental hipotética, por el cual el órgano jurisdic­
cional realiza una operación mental que consiste en suprimir mentalmente el error adver­
tido y constatar si a partir de dicha supresión, el sentido resolutivo del fallo varía. En caso
sí varíe, se está ante un error trascendente, derivando a la nulidad del acto procesal del que
proviene. Asimismo, si se verifica la afectación a garantías constitucionales del imputado
(debido proceso, tutela jurisdiccional, presunción de inocencia o derecho de defensa), tam­
bién se está ante errores trascedentes.

^ BIBLIOGRAFÍA
SEGURA ALANIA, Joel y SIHUAY HUAMANCAJA, Luis (2015). El recurso de casación penal. Lima: Ins­
tituto Pacífico, Lima 2015; SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima:
Editorial Inpeccp-Cenales.

S JURISPRUDENCIA
El relato fáctico que el tribunal de primera instancia asume como hechoprobado no siempre es inconmoviblepara el de
segunda instancia, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto —
el testigo no dice lo que menciona elfallo-; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incon­
gruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.
Cas. N ° 05-2007-Huaura.
Las pruebaspersonales tienen un ámbito no accesible al control del Tribunal de Revisión, derivado delprincipio de inme­
diación. Empero, existen “zonas abiertas” accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del
propio contenido de la prueba, ajenos ensí mismos a la percepción sensorial deljuzgador deprimera instancia, quepueden
serfiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato
fáctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hechoprobado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser
entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto -el testigo no dice lo que menciona elfallo-;

(2) Para mayor profundidad, véase SEGU RA A LAN IA , Joel y SIHUAY HUAM ANCAJA, Luis (2015). El recurso
de casación penal. Lima: Instituto Pacífico, p. 53; SA N M A RTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal
Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 740. 651
 ART. 432 EL RECURSO DE CASACIÓN

b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido
ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. Cas. N ° 03-2007-Huaura.
Corresponde a los Tribunales de Mérito -de primera instancia y de apelación- la valoración de la prueba, de suerte
que únicamente está reservado a este Tribunal de Casación apreciar si de lo actuado en primera y segunda instan­
cia, en atención a lo expuesto en el fallo de vista, la existencia de un auténtico vacío probatorio. En consecuencia,
si existen pruebas directas o indiciarías la alegación centrada en ese motivo decae o se quiebra. Si existen pruebas,
como ha quedado expuesto, su valoración corresponde en exclusividad al juez Venal y a la Sala Penal Superior. Cas.
N° 03-2007-Huaura.

652
Articulo 433o- Contenido de la sentencia casattoria y pleno cagatorio
1. Sí la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el recurso,
adem ás de declarar la n ulidad de la sentencia o auto recurridos, podrá decidir por
sí el caso, en tanto p ara ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el reenvío
delproceso. L a sentencia se notificará a todas las partes, incluso a las no recurrentes.
2. S i opta por la anulación sin reenvío en la m isma sentencia se pronunciará sobre el
fondo dictando el fallo que deba reem plazar el recurrido. S i decide la anulación
con reenvío, indicará el ju ez o S ala Penal Superior competente y el acto procesal
que deba renovarse. El órgano jurisdiccional que reciba los autos, procederá de
conform idad con lo resuelto por la S ala Penal Suprem a.
3. En todo caso, la sala de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidir,
atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye
doctrina ju rispruden cial vinculante a los órganosjurisdiccionales penales diferentes
a la propia Corte Suprem a, la cualperm anecerá hasta que otra decisión expresa la
modifique. Si existiere otra sala p en al o esta se integra con otros vocales, sin perjuicio
de resolverse el recurso de casación, a su instancia, se convocará inm ediatam ente
a l Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprem a p ara la decisión
correspondiente, que se adoptará por m ayoría absoluta. En este último supuesto no
se requiere la intervención de las partes, n i la resolución que se dicte afectará la
decisión adoptada en el caso que la motiva. L a resolución que declare la doctrina
ju rispru den cial se publicará en el diario oficial.
4. S i se advirtiere que otra S ala Penal Suprem a u otros integrantes de la sala pen al
en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la apli­
cación de una determ inada norm a, de oficio o a instancia del M inisterio Público
o de la D efensoría del Pueblo, en relación a los ámbitos referidos a su atribución
constitucional, obligatoriam ente se reunirá el Pleno Casatorio de los Vocales de lo
Penal de la Corte Suprem a. En este caso, previa a la decisión delpleno, que anun­
ciará el asunto que lo motiva, se señ alará día y hora p ara la vista de la causa, con
citación del M inisterio Público y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo. Rige, en
lo pertinente, lo dispuesto en el num eral anterior.

Concordancias:
CPP: arts. 427, 433; CPC: arts, 396, 400.

Luis Á n g e l S ih u a y H u a m a n c a j a

La decisión del Tribunal de Casación se pronunciará, en primer lugar, sobre la fun-

dabilidad de la pretensión del recurrente, luego, deberá señalar si la sentencia o auto recu­
rrido debe anularse. En caso se adopte la opción nulificante, corresponderá determinar si
procede el reenvío de la causa, esto es, determinar si el error del cual derivó la declaración
de nulidad necesita ser enviado al Tribunal de origen, para que en esa instancia se corrija
el citado vicio previo debate, o en todo caso, sin necesidad de reenvío, sea corregido por el
mismo Tribunal Supremo, esto siempre en cuanto no se genere alguna indefensión a las
partes procesales por no producirse el debate previo sobre el vicio advertido o se afecte la
inmediación si el error proviene de una deficiente valoración a la prueba personal.
653
 ART. 433 EL RECURSO DE CASACIÓN

En todo caso, laSala de oficio o apedido del Ministerio Público podrá decidir, aten­
diendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina
jurisprudencial vinculante alos órganosjurisdiccionales penales diferentes alapropiaCorte
Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique. Si existiere otra
Sala Penal o estase integra con otros vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casa­
ción, a su instancia, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio de los vocales de lo
penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se adoptará por mayoría
absoluta. En este último supuesto no se requiere la intervención de las partes, ni la resolu­
ción que se dicte afectará la decisión adoptada en el caso que la motiva. La resolución que
declare la doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial.

Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en
sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de
una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio Público o de la Defensoría
del Pueblo, en relación con los ámbitos referidos a su atribución constitucional, obligato­
riamente se reunirá el Pleno Casatorio de los vocales de lo penal de la Corte Suprema. En
este caso, previa a la decisión del Pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se señalará
día y hora para la vista de la causa, con citación del Ministerio Público y, en su caso, de la
Defensoría del Pueblo. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 433.

Toda decisión de fondo que emita el Tribunal de Casación tiene la misión de uni­
formizar la jurisprudencia, por lo tanto, tiene un intrínseco valor vinculante en atención
a la finalidad que se le otorga al recurso de casación y la posición que ocupa el Tribunal
Supremo como vértice superior en la estructura del Poder Judicial.

No obstante, una sentencia de casación declarada de manera expresa precedente

vinculante presenta un grado superior de vinculación, que obliga a los órganos inferiores
a motivar acabadamente un apartamiento a dichos precedentes(1).

El carácter vinculante máximo que pueda tener una decisión judicial, se obtiene a
partir de una sentencia plenaria casatoria, pues en esta intervienen todos los magistrados
supremos con la especialidad penal.

^ BIBLIOGRAFÍA
SEGURA ALANIA, Joel y SIHUAY HUAMANCAJA, Luis (2015). El recurso de casación penal. Lima: Ins­
tituto Pacífico, Lima 2015; SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima:
Editorial Inpeccp-Cenales.

(1) Así, por ejemplo en la Resolución N° 16 del 26 de febrero de 2018, consignado en el Exp. N° 00244-2017-2,
tramitado ante la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional de la Corte Superior especializada en crimen
organizado y delitos de corrupción de funcionaros (ex Sala Penal Nacional), referida al procesamiento a los
ciudadanos Keiko Fujimori Higuchi y otros, por la presunta comisión del delito de lavado de activos, el citado
Tribunal Superior fundamentó su apartamiento a los precedentes establecidos en las sentencias de Casación
654 N ° 134-2012 y 144-2012.
EL RECURSO DE CASACION ART. 433

H JURISPRUDENCIA
El inaso dos, del articulo cuatrocientos treinta y tres, del Código Procesal Penal - referente al contenido de la sentencia
casatoria-, establece que: “(...) la Sala Penal Suprema si opta por la anulación en la misma sentencia se pronunciara
sobre elfondo dictando elfallo que deba reemplazar el recurrido. Si decide la anidación con reenvío, indicara alJuez o
Sala Penal Superior competente y el acto procesal que deba renovarse. El órganojurisdiccional que reciba los autos pro­
cederá de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal Suprema. Cas. N ° 426-2015-Sullana, considerado 1.10.
De modo semejante, el Código Procesal Penal de dos mil cuatro -aprobado vía Decreto Legislativo número novecien­
tos cincuenta y siete, publicado en el diario oficial El Peruano el veintinueve de julio de dos mil cuatro- en el nume­
ral tres de su artículo cuatrocientos treinta y tres, faculta a la Sala Penal Suprema que conoce elfondo de un recurso de
casación a decidir “atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina juris­
prudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permane­
cerá hasta que otra decisión expresa la modifique”. Se precisa luego en el mismo numeral tres del referido artículo cua­
trocientos treinta y tres que “si existiere otra Sala Penal o esta se integra con otras Vocales, sin perjuicio de resolverse el
recurso de casación, a su instancia, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la
Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se adoptará por mayoría absoluta”. Asimismo, en el numeral cua­
tro del mismo artículo se prevé que “si se advierte que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal
en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada norma,
de oficio o {...}, obligatoriamente se reunirá el Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema”. Cas.
N ° 344-2017-Cajamarca, considerando 2.1 y 2.2.

655
 Artículo 434o- Efectos de la anulación
L La anulación del auto o sentencia recurridos podrá ser total o parcial,
2. S i no han anulado todas las disposiciones de la sentencia im pugnada, esta tendrá
valor de cosa ju zgad a en las partes que no tengan nexo esencial con la parte an u ­
lada. L a S ala Penal de ¡a Corte Suprem a declarará en la parte resolutiva de la
sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, quépartes de la sentencia im pugnada
adquieren ejecutoria.

Concordancias:
C P P : a r t . 4 3 2 inc. 3 .

Luis Á n g e l S ih u a y H u a m a n c a ja

La decisión del Tribunal Supremo debe buscar corregir todos los vicios o errores en
los que hayan incurrido los Tribunales inferiores, esto en la medida que no se requiera
efectuar el reenvío de la causa a dichos órganos jurisdiccionales. Sin embargo, de pro ce­
derse incluso al reenvío de la causa, la posibilidad de anulación de la resolución recurrida
puede ser parcial, devolviéndose al Tribunal inferior el caso sub litis solo en lo atinente a
un determinado extremo de la sentencia o auto cuestionado, a efectos de que proceda a
emitir un nuevo pronunciamiento al respecto.

Todo lo que no haya sido anulado, o lo que siendo anulado fue corregido por el Tri­
bunal Supremo en sentencia de casación, adquiere el carácter de cosa juzgada. Los extremos
vigentes son firmes en la medida que no existe una instancia superior a la Corte Suprema
para la evaluación de posibles errores jurídicos de carácter legal.

^ BIBLIOGRAFÍA
SEGURA ALANIA, Joei y SIHUAY HUAMANCAJA, Luis (2015). E l recu rso d e c a s a c ió n p e n a l . Lima: Ins­
tituto Pacífico, Lima 2015; SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). D e re ch o P r o c e s a l P e n a l. L eccio n es. Lima:
Editorial Inpeccp-Cenales.

656
Artículo 43§o- Libertad del imputad©
Cuando por efecto de la casación del auto o sentencia recurridos deha cesar la detención
del procesado, la Sala Penal de la Corte Suprema ordenará directamente la libertad.
De igu al modo procederá, respecto de otras medidas de coerción.

Concordancias:
C P P : a rt. 233.

Luis Á n g e l S ih u a y H u a m a n c a j a

Si la sentencia de casación se pronuncia a favor de la libertad del procesado, ya sea

absolviéndolo por los cargos imputados o declarando infundado un requerimiento de pri­
sión preventiva, también frente al vencimiento del plazo de esta medida de coerción per­
sonal, los trámites para que esta se ejecute, son realizados por la propia Corte Suprema
mediante sus órganos de apoyo jurisdiccional (secretaría y relatoría).

^ BIBLIOGRAFÍA
SEGURA ALANIA, Joel y SIHUAY HUAMANCAJA, Luis (2015). E l re c u rso d e c a s a c ió n p e n a l . Lima: Ins­
tituto Pacífico, Lima 2015; SAN M ARTÍN CASTRO, César (2015). D e re ch o P r o c e s a l P e n a l . L e c cio n e s. Lima:
Editorial Inpeccp-Cénales.

657
 Ártíetil© 43é„- impríueedenoa de i¡eeurs©§
1. La sentencia ensataría no será susceptible de recurso alguno, szn perjuicio de la
acción de revisión de la sentencia condenatoria prevista en este Código.
2. Tampoco será susceptible de impugnación la sentencia que se dictare en eljuicio de
reenvío por la camal acogida en la sentencia casatoria. Sí lo será, en cambio, si se
refiere a otras camales distintas de las resueltas por la sentencia casatoria.

Concordancias:
C P P : arts. 4 3 9 a l 4 4 3 .

Luis Á ngel Sihuay H uamancaja

La decisión emitida por la Corte Suprema en una sentencia de casación no puede

ser revisada en otra instancia, por lo que adquieran firmeza por ser ejecutoriadas. En caso
exista reenvío de la causa a un Tribunal inferior, lo resuelto por este no será posible de ser
cuestionado por un nuevo recurso de casación, a menos que los motivos de impugnación
planteados sean distintos a lo que fueron resuelto por el Tribunal de Casación.

^ BIBLIOGRAFÍA
SEGURA ALANIA, Joel y SIHUAY HUAMANCAJA, Luis (2015). E l recu rso d e c a s a c ió n p e n a l . Lima: Ins­
tituto Pacífico, Lima 2015; SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). D e re c h o P r o c e s a l P e n a l. L eccio n es. Lima:
Editorial Inpeccp-Cenales.

658
 SECCION OI
EL RECURSO DE QUETA

Artículo 437.- Procedencia y efectos

1. Procede recurso de queja de derecho contra la resolución delju ez que declara in ad­
misible el recurso de apelación.
2. También procede recurso de queja de derecho contra la resolución de la S ala Penal
Superior que declara inadm isible el recurso de casación.
3. El recurso de queja de derecho se interpone ante el órgano jurisdiccional superior
del que denegó el recurso.
4. L a interposición del recurso no suspende la tram itación delprincipal, ni la eficacia
de la resolución denegatoria.

Concordancias:
C P P : a r t s . 4 1 3 inc. 4 , 4 l 6 , 4 2 8 ; C P C : a r t s . 2 6 inc. 2 , 4 0 1 , 4 0 2 ; L O P J : a r t . 4 l inc. 3-

Artículo 438.- Trámite

1. En el recurso de queja se precisará el motivo de su interposición con invocación de
la norm a ju ríd ica vulnerada. Se acom pañará el escrito que motivó la resolución
recurrida y, en su caso, los referentes a su tram itación; la resolución recurrida; el
escrito en que se recurre; y, la resolución denegatoria.
2. Rige lo dispuesto en los dos últimos párrafos del artículo 403 del Código Procesal
Civil.
3. Interpuesto el recurso, el órgano jurisdiccional competente decidirá, sin trám ite
alguno, su adm isibilidad y, en su caso, su fu n dabilidad. P ara decidir, puede soli­
citarse a l órgano jurisdiccion al inferior copia de alguna actuación procesal. Este
requerimiento puede cursarse por fa x u otro medio adecuado.
4. S i se declara fu n d ad a la queja, se concede el recurso y se ordena a l ju ez de la causa
envíe el expediente o ejecute lo que corresponda, sin perjuicio de la notificación a
las partes.
5. S i se declara in fundada la queja, se comunica la decisión a l Ministerio Público y
a los dem ás sujetos procesales.

Concordancias:
C P P : a rt. 4 0 3 ; C P C : a rt. 4 0 2 .

G u il l e r m o C r u z V e g a s

I. Definición y procedencia
Como sabemos los recursos que en nuestro ordenamiento procesal, desde la vigen­
cia del Código Procesal Penal, existen para el proceso penal son: el de reposición, el de

659
 ART. 438 EL RECURSO DE QUEJA

apelación, el de casación y el de queja(1); el último de los mencionados, esto es el de queja

es un recurso de naturaleza residual o de acceso, ya que busca la admisión o concesión
de los otros recursos: apelación y casación; es decir, su objeto es el reexamen de la reso­
lución que rechaza un recurso, en especial de apelación y casación®. La queja, no puede
existir, sin que antes no se haya interpuesto por parte del recurrente algún recurso verti­
cal y directo, como la apelación o la casación, y que este haya sido declarado inadmisible.

Como puede advertirse de los incisos 1 y 2 del artículo 437 del CPP, la queja es un
recurso de carácter ordinario que se interpone cuando se ha desestimado, mediante decla­
ración de inadmisibilidad un recurso, ya sea de apelación -por parte del juez o jueces-
o de casación -por parte de las salas penales de apelaciones-, con la finalidad de que el
superior -ante el que se interpone- decida conceder estos recursos, y pidiendo se eleve el
expediente, se resuelva el fondo del recurso (de casación o apelación). Queda claro, enton­
ces, que en el recurso de queja, a diferencia de los otros recursos de impugnación lo que
se busca es la revocación de la resolución recurrida mediante un proceso independiente®.

Uno de los problemas que se presentan con respecto a la procedencia o supuestos de

procedencia del recurso de queja es que el CPP guarda silencio con respecto a la hipóte­
sis de concesión de un recurso con efecto distinto, a diferencia del Código Procesal Civil,
donde tal hipótesis si está contemplada; por lo tanto, uno de los efectos que establece el
Cuerpo Adjetivo civil es que el juez precisará el efecto del recurso, si es que se declara fun­
dada la queja de derecho.

Siempre en la misma línea de lo antes expuesto, diremos que, ante la interposición

de un recurso en un proceso penal tenemos, por lo menos, dos posibilidades: que el juez
no lo admita (aquí podemos interponer el recurso de queja), o que lo admita, pero con un
efecto distinto al que la ley señala. En esta hipótesis, ¿qué podemos hacer?

En nuestra opinión, existe un vacío normativo en el CPP que al respecto guarda abso­
luto silencio; sin embargo, la solución se puede encontrar acudiendo al auxilio de otras
normas para que con su aplicación supletoria® se pueda resolver este problema. Esto es,
siendo más explícitos, en este caso deberíamos aplicar las normas sobre el recurso de queja
que nos brinda el Código Procesal Civil (artículos 401 al 405), ya que este cuerpo norma­
tivo ha establecido que también se puede interponer el recurso de queja cuando una reso­
lución concede la apelación pero con un efecto distinto al solicitado. Aunque corresponde
hacer una objeción también a este dispositivo normativo del Código Procesal Civil, pues
no se debió establecer, “(...) con efecto distinto al solicitado” sino que debió decir, “con
efecto distinto al que legalmente corresponde”, pues lo importante no es el efecto que
se peticiona, sino el efecto que la ley le otorga a la interposición del recurso.1234

(1) Léase el artículo 413 del CPP.

(2) Casación civil N° 93-2003, Corte Suprema de Justicia.
(3) Véase Queja N° 330-2017-Sullana.
(4) Ante un vacío del ordenamiento adjetivo penal, pueden aplicarse supletoriamente las normas del CPC referi­
das al recurso de queja, en tanto la primera disposición complementaria y final de este Código señala de forma
expresa lo siguiente:
“Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales; siempre
660 que sean compatibles con su naturaleza”.
EL RECURSO DE QUEJA ART. 438

En este sentido, tendríamos que aplicar el artículo 401 del CPC supletoriamente al
proceso penal, quedando habilitados para interponer un recurso de queja en el supuesto
de que se le haya dado a un recurso un efecto que según la ley no le corresponde.

¡L Organo ante el que se interpone

El inciso 3 del artículo 437 del CPP indica que: “el recurso de queja de derecho se
interpone ante el órgano jurisdiccional superior del que denegó el recurso”; somos de la
opinión de que esto es una redundancia, dado que la llamada queja de derecho, es la única
que constituye un recurso impugnatorio; es decir, existen dos clases de queja, por un lado
la queja de derecho (recurso de queja) y la queja funcional, que no constituye un recurso
impugnatorio, sino que más bien una denuncia por defectos de tramitación que tiene carác­
ter administrativo disciplinario®. En esa misma línea, el profesor Sánchez nos señala que
nuestro ordenamiento procesal establece determinados mecanismos por los cuales, dentro
de un proceso penal se puede lograr la revisión de una resolución por la instancia superior
pese a ser declarado improcedente el recurso impugnatorio. Se le ha denominado recurso
de queja o queja de derecho®.

En ese sentido, la queja por declaratoria de inadmisibilidad de apelación se inter­

pone ante la Sala Penal de Apelaciones, y la queja se interpone ante la Sala Penal de Corte
Suprema cuando se ha declarado inadmisible el recurso de casación. Así lo ha establecido
la misma Corte Suprema en la Queja N ° 330-2017-Sullana, al señalar que el recurso de
queja -de derecho- se interpone ante la Sala Penal Suprema, con precisión del motivo de
su interposición e invoca de la norma jurídica vulnerada, y tiene la característica de ser
instrumental, al quedar habilitado por la denegatoria del recurso de casación, conforme
lo establece el inciso 2 del artículo 437 del CPP, en concordancia con el artículo 438 del
citado cuerpo legal.

De esta resolución (la Queja N ° 330-2017-Sullana), queda claro que se interpone

directamente ante la Corte Suprema, la queja cuando la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior que declara inadmisible el recurso de casación que se presentó. En ese sen­
tido, sostenemos que el inciso 2 del artículo 26 del CPP que regula las competencias de
la Corte Suprema, al indicar que le corresponde a esta Corte (la Suprema) conocer del
recurso de queja por denegatoria de apelación, incurre en una inexactitud, ya que si se
deniega el recurso de apelación, la queja se debe interponer ante el órgano judicial supe­
rior que denegó el recurso de apelación, es decir, ante la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior y no ante la Sala Penal de la Corte Suprema.56

(5) Cabe anotar que también se habla de queja cuando el fiscal ha dispuesto la no formalización de la investiga­
ción preparatoria (incisos 5 y 6 del artículo 334 del CPP), la que es resuelta por el fiscal superior; sostenemos
que técnicamente ello debe denominarse “elevación de actuados” y ya no recurso de queja, sin embargo, en la
práctica ello se sigue denominando así.
(6) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). M a n u a l de D erecho P ro cesal P e n a l, Lima: Idemsa, p. 811. 661
 ÁRT. 438 EL RECURSO DE QUEJA

IIL Trámite del recurso de queja

Como yahemos referido, laquejaseinterpone ante el órgano superior del que denegó
el recurso, y el plazo que tiene el recurrente para interponer dicho recurso de carácter resi­
dual es de tres días hábiles(7) contados desde el día siguiente que se ha notificado la reso­
lución, es decir, el auto que deniega declarando inadmisible el recurso de apelación o de
casación. Su interposición debe quedar absolutamente claro, no permite que se suspenda
la ejecución de lo que la resolución decidió así como que no genera la paralización del pro­
ceso principal.

La norma procesal penal in comento establece, además de los requisitos generales de

todo recurso, regulados en el artículo 405, los siguientes:

a) El escrito que contiene el recurso de queja deberá señalar el motivo de su inter­

posición invocando la norma jurídica vulnerada.

b) El escrito que motivó la resolución recurrida.

c) Su resolución recurrida.

d) El escrito en que se recurre.

e) Su resolución denegatoria.

Ahora bien, luego de presentado ante el competente órgano judicial, este medio impug-
natorio deberá, sin trámite alguno, decidir su admisibilidad y pronunciarse si lo declara
fundado o infundado. Si lo declara fundado, se concede el recurso impugnatorio que se
denegó y se le ordena al juez de la causa envíe el expediente o ejecute lo que corresponde,
y se notificará ello a todos los sujetos (el Código señala a todas las partes). Si declara fun­
dado el recurso de queja, se comunicará la decisión a los sujetos procesales.

Conviene aclarar aquí que la norma utiliza, cuando se refiere a la fundabilidad, del
recurso de que queja, indica que se notificará a las partes, y cuando refiere que el recurso se
declara infundado, indica que se notificará a los sujetos procesales; tal distinción es injusti­
ficada, pues en ambos casos debió referirse que corresponde notificar a los sujetos procesa­
les, dado que por ejemplo, el actor civil, es un sujeto procesal, que al formular una apelación
(facultad de recurrir en el ámbito de su actuación o pretensión) y al ser esta declarada inad­
misible, podría interponer una recurso de queja. Esa facultad no es monopólica de las partes
solamente, es decir, no solo les corresponde al fiscal y al abogado defensor del investigado.

^ BIBLIOGRAFÍA
SÁNCHEZ YELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal, Lima: Idemsa.

662 17) Léase el literal c del inciso 1 del artículo 4l4 del CPP.
 SECCION YII
LA ACCIÓN DE REVISIÓN

Articulo 439.- Procedencia

L a revisión de las sentencias condenatorias firm es procede, sin lim itación tem poral y
solo a favor del condenado, en los siguientes casos:
1. Cuando después de una sentencia se dictara otra que impone pen a o m edida de
seguridadpor el mismo delito a persona distinta de quien fu e prim ero sancionada,
y no pudiendo conciliarse am bas sentencias, resulte de su contradicción la prueba
de la inocencia de alguno de los condenados.
2. Cuando la sentencia se baya pronunciado contra otra precedente que tenga la
calid ad de cosa ju zgada.
3. S i se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia,
carece de valor probatorio que se le asign ara por falsedad, invalidez, adulteración
o falsificación.
4. S i con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba, no
conocidos durante elproceso, que solos o en conexión con las pruebas anteriorm ente
apreciadas sean capaces de establecer la inocencia del condenado.
5. Cuando se demuestre, m ediante decisión firm e, que la sentencia fu e determ inada
exclusivamente por un delito cometido por eljuez o grave am enaza contra su persona
o fam iliares, siempre que en los hechos no haya intervenido el condenado.
6. Cuando la norm a que sustentó la sentencia hubiera sido declarada inconstitucio­
n al por el T ribun al Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte
Suprem a.

Concordancias:
C: art. 200 inc. 4; CPP: arts. III; 26 inc. 4, 436, 341, 366 inc. 2; CPConst: art, 81.

F a n n y A ugusta H e r r e r a C ev a sc o

La acción de revisión es un acto de impugnación mediante el cual se pretende dejar

sin efecto, en un nuevo proceso, una sentencia firme con calidad de cosa juzgada®. Con
la acción de revisión se busca subsanar un error judicial que lesionó la libertad personal y
moral de la persona condenada, según Peña Cabrera Freyre, por lo cual es una excepción
de la cosa juzgada®.12

(1) JERÍ CISNEROS, Julián Genaro (2002). Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación
del autor de no ha lugar a la apertura de instrucciónpor el agraviado. Tesis para optar por el grado de magíster en
Ciencias Penales. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú.
(2) PENA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2014). Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio, teoría del caso y
técnicas de litigación oral. Tomo II. Lima: Rodhas, p. 683. 663
 ART. 439 LA ACCIÓN DE REVISIÓN

La reivindicación del inocente condenado sellevará acabo mediante “medios proba­

torios de suficiente envergadura que fundamenten dicha situación jurídica”®. Por otro lado,
la acción de reivindicación tiene como característica diferenciadora la facultad de “permi­
tir el nuevo examen de lo resuelto por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada”®

Por lo tanto, la acción de revisión busca beneficiar al condenado en sentencias conde­

natorias, siendo “un medio extraordinario que conmueva la seguridad jurídica de la Cosa
Juzgada, cuando este viabiliza la corrección de un error judicial que ha determinado la
condena de un inocente”®.

Ahora bien, en el artículo 439 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) se desa­
rrolla en qué casos procede la acción de revisión y se detalla que no existe limitación tem­
poral, es decir, que se puede presentar en cualquier momento, no habiendo límite de años
para poder ejecutarla.

Asimismo, solo procederá en los casos en los que se beneficie al condenado, esto
teniendo como base lo ya mencionado con relación a la reivindicación del condenado frente
a un error judicial que lo perjudique y el principio in dubiopro reo. En esa línea, la acción
de revisión no procederá en los casos en los cuales se demuestre que el imputado obró de
mala fe presentando pruebas falsas, entre otros®.

Los supuestos en los cuales procede la acción de revisión son en total seis. En el pri­
mer supuesto se señala que la revisión de la sentencia se llevará a cabo en caso de que se
dicte otra sentencia distinta a la existente, en donde se sancione a otra persona por el delito
que ya fue sancionado; por lo tanto, se considera como inocente a uno de los condenados
cuando no pueden conciliarse ambas sentencias. En este supuesto se debe precisar que la
nueva persona que sería sancionada por el delito anterior no es coautor con el ya sancionado.

En síntesis, se contempla la presencia de un hecho punible donde existirían dos suje­

tos activos, en el cual uno no ha sido partícipe del delito, por lo que debe ser declarado
inocente. Por ejemplo, si A es acusado de matar a B, C no puede ser acusado de haber
matado a B si no fue coautor del delito de homicidio, siendo esto último (coautoría) no
permitido por la normativa en este caso.

El segundo supuesto se da cuando se dicta una sentencia que contradice a la prece­

dente que tiene calidad de cosa juzgada. Por ejemplo, se declara inocente al condenado;
sin embargo, ya existía una sentencia anterior con calidad de cosa juzgada que lo decla­
raba como culpable.

El tercer supuesto se presenta cuando se demuestra que una prueba decisiva en la sen­
tencia carece de valor probatorio por ser falsa, adulterada, inválida o falsificada. Las obser­
vaciones a las pruebas deben ser realizadas una vez finalizado el proceso, caso contrario,
este supuesto no puede ser utilizado, debido a que si se advirtieron los errores en la prueba
durante el proceso y aun así el juez dictaminó una sentencia condenatoria, según Peña

(3) Ibídem, p. 684.

(4) ídem
(5) Ibídem, p. 685.
664 (6) Ibídem, p. 687.
LA ACCIÓN DE REVISIÓN ARX 439

Cabrera Freyre, nos encontramos ante un supuesto doloso del juezy no frente auna inob­
servancia^-1. Dicho actuar del juez tendría como consecuencia el delito de prevaricato®.

El cuarto supuesto ocurre cuando una vez dictada la sentencia se descubren hechos
o medios de pruebas que individualmente o en conexión con otros medios demuestran
la inocencia del condenado. Se debe precisar que los hechos o medios de pruebas pueden
haber surgido o sucedido antes de la condena, pero lo relevante es que sean conocidos con
posterioridad a la sentencia®.

El quinto supuesto se presenta cuando se demuestra que la decisión de la sentencia fue

orientada por un delito cometido por el juez o porque se encontraba en peligro su vida o la
de un familiar. El delito cometido por el juez puede ser el de cohecho pasivo ante un posible
soborno, prevaricato, etc., existiendo la posibilidad de un concurso real entre los delitos789(10).

En la situación de amenaza contra la vida del juez o de sus familiares, el condenado

no debe haber intervenido, es decir, que las amenazas debieron originarse por un tercero
no relacionado con el condenado, caso contrario la revisión no procederá. Respecto a lo
mencionado, Peña Cabrera Freyre cuestiona que no se permita la revisión en los casos
donde interviene el condenado, ya que si la sentencia ha sido dictaminada de manera des­
favorable por un error, este debería corregirse, sin perjuicio de la sanción que le correspon­
dería por dicho actuad1C

El cuestionamiento de Peña Cabrera Freyre sobre la intervención del condenado en

la sentencia debe ser analizado bajo la premisa de que la subsanación que se pretenda rea­
lizar sea en beneficio del condenado, caso contrario, se estaría yendo en contra de la esen­
cia de la acción de revisión.

También es necesario considerar que la amenaza debe pretender que el actuar del juez
sea contrario a las normas, y no con el fin de que su actuar sea acorde a sus obligaciones(12).

Por último, el sexto supuesto sucede cuando la norma que se utilizó para fundamen­
tar la decisión de la sentencia es declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.
Según el artículo 204 de la Constitución Política del Perú, las sentencias del Tribunal que
declaren una norma como inconstitucional no son retroactivas. Sin embargo, el artículo
103 de la Constitución señala que las normas tendrán efectos retroactivos en materia penal
cuando se favorezca al reo, encontrándonos ante el supuesto de la retroactividad benigna.

También puede darse el caso de que la norma sea inaplicada en un caso concreto por
la Corte Suprema. En este caso se debe considerar que las sentencias que emiten las cor­
tes supremas tienen como origen un recurso de casación, por lo cual, “lo resuelto por la

(7) Ibídem, p. 689-

(8) ídem
(9) Ibídem, p. 690.
(10) Ibídem, p. 691.
(11) Ibídem, p. 692.
(12) Ibídem, p. 691. 665
 ART. 439 LA ACCIÓN DE REVISIÓN

Sala Penal Suprema constituye doctrina jurisprudencial vinculante para los demás órga­
nos jurisdiccionales”(13).
Por otro lado, Peña Cabrera Freyre señala que: “abierta la posible revisión de senten­
cias absolutorias, se produciría a su vez un indeseable factor de falta certeza en el acusado
absuelto, que podría temer que en cualquier momento apareciera un nuevo hecho deter­
minante de su culpabilidad y de la injusticia de su absolución”(14).

Así, la acción de revisión permitirá subsanar errores judiciales perjudiciales al conde­

nado, pero también es un mecanismo en el cual se podría dejar en libertad a personas que
sí deben ser sancionadas. Es por ello, la relevancia de la carga probatoria.

^ BIBLIOGRAFÍA
JERÍ CISNEROS, Julián Genaro (2002). Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la ape­
lación del autor de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Tesis para optar por el grado de
magíster en Ciencias Penales. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú; PENA CABRERA
FREYRE, Alonso Raúl (2014). Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio, teoría del caso y técnicas de litigación
oral. Tomo II. Lima: Rodhas.

É l JURISPRUDENCIA
La revisión de la sentencia no es un recurso sino una acción que se dirige ante el órgano jurisdiccional supremo a fin
de demandar un nuevo análisis del caso penal, pese a la existencia de sentencia firme, por existir una causal de suma
importancia que demuestra la inocencia de la persona condenada por un delito, así se refiere el maestro García Rada
cuando señala que es un medio que “ataca la santidad de la CosaJuzgada y conmueve los cimientos del ordenjurídico
al autorizar que una sentencia firme y ejecutoriada, sea nuevamente revisada en sus propios fundamentos y a la luz
de nuevos hechos o circunstancias”. Por tanto, la revisión es un medio extraordinario extraproceso que se interpone con­
tra una resoluciónjudicial que tiene autoridad de cosajuzgada, con el objeto de subsanar un errorjudicial. El Código
Procesal Penal de 2004 lo entiende como una acción por medio de la cual se busca la revisión de las sentencias conde­
natorias firmes, que procede, sin limitación temporal y solo a favor del condenado, en los casos establecidos en la ley”.
Revisión de Sentencia N ° 9-2017-Lima Este, considerando 2.
La revisión en tanto medio de rescisión de sentenciasfirmes no se ampara en la mera existencia de nulidades procesales
en la sentencia o en elprocedimiento que la precedió. No se basa en el examen de errores en eljuzgamiento o en la valo­
ración de la prueba, menos aún en errores in indicando.
Su fundamento reside en la necesidad de consolidar y preservar derechos y principios tales como la defensa, presunción
de inocencia y tutela jurisdiccional. Es decir, se reconoce el valor de la justicia material que deriva de la verdad his­
tórica de los hechos y la rectitud deljuzgamiento por encima del carácter de cosa juzgada de las resoluciones judicia­
les, para permitir una impugnación de una sentencia firme, eliminar su eficacia y permitir un nuevopronunciamiento
sobre el mismo objeto procesal.
La acción de revisión tiene un carácter excepcional, pues su objeto es la rescisión de sentenciasfirmes y, con ello, excep-
cionar la institución de la cosajuzgada, que integra la garantía genérica de la tutela jurisdiccional. Implica la incul­
pabilidad de aquellas personas que han sido condenadas con notoria equivocación o error, de modo que su finalidad
está encaminada a que prevalezca, sobre la sentencia firme, la auténtica verdad y, con ello, la justicia material sobre
la formal”. Sentencia Plenaria N°1 -20151301 -A.2-ACPP, considerandos 2 y 3.

(13) Ibídem, p. 694.

666 (14) Ibídem, p. 687.
ArtiepJ© 44f(L“ Legitimacíérii
1, La acción de revisión podrá ser promovida por el fiscal supremo en lo penal y por
el condenado.
2. Si el condenado fuere incapaz, podrá ser prom ovida por su representante legal; y,
si hubiera fallecido o estuviere imposibilitado de hacerlo, por su cónyuge, sus ascen­
dientes, descendientes o hermanos, en ese orden.

Concordancias:
LOMP: art. 82 inc. 1; CPC: arts. 63, 64, 68 al 76; CC: arts. 233, 238.

F a n n y A u g u st a H e r r e r a C ev a sc o

I. Cuestiones generales
La legitimación es la facultad que tienen las partes del proceso para ejercer sus dere­
chos, deberes y obligaciones. En un proceso, los sujetos procesales son el Ministerio Público,
la Policía Nacional del Perú, el imputado, el abogado defensor, las personas jurídicas, la
víctima y el tercero civil.

Por tal motivo, según el artículo 440, inciso 1, del Código Procesal Penal (en ade­
lante, CPP), la revisión podrá ser promovida por el fiscal supremo en lo penal y el con­
denado, esto debido a que ambos son partes del proceso. Además, el Ministerio Público
tiene dicha potestad por ser el encargado de controlar la legalidad y defender los intereses
tutelados por el Derecho, siendo uno de ellos la libertad ciudadana®, según sus atribucio­
nes detalladas en el artículo 159, inciso 2, de la Constitución Política del Perú.

Con base en lo mencionado, al ser el Ministerio Público el encargado de velar por

la recta administración de la justicia, le corresponde revisar la sentencia en la que haya un
error judicial que perjudique al condenado®. Así, el condenado también puede promover
la revisión por ser la persona afectada ante el error judicial.

Por otro lado, cuando el condenado fuera incapaz, su representante legal se encar­
gará de promover la acción de revisión, según el artículo 440, inciso 2, del CPP. En esa
línea, en el caso de imposibilidad o fallecimiento del condenado, lo podrá ejercer su
cónyuge, su ascendiente, descendiente o hermanos, en el orden mencionado. En este
último supuesto nos encontramos ante una sucesión procesal que permitirá que el pro­
ceso no finalice a pesar de que el condenado haya fallecido o se encuentre imposibilitado
de ejercer su derecho.12

(1) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2014). Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio, teoría del caso y
técnicas de litigación oral. Tomo II. Lima: Rodhas, p. 694.
(2) ídem. 667
 ART. 440 LA ACCIÓN DE REVISIÓN

1 . ¿Cómo debe entenderse la incapacidad en este supuesto?

La incapacidad del condenado debe entenderse como incapacidad de discernimiento

de persona mayor de edad®, ya que los menores de edad siguen las normas del Código del
Niño y Adolescentes, y el Código de Responsabilidad Penal del Adolescente.

2. ¿Por qué se lleva a cabo la acción de revisión incluso después

de la muerte del condenado?

L a acción de revisión, como ya se ha mencionado, puede ser ejercida por un

familiar cercano en caso del fallecimiento del condenado. Esto debido a que el fin que
tendría la acción en esta ocasión es la rehabilitación de la memoria de condenado(4).

^ BIBLIOGRAFÍA
PENA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2014). Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio, teoría del caso y
técnicas de litigación oral. Tomo II. Lima: Rodhas.

(3) Ibídem, p. 695.

668 (4) Ibídem, p. 696.
Artículo 441o- Coetenid© i e la demanda
1. La demanda de revisión será presentada ante la Sala Penal de la Corte Suprema.
Debe contener lo siguiente:
a) La determinación precisa de la sentencia cuya revisión se demanda, con indi­
cación del órgano jurisdiccional que la dictó;
b) L a causal invocada y la referencia específica y completa de los hechos en que se
fúnda, a sí como las disposiciones legales pertinentes.
c) L a indem nización que se pretende, con indicación precisa de su monto. Este
requisito es potestativo.
2. Se acom pañará copia de las sentencias expedidas en el proceso cuya revisión se
dem anda. Asimismo, se acom pañará la prueba docum ental si el caso lo perm ite o
la indicación del archivo donde puede encontrarse la misma.
3. Cuando la demostración de la causal de revisión no surge de una sentencia ju d ic ial
irrevocable, el recurrente deberá indicar todos los medios de prueba que acrediten
la verdad de sus afirm aciones.
4. L a S ala Penal de la Corte Suprem a podrá otorgar un plazo a l dem andante p ara
que complete los requisitos faltantes.

Concordancias:
CPP: art. 26 i n c .4 ; LOPJ: art. 3 4 inc. 6.

F a n n y A u g u st a H e r r e r a C e y a sc o

La demanda de revisión de la sentencia debe ser presentada ante la Sala Penal de la

Corte Suprema de Justicia de la República, según el artículo 26, inciso 4, del Código
Procesal Penal (en adelante, CPP). En dicha demanda, según el artículo 441, inciso 1, del
CPP, se debe precisar el número de sentencia que se quiere revisar y el órgano jurisdic­
cional que la dictó.
También se debe señalar la causal por la cual se desea que se lleve a cabo la acción de
revisión. Las causales están detalladas en el artículo 439 del CPP. En esa línea, se deben
añadir especificaciones precisas de los hechos utilizados como fundamento de la causal
invocada y las disposiciones legales pertinentes.

Además, si desea el demandante, debe precisar la indemnización que pretende en caso

de que se demuestre un error judicial en su proceso, de acuerdo al artículo I del Título Pre­
liminar del CPP. Dicha indemnización, según el artículo 444, inciso 3, del CPP, se otorga
cuando la sentencia es absolutoria. Es importante precisa que ante situaciones de indem­
nizaciones se recomienda que la demanda se realice por la vía civil, ya que el cálculo es
más preciso que en la vía penal.

En el artículo 441, inciso 2, se solicita que con la demanda se acompañen copias de

las sentencias que se han expedido en el proceso que será revisado y, si es posible, la prueba
documental que acredite la causal invocada para la revisión. Una prueba documental es

669
 ART. 441 LA ACCIÓN DE REVISIÓN

un documento que sirve como medio de pmeba(!), el cual puede ser un manuscrito, foto­
copias, fotografías, radiografías, grabaciones magnetofónicas, etc., que contengan registro
de los sucesos, imágenes, voces y otros similares®.

En el artículo 441, inciso 3, se señala que: “cuando la demostración de la causal de

revisión no surge de una sentencia judicial irrevocable, el recurrente deberá indicar todos
los medios de prueba que acrediten la verdad de sus afirmaciones”. Lo mencionado hace
referencia a la causal 4 del artículo 439 del CPP, ya que en esta se detalla la aparición de
nuevos medios de prueba posterior a la sentencia. Esta causal se diferencia de las demás
porque la prueba no surge de una sentencia judicial irrevocable, lo que no sucede en las
otras causales (la de dos sentencias con diferente dictamen sobre el mismo caso, la de norma
inconstitucional, la de prueba decisiva falsa, etc.).

Por lo tanto, al ser un nuevo elemento de prueba, el demandante debe acreditar su

veracidad; esto debido a que las pruebas nuevas deben ser “suficientemente sólidas, para
evidenciar que el hecho no existe o que el condenado no lo cometió”®.

Por último, en el artículo 441, inciso 4, se afirma que existe un plazo que otorgará la
Sala Penal de la Corte Suprema para que el demandante complete los requisitos faltantes
mencionados en las líneas superiores.

^ BIBLIOGRAFÍA
PENA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2014). Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio, teoría del caso y
técnicas de litigación oral. Tomo II. Lima: Rodhas.1
23

(1) Artículo 184 del CPP.

(2) Artículo 185 del CPP.
(3) Revisión de Sentencia N° 137-2018-Lima, de fecha 24 de mayo de 2019, emitida por la Sala Penal Transitoria
670 de la Corte Suprema, fundamento 4.4.
Artículo 442.- Efectos
La interposición de la demanda de revisión no suspende la ejecución de la sentencia. Sin
embargo, en cualquier momento delprocedimiento, la Sala podrá suspender la ejecución
de la sentencia impugnada y disponer, de ser el caso, la libertad del imputado, incluso
aplicando, si correspondiere, una m edida de coerción alternativa.

Concordancias:
CPP: a r t . 255.

Fanny A ugusta H errera C evasco

U na vez cumplidos los requisitos que debe tener la demanda, en la cual se deta­
lla la causal para que se lleve a cabo la revisión y sea una persona legitim ada la que
la promueva, se deben tener en cuenta los efectos de la interposición de la demanda.

En el artículo 4 4 2 del C ódigo Procesal Penal (en adelante, CPP) se precisa que
la presentación de la dem anda no suspende la ejecución de la sentencia, por lo cual
sigue surtiendo efectos. Sin embargo, según el artículo mencionado, “en cualquier
momento del procedimiento, la sala podrá suspender la ejecución de la sentencia
im pugnada y disponer, de ser el caso, la libertad del imputado, incluso aplicando,
si correspondiere, una m edida de coerción alternativa”.

Ahora bien, la suspensión de la ejecución de la sentencia, según Peña Cabrera

Freyre, se lleva a cabo cuando se presentan “pruebas irrefutables en la dem anda
de revisión de la inocencia del condenado”® (el resaltado es nuestro). Las pruebas
presentadas son las que permitirán que la Sala Penal Suprema suspenda los efec­
tos de la sentencia, permitiendo la suspensión de su ejecución, así como “variar el
estado de reclusión por una m edida de coerción personal de naturaleza alternativa
(comparecencia)”®.

Se debe tener en cuenta que los efectos mencionados son los relacionados a la
interposición de la dem anda de revisión, no de la sentencia de la dem anda de revi­
sión, la cual tendrá efectos diferentes. Los efectos de la sentencia, de haber sido con­
siderada como fundada la demanda, puede ser el declarar nula la sentencia cuestio­
nada o absolver al condenado.

A l declararse nula la sentencia cuestionada se dispondrá el inicio de un nuevo

juicio oral. Por otro lado, la absolución del condenado se origina tras un proceso
regular®. L a absolución se puede otorgar “cuando con posterioridad a la sentencia 123

(1) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2014). D erecho P ro cesal P en al. S iste m a acu sato rio , teo ría d e l caso y
Tomo II. Lima: Rodhas, p. 696.
técnicas de litig ació n o ral.
(2) ídem.
(3) Revisión de Sentencia N° 137-2018-Lima, de fecha 24 de mayo de 2019, emitida por la Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia, fundamento 4.2. 671
 ART. 442 LA ACCIÓN DE REVISIÓN

[cuestionada] se descubran pruebas nuevas que determinen la inocencia o permitan

cuestionar los hechos que fueron declarados probados en la sentencia”(4)

^ BIBLIOGRAFÍA
PENA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2014). Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio, teoría del caso y
técnicas de litigación oral. Tomo II. Lima: Rodhas.

iS a JURISPRUDENCIA
Según lo previsto en el inciso uno, del artículo cuatrocientos cuarenta y cuatro, del Código Procesal Penal, son dos los
efectos de la revisión de sentencia:
a) Declarar nula la sentencia cuestionada y disponer un nuevojuicio oral.
b) Absolver a quien ha sido condenado mediante un proceso regular en su momento. Esto puede suceder, por ejem­
plo, cuando con posterioridad a la sentencia se descubran pruebas nuevas que determinen la inocencia o per­
mitan cuestionar los hechos que fueron declarados probados en la sentencia. Revisión de Sentencia CPP
N ° 313-2016-Cañete, considerando 4.3.

672 (4) ídem.

Artículo 443o- Trámite
1. Interpuesta la demanda con sus recaudos, la sala exam inará si reúne los requisitos
exigidos en los artículos anteriores. Si la dem anda fu era inadm itida, la decisión
se tom ará m ediante auto dictado por unanim idad.
2. S i se adm ite la dem anda, la sala dará conocimiento de la dem anda a l fisca l o a l
condenado, según el caso. Asimismo, solicitará el expediente de cuya revisión se trate
y, s i correspondiera, la prueba docum ental señalaba (sic) por el dem andante.
3. De igu al m anera, dispondrá, si fuere necesario, la recepción de los medios de prueba
ofrecidos por el dem andante, por la otra parte y los que considere útiles p ara la
averiguación de la verdad. De esas actuaciones se levantará el acta correspondiente,
pudiendo la sala designar uno de los miembros p a ra su actuación.
4. Concluida la actuación probatoria, que no podrá exceder de treinta días, la sala
designará fecha p a ra la audiencia de revisión, a la que se citarán a lfisc al y el defen­
sor del condenado, de su representante o delfa m iliar m ás cercano. L a inasistencia
del dem andante determ inará la declaración de in adm isibilidad de la dem anda.
3. In stalada la audiencia de revisión, se d ará cuenta de la dem anda de revisión y de
la prueba actuada. Acto seguido, inform arán oralmente el fiscal y el abogado del
condenado, de su representante o del fam iliar m ás cercano. S i el im putado asiste
a la audiencia h ará uso de la p alab ra en último lugar. Concluida la audiencia,
la sala em itirá sentencia en audiencia pública en el plazo de veinte días. Rige lo
dispuesto en el num eral 4) del artículo 423.

Concordancias:
CPP: art. 423 inc. 4.

Fanny A ugusta H errera C eyasco

Tras la determinación de los efectos de la interposición de la demanda de acción de

revisión, se debe tener en cuenta el trámite que se llevará a cabo.

En primer lugar, la sala verificará que la demanda cumpla con los requisitos señalados
en el artículo 441 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), respecto al contenido de
la demanda, así también si se cumple con las causales de procedencia del artículo 439 del
CPP y la legitimación de la parte que lo interponga (artículo 440 del CPP).

La demanda será declarada como inadmisible cuando no se cumplan con los requi­
sitos mencionados. Para obtener dicho resultado se necesita el voto unánime de todos los
miembros, es decir, cinco votos(1).

En segundo lugar, en el caso de que la demanda sea admitida, la sala deberá informar
al respecto al fiscal o al condenado. Por lo tanto, al ser admitida a trámite la demanda, “esta
deberá ser trasladada al fiscal cuando esta es interpuesta por el condenado, y trasladada
al condenado, cuando es interpuesta por el fiscal, para que ejerciten las acciones legales

(1) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2014). Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio, teoría del caso y
técnicas de litigación oral. Tomo II. Lima: Rodhas, p. 696. 673
 ART. 443 LA ACCIÓN DE REVISIÓN

que diera lugar”®. En esa línea, la sala requerirá el expediente cuestionado y solicitado a
revisión y, sí considera necesario, “la prueba documental señalada por el demandante”.

En tercer lugar, la sala podrá disponer de la información que considere útil para deter­
minar la verdad de los hechos, por lo cual puede solicitar los medios de prueba presenta­
dos por el demandante, por la otra parte -pruebas presentadas en ejercicio de su derecho
de contradicción®- , entre otros, que estime pertinentes para el caso.

Las actuaciones probatorias estarán sentadas en las actas correspondientes y la sala

puede designar a uno de sus miembros para su actuación. Por ende, se pasaría de la “etapa
constitutiva de interposición postulatoria [...] a la fase de actuación probatoria”®. Por otro
lado, Peña Cabrera Freyre señala que si se añaden nuevas pruebas, estas deben ser actuadas
“bajo las reglas del principio acusatorio”® para que tengan valor probatorio.

En cuarto lugar, la actuación probatoria tendrá un plazo máximo de treinta días.

Finalizada esta, la sala determinará una fecha para la audiencia de revisión, donde se citará
al fiscal y al defensor del condenado, de su representante o de su familiar más cercano. De
no asistir el demandante a la audiencia, se declarará como inadmisible la demanda; siendo
esta una causal más para la inadmisibilidad de la demanda, ya que la primera fue que no
se cumplan con los requisitos ya estipulados.

La audiencia tiene como finalidad oralizar lo actuado, y a aquella deben asistir todos
los litigantes. De no presentarse el demandante, se declara como inadmisible la demanda
como un mecanismo de sanción frente al desinterés de quien la promovió para esclarecer
los hechos que sustentaron la demanda.

En quinto lugar, cuando la audiencia de revisión se encuentre instalada, se dará cuenta

de la demanda y de las pruebas actuadas. Posteriormente, comenzará la audiencia oral
donde informarán el fiscal y el abogado del condenado, de su representante o del familiar
cercano. El condenado podrá hacer uso de la palabra al finalizar los mencionados. Al fina­
lizar la audiencia, la sala tendrá un plazo de veinte días para emitir sentencia en audiencia
pública. Asimismo, rige para el desarrollo de la audiencia el artículo 425, inciso 4, del CPP
donde se precisa que la sentencia se pronunciará en audiencia pública y, para ello, se notifi­
cará a las partes la fecha de la audiencia y no podrá aplazarse bajo ninguna circunstancia.

^ BIBLIOGRAFÍA
PEN A C A BR ER A FR E Y R E , Alonso Raúl (2014). Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio, teoría del caso y
técnicas de litigación oral. Tomo II. Lima: Rodhas.234

(2) ídem.
(3) Ibídem, p. 697.
(4) ídem.
674 (5) ídem.
Artículo 444o" Sentencia
L Si la sala encuentra fundada la camal invocada, declarará sin valor la sentencia
motivo de la impugnación y la rem itirá a nuevo juicio cuando el caso lo requiere,
o pronunciará directamente la sentencia absolutoria.
2. S i la sentencia dispone un nuevo juicio, este será tramitado conforme a las reglas
respectivas. El ofrecimiento de prueba y la sentencia no podrán fun darse en una
nuei>a apreciación de los mismos hechos delproceso, con independencia de las causales
que tornaron adm isible la revisión.
3. S i la sentencia es absolutoria, se ordenará la restitución de los pagos efectuados por
concepto de reparación y de m ulta, a sí como —de haberse solicitado—la indem niza­
ción que corresponda por error ju d icial.
4. L a sentencia se notificará a todas las partes del proceso originario.

Concordancias:
C P P : a rt. 3 9 8 .

Sergio E nrique K ikijshima A lcántara

Para iniciar un estudio sobre la revisión, es necesario hacer precisiones sobre su natu­
raleza. Para esto, determinar si se trata de un medio impugnatorio, en sentido amplio, o
si se trata propiamente de un recurso.

Los medios impugnatorios son los instrumentos legales puestos a disposición de las
partes y destinados a atacar una resolución judicial para provocar su reforma o anulación.
También son definidos como el conjunto de actos de postulación a través de los cuales la
parte gravada por la resolución definitiva puede obtener su revisión, ya sea por el mismo
órgano judicial que la dictó, ya sea por otro superior, con el objeto de evitar errores judi­
ciales y asegurar la aplicación correcta y uniforme del Derecho(1).

Por otro lado, se define al recurso como un instrumento procesal concedido a las
partes en un proceso penal -es un acto de postulación de parte- para poder manifestar
su disconformidad, dentro de ese mismo proceso, con las resoluciones que en él pudie­
ran dictarse y que entendieran negativas o perjudiciales para sus intereses, pidiendo bien
su modificación o anulación® (el resaltado es nuestro).

En este sentido, la revisión es un medio impugnatorio no devolutivo (no transferi-

ble) y sin efectos suspensivos, es extraproceso porque permite cuestionar decisiones juris­
diccionales que tienen la calidad de firmeza o han adquirido la condición de cosa juzgada.
Este cuestionamiento se ejercita a través de una nueva acción que genera un proceso autó­
nomo al proceso en donde ocurrió el acto procesal impugnado®. Correctamente, nuestro
legislador ha adoptado la calificación de “acción” y no de “recurso”, pues como menciona123

(1) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, citando a ORTELLS RAMOS y GIMENO SENDRA (2009). En: E l nuevo
Lima: Idemsa, p. 409.
proceso penal.
(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 642.
(3) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando (2016). L a impugnación en el proceso penal. Lima: Instituto Pacífico,
p. 62. 675
 ART. 444 LA ACCIÓN DE REVISIÓN

Nieva Fenoll, la revisión no es ningún tipo de recurso al no dirigirse contra una sentencia,
se trata de revocar no solo la sentencia, sino globalmente todo lo actuado, como si jamás
hubiera existido rastro de ese proceso(4).

La acción de revisión, en relación con el recurso, posee las siguientes notas características®:

a) Se interpone después del plazo normal concedido para la interposición de los

recursos.

b) El recurso se interpone por la parte que ha sufrido un gravamen con la resolu­

ción cuyo nuevo examen se pretende, mientras que la revisión puede solicitar no
solo por el condenado, sino por sus parientes que no han sido parte.

c) El recurso tiende a provocar un nuevo examen de la resolución dentro del mismo

proceso en que se dictó; mientras que en la revisión, ello no es posible porque el
proceso declarativo ya acabó y solo existe el proceso ejecutivo.

d) La eficacia del recurso depende de que la decisión impugnada adolezca de vicios

en relación con una determinada situación fáctica o con una norma jurídica, en
ambos casos necesariamente anterior a la resolución recurrida, mientras que en
la revisión los vicios denunciados han de ponerse de relieve en relación con situa­
ciones de hecho producidas o conocidas con posterioridad a la sentencia, no es
procedente la revisión por vicios o errores de tipo jurídico de la sentencia.

e) La impugnabilidad de las resoluciones no está en función con el contenido o tenor

material del fallo, pueden ser condenatorias o absolutorias; la revisión en cambio,
y de modo general, solo procede contra sentencias condenatorias.

f) En el recurso, de ser amparado no se indemniza a la parte vencedora; sin embargo,

en la revisión si finalmente se absuelve al reo, se le indemniza, de ser el caso la
indemnización se entregará a sus herederos.

Teniendo estas consideraciones en cuenta, se evidencia las claras diferencias que exis­
ten entre un recurso y la revisión como medio impugnatorio.

La acción de revisión procede cuando existe error jurisdiccional que, a grandes ras­
gos, proviene del desconocimiento o ignorancia de elementos de prueba relevantes para la
sentencia y que acaecieron en un momento anterior a su dictado; cuando pronunciado el
decisorio, su ocurrencia fue posterior; cuando la sentencia condenatoria estuvo determi­
nada por la consumación de fraudes, cohecho, prevaricato o violencia; o si la norma mate­
rial que sustentó la sentencia se declara inconstitucional.

(4) NIEVA FENOLL, Jordi (2012). Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editorial Montevideo,
p. 334.
676 (5) YAIPÉN ZAPATA, Víctor Pastor (2014). Recurso de casación penal. Lima: Ideas, pp. 187-188.
LA ACCIÓN DE REVISIÓN ART. 444

L Si la Sala ejacuesatra fundada la causal invocada, declarará

sin valor la sentencia motivo de la impugnación j la remitirá a nuevo
juicio cuando el cas© 1©requiere, ©pronunciará directamente
la sentencia absolutoria
Como el legislador ha señalado de manera clara, la Sala Penal de la Corte Suprema
tiene dos opciones si declara fundada la revisión. La primera de estas es anular la senten­
cia (iudicium rescindens) y ordenar al Tribunal correspondiente que vuelva a instruir la
causa (iudicium rescisorium). Es decir, de la estimación de estos motivos no resulta inme­
diatamente la inocencia del condenado, de forma que los hechos que motivaron el proce­
dimiento que dio lugar a la condena habrán de ser nuevamente enjuiciados por el tribunal
que corresponda®. La segunda es declarar por sí mismo la absolución del condenado. El
auto a través del cual se ordena el nuevo juicio oral elimina la cosa juzgada material y la
ejecutoriedad de la primera sentencia.

En el primer supuesto, la Sala Penal Suprema en la Revisión de Sentencia CPP

N ° 4l-20l4-Puno se pronuncia absolviendo directamente a los condenados. Este caso se
trata de dos personas detenidas por la policía antidrogas en un operativo que se realizó en
Yanamayo. En el vehículo, que se encontraban, transportaban una caja cuyo contenido se
sometió a la prueba preliminar de campo para descarte de alcaloide de cocaína, la cual dio
positivo. Con esta prueba se inició el juicio y bajo la figura de la terminación anticipada,
se les sentenció a seis años y ocho meses. Sin embargo, posterior a la sentencia, la sustan­
cia fue llevada (bajo la figura de cadena de custodia) a la Dirección de Criminalística de
la Policía Nacional de Perú, donde el personal de la Dirandro y la perito química determi­
naron que se trataba de aminopirina6(7)[Link] esta prueba definitiva se solicita la revisión,
la cual, luego de la audiencia -donde se citaron a los efectivos policiales que realizaron la
prueba anticipada, así como a la perito, y luego de haber verificado la autenticidad de la
sustancia examinada- fue declarada fundada, absolviendo al procesado.

La rescisión podrá ser con o sin reenvío. La opción por una u otra alternativa estará
en función a la naturaleza de la causal objeto de decisión y/o al nivel o entidad, cualitativa
y cuantitativa, de los elementos de convicción acoplados -si la situación probatoria per­
mite inequívocamente renunciar al juicio oral por superfluo en el caso concreto—®. Así,
por ejemplo, un caso evidente de sentencia de revisión acumulativamente rescisoria será
cuando el condenado ha muerto, en el que el juicio oral siempre está excluido. Como señala
Roxín, “para realizar un nuevo examen de la causa, resulta decisivo que los fundamentos
del requerimiento de revisión hayan encontrado confirmación suficiente’. La jurispruden­
cia y la opinión dominante exigen para ello, que según el resultado de las investigaciones
practicadas debe tornar probable que la realización de un nuevo juicio oral terminará favo­
reciendo al acusado, en razón de los motivos de revisión ofrecidos”®.

(6) ARMENTA DEU, Teresa (2010). Lecciones de Derecho Procesal Penal. 5a edición. Barcelona: Marcial Pons,
p. 275.
(7) Sustancia legal. Componente utilizado en la industria farmacéutica como analgésico, antiinflamatorio y anti­
pirético.
(8) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Ob. cit. p. 774.
(9) ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 491. 677
 ART. 444 LA ACCIÓN DE REVISIÓN

IL Si la sentencia dispone tan muevo |mici©3 este será tramitad©

conforme a las reglas respectivas0El ofrecimiento de prueba j la
sentencia no podrán fundarse en una nueva apreciación de los mismos
hechos del proceso? con independencia de las causales que tornaron
inadmisible la revisión
Si se dispone la .realización de un nuevo juicio, este será tramitado conforme a las
reglas comunes del juzgamiento, esto es, viabilizando la oralidad, la inmediación, el dere­
cho de contradicción, etc. Sin embargo, se sujeta a una particularidad: el ofrecimiento de
prueba y la sentencia no podrán fundarse en una nueva apreciación de los mismos hechos
del proceso, con independencia de las causales que tornaron admisible la revisión, causa­
les que importan la valoración de nuevos hechos, pero que deben ser apreciados de con­
formidad con los otros ya contenidos en el expediente.

Al respecto, podría surgir el cuestionamiento en el inciso 2 del artículo 444 del CPP,
sobre el plazo razonable del proceso. ¿Una persona que haya sido inicialmente investigada,
procesada, sentenciada y haya cumplido parte de la condena tiene que seguir con un nuevo
juicio “tramitado con las reglas respectivas”?

La Corte Europea se ha pronunciado sobre la razonabilidad del plazo razonable,

en el caso Eckle vs. Alemania del año 1982, en la cual ha desarrollado tres elementos
para determinarlo(10) (11):

a) La complejidad del asunto.

b) La actividad procesal del interesado.

c) La conducta de las autoridades judiciales.

Por su parte, el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 00295-2012-PHC/TC-

Lima ha dado algunos alcances sobre el plazo razonable en el siguiente sentido:

“Fundamento 3.3. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una

manifestación implícita del derecho al debido proceso establecida en el artículo inciso
3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. El Tribunal Constitucional,
en la sentencia dictada en el Expediente N ° 0295-2012-PHC/TC (caso Arce Páucar),
ha hecho precisiones sobre el inicio y fin del cómputo del plazo razonable del pro­
ceso. Al respecto, ha determinado que el cómputo del plazo razonable del proceso
penal comienza a correr desde la apertura de la investigación preliminar del delito,
la cual comprende la investigación policial o la investigación fiscal; o desde el
inicio del proceso judicial en los casos de delitos de acción privada, por constituir el
primer acto oficial a través del cual la persona toma conocimiento de que el Estado
ha iniciado una persecución penal en su contra (...) aquel momento comienza con
la indicación oficial del Estado a una persona como sujeto de una persecución penal.
Por lo que respecta a la finalización del cómputo del plazo, el Tribunal ha indicado*1

(10) En: MALJAR, Daniel E (2006). Elprocesopenal y las garantías constitucionales. Buenos Aires: Ad Hoc, p. 72.
(11) Decisión adoptada por la CIDH en el caso Giménez vs. Argentina, en el considerando 111. Asimismo, de
678 manera unánime por el Tribunal Constitucional, tal como se puede observar en sus sentencias.
LA ACCIÓN BE REVISIÓN ART. 444

que el momento final del cómputo del plazo razonable del proceso penal opera eai
cí íiionaeiiii© en que el óiganñ jiiiisdlcúMMial exjpikíé la decisión definutiva que
lesuelve la slíiiaciéuti Jurídica de la peí soma” (el resaltado es nuestro).

De esto, se pueden sacar algunas observaciones. Para empezar, de una revisión

del artículo 439 del CPP, se puede apreciar que los incisos 1, 2 y 5 son errores atri-
buibles a las autoridades judiciales; es decir, cuando después de una sentencia se dicta
otra por el mismo delito a persona diferente, cuando la sentencia se haya pronunciado
contra otra precedente que tenga calidad de cosa juzgada y cuando la sentencia fue
determinada por delito o grave amenaza contra el juez o sus familiares. En los otros
supuestos, si bien no son atribuibles a la actividad judicial o a las partes del proceso,
debe considerarse todo el tiempo transcurrido, por lo que la regla, cuando la causal
invocada haya desvirtuado la certeza de la responsabilidad penal, debería ser la absolu­
ción del sentenciado, y por qué no (situación que el Código debería regular), la dismi­
nución de la pena, de ser esa la pretensión en caso se haya desvirtuado una agravante
o se demuestre una causa que atenúe la responsabilidad penal. En los casos que sea
necesario un nuevo juicio oral, que este se realice en la brevedad posible; y al haberse
anulado la sentencia condenatoria, la regla, en todo proceso penal, es que el investi­
gado (en este caso retoma a dicho estado), lleve el mismo en libertad.

III. Si la sentencia es absolutoria, se ordenará la restitución

de los pagos efectuados por concepto de reparación y de multa,
así como -de haberse solicitado- la indemnización que corresponda
por error judicial
Si mediante la acción de revisión se declara la absolución del condenado, sea por
cualquiera de los supuestos regulados en el artículo 349 del CPP, se desvanece la preten­
sión punitiva estatal que justifica la pena; la misma suerte sigue la responsabilidad civil.
En este caso, la supuesta víctima deberá devolver todos los pagos recibidos, así como la
restitución de ser el caso. Sin embargo, se presentan dos situaciones problemáticas en este
supuesto: a) cuando se haya declarado inocente por alguna causa de justificación que hace
la conducta no relevante penalmente; y b) ante el deudor insolvente. En el primer caso,
la Sala deberá dirimir si la acción acarrea responsabilidad civil. Como se sabe, el hecho
de que la acción no sea punible no enerva en todos los supuestos la responsabilidad civil,
pues pudo generarse daño al patrimonio con dicha acción penalmente irrelevante. En el
segundo caso, la Sala deberá dictar la restitución de los pagos, en caso el deudor no puede
pagar, el acreedor podrá accionar los remedios de la vía civil para el pago de los mismos.
Entre estos encontramos la sustitución procesal (artículo 60 del CPC), la acción revocato­
ria o pauliana (artículo 195 del CPC), el secuestro conservativo (artículo 643 del CPC),
la acción oblicua (artículo 1219 del CPC), entre otros.

En caso se haya solicitado la indemnización por error judicial, la Sala deberá pronun­
ciarse sobre la misma. En legislaciones como la nuestra, existe una regulación constitucio­
nal respecto a la indemnización en casos de errores judiciales en los procesos penales(12),

(12) Constitución Política del Perú.

“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 679
 ART. 444 LA ACCIÓN DE REVISIÓN

no obstante, también aparece regulado en el inciso 5 del artículo 1 del Título Preliminar
del CPP, así como de manera específica en artículo en comentario. Asimismo, el Pacto
de San José de Costa Rica, en su artículo 10*(13) establece el derecho de indemnización de
toda persona condenada por error judicial. Esta se fundamenta por la responsabilidad del
Estado en un intento de resarcir parte del daño generado por la afectación de sus dere­
chos fundamentales.

IV. La sentencia se notificará a todas las partes del proceso originario

Si bien la absolución que disponga la sentencia de revisión no podrá ser impugnada,
esta se notificará a las partes del proceso originario pues incide en los intereses y/o dere­
chos de las mismas. Es el único fundamento para la notificación, pues como se ha dicho,
en nuestra regulación no existe medio impugnatorio legal que permita la revisión de una
sentencia absolutoria. Como se regula en el artículo 439 del CPP, la acción de revisión
solo procede a favor del reo, es decir que ni siquiera esta vía extraordinaria permitiría un
nuevo análisis de la sentencia.

^ BIBLIOGRAFÍA
A R M E N T A DEU, Teresa (2010). Lecciones de Derecho Procesal Penal. 5a edición. Barcelona: Marcial Pons;
IBERICO CA STA Ñ ED A , Luis Fernando (2016). L a impugnación en elproceso penal. Lima: Instituto Pacífico;
M A LJA R, Daniel E. (2006). El proceso penal y las garantías constitucionales. Buenos Aires: A d Hoc; N IEV A
FEN O LL, Jordi (2012). Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editorial Montevideo; R O X IN ,
Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto; SA N M A R T ÍN CASTRO, César
(2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales; Y A IPÉ N ZAPATA, Víctor Pastor (2014).
Recurso de casación penal. Lima: Ideas.

7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por
las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar”.
(13) Pacto de San José de Costa Rica.
“Artículo 10.- Derecho a indemnización
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia
680 firme por error judicial”.
Artículo 445,- Renovación de la demanda
L a denegatoria de la revisión, o la ulterior sentencia confirmatoria de la anterior\ no
impide una nueva demanda de revisión, siempre que sefunde en oíros hechos opruebas „

Concordancias:
CPP: arts. 439 al 44l.

Serg io E nrique K ikushim a A lcántara

I. Nociones previas

La acción de revisión tiene como pilares dos conceptos fundamentales; uno que es
la búsqueda de la verdad como fin del proceso; y el otro, el valor justicia, inherente a todo
proceso judicial. Estos permiten superar la valla que presupone la cosa juzgada.

La cosa juzgada aparece dentro de la constitución como uno de los principios

y límites de la función jurisdiccional (incisos 2 y 13 del artículo 139 de la Consti­
tución Política). Se entiende como uno de los fines del proceso, así como parte del
debido proceso pues esta dota de fundamento al principio de seguridad jurídica.
Sirve para que un proceso alcance una certeza necesaria para el cumplimiento del
mencionado principio; por una parte, otorga firmeza (irrevocabilidad) a la senten­
cia; por la otra, dota de eficacia. Encontramos una división doctrinal de la misma,
una formal y otra material.

II. Cosa juzgada formal

Es un efecto intraproceso, según la cual la resolución emitida por el órgano juris­

diccional deviene irrecurrible, sea porque no cabe recurso alguno porque se han agotado
todos los recursos legalmente previstos para su impugnación, o porque no ha caducado el
plazo para su ejercicio.

III. Cosa juzgada material

Es el efecto externo de la resolución firme, es decir, es la imposibilidad de abrir un

proceso por los mismos hechos. El Tribunal Constitucional en la Sentencia N ° 3789-2005,
proceso de hábeas corpus, señaló lo siguiente: “la protección mencionada se concreta en
el derecho que corresponde a todo ciudadano de que las resoluciones judiciales sean eje­
cutadas o alcancen su plena eficacia en los propios términos en que fueron dictadas; esto
es, respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurídicas allí declaradas (...);
lo contrario, desconocer la cosa juzgada material, priva de eficacia al proceso y lesiona la
paz y la seguridad jurídica”.

Sin embargo, como se mencionó antes, la cosa juzgada no puede permanecer en des­
medro de la verdad y la justicia.
 ÁRT, 445 LA ACCIÓN DE REVISIÓN

La búsqueda de la verdad en el proceso no debe entenderse como una verdad absoluta.

Como menciona Taruffo, esta no existe en el mundo de las cosas humanas, es del mismo
modo evidente que no pertenece al mundo de la justicia y del proceso(1), por el contrario,
se encuentra dentro del terreno de la religión y/o la metafísica. Así, la verdad absoluta es
de inalcanzable alcance por la imposibilidad de reproducir con exactitud los hechos ocu­
rridos en el pasado, así como de poder conocer, en el mismo grado, las circunstancias que
llevaron a los sujetos a dicha situación (es decir el móvil, la intención, emociones, etc.). La
verdad, siguiendo la postura del citado autor, debe concebirse como una especie de “ideal
regulativo”, esto es, como un punto de referencia teórico que se debe seguir a fin de orien­
tar la empresa del conocimiento en la experiencia real del mundo®, es decir, entenderse
como el norte del proceso, el ideal que, siendo inalcanzable, debe aproximarse en la mayor
medida posible.

Sobre la cosa juzgada, Taruffo se manifiesta en el sentido de que esta no impide la

determinación de la verdad o que provoque la existencia de una verdad ontológicamente
diferente a la que se puede determinar fuera del proceso, sin embargo, menciona debe
plantearse la posibilidad de volver flexibles las restricciones derivadas de la cosa juzgada,
ampliando las posibilidades de reapertura de la determinación de los hechos a las hipóte­
sis, cada vez más frecuentes -como ocurrió en el caso del A D N -, de invención de nuevas
técnicas de análisis científico que permitirían, por su alto grado de fiabilidad, verificar si
esa determinación es o no verdadera®.

Respecto a la justicia, Carnelutti menciona que el juicio está estrechamente ligado a

la justicia; el juicio sirve para establecer lo que es justo; justum (justicia) es lo que responde
al ius (derecho)®. Es decir, el proceso tiene como concepto inherente el valor justicia, es
más, el proceso es (o debería procurar serlo) justicia.

El preámbulo constitucional establece como un valor trascendental dentro de nues­

tro modelo de Estado la obtención de la justicia, entendida esta desde su perspectiva mate­
rial. Es decir, el anhelo permanente del Estado por arribar al conocimiento cierto de los
hechos y así poder administrar justicia. En igual forma, es uno de los fines del Estado,
como objetivo a corto plazo, el obtener un orden justo®. Así, la justicia, tanto como com­
ponente axiológico del Estado como objetivo a corto plazo, permite servir de fuente de
interpretación no solo de los derechos fundamentales sino de todo el ordenamiento jurí­
dico. En consecuencia, el principio del ne bis in idem debe ser interpretado a la luz de los
derechos fundamentales. Es así, que si el valor seguridad jurídica, colisiona con la justicia,
se vuelve un elemento que propicia situaciones injustas. Así, el Tribunal Supremo Espa­
ñol se pronuncia de la siguiente manera:12345

(1) TARUFFO, Michelle (2010). Notas acerca de la verdad en elproceso. Barcelona: Marcial Pons, p. 99-
(2) TARUFFO, Michelle (2008). La prueba. Barcelona: Marcial Pons, p. 26.
(3) TARUFFO, Michelle (2010). Ob. cit., p. 102.
(4) CARNELUTTI, Francesco (1971). Derecho Procesal Civil y Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, p. 6.
(5) ARBOLEDA VALLEJO, Mario y RUIZ SALAZAR, José Armando (2013). Código de Procedimiento Penal comen­
682 tado. 20a edición. Bogotá: Leyer, p. 469.
LA ACCIÓN DE REVISIÓN ART. 445

“(...) siendo la cosa juzgada un mecanismo formal por necesidad, se ha podido sos­
tener que su mantenimiento hasta sus últimas consecuencias, puede ser expresión,
en algunos casos, de fetichismo, al entender como justo algo que sustancialmente
no lo es, y que eso es mucho más grave cuando lo que está en juego es la libertad de
las personas”®.

En nuestro ordenamiento, la Sentencia Plenaria 1-2015/301-A.2-APP del 5 de mayo

del 2015 se pronunció en el siguiente sentido.

“Segundo. (...) Su fundamento reside en la necesidad de consolidar y preservar dere­

chos y principios tales como la defensa, presunción de inocencia y tutela jurisdiccio­
nal. Es decir, se reconoce el valor de la justicia material que deriva de la vedad histó­
rica de los hechos y la rectitud del juzgamiento por encima del carácter de cosa juz­
gada de las resoluciones judiciales, para permitir una impugnación de una sentencia
firme, eliminar su eficacia y permitir un nuevo pronunciamiento sobre el mismo
objeto procesal. Así, encontramos la cosa juzgada formal y la material, siendo la pri­
mera de estas la que sería de posible revisión”.

La sentencia precitada deja como precedente la imposibilidad de que un juez, que ha

conocido el caso materia de revisión, pueda participar en este proceso por una vulnera­
ción a la imparcialidad. Se expresan en el siguiente sentido:

“3. Como bien se precisó, la acción de revisión implica el análisis de una condena que
adquirió la calidad de cosa juzgada, y a pesar de ser un proceso autónomo e indepen­
diente, su indesligable antecedente lógico es el proceso declarativo del que se derivó
la sentencia que se cuestiona, respecto al cual en la mayoría de los casos se debe com­
pletar su análisis con la del consenso de la mayoría, debe contar; sin embargo, con
la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que estos no solo tengan
sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier
modo no parcial, lo que en este caso no se cumple, por tener el magistrado una posi­
ción formada y concretamente expresada en relación al caso”.

IV. Comentario

Como se ha mencionado anteriormente, la figura de la cosa juzgada tiene como

límite verdad y la justicia, fines últimos y fundamentos de todo proceso. Es por ese
motivo que nuestro legislador ha regulado que la denegatoria no impide una nueva
solicitud de revisión, siendo el único límite o requisito que los hechos o pruebas ale­
gadas sean nuevos.

Como menciona Gómez Colomer, “la revisión de una sentencia penal tiene por fuerza
un gran alcance, porque si uno de los fines del proceso es hallar la verdad material, no

(6) SSTSE de 25 de junio 1984. Citada por M O RENO CATENA, Víctor y CORTÉS D O M ÍN G U EZ, Valentín
(2005). En: Derecho Procesal Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 576. 683
ART. 445 LA ACCIÓN DE REVISIÓN

puede admitirse que la firmeza de la sentencia impida definitivamente su búsqueda, que

prevalezca contra esa verdad el efecto preelusivo de la sentencia. Por ello no hay sujeción
a plazo alguno, pudiendo intentarse incluso después de fallecida la persona legitimada”(7)
(el resaltado es nuestro).

En el mismo sentido, Peña Cabrera indica lo siguiente: “la reivindicación de la liber­

tad individual no puede limitarse, así como la justicia material, que debe recoger los valo­
res que inspiran el Estado de derecho. Posibilitar una renovación de la demanda de revi­
sión supone colocar en un grado superior los derechos fundamentales”®.

Es así que, si se limitara la posibilidad de presentar la acción de revisión a uno o a

una cantidad definida, sustraería de contenido a la misma, haría que careciera de objeto
esta figura. Su objetivo no sería entonces la búsqueda de la verdad y de la justicia dentro
del proceso, ni un método para la reivindicación de los derechos fundamentales vulnera­
dos del sentenciado, sino que no sería más que una figura icónica, una cubierta de por­
celana, sin contenido, cuyo único fin no sería más que un cumplimiento aparente de las
normas internacionales y de la búsqueda de protección de los derechos fundamentales de
las personas, fin último del Estado.

Adicionalmente, si se limitara cuantitativamente la acción de revisión, ante la nega-

toria de esta y la imposibilidad de presentar nuevamente mencionado medio impug-
natorio, la única opción que el ordenamiento jurídico le dejaría al procesado sería pre­
sentar una acción de amparo, que, siendo esta de carácter residual, sería inoportuno
existiendo un medio idóneo para la solución de la vulneración del derecho fundamen­
tal. Unicamente procedería el amparo en caso de que la revisión no pudiera solucio­
nar dicho conflicto.

Por dichos motivos es que no existe un límite cuantitativo ni temporal para presen­
tar la acción de revisión. No obstante, sí se exige un requisito indispensable para esto: que
la nueva solicitud se presente en nuevos hechos o pruebas. Esto se entiende pues la revi­
sión no puede actuarse como si fuera un tipo de reconsideración, es decir, que se presente
ante el mismo órgano que resolvió, como un acto procesal mediante el cual el litigante
pretende la modificación, en la misma instancia y por contrario imperio, de una resolu­
ción que lo agravia®.

En dicho sentido, se permite que se pueda accionar este medio impugnatorio

ante la posibilidad que aparezcan nuevos elementos de prueba o nuevos métodos
científicos que permitan esclarecer de una mejor manera los hechos. La ciencia tiene
un avance constante, permite esclarecer datos de imposible cognición por los méto­
dos vigentes en un momento determinado. Una de las mayores revoluciones fue con789

(7) GÓMEZ COLOMER, Juan Luis (1985). El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Barcelona: Bosch,
p. 170.
(8) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit, p. 599.
(9) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando (2016). La impugnación en el proceso penal. Lima: Instituto Pacífico,
LA ACCIÓN DE REVISIÓN ART. 445

la aparición de la prueba de A D N , la cual permitió descartar la autoría de muchos

delitos, en su gran mayoría, contra la libertad sexual. Un claro ejemplo es el caso de
Keith Harwar, un marinero estadounidense que fue condenado en 1982 a cadena
perpetua por haber supuestamente violado a una mujer y matar a su esposo, que,
luego de treinta y tres años de preso y gracias a la prueba de A D N , se pudo determi­
nar que dichos delitos fueron cometidos por un marinero diferente, quien ya había
muerto en prisión cuando cursaba pena por un delito diferente, pudiendo así final­
mente obtener su libertad(10).

Haciendo el análisis de un caso conocido en el medio, que si bien no se llegó a pre­

sentar la segunda revisión, existieron los elementos suficientes para poder hacerlo. Este
es el del Andahuaylazo, en el que se acusa a Antauro Húmala como autor de los delitos
de rebelión, de sustracción o arrebato de arma de fuego y de daños en contra del Estado,
coautor del delito de homicidio simple en agravio de cuatro personas, y autor del delito de
secuestro en perjuicio de veintiuna personas.

Haciendo un recuento de los hechos, se tiene que entre los días uno y cuatro de
enero del 2005, durante el gobierno del presidente Toledo, se produjo un levantamiento
en armas en la ciudad de Andahuaylas, encabezado por el mayor retirado del Ejército, el
señor Antauro Húmala, quien junto con ciento cincuenta seguidores del etnocacerismo
capturó la sede de la comandancia policial de la mencionada ciudad. Dicha comandan­
cia contaba con solo diez efectivos al momento de la toma, de los cuales cuatro fueron
asesinados.

La Sala Penal Permanente sentenció al entonces procesado por concurso real

por los delitos de rebelión, homicidio simple, secuestro, daños y sustracción de armas
de fuego.

Sin embargo, en la Ejecutoria Suprema N° 1478-2010/Lima, los encausados Pisco Raba­

nal y Vilcape Huahuala, fueron quienes integraron el movimiento dirigido por Antauro,
estuvieron presentes en el lugar de los hechos y quienes tomaron a citada dependencia, y
condenados por el delito de rebelión, mas no por el de secuestro, considerando la Sala que
existió una unidad de ley, pues dicho delito, por su propia configuración compleja, incor­
pora otras aparentes figuras típicas.

Ante dicha sentencia, el excomandante presenta una acción de revisión por una apa­
rente incongruencia de sentencias. En la sentencia de revisión N ° 4-2014/Lima, en su fun­
damento octavo se pronuncia de la siguiente manera:

“Que si se analiza el suceso histórico declarado probado en ambas decisiones supre­

mas no existe diferencia esencial alguna (...). Los dos grupos de encausados -en cada
proceso- se dirigieron a la Comisaría Sectorial de Andahuaylas, privaron de su liber­
tad a varios policías, incursionaron en dicha sede policial, retuvieron a los policías

(10) Fuente: E l Comercio'. Ex marino es absuelto de asesinato tras pasar 33 años preso. Publicado el 07/04/16. En:
< [Link] . 685
 ART. 445 LA ACCIÓN DR REVISIÓN

sorprendidos con su accionar concertado y planificado, y se apoderaron de bienes

policiales, incluido armamento.

No se menciona, específicamente, a los encausados Pisco Rabanal y Vilcape Hua-

huala como participantes en el enfrentamiento armado y homicidio de cuatro
efectivos policiales; tampoco se les acusó y, menos, condenó por otros delitos:
daños agravados, tenencia ilegal de armas de fuego y sustracción de armas de
fuego, por lo que sí se condenó al encausado Húmala Tasso -salvo tenencia ile­
gal de arm as-. Esto último no es contradictorio porque los cargos por esos deli­
tos solo incluyeron a algunos imputados, no así a los encausados Pisco Rabanal
y Vilcape Huahuala”.

Es así que la Sala Suprema declara que no se niega en una sentencia un hecho decla­
rado probado en la otra; asimismo, respecto del delito de secuestro y rebelión, que en la pri­
mera sentencia se haya declarado que se trata de un concurso real, mientras que la segunda
asevera que es un concurso aparente de leyes, se debe a un criterio técnico o jurídico doc­
trinal, pero que no se niega que se haya privado de libertad a veintiuna personas. Motivos
por los que se declara infundada la revisión.

Sin embargo, diez años después del atentado, el programa periodístico Punto
Final saca a la luz un informe de criminalística policial elaborado en base a los cadá­
veres de los agentes, el cual arroja que las balas que causaron la muerte de los cuatro
policías en el atentado, ingresaron de atrás para adelante, de arriba hacia debajo de
una larga distancia. Es decir, es imposible que fueran asesinados por los subversivos,
quienes se encontraban a una corta distancia y frente a ellos. Los disparos provinie­
ron del cerro Huayhuata, fueron armas de largo alcance, utilizadas por francotirado­
res. El armamento fue de calibre 7.62, proveniente de un AKM , armas que general­
mente utilizan la policía o el ejército(11).

En el caso en mención, si bien no se presentó una acción de revisión, si se ampliaran

dichas investigaciones, serían prueba suficiente para poder solicitarla, pues se cumpliría
con el requisito establecido en el artículo 445 del CPP. Es imposible conocer la opinión de
la Corte Suprema de haberse presentado dicho medio impugnatorio. Sin embargo, el pro­
pósito de traer este caso mediático a comentario es poner en relieve que una prueba nueva
puede aparecer uno, cinco, diez, quince, o cuantos años fueran, pero no puede limitar la
revisión, posibilidad bajo ningún límite temporal o cuantitativo cuando los derechos fun­
damentales de las personas se encuentran en riesgo.

^ BIBLIOGRAFÍA
A R B O LED A VALLEJO, Mario y R U IZ SA LA ZA R , José Armando (2013). Código de Procedimiento Penal
comentado. 20a edición. Bogotá: Leyer; C A R N E L U T T I, Francesco (1971). Derecho Procesal Civil y Penal.

(11) Ver reportaje de Punto Final. “La verdad del Andahuaylazo” En: < [Link]
686 YN U w BIyJa6o> .
LA ACCION DE REVISION ART. 445

Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América; G Ó M E Z COLOM ER, Ju an Luis (1985). El proceso penal
alemán. Introducción y normas básicas. Barcelona: Bosch; IBERICO C A STA Ñ ED A , Luis Fernando (2016). L a
impugnación en elproceso penal. Lima: Instituto Pacífico; M O R EN O CA TEN A, Víctor y CORTES D O M ÍN ­
G U EZ , Valentín (2005). Derecho Procesal Penal. Valencia: Tirant lo Blanch; TA RU FFO , Michelle (2008).
L a prueba. Barcelona: Marcial Pons; TA RU FFO , Michelle (2010). Notas acerca de la verdad en elproceso. Bar­
celona: Marcial Pons.

687
INDICE
GENERAL
 índice general
Colaboradores......................... ....................................................................................... 5
Autores de este tomo ................................... ............................................................... . 7
Abreviaturas............... ........... ........................................ ........................ . 11

LIBRO TERCERO
EL PROCESO COMÚN

SEC C IO N I
LA IN V EST IG A C IÓ N PREPARATORIA

TÍTU LO I
N O RM A S G EN ERA LES

Artículo 321 Finalidad

Víctor Cubas Villanueva...................................................... 15

Artículo 322 Dirección de la investigación

Wilfredo Arturo Robles Rivera .............. . 18

Artículo 323 Función del juez de la investigación preparatoria

Wilfredo Arturo Robles Rivera ........................................... 18

Artículo 324 Reserva y secreto de la investigación

Miguel Ángel Vásquez Rodríguez ....................................... 29

Artículo 325 Carácter de las actuaciones de la investigación

Miguel Ángel Vásquez Rodríguez ....................................... 29

691
 ÍNDICE GENERAL

TÍTULO II
LA DENUNCIA L LOS ACTOS INICIALES
DE LA INVESTIGACIÓN

C A PÍT U LO I
LA D E N U N C IA

Artículo 326 Facultad y obligación de denunciar

Piero Alexandro Burga Guivar............ ............... . . 37

Artículo 327 N o obligados a denunciar

Piero Alexandro Burga Guivar.............................................. . 39

Artículo 328 Contenido y forma de la denuncia

Piero Alexandro Burga Guivar......................................... 41

C A PÍT U LO II
A CTO S IN IC IA LES
D E LA IN V ESTIG A C IÓ N

Artículo 329 Formas de iniciar la investigación

Bryan Fabricio Peñalva Z uñiga.................... ......................... . 43

Artículo 330 Diligencias preliminares

' Miguel Angel Vásquez Rodríguez ......................................., 49

Artículo 331 Actuación policial

Jo sé Luis Quispe Vallejos....................................................., 54

Artículo 332 Informe policial

Jo sé Luis Quispe Vallejos............................................. ..... . . 59

Artículo 333 Coordinación interinstitucional de la Policía Nacional

con el Ministerio Público
Jo sé Luis Quispe Vallejos ............... . 62

TÍTU LO III
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Artículo 334 Calificación

Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre ........................................ 64

Artículo 335 Prohibición de nueva denuncia

Jo sé Antonio Huaylla M arín................................................, 70
692
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 336 Formalización y continuación de la investigación

preparatoria
Rusvel Damián Sotelo .................................................... .... 79

Artículo 337 Diligencias de la investigación preparatoria

Ronny Santillán Rodríguez............... ............... . 84

Artículo 338 Condiciones de las actuaciones de investigación

Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre ........... ....................... . .... 90

Artículo 339 Efectos de la formalización de la investigación

Celso Iván Tirado Huaccha................................ .... 93

TÍTULO IV
LOS ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN

Artículo 340 Circulación y entrega vigilada de bienes delictivos

Melisa Yosina Angulo Mantilla ............................................. 99

Artículo 341 Agente encubierto y agente especial

Joñas Padilla Morán ............................................................. 104

Artículo 341-A Operaciones encubiertas

Joñas Padilla Morán ............................................................. 109

TÍTU LO V
CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA

Artículo 342 Plazo

José David Burgos Alfaro ..................................................... .... 113

Artículo 343 Control del plazo

José David Burgos Alfaro ............................ . .... 113

SEC C IÓ N II
L A ET A P A IN T E R M E D IA

TÍTULO I
EL SOBRESEIMIENTO

Artículo 344 Decisión del Ministerio Público

Julio César Tapia Cárdenas........................ 117 693
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 345 Control del requerimiento de sobreseimiento y

audiencia de control del sobreseimiento
Julio César Tapia Cárdenas................................................... 137

Artículo 346 Pronunciamiento del juez de la investigación

preparatoria
Julio César Tapia Cárdenas................................................... 137

Artículo 347 Auto de sobreseimiento

Julio César Tapia Cárdenas...................................... . ... 148

Artículo 348 Sobreseimiento total y parcial

Julio César Tapia Cárdenas............... ... 153

T Í T U L O II
L A A C U S A C IÓ N

Artículo 349 Contenido

Miguel Angel Vásquez Rodríguez ........................................ 168

Artículo 350 Notificación de la acusación y objeción de los demás

sujetos procesales
Francisco Alarcón Solís.................. ............................................ 177

Artículo 351 Audiencia preliminar

Isabel Tello C arbajal............................................................. 192

Artículo 352 Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar

Catherine Apaza M achaca.................................................... 200

T ÍT U L O III
E L A U T O D E E N JU IC IA M IE N T O

Artículo 353 Contenido del auto de enjuiciamiento

Lizbeth Soledad Aurazo Paredes.......................................... 207

Artículo 354 Notificación del auto de enjuiciamiento

Lizbeth Soledad Aurazo Paredes.......... ....... . ... 210

TÍTU LO IV
EL AUTO DE CITACIÓN A JU ICIO

Artículo 355 Auto de citación a juicio

Henry César Flores Lizarbe .......................... 211
694
 ÍNDICE GENERAL

SEC C IÓ N III
EL JUZGAMIENTO

TÍTU LO I
PRECEPTOS GENERALES

Artículo 356 Principios del juicio

Henry César Flores Lizarbe ........................................... ..... 219

Artículo 357 Publicidad del juicio y restricciones

Pedro Miguel Angulo A rana................................... ..... 223

Artículo 358 Condiciones para la publicidad del juicio

Pedro Miguel Angulo Arana................. ....... .................... ..... 233

Artículo 359 Concurrencia del juez y de las partes

Henry César Flores Lizarbe ........................................... ..... 235

Artículo 360 Continuidad, suspensión e interrupción del juicio

Henry César Flores Lizarbe ........................................... ..... 240

Artículo 361 Oralidad y registro

Danilo Espinoza C aro..................................................... ..... 244

Artículo 362 Incidentes

Danilo Espinoza C aro..................................................... ..... 248

Artículo 363 Dirección del juicio

Danilo Espinoza C aro..................................................... ..... 250

Artículo 364 Poder disciplinario y discrecional

Danilo Espinoza C aro..................................................... ..... 254

Artículo 365 Delito en el juicio

Carlos Alfredo Marroquín D eza.................. ......... ............ ..... 257

Artículo 366 Auxiliar jurisdiccional

Carlos Alfredo Marroquín D eza............ . ..... 261

TÍTU LO II
LA PREPARACIÓN DEL DEBATE

Artículo 367 Concurrencia del imputado y su defensor

Dom er Adolfo Lozano R odríguez.................................. ..... 266
695
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 368 Lugar del juzgamiento

Dom er Adolfo Lozano Rodríguez ....................................... 272

Artículo 369 Instalación de la audiencia

Mario Lohonel Abanto Quevedo......................................... 274

Artículo 370 Ubicación de las partes en la audiencia

Mario Lohonel Abanto Quevedo......................................... 278

TÍTULO III
EL DESARROLLO DEL JUICIO

Artículo 371 Apertura del juicio y posición de las partes

Jaime Francisco Coaguila Valdivia............ 280

Artículo 372 Posición del acusado y conclusión anticipada

del juicio
Jaime Francisco Coaguila Valdivia..... .................................. 284

Artículo 373 Solicitud de nueva prueba

Henry César Flores Lizarbe.......... ........ ......... 289

Artículo 374 Poder del tribunal y facultad del fiscal

Jorge Eduardo Márquez Alvis ............................................. 296

TÍTULO IV
LA ACTUACIÓN PROBATORIA

Artículo 375 Orden y modalidad del debate probatorio

Hesbert Benavente Chorres ..................... 303

Artículo 376 Declaración del acusado

Hesbert Benavente Chorres ................................................ 310

Artículo 377 Declaración en caso de pluralidad de acusados

Hesbert Benavente Chorres ................................................ 316

Artículo 378 Examen de testigos y peritos

Hesbert Benavente Chorres ................................................ 321

Artículo 379 Inconcurrencia del testigo o perito

Hesbert Benavente Chorres ................................................ 328

Artículo 380 Examen especial del testigo o perito

Hesbert Benavente Chorres .................................... 332
696
 Indice general

Artículo 381 Audiencia especial para testigos y peritos

Hesbert Benavente Chorres ................................................ 337

Artículo 382 Prueba material

Benji Gregory Espinoza Ramos........................................... 342

Artículo 383 Lectura de la prueba documental

Benji Gregory Espinoza Ramos........................................... 346

Artículo 384 Trámite de la oralización

Benji Gregory Espinoza Ramos...................... . 353

Artículo 385 Otros medios de prueba y prueba de oficio

Raúl Marino Palomino Amaro ............................................ 357

TÍTULO Y
LOS ALEGATOS FINALES

Artículo 386 Desarrollo de la discusión final

Pedro Miguel Angulo Arana......................................... . 362

Artículo 387 Alegato oral del fiscal

Iván Pedro Guevara Vásquez .............................................. 367

Artículo 388 Alegato oral del actor civil

Iván Pedro Guevara Vásquez ............................................... . 374

Artículo 389 Alegato oral del abogado del tercero civil

Iván Pedro Guevara Vásquez .............................................. 377

Artículo 390 Alegato oral del abogado defensor del acusado

Paul Antonio Flores Medrano ............................................. 380

Artículo 391 Autodefensa del acusado

Paul Antonio Flores Medrano ............................................. 393

TÍTULO VI
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA

Artículo 392 Deliberación

Julio César Santa Cruz Cahuata........................................ . 399

Artículo 393 Normas para la deliberación y votación

Julio César Santa Cruz Cahuata................................ 408

697
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 394 Requisitos de la sentencia

Julio César Santa Cruz Cahuata............................................ 412

Artículo 395 Redacción de la sentencia

Julio César Santa Cruz Cahuata............................................ 417

Artículo 396 Lectura de la sentencia

Julio César Santa Cruz Cahuata............................................ 417

Artículo 397 Correlación entre acusación y sentencia

Leonardo Calderón Valverde ............................................... 419

Artículo 398 Sentencia absolutoria

Leonardo Calderón Valverde ............................................... 430

Artículo 399 Sentencia condenatoria

Leonardo Calderón Valverde ............................................... 430

Artículo 400 Responsabilidad de persona no comprendida en el

proceso o comisión de otro delito
Leonardo Calderón Valverde ............................................... 449

Artículo 401 Recurso de apelación

Erick Palao Vizcardo........ ........ ............ .............. . ..... 438

Artículo 402 Ejecución provisional

Waldir Obispo D íaz.............................................................. 464

Artículo 403 Inscripción de la condena

Waldir Obispo D íaz.............................................................. 464

LIBR O CUARTO
LA IM P U G N A C IÓ N

SEC C IÓ N I
P R EC EPT O S GENERALES

Artículo 404 Facultad de recurrir

Francisco Celis Mendoza Ayma............................................ 473

Artículo 405 Formalidades del recurso

Francisco Celis Mendoza Ayma............................................ 478

698
 INDICE GENERAL

Artículo 406 Desistimiento

Ju an Carlos Portugal Sánchez
Jean Fierre Garay Saldarriaga ............................ ................. 485

Artículo 407 Ám bito del recurso

Ju an Romero Ruiz .............................................. ................. 490

Artículo 408 Extensión del recurso

Juan Carlos Portugal Sánchez
Luis Castro G rados............................................. ................. 493

Artículo 409 Competencia del tribunal revisor

Juan Carlos Portugal Sánchez
Jean Pierre Garay Saldarriaga ............................ ................. 496

Artículo 410 Impugnación diferida

Jorge Javier Pisfil Montalván..................... ................. 502

Artículo 411 Libertad de los imputados

Melisa Ifesina Angulo Mantilla ........................... ................. 506

Artículo 412 Ejecución provisional

Fabiola Apaza Toledo.................................. ......... ................. 508

SEC C IÓ N II
LO S R EC U R SO S

Artículo 413 Clases

Juan Humberto Sánchez Córdova...................... ................. 515

Artículo 414 Plazos

Juan Humberto Sánchez Córdova...................... ................. 520

SECCIÓ N III
EL R E C U R SO D E R E P O SIC IÓ N

Artículo 415 Ám bito

Ju an Humberto Sánchez Córdova.................................. 525

699
 ÍNDICE GENERAL

SECCIÓ N IV
EL R EC U R SO D E APELACIÓ N

T ÍT U L O I
PRECEPTOS GENERALES

Artículo 416 Resoluciones apelables y exigencia formal

Juan Humberto Sánchez Córdova.............................. ......... 531

Artículo 417 Competencia

Juan Humberto Sánchez Córdova.............................. . ......... 536

Artículo 418 Efectos

Fernando Vicente Núñez Pérez..... ............................ . ......... 539

Artículo 419 Facultades de la sala penal superior

Fernando Vicente Núñez Pérez................... ............... ......... 543

TÍTULO II
LA APELACIÓN DE AUTOS

Artículo 420 Trámite

Henry César Flores Lizarbe........................................ ......... 575

TÍTULO III
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS

Artículo 421 Trámite inicial

Juan Humberto Sánchez Córdova ...... . ......... 582

Artículo 422 Pruebas en segunda instancia

Juan Humberto Sánchez Córdova......... ............. . ......... 585

Artículo 423 Emplazamiento para la audiencia de apelación

Juan Humberto Sánchez Córdova..................... .......... ......... 590

Artículo 424 Audiencia de apelación

Juan Humberto Sánchez Córdova........... ..................... ......... 594

Artículo 425 Sentencia de segunda instancia

Fernando Vicente Núñez Pérez.......................... ........... ......... 598

700
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 426 Nulidad del juicio

David Israel Lértora Sem inario............................... ........ .... 621

SECCIÓN V
EL R EC U R SO DE CASACIÓN

Artículo 427 Procedencia

Alexander Germán Sánchez Torres.................... .... 627

Artículo 428 Desestimación

Alexander Germán Sánchez Torres....... .................. .... 631

Artículo 429 Causales

Alexander Germán Sánchez Torres................................. .... 634

Artículo 430 Interposición y admisión

Luis Ángel Sihuay Huamancaja............... . .... 642

Artículo 431 Preparación y audiencia

Luis Ángel Sihuay Huamancaja........ ............................... .... 648

Artículo 432 Competencia

Luis Ángel Sihuay Huamancaja............... .... 649

Artículo 433 Contenido de la sentencia casatoria y pleno casatorio

Luis Ángel Sihuay Huamancaja........................................ .... 653

Artículo 434 Efectos de la anulación

Luis Ángel Sihuay Huamancaja..... .................................. .... 656

Artículo 435 Libertad del imputado

Luis Ángel Sihuay Huamancaja..................................... . .... 657

Artículo 436 Improcedencia de recursos

Luis Ángel Sihuay Huamancaja........................................ .... 658

SECCIÓ N VI
EL R EC U R SO D E Q U EJA

Artículo 437 Procedencia y efectos

Guillermo Cruz Vegas..................................................... ........... 659

Artículo 438 Trámite

Guillermo Cruz Vegas................................................................ 659
701
 ÍNDICE GENERAL

SECCIÓ N VII
LA A C CIÓ N D E R EV ISIÓ N

Artículo 439 Procedencia

Fanny Augusta Herrera Cevasco ......................................... 663

Artículo 440 Legitimación

Fanny Augusta Herrera Cevasco ......................................... 667

Artículo 441 Contenido de la demanda

Fanny Augusta Herrera Cevasco ......................................... 669

Artículo 442 Efectos

Fanny Augusta Herrera Cevasco ......................................... 671

Artículo 443 Trámite

Fanny Augusta Herrera Cevasco ......................................... 673

Artículo 444 Sentencia

Sergio Enrique Kikushima Alcántara.......... ....................... 675

Artículo 445 Renovación de la demanda

Sergio Enrique Kikushima Alcántara............................ 681

702
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diciembre de 2020 en los talleres gráficos
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