Está en la página 1de 354

de unidades especializadas y otros

de denuncia verbal, competencia 26 AÑOS DE LIDERAZGO 26 AÑOS DE LIDERAZGO


Documento: formato de recepción
del Perú
el Ministerio Público y la Policía Nacional
CON EL RESPALDO DEL GRUPO
Trabajo y Coordinación entre
Protocolo Específico de Articulación,
de las modalidades del delito de colusión
Jurisprudencia: autonomía VÍCTOR MANUEL BAZALAR PAZ
SERGIO JIMÉNEZ NIÑO
y su acreditación en el proceso penal ALONSO PEÑA CABRERA FREYRE
Aplicación del CPP: el delito de colusión RAÚL ERNESTO MARTÍNEZ HUAMÁN
LITIGIO PENAL IVÁN PEDRO GUEVARA VÁSQUEZ
FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA jurídico-penales.
una cabal comprensión de las distintas instituciones
legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a
autores consultas y casos prácticos; cuadros de actualización
de identidad
Delito de revelación indebida
14 cional más importantes en materia penal y procesal penal;
sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu-
mes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las
imprudente en este número
Escriben
Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor-
Punición de la coautoría y complicidad vinculante, y los acuerdos plenarios.
normativos, la doctrina, la jurisprudencia relevante y
Control judicial de la imputación
estar permanentemente informados sobre los cambios
en el Perú Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos
La prueba irregular y su tratamiento Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal
más completa sobre Derecho Penal, Derecho Procesal
de extinción de dominio ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa
Carga de la prueba en el proceso y líder en materia penal y procesal penal en el país. Propor-
Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera
en el delito de lavado de activos 2020 de América Latina, el Caribe, España y Portugal
Programa de cumplimiento empresarial Sistema Regional de Información para Revistas Científicas

FEBRERO fiscales penalistas


Viáticos y delito de peculado
de la prisión preventiva
La sospecha como sustento
problemas actuales
de discriminación:
128 Indexada en:
abogados, jueces y
Publicación líder para
CONTENIDO El delito TOMO

TOMO 128 / FEBRERO 2020

Luis Lamas Puccio INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES

Luis A. Bramont-Arias Torres


Dino Carlos Caro Coria
DIRECTORES
César Nakazaki Servigón
DIRECTOR GENERAL

DIRECTOR GENERAL
César Nakazaki Servigón
DIRECTORES
Dino Carlos Caro Coria
Luis A. Bramont-Arias Torres
INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES Luis Lamas Puccio

TOMO 128 / FEBRERO 2020

TOMO El delito CONTENIDO

Publicación líder para


abogados, jueces y
fiscales penalistas
Indexada en:
128
FEBRERO
de discriminación:
problemas actuales
La sospecha como sustento
de la prisión preventiva
Viáticos y delito de peculado
Programa de cumplimiento empresarial
Sistema Regional de Información para Revistas Científicas
de América Latina, el Caribe, España y Portugal 2020 en el delito de lavado de activos
Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera
y líder en materia penal y procesal penal en el país. Propor- Carga de la prueba en el proceso
ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa de extinción de dominio
más completa sobre Derecho Penal, Derecho Procesal
Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal La prueba irregular y su tratamiento
Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos en el Perú
estar permanentemente informados sobre los cambios
normativos, la doctrina, la jurisprudencia relevante y
Control judicial de la imputación
vinculante, y los acuerdos plenarios. Punición de la coautoría y complicidad
Escriben
Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor- en este número imprudente

14
mes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las
sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu- Delito de revelación indebida
cional más importantes en materia penal y procesal penal; de identidad
consultas y casos prácticos; cuadros de actualización autores
legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a
una cabal comprensión de las distintas instituciones
jurídico-penales. FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA
IVÁN PEDRO GUEVARA VÁSQUEZ LITIGIO PENAL
RAÚL ERNESTO MARTÍNEZ HUAMÁN Aplicación del CPP: el delito de colusión
ALONSO PEÑA CABRERA FREYRE y su acreditación en el proceso penal
SERGIO JIMÉNEZ NIÑO
VÍCTOR MANUEL BAZALAR PAZ Jurisprudencia: autonomía
de las modalidades del delito de colusión
Protocolo Específico de Articulación,
CON EL RESPALDO DEL GRUPO
Trabajo y Coordinación entre
el Ministerio Público y la Policía Nacional
del Perú
Documento: formato de recepción
26 AÑOS DE LIDERAZGO 26 AÑOS DE LIDERAZGO de denuncia verbal, competencia
de unidades especializadas y otros
Z

TOMO

128
FEBRERO
2020

Director General
César Nakazaki Servigón
(Universidad de Lima)

Directores
Dino Carlos Caro Coria
(Pontificia Universidad Católica del Perú)
Luis A. Bramont-Arias Torres
(Universidad de San Martín de Porres)
Luis Lamas Puccio
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Comité Consultivo
INTERNACIONAL
Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina)
Guido Leonardo Croxatto (Argentina)
María Cecilia Toro (Argentina)
NACIONAL
Luis Roy Freyre
Felipe Villavicencio Terreros
José Urquizo Olaechea
Víctor Prado Saldarriaga
Percy García Cavero
Víctor Cubas Villanueva
Hugo Príncipe Trujillo
María del Carmen García Cantizano
Fidel Rojas Vargas
José Luis Castillo Alva
Dino Carlos Caro Coria
César Azabache Caracciolo
Wilfredo Pedraza Sierra
Luis Vargas Valdivia
Rosa Mavila León
Pablo Talavera Elguera
José Neyra Flores
Pedro Angulo Arana
Julio Armaza Galdos
Jorge Hugo Álvarez
Luis Miguel Reyna Alfaro
Alonso Peña Cabrera Freyre
Carlos Avalos Rodríguez
James Reátegui Sánchez
Raúl Pariona Arana
Julio Rodríguez Delgado
Mario Rodríguez Hurtado
Víctor Raúl Reyes Alvarado
Helena Soleto Muñoz Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Amaya Arnaiz Serrano Miraflores, Lima - Perú / % (01)710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
Francisco Celis Mendoza Ayma
Gaceta Penal & Procesal Penal es una publicación de periodicidad mensual especializada en Derecho Penal, Derecho Procesal
Penal, Derecho de Ejecución Penal, Derecho Penal Constitucional y temas afines. Contiene estudios de dogmática, legislación y
jurisprudencia en estas materias. Está dirigida a los profesionales del Derecho, esto es, jueces, fiscales, abogados y auxiliares de
justicia como fuente de información y herramienta básica para el ejercicio profesional.

SUBDIRECTORES
Elky Alexander Villegas Paiva
Doly Jurado Cerrón
CONSEJO EDITORIAL
José Urquizo Olaechea (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) /
Víctor Prado Saldarriaga (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) /
Dino Carlos Caro Coria (Pontificia Universidad Católica del Perú) /
Pablo Talavera Elguera (Universidad de San Martín de Porres) /José
Neyra Flores (Universidad de San Martín de Porres) / Luis Miguel
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 128 Reyna Alfaro (Universidad de San Martín de Porres) / Alonso Peña
Febrero 2020 / 5260 ejemplares
Primer número, julio 2009
Cabrera Freyre (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA COLABORADORES PERMANENTES
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ: Ramiro Salinas Siccha / Eduardo Oré Sosa / Tomás Gálvez Villegas /
2009-09762
Víctor Burgos Mariño / Hesbert Benavente Chorres / Alcides Chinchay
ISSN: 2075-6305
Castillo / Hamilton Castro Trigoso / David Panta Cueva / Eduardo León
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL:
31501222000075
Alva / Percy Velásquez Delgado / Jorge Pérez López / Fernando Núñez
Pérez / Roberto Cáceres Julca / Silfredo Hugo Vizcardo / Víctor Arbulú
© GACETA JURÍDICA S.A. Martínez / Miguel Ángel Vásquez Rodríguez / Marco Cerna Bazán / Juan
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú
Antonio Rosas Castañeda / Leonardo Calderón Valverde / Elky Villegas
%(01)710-8900 Paiva / Susana Castañeda Otsu / Raúl Martínez Huamán / Ángel Gómez
Ventas y Atención al Cliente Vargas / Juan Humberto Sánchez Córdova / Jesús Sanz Gallegos / Iván
Lima : %(01)710-8900 (anexo 111) Guevara Vásquez / Moisés Paz Panduro / Laurence Chunga Hidalgo
Provincia : %(01)710-8900 (anexo 108)
www.gacetapenal.com.pe STAFF PROFESIONAL
legal@gacetajuridica.com.pe
ventas@gacetajuridica.com.pe
Branko Yvancovich Vásquez / Gustavo Urquizo Videla / Pedro Alva
Monge / Roberto Vílchez Limay / Doly Jurado Cerrón / Cristhian Cerna
Impreso en: Ravines / Anggela Lizano Córdova / Diego Díaz Pretel
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
San Alberto Nº 201 - Surquillo
Lima - Perú DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Febrero 2020 Martha Hidalgo Rivero / José Rivera Ramos
Publicado: marzo 2020
CORRECCIÓN DE TEXTOS
Queda prohibida la reproducción total o parcial de los
contenidos de esta publicación, por cualquier medio o Jaime Gamarra Zapata / Franco Teves Calisaya
forma, sin la autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A.,
en protección de los derechos de autor y de propiedad DIRECTOR LEGAL
intelectual reconocidos por la legislación peruana e in-
ternacional. Manuel Muro Rojo
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
Indexada en: César Zenitagoya Suárez
GERENTE GENERAL
Boritz Boluarte Gómez
Sistema Regional de Información para
Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en
sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.
Lea
número
en
este

El delito de discriminación: Finalmente, se incluye el Protocolo Específico


problemas actuales de Articulación, Trabajo y Coordinación entre
el Ministerio Público y la Policía Nacional
En esta ocasión, la sección Especial está abo-
del Perú, el cual se aboca a las actividades de
cada al estudio del delito de discriminación
coordinación entre estos dos actores durante
y su problemática actual. Así, va un análisis
todas las etapas del proceso penal: diligen-
del profesor Iván Pedro Guevara Vásquez,
cias preliminares, investigación preparatoria
quien diferencia los supuestos del delito de
y juzgamiento.
discriminación respecto a los delitos contra el
pág. 33
honor y las infracciones administrativas, para
lo cual brinda herramientas teóricas que ayu-
dan a identificarlos y superarlos. Finalmente,
se incluye un estudio descriptivo en torno a las El delito de tráfico ilegal de flora
modalidades típicas del delito de discrimina- y fauna silvestre
ción a cargo de Frank Valle Odar. En la sección de Derecho Penal, Manuel Ale-
pág. 11 jandro Zapata Pérez analiza el delito de tráfico
ilegal de especies de flora y fauna silvestre,
respecto al cual considera debe ser incor-
Litigio penal
porado como un supuesto de criminalidad
En la sección de aplicación del Código Pro- organizada. Así también, destaca el artículo
cesal Penal de 2004, atendiendo a la actual de Alonso Peña Cabrera Freyre, quien a la luz
coyuntura política, se recoge una importante del Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116,
entrevista al magistrado Raúl Ernesto Mar- analiza si el uso de viáticos puede configurar
tínez Huamán, quien responde a múltiples el delito de peculado y cuándo pueden con-
interrogantes acerca del delito de colusión, figurarse otro tipo de delitos o infracciones
su configuración, naturaleza y probanza dentro administrativas.
del proceso penal.
Por último, Jhover Meza Humaní propone
Como jurisprudencia relevante del mes, se incorporar los programas de cumplimiento
coloca la Casación N° 542-2017-Lambayeque, normativo al interior de las empresas, ello a fin
la cual desarrolla aspectos concernientes a las de prevenir y neutralizar la posible comisión
modalidades delictivas del delito de colusión, del delito de lavado de activos, precisando que
incidiendo en la autonomía de la forma sim- cada empresa debe ser analizada de manera
ple y la agravada. Así también, se pronuncia particular a fin de que se establezca un pro-
respecto a que la cuantificación del perjuicio grama adecuado.
económico no constituye un requisito de tipi-
cidad ni de la actividad probatoria misma. pág. 128
La carga de la prueba en el en actos contra el pudor y no en tentativa de
proceso de extinción de dominio violación sexual.
En la sección de Derecho Procesal Penal, n El Recurso de Nulidad N° 1844-2018-
destaca el artículo del profesor Sergio Jiménez Lima Sur, que menciona que la demora
Niño, quien analiza el principio de carga de la en la denuncia de una presunta violación
prueba en el proceso de extinción de dominio, sexual no significa que dicha incriminación
respecto al cual critica la redacción del Decreto tenga móviles espurios o que los hechos no
Legislativo N° 1373 sobre el tema, postulando hubieran sucedido.
una nueva redacción a fin de subsanar sus
n La Casación N° 50-2017-Piura, que esta-
falencias.
blece que desobedecer una orden judicial
pág. 269 de pago no se subsume en el delito de
desobediencia a la autoridad si las reglas
Jurisprudencia relevante presupuestales no permiten ejecutar dicha
orden.
En materia jurisprudencial presentamos un
extenso catálogo de sentencias consignadas a n La Casación N° 666-2018-Callao, la que
continuación: aborda la imputación penal por el delito de
peculado en estructuras estatales jerárqui-
n El Recurso de Nulidad N° 2631-2017- camente organizadas, y se precisa que debe
Lima Norte, en el cual se precisa que el regirse por el principio de confianza y la
cumplimiento satisfactorio de las obligacio- división del trabajo
nes paternales no constituye un atenuante
privilegiado de la pena. n La Casación N° 303-2016-Ica, la cual
precisa que si el nuevo juicio se dispuso
n La Casación N° 1131-2018-Puno, que esta- como consecuencia de un recurso a favor
blece que la eximente de obediencia debida del imputado, no podrá aplicarse una pena
se configura cuando existe una orden anti- superior impuesta en el primero.
jurídica revestida de formalidades legales
que la doten de apariencia de licitud. n La Casación N° 1640-2019-Nacional, que
analiza la prisión preventiva, comentando
n El Recurso de Nulidad N° 2013-2017- que la requisitoria levantada de un proceso
Lima Este, el cual señala que quien se anterior no es antecedente concluyente para
desiste de realizar el acceso carnal, pero ha determinar que en un nuevo proceso penal
tocado partes íntimas de la víctima, incurre existe peligro de fuga.

Doly JURADO CERRÓN


Subdirectora de Gaceta Penal & Procesal Penal
sumario
Especial El delito de discriminación:
problemas actuales

ANÁLISIS La discriminación como delito e infracción administrativa


y la confusión con los ilícitos de injuria
Iván Pedro Guevara Vásquez 11

El delito de discriminación en el Perú


A propósito del caso Julio Arbizu
Frank Carlos Valle Odar 22

Litigio Penal
APLICACIÓN “En los procesos penales por el delito de colusión, se requiere
DEL CPP DE 2004
de prueba indiciaria que permita establecer el acuerdo ilícito entre el funcionario
o servidor público y el tercero interesado; es decir, acreditar la concertación”
Entrevista a Raúl Ernesto Martínez Huamán 35

JURISPRUDENCIA El delito de colusión


RELEVANTE
El artículo 384 del Código Penal no criminaliza una forma simple y una agravada
de colusión, sino dos delitos autónomos y operativamente diferentes 40

DIRECTIVAS Y Protocolo Específico de Articulación, Trabajo y Coordinación


PROTOCOLOS
entre el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú 42

DOCUMENTOS Anexo 1
Formato de recepción de denuncia verbal (comisaría) 48

Anexo 2
Competencia de las unidades especializadas 55

Anexo 3
Formato de orden de conducción compulsiva para no imputados/as 59
Derecho Penal Parte General
ANÁLISIS La punición de la coautoría y complicidad imprudente en Perú: un asunto pendiente
Waldir Edson Obispo Díaz 63

JURISPRUDENCIAS El cumplimiento satisfactorio de las obligaciones paternales no constituye


SUMILLADAS
una atenuante privilegiada de la pena 81

La eximente de obediencia debida se configura cuando existe


una orden antijurídica revestida de formalidades legales que la doten
de apariencia de licitud 84

Derecho Penal Parte Especial

>> Delitos comunes


ANÁLISIS Análisis jurídico del delito de acoso sexual
Jelio Paredes Infanzón 101

El delito de revelación indebida de identidad en el Derecho Penal peruano


Lissette Mabel Velásquez Dávila 112

Alcances generales del tráfico ilegal de fauna silvestre y su protección


desde el Derecho Penal
Manuel Alejandro Zapata Pérez 128

Análisis, comentarios y críticas al Acuerdo Plenario Nº 05-2015/CIJ-116


Christian Joel López Arana / Julio Alberto López Machaca 140

Apuntes críticos sobre el delito de discriminación


Godofredo André García León 162

JURISPRUDENCIAS Quien se desiste de realizar el acceso carnal, pero ha tocado


SUMILLADAS
las partes íntimas de la víctima, incurre en actos contra el pudor
y no en tentativa de violación sexual 172
La demora en la denuncia de una presunta violación sexual no significa
que dicha incriminación tenga móviles espurios o que los hechos
no hubieran sucedido 181

>> Delitos económicos


y contra la Administración Pública
ANÁLISIS Prevención sin límites: el efecto del programa de cumplimiento empresarial
en el delito de lavado de activos
Jhover Meza Huamaní 189

Análisis del Acuerdo Plenario N° 07-2019/CJ-116: viáticos y delito de peculado


Alonso R. Peña Cabrera Freyre 222

JURISPRUDENCIAS Desobedecer una orden judicial de pago no se subsume en el delito


SUMILLADAS
de desobediencia a la autoridad si las reglas presupuestales
no permiten ejecutar dicha orden 233

Imputación penal por el delito de peculado en estructuras estatales


jerárquicamente organizadas debe regirse por el principio de confianza
y la división del trabajo 239

Derecho Procesal Penal


>> Nuevo Proceso Penal
ANÁLISIS El fracaso de la reforma procesal penal, ¿operadores fracasados?
Control judicial de la imputación
Francisco Celis Mendoza Ayma 255

Carga de la prueba en el proceso de extinción de dominio


Sergio Jiménez Niño 269

Prueba irregular y su tratamiento en el proceso penal peruano


Saúl Alexander Villegas Salazar 281
La sospecha como sustento de la prisión preventiva según el Acuerdo Plenario
N° 01-2019/CIJ-116
Víctor Manuel Bazalar Paz 293

JURISPRUDENCIAS Si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso


SUMILLADAS a favor del imputado, no podrá aplicarse una pena superior
a la impuesta en el primero 301

Prisión preventiva: la requisitoria levantada de un proceso anterior


no es antecedente concluyente para determinar
que en un nuevo proceso penal existe peligro de fuga 308

Doctrina
ANÁLISIS Flagrancia presunta y la deslegitimación del proceso penal especial inmediato como
presupuesto de su incoación
Junior Máximo Ríos Olivos 319

Síntesis Legislativa
>> Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 337

Cuadro de nuevas normas del mes 337

Resumen legal penal 338

>> Procesal Penal


Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 340

Cuadro de nuevas normas del mes 341

Resumen legal procesal penal 342


ESPECIAL
El delito de discriminación:
problemas actuales
ESPECIAL

LA DISCRIMINACIÓN COMO DELITO E INFRACCIÓN


ADMINISTRATIVA Y LA CONFUSIÓN
CON LOS ILÍCITOS DE INJURIA

Iván Pedro Guevara Vásquez*

RESUMEN

El autor realiza una reflexión sobre el delito de discriminación, su tipicidad y su delimi-


tación respecto a la infracción administrativa que también regula tal fenómeno, con base
en lo que, estrictamente hablando, debe entenderse como discriminación. Asimismo,
deslinda a este delito con los actos que pueden constituir otros ilícitos penales vigentes,
como los delitos contra el honor, que no son precisamente supuestos de discriminación.

cuando se confunden los términos, y lo que


MARCO NORMATIVO
debería de quedar en el nivel administra-
• Código Penal: art. 323. tivo llega al nivel penal, problematizando
o complicando su tratamiento en desmedro
PALABRAS CLAVE: Discriminación / Derecho Pe-
nal / Infracción administrativa / Discriminación negativa / del carácter fragmentario del Derecho Penal
Discriminación positiva / Delitos contra el honor como disciplina de ultima ratio que es.

Recibido: 06/02/2020 Si bien un hecho puede tener una serie


Aprobado: 13/02/2020 de responsabilidades, entre las referidas
a la responsabilidad administrativa, civil
o penal, no hay una regla fija al respecto,
I. Introducción al punto que, dado el principio de mínima
intervención posible que inspira central-
Uno de los dilemas en materia de solución mente al Derecho Penal, ese hecho bien
de los casos de discriminación viene a ser el puede tener solamente una responsabili-
hecho del cruce entre los ámbitos adminis- dad administrativa y/o civil. Y, dentro de
trativo y jurídico-penal de la discriminación las fronteras de lo jurídico penal, como no

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Maestro en Derecho. Maestro en Filosofía e Investigación.
Docente asociado de la Academia de la Magistratura. Docente universitario.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-21 11
estaría clara la delimitación entre lo admi- vida en sociedad completamente despro-
nistrativo y lo penal para el acto de la dis- vista de connotaciones negativas, teniendo
criminación, tampoco se encontraría claro más bien relación con actividades necesa-
el mismo contenido y los contornos de la rias del ser humano para poder desempe-
figura delictiva en comentario, al ser con- ñarse de la mejor manera en sociedad. Dis-
fundida con actos de injuria o difamación. criminar, en el sentido de diferenciar, es un
acto inevitable de la persona humana ante
II. El acto de la discriminación: el sen- un mundo plural y multiforme, cuando los
tido positivo y el sentido negativo motivos están afincados en un mejor desa-
rrollo humano en sociedad, sin perjuicio de
ningún tipo.
1. El sentido común del vocablo
“discriminación”
2. El sentido positivo y el sentido negativo
La discriminación proviene del vocablo latín
discriminare, y viene a significar un acto de Fuera de los ámbitos del sentido común del
diferenciación o separación. En esa medida, vocablo “discriminación” se tiene que la
el acto de la discriminación no tiene sola- discriminación en un plano jurídico puede
mente un sentido, sino varios. Y el mínimo asumir dos sentidos: el sentido positivo y el
de los sentidos serían dos: el sentido nega- sentido negativo.
tivo y el sentido positivo. 2.1 El sentido positivo
En la realidad cotidiana se suele pensar que Por este sentido estamos en el caso de la
todo acto de discriminación lleva consigo denominada “discriminación positiva”, la
una connotación negativa, por reflejar el cual, por cierto, implica actos de diferen-
sentido perjudicial de un acto que lesiona ciación por cierto, solo que tales actos de
o menoscaba determinados derechos del ser discriminación son en favor de determinadas
humano en sociedad. personas que se hallan en situaciones o rea-
lidades de franca desventaja en comparación
En la vida social, y aun en la vida familiar con otras personas de la sociedad.
y/o personal, solemos realizar actos de discri-
minación cuando diferenciamos situaciones, La discriminación positiva se implementa en
objetos y fenómenos de la realidad objetiva. salvaguarda de los derechos de personas que
Solemos realizar actos de discriminación se encuentran en situaciones excepcionales,
cuando seleccionamos entre una serie de pos- como pueden ser realidades de minusvalía
tulantes para un puesto laboral a los elegidos o discapacidad física de determinadas per-
según criterios de meritocracia. Es más, en sonas, que con la finalidad de ponerles en
la vida es necesario discriminar situaciones, igualdad de condiciones respecto al resto de
realidades, etc., para arribar a mejores logros personas que no adolecen de los males físi-
o resultados. El que no diferencia está a mer- cos que los hacen padecer, se les concede
ced de cualquier circunstancia y puede llegar ciertas medidas de compensación para estar
a ser presa fácil de los errores y falta de sabi- en esa igualdad de condiciones.
duría por doquier.
Es el caso, por ejemplo, de los postulantes
Sin embargo, esta situación de la necesaria a determinada plaza laboral o a una plaza
diferenciación de realidades y situaciones de oferta educativa que adolecen de deter-
tiene cabida en el trato cotidiano entre las minadas discapacidades físicas, como es
personas, en una relación interpersonal de la ceguera. En este caso, lo importante es

12 pp. 11-21 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL

compensar a los postulantes ciegos dán-


doles la posibilidad concreta de rendir sus Comentario relevante del autor
exámenes escritos mediante el sistema
Braille.
Los hechos de distinción, exclu-
2.2 El sentido negativo sión, restricción y/o preferencia no
pueden traducirse en resultados
Por este sentido, se está ante el caso de la
positivos, sino negativos. Por esa
llamada “discriminación negativa”, por la
razón, para que tales actos calcen
que los actos de diferenciación –esto es, de
en la tipicidad del actual delito de
discriminación– son de índole perjudicial,
afectando derechos de las personas. En este
discriminación, deben de anular
caso no se realiza la diferenciación con pro- o menoscabar el reconocimiento,
pósitos de compensación, en lo absoluto. goce o ejercicio de cualquier dere-
cho de una persona o grupo de per-
Al contrario, con esta clase de discrimina- sonas.
ción se perjudica derechos de seres humanos,
como puede ser el caso de un acto de diferen-
ciación en un contexto de acceso laboral o de motivo, será reprimido con pena priva-
índole pedagógica. Por ejemplo, un acto de tiva de libertad no menor de dos ni mayor
diferenciación perjudicial por motivo de raza de tres años, o con prestación de servicios
o de orientación sexual, en el caso concreto a la comunidad de sesenta a ciento veinte
de un postulante laboral de raza negra o de jornadas.
tendencia sexual minoritaria, como es el caso Si el agente actúa en su calidad de servi-
de los homosexuales o bisexuales. dor civil, o se realiza el hecho mediante
actos de violencia física o mental, a tra-
III. El delito de discriminación vés de internet u otro medio análogo, la
pena privativa de libertad será no menor
El Código Penal peruano regula el delito de de dos ni mayor de cuatro años e inhabili-
discriminación a través del artículo 323 bajo tación conforme a los numerales 1 y 2 del
el siguiente tenor: artículo 36.
El que, por sí o mediante terceros, realiza
1. Sujetos
actos de distinción, exclusión, restricción
o preferencia que anulan o menosca- 1.1 Sujeto activo
ban el reconocimiento, goce o ejercicio
de cualquier derecho de una persona o Puede ser cualquier persona, hombre o mujer.
grupo de personas reconocido en la ley, En su forma agravada, puede ser un servidor
la Constitución o en los tratados de dere- o funcionario público, al haberse empleado
chos humanos de los cuales el Perú es el término “servidor civil” como sinónimo
parte, basados en motivos raciales, reli- o equivalente al de trabajador público o del
giosos, nacionalidad, edad, sexo, orienta- Estado.
ción sexual, identidad de género, idioma,
1.2 Sujeto pasivo
identidad étnica o cultural, opinión, nivel
socio económico, condición migratoria, En este caso en particular, el sujeto pasivo
discapacidad, condición de salud, fac- del delito sería la humanidad, por razones de
tor genético, filiación, o cualquier otro orden formal dada su ubicación sistemática

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-21 13
de los cuales el Perú es parte, basados en
Comentario relevante del autor motivos raciales, religiosos, nacionalidad,
edad, sexo, orientación sexual, identidad de
género, idioma, identidad étnica o cultural,
Se descarta toda forma culposa, ya opinión, nivel socioeconómico, condición
sea la operativa referida a la culpa migratoria, discapacidad, condición de
consciente o a la culpa incons- salud, factor genético, filiación, o cualquier
ciente, al no estar prevista expre- otro motivo.
samente en el tipo penal que nos
convoca. Tampoco son posibles las La ampliación de la base típica del delito
manifestaciones de la culpa, como de discriminación se ha dado de forma cua-
son la negligencia, la imprudencia y litativa a través del tiempo hasta centrar la
la impericia. No hay discriminación conducta en actos de exclusión, restricción o
preferencia en desmedro de los derechos de
culposa.
la persona.

Por los hechos de distinción, se realiza un


dentro del catálogo de delitos contra la huma- acto o actos de diferenciación respecto a las
nidad. El sujeto pasivo de la acción sería la personas y sus derechos, sin tener respaldo
persona o personas que, concretamente, sufren de ningún tipo, ni social, ni político, ni cien-
de modo directo el acto discriminatorio. tífico, entre otros; pues, al contrario, la “dis-
tinción” no tiene propósito alguno de carác-
2. Bien jurídico protegido ter premial o humanitario, sino más bien se
constituye en un acto ofensivo a la dignidad
Por cierto consenso, sería la igualdad, en pri- intrínseca que posee todo ser humano sobre
mer orden, y en segundo orden, la dignidad la faz de la tierra.
humana. En esa medida, reconocemos par-
cialmente el acierto cuando en la doctrina Por los hechos de exclusión se aparta a
peruana Peña Cabrera Freyre (2010) afirma determinada persona o no se permite su reco-
que es la “igualdad” lo que se busca pro- nocimiento en determinada área de la activi-
teger, entendida esta como principio en el dad humana, pese a merecer permanecer en
ordenamiento jurídico con rango de carácter tal situación o su inclusión en tal actividad
constitucional (p. 539). humana. La exclusión no puede ser legítima
ni constitucional.
3. Conducta
Por los hechos de restricción, se limita a
Al tratarse de una comisión delictiva se determinada persona su reconocimiento en
descubre una serie de específicos compor- determinado ámbito del obrar humano, sin
tamientos típicos y antijurídicos, y la dis- excluirlo del todo. Se configura la discrimina-
criminación penal actúa en orden a tales ción por el solo hecho de la restricción a los
comportamientos, como puede ser: la reali- derechos de la persona del discriminado.
zación de actos de distinción, exclusión, res-
tricción o preferencia que anulan o menos- Por hechos de preferencia, se perjudica
caban el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos de determinada persona sin justi-
cualquier derecho de una persona o grupo de ficación alguna dando prioridad a otras per-
personas reconocido en la ley, la Constitu- sonas, sin base que autorice una preferencia
ción o en los tratados de derechos humanos en tal sentido. Viene a ser el reverso de las

14 pp. 11-21 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL

modalidades referidas a la distinción, exclu- Se descarta toda forma culposa, ya sea la


sión y a la restricción. operativa referida a la culpa consciente o a
la culpa inconsciente, al no estar prevista
Los hechos de distinción, exclusión, restric- expresamente en el tipo penal que nos con-
ción y/o preferencia no pueden traducirse voca. Por cierto, que tampoco son posibles
en resultados positivos, sino negativos. Por las manifestaciones de la culpa, como son la
esa razón tales actos para que calcen en la negligencia, la imprudencia y la impericia.
tipicidad del actual delito de discrimina- No hay discriminación culposa.
ción, deben anular o menoscabar el reco-
nocimiento, goce o ejercicio de cualquier 5. Grados de desarrollo del delito
derecho de una persona o grupo de personas.
Al tratarse de un delito que requiere de la
Los actos de distinción, exclusión, restricción realización de actos de distinción, exclusión,
y preferencia a su vez pueden estar basados restricción o preferencia se asume, en princi-
en motivos raciales, religiosos, de naciona- pio, que los actos son, desde ya, la manifes-
lidad, de edad, de sexo, orientación sexual, tación afirmativa de un resultado, con lo que
idioma, identidad étnica o cultural, opinión, sería posible teóricamente la tentativa.
nivel socioeconómico, condición migrato-
ria, discapacidad, condición de salud, factor La consumación se presentaría cuando los
genético, filiación, o cualquier otro motivo. actos de distinción, exclusión, restricción y
preferencia desarrollados por el sujeto activo
Dentro del rubro “cualquier otro motivo” han tenido como efectivo resultado la dis-
podemos encontrar a la identidad de género, criminación negativa del sujeto pasivo de la
pese a que el Decreto Legislativo N° 1323, acción; esto es, cuando los actos de distin-
publicado con fecha 6 de enero de 2017, fue ción, exclusión, restricción y preferencia han
sometido a control normativo por una de las traído consigo la anulación o el menoscabo
comisiones del pleno congresal del periodo del reconocimiento, goce o ejercicio de los
2016-2019, excluyendo a la identidad de derechos de la persona humana por diver-
género de la textualidad de la descripción sos motivos –que son los mencionados en la
típica del artículo 323 del Código Penal. Sin tipicidad del artículo 323 del Código Penal–.
embargo, el carácter de numerus apertus de
la tipicidad penal de este artículo del texto 6. Penalidad
penal sustantivo autoriza a considerar como
uno de los motivos de discriminación a la El delito de discriminación es sancionado
identidad de género. penalmente, en su forma básica, prevista en
el primer párrafo del artículo 323 del Código
4. Tipo subjetivo Penal, en cuanto penalidad abstracta, con una
pena alternativa consistente en la pena priva-
Por la intensidad de la acción, se admite el dolo tiva de libertad no menor de dos ni mayor
directo por encima del dolo eventual, habida de tres años, o con prestación de servicios
cuenta de que la comisión de actos de discri- a la comunidad de sesenta a ciento veinte
minación difícilmente significaría una repre- jornadas.
sentación del probable resultado dañoso y una
franca indiferencia ante ello. Más bien habría Se entiende que si el reo es primario y no hay
una mucho mayor consciencia y la conside- fórmula concursal aplicable –esto es, no hay
ración de un cierto plan o planificación como concurso de delitos–, el juzgador debe de pre-
expresión elaborada de dicha consciencia. ferir la alternativa punitiva menos gravosa;

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-21 15
es decir, debe de considerar la aplicación de requisitos que constituyan discriminación,
la pena consistente en la prestación de servi- anulación o alteración de igualdad de oportu-
cios a la comunidad –que es una subclase de nidades o de trato). Las modificaciones lega-
la pena limitativa de derechos (artículo 31 les introducidas definen las siguientes líneas
del Código Penal)–, quedando pendiente la de regulación:
determinación de la pena concreta a partir de
los rangos legalmente señalados (sesenta a Artículo 1
ciento veinte jornadas).
La oferta de empleo y el acceso a cen-
tros de formación educativa no podrán
En su forma agravada, prevista en el segundo
contener requisitos que constituyan dis-
párrafo del artículo 323 del referido texto
criminación, anulación o alteración de la
penal sustantivo, la pena abstracta consiste
igualdad de oportunidades o de trato.
en la pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación Artículo 2
conforme a los numerales 1 y 2 del artículo
36 del Código Penal, cuando el sujeto activo Se entiende por discriminación, la anu-
del delito actúa en su calidad de servidor civil lación o alteración de la igualdad de
(servidor o funcionario público), o cuando el oportunidades o de trato, en los requeri-
hecho se realiza mediante actos de violencia mientos de personal, a los requisitos para
física o mental, a través de internet u otro acceder a centros de educación, forma-
medio análogo. ción técnica y profesional, que impliquen
un trato diferenciado basado en motivos
IV. Linderos de la discriminación: la de raza, sexo, religión, opinión, origen
discriminación como delito y la social, condición económica, estado
discriminación como infracción civil, edad o de cualquier índole.
administrativa
Artículo 3

1. La discriminación como delito Las personas naturales o jurídicas que, en


el ejercicio de su actividad a través de sus
La discriminación no se restringe a la exis- funcionarios o dependientes, incurran en
tencia de una tipicidad penal; esto es, la dis- las conductas que impliquen discrimina-
criminación no solamente es un delito que ción, anulación, alteración de igualdad de
se sanciona con la pena alternativa prevista oportunidades o de trato, en las ofertas de
en el primer párrafo del artículo 323 del empleo, serán sancionadas por el Minis-
Código Penal, como tampoco un delito que terio de Trabajo y Promoción Social; y
se sanciona con la pena conjunta prevista en cuando se refieran al acceso a centro de
el segundo párrafo del referido artículo 323. formación educativa, serán sanciona-
das por el Ministerio de Educación. La
La discriminación también se sanciona a sanción administrativa será de multa no
nivel administrativo. Así, la Ley N° 27270 mayor de 3 Unidades Impositivas Tribu-
(Ley contra actos de discriminación), en su tarias o cierre temporal del local que no
artículo 2, regula lo referente a la responsabi- excederá de un año. En los casos antes
lidad administrativa, modificando los artícu- mencionados se podrá sustituir la san-
los 1, 2 y 3 de la Ley N° 26772 (que dispone ción de cierre temporal por el doble de
que las ofertas de empleo y acceso a medios la multa impuesta, si las consecuencias
de formación educativa no podrán contener que pudieran seguir a un cierre temporal

16 pp. 11-21 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL

lo justifican. La sanción se aplica sin per-


juicio de la indemnización a que hubiere Comentario relevante del autor
lugar a favor de la persona afectada.

Adicionalmente, el artículo 3 de la Ley Los derechos que están siendo afec-


N° 27270 establece una sanción de clausura tados en la discriminación como
temporal, bajo el tenor siguiente: infracción administrativa no giran
Artículo 3.- De la sanción de clausura definitivamente sobre el derecho al
temporal trabajo o a la educación –que per-
miten subsistir y desarrollarse plena-
El juez podrá aplicar la clausura temporal mente al ser humano en sociedad–,
a que se refiere el artículo 105 del Código sino sobre otra clase de derechos.
Penal, en los casos del delito tipificado
en el artículo 323, por el término que
sumado a la sanción administrativa no
exceda de 5 (cinco) años. diferenciación respecto al acceso al trabajo o
a la oferta educativa, pues estas y solamente
Como se aprecia en la legislación de com- estas delinean la responsabilidad penal,
plementación mencionada, un hecho de dis- habida cuenta de que el trabajo y la educa-
criminación puede tener una responsabilidad ción se constituyen en derechos fundamen-
penal, que es la establecida en el artículo tales de orden práctico importantísimo de
323 del Código Penal, y también una sanción la persona humana, pues sin el respeto a los
administrativa e incluso civil, como son las mismos prácticamente se condena al fracaso
precisadas en las modificaciones efectuadas y a la muerte al ser humano afectado por tal
a través de la Ley N° 27270. En este apartado discriminación.
se cumple el dicho de que un hecho puede
tener una responsabilidad penal, administra- A contrario sensu, si los móviles de diferen-
tiva y civil. ciación por raza, sexo, edad, idioma, etc., no
afectan un derecho fundamental de la dimen-
Nótese que la discriminación como delito se sión del derecho al trabajo y a la educación
sustenta en hechos puntuales señalados por del ser humano, no se estaría, estrictamente
la Ley N° 26772 y N° 27270, que son los que hablando, en el ámbito de la discriminación
se refieren a la anulación o alteración de la penal, teniendo en cuenta también que el
igualdad de oportunidades o de trato, en los Derecho Penal es una disciplina jurídica de
requerimientos de personal, a los requisitos ultima ratio, y no así de prima ratio, como
para acceder a centros de educación, forma- sí es –en este último extremo– el Derecho
ción técnica y profesional, que impliquen Civil.
un trato diferenciado basado en motivos de
raza, sexo, religión, opinión, origen social, 2. La discriminación como infracción
condición económica, estado civil, edad o de administrativa
cualquier índole.
Si los móviles de diferenciación (discrimi-
Eso implica que los motivos o móviles nación), como el motivo por razón de raza,
(por raza, sexo, religión, etc.) no son los sexo, orientación sexual, etc., afectan dere-
determinantes para arribar a una conducta chos que no perjudican el acceso al trabajo o
de discriminación de relevancia jurídico- a la oferta educativa, no se está ante supues-
penal. Lo determinante son las conductas de tos típicos de relevancia jurídico penal; es

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-21 17
decir, no estamos ante el delito de discri- consustanciales con el desarrollo de la per-
minación regulado en el artículo 323 del sona en sociedad, por lo que mal se haría en
Código Penal, sino ante la discriminación procesar penalmente a una persona por unas
como infracción administrativa. expresiones verbales que pueden llegar a ser
insultos proferidos cuando los ánimos están
La discriminación administrativa puede exis- exaltados, ya que no reúnen la calidad de
tir sin tipicidad penal, debido al carácter de actos de discriminación negativa de relevan-
ultima ratio del Derecho Penal; y dentro de cia jurídico-penal.
este ámbito podemos encontrar todo aquello
que no afecte al derecho al empleo y a la Una expresión referida al color de la piel
educación, por lo que una diferenciación per- o a la región de procedencia (“negro” o
judicial en la entrada de una discoteca, o en “serrano”, respectivamente), acompañada de
el acceso a un restaurante, o a un hotel por un un insulto, no supera la categoría de insulto
motivo basado en la raza o en la orientación si no va acompañada de un acto de diferen-
sexual, por ejemplo, no constituye, estric- ciación que lesione el derecho al trabajo o
tamente hablando, una discriminación de a la educación de la persona humana. Un
índole penal, sino una de solamente carácter insulto es un insulto, y su tratamiento penal
administrativo, en donde los órganos encar- se dirige hacia los tipos de injuria; esto es,
gados de sancionar tal discriminación pue- hacia los delitos cometidos contra el honor
den ser las municipalidades o el Indecopi, de las personas.
pero no el Poder Judicial.
Este entendimiento correcto de la ultima
La discriminación administrativa, al igual ratio del Derecho Penal implica la atipicidad
que la penal, siempre es negativa. Pero los penal de la conducta denunciada cuando las
derechos que están siendo afectados en la expresiones mencionadas referidas al color
discriminación como infracción administra- de la piel o al lugar de procedencia no van
tiva no giran definitivamente sobre el dere- acompañadas de insulto alguno.
cho al trabajo o a la educación –que permiten
Para mayor ilustración sobre lo que es la dis-
subsistir y desarrollarse plenamente al ser
criminación, hemos de tener en cuenta que la
humano en sociedad–, sino sobre otra clase
discriminación es el trato diferenciado que se
de derechos.
da a una persona por determinadas cuestio-
nes, lo que imposibilita su acceso a oportuni-
V. La confusión con los ilícitos de
dades esenciales a las que otros en su misma
injuria
condición tienen derecho1.

El delito de discriminación implica una afec- La Corte Interamericana de Derechos Huma-


tación y perjuicio más grave al bien jurídico, nos ha conceptualizado a la discriminación
por lo que por definición se aplica el Derecho dentro del alcance de un derecho fundamen-
Penal ante un acto de discriminación nega- tal ligado al principio de igualdad, ello en
tiva, frente a afectaciones a bienes jurídi- la parte decisoria de la Opinión Consultiva
cos fundamentales, relacionados, por ejem- OC-18/03, de fecha 17 de setiembre de 2003,
plo, al derecho al trabajo y a la educación, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos

1 STC recaída en el Expediente N° 0090-2004-AA/TC, caso Callegari Herazo, de fecha 5 de julio de 2004, funda-
mento jurídico 43.

18 pp. 11-21 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL

(México), en lo específico de los rubros deci-


sorios 3, 4 y 5: Comentario relevante del autor
3. Que el principio de igualdad y no dis-
criminación posee un carácter fun- De existir un trato diferenciado sin
damental para la salvaguardia de los que implique la afectación de un
derechos humanos tanto en el Dere- bien jurídico de relevancia jurídico-
cho internacional como en el interno. penal, que perjudique el derecho a
4. Que el principio fundamental de la igualdad ante la ley e igualdad de
igualdad y no discriminación forma oportunidad, estamos ante una con-
parte del Derecho internacional gene- ducta ajena al Derecho Penal; de
ral, en cuanto es aplicable a todo verificarse determinados insultos,
Estado, independientemente de que estamos en el ámbito penal, pero
sea parte o no en determinado tratado en el rubro de los delitos contra el
internacional. En la actual etapa de la honor.
evolución del Derecho internacional,
el principio fundamental de igualdad
y no discriminación ha ingresado en particular, de relevancia jurídico-penal, que
el dominio del jus cogens. lo perjudique en su derecho a la igualdad
ante la ley e igualdad de oportunidades,
5. Que el principio fundamental de
como puede ser el derecho de acceso a la
igualdad y no discriminación, reves-
educación o el derecho al trabajo, estamos
tido de carácter imperativo, acarrea
ante una conducta ajena al Derecho Penal; y
obligaciones erga omnes de protec-
si en ese camino se verificaron determinados
ción que vinculan a todos los Estados
insultos, estamos en el ámbito penal, pero en
y generan efectos con respecto a ter-
el rubro de los delitos contra el honor.
ceros, inclusive particulares.

Asimismo en doctrina, respecto a la noción VI. Conclusiones


de discriminación, Del Rosal Blasco (2000)
citado por Urquizo Olaechea (2009) señala n El bien jurídico en el delito previsto en
que: el artículo 323 del texto penal sustan-
tivo, tal como se encuentra regulado en la
El trato discriminatorio sería una modali- actualidad, es la igualdad y la dignidad de
dad del trato desigual, por lo que el dere- la persona humana en sociedad.
cho a no ser tratado de forma diferente
por razón de nacimiento, raza, etc., no n El sujeto pasivo del delito sería la huma-
es sino una concreción del principio de nidad, por razones de orden formal dada
igualdad, cuya especificidad reside en su ubicación sistemática dentro del catá-
que en la discriminación, el trato des- logo de delitos contra la humanidad. El
igual no es arbitrario, sino que tienen su sujeto pasivo de la acción sería la persona
origen, precisamente, en la característica o personas que concretamente sufren
diferencial de quien lo sufre. (p 1009) directamente el acto discriminatorio.

En ese sentido, en el supuesto de que se dé un n La ampliación de la base típica del delito


trato diferenciado, pero no se afecte un inte- de discriminación se ha dado de forma
rés o bien jurídico importante del agraviado cualitativa a través del tiempo hasta

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-21 19
centrar la conducta en actos de exclusión, resultado la discriminación negativa
restricción o preferencia en desmedro de del sujeto pasivo de la acción; esto es,
los derechos de la persona humana. cuando los actos de distinción, exclu-
sión, restricción y preferencia han traído
Los hechos de distinción, exclusión, res-
n
consigo la anulación o el menoscabo del
tricción y/o preferencia no pueden tradu- reconocimiento, goce o ejercicio de los
cirse en resultados positivos, sino nega- derechos de la persona humana.
tivos. Por esa razón tales actos para que
calcen en la tipicidad del actual delito de n La discriminación como delito se sus-
discriminación, deben de anular o menos- tenta en hechos puntuales, referidos por
cabar el reconocimiento, goce o ejercicio la Ley N° 26772 y N° 27270, que son
de cualquier derecho de una persona o los que se refieren a la anulación o alte-
grupo de personas. ración de la igualdad de oportunidades o
de trato en los requerimientos de personal
Los actos de distinción, exclusión, res-
n
y los requisitos para acceder a centros
tricción y preferencia a su vez pueden
de educación, formación técnica y pro-
estar basados en motivos raciales, reli-
fesional, que impliquen un trato diferen-
giosos, de nacionalidad, de edad, de sexo,
ciado basado en motivos de raza, sexo,
orientación sexual, idioma, identidad
religión, opinión, origen social, condi-
étnica o cultural, opinión, nivel socioeco-
ción económica, estado civil, edad o de
nómico, condición migratoria, discapaci-
cualquier índole.
dad, condición de salud, factor genético,
filiación, o cualquier otro motivo. n Los motivos o móviles (por raza, sexo,
religión, etc.) no son los determinantes
Dentro del rubro “cualquier otro motivo”
n
para arribar a una conducta de discrimi-
podemos encontrar a la identidad de
nación de relevancia jurídico-penal. Lo
género, pese a que el Decreto Legislativo
determinante son las conductas de dife-
N° 1323, publicado con fecha 6 de enero
renciación respecto al acceso al trabajo
de 2017, fue sometido a control norma-
o a la oferta educativa, pues estas y sola-
tivo por una de las comisiones del pleno
mente estas delinean la responsabilidad
congresal del periodo 2016-2019, exclu-
penal, habida cuenta de que el trabajo y
yéndola de la textualidad de la descrip-
la educación se constituyen en derechos
ción típica del artículo 323 del Código
fundamentales de orden práctico impor-
Penal.
tantísimo de la persona humana, pues sin
Por la intensidad de la acción, se admite
n el respeto a los mismos prácticamente se
el dolo directo por encima del dolo even- condena al fracaso y a la muerte al ser
tual, habida cuenta de que la comisión de humano afectado por tal discriminación.
actos de discriminación difícilmente sig-
n Si los móviles de diferenciación (discri-
nificaría una representación del probable
minación), como el motivo por razón de
resultado dañoso y una franca indiferen-
raza, sexo, orientación sexual, etc., afec-
cia ante ello.
tan derechos que no perjudican el acceso
La consumación se presentaría cuando
n al trabajo o a la oferta educativa, no se
los actos de distinción, exclusión, res- está ante supuestos típicos de relevancia
tricción y preferencia desarrollados por jurídico-penal; es decir, no estamos ante
el sujeto activo han tenido como efectivo el delito de discriminación regulado en

20 pp. 11-21 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL

el artículo 323 del Código Penal, sino n Una expresión referida al color de la piel
ante la discriminación como infracción o a la región de procedencia (“negro” o
administrativa. “serrano”, respectivamente), acompañada
de un insulto, no supera la categoría de
n La discriminación administrativa, al igual insulto si no va acompañada de un acto
que la penal, siempre es negativa. Pero los de diferenciación que lesione el derecho
derechos que están siendo afectados en la al trabajo o a la educación de la persona
discriminación como infracción adminis- humana, y su tratamiento penal se dirige
trativa no giran definitivamente sobre el hacia los tipos penales referidos a los deli-
derecho al trabajo o a la educación –que tos contra el honor de las personas.
permiten subsistir y desarrollarse plena-
mente al ser humano en sociedad–, sino
sobre otra clase de derechos. ŠŠReferencias
n Mal se haría en procesar penalmente a
Peña Cabrera Freyre, A. R. (2010). Dere-
una persona por expresiones verbales
cho Penal. Parte especial. (T. IV). Lima:
que pueden llegar a ser insultos proferi- Idemsa.
dos cuando los ánimos están exaltados,
ya que no reúnen la calidad de actos de Urquizo Olaechea, J. (2014). Código Penal. (2ª
discriminación negativa de relevancia ed. actualizada, T. I). Lima: Universidad
jurídico-penal. San Juan Bautista.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-21 21
EL DELITO DE DISCRIMINACIÓN EN EL PERÚ
A propósito del caso Julio Arbizu

Frank Carlos Valle Odar*

RESUMEN

El autor describe los elementos objetivos y subjetivos del delito de discriminación, pres-
crito en el artículo 323 del Código Penal, haciendo énfasis en la trascendencia de la
modificación introducida por el Decreto Legislativo N° 1323. Asimismo, analiza el caso
del excandidato al Congreso de la República, Julio Arbizu, para determinar si estamos
ante un hecho de discriminación racial o, más bien, se trata de un delito de difamación.

aquellas que resultan típicas de un delito de


MARCO NORMATIVO
discriminación.
• Código Penal: art. 323.
El racismo, el clasismo, la homofobia o cual-
PALABRAS CLAVE: Discriminación / Derechos / quier otra conducta discriminatoria similar,
Igualdad / Distinción / Exclusión / Restricción / Prefe- no están encaminadas a la burla o a la diatriba
rencia
de una o más personas, sino que obedecen
Recibido: 10/02/2020 siempre a una suerte de ideología o complejo
Aprobado: 20/02/2020 de superioridad que termina por dinamitar
no solo el derecho del sujeto pasivo, sino que
indirectamente ofenden a todo un grupo de
I. Introducción personas. De esta manera, resulta interesante
formular un análisis sobre los elementos del
delito de discriminación y poner en relieve
Las interacciones sociales son cada vez más sus diferencias frente a otros ilícitos utili-
irrespetuosas; hoy en día, no somos ajenos zando un caso real.
a ver en cualquier lugar y sobre todo en los
medios de comunicación o redes sociales II. El delito de discriminación
actos de burla o insultos a título gratuito.
1. Tipo penal
Esta clase de acciones, desde luego, resul-
tan reprochables, no obstante, para efectos El delito de discriminación se encuentra pre-
penales se requiere un análisis cuidadoso visto en el artículo 323 del Código Penal (en
que nos permita diferenciar entre aque- adelante, CP), siendo que el tenor literal del
llas conductas injuriosas o burlescas de artículo prescribe:

* Abogado por la Universidad Señor de Sipán - Chiclayo.

22 pp. 22-31 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL

Artículo 323.- Discriminación e incita- de tres años, o con prestación de servicios


ción a la discriminación a la comunidad de sesenta a ciento veinte
jornadas.
El que, por sí o mediante terceros, realiza
actos de distinción, exclusión, restricción Si el agente actúa en su calidad de servi-
o preferencia que anulan o menosca- dor civil, o se realiza el hecho mediante
ban el reconocimiento, goce o ejercicio actos de violencia física o mental, a tra-
de cualquier derecho de una persona o vés de internet u otro medio análogo, la
grupo de personas reconocido en la ley, pena privativa de libertad será no menor
la Constitución o en los tratados de dere- de dos ni mayor de cuatro años e inhabili-
chos humanos de los cuales el Perú es tación conforme a los numerales 1 y 2 del
parte, basados en motivos raciales, reli- artículo 36.
giosos, nacionalidad, edad, sexo, orienta-
ción sexual, identidad de género, idioma, Cabe destacar que la redacción normativa
identidad étnica o cultural, opinión, nivel antes descrita existe a partir del Decreto
socioeconómico, condición migratoria, Legislativo N° 1323, publicado el 6 de enero
discapacidad, condición de salud, fac- de 2017 en el diario oficial El Peruano, que
tor genético, filiación, o cualquier otro efectuó una modificación en algunos elemen-
motivo, será reprimido con pena priva- tos del presente delito. Véase el siguiente
tiva de libertad no menor de dos ni mayor cuadro comparativo:

Discriminación Discriminación
Ley N° 30171 (2014) Decreto Legislativo N° 1323 (2017)

El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de dis-
o más personas o grupo de personas, o incita o pro- tinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan
mueve en forma pública actos discriminatorios, por o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de
motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, cualquier derecho de una persona o grupo de personas
filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados
y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier de derechos humanos de los cuales el Perú es parte,
índole, o condición económica, con el objeto de anular basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad,
o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de edad, sexo, orientación sexual, identidad de género,
los derechos de la persona, será reprimido con pena idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio
privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor económico, condición migratoria, discapacidad, condi-
de tres o con prestación de servicios a la comunidad ción de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro
de sesenta a ciento veinte jornadas. motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no
Si el agente es funcionario o servidor público la pena menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación
será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inha- de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte
bilitación conforme al numeral 2 del artículo 36. jornadas.
La misma pena privativa de libertad señalada en el Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o
párrafo anterior se impondrá si la discriminación, la se realiza el hecho mediante actos de violencia física
incitación o promoción de actos discriminatorios se ha o mental, a través de internet u otro medio análogo,
materializado mediante actos de violencia física o mental la pena privativa de libertad será no menor de dos ni
o a través de internet u otro medio análogo. mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los
numerales 1 y 2 del artículo 3.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 22-31 23
2. Tipicidad objetiva es patente que el legislador peruano pre-
tenda la tutela de aquel estado de armonía
2.1. Bien jurídico en las relaciones humanas, proscribiendo el
Según Villavicencio Terreros (2014), el bien trato desigual e indigno por razones diversas
jurídicamente tutelado en este delito viene (sexuales, económicas, etc.).
a ser:
2.2. Sujeto activo
El derecho a la igualdad. En el mismo La forma básica –primer párrafo del artículo
sentido, el derecho de dignidad de toda 323 del CP– de este delito revela que no hay
persona, entendido como un derecho una referencia especial en el círculo de auto-
constitucional, pero en un sentido res- res, en tanto que el agente puede ser cual-
tringido, vinculado con el hecho que las quier persona. No ocurre lo mismo respecto
personas no sean tratadas de manera des- de su forma agravada –segundo párrafo del
igual ni se les restrinja del goce y disfrute artículo 323 del CP–, ya que aquí la norma
de sus derechos en función de determina- penal exige que el sujeto agente sea, necesa-
das características innatas (racial, sexual, riamente un “servidor civil”.
identidad étnica, idioma, etc.) o de las
posiciones asumidas voluntariamente Cabe precisar que el Decreto Legislativo
en la sociedad (religión, opinión, etc.). N° 1323, del 6 de enero de 2017, modificó
(p. 102) el artículo 323 del CP, cambiando la agra-
vante específica del “funcionario o servi-
Por su parte, Peña Cabrera Freyre (2013) dor público” por la de “servidor civil”, que
precisa que la igualdad quiere decir: “que abarca un concepto más amplio que incluye
la ley no establece distinciones individua- al funcionario público; por ello, no será
les respecto a aquellas personas de similares de aplicación la agravante cualificada del
características, ya que a todas ellas se les artículo 46-A del CP, por hallarse incluida en
reconocen los mismos derechos y las mismas el tipo penal.
posibilidades” (p. 574).
Conforme al literal i), del artículo IV, del
Al respecto, resulta interesante lo señalado Título Preliminar del Reglamento de la
por Polaino-Orts (2011), quien sostiene: Ley del Servicio Civil, aprobado mediante
[Q]ue no se protege propiamente el dere- Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM y
cho fundamental de igualdad ni tampoco publicado en el diario oficial El Peruano el
la prohibición constitucional de discrimi- 13 de junio de 2014, se define al “servidor
nación como ideas de justicia universal, civil” de la siguiente manera:
sino algo mucho más concreto: la inmu- Artículo IV.- Definiciones
nización de una persona o grupo social
frente a un tratamiento discriminatorio o (…)
injusto por parte de los demás. (p. 491)
i) La expresión servidor civil se refiere
La doctrina está de acuerdo con la protec- a los servidores del régimen de la Ley
ción del derecho a la “igualdad” o “no dis- organizados en los siguientes gru-
criminación”, que, en buena cuenta, con pos: funcionario público, directivo
cierta precisión se apunta a lo postulado por público, servidor civil de carrera y
Polaino-Orts, referido a la “inmunización de servidor de actividades complemen-
una persona o grupo social”. De esta manera, tarias. Comprende, también, a los

24 pp. 22-31 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL

servidores de todas las entidades, d) Servidor de actividades comple-


independientemente de su nivel de mentarias. Es el servidor civil que
gobierno, cuyos derechos se regulan realiza funciones indirectamente vin-
por los Decretos Legislativos Nº 276, culadas al cumplimiento de las fun-
Ley de bases de la carrera adminis- ciones sustantivas y de administra-
trativa y de remuneraciones del Sec- ción interna de una entidad (…).
tor Público; Nº 728, Ley de produc-
tividad y competitividad laboral, de 2.3. Sujeto pasivo
carreras especiales de acuerdo con la Respecto al sujeto pasivo de la acción, este
Ley, a los contratados bajo el régimen puede ser cualquier persona o grupo social
del Decreto Legislativo Nº 1057, así sobre el cual recaiga alguna de las conductas
como bajo la modalidad de contrata- prohibidas por la norma penal. Es posible,
ción directa a que hace referencia el también, considerar parte agraviada a aquella
presente Reglamento. entidad o grupo de personas, representada
oficialmente por la víctima, cuando el trato
La Ley N° 30057 - Ley del servicio civil,
indigno y diferenciado esté relacionado a la
en sus artículos 2 y 3, clasifica y define los
función que desempeña.
distintos grupos de servidores civiles; así, el
artículo 3 señala que: 2.4. Modalidades típicas
Artículo 3. Definiciones La redacción actual del artículo 323 del CP,
nos muestra un listado de diecisiete conduc-
a) Funcionario público. Es un repre- tas prohibidas. Sin embargo, concluye dicha
sentante político o cargo público lista con el término: “con cualquier otro
representativo, que ejerce funcio- motivo”, por lo que se trata, en buena cuenta,
nes de gobierno en la organización de un numerus apertus, dejando espacio para
del Estado. Dirige o interviene en la encuadrar conductas distintas a las señaladas
conducción de la entidad, así como en la referida lista.
aprueba políticas y normas.
2.4.1. Discriminación por motivo racial
b) Directivo público. Es el servidor civil
que desarrolla funciones relativas a Según la Real Academia Española (2017), la
la organización, dirección o toma de raza1 se define como: “casta o calidad del ori-
decisiones de un órgano, unidad orgá- gen o linaje. Cada uno de los grupos en que
nica, programa o proyecto especial. se subdividen algunas especies biológicas y
También comprende a los vocales de cuyos caracteres diferenciales se perpetúan
los tribunales administrativos. por herencia”.

c) Servidor civil de carrera. Es el De esta manera, podemos decir que a este


servidor civil que realiza funciones tipo de discriminación se la conoce como
directamente vinculadas al cumpli- racismo, la cual es entendida como aque-
miento de las funciones sustantivas llas conductas de desprecio hacia aquellas
y de administración interna de una personas por su color de piel. El racismo,
entidad. para efectos penales, debe ser entendido más

1 Véase: <https://dle.rae.es/raza>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 22-31 25
como una ideología por la cual una persona o trabajadores, mayores de sesenta años, sean
grupo social se siente superior a otro, menos- despedidos por su empleador, bajo el solo
preciando a la víctima de estos actos, y que, argumento de su edad.
en algunos casos, suelen llegar hasta accio-
nes delirantes como la persecución. 2.4.5. Discriminación por motivo sexual,
orientación sexual o identidad de
La magnitud y contexto de la conducta reali- género
zada por el autor, deberá ser siempre obser- Esta conducta prohibida por la norma penal
vada de cara a diferenciar un delito de dis- se configura cuando el sujeto agente anula,
criminación con el delito de injuria –artículo restringe o menoscaba algún derecho, legal o
130 del CP– o con las faltas por “maltrato” constitucional, de aquella persona o grupo de
–artículo 442 del CP–. El mero acto de insul- personas que son de distinto sexo (hombre o
tar, no configura por sí mismo un acto de mujer), orientación sexual (gay) o identidad
discriminación, sino que, para ser tal, debe de género (transgénero o transexual).
estar rodeada de otros actos que propendan a
la anulación o restricción de un derecho del Por ejemplo, en el caso de aquel policía que
sujeto pasivo. se rehúsa a recibir la denuncia de una per-
sona homosexual que acaba de ser asaltada,
2.4.2. Discriminación por motivo religioso insultándola por su condición y retirándola
de la comisaría, configuraría un acto claro de
Este tipo de discriminación, por motivos
homofobia.
religiosos, se configura cuando el agente
restringe o impide que la víctima ejerza su 2.4.6. Discriminación por motivo de idioma
derecho a la libertad de religión; por ejem-
plo, cuando un colegio particular no permite Esta conducta prohibida por la norma penal
la inscripción de un menor que profesa –él o se configura cuando el sujeto agente anula o
sus padres– el adventismo. menoscaba algún derecho, legal o constitu-
cional, de aquella persona o grupo de perso-
2.4.3. Discriminación por motivo de nas que hablan un idioma diferente.
nacionalidad
A manera de ejemplo, podemos señalar el
Esta discriminación, conocida también como caso de un ciudadano al cual los organizado-
xenofobia, se configura cuando el agente res- res no le permiten el ingreso al estadio por no
tringe o impide el ejercicio de un determinado entender su idioma. A diferencia de la xenofo-
derecho a un extranjero, por dicha condición. bia, en este caso, lo que motiva la restricción,
Por ejemplo, cuando en un supermercado se no es la nacionalidad, sino la lengua o idioma.
le impide el ingreso a un extranjero, única-
mente por tener dicha nacionalidad. 2.4.7. Discriminación por motivo de identi-
dad étnica o cultural
2.4.4. Discriminación por motivo de edad
Esta conducta se configura cuando el sujeto
Esta conducta prohibida por la norma penal agente anula o menoscaba algún derecho,
se configura cuando el sujeto activo anula legal o constitucional de aquella persona o
o menoscaba algún derecho legal o consti- grupo de personas que son de otra cultura o
tucional de la víctima, la cual podría ser un identidad étnica. Por ejemplo, será discrimi-
anciano o un joven de dieciocho años. Así, nación, por este motivo, cuando se impida
estaríamos ante la comisión del delito de dis- viajar en alguna aerolínea a ashánincas o
criminación en el caso de que un grupo de aimaras.

26 pp. 22-31 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL

2.4.8. Discriminación por motivo de


opinión Comentario relevante del autor
Esta conducta se configura cuando el sujeto
agente anula, restringe o menoscaba algún
derecho, legal o constitucional, de aquella
La redacción actual del artículo 323
persona o grupo de personas que tienen una del Código Penal, nos muestra un
opinión diferente. Por ejemplo, cuando se le listado de 17 conductas prohibi-
restringe el ingreso a un hospital a aquella das. Sin embargo, concluye dicha
persona que ha realizado una crítica pública lista con el término: “con cualquier
a las prácticas médicas de dicho nosocomio, otro motivo”, por lo que se trata, en
o el caso de una persona que es impedida de buena cuenta, de un numerus apertus,
ingresar a una iglesia católica por su pública dejando espacio para encuadrar con-
opinión a favor del aborto. ductas distintas a las señaladas en la
referida lista.
2.4.9. Discriminación por motivo de nivel
socioeconómico
Se trata del menoscabo o restricción de un menoscabe el ejercicio de un derecho de una
determinado derecho que se le hace a una persona que sufre algún tipo de discapacidad.
persona por su condición socioeconómica Por ejemplo, será delito cuando una persona
(pobre, clase media, clase alta, etc.). Este en silla de ruedas sea impedida de ingresar
trato diferenciado, es sobre aquellos que no a un cine o al metropolitano, solo porque la
tendrían una “posición social” o profesión silla de ruedas ocupa más espacio.
relevante a consideración del discriminador.
2.4.12. Discriminación por motivo de la
2.4.10. Discriminación por motivo de con- condición de salud
dición migratoria Sería el caso de una persona que sufre de una
La discriminación por condición migrato- enfermedad, como por ejemplo el sida, y a
ria, está referida a la situación en la que se la cual se le niega el ingreso como alumno
encuentra la víctima en un país que no es el a un instituto o universidad, pese a haber
suyo, por no contar con los permisos respec- aprobado el examen de admisión de manera
tivos por la autoridad para permanecer en el satisfactoria, restringiéndole su derecho a la
país, y sobre esta base se realizan actos de educación solo por poseer esa condición de
trato diferenciado. Este podría ser el caso de salud.
un extranjero enfermo que acude a un centro
2.4.13. Discriminación por motivo de fac-
médico, pero por estar indocumentado, se tor genético
niegan a atenderlo y venderle medicina.
La discriminación de tipo genética está refe-
Se diferencia de la xenofobia por cuanto, en rida al trato degradante o de inferioridad,
este caso, el móvil no es la nacionalidad, sino por el cual se anulan o restringen derechos a
la condición de ilegal o indocumentado que aquellas personas que presentan ciertas des-
el extranjero posee en el Perú. ventajas en su patrimonio genético (enferme-
dades potenciales, por ejemplo).
2.4.11. Discriminación por motivo de
discapacidad En la actualidad, al menos en el Perú, este
Un acto típico de discriminación, en estos tipo de discriminación podría ser inusual
casos, se dará cuando el agente restrinja o (improbable); no obstante, la norma penal

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 22-31 27
el momento decisorio pero que presen-
Comentario relevante del autor tan una determinación o predisposición
genética al desarrollo de una futura enfer-
medad no conectada con el entorno o la
La discriminación como delito actividad laboral; por tanto, para algunos
implica la lesión del bien jurídico autores, un elemento configurador de la
igualdad y dignidad de la persona discriminación laboral por causa genética
humana a través de la negación de sería precisamente esa falta de vincula-
otros derechos. Para el caso bajo aná- ción entre el seguro/potencial desarrollo
lisis, no estamos ante el sacrificio de de una enfermedad y la prestación de tra-
un derecho a través de un trato des- bajo en cuestión. (p. 25)
igual; estamos ante una situación de
2.4.14. Discriminación por motivo de
burla o de diatriba que atentó contra filiación
el honor del señor Julio Arbizu.
En este tipo de discriminación, podemos
encontrar a aquellos actos donde una per-
se proyecta a un futuro, quizá no distante, en sona (discriminador) restringe o anula algún
el cual se pueda tener un amplío acceso a la derecho de otra persona por razón de su
información genética con fines comerciales nacimiento (filiación). Por ejemplo, cuando
y realizar tratos diferenciados basados en se da un trato diferenciado y degradante,
datos tan íntimos de las personas. en una iglesia, a una persona que ha sido
concebida producto de una relación extra-
Al respecto de este tipo de discriminación, marital. A las personas que habían nacido en
Feria Basilio (2015) explica que: estas circunstancias, se les había estigmati-
zado, incluso en la misma ley, como hijos
[U]n empresario podría querer recurrir a ilegítimos, y el común de la gente llegó
la información genética para no contratar a denominarlos –muy despectivamente–
o despedir al sujeto poseedor de un gen como “bastardos”.
o poliformismo conectado con una abso-
luta certeza o determinada predisposición 2.4.15. Discriminación por cualquier otro
al desarrollo de una enfermedad o patolo- motivo
gía, pero también para contratar, renovar Como se puede apreciar, este elemento alude
o promocionar a quienes muestren un a una fórmula numerus apertus, sobre la cual
patrimonio genético que les hace espe- es posible que la casuística incorpore otras
cialmente resistentes ante determinadas formas de discriminación no contempladas
enfermedades/patologías o influencias en el listado anterior, pero que igualmente
ambientales, o que les otorgue beneficio- resultan prohibidas, siempre que se trate de
sas cualidades físicas o psíquicas. Ello un acto de degradación de la persona por
puede ser bastante evidente en el ámbito alguna razón.
de la prevención de riesgos laborales, el
deporte de élite o los trabajos generado- Por ejemplo, aquí podrían encajar los actos
res de altas cotas de estrés. Por ello, se discriminatorios por razón de contextura
ha pretendido conectar la práctica laboral física, estatura o peso, hacia ciertas personas
discriminatoria con el rechazo de trabaja- que pretenden obtener un trabajo como anfi-
dores/candidatos perfectamente aptos en trión o modelo.

28 pp. 22-31 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL

3. Tipicidad subjetiva trascendente. Sin embargo, de acuerdo a la


nueva redacción los actos prohibidos son los
Definitivamente se trata de un delito eminen-
de distinción, exclusión, restricción o prefe-
temente doloso, se requiere pues conciencia
rencia, pero que, además, –estos actos– anu-
y voluntad de cometer un acto discriminato-
len o menoscaben los derechos de la víctima,
rio. Los actos cometidos por negligencia o
no como mera intención u objetivo, sino
imprudencia no son configurativos del tipo
como una consecuencia real y palpable.
bajo análisis.
De esta manera, un acto discriminatorio, bajo
De otro lado, antes de la modificatoria rea-
estas conductas, pero que no pudo materiali-
lizada por el Decreto Legislativo N° 1323
zarse o consumarse, puede ser considerado
(del 6 de enero de 2017), era correcto señalar
un delito en grado de tentativa.
que estábamos ante un delito de tendencia
interna trascendente, como bien refería el
III. Los hechos ocurridos contra el
profesor Villavicencio Terreros (2014): excandidato al Congreso de la
República, Julio Arbizu, ¿configu-
[E]ste delito requiere para su configura-
ran discriminación racial?
ción de un elemento subjetivo especial,
en este caso, que la conducta dolosa del
sujeto tenga por objeto “anular o menos- Los hechos tal cual se describen en el diario
cabar el reconocimiento, goce o ejerci- Perú212 de fecha 7 de enero de 2020, son los
cio de los derechos de la persona”. En la siguientes:
doctrina penal, este elemento subjetivo
Cuando la moderadora Ariana Lira dio
del tipo diferente del dolo es conocido
por concluido el debate que se dio de
un tipo de tendencia interna trascendente
forma alturada, el exconductor Mario
(delito de intención). (p. 104)
Bryce le robó unos segundos para alcan-
Como se puede observar, antes de la modifi- zarle un “obsequio” a Arbizu. “Julio,
catoria, el delito de discriminación resaltaba quiero dejarte un jaboncito y este tam-
un elemento de tendencia: “con el objetivo bién”, dijo Bryce al mismo tiempo que
de anular o menoscabar el reconocimiento, le extendió un jabón verde de manos y
goce o ejercicio de cualquier derecho”. No luego un jabón para ropa.
obstante, luego de la modificación intro-
El acto es agraviante, sin duda, empero,
ducida en el año 2017, el legislador varió
resulta ser un insulto o diatriba configura-
ese elemento por el siguiente: “realiza actos
tivo de difamación (artículo 132 del CP), al
de distinción, exclusión, restricción o pre-
ferencia que anulan o menoscaban el reco- haberse ejecutado ante un medio de comuni-
nocimiento, goce o ejercicio de cualquier cación. El núcleo de protección del delito de
derecho”. discriminación siempre será el trato desigual
e indigno a través de actos concretos de dis-
Esta modificación de la norma nos hace con- tinción, exclusión, restricción o preferencia
cluir, inevitablemente, que el delito de dis- que anulen o menoscaben uno o más dere-
criminación dejó de ser de tendencia interna chos de la víctima.

2 Recuperado de: <https://peru21.pe/politica/mario-bryce-y-su-acto-deplorable-al-entregarle-jabones-a-julio-arbizu-


en-referencia-a-su-color-de-piel-video-discriminacion-clasismo-noticia/>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 22-31 29
Los hechos, por sí solos, denotan un acto de IV. Conclusiones
burla hacia la persona (por presunta falta de
higiene personal), pero con ello no logran n El delito de discriminación ha sufrido
anular o menoscabar algún derecho adicio- una modificación relevante en el año
nal a la igualdad o dignidad. Recuérdese 2017, ocasionando que ya no sea un
que estos últimos (igualdad y dignidad) delito de tendencia interna. Su nueva
forman parte del bien jurídico protegido; redacción normativa es más clara en
no obstante, los derechos a los que hace cuanto al acto prohibido. Antes de
alusión el artículo 323 del CP deben ser la modificatoria, introducida por el
otros, entendidos como los derechos nega- Decreto Legislativo N° 1323, la con-
dos por el agente, como, por ejemplo, el ducta reprochable era muy genérica y
derecho a la salud, al libre tránsito, a la vaga (“el que [d]iscrimina”), empero,
identidad, etc. ahora el legislador ha descrito con
mayor precisión cuáles son esos actos
La discriminación como delito implica la
de discriminación (distinción, exclu-
lesión del bien jurídico igualdad y dignidad
sión, restricción o preferencia).
de la persona humana a través de la negación
(anulación o menoscabo) de otros derechos. n No es intrascendente considerar la mag-
Para el caso bajo análisis, no estamos ante nitud de las conductas que quiso castigar
el sacrificio de un derecho a través de un el legislador a través del delito de discri-
trato desigual (de exclusión o de preferen- minación al incluirla dentro del Título
cia); estamos ante una situación de burla o de XIV-A del Código Penal: “delitos contra
diatriba que atentó contra el honor del señor la humanidad”. Esto nos debe servir de
Julio Arbizu. base para filtrar aquellas conductas que,
si bien pueden ser injuriosas, no logran
Analizados los elementos del tipo, sobre todo pasar un test de alta trascendencia. No
el bien jurídico tutelado (la igualdad y la dig- se trata de cualquier hecho que agravie
nidad del ser humano) y considerando que la al sujeto pasivo, sino de aquellos que por
tipicidad de los actos prohibidos están con- su gravedad logren negar algún derecho
dicionados a que estos anulen o menoscaben constitucional o convencional.
algún derecho constitucional o convencional
del sujeto pasivo, resulta claro que la con- n Para el caso del excandidato al Congreso,
ducta realizada por el señor Mario Bryce, Julio Arbizu, entendemos que los hechos
de entregar dos jabones a Julio Arbizu, no no encajan en los elementos objetivos
es suficiente para subsumirla en el tipo del principales: (i) no se trata de un acto de
artículo 323 del CP; teniendo en cuenta, tam- distinción, exclusión, restricción o prefe-
bién, su enorme trascendencia al estar dentro rencia; (ii) no se observa una lesión tras-
del título de los delitos contra la humanidad, cendente al bien jurídico tutelado; (iii)
junto al genocidio, la tortura y la desapari- tampoco se aprecia que algún derecho
ción forzada, ilícitos extremadamente graves haya sido anulado o menoscabado en un
y de gran lesividad. contexto de trato desigual; y, (iv) no se
evidencia, inequívocamente, una alu-
Así pues, no se trata de un delito de acción sión al color de piel (raza) de la víctima
pública, sino de acción privada, que solo le sino que, considerando el objeto “obse-
corresponde accionar al agraviado mediante quiado”, se pueden inferir alusiones a la
una querella por difamación. higiene personal.

30 pp. 22-31 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL

ŠŠReferencias a-su-color-de-piel-video-discriminacion-
clasismo-noticia/>.
Feria Basilio, I. (2015). Antesala al tratamiento
jurídico de la enfermedad como elemento Peña Cabrera Freyre, A. (2013). Derecho Penal.
diferenciador: la discriminación por causa Parte especial. (T. IV). Lima: Idemsa.
genética. Revista internacional y compa-
Polaino-Orts, M. (2011). Delitos relativos
rada de relaciones laborales y derecho del
empleo, 3(1), pp. 1-34. al ejercicio de derechos fundamentales
y libertades públicas. En: Polaino Nava-
Mario Bryce y su deplorable acto al entregarle rrete, M. (dir.). Lecciones de Derecho
jabones a Julio Arbizu en referencia a su Penal. Parte especial. (T. II.). Madrid:
color de piel. (7 de enero de 2020). Perú21. Tecnos.
Recuperado de: <https://peru21.pe/politica/
mario-bryce-y-su-acto-deplorable-al-entre- Villavicencio Terreros, F. (2014). Derecho
garle-jabones-a-julio-arbizu-en-referencia- Penal. Parte especial. Lima: Grijley.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 22-31 31
LITIGIO PENAL
Aplicación del CPP de 2004
Jurisprudencia relevante
Directivas y protocolos
Documentos
APLICACIÓN DEL CPP DE 2004:
LITIGIO PENAL
El delito de colusión y su acreditación
en el Proceso Penal

Raúl Ernesto Martínez Huamán*

“En los procesos penales por el delito de colusión,


se requiere de prueba indiciaria que permita establecer
el acuerdo ilícito entre el funcionario o servidor público
y el tercero interesado; es decir, acreditar la concertación”

Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva**

RESUMEN

Gaceta Penal & Procesal Penal, en esta oportunidad presenta la entrevista a Raúl Mar-
tínez Huamán, profesor universitario y magistrado del Ministerio Público, quien, desde
una doble perspectiva, tanto como investigador en el campo del Derecho, así como desde
su experiencia como fiscal titular especializado en delitos de corrupción de funcionarios,
nos brinda importantes alcances sobre diversos aspectos del delito de colusión que resul-
tarían necesarios acreditar en un proceso penal.

 ELKY VILLEGAS: ¿Cómo se confi- de sus funcionarios o servidores públicos.


gura el delito de colusión? En dicho ámbito, el delito se configura, con-
forme al artículo 384 del CP, cuando dicho
RAÚL MARTÍNEZ: Versar sobre el delito funcionario o servidor –que tiene dentro de
de colusión nos obliga a situarnos en los con- sus funciones intervenir en un proceso de
tratos en los que participa el Estado como contratación– pacta o acuerda con el ter-
parte ofertante o demandante, ello a través cero –que normalmente es una empresa– en

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Ciencias Penales por la Universi-
dad de San Martín de Porres. Máster en Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga-España
(becado por la Asociación Iberoamericana de Posgrado). Estancia de investigación científica en el Max-Planck-
Institut für ausländisches und internationales Strafrecht-Alemania (becado por el Max-Planck-Institut). Profe-
sor de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en el pregrado de la
Universidad de San Martín de Porres. Fiscal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios (Ministe-
rio Público - Fiscalía de la Nación).
** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Uni-
versidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Sala-
manca (España). Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva-Abogados.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 35-39 35
cualquier etapa de las modalidades de adqui- R.M: Considero que, conforme a la estruc-
sición o contratación pública de bienes, obras turación del tipo penal, debe entenderse al
o servicios, concesiones o cualquier opera- delito de colusión como un delito de par-
ción, para defraudar al Estado. Si producto ticipación necesaria, específicamente, nos
del acuerdo se origina un daño patrimonial, encontramos ante un delito de convergencia,
se agravará la pena. donde la guía para la comprensión del hecho
delictivo la marca el verbo rector “concer-
tar”, pues para su configuración se requiere
 E.V: ¿En qué etapa o fase del proceso
del aporte conjunto del funcionario y del
de contratación estatal se puede rea-
interesado hacia la comisión del acuerdo ilí-
lizar el tipo penal en comento?
cito. No estamos ante un delito de encuentro,
R.M: La actividad contractual jurídico- como es comprendido mayoritariamente por
penalmente relevante acarrea todas sus fases: la doctrina, pues el interesado no es sujeto
aspecto interno de la corrupción (Plan Anual pasivo del delito y no realiza un hecho con
de Contrataciones, elaboración de las bases, un sentido diferente del delito (por ejemplo,
etc.), aspecto adjetivo de la corrupción (pro- el caso del delito de estafa, donde el sujeto
ceso y selección) y aspecto material del con- pasivo no busca el sentido de ser estafado),
sino que la conducta de ambos forma una
trato (ejecución del contrato).
unidad de sentido jurídico-penal. Ambos
Es pertinente resaltar que el sujeto activo no aportan –desde sus posiciones– hechos
solo es el funcionario encargado de decidir relevantes. Así, por ejemplo, el funcionario
sobre la adjudicación del contrato adminis- aportará la infracción de su deber –especial
trativo, sino también todo aquel funcionario o de fomento– de custodiar los intereses del
–o encargado especial– que tenga relación Estado (por ejemplo, omitiendo controlar
directa o indirecta con la contratación pública adecuadamente la documentación presen-
a través de sus actividades funcionariales y en tada, variando los requisitos a través de actos
cualquiera de las fases del proceso contrac- administrativos, etc.), mientras que el parti-
tual. Además, al contar con diversas fases, son cular aportará –a través de la infracción de su
varios los funcionarios que por su competen- competencia general o de respeto– al hecho
cia participan de la misma, sin que ninguno delictivo el incumplimiento de la entrega de
administre de forma directa el patrimonio documentos o de los requisitos establecidos
estatal. Por ejemplo, el comité de selección en las bases del concurso administrativo.
no administra directamente el patrimonio del Si alguno de los dos omite realizar alguna
Estado, menos aún el área usuaria cuando aportación, es poco probable que pueda con-
brinda la conformidad del servicio, pues no cretizar el acuerdo asumido para defraudar
realiza la cancelación del pago del servicio al Estado. Reiteramos, el delito de colusión
directamente, sino que el área de administra- se configura con el acto realizado por dos
ción, con dicha conformidad, procede al pago, sujetos, por lo que por más que uno de los
previa revisión de otros documentos (verificar sujetos se predisponga a realizar una concer-
que no haya penalidad, etc.). tación ilícita no se configurará el delito, al no
estar establecido de tal forma el tipo penal de
colusión. Por ende, se debe partir de la com-
 E.V: ¿Este ilícito penal es un delito
prensión del ilícito como un hecho realizado
de encuentro o se trata de un delito
por cohesión de dos conductas que tienen
de convergencia?
para efectos del delito un único sentido.

36 pp. 35-39 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL

 E.V: Por otro lado, desde su punto de cualidad o formalidad para ser tercero
vista ¿los árbitros pueden ser consi- interesado, lo importante es que el mismo
derados como partícipes en el delito transmita la decisión de negociación ilícita
de colusión? de la persona natural o jurídica a la que
representa materialmente. Lo relevante a
R.M: Algunos autores consideran que el la hora de establecer la participación del
árbitro no podría formar parte de la colu- administrador de hecho es el dominio que
sión, debido a que su participación no se tiene sobre la vulnerabilidad del patrimo-
enmarca en ninguna de las fases del proceso nio de la persona jurídica, conforme lo
contractual. No obstante, considero que he desarrollado anteriormente. La Corte
ello es incorrecto, toda vez que el árbitro sí Suprema de Justicia a través de la Casación
participa dentro del desarrollo del acuerdo N° 1379-2017-Nacional ha compartido este
colusorio en la fase de la ejecución del parecer.
proceso de contratación –a través del pro-
ceso arbitral– aportando un elemento esen-
cial en la viabilidad del acuerdo colusorio  E.V: Con relación a la concertación
como verbo rector del delito de
entre funcionario y tercero interesado. En
colusión, ¿podría decirnos los ras-
tal sentido, el arbitraje forma parte –nor- gos esenciales que la definen y que
malmente– del reconocimiento de la deuda serán de necesaria probanza en el
económica del Estado a favor de la persona proceso penal?
natural o jurídica (tercero interesado), la
cual queda establecida plenamente con la R.M: El elemento rector del delito de colu-
decisión (laudo) del árbitro. No debemos sión es la concertación, entendido este como
olvidar que en la praxis se establece dentro todo pacto, arreglo, acuerdo o conveniencia
de las cláusulas del contrato (entre Estado y entre el funcionario o servidor público com-
tercero interesado) que cualquier incidente petente en el proceso de contratación y el
sobre el mismo (por ejemplo, penalida- tercero interesado, en el marco de la defrau-
des) se resolverá vía proceso arbitral, en dación al Estado. Del mismo se deriva la
las mismas también se determina que los relevancia que ha establecido el legislador
alcances y delimitaciones del contrato se (sociedad) a la conducta de dos sujetos (fun-
establecerán a través de un laudo arbitral; cionario-particular interesado) que acuerdan
con lo cual la participación o incidencia del una actividad contractual ilícita –no acorde
árbitro en el proceso contractual es rele- con el derecho– en perjuicio de la Adminis-
vante jurídico-penalmente. Dicha posición tración Pública como institución necesaria
ya ha sido asumida por la jurisprudencia de para el adecuado desarrollo social. Un
la Corte Suprema de Justicia, en la Casación elemento central de la concertación ilícita es
N° 1379-2017-Nacional. el “acuerdo subrepticio”, con lo cual se hace
referencia a la direccionalidad del proceso
 E.V: ¿El administrador de hecho de a favor de un particular interesado, que es
una empresa puede ser considerado la finalidad central del pacto. De esta posi-
como un particular interesado? ción es la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 1527-
R.M: Considero que el tercero interesado 2016, Del Santa. El siguiente elemento es
puede ser el administrador formal de una la idoneidad del acuerdo para generar un
empresa, así como el administrador de riesgo al proceso de la contratación pública,
hecho, es decir, no se requiere de ninguna lo que supone, de parte del funcionario o

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 35-39 37
servidor, desviarse de la defensa de los inte- Por lo tanto, en caso se concrete el perjui-
reses públicos encomendados y de los debe- cio económico para el Estado no se origina-
res que informan la actuación pública en el ría un concurso entre la colusión y el delito
marco de las contrataciones. Tal idoneidad de estafa. Al respecto, si el funcionario que
debe ser analizada desde una perspectiva ex participa en el contrato público como repre-
ante, por lo que resultaría jurídico-penal- sentante del Estado –es decir, tiene en su
mente relevante que exista un acuerdo con dominio el manejo del proceso contractual–
el fin de que el funcionario ejecute una acti- ya dispone de dicha facultad –situación a la
vidad que perjudique el correcto desarrollo cual va dirigida la conducta de engaño en
de sus funciones en el marco de las contra- la estafa–, entonces no existe necesidad de
taciones públicas como, por ejemplo, actuar engañar al Estado; sin embargo, lo que sí
de forma menos ventajosa para los intereses existe es una concertación ilícita para conce-
del Estado. Así, la actividad funcional tiene der de forma indebida el contrato público al
que ser la más adecuada para su representado tercero interesado.
(Estado) en la contratación, no solo en el sen-
tido cuantitativo (económico), sino también  E.V: ¿Desde su perspectiva resulta
en el sentido cualitativo (el mejor servicio). indispensable una pericia contable
para acreditar el perjuicio econó-
 E.V: ¿En los supuestos en que se mico en un proceso penal seguido
presenta el perjuicio económico, ello por el delito de colusión agravada?
podría conllevar a la presencia de un
concurso de delitos entre el de colu- R.M: La Casación N° 661-2016-Piura esta-
sión con el delito de estafa? bleció que resulta necesario la realización
de una pericia contable para el supuesto de
R.M: Para responder esta interrogante es colusión agravada. Al respecto, si bien con-
necesario precisar que algunos autores con- sideramos adecuado el uso de la pericia con-
sideran que la actividad colusoria debe rea- table para determinar el quantum del daño
lizarse en un espacio de clandestinidad. Sin patrimonial, debemos señalar que el mismo
embargo, no comparto dicha postura, pues no siempre es indispensable, pues existen
no necesariamente el funcionario y el par- casos donde el daño puede ser apreciado
ticular tienen que ocultar el acuerdo ilícito a través de las máximas de la experiencia
ante los demás. Igualmente, para el caso del como, por ejemplo, si el contrato consiste
fraude (engaño) como actividad engañosa en la entrega de determinados bienes y estos
para con la administración (mise en scène), nunca fueron entregados, de lo cual se apre-
tratando de emparejar al delito de colusión cia que –efectivamente– hubo un perjuicio
con un delito de estafa; soy de la posición patrimonial para el Estado, configurándose
que no se aprecia en el delito de colusión una así la agravante del delito de colusión. En tal
relación de engañador-engañado necesario sentido, si bien en determinados supuestos
para la configuración del delito de estafa, no se podrá establecer el monto específico
sino que existe una relación jurídica basada del perjuicio, ello no es óbice para que se
en la representación de funcionario en el acto configure el delito de colusión agravada al
contractual, que nace de manera unilateral tener la certeza de un efectivo perjuicio patri-
por parte del sujeto pasivo (Estado) para que monial; sin embargo, no establecer el monto
el funcionario participe de forma adecuada del perjuicio de forma específica sí tendrá
(cautelosa) y en interés de su administrada en implicancias a la hora de determinar la repa-
los contratos públicos. ración civil a favor del Estado.

38 pp. 35-39 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL

 E.V: Finalmente ¿Qué tipos de indi- ‘regularizaciones’ ulteriores en la elabo-


cios sirven para acreditar la confi- ración de la documentación, etcétera–;
guración típica de la colusión en un (ii) si la convocatoria a los participantes
proceso penal seguido por la pre- fue discriminatoria y con falta de rigor y
sunta comisión de este ilícito penal? objetividad –marcado favoritismo, lesivo
al Estado, hacia determinados provee-
R.M: El delito de colusión es un delito com- dores–; y (iii) si los precios ofertados –y
plejo por lo que, procesos penales seguidos aceptados– fueron sobrevalorados o los
por su presunta comisión, normalmente, bienes o servicios ofrecidos y/o acepta-
requieren de prueba indiciaria que permita dos no se corresponden con las exigen-
establecer el acuerdo ilícito entre el funcio- cias del servicio público o fundamento de
nario o servidor público y el tercero intere- la adquisición, es razonable inferir que la
sado. La prueba indiciaria deberá estar cir- buena pro solo se explica por una actua-
cunscrita al hecho central, que viene a ser la ción delictiva de favorecimiento a terce-
concertación, y los indicios en su pluralidad ros con perjuicio del Estado.
deberán estar interrelacionadas a este hecho.
Para el delito de colusión, normalmente, E.V: Estimado Dr. Raúl Martínez, queremos
se encuentran indicios que determinan el agradecerle su tiempo para concedernos esta
acuerdo ilícito entre las partes, como, por entrevista, en la que nos brinda importan-
ejemplo, la configuración de los requisitos tes reflexiones y esclarecedoras perspectivas
del contrato que favorezcan al tercero inte- sobre la configuración del delito de colusión.
resado, el pago de un servicio que no rea- Estamos seguros de que todos los suscrip-
lizó la empresa ganadora, etc. Sobre esto, la tores de Gaceta Penal & Procesal Penal
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte también se encuentran muy agradecidos por
Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 1722- sus comentarios que serán de mucha ayuda
2016-Del Santa, fundamento jurídico 8, ha en sus quehaceres diarios como operadores
establecido que: jurídicos.
(i) Si el procedimiento de contratación R.M: Al contrario Elky, quisiera agradecer a
pública fue irregular en sus aspectos Gaceta Penal & Procesal Penal, y a ti, por
fundamentales o más relevantes –verbi- brindarme la oportunidad de compartir con
gracia: celeridad inusitada, inexistencia los suscriptores de esta prestigiosa revista
de bases, interferencia de terceros, falta algunas líneas sobre el delito de colusión, al
de cuadros comparativos de precios de cual le he dedicado varios días de mi vida, y
mercado, elaboración del mismo paten- cuya investigación se encuentra plasmada en
temente deficiente, ausencia de reuniones el libro Delito de colusión: Doctrina y juris-
formales del comité, o ‘subsanaciones’ o prudencia, publicado en el año 2019.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 35-39 39
JURISPRUDENCIA RELEVANTE

EL DELITO DE COLUSIÓN
El artículo 384 del Código Penal no criminaliza una forma simple
y una agravada de colusión, sino dos delitos autónomos
y operativamente diferentes
Fuente: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
Casación N° 542-2017-Lambayeque (03/05/2019)
Referencias legales: Código Penal: art. 384

A) TEMAS PRINCIPALES

XXEl artículo 384 del CP no regula un tipo penal básico y un tipo penal
agravado de colusión, sino dos modalidades autónomas del mismo
Se suele identificar al supuesto regulado en el artículo 384, primer párrafo del Código
Penal como una “colusión simple” y al tipificado en el párrafo segundo como una “colu-
sión agravada”, clasificación que es técnicamente incorrecta, pues en dicho artículo se
configuran dos modalidades diferentes de colusión; es decir, dos tipos penales con caracte-
rísticas normativas y dogmáticas notoriamente distintas.
(Considerando décimo)

XXTécnicamente no existe una colusión simple y una colusión agravada


Técnicamente no existe ni una “colusión simple” ni una “colusión agravada” en el artículo
384 del Código Penal vigente, sino dos delitos afines, pero notoriamente distintos e inde-
pendientes entre sí. En todo caso, la nomenclatura apropiada que debe usarse para designar
a ambos hechos punibles sería para el primer párrafo de dicha norma la de conspiración
colusoria y para el segundo párrafo la de colusión desleal.
(Considerando once)

XXNo se da la simetría típica que debe existir entre un tipo penal simple y
uno de tipo penal derivado agravado de aquel
No se da, pues, la simetría típica que debe existir entre un tipo penal simple y uno de tipo
penal derivado agravado de aquel, tal como ocurre, por ejemplo, entre el homicidio simple
(artículo ciento seis) y el homicidio calificado de asesinato (artículo ciento ocho), donde
en ambos casos se regula y exige la realización de la misma conducta típica y antijurídica
de “matar”.
(Considerando once)

40 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL

B) TEMAS SECUNDARIOS

XXEn el primer párrafo del artículo 384 del CP se regula una concertación
preparatoria criminalizada autónomamente
En el primer párrafo, el legislador alude a una concertación “para defraudar al Estado”.
Se alude a una finalidad subjetiva o tendencia interna trascendente que orienta al futuro
mediato o inmediato la conducta defraudatoria del funcionario público. De allí, que solo
se trate de una concertación preparatoria criminalizada autónomamente y que dogmática-
mente podría operar también a modo de conspiración criminal. Por tanto, se configura con
el mero acuerdo de voluntades.
(Considerando diez)

XXEn el segundo párrafo del artículo 384 del CP se regula una concerta-
ción actual y concreta por parte del funcionario público
En el párrafo segundo, el legislador nacional incluyó el término “defraudare patrimonial-
mente al Estado”. En consecuencia, en esta modalidad de colusión se sancionaba, como
ya había ocurrido históricamente desde los precedentes nacionales, la intervención desleal
concertada, actual y concreta del funcionario en una negociación en proceso o ejecución.
(Considerando diez)

XXEl tipo penal no exige que el accionar antijurídico del funcionario pú-
blico conlleve un perjuicio patrimonial material determinado
No constituye una exigencia típica o probatoria que el accionar antijurídico del desleal
funcionario público conlleve un perjuicio económico o patrimonial material, cuantificable
o específicamente determinado. En definitiva se defrauda patrimonialmente al Estado al
frustrarle del mejor resultado posible para sus intereses “en las contrataciones y adquisicio-
nes de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación”.
(considerando noveno)

XXLos verbos rectores “defraudar” y “defraudare” no equivalen a perjui-


cio, daño o menoscabo
Al respecto, es pertinente precisar que el término defraudar semánticamente no es equiva-
lente a “perjuicio”, “daño” o “menoscabo”. El término usado en la descripción típica de
“defraudare al Estado” o “defraudare patrimonialmente al Estado” nunca fue ni puede ser
equivalente de perjuicio económico material y concreto.
(considerandos octavo y noveno)

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 41
DIRECTIVAS Y PROTOCOLOS

PROTOCOLO ESPECÍFICO DE ARTICULACIÓN, TRABAJO


Y COORDINACIÓN ENTRE EL MINISTERIO PÚBLICO
Y LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ
D.S. Nº 10-2018-JUS
Publicado: 25/08/2018

1. OBJETIVO
Fortalecer y afianzar las relaciones de coordinación, articulación y trabajo conjunto entre el
Ministerio Público y la Policía Nacional, a fin que las actividades de investigación sean eficaces.
2. BASE LEGAL
- Constitución Política del Perú.
- Decreto Legislativo N° 957 - Código Procesal Penal.
- Decreto Legislativo N° 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público.
- Decreto Legislativo N° 1267 - Ley de la Policía Nacional del Perú.
3. ALCANCE
El presente protocolo incide en las actividades de coordinación entre Ministerio Público y
Policía Nacional durante todas las etapas del proceso penal.
4. ÁMBITOS DE INTERVENCIÓN

4.1. Ámbito de intervención de diligencias preliminares


a) Coordinación para la recepción de las denuncias.
b) Coordinación en la asignación de casos.
c) Cambio de los operadores que tengan a su cargo la investigación.
d) Definición de la estrategia de investigación.

4.2. Ámbito de intervención de investigación preparatoria


a) Coordinación para el apoyo en la realización de diligencias en la investigación preparatoria.
b) Coordinación para la ejecución de las conducciones compulsivas.

4.3. Ámbito de intervención de juzgamiento


a) Participación de los efectivos policiales en juicio.
b) Ejecución de conducciones compulsivas en juicio.
c) Ejecución de órdenes de captura.

42 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL

5. PROCEDIMIENTOS OPERATIVOS

5.1. Diligencias preliminares

PROTOCOLO ESPECÍFICO DE ARTICULACIÓN, TRABAJO Y COORDINACIÓN


ENTRE EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ

Base Legal:
• Constitución Política del Perú (artículos 159 y 166).
• Decreto Legislativo Nº 957 - Código Procesal Penal (artículos IV, 60 y 67).
• Decreto Legislativo Nº 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público (artículo 11).
• Decreto Legislativo Nº 1267 - Ley de la Policía Nacional del Perú (artículo 2).

PROCESO 01: DE DILIGENCIAS PRELIMINARES

1. Coordinación para la recepción dé las denuncias

• Ministerio Público
Actores
• Policía Nacional del Perú

Objetivo Definir la forma de recepción de la denuncia y su comunicación al Ministerio Público.

Alcance Se aplica para los delitos comunes.

Los/Las Fiscales Superiores Coordinadores/as deberán comunicar oportunamente


Lineamiento por el medio más célere a la Región Policial y Unidades Especializadas de la PNP, el
obligatorio rol de turno de las Fiscalías Provinciales y Especializadas, consignando los números
de contacto.

1. Policía Nacional y el Ministerio Público, conforme a sus funciones, recibirán obli-


gatoriamente las denuncias presentadas por los/las ciudadanos/as.
2. Cuando las denuncias sean recibidas en las dependencias policiales deberán
consignarse los datos útiles para identificar y ubicar a los sujetos intervinientes en
el hecho (denunciante, testigos y denunciado), de conformidad con el anexo 01
del presente protocolo; identificando a el/la Instructor/a a cargo y a el/la Jefe/a del
Área de Investigación.
3. Cuando un/a ciudadano/a concurra a denunciar un hecho presuntamente delictivo
que corresponda a una Unidad Especializada de la PNP (conforme al anexo N° 02),
los/las efectivos policiales de las Comisarías deberán recibirlas obligatoriamente,
Actividades bajo responsabilidad funcional. En este caso, dichas denuncias serán remitidas en
el día a la Unidad Especializada, previa comunicación a el/la Fiscal de turno.
4. Si el/la ciudadano/a presenta una denuncia escrita en las Dependencias Policiales,
será recibida y remitida directamente a la Mesa de Partes del Ministerio Público.
5. Para el caso de denuncias verbales, el personal policial deberá formular el Acta
correspondiente y comunicarla telefónicamente a el/la Fiscal de turno, sin perjuicio
de realizar obligatoriamente las diligencias urgentes previstas en los artículos 67 y
68 del CPP.
6. En los casos de flagrancia se aplicarán los pasos de los Protocolos de Intervención
en Flagrancia y Garantía de Derechos, y de Actuación Interinstitucional del Proceso
Inmediato Reformado.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 43
2. Coordinación en la asignación de casos

• Ministerio Público
Actores
• Policía Nacional del Perú

Objetivo Definir las competencias de las diversas Fiscalías y Dependencias Policiales.

Alcance Se aplica para los delitos comunes.

1. Cuando el/la Fiscal dispone abrir diligencias preliminares en sede policial, remitirá
la carpeta fiscal a la Dependencia o Unidad Policial competente (conforme al anexo
02), de conformidad con el numeral 3 del artículo 65 del CPP. indicando el plazo de
duración de las mismas.
2. Para la programación de las diligencias actuadas en sede policial, el personal policial
deberá coordinar con el/la Fiscal su realización, así como, deberá comunicarla a los
sujetos procesales.
Actividades 3. El personal policial a cargo de la carpeta fiscal podrá actuar todas las diligencias
útiles y pertinentes para el esclarecimiento del hecho delictivo, en coordinación con
el/la Fiscal.
4. El personal policial deberá remitir el informe policial, cumpliendo el plazo señalado
por el/la Fiscal.
5. Si es necesario ampliar el plazo de diligencias preliminares en sede policial, deberá
ser dispuesto por el/la Fiscal, antes de su vencimiento, previa evaluación de los
actuados.

3. Cambio de los operadores que tengan a su cargo la investigación

• Ministerio Público.
Actores
• Policía Nacional del Perú.

Establecer que las carpetas fiscales están a cargo de los/las Fiscales Responsables
Objetivo
y del personal policial investigador (de ser el caso).

Alcance Se aplica para los delitos comunes.

1. El personal policial investigador que por cualquier circunstancia no continúe a


cargo de la investigación temporal (vacaciones o licencia) o permanente (cese o
reasignación), deberá entregar los actuados a su Jefe/a inmediato/a superior, dando
cuenta inmediatamente a el/la Fiscal responsable del caso.
2. El/La Jefe de la Dependencia o Unidad Policial, ante el cambio del personal policial
a cargo del caso, designará de manera inmediata a otro/a investigador/a para que
continúe con las diligencias, comunicándole a el/la Fiscal responsable del caso.
3. Cuando el/la Fiscal responsable del caso sea cambiado y se trate de un/a Fiscal
Adjunto/a Provincial, corresponderá a el/la Fiscal Provincial comunicar, por el medio
Actividades
más célere, a el/la Jefe de la Dependencia Policial dicho cambio, indicando quién
tendrá a su cargo dicha carpeta.
4. En caso se produzca el cambio de el/la Fiscal Provincial, la comunicación estará a
cargo de el/la Fiscal Provincial Coordinador/a.
El/La Fiscal responsable del caso, cuando inicie diligencias preliminares en sede
policial, designará la dependencia o Unidad Policial que las tendrá a su cargo,
tomando en cuenta las competencias descritas en el anexo 02; excepcionalmente,
podrá apartarse de estas competencias, previa coordinación, fundamentando su
decisión.

44 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL

4. Definición de la estrategia de Investigación

• Ministerio Público.
Actores
• Policía Nacional del Perú.

Objetivo Definir de forma conjunta la estrategia de investigación.

Alcance Se aplica para los delitos comunes.

1. El/La responsable de decidir la estrategia de investigación es el/la Fiscal, para ello,


coordinará con la Policía Nacional, la que podrá formular las recomendaciones
pertinentes, conforme al numeral 4 del artículo 65 del CPP.
2. El/La Fiscal, para definir quién tendrá a su cargo las diligencias preliminares, deberá
Actividades tomar en cuenta las circunstancias del hecho, naturaleza del delito, número de actos
de investigación y las competencias técnicas de la Policía Nacional, así como la
gestión de la carga procesal.
3. Para tal efecto, tomarán en cuenta el Manual para el desarrollo del Plan de Investi-
gación.

5.2. Investigación preparatoria

PROCESO 02: INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

1. Coordinación para el apoyo en la realización de diligencias en la investigación preparatoria

• Ministerio Público.
Actores
• Policía Nacional del Perú.

Objetivo Definir la participación de los efectivos policiales en la investigación preparatoria.

Alcance Se aplica para los delitos comunes.

1. Cuando en la investigación preparatoria el/la Fiscal requiera el apoyo de la Policía


para desarrollar actos de investigación, deberá coordinar con la Dependencia o
Actividades Unidad que tuvo a su cargo las diligencias preliminares, o con la que designe.
2. La Dependencia o Unidad Policial deberá prestar el apoyo requerido, previa coordi-
nación y planificación con el/la Fiscal.

2. Coordinación para la ejecución de las conducciones compulsivas

• Ministerio Público.
Actores
• Policía Nacional del Perú.

Objetivo Definir la participación de los efectivos policiales en la investigación preparatoria.

Alcance Se aplica para los delitos comunes

1. Cuando el/la Fiscal disponga la conducción compulsiva durante la investigación


preparatoria, deberá coordinar su ejecución con la Comisaría del sector donde
Actividades
reside la persona, o la Unidad Especializada, de ser el caso; consignando los datos
del anexo 03; asimismo, deberá requerirla con la debida anticipación.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 45
2. El personal policial que tendrá a su cargo la conducción compulsiva deberá agotar
todos los mecanismos necesarios para su ejecución, lo cual deberá constar en un
informe que remitirá a el/la Fiscal, bajo responsabilidad funcional.
3. La conducción deberá realizarse en la fecha, hora y lugar de la diligencia programada.
Excepcionalmente, conforme a las circunstancias del caso, el/la Fiscal podrá con-
signar un plazo abierto para que las personas sean conducidas al despacho fiscal;
para dichos efectos emitirá disposición motivada salvaguardando las garantías de
los sujetos procesales.
4. Una vez ejecutada la diligencia para la que es requerido/a o antes de que transcu-
rran las veinticuatro horas de su ejecución, la conducción compulsiva deberá ser
levantada por parte de el/la Fiscal, bajo responsabilidad.

5.3. Juzgamiento

PROCESO 03: JUZGAMIENTO

1. Participación de los efectivos policiales en juicio

• Ministerio Público.
Actores
• Policía Nacional del Perú.

Definir la comparecencia de los efectivos policiales al juicio, citados como testigos


Objetivo
o peritos.

Alcance Se aplica para los delitos comunes.

1. La DIREJEPER-PNP se encargará de la notificación correspondiente empleando los


medios técnicos (teléfono fijo, celulares, correo, entre otros) que permítan la celeridad
Actividades y eficacia para la citación de el/la testigo o perito (orden telefónica).
2. Previo a la sesión de audiencia donde comparecerá el/la testigo o perito policial, el/
la Fiscal lo preparará para su actuación como órgano de prueba.

2. Ejecución de conducciones compulsivas en juicio

• Poder Judicial.
Actores • Ministerio Público.
• PNP.

Objetivo Definir la forma de ejecución de conducciones compulsivas en juicio.

Alcance Se aplica para los delitos comunes.

1. Ante la inconcurrencia de los órganos de prueba, el/la Fiscal podrá solicitar su


conducción compulsiva.
Actividades
2. El órgano jurisdiccional encargará su ejecución a la División de Requisitorias de la
Policía Nacional, de ser el caso, el/la Fiscal coadyuvará en su realización.

3. Ejecución de órdenes de captura

• Poder Judicial.
Actores • Ministerio Público.
• Policía Nacional del Perú.

Objetivo Definir la forma de ejecución de las órdenes de captura.

Alcance Se aplica para los delitos comunes.

46 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL

1. El órgano jurisdiccional dictará las órdenes de captura contra los/las condenados/


as, contumaces o ausentes, encargará su ejecución a la División de Requisitorias
de la Policía Nacional, emitiendo el oficio respectivo, adjuntando la ficha RENIEC de
Actividades
la persona o el documento de identidad de los/las extranjeros/as.
2. La renovación de las órdenes de captura estará a cargo del Poder Judicial, sin perjuicio
que el Ministerio Público lo solicite.

SUGERENCIAS Y RECOMENDACIONES
1. El Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú deberán definir de forma conjunta cri-
terios para gestionar la asignación de la carga en diligencias preliminares.
2. Evaluar la implementación de las Fiscalías Provinciales a cargo de Ejecución.
3. Se recomienda al Instituto Nacional Penitenciario y al Poder Judicial, suscribir convenios de
interoperabilidad, a efectos que el órgano jurisdiccional –antes de dictar las órdenes de captu-
ra– verifique si el/la requerido/a se encuentra recluido/a en un Establecimiento Penitenciario.
4. Debe incorporarse el presente protocolo dentro de los programas académicos de la Academia
Nacional de la Magistratura.
5. Se debe sensibilizar y socializar con el personal policial el contenido del presente protocolo.
6. Se debe gestionar convenios de interoperabilidad entre la Policía Nacional (División de
Requisitorias) y el Ministerio Público (RENADESPLE), para intercambio de información.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 47
DOCUMENTOS

ANEXO 1

FORMATO DE RECEPCIÓN DE DENUNCIA VERBAL


(Comisaría)

En la dependencia policial ____________ de la ciudad de ____________ , Dis-


trito ________________________, Provincia ____________ , Departamento
_______________________ ; siendo las ____________ horas, del día ____________
del mes ____________ del año ____________; el personal policial ____________
(grado / datos) que decepciona la denuncia, recibió a don (doña):

I. IDENTIFICACIÓN DE EL/LA DENUNCIANTE

1. Nombres: _________________________________________________________

2. Apellidos: _________________________________________________________

3. Documento de Identidad (L.E, DNI, CE, Pasaporte):________________________

4. Domicilio (Calle, Jr., Av. AA. HH, Mz. Lt): _______________________________

a. Descripción de vivienda (color, material, etc.): __________________________

b. Referencia o croquis de ubicación: ___________________________________

5. Domicilio de tránsito*: _______________________________________________

6. Domicilio procesal: _________________________________________________

7. Motivo porque se encuentra en la localidad*: _____________________________

8. Edad: ____________________________ Sexo: ________

9. Grado de instrucción: ________________________________________________

10. Teléfono particular:_______________ Teléfono de referencia: _______________

11. Correo electrónico: _________________________________________________

12. Nacionalidad: ____________________________________________________

13. Lugar y fecha de nacimiento: _________________________________________

14. Estado civil: ______________________________________________________

48 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL

15. Lengua materna: ____________________________________________________

16. Nombre de cónyuge o conviviente: ______________________________________

17. Actividad laboral u ocupación: _________________________________________

18. Lugar de labores: ____________________________________________________

19. Horario de labores: __________________________________________________

20. Relación con la víctima o agraviado/a: ___________________________________


_____________________________________________________________________

II. IDENTIFICACIÓN DE LA VÍCTIMA O AGRAVIADO/A**

1. Nombres: __________________________________________________________

2. Apellidos: __________________________________________________________

3. Documento de Identidad (L.E, DNI, CE, Pasaporte): ___________________________

4. Domicilio (Calle, Jr., Av. AA. HH, Mz. Lt): ________________________________

a. Descripción de vivienda (color, material, etc): _____________________________

b. Referencia o croquis de ubicación: ____________________________________

5. Domicilio procesal: ___________________________________________________

6. Domicilio de tránsito*: ________________________________________________

7. Motivo porque se encuentra en la localidad*: ______________________________

8. Edad: ________________ Sexo: ________________

9. Grado de instrucción:__________________________________________________

10. Teléfono particular : ________________ Teléfono de referencia: ______________

11. Correo electrónico: __________________________________________________

12. Nacionalidad: ______________________________________________________

13. Lugar y fecha de nacimiento: __________________________________________

14. Estado civil: ________________________________________________________

15. Lengua materna: ____________________________________________________

16. Nombre de cónyuge o conviviente: ______________________________________

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 49
17. Actividad laboral u ocupación: _________________________________________

18. Lugar de labores: ____________________________________________________

19. Horario de labores: __________________________________________________

(Proteger la identidad de la víctima en delitos contra la libertad sexual, art. 95 CPP)

III. DATOS DE EL/LA DENUNCIADO/A

(Llenar los datos que se conozcan)

1. Nombres: __________________________________________________________

2. Apellidos: __________________________________________________________

3. Documento de Identidad (L.E, DNI, CE, Pasaporte u otro): ___________________

4. Domicilio (Calle, Jr., Av. AA. HH, Mz. Lt): ________________________________

a. Descripción de vivienda (color, material, etc): ___________________________

b. Referencia o croquis de ubicación: ____________________________________

5. Domicilio de tránsito: ________________________________________________

6. Edad: __________________ Sexo: __________________

7. Teléfono particular : __________________ Teléfono de referencia: ______________

8. Correo electrónico: ___________________________________________________

9. Redes Sociales (whasap, Facebook, twiter, etc.) _____________________________

10. Características físicas: ________________________________________________

11. Sobrenombre: ______________________________________________________

12. Lengua materna: ____________________________________________________

13. Nombre de sus padres: ________________________________________________

14. Nombre de cónyuge: _________________________________________________

15. Nacionalidad: ______________________________________________________

16. Actividad laboral u ocupación: _________________________________________

17. Lugar de trabajo: ____________________________________________________

50 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL

18. Horario de trabajo: ___________________________________________________

19. Motivo por el que se encuentra en la localidad: _______________________________

IV. GRADO DE PARENTESCO CON EL/LA DENUNCIADO/A (S) - CONSAN-


GUINIDAD O AFINIDAD

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

V. LECTURA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE EL/LA AGRAVIADO/A


(VÍCTIMA)

El personal policial, le informó a la víctima que le asisten los siguientes derechos:

a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes.

b) A la protección de su integridad, incluyendo la de su familia.

c) A que se preserve su identidad en los procesos por delitos contra la libertad sexual.

d) A ser informado/a, a su solicitud, de los resultados de la actuación de la actuación en


que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aún cuando no haya
intervenido.

e) A ser escuchado/a antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de


la acción penal, siempre que lo soliciten.

f) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, así como a impugnar la


disposición de no formalización de investigación preparatoria.

g) A ser acompañado/a por una persona de su confianza durante las actuaciones en las
que intervenga, si el/la agraviado/a fuera niño, niña o adolescente e incapaz.

h) A reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios, si se constituye en


actor civil.

Así como, tiene los siguientes deberes:

a) Acudir a las diligencias a las que sea citado.

b) Declarar como testigo en las actuaciones de investigación y en juicio oral.

c) Colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de los respon-


sables.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 51
Debiendo decir la verdad, bajo apercibimiento de ser denunciado/a por el delito de
denuncia calumniosa.

VI. HORA (24 HRS), DÍA MES, AÑO Y LUGAR (CROQUIS) DONDE OCURRIÓ
EL HECHO QUE SE DENUNCIA

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

Croquis: (Se adjunta)

VII. DESCRIPCIÓN DEL HECHO

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

VIII. LOS HECHOS HAN SIDO OBJETO DE DENUNCIA ANTE OTRA AUTO-
RIDAD

Precise: ______________________________________________________________

IX. ELEMENTOS QUE SE APORTAN Y SOBRE LOS QUE SE ESTABLECE


SU CADENA DE CUSTODIA (de ser el caso)

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

X. DATOS DE IDENTIFICACIÓN DE LAS PERSONAS QUE PRESENCIA-


RON EL HECHO (si es que se hubiere)

8.1. Nombres y Apellidos: _______________________________________________

8.2. Sobrenombre: _____________________________________________________

8.3. Domicilio: ________________________________________________________

8.4. Teléfono: _________________________________________________________

8.1. Nombres y Apellidos: _______________________________________________

8.2. Sobrenombre: _____________________________________________________

52 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL

8.3. Domicilio: ________________________________________________________

8.4. Teléfono: _________________________________________________________

8.1. Nombres y Apellidos: _______________________________________________

8.2. Sobrenombre: _____________________________________________________

8.3. Domicilio: ________________________________________________________

8.4. Teléfono: _________________________________________________________

Otros: _______________________________________________________________

XI. INFORMACIÓN ADICIONAL

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

XII. INSTRUCTOR/A QUE RECIBE LA DENUNCIA:

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

XIII. COMUNICACIÓN A EL /LA FISCAL (Despacho fiscal, hora y medio por el


cual se comunicó):

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

XIV. DISPOSICIONES URGENTES EMITIDAS POR EL/LA FISCAL

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 53
* Para ser llenado de ser el caso.

** Para ser llenado cuando el denunciante es persona distinta a la víctima.

Toda la información consignada podrá ser ampliada en las respectivas diligencias.

Lugar/día/hora/mes/año

Firmas/cargo

Causa de impedimento de firma:

La presente denuncia se imprime por triplicado

c.c.: Unidad de estadística PNP

54 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL

ANEXO 2
COMPETENCIA DE LAS UNIDADES ESPECIALIZADAS

COMPETENCIAS DE LAS UNIDADES ESPECIALIZADAS


Unidad Especializada Competencia
Investigar, denunciar y combatir eficiente y eficazmente
Sistema de Investigación Criminal (SINCRI) las actividades de la delincuencia común y el crimen orga-
nizado, en coordinación con los operadores de justicia.
Divisiones Especializadas
Competencia
Centralizadas de la Dirincri
Investigar y denunciar los delitos:
División de Investigación de Homicidios
1. Contra la vida, el cuerpo y la salud.
(DIVINHOM)
2. Contra la humanidad.
Investigar y denunciar los siguientes hechos:
1. Desaparición de personas.
División de Investigación de Búsqueda 2. Delitos contra la familia, sustitución, sustracción y
de Personas Desaparecidas ocultamiento de menores de edad y todos los delitos
(DIVIBPD) que se deriven de estos.
3. La búsqueda de personas extranjeras desaparecidas a
solicitud de la INTERPOL.
Investigar y denunciar los siguientes delitos:
1. Contra la libertad personal - secuestro (en las moda-
División de Investigación de Secuestros
lidades de secuestro con aprehensión oculta y abierta
y Extorsiones
de rehén), a nivel nacional.
(DIVISEN)
2. Contra la libertad sexual (violación sexual).
3. Contra el patrimonio (extorsión).
Investigar y denunciar:
1. Los delitos contra el patrimonio (hurto, robo y agra-
vados en todas sus modalidades y daños materia-
División de Investigación de Robos
les) cuyos montos superen las 20 UIT; salvo que
(DIVINROB)
por las particularidades de perpetración, o del medio
empleado, revistan trascendencia o causen conmoción
social a nivel nacional.
Investigar y denunciar los delitos:
1. Contra el patrimonio cuyos montos superen las 10
UIT en las modalidades de estafa, apropiación ilícita,
División de Investigación de Estafa
fraude en la administración de personas jurídicas y
y Otras Defraudaciones
otras defraudaciones; contra la confianza y la buena
(DIVIEOD)
fe en los negocios (usura y libramiento indebido).
2. Contra la fe pública.
3. Contra el orden financiero y monetario.
Prevenir, investigar, combatir y denunciar la comisión
de los delitos.
División de Investigación de Delitos
1. Contra la libertad - violación de la libertad personal -
de Trata de Personas
trata de personas, en todas sus modalidades y delitos
afines como el proxenetismo y rufianismo.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 55
2. Contra el orden migratorio - tráfico ilícito de migran-
tes.
1. Investigar y denunciar los delitos informáticos; y aque-
llos cometidos mediante el uso de la Tecnología de la
Información y Comunicaciones (TICs), cuando en la
División de Investigación de Delitos
comisión de los hechos se evidencie la participación
de Alta Tecnología
de integrantes de una organización criminal.
(DIVINDAT)
2. Brindar apoyo técnico a las Sub Unidades del SINCRI,
en la investigación de los delitos donde se emplee los
TICs.
1. Investigar y denunciar los delitos contra el patrimonio
- robo, hurto o receptación de vehículos motorizados
División de Investigación de Robos
de tránsito terrestre, auto partes y accesorios.
de Vehículos
2. Neutralizar estas modalidades delictivas o reducir su
(DIROVE)
incidencia a través de la ejecución especializada de
operaciones policiales.
1. Investigar y denunciar los delitos que dispone el Minis-
terio Público a través de resoluciones fiscales.
División de Investigación
2. Remitir a las Unidades de la DIRINCRI la información
del Ministerio Público
actualizada sobre el resultado de sus investigaciones
de acuerdo a su respectiva especialidad.
COMPETENCIAS DE LAS DIVINCRIS
Divisiones de Investigación Criminal
Competencias
(DIVINCRIs)
1. Investigar y denunciar los delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud cometidos en su jurisdicción.
2. Comunicar a la DIVINHOM-DIRINCRI, los delitos que
Departamento de Investigación de Delitos
por su particularidades o el medio de empleado, revis-
Contra la Vida el Cuerpo y la Salud
tan trascendencia o causen conmoción social y, de
disponerse la participación de dicha unidad especiali-
zada, apoyará en las investigaciones.
1. Investigar y denunciar los delitos contra el patrimonio
cometidos en su jurisdicción, cuyo monto sea superior
a tres (03) y menor a veinte (20) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT).
Departamento de Investigación
2. Comunicar a la DIVINROB-DIRINCRI, los hechos que
de Delitos Contra el Patrimonio
por las particularidades de perpetración, los agentes o
las víctimas, revistan transcendencia o causen conmo-
ción social y, de disponerse la participación de dicha
unidad especializad, apoyará en las investigaciones.
1. Investigar y denunciar los delitos contra la libertad -
violación de la libertad personal en su jurisdicción,
Departamento de Investigación
contra la libertad sexual y contra la familia.
de Delitos Contra la Libertad y Búsqueda
2. Investigar la desaparición de personas, de quienes
de Personas Desaparecidas
remitirá el respectivo boletín informativo a la DIVIPD
para el registro respectivo en la base de datos.

56 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL

3. Comunicar a la DIVINSE, DIVINTRAP o DIVIPD, según


el caso que por las particularidades de la perpetración
de los hechos, los agentes y las víctimas revistan tras-
cendencia o causen conmoción social y, de disponerse
la participación de la unidad especializada, apoyará en
las investigaciones.
1. Investigar y denunciar los delitos:
- Estafa y otras defraudaciones, apropiación ilícita,
fraude en la administración de personas jurídicas,
contra la confianza y la buena fe en los negocios
(usura y libramiento indebido) cuyos montos sean
mayores de 01 UIT y menos de 10 UIT.
- Contra la fe pública.
- Contra el orden financiero y monetario.
Departamento de Investigación - Los delitos informáticos; y aquellos cometidos
de Delitos de Estafa y mediante el uso de la tecnología, información y
Otras Defraudaciones comunicaciones (TICs), cuando los hechos no son
competencia de la DIVINDAT.
2. Comunicar a la DIVIEOD o DIVINDAT, según el caso,
cuando los hechos sean cometidos por organizacio-
nes criminales, o cuando por las particularidades de
perpetración, los agentes o las víctimas, revistan tras-
cendencia o causen conmoción social y, de disponerse
la participación de la unidad especializada, apoyará en
las investigaciones.
1. Investigar y denunciar a las personas involucradas en
micro-comercialización de drogas.
2. Ejecutar operativos policiales tendentes a eliminar la
micro-comercialización de droga en su jurisdicción.
Departamento de investigación
3. Comunicar a la DIRANDRO-PNP, según el caso, los
de Tráfico Ilícito de Drogas
hechos que por las particularidades de perpetración o,
(Microcomercialización)
revistan trascendencia o evidencias de macrocomer-
cialización de drogas; y, de disponer la participación
de la unidad especializada, los actuados y detenidos
serán puesto a disposición.
Subunidades de apoyo
Competencia
de la DIRINCRI-PNP
1. Cumplirá labor de policía judicial en apoyo a las auto-
ridades jurisdiccionales.
2. Ejecuta las órdenes de captura y todos los mandatos
División de la Policía Judicial de grado y fuerza de las diversas judicaturas.
3. Facilita información a los órganos competentes del
sistema que lo requieran, para el eficiente cumplimiento
de la misión investigativa.

1. Facilitar la información actualizada a todas las unidades


componentes del SINCRI-PNP, sobre requisitorias de
División de Requisitorias
personas dispuestas por la autoridad jurisdiccional
respectiva.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 57
1. Facilitará la coordinación e interacción con las Uni-
dades y Sub-Unidades integrantes del Sistema de
Investigación Criminal a nivel nacional.
2. Canalizará los requerimientos de apoyo procedentes de
las DIVINCRIs, DEINCRIs y SEINCRIs a nivel nacional,
División de Coordinación
cuando sea necesaria la participación de las Divisiones
con la DIVINCRIS Regionales
Especializadas de la DIRINCRI PNP.
3. Efectuará coordinaciones con los órganos ejecuti-
vos de enlace con agregadurías policiales PNP en el
extranjero y con la Organización Internacional de Policía
Criminal (OIPC-INTERPOL-Lima).
1. Planear, organizar, dirigir, centralizar, explotar y coordinar
la producción de inteligencia estratégica y operativa
policial, para apoyar a las operaciones policiales que
desarrollan los órganos conformantes del SINCRI a nivel
nacional, en la investigación y erradicación de la delin-
cuencia común y organizada en todas sus modalidades.
2. Incrementar y fortalecer la Orientación del Esfuerzo
de Búsqueda de Información (OEBI), en base a las
informaciones proporcionadas por los órganos del
SINCRI, para optimizar la producción de inteligencia
Oficina de Inteligencia y contrainteligencia, en el ámbito de su jurisdicción
de la DIRINCRI - PNP territorial y funcional.
3. Procesar las informaciones y producir inteligencia
operativa, para la toma de decisiones, que permitan
ejecutar Planes de Operaciones para contrarrestar la
delincuencia común y crimen organizado.
4. Canalizar y centralizar oportunamente las informacio-
nes obtenidas para su evolución, análisis y difusión a
los órganos conformantes del SINCRI.
5. Atender los requerimientos de informaciones de inteli-
gencia y contrainteligencia de los órganos conforman-
tes del SINCRI a nivel nacional, en forma efectiva.
1. La oficina de Criminalística PNP practicará exámenes téc-
nicos científicos en apoyo de todos los órganos del SIN-
CRI, emitiendo dictámenes periciales criminalísticos, que
permiten establecer y sustentar la verdad de un hecho.
2. Los requerimientos periciales serán a través de una
Oficina de Criminalística
solicitud telefónica y/o oficio de requerimiento de las
de la DIRINCRI PNP
Unidades o Sub Unidades DIRINCRI PNP y Autoridades
Competentes.
3. Podrá efectuar estudios criminalísticos a nivel nacional
por disposición del Director de Investigación Criminal
en casos relevantes o de gran conmoción social.
1. Brindará apoyo a las Unidades del SINCRI, efectuando
Pericias Contables y otros informes de índole contable,
Oficina de Peritajes Contables dispuesta por el Ministerio Público y Poder Judicial a
nivel nacional, emitiendo opiniones en asuntos de la
especialidad.

58 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL

ANEXO 3
FORMATO DE ORDEN DE CONDUCCIÓN
COMPULSIVA PARA NO IMPUTADOS/AS

1. DATOS PERSONALES:
a. Apellido Paterno
b. Apellido Materno
c. Nombres
d. Fecha de nacimiento
e. Edad
f. Sexo
g. Estado Civil
h. Estatura
i. Teléfono
j. Lugar de nacimiento (Departamento/Provincia/Distrito/Nacionalidad)
k. Nombre y Apellidos del padre y de la madre
l. Tipo de Documento
m. N° de Documento
n. Domicilio Real / Laboral (Calle, Jr., Av. AA.HH, Mz. Lt.)
• Descripción de vivienda (color, material, etc.)
• Referencia o Croquis de ubicación
o. Grado de instrucción
p. Ocupación / Profesión
q. Dirección de Trabajo
r. Características físicas y contextura
s. Señas particulares
t. Observaciones
2. DATOS DEL PROCESO:
a. Delito
b. Etapa del proceso
c. Condición en el proceso
d. Fecha, hora y lugar en la que debe presentarse
3. DATOS DE LA AUTORIDAD:
a. Autoridad que dispone la conducción
b. Carpeta Fiscal / Expediente Judicial
c. N° Disposición / N° Resolución
d. Teléfono
e. Correo electrónico
Se anexa copia de la FICHA RENIEC de la persona.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 59
DERECHO PENAL
Parte General
PARTE GENERAL
ANÁLISIS

LA PUNICIÓN DE LA COAUTORÍA Y COMPLICIDAD


IMPRUDENTE EN PERÚ: UN ASUNTO PENDIENTE

Waldir Edson Obispo Díaz*

RESUMEN

El autor analiza la participación en los delitos imprudentes, resaltando que en la actuali-


dad no es posible diferenciar a los partícipes en el delito imprudente, pues solo se admite
la imputación a título de autor directo. Siendo así, propone abandonar el criterio unita-
rio de autor asumido por el Derecho Penal peruano, el cual genera espacios de impuni-
dad, y pasar a asumir los conceptos restrictivos de autor a fin de poder distinguir entre
coautores y cómplices.

la participación como formas de esta. Dentro


MARCO NORMATIVO
de la primera, se habla de autoría directa,
• Código Penal: arts. 23 y 25. autoría mediata y coautoría y, en la participa-
ción, se habla de complicidad primaria –coo-
PALABRAS CLAVE: Imprudencia / Concepto uni-
tario de autor / Concepto restrictivo de autor / Autor / perador necesario–, complicidad secundaria
Cómplice / Delito doloso e instigación.

Recibido: 21/01/2020 Al respecto, cabe señalar que lo peculiar


Aprobado: 18/02/2020 de todo esto viene a ser que cuando se hace
mención a la coautoría y la complicidad cri-
minal1 en el sistema jurídico penal peruano
I. Introducción –jurisprudencia y doctrina2–, se llega casi
por unanimidad a determinar que no es posi-
Cuando nos referimos a la intervención cri- ble admitir dichas formas de intervención
minal, por lo general, se asume a la autoría y criminal en el hecho imprudente; es decir,

* Coordinador general del Círculo de Estudios y Debates de la Universidad César Vallejo - Huaraz.
1 Nos limitamos a señalar solo estas dos formas de intervención criminal, aunque puede darse el caso, inclusive, de
hablar de instigación y autoría mediata imprudente; lo cual no es materia del presente trabajo.
2 Aunque parece que García Cavero (2019) admite la participación imprudente, toda vez que esboza algunos ejem-
plos de complicidad y coautoría imprudente; empero, recalca que la participación imprudente no podría ser acree-
dora de una sanción penal por propia decisión legislativa (p. 803 y ss.).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 63-80 63
solamente debe existir coautoría y complici- vacíos de impunidad que existen en torno a
dad en el hecho doloso. Por tanto, en nuestro determinas contribuciones o aportes huma-
régimen penal para los delitos imprudentes nos que son igual de conflictivos e impor-
se asume la teoría unitaria de autor. tantes como la conducta principal del autor;
además, porque aporta a la sociedad jurídica
En ese sentido, conforme a la teoría unita- un panorama que aborda un problema poco
ria de autor dominante en nuestra doctrina desarrollado, pero totalmente tratable y apto
y jurisprudencia, cuando se habla de deli- a desarrollarse.
tos imprudentes únicamente se viene admi-
tiendo la intervención y la sanción a título II. Planteamiento del problema
de autor directo. De ello se desprende que
no se admite aquellas intervenciones crimi-
La problemática que aquí se evidencia es una
nales de sujetos que con su comportamiento
que representa uno de las mayores “vacíos”
no realizan los elementos típicos del delito,
del Derecho Penal moderno, pues ha sido
sino que únicamente prestan auxilio –cóm-
muy poco desarrollada en la doctrina. Al
plices– o coadyuvan de alguna manera en
respecto, resulta oportuno mencionar que
la realización del delito imprudente, dando
actualmente la interpretación de los hechos
lugar a la impunidad de sus comportamien-
imprudentes se encuentra limitada y entram-
tos. En el mismo sentido, el criterio unitario
pada en la utilización del criterio unitario de
de autor no admite la coautoría, puesto que
autor, el cual genera un gran vacío de impu-
la doctrina mayoritaria refiere que para que
nidad en muchas conductas que contribuyen
ello ocurra, es necesario que concurra el dolo
en la realización del tipo penal imprudente.
en los sujetos intervinientes, quienes además
deben poseer codominio del hecho. Respecto a la coautoría imprudente, esta
En atención a lo anterior, es oportuno mencio- figura jurídica parece ser aplicable en nuestro
nar que el criterio unitario de autor asumido sistema jurídico penal, ello porque el artículo
por nuestro sistema jurídico penal genera un 23 del Código Penal (en adelante CP) pres-
espacio de impunidad en conductas que per cribe: “los que lo comentan conjuntamente”
se son jurídico-penalmente relevantes. Por lo (al hecho punible), una lectura literal de esta
tanto, es necesario abandonar dicho criterio disposición legal da a entender que solo es
y recurrir a los criterios restrictivos de autor, necesario que varias personas intervengan
como se hace en España, Panamá y otras conjuntamente en la comisión del delito; es
legislaciones en las que es posible distinguir decir, ha de entenderse que puede que los
entre autores, coautores y cómplices en el intervinientes realicen comportamientos
hecho imprudente. conjuntos a través del dolo o, en todo caso,
que realicen comportamientos conjuntos a
Como se apreciará a lo largo de este trabajo, través de la inobservancia de un deber obje-
la teoría del autor único terminará siendo tivo de cuidado común (imprudencia).
superflua, debido a que el criterio restrictivo
de autor incardina de manera más coherente A diferencia de nuestra regulación, la legis-
con la sociedad actual y además con el Dere- lación penal colombiana deja un poco más
cho Penal moderno. cerrada la interpretación; siendo así, el
artículo 29 del Código Penal colombiano esta-
Como último aspecto, es fundamental pre- blece que: “son coautores los que, mediando
cisar que el presente trabajo aborda un tema un acuerdo común, actúan con división de
trascendente para nuestro sistema jurídico trabajo criminal atendiendo [a] la impor-
penal, contribuyendo con la superación de tancia del aporte”, esta disposición legal de

64 pp. 63-80 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

alguna manera postula la coautoría por domi- posibilidad de diferenciar entre supuestos de
nio funcional; es decir, una coautoría dolosa autoría, coautoría y complicidad imprudente;
conforme a una decisión común, un aporte por lo tanto, en este punto, resulta indispen-
esencial y que se tome parte en la fase de eje- sable desarrollar fundamentos dogmáticos
cución, tal y como lo señalaba Roxin en el que permitan la punición de la complicidad
Täterschaft und Tatherrschaft3. Por lo tanto, imprudente y además realizar una propuesta
al no señalarse en nuestra legislación que la de lege ferenda para no tener conflictos con
coautoría debe ser dolosa o, en todo caso, por el principio de legalidad.
acuerdo común y con división de trabajo, se
deja abierta la posibilidad de asumir una coau- III. ¿Por qué el Perú asume un con-
toría imprudente sin la necesidad de buscar cepto unitario de autor en la
una redacción alternativa del precepto legal. imprudencia?

Por otro lado, respecto a la complicidad, el Con relación a la autoría y la participación


artículo 25 del CP peruano prescribe que: criminal, Welzel señala que esta tiene su fun-
“El que, dolosamente preste auxilio en la damento en la teoría del dominio final de
realización del hecho punible, sin el cual no la acción; por tanto, será autor quien posea
se hubiere perpetrado (…)”. Con relación a el dominio del hecho, mientras que partí-
esta disposición legal, se deja imposibilitada cipe quien no posea el dominio del hecho.
la punición de la complicidad imprudente, Debemos tener en cuenta que en Perú y en
puesto que al afirmar que el aporte o el auxi- Latinoamérica, desde la antigüedad, se ha
lio del cómplice debe ser doloso, por princi- recepcionado la dogmática jurídico-penal
pio de legalidad, resulta imposible procesar a alemana y, siendo así, se recogió la postura
alguien a título de cómplice imprudente; sin de Welzel respecto a la autoría y la partici-
embargo, es necesario señalar que solo es un pación; sin embargo, dicha teoría fue creada
concepto legal, el cual no concurre en otras con base en hechos dolosos, por lo tanto, a
legislaciones como por ejemplo en España o veces resulta insuficiente para explicar toda
Panamá. la posible problemática generada por los
delitos imprudentes.
Siendo así, el Código Penal español, en su
artículo 29 prescribe que: “son cómplices La adopción de esta tendencia, al igual que
los que cooperan en la realización del hecho otras, resulta ser un acto de tradición, es
a través de actos anteriores o simultáneos”; decir, como en Alemania la coautoría y la
asimismo, el Código Penal panameño, en sus complicidad según el Código Penal alemán
artículos 44 y 45, establece que será cóm- (StGB) exigen del dolo, no es posible admitir
plice aquel que preste un auxilio a la eje- dichas categorías en el hecho imprudente;
cución del hecho punible o aporta al autor en consecuencia, se renuncia al concepto
una ayuda sin la cual el delito no se hubiese restrictivo –teoría del dominio del dominio
podido realizar. Es decir, muy al margen de del hecho– de autor y se regresa a la ten-
que en la legislación comparada no se exija dencia causalista, esto es, a la teoría unitaria
la concurrencia del dolo para la configura- de autor, que por cierto, no permite realizar
ción de la complicidad, desde un punto de diferencia alguna entre los diversos intervi-
vista fáctico, material y dogmático, cabe la nientes en la comisión del hecho punible.

3 Obra publicada por el profesor Claus Roxin en 1963: Autoría y dominio del hecho.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 63-80 65
la tradicional diferencia típica que en la
Comentario relevante del autor actualidad se pregona entre autores y partí-
cipes (Orozco López, 2009, p. 89), puesto
que antiguamente, la teoría unitaria diría
Actualmente la interpretación de que tanto quien entregó el arma como quien
los hechos imprudentes se encuen- la disparó son autores del homicidio, pues
tra limitada y entrampada en la ambos han causado el resultado. De ello se
utilización del criterio unitario de desprende que no era posible admitir for-
autor, el cual genera un gran vacío mas de intervención más que solamente la
de impunidad en muchas conductas autoría directa, puesto que desde una pers-
que contribuyen en la realización pectiva natural puede considerarse autor a
del tipo penal imprudente. toda persona que de algún modo ha coope-
rado a la realización de un acontecer típico
(Parma y Guevara Vásquez, 2015, p. 34). Sin
embargo, pese a ser evidente que este criterio
IV. Concepto unitario y restrictivo de
considera el castigar por igual a todos aque-
autor
llos que intervinieron en un hecho delictivo
(Villavicencio Terreros, 2006, p. 1007); y
A lo largo del desarrollo del Derecho Penal,
que además, considera autor a sujetos que no
uno de los temas de más álgida discusión ha
reúnen las condiciones exigidas por el tipo
sido, sin lugar a dudas, la responsabilidad
penal, sigue siendo considerado como un cri-
por parte de quien ejecuta la acción típica
terio vigente para los delitos imprudentes.
(Reátegui Sánchez, 2016, p. 1337), de ello
se desprende que es necesario saber quién
ejecuta y quién aporta o auxilia a la reali- 2. Concepto restrictivo de autor
zación del hecho punible; por ende, cuando
estamos frente a un delito, corresponde Al transcurrir los años, conforme a una
establecer algunos criterios para determi- nueva cosmovisión, era necesario superar
nar quiénes pueden incurrir en la comisión los criterios unitarios de autor –aunque en
del delito, sea como intervinientes princi- Alemania y en Perú se sigue postulando por
pales o como accesorios (Gálvez Villegas, estos criterios en los delitos imprudentes–,
Rojas León y Delgado Tovar, 2017, p. 291). toda vez que no todo el que aporta una con-
Siendo así, es necesario recurrir a los cri- tribución causal a un hecho punible, es autor,
terios establecidos para diferenciar dichas sino quien en concreto realiza el tipo penal;
intervenciones, esto es el concepto unitario mientras que los partícipes solo contribuyen
y restrictivo de autor. de manera accesoria o dependiente del autor
(Martínez Galindo, 1998, p. 204). Siendo
1. Concepto unitario de autor así, las teorías restrictivas o diferenciadoras
de autor, diferencian los distintos roles cum-
Este criterio básicamente está diseñado por plidos por quienes toman o tomarán parte
una estructura causalista o natural. La teoría del hacer delictivo (Parma, 2017, p. 115).
unitaria de autor no hace ninguna diferen- En consecuencia, este criterio indudable-
cia entre los distintos partícipes del delito, mente viene de la par con un Derecho Penal
considerando autores a todos los intervi- moderno, esto es, la moderna tendencia del
nientes que aporten una contribución cau- funcionalismo penal, criterio que, por cierto,
sal a la realización del tipo (Donna, 2002, lleva a desarrollar el Derecho Penal a tra-
p. 16). Es decir, no existía en aquel tiempo vés del funcionamiento de la sociedad. Por

66 pp. 63-80 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

ende, en la sociedad actual, donde existen debe brindar un aporte de tal importancia
diversas conductas –dolosas o imprudentes– que solo con su concurrencia (aunado al del
delictivas en un hecho, resulta fundamen- otro coautor) el delito haya sido realizable,
tal diferenciar cada aporte, para así generar y sin su aporte el delito (realizado solo por
una debida fundamentación en el título de parte del otro coautor) no se hubiera podido
imputación que resulta ser, en stricto sensu, realizar (Revilla Llaza, 2004, p. 893). Por
personal de cada interviniente. lo tanto, esta figura delictiva existe cuando
dos o más personas a través de una decisión
Siendo así, Mir Puig (1998) refiere que: conjunta realizan el hecho punible.
Si solo el autor realiza el tipo, un mismo
tipo objetivo requiere un mismo concepto 2. Complicidad
de autor. No es coherente, pues, exigir
un concepto restrictivo de autor para los La participación criminal es aquella situa-
tipos dolosos y contentarse, en cambio, ción donde una persona colabora de manera
con un concepto unitario de autor para accesoria en la realización del hecho puni-
los tipos imprudentes. El concepto res- ble principal de otro. Así pues, en defini-
trictivo de autor puede, pues, mantenerse tiva, solo es cómplice quien auxilia a una
no solo en los delitos dolosos, sino tam- completa realización del tipo (Jakobs, 1997,
bién en los imprudentes. En la medida p. 816). Es decir, es cómplice todo inter-
en que sean imaginables las actividades viniente que no puede ser autor porque
de inducción o de cooperación respecto su naturaleza radica en una aportación al
a un hecho imprudente, los sujetos de hecho principal. El cómplice, como partí-
las mismas no serán autores en sentido cipe, se distingue del autor en la medida
estricto, sino inductores o cooperadores. en que no lleva a cabo la conducta típica
(pp. 369-370) principal, sino que, situado en su periferia,
realiza aportaciones a la acción principal
V. Coautoría y complicidad criminal del autor, facilitándola en orden al resultado
(Cuello Contreras, 2009, p. 303). De ello se
Es común que concurran varias personas desprende la diferencia con la coautoría, ya
en la comisión de un hecho punible, pero el que el cómplice no realiza un aporte deci-
problema radica en diferenciar cada aporte, sivo, sino, accesorio en el comportamiento
donde el título de imputación al ser personal principal de otro, pero comparten el mismo
deberá ser correctamente determinado para injusto penal.
evitar la arbitrariedad.
VI. El delito imprudente
1. Coautoría
A diferencia del delito doloso, en el delito
En el hecho imprudente la coautoría se con- imprudente el sujeto activo no pretende lle-
figura con la concurrencia de varias perso- gar a dicho resultado por un querer o una
nas, quienes además de ser parte del hecho finalidad, sino que en el injusto imprudente
imprudente comparten las mismas particu- el resultado llega a causa de la omisión de
laridades, puesto que sus intervenciones son una diligencia debida, por lo tanto, se trata
realizadas como propias. En la coautoría de la infracción de un deber de cuidado de
el curso del acontecimiento típico depende las normas de conducta exigibles para el
de una comunidad de personas (Reátegui caso, las cuales se extraen de la experiencia
Sánchez, 2014, p. 97). Es decir, el coautor común y no dependen necesariamente de la

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 63-80 67
ley o de los reglamentos (Salinas Siccha, los hechos imprudentes en nuestra sociedad
2018, p. 63). Es decir, en la imprudencia contemporánea generalmente son ocasiona-
se infringe la norma de cuidado general y dos por pobladores, a través de actividades
la acción es el injusto, cuando la forma de que en su mayoría son informales y descui-
conducta comprendida y realizada conduce dadas y, por tanto, actúan a través de actos
como consecuencia de la lesión de cuidado riesgosos para sí mismos y para terceros,
a la realización no querida ni conocida de un quedando como actuaciones jurídico penal-
resultado penalmente relevante, además que mente relevantes.
en el delito imprudente se obliga al sujeto a
conocer exactamente las consecuencias de En consecuencia, resulta necesaria la inter-
su conducta (Corcoy Bidasolo, 2013, p. 63). vención del Derecho Penal para poder deli-
mitar cada comportamiento en un hecho
VII. Criterio restrictivo de autor como imprudente, tanto más, si el Derecho Penal
propuesta de interpretación del debe responder con las herramientas de
hecho imprudente dentro de un imputación necesarias que deben ser aque-
sistema penal funcionalista llas que consultan la realidad social y res-
petan las garantías constitucionales (Orozco
De los criterios antes mencionados, indu- López, 2009, p. 92). De todo esto se des-
dablemente, el criterio unitario de autor no prende que el concepto restrictivo de autor
converge con el Derecho Penal moderno. coadyuva de manera fundamental en la mejor
Es decir, es atendible que haya sido una solución de los casos, puesto que, conforme
tendencia mayoritaria en la ciencia penal a una sociedad dinámica, es meritorio que
clásica o natural; sin embargo, es de resaltar en el hecho imprudente cada interviniente
que la cosmovisión evolucionó y, por tanto, responda penalmente conforme a su grado
trajo consigo un Derecho Penal moderno. de aportación, siendo necesaria la diferencia-
La corriente funcionalista sistémica se ción entre autor imprudente, coautor impru-
denomina funcionalista porque pretende dente y cómplice imprudente.
explicar el Derecho Penal desde la función
que el mismo cumple como sistema jurí- VIII. Criterio de la determinación ob-
dico en la sociedad que se inserta (Huamán jetiva y positiva del hecho
Castellares, 2016, p. 108). En consecuencia,
dicho cambio del Derecho Penal tiene que Usualmente cuando se quiere diferenciar los
traer consigo cambios en muchas estructu- grados de intervención criminal en el hecho
ras para una mejor interpretación del hecho delictivo se recurre a la teoría del dominio
delictivo, pero, sobre todo, con mucha más del hecho, o en algunos casos, cuando este
atención al hecho imprudente, toda vez resulte insuficiente, se recurre a la teoría de
que la superada ciencia penal le dio más infracción de deber para la determinación
interés al delito doloso generando vacíos de la autoría. Sin embargo, lo cierto es que,
en la interpretación de los hechos impru- actualmente, solo se habla de estas dos teo-
dentes. No obstante, esta orientación varió rías, es decir, hay una limitación en torno
radicalmente con el cambio de paradigma a las teorías de participación delictiva, al
que implicó la asunción del funcionalismo punto que se han olvidado que dentro de la
penal, pues esta teoría, además de proponer dogmática jurídico penal existen otras pro-
un nuevo sistema unificado del delito, con- puestas que podrían resultar muy útiles para
sulta fielmente la estructura de la sociedad resolver las altísimas variedades de eventos
(Orozco López, 2009, p. 92). Siendo así, criminales existentes contemporáneamente.

68 pp. 63-80 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

Para la asunción de la coautoría y la compli- mismo, e impulsa forzosamente o desvía


cidad en el hecho imprudente es necesario las cosas en una determinada dirección,
recurrir a otra teoría diferenciadora, esto es concretamente hacia la producción del
la teoría de la determinación objetiva y posi- resultado. (pp. 892-893)
tiva del hecho4. Este criterio parte de la idea
de que una persona puede dominar el hecho En la comisión de un hecho imprudente
negativamente (criterio del hecho doloso), cuando existe la concurrencia de varias per-
sonas ejecutantes habrá una coautoría impru-
pero también puede tener un dominio obje-
dente, esto es, que para que haya tal figura
tivo y positivo del hecho (criterio para la
jurídica deben haber varias personas que
imprudencia), entonces, no basta el dominio
tengan en su mano la posibilidad de deter-
negativo del hecho, es decir, la posición de
minar de manera objetiva y positivamente
control del hecho por parte del sujeto sobre
el resultado, es decir, sujetos que tienen la
la producción del resultado pudiendo decidir
capacidad de controlar de manera clara el
el sí y el cómo de la misma. En los delitos
curso causal o la producción del resultado.
imprudentes también se daría un dominio
Por otro lado, cuando en el hecho solo algu-
por parte del autor, y en ellos el dominio nos tuvieron la posibilidad de determinar el
objetivo positivo significa que el sujeto está resultado, los otros intervinientes solo serán
en tales condiciones que, si obrara dolosa- coadyuvadores de la determinación, toda vez
mente, decidiría con su actuación la produc- que el aporte desplegado desde un punto de
ción (y el cuándo y el cómo) del resultado5. vista cuantitativo, resulta ser un mero auxi-
Luzón Peña (1989) señala que: lio en la realización típica, por lo tanto, solo
serán cómplices imprudentes del resultado
Un dominio objetivo o control objetivo
del autor determinador. En el mismo sentido,
del hecho concurrirá, con independen-
Roso Cañadillas (2002) refiere que:
cia de la voluntad del agente, si la con-
ducta está objetivamente en condicio- Autor es el que lleva a cabo la acción
nes de dominar, controlar o determinar típica y que determina de este modo el
el curso de los acontecimientos hacia el sí y el cómo de la producción del hecho,
resultado y, (…) efectivamente lo hace, llevando a cabo la acción más apta, peli-
(…) pues bien, también en un compor- grosa, idónea, adecuada y apropiada,
tamiento imprudente podrá concurrir o partícipe imprudente será entonces aquel
no ese control, por lo que solo es autor que ha contribuido al hecho favoreciendo
imprudente aquel cuya conducta deter- la producción del resultado lesivo, pero
mine objetivamente (y positivamente) la no ha determinado el hecho en ningún
producción del resultado. Y ello implica caso; o aun determinando objetiva y posi-
que tal conducta, consciente o incons- tivamente el hecho con su conducta, por
cientemente, de hecho, marca o configura lo que en un primer momento podría ser
decisivamente y sin dejar libre capacidad autor del hecho, sin embargo, no cum-
de respuesta el curso del acontecer típico ple con los otros requisitos del tipo y por
(el curso causal), fija el sí y el cómo del tanto es partícipe. (p. 595)

4 La teoría diferenciadora de autor fue creada por Luzón Peña (1989, p. 895 y ss). Sin embargo, a esta teoría se han
adherido: Silva Sánchez, Díaz y García Conlledo, Jorge Barreiro, Muñoz Conde, González Rus, López Peregrin,
Paredes Castañón, Feijoo Sánchez, Roso Cañadillas, entre otros.
5 En similar posición a la de Luzón Peña: Díaz y García Conlledo (1991, p. 631 y ss).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 63-80 69
IX. La coautoría imprudente en el cual, luego de varios disparos, corren al
régimen penal peruano lugar y encuentran a una persona muerta
a causa de los disparos realizados.
Proponemos dos casos a manera de ejemplo,
los cuales serán resueltos a medida que avan- 1. Fundamentos dogmáticos para admitir
cemos con el análisis en el presente trabajo: la coautoría imprudente
a) Dos hermanos con la finalidad de conse- Silva Sánchez (1995) señala que:
guir permisos de sus padres para asistir
a una fiesta, deben arrojar la basura del Comete un hecho como coautor quien
cuarto en menos de una hora; sin embargo, realiza su colaboración en el hecho, a
se pasan cincuenta minutos jugando en la través de una contribución relevante, de
computadora y a minutos de cumplirse la acuerdo con el contexto del delito, en
hora, escuchan algunos pasos creyendo dominio de configuración equivalente y
que se trata de su papá, así es que de concertado, por medio de un hacer posi-
manera conjunta deciden arrojar la basura tivo o de una omisión que infringe el
–entre estos, una tabla– por la ventana. deber. (pp. 316-320)
Ambos abren la ventana de la habitación y Por otro lado, Polaino Navarrete (2013)
acto seguido lanzan fuera la basura, alcan- refiere que:
zado esta de modo inesperado la cabeza
de un peatón que caminaba por el lugar, Actúa culposamente quien infringe el
causándole la muerte. deber objetivo de cuidado, produciendo
un resultado típico cuando podía y debía
b) Dos amigos dependientes del uso de ante- haber observado una obligación con un
ojos (miopes) al encontrarse caminando cuidado que lo hubiera evitado. El resul-
por un parque de caza –donde hay otros tado se imputa, no porque sea querido
cazadores–, deciden ingresar a realizar (que no lo es), sino por la infracción obje-
sus sueños como cazadores. Una vez den- tiva de cuidado. (p. 105)
tro del parque y con armas de fuego en
mano, avistan un oso y ambos disparan En efecto, solo aquel sujeto en quien se cons-
y logran matarlo, riéndose, refieren que tatan los elementos subjetivos del injusto
fue muy fácil; sin embargo, para culmi- habrá de considerarse autor (o, en su caso,
nar el día, deciden buscar otro oso, al coautor), pero si en el ánimo del sujeto no
encontrarlo, antes de realizar los disparos, están presentes tales singulares caracterís-
ambos se retan a disparar y conseguir la ticas típicas, jamás podrá responder como
muerte del oso sin el uso de los anteojos. coautor (Polaino Navarrete, 1972, p. 319). Es
Se inicia el primer disparo de uno de los así que habrá coautoría imprudente cuando
jóvenes miopes y no logra conseguir el haya comportamientos unidos a un riesgo,
resultado. El oso comienza a escapar y los infringiendo un mismo deber de cuidado
dos jóvenes sin tener los anteojos pues- objetivo, a través de una decisión conjunta.
tos inician la persecución, circunstancia
en la cual ambos logran notar una man- 1.1. Criterio de la decisión conjunta
(voluntad en la acción riesgosa)
cha negra en el fondo del parque el cual
resulta ser idéntica al color del oso, para El acuerdo común radica en actuar conforme
lograr su fin (matar al oso), ya no deciden a la infracción del deber objetivo de cuidado,
dividir los disparos, sino, ambos, deciden donde el acuerdo versa sobre la actividad
disparar al mismo tiempo, momento en el peligrosa o que crea un riesgo jurídicamente

70 pp. 63-80 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

desaprobado y no sobre el resultado (Martí-


nez Malaver, 2009, p. 250). El criterio princi- Comentario relevante del autor
pal que fundamenta la coautoría imprudente
radica en la decisión conjunta de ambos suje-
tos en la realización de una conducta descui- El concepto restrictivo de autor
dada, la voluntad (elemento subjetivo) está coadyuva de manera fundamental
referida al acuerdo común existente entre en la mejor solución de los casos,
ambos sujetos para la realización de una acti- puesto que, conforme a una socie-
vidad riesgosa que al final, causa un resul- dad dinámica, es meritorio que, en
tado típico. Suárez Sánchez (2007) citado el hecho imprudente, cada intervi-
por Martínez Malaver (2009) explica que el niente responda penalmente con-
acuerdo común no se refiere a la voluntad forme a su grado de aportación.
conjunta hacia la producción del resultado
lesivo, dado que solo se dirige al deseo colec-
tivo de llevar a cabo la acción que infringe aplicarlo; asimismo, el anestesiólogo encar-
el deber objetivo de cuidado. Es decir, solo gado de la anestesia raquídea que también
hay coautoría imprudente si los intervinientes omite revisar el medicamento y lo aplica al
tienen la voluntad conjunta de llevar a cabo la paciente. El paciente al recibir doble dosis
conducta descuidada infractora de la norma de anestesia vencida sufre una intoxicación
de cuidado. Por su parte, Gutiérrez Rodríguez que le causa la muerte. Entonces, en el caso
(2000) señala que: “la actuación imprudente propuesto concurre ¿la coautoría o la auto-
recaería en el acuerdo de cada uno de los ría accesoria imprudente? En realidad lo que
intervinientes, dándose un significado al con- existe es una autoría accesoria, puesto que
cepto de acuerdo como proyecto de actuación ninguno de los intervinientes posee una cone-
común (p. 215). En consecuencia, desde esta xión entre sí; es decir, los sujetos no actúan
perspectiva, habrá coautoría imprudente en el con acuerdo, pero sus aportaciones deter-
caso de unión de varias acciones que determi- minan el hecho conjuntamente (Roso Caña-
nan objetivamente el acontecer típico; pero, dillas, 2002, p. 590). La diferencia entre la
además, se exige que exista acuerdo en la coautoría y la autoría accesoria imprudente
actuación descuidada, porque, caso contrario, radica en la conexión que debe existir entre
habrá autoría accesoria del delito imprudente los intervinientes, esto es, que para que haya
o concurrencia de imprudencias impunes o coautoría imprudente, ambos intervinientes
punibles a título de autoría ejecutiva (Horvitz tienen que estar relacionados entre sí a tra-
Lennon, 2007, p. 149). vés de la decisión conjunta que toman ambos
para inobservar un deber objetivo de cuidado
A propósito de la autoría accesoria, es cierto común, el cual produce un resultado lesivo.
que, en muchos casos, varias personas a través
de su comportamiento descuidado pueden lle- Excurso: cuando nos referimos al acuerdo
gar a un mismo resultado típico imprudente; común, este no necesariamente tiene que
es decir, existen situaciones en las que varios darse a través de la oralidad; es decir, no nece-
sujetos, sin estar relacionados entre sí, logran sariamente se tiene que conjugar el comporta-
llegar a un único resultado lesivo. Por ejem- miento peligroso de manera expresa, sino que
plo, el caso en el que el anestesiólogo encar- el elemento subjetivo (acuerdo común) puede
gado de la anestesia epidural olvide revisar la darse de forma expresa o tácita, puede que, en
fecha de vencimiento de la anestesia, por estar algunas situaciones, el contexto que abarca a
distraído, pese a que la lex artis señala que los sujetos manifieste la unión de ambos en la
es necesario revisar el medicamento antes de infracción del deber de cuidado.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 63-80 71
1.2. Criterio de la falta de voluntad en el no necesariamente han de ser atribuidos en
resultado típico todo caso a una sola persona, sino que puede
La diferencia con la coautoría dolosa es jus- darse el caso donde deben ser administrados
tamente la falta de voluntad en el resultado por varias personas” (p. 105). En consecuen-
lesivo, dado que, en el hecho doloso, los cia, en la coautoría, es necesario que todos
coautores acuerdan respecto a la conducta los intervinientes se encuentren sometidos
dirigida a un resultado querido por todos a las mismas exigencias de cuidado, esto
(acuerdo criminal previo). Sin embargo, en es, que dicho deber tenga el mismo conte-
la coautoría imprudente, la voluntad está nido y alcance para todos ellos, pues solo de
dirigida a la conducta que genera un riesgo esta forma todos los participantes cometen
común que infringe un deber de cuidado el mismo delito y es posible efectuar una
objetivo, mas no en el resultado, porque este imputación recíproca (Del Castillo Codes,
último es imprudente. 2007). Cuando en la interacción humana se
ha producido un resultado típico, este tiene
En efecto, en la coautoría, el elemento sub- que haberse dado a través de una organiza-
jetivo del plan común no está dirigido para ción común entre sus intervinientes, lo cual
producir un resultado (estaríamos en presen- puede ser por un reparto de trabajo donde
cia del delito doloso), sino que el acuerdo cada sujeto actúa de modo descuidado con-
común está dirigido para la realización de tribuyendo en la materialización de un riesgo
una actividad riesgosa que produce un resul- único que solo puede aparecer por la actua-
tado típico. Por tanto, no basta que exista ción de dos sujetos o más sujetos; además, el
la infracción del deber objetivo de cuidado, riesgo creado constituye uno no permitido, el
sino que se requiere producir un resultado cual sirve de cimiento para fundamentar la
típico (Martínez Malaver, 2009, p. 249). imputación penal.

2. Infracción conjunta de un mismo deber 3. Principio de imputación recíproca


de cuidado objetivo e imputación
Una vez afirmada la concurrencia de dos o
a) Riesgo prohibido común más sujetos a través de una decisión conjunta,
infringiendo una misma norma de cuidado, se
En la parte objetiva, para lograr el título
tiene que afirmar el correcto título de imputa-
de imputación de coautor imprudente, es
ción de cada interviniente; en consecuencia,
necesaria la concretización de una realiza-
lo correcto es la coautoría imprudente y ello
ción conjunta con división de trabajo de la
amparado por el principio de imputación recí-
actuación constitutiva de la infracción del
proca, el cual fundamenta la responsabilidad
deber de cuidado, donde las imputaciones
conjunta (Corcoy Bidasolo, 2014, p. 187).
recíprocas son los aportes materialmente rea-
lizados, esto es, que solo hay coautoría si los
4. Incremento en la punibilidad cuando
intervinientes tienen la voluntad conjunta de
hay coautoría imprudente, agravante
llevar a cabo la conducta descuidada infrac- (pluralidad de agentes, artículo 46 del
tora de cuidado (Martínez Malaver, 2009, Código Penal)
p. 250). De ello se desprende que la actua-
ción conjunta abarca un único incremento Al determinar que una o varias conductas
del riesgo permitido, convirtiéndose, por resultan ser típicas, ilícitas y culpables, el
lo tanto, en un riesgo prohibido o desapro- juzgador tiene que aplicar las consecuencias
bado (Daza Gómez, 2014, p. 364). Es decir, jurídicas del delito, por ende, la pena resulta
como refiere Jakobs (1997): “Los riesgos ser la consecuencia jurídica para aquellas

72 pp. 63-80 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

personas que realizan el ilícito penal impru- cazadores), y comienzan a disparar a cada
dente; en consecuencia, al aplicar la pena se cosa que se mueve en el parque, sin el uso
tiene que tomar en cuenta lo descrito por el de anteojos, y mediante uno de los disparos
tipo penal correspondiente –por ejemplo, el causan la muerte de una persona, induda-
artículo 111 del CP, establece que la pena blemente, hay una infracción del deber de
privativa de libertad no será mayor de dos cuidado común, hay conductas absoluta-
años–, así como las agravantes establecidas mente negligentes, porque el deber de cui-
en el artículo 46 del CP, esto es, la interven- dado, en este caso, está referido a que ellos
ción de una pluralidad de agentes en la eje- no debieron disparar sin los anteojos. En
cución del delito. El tipo penal de homicidio consecuencia, existe una imputación recí-
culposo no prevé la intervención de varios proca, puesto que ambos sujetos con sus
sujetos, por lo tanto, es necesario recurrir a comportamientos determinaron de manera
una agravante genérica. idónea el curso lesivo y la producción del
resultado; sin embargo, es imprudente por
En atención a lo anterior, resulta oportuno considerar que ambos sujetos tenían la idea
mencionar que la invocación del artículo 46 de matar a un oso, mas no la idea de matar
del CP resulta ser la diferencia fundamen- a una persona, es decir, jamás hubo volun-
tal que trae la coautoría imprudente con la tad en el resultado muerte, porque este es
autoría directa imprudente, es decir, si se imprudente.
siguen criterios unitarios de autor, a pesar
de que haya varios intervinientes en un En el segundo caso, el comportamiento des-
hecho imprudente, solo sería posible impu- cuidado de los dos hermanos produjo un
tar a cada uno el título de autor directo y, por resultado típico en el que existió una deci-
tanto, sería imposible invocar la agravante sión descuidada conjunta y en la que ambos
de pluralidad de agentes. Sin embargo, si tuvieron la capacidad de determinar el curso
se asumen criterios restrictivos de autor, lesivo. Siendo así, en el delito culposo se
necesariamente habría que hacer una dife- exige que haya un resultado producido por
rencia en los diversos aportes existentes en el incremento de un riesgo permitido y que
la realización del hecho imprudente, por lo se inobserve un deber objetivo de cuidado
que si se comprueba la coautoría, resulta que quebrante un rol, por lo que en el caso
totalmente aplicable el artículo 46, lo cual bajo análisis, existen dos riegos íntimamente
deviene en un mayor nivel de punibilidad vinculados con el resultado, es así que la
(mayor pena). imputación tiene que ser recíproca a título
de coautores.
5. Resolución de casos
X. Complicidad imprudente en el he-
En los ejemplos antes citados, el título de cho imprudente como propuesta
imputación debe ser la coautoría imprudente, de interpretación
esto es que ambos intervinientes han creado
un riesgo prohibido común el cual se ha A efectos prácticos, se analizará a continua-
materializado en el resultado típico. ción otro caso:

En el primero caso, si los amigos miopes, a) Un hombre propietario de un automóvil,


casi ciegos, deciden de manera conjunta ir a a pedido de su sobrino decide enseñarle
un parque donde está permitido cazar osos a conducir, para ello le menciona que no
pandas (donde además, puede haber otros irán a un campo despejado, sino que irán

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 63-80 73
1.1. Criterio del incremento del riesgo por
Comentario relevante del autor parte del cómplice (riesgo mediato)
La imputación a título de autor en un delito
imprudente siempre está condicionada
El juicio de imputación se tiene que a la realización de un riesgo prohibido,
dar conforme al grado de contri- es así que como refiere Prado Saldarriaga
bución de cada interviniente en el (1999), haciendo referencia al Expediente
hecho imprudente, quien genere un Nº 4288-98-Áncash, para que haya delito
riesgo directo para el bien jurídico imprudente es necesaria la concurrencia de:
y será cómplice quien genere un
riesgo mediato para el bien jurídico. a) La violación de un deber objetivo de
cuidado, plasmado en las normas jurí-
dicas, normas de la experiencia, nor-
mas del arte, ciencia o profesión, des-
a la avenida porque cree que en la cancha tinadas a orientar diligentemente el
se aprende mejor. Una vez en la avenida, comportamiento de los individuos; y
le explica al sobrino cómo se debe mane-
jar y, acto seguido, imprudentemente le b) [L]a producción de un resultado típico
cede el volante creyendo que ya está listo imputable objetivamente al autor
para conducir, el sobrino inexperto coge por haber creado o incrementado un
el volante, acelera y ocasiona la muerte riesgo jurídicamente relevante, que
de una persona. se ha materializado en el resultado
lesivo del bien jurídico. (p. 181)
1. Fundamentos dogmáticos para la puni-
Dicho eso, es autor quien a través del riesgo
ción de la complicidad imprudente en
el Perú (riesgo inmediato o directo) logra un resul-
tado lesivo –que llega a causa de la infracción
Comenzamos señalando que a diferencia de un deber objetivo de cuidado–, mientras
del Código Penal alemán –parágrafos 26 y que, quienes no creen un peligro concreto
27– y, el Código Penal uruguayo –artículos para el bien jurídico –sin infringir directa-
30 y 31–, en los cuales se señala de manera mente un deber de cuidado–, sino solo gene-
expresa que la complicidad criminal solo ren las condiciones (riesgo mediato) para
puede ser en un hecho doloso, el CP peruano que otro u otros realicen comportamientos
en su artículo 25 no establece tal situación, peligrosos, deberían tener una sanción puni-
sino que solo prescribe que la intervención tiva menor en relación con aquellos sujetos
del cómplice debe ser dolosa, mas no que que, con su comportamiento, pongan direc-
deba ser en un hecho doloso o imprudente. tamente en riesgo al bien jurídico (Domín-
Por lo tanto, ello abre la posibilidad para guez Hernain, 2004). De ello se desprende
discutir sobre una complicidad dolosa en que el juicio de imputación se tiene que dar
un hecho imprudente. Sin embargo, he de conforme al grado de contribución de cada
señalar que el presente trabajo no tiene como interviniente en el hecho imprudente. Esta
finalidad desarrollar dicho contexto, sino solución responde de manera precisa, puesto
desarrollar el de la complicidad imprudente que será autor del hecho imprudente quien
en el hecho imprudente, buscando para ello genere un riesgo directo para el bien jurí-
criterios dogmáticos y una propuesta de lege dico y será cómplice quien genere un riesgo
ferenda para evitar problemas con el princi- mediato para el bien jurídico. Sin embargo,
pio de legalidad. esta diferenciación queda condicionada a

74 pp. 63-80 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

que los riesgos estén íntimamente unidos a Todos aquellos intervinientes que hayan
un mismo resultado, es decir, ambos sujetos organizado de modo tal, que lo organi-
tienen que haber creado un único resultado, zado objetivamente tenga sentido para
esto es, que uno de ellos cree el espacio ries- alcanzar consecuencias delictivas: la
goso para que el otro se comporte de manera expresión de sentido de quien realiza
peligrosa. actos de ejecución ha de serle imputada
a estos sujetos como el sentido que ellos
1.2. Criterio de accesoriedad en la con- mismos perseguían. (p. 79)
ducta del cómplice e imputación
a) La accesoriedad Entonces, en el ejemplo citado solamente
el propietario del automóvil ha organizado
En la complicidad imprudente no cabe la el espacio riesgoso, ergo, permitiendo que
posibilidad de exigir un injusto penal de el sobrino se comporte peligrosamente; por
propia mano; es decir, es cierto que el cóm- otro lado, el comportamiento de la madre y la
plice no realiza actos ejecutivos, puesto que hija resulta ser inocuo por haberse compor-
solo organiza una condición de riesgo y, por tado de modo estándar sin organizar absolu-
tanto, de alguna manera se podría pensar tamente nada con relación al sobrino.
que el cómplice al no realizar actos ejecu-
tivos no está cometiendo un injusto penal; Por su parte Corcoy Bidasolo (2013) refiere
entonces, ¿cómo alguien podría responder que:
penalmente por el injusto personal de otro? Siempre que la conducta del tercero rea-
El profesor Jakobs (1997) señala que “desde lice un tipo de autoría, el principio de
luego, todos responden exclusivamente de accesoriedad limitada en la participación
su propio injusto penal, pero no es cierto que posibilita el castigo, como partícipe, del
el injusto propio solo pueda ser el injusto autor, es evidente que existen supuestos
realizado de propia mano” (p. 76). El com- en los que existe una estructura propia
portamiento del cómplice es accesorio y, de la participación. Dogmáticamente, es,
por tanto, su conducta se adhiere al injusto por tanto, lo adecuado el tratamiento de
del autor imprudente, puesto que quien
estas conductas como tipo de participa-
realiza actos ejecutivos no solo ejecuta su
ción. (p. 351)
propio hecho, sino el hecho de todos, en
cuyo caso, la ejecución es al mismo tiempo En efecto, no todo el que interviene en un
su injusto propio y también el injusto de hecho imprudente es autor, sino que exis-
cada uno de los partícipes (Jakobs, 1997, ten otros intervinientes que conforme a sus
p. 76). contribuciones presentan características de
complicidad.
Ahora bien, también es cierto que en muchos
casos habrá varias personas que intervienen b) Quebramiento del rol
en un hecho imprudente –supóngase que el
dueño del automóvil además de acceder a Siguiendo la línea de la moderna teoría de la
enseñar a conducir el vehículo a su sobrino, imputación objetiva, solo ha de ser posible
invita a su madre e hija para que lo acompa- la imputación de un resultado cuando un
ñen como pasajeras–, siendo así, además del sujeto o varios sujetos, quienes portan un
autor imprudente, ¿quiénes más responderán rol en la sociedad con deberes y derechos,
penalmente?, la respuesta a esta pregunta destinan su comportamiento en actos que
ha sido bien contestada por Jakobs (1997), no son alcanzados por su rol, en ese sentido,
cuando señala que: parafraseando a Polaino Orts (2018), si un

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 63-80 75
sujeto titular de derechos y deberes infringe algún mal, omite dichos datos objetivos y él
alguno de los deberes inherentes a su rol, mismo asume el reto de enseñar a conducir
apartándose del rol que la sociedad le con- e inclusive en un lugar muy transcurrido por
fiere y tomando un camino distinto, se hace peatones y automóviles.
acreedor de una imputación; en consecuen-
cia, la imputación viene a ser lo contrario 1.3. Criterio del baremo individualizador
en la intervención y riesgo individual-
al rol. mente evitable
El requisito mínimo para la imputación penal Para determinar y fundamentar la aparición
es la defraudación que realiza un sujeto por de un autor o cómplice imprudente en un
quebrantar su rol. Parafraseando a Jakobs hecho imprudente, resulta necesario hacer
(1996), existen roles especiales 6 y roles varios juicios de imputación, es así que la
comunes7. En la sociedad, una persona o un infracción de la exigencia de cuidado, como
sistema psicofísico tiene que contribuir con dice Weezel (2011), tiene que ser determi-
la estabilidad social, esto es, que ser persona nada bajo la adopción de un baremo indivi-
significa tener que representar un papel (p. dualizador y no generalizador (p. 142 y ss.),
50), y el papel general que posee toda per- ello porque así resulta legítima la imputa-
sona es aquel que le obliga a organizarse de ción jurídico-penal; por lo tanto, es necesa-
forma tal que respete las normas y los dere- rio diferenciar los grados de aporte de cada
chos de los demás. Es decir, el rol común interviniente en el hecho imprudente, y no
–el cual nos importa para este trabajo– de por el contrario, determinar a todos los inter-
la persona manifiesta el Neminem Laedere8, vinientes como autores directos. Luzón Peña
no dañar a otras personas, puesto que en la (2004) sostiene que:
sociedad, todos merecen el respeto de sus
derechos. En los delitos imprudentes no todo el que
viola un deber de cuidado e incide causal-
Dicho lo anterior y bajo el ejemplo citado, mente en el resultado debe ser considerado
es necesario precisar que, en efecto, existe autor, sino que también en estos delitos
el quebramiento de un rol general de ciuda- es posible y conveniente distinguir entre
dano por parte del propietario del automóvil, autores y partícipes a través del dominio
motivo por el cual debe haber una imputa- objetivo y positivo del hecho. (pp. 5-6)
ción penal, porque se comportó a través de un
riesgo no permitido, esto es, que a sabiendas En efecto, es cierto que dentro de la inter-
de que en la sociedad actual existen diversas vención criminal imprudente, desde un punto
instituciones o empresas que brindan un ser- de vista puramente cuantitativo, no todos
vicio de enseñanza a personas que quieren realizan el mismo aporte o contribución en
conducir un vehículo motorizado, quienes la realización del hecho, sino que, objetiva-
además, poseen diversos medios con el cual mente, solo algunos poseen la capacidad de
pueden garantizar que el aprendiz no cause determinación, mientras que los otros sufren

6 En el aspecto penal, el rol especial del individuo es aquel que funciona para realizar o configurar junto a otros indi-
viduos un mundo en común.
7 El rol común le pertenece a un individuo que no posee características especiales, sino que es portador del único rol
existente, de comportarse conforme a la norma y en respeto de los derechos de los demás.
8 Institución que proviene del Derecho Romano que significa “no dañar a los demás”.

76 pp. 63-80 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

de ausencia de capacidad de determinación, Este tipo de juicio de imputación de alguna


puesto que solo actúan de manera accesoria; manera podría sonar algo raro y antiguo; sin
es decir, si bien es cierto generan un resul- embargo, la constatación de un riesgo típi-
tado a través de la repartición de trabajo, camente relevante en la conducta del sujeto
ello no significa que todos los intervinientes constituye el presupuesto de imputación y se
posean la misma intensidad en su compor- prueba a través de lo que denominamos pri-
tamiento. En el ejemplo citado, el resultado mer juicio de atribución, este juicio se realiza
muerte viene a causa de una organización ex ante y tiene carácter valorativo y teleoló-
común, es decir, de una repartición de tra- gico, es realmente un juicio sobre el injusto
bajo, pues el propietario del automóvil al típico (Corcoy Bidasolo, 2013, p. 365).
otorgar el volante al sobrino, ha contribuido
en el hecho a través de un reparto de tra- Por todo esto, si al final el resultado típico
bajo; es decir, ha creado un espacio de riesgo fuese dependiente de dicho aporte, el cóm-
que es incorporado en el comportamiento plice no responde jurídico-penalmente por
del autor, porque este hace suyo el riesgo coproducir el hecho de otro, sino porque el
mediato para así concretizar el riesgo directo hecho resultante también le resulta ser pro-
que lesiona al tercero. pio (Jakobs, 1997, p. 77).

Por otro lado, el siguiente juicio de imputa- 1.4. Principio de proporcionalidad en la


ción debe hacerse desde un punto de vista imposición de la pena cuando haya
ex ante, esto es, que es necesario determi- complicidad imprudente en un hecho
imprudente
nar si la conducta o el aporte del cómplice
imprudente puede ser individualmente evi- El principio fundamental que se debe tener
table; es decir, si ya existe la producción de presente para determinar la complicidad
un resultado típico, como dice Moñalich imprudente es el principio de proporcionali-
Raffo (2019), habrá que hacer un juicio ex dad, ello porque al fundamentar la pena, esta
ante para determinar si el resultado típico debe ser conforme a la conducta del agente,
igual hubiese sido producido a pesar de que es decir, si se determina que la contribución
el cómplice hubiese adoptado un compor- tiene carácter de cómplice, no es admisible
tamiento alternativo conforme a derecho, ni respetuoso de los derechos y principios,
o cabría decir, más precisamente, un com- sancionar a alguien a título de autor directo
portamiento alternativo conforme a cui- imprudente. En consecuencia, resulta ser una
dado (p. 35). Queda clarísimo que el com- solución justa procesar a alguien de manera
portamiento del propietario del automóvil limitada conforme a su contribución en el
era individualmente evitable, es decir, si resultado y, por tanto, fundamentar la pena
el propietario se comportaba de manera tal del cómplice en un distinto nivel de la pena
que responda a los parámetros establecidos del autor.
socialmente, el resultado se hubiese evi-
tado, por tanto, si hubiese admitido que no 1.5. Justificación político-criminal para
es la persona idónea para enseñar a condu- la consideración de la complicidad
imprudente en hecho imprudente
cir –máxime si es en la avenida, donde cir-
culan muchos vehículos y personas–, debió La criminalización de la participación impru-
remitir al sobrino a un centro de enseñanza dente resulta ser una propuesta factible, ello
vehicular profesional, comportamiento que, porque en nuestra sociedad actual, existen
evidentemente, desde un punto de vista ex innumerables conductas de terceros que con
ante, hubiese evitado la producción del sus comportamientos no realizan los elemen-
resultado típico. tos típicos del delito imprudente, sino que

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 63-80 77
con el delito imprudente, ello porque en
Comentario relevante del autor este último, no existe algún fin o querer
perseguido por el autor. En consecuen-
cia, lo que hizo Alemania sin fundamento
En la intervención criminal impru- coherente alguno es retroceder en el
dente no todos realizan el mismo tiempo e implementar la teoría unitaria
aporte o contribución en la reali- de autor para los delitos imprudentes
zación del hecho, sino que, obje- con lo cual se hace imposible diferen-
tivamente, solo algunos poseen la ciar entre los intervinientes en los delitos
capacidad de determinación, ello imprudentes, lo cual ha sido replicado en
significa que no todos los intervi- el Perú siguiendo la tradición alemana.
nientes poseen la misma intensidad
n En segundo lugar, es cierto que existen
en su comportamiento.
innumerables hechos imprudentes realiza-
dos por varias personas, los cuales gene-
ran riesgos directos, mediatos y conjuntos
únicamente prestan auxilio o coadyuvan de para el bien jurídico, ello hace necesaria
alguna manera en la realización del delito la intervención del Derecho Penal para
imprudente, dando lugar a la impunidad de conseguir una mejor solución al caso y
sus comportamientos. Por lo tanto, la pro- asumir responsabilidad para cada sujeto
puesta de sancionar este tipo de comporta- interviniente en el hecho, diferenciando
mientos es política y criminalmente acepta- los grados de aporte de cada interviniente
ble, puesto que es mejor aceptar la punición –coautor o cómplice– en un hecho impru-
de la complicidad, que considerar a todos dente, lo cual resulta ser una propuesta
autores en el delito imprudente (Corcoy coherente, por los criterios desarrollados
Bidasolo, 2013, p. 351); además, teniendo en a lo largo del presente trabajo.
cuenta que actualmente existe una cantidad
alta de administración de riesgos por parte n En tercer lugar, se debe señalar que el cri-
de las personas, por tanto, resulta necesario terio de la coautoría recogido en el artículo
sancionar determinados comportamientos 23 del CP no excluye la posibilidad de
adjudicar una conducta a título de coautor
peligrosos que superan los límites del riesgo
imprudente, puesto que la norma penal
permitido.
solo prescribe que son “coautores, aque-
XI. Conclusiones llos que cometan conjuntamente el hecho
punible”, por lo tanto, solo resulta ser una
norma declarativa. Señalo esto, porque a
n En primer lugar, resulta necesario enten- diferencia del Código Penal colombiano o
der que el Perú es un país dependiente de alemán, donde se señala que la coautoría
la dogmática penal alemana desde hace es dolosa por reparto funcional del hecho,
un siglo, siendo así, hemos seguido su el Código peruano, no hace tal explica-
tradición penal como la de recurrir al ción, consecuentemente, es posible asumir
criterio unitario de autor para los delitos cualquier forma de coautoría que existen
imprudentes. Es decir, en Alemania la en la dogmática penal.
teoría del dominio del hecho de Welzel
y sobre todo de Roxin es dominante para n Finalmente, respecto a la complicidad
la interpretación de los delitos dolosos; imprudente, el artículo 25 del CP no
sin embargo, este criterio no es coherente permite dicha posibilidad, toda vez que

78 pp. 63-80 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

la redacción de esta disposición legal Daza Gomes, C. (2014). Imputación objetiva


establece que solo hay participación en la participación y tentativas culposas
dolosa. No obstante, resulta necesa- (tesis doctoral). Universidad de Sevilla,
rio modificar este artículo, puesto que Sevilla, España.
como se advirtió a lo largo de este tra-
Del Castillo Codes, E. (2007). La impru-
bajo, desde un punto de vista material y
dencia: autoría y participación. Madrid:
dogmático, la complicidad imprudente
Dykinson.
es totalmente posible. Por lo tanto, es
necesario dejar la siguiente propuesta Díaz y García Conlledo, M. (1991). La autoría
de lege ferenda: en el Derecho Penal. Barcelona: Leyer.
“Artículo 25.- Complicidad prima- Domínguez Henain, D. (setiembre, 2004). Par-
ria y secundaria ticipación en el hecho culposo y participa-
ción culposa. Trabajo presentado en: XVI
Quien auxilie o coopere de manera Congreso Latinoamericano, VIII Iberoame-
esencial en la realización del hecho ricano y I Nacional de Derecho Penal y Cri-
punible; será reprimido con la pena minología de Lima, Lima. Recuperado de:
prevista para el autor. A quienes ayu- <https://www.terragnijurista.com.ar/doc-
den, de cualquier otro modo, al autor trina/hechoculposo.htm#inicio>.
o a los autores en la realización del
hecho punible, se les disminuirá pru- Donna, E. (2002). La autoría y participa-
dencialmente la pena. ción criminal. (2ª ed.). Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni.
Tratándose de delitos impruden-
tes, quienes cooperen de manera Gálvez Villegas, T.; Rojas León, R. y Delgado
esencial en la comisión del hecho, Tovar, W. (2017). Derecho Penal. Parte
serán reprimidos con la pena esta- especial. Lima: Jurista Editores.
blecida para el delito, disminuido
García Cavero, P. (2019). Derecho Penal.
prudencialmente”. Parte general. (3ª ed. corregida y aumen-
tada). Lima: Ideas
ŠŠReferencias
Gutiérrez Rodríguez, M. (2001). Responsabili-
Corcoy Bidasolo, M. (2014). Codelincuencia y dad penal del coautor (tesis doctoral). Uni-
autoría y participación en el delito impru- versidad de Sevilla, Sevilla, España.
dente. En: Gimbernat Ordeig, E.; Gracia
Martín, L.; Peñaranda Ramos, E.; et al. Horvitz Lennon, M. (2007). Autoría y partici-
Dogmática del Derecho Penal material y pación en el delito imprudente. Revista de
procesal y política criminal contemporá- estudios de la justicia, (10), pp. 143-155.
neas, en homenaje a Bernd Schünemann.
Huamán Castellares, D. (2016). El sistema
Lima: Gaceta Jurídica.
penal integral: fundamentos dogmáticos y
Corcoy Bidasolo, M. (2013). El delito impru- criterios para una interpretación integrada
dente. Criterios de imputación del resul- del Derecho Penal y Procesal Penal. Lima:
tado. Buenos Aires: BdeF. Editores del Centro.

Cuello Contreras, J. (2009). El Derecho Penal Jakobs, G. (1997). Derecho Penal. Parte gene-
español. Parte general. (Vol. II). Madrid: ral, fundamentos y teoría de la imputación.
Dykinson. (2ª ed.). Madrid: Marcial Pons.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 63-80 79
Jakobs, G. (1997). La imputación objetiva en español. Anales de la Universidad Hispa-
el Derecho Penal. Buenos Aires: AD-Hoc. lense, (13).

Jakobs, G. (1996). Sociedad, norma y persona Polaino Navarrete, M. (2013). Lecciones


en una teoría de un Derecho Penal funcio- de Derecho Penal parte general. (T. II).
nal. Cancio Meliá, M. y Feijóo Sánchez, B. Madrid: Tecnos.
(trads.). Madrid: Cuaderno Civitas.
Polaino Orts, M. [AMAG_Perú]. (3 de julio de
Luzón Peña, D. (1989). La “determinación 2018). El funcionalismo - Miguel Polaino
objetiva del hecho”. Observaciones sobre Orts - Cápsula 363. [Archivo de video].
la autoría en delitos dolosos e imprudentes Recuperado de: <www.youtube.com/
de resultado. Anuario de Derecho Penal y watch?v=H-q4gHDcWZ0>.
ciencias penales, (42), pp. 889-914.
Prado Saldarriaga, V. (1999). Derecho
Martínez Galindo, G. (1998). Autoría y partici-
Penal, jueces y jurisprudencia. Lima:
pación en la imprudencia médico-sanitaria.
Palestra.
Anuario de la Facultad de Derecho, (7),
pp. 199-250. Reátegui Sánchez, J. (2016). Tratado de Dere-
cho Penal, parte general. (Vol. II). Lima:
Mir Puig, S. (1998). Derecho Penal. Parte
general. (5ª ed.). Barcelona: Reppertor. Ediciones Legales.

Martínez Malaver, J. (2009). La coautoría Reátegui Sánchez, J. (2014). Autoría y partici-


imprudente. Criterio jurídico garantista, pación en el delito. Lima: Gaceta Jurídica.
(1), pp. 246-250.
Revilla Llaza, P. (2004). Código Penal comen-
Mañalich Raffo, J. (2019). Imprudencia como tado. Lima: Gaceta Jurídica.
estructura de imputación, mecanismos de
lucha contra la corrupción, retos para el Roso Cañadillas, R. (2002). Autoría y partici-
Derecho Penal, Procesal Penal y Ejecución pación imprudente. Granada: Comares.
Penal. Lima: Grijley.
Salinas Siccha, R. (2018). Derecho Penal.
Orozco López, H. (2009). Participación impru- Parte especial. Lima: Iustitia.
dente un breve esbozo de la problemática.
Silva Sánchez, J. M. (1995). Fundamentos de
Shopia, (5), pp. 87-100.
un sistema europeo del Derecho Penal.
Parma, C. y Guevara Vásquez, I. (2015) Auto- Libro homenaje a Claus Roxin. Barcelona:
ría y participación criminal nuevos para- J.M. Bosch Editor.
digmas. Lima: Ideas.
Van Weezel, A. (2011). Límites de la Imputa-
Parma, C. (2017). Teoría del delito 2.0. Lima: ción penal. Bogotá: Universidad Externado
Adrus Editores. de Colombia.

Polaino Navarrete, M. (1972). Los elementos Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho


subjetivos del injusto en el Código Penal Penal. Parte general. Lima: Grijley.

80 pp. 63-80 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

EL CUMPLIMIENTO SATISFACTORIO
DE LAS OBLIGACIONES PATERNALES
NO CONSTITUYE UNA ATENUANTE
PRIVILEGIADA DE LA PENA

SUMILLA

Los motivos expuestos por el recurrente referidos a su forma de vida y el cumplimiento


satisfactorio de sus obligaciones paternales no constituyen circunstancias que impliquen
la configuración de una atenuante privilegiada o causa de disminución de punibilidad
que impliquen una reducción adicional en la pena fijada.

la Corte Superior de Justicia de Lima Norte,


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA que lo condenó como coautor del delito con-
tra el patrimonio-robo agravado en grado de
Procesado : Javier Antonio Flores León tentativa, en perjuicio de Juan Carlos Semi-
Delito : Robo agravado. nario Zeta; en consecuencia, le impusieron la
Agraviado : Juan Carlos Seminario Zeta. pena de nueve años de privación de la liber-
Fecha : 2 de octubre de 2018. tad y fijaron en dos mil soles el monto de
pago por concepto de reparación civil a favor
REFERENCIAS LEGALES: del agraviado.
Código Penal: arts. 16 y 189.
Intervino como ponente el señor juez
supremo Sequeiros Vargas.
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N° 2631-2017-LIMA NORTE PRIMERO: Fundamentos de impugnación

Lima, dos de octubre de dos mil dieciocho. El accionante pretende la reducción de la


pena impuesta argumentando que:
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto
por Javier Antonio Flores León contra la 1.1. Luego de haber sido beneficiado con
sentencia expedida el cuatro de octubre de el otorgamiento de un indulto, conforme
dos mil diecisiete por los señores jueces a la Resolución Suprema número treinta-
superiores integrantes de la Primera Sala noventa y cinco-JUS, del doce de mayo de
Penal para Procesos con Reos en Cárcel de mil novecientos noventa y cinco, se dedicó

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 81
a actividades líci- CONSIDERANDO
tas y tuvo un com-
La sanción fijada fue de nueve años
portamiento ejem- Primero.- Delimita-
de privación de la libertad, esto es, un
plar como padre de ción del ámbito de
año menor a la pena legal prevista en
familia. pronunciamiento
el tipo penal, y seis menos que la plan-
1.2. Debido al mal teada en la acusación. Reducción con-
Corresponde evaluar
asesoramiento de sus siderable que, en atención a lo expre-
si la pena impuesta a
abogados preceden- sado por la sala superior, obedece al
nivel superior se con-
tes, no ejerció una grado de ejecución delictiva; por tanto,
dice con los criterios
adecuada defensa, la resulta factible aseverar que sí se tuvo
legalmente estable-
que motivó la impo- consideración a las circunstancias del
cidos en los artículos
sición de nueve años caso particular para reducir la pena
cuarenta y cinco, y
de privación de la impuesta por debajo del mínimo legal.
cuarenta y cinco-A
libertad. del Código Penal; o
si concurren atenuan-
SEGUNDO: Acusación
tes privilegiadas o causas de disminución de
2.1. Hechos imputados punibilidad que importen una reducción tras-
cendente del quantum fijado en la decisión
Se atribuye al acusado el delito de robo en impugnada.
grado de tentativa, por cuanto el veintio-
cho de abril de dos mil cinco, al promediar Segundo.- Fundamentos del tribunal
las trece horas con treinta minutos, cuando supremo
el agraviado Juan Carlos Seminario Zeta
2.1. Los motivos expuestos por el recurrente
transportaba mercadería vía la empresa
referidos a su forma de vida y el cumpli-
Pegasus, en el vehículo de placa de rodaje
miento satisfactorio de sus obligaciones
EQ-ocho mil trescientos ochenta y siete,
paternales no constituyen circunstancias
por inmediaciones de la urbanización Santa
que impliquen la configuración de una ate-
María del Valle, en el distrito de San Martín
nuante privilegiada o causa de disminución
de Porres, fue sorprendido por cinco perso-
de punibilidad.
nas que portaban armas de fuego, quienes
bajaron de un mototaxi y lo conminaron a 2.2. La imputación formulada en su contra
descender del vehículo. El procesado Flo- fue por el delito de robo agravado en grado
res León y el ya sentenciado Trujillo Lau- de tentativa. La pena prevista para el tipo
reano efectuaron disparos para detener la penal consumado al tiempo de la comisión
marcha del vehículo, aunque no lograron su de los hechos, esto es, el veintiocho de abril
cometido, por lo que huyeron en diferentes de dos mil cinco, era no menor de diez ni
direcciones. El agraviado, a bordo de su mayor de veinte años.
vehículo, optó por perseguir a los indivi-
duos que huían a pie, quienes inicialmente 2.3. La sanción fijada contra Flores León
subieron a un ómnibus, luego a un mototaxi fue de nueve años de privación de la liber-
y, por último, a un taxi en el que fueron tad, esto es, un año menor a la pena legal
intervenidos por personal policial. En su prevista en el tipo penal, y seis menos que la
huida, los individuos dejaron abandonadas planteada en la acusación. Reducción con-
las armas utilizadas, como se colige en el siderable que, en atención a lo expresado
acta de hallazgo y recojo. por la Sala Superior, obedece al grado de

82 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

ejecución delictiva; por tanto, resulta facti- la Primera Sala Penal para Procesos con
ble aseverar que sí se tuvo consideración a Reos en Cárcel de la Corte Superior de
las circunstancias del caso particular para Justicia de Lima Norte, que condenó a
reducir la pena impuesta por debajo del Javier Antonio Flores León como coau-
mínimo legal. tor del delito contra el patrimonio-robo
agravado en grado de tentativa, en per-
2.4. Como consecuencia de lo antes men- juicio de Juan Carlos Seminario Zeta; en
cionado, los agravios referidos por el sen- consecuencia, le impusieron la pena de
tenciado en su escrito de nulidad no son nueve años de privación de la libertad y
amparables ni trascendentes para efectuar fijaron en dos mil soles el monto de pago
una reducción adicional a la pena ya fijada. por concepto de reparación civil a favor
Por tanto, corresponde ratificar la decisión del agraviado.
emitida a nivel superior.
II. DISPONER que se transcriba la presente
DECISIÓN ejecutoria al Tribunal de origen. Hágase
saber.
Por ello, los integrantes de la Sala Penal Per-
manente de la Corte Suprema de Justicia de Intervino el señor juez supremo Bermejo
la República ACORDARON: Ríos por licencia de la señora jueza suprema
Barrios Alvarado.
I. DECLARAR NO HABER NULI-
DAD en la sentencia expedida el cuatro SS. SAN MARTÍN CASTRO, PRÍNCIPE TRU-
de octubre de dos mil diecisiete por los JILLO, SEQUEIROS VARGAS, CHÁVEZ
señores jueces superiores integrantes de MELLA, BERMEJO RÍOS

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 83
LA EXIMENTE DE OBEDIENCIA DEBIDA
SE CONFIGURA CUANDO EXISTE UNA ORDEN
ANTIJURÍDICA REVESTIDA DE FORMALIDADES
LEGALES QUE LA DOTEN DE APARIENCIA
DE LICITUD

SUMILLA:

La apariencia de legalidad de una orden que en el fondo es antijurídica no acarrea res-


ponsabilidad penal y es plenamente vinculante para su destinatario; para que el cum-
plimiento de una orden del superior no sea vinculante por antijurídica, además de ser
contraria a derecho, debe ser manifiesta para el sujeto que la recibe. Por manifiesto se
entiende aquello que no admite interpretación en contrario.

de marzo de dos mil dieciocho (foja seis-


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA cientos cincuenta y cinco), en el extremo que
los condenó como cómplices secundarios,
Procesado : Shanvell Kioshy Véliz Mamani y del delito contra la Administración Pública,
otros.
en la modalidad de corrupción de funcio-
Delito : Cohecho pasivo propio.
narios-cohecho pasivo propio, en perjuicio
Agraviado : El Estado. del Estado peruano, representado por el pro-
Fecha : 05 de diciembre de 2019. curador público de la Procuraduría Pública
Anticorrupción de Puno, a seis años de pena
REFERENCIAS LEGALES:
privativa de libertad; así como el pago de
Código Penal: art. 393. cuatrocientos ochenta y ocho días multa;
inhabilitación de cinco años (de conformidad
SALA PENAL TRANSITORIA con los incisos uno y dos, del artículo treinta
CASACIÓN N° 1131-2018-PUNO
y seis, del Código Penal); y dieciséis mil
soles por concepto de reparación civil que
SENTENCIA DE CASACIÓN
deberán abonar en forma solidaria a favor de
Lima, cinco de diciembre de dos mil la parte agraviada.
diecinueve.
Interviene como ponente la señora jueza
VISTOS: los recursos de casación inter- suprema Barrios Alvarado.
puestos por los encausados Shanvell Kioshy
Véliz Mamani (foja mil treinta y dos), Luz FUNDAMENTOS DE HECHO
Karina Bailón Mamani (foja mil cincuenta
y nueve) y Marcio Erquiel Llanco Quispe
(foja mil ciento cincuenta y dos), contra la
§. Itinerario del proceso en primera
instancia
sentencia de vista del veintidós de junio de
dos mil dieciocho (foja novecientos setenta Primero.- Los encausados Shanvell Kioshy
y ocho), que confirmó la sentencia del dos Véliz Mamani, Luz Karina Bailón Mamani

84 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

y Marcio Erquiel Investigación Prepara-


Llanco Quispe, fue- Los requisitos que se deben cum- toria de San Román-
ron procesados con plir para que se configure la obe- Juliaca, declaró
arreglo al Nuevo diencia debida son: i) relación de saneada formal y sus-
Código Procesal subordinación; ii) competencia del tancialmente la acusa-
Penal. Se les inculpó superior jerárquico; iii) obrar por ción fiscal, en conse-
como coautores de obediencia; iv) la orden debe estar cuencia, dictó el Auto
los delitos de abuso revestida de formalidades legales: de Enjuiciamiento. El
de autoridad, cohe- debe reunir todos los requisitos que Juzgado Penal Cole-
cho pasivo propio giado Supraprovin-
señalan la ley o reglamentos desde
y falsedad ideoló- cial de San Román-
un punto de vista formal; y, v) la
gica, y se dispuso Juliaca, dictó el auto
orden debe ser antijurídica.
mediante dictamen de citación a juicio
del veintitrés de octu- oral del trece de julio
bre de dos mil quince de dos mil diecisiete
(foja dos del cuaderno de formalización de (foja ciento cuarenta y siete del expediente
investigación preparatoria) formalizar y con- judicial).
tinuar la investigación preparatoria en ese
sentido. Tercero.- Seguido el juicio en primera ins-
tancia (véase fojas doscientos dos y siguien-
Segundo.- El señor fiscal provincial por tes del cuaderno de debate), el Juzgado Penal
requerimiento mixto del nueve de marzo de Colegiado Supraprovincial de San Román-
dos mil diecisiete (foja uno del expediente Juliaca, dictó sentencia del dos de marzo
judicial) y su subsanación del doce de mayo de dos mil dieciocho (foja seiscientos cin-
de dos mil diecisiete (foja cincuenta y nueve cuenta y cinco), que condenó, entre otros,
del expediente judicial), solicitó el sobresei- a Marcio Erquiel Llanco Quispe, Shanvell
miento de la causa seguida contra Shanvell Kioshy Véliz Mamani y Luz Karina Bai-
Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina Bailón lón Mamani como cómplices secundarios,
Mamani, Marcio Erquiel Llanco Quispe y del delito contra la Administración Pública,
otros respecto del delito de falsedad ideo- en la modalidad de corrupción de funcio-
lógica, en perjuicio del Estado, y formuló narios-cohecho pasivo propio, en perjuicio
acusación contra Julio César Pérez Huamán, del Estado peruano, representado por el pro-
Shanvell Kioshy Véliz Mamani, Marcio curador público de la Procuraduría Publica
Erquiel Llanco Quispe a título de coauto- Anticorrupción de Puno, a seis años de pena
res y contra Jhon Alex Molina Masco y Luz privativa de libertad; así como el pago de
Karina Bailón Mamani a título de cómpli- cuatrocientos ochenta y ocho días multa;
ces primarios, por la presunta comisión del inhabilitación de cinco años (de conformidad
con los incisos uno y dos, del artículo treinta
delito contra la administración pública –deli-
y seis, del Código Penal); y dieciséis mil
tos cometidos por funcionarios públicos–,
soles por concepto de reparación civil que
en su modalidad y forma de cohecho pasivo
deberán abonar en forma solidaria a favor de
propio, en perjuicio del Estado representado
la parte agraviada.
por el procurador público de la Procuraduría
Publica Anticorrupción de Puno. Llevada a Cuarto.- Contra dicha decisión los encau-
cabo la audiencia preliminar de Control de sados Luz Karina Bailón Mamani, Marcio
Acusación del seis de junio de dos mil die- Erquiel Llanco Quispe y Shanvell Kioshy
cisiete (foja ciento catorce), el Juzgado de Véliz Mamani interpusieron recurso de

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 85
apelación (foja ochocientos trece, ocho- recursos de casación (foja mil treinta y dos,
cientos cuarenta y dos y ochocientos cin- mil cincuenta y nueve y mil ciento cin-
cuenta y dos, respectivamente), los mismos cuenta y dos, respectivamente, del cuaderno
que fueron concedidos por el Juzgado Penal de debate).
Colegiado Supraprovincial de San Román-
Juliaca, mediante resolución del veinte de 6.1. Los recurrentes Shanvell Kioshy Véliz
marzo de dos mil dieciocho (foja ochocien- Mamani y Luz Karina Bailón Mamani, invo-
tos setenta); por lo que los autos fueron ele- caron las causales previstas en el inciso uno
vados al superior jerárquico. (inobservancia de algunas de las garantías
constitucionales de carácter procesal o mate-
§. Del trámite recursal en segunda rial, o con una indebida o errónea aplica-
instancia ción de dichas garantías) y tres (indebida
aplicación, errónea interpretación o falta de
Quinto.- La Sala Penal de Apelaciones de aplicación de la ley penal o de otras nor-
San Román-Juliaca, culminada la fase de mas jurídicas necesarias para su aplicación),
traslado de impugnación, conforme al auto del artículo cuatrocientos veintinueve, del
del nueve de mayo de dos mil dieciocho Código Procesal Penal.
(foja novecientos diecisiete), y realizada la
audiencia de apelación como aparece de las 6.2. Por su parte, el recurrente Marcio Erquiel
actas (véase a foja novecientos treinta y seis, Llanco Quispe, invocó las causales previstas
novecientos cuarenta y cinco, novecientos en el inciso uno (inobservancia de algunas
cincuenta y nueve y novecientos setenta y de las garantías constitucionales de carác-
uno), cumplió con emitir y leer en audien- ter procesal o material, o con una indebida
cia pública la sentencia de vista del vein- o errónea aplicación de dichas garantías) y
tidós de junio de dos mil dieciocho (foja cinco (apartamiento de la doctrina jurispru-
novecientos setenta y ocho) confirmando dencial establecida por la Corte Suprema),
la sentencia de primera instancia del dos de del artículo cuatrocientos veintinueve, del
marzo de dos mil dieciocho (foja seiscientos Código Procesal Penal.
cincuenta y cinco), que, entre otros, condenó
a Marcio Erquiel Llanco Quispe, Shanvell Sétimo.- Concedidos los recursos de casa-
Kioshy Véliz Mamani y Luz Karina Bai- ción por autos del once y doce de julio de dos
lón Mamani, como cómplices secundarios, mil dieciocho (foja mil cincuenta y dos, mil
del delito contra la Administración Pública, ochenta y ocho y mil ciento sesenta y siete),
en la modalidad de corrupción de funcio- se elevó a este Supremo Tribunal.
narios-cohecho pasivo propio, en perjui-
Octavo.- Los autos fueron recibidos ante esta
cio del Estado peruano, representado por
instancia con fecha nueve de agosto de dos
el procurador público de la Procuraduría
mil dieciocho, y cumplido el trámite de tras-
Publica Anticorrupción de Puno, en los mis-
lado a los sujetos procesales por el plazo de
mos términos que en la sentencia de primera
diez días, esta Suprema Sala, mediante Auto
instancia.
de Calificación de recurso de casación del
§. Del trámite del recurso de casación treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve
(foja doscientos cuarenta y cuatro del cua-
Sexto.- Leída la sentencia de vista, los dernillo de casación), declaró bien concedido
encausados Shanvell Kioshy Véliz Mamani, el recurso de casación interpuesto por los
Luz Karina Bailón Mamani y Marcio encausados Shanvell Kioshy Véliz Mamani,
Erquiel Llanco Quispe, interpusieron sus Luz Karina Bailón Mamani y Marcio Erquiel

86 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

Llanco Quispe, solo por la causal prevista en En esas circunstancias, el mencionado grupo
el inciso tres, del artículo veintinueve, del de inteligencia operativa tomó conocimiento
Código Procesal Penal, sobre errónea aplica- que entre las intersecciones de la avenida
ción de la ley penal. Tacna con la avenida Mártires cuatro de
noviembre, de la localidad de Juliaca, esta-
Noveno.- Instruido el expediente en Secre- ban transitando dos personas que portaban
taría, señalada fecha para la audiencia de dinero en efectivo producto de la venta de
casación el día de la fecha y debidamente oro; por lo que el SO1 Frank Delgadillo
notificadas las partes procesales, estas asis- Pilco, el SO2 Jhon Alex Molina Masco y el
tieron, dejándose expresa constancia de su SO3 Marcio Erquiel Llanco Quispe, distri-
concurrencia en el referido cuaderno. buyéndose roles, a bordo de un vehículo poli-
cial de placa de rodaje KR-10210, salieron
Décimo.- Concluido el debate oral, deli-
con destino al referido lugar y una vez ahí,
berada la causa en secreto ese mismo día,
en la cuadra cuatro del jirón José Domingo
de inmediato y sin interrupción, y produ-
Choquehuanca, próximo a la esquina con la
cida la votación respectiva, se acordó por
intersección a la avenida Tacna, nuevamente
unanimidad pronunciar la correspondiente
procedieron a distribuirse roles, descendie-
sentencia de casación en los términos que a
ron del vehículo y ejerciendo sus atribucio-
continuación se consignan y dar lectura de
nes como miembros de la PNP procedieron
la misma en la audiencia programada el día
a intervenir a los ciudadanos Pío Quispe
de la fecha.
Quispe y Egnir Quispe Quispe, a quienes sin
informarles en ningún momento la razón de
FUNDAMENTOS DE DERECHO su intervención y sin requerirles sus docu-
mentos de identidad, les dijeron que eran
§. Marco incriminatorio y calificación efectivos de la PNP y los conducirían a las
jurídica instalaciones de la comisaría.
Decimoprimero.- Según los cargos objeto Ante la negativa de los agraviados, fueron
de investigación y acusación formulados por ingresados por la fuerza al vehículo poli-
el representante del Ministerio Público, con cial, incluso el intervenido Egnir Quispe
fecha quince de octubre de dos mil quince, Quispe, fue golpeado por el SO1 Frank
desde las siete de la mañana, los acusados Delgadillo Pilco; una vez a bordo de la uni-
efectivos policiales, denominados “grupo dad vehicular, procedieron a trasladarse a
de inteligencia operativa” dentro de la PNP, las oficinas de la SEINCRI-PNP de Juliaca,
Julio César Pérez Huamán, Frank Delgadi- ubicadas en el jirón Arica número cien, urba-
llo Pilco, Marcio Erquiel Llanco Quispe, nización La Rinconada, donde arribaron a
Shanvell Kioshy Véliz Mamani y Luz las diez con cuarenta y cinco de la mañana
Karina Bailón Mamani, se encontraban aproximadamente.
realizando una serie de intervenciones poli-
ciales denominados “control de identidad”, En dicho lugar fueron esperados por el SOT1
en diferentes puntos de la ciudad; este grupo Julio César Pérez Huamán, es así que los
policial el día de los hechos se encontraba efectivos policiales intervinientes SO1 Frank
al mando de Julio César Pérez Huamán; Delgadillo Pilco, el SO2 PNP Jhon Alex
asimismo, las acciones las realizaban con Molina Masco y el S03 Marcio Erquiel
conocimiento y autorización del Jefe de la Llanco Quispe, hicieron descender de la
SEINCRI PNP-Juliaca, Pedro Maximiliano unidad vehicular a los intervenidos, quie-
Mendoza Vega. nes fueron conducidos a un ambiente citado

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 87
como la oficina Veliz Mamani y Jhon
número dos, donde Una vez verificada que la orden es Alex Molina Masco
funciona la SEIN- manifiestamente antijurídica –pues decidieron la inter-
CRI-PNP de Juliaca, de modo evidente es contraria al vención de la SO3
ya en el interior de ordenamiento–, si el subordinado Luz Karina Bailón
este ambiente estos la obedece genera un riesgo jurídi- Mamani, a fin de
acusados proceden camente desaprobado del cual res- que les preste auxilio
a cerrar la puerta de ponderá dentro de un supuesto de necesario para mate-
este ambiente, nueva- autoría. rializar los actos de
mente sin informales condicionamiento, es
la razón de su inter- así que por intermedio
vención policial ni del SO1 Frank Delga-
permitirles la comunicación con un abogado dillo Pilco, quien se dirigió al intervenido
de su libre elección, ni comunicar de dicha Pio Quispe Quispe, le refirió textualmente
intervención a un representante del Ministe- “vamos a llamar al fiscal, todito vas a perder,
rio Público; por el contrario, los separaron en se va a ir nomas del Estado ¡quieres eso!”,
este ambiente policial y les exigieron poner ante esta aseveración estos intervenidos
sus pertenencias sobre los escritorios. recibieron como respuesta “llamen al fiscal,
llamen a nuestros abogados”, que no tenían
Luego procedieron a realizar un registro inconveniente de su intervención, requeri-
personal, para ello realizaron una distribu- mientos que fueron desatendidos por los acu-
ción de roles, materializando esta diligencia sados, quienes con la finalidad de hacerles
por intermedio del SO1 Frank Delgadillo aparentar a los intervenidos que su situación
Pilco, quien se dedicó a hacer el registro del se estaba agravando, procedieron a levantar
intervenido Pio Quispe Quispe y el acusado actas policiales (actos de condicionamiento).
Shanvell Kioshy Veliz Mamani, realizó el
registro personal del otro intervenido Egnir Así constituyeron un acta de intervención
Quispe Quispe. Del resultado de este regis- policial, actas de registro personal; en ese
tro se logró verificar que el primer interve- momento interviene la acusada Luz Karina
nido, Pio Quispe Quispe, portaba entre sus Bailón Mamani, quien redactó el acta de
pertenencias la suma de S/ 36,000.00, es así registro personal que era dictada por el SO1
que estos acusados ya teniendo el conoci- Frank Delgadillo Pilco; el encausado Shan-
miento exacto de la cantidad de dinero que vell Kioshy Veliz Mamani realizó el acta de
transportaban estos ciudadanos, en vez de registro personal de Egnir Quispe Quispe,
llamar en forma inmediata a un representante materializando estos roles Julio César Pérez
del Ministerio Público para poner en cono- Huamán, Frank Delgadillo Pilco y Marcio
cimiento de estos hechos y así realizar las Erquiel Llanco Quispe, quienes procedie-
diligencias correspondientes, lo que hicieron ron a retirarlos en distintas oportunidades a
fue distribuirse roles, para lo cual comenza- ambos intervenidos al exterior de la oficina
ron a salir del ambiente policial y coordina- número dos, específicamente al pasadizo que
ron entre ellos a efectos de poner en práctica da a la oficina, así como al patio interior de
actos de condicionamiento para obtener una estas instalaciones donde se formulan los
ventaja económica. actos de requerimiento de una ventaja eco-
nómica como condición a su función.
En esos momentos Julio César Pérez Hua-
mán, Frank Delgadillo Pilco, Marcio Estos actos de requerimiento inicialmente
Erquiel Llanco Quispe, Shanvell Kioshy fueron materializados por parte del SOT1

88 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

Julio César Pérez Huamán, quien en una pri- Artículo 393.- Cohecho pasivo propio
mera intención le realizó un requerimiento
directo al intervenido Pio Quispe Quispe, “(…).
consistente en la entrega de la mitad del El funcionario o servidor público que
dinero que portaba, requerimiento que fue condiciona su conducta funcional deri-
rechazado inicialmente; seguidamente, en vada del cargo o empleo a la entrega
una segunda oportunidad nuevamente se o promesa de donativo o ventaja, será
materializa este requerimiento, por parte reprimido con pena privativa de libertad
de Jhon Alex Molina Maco, quien redu- no menor de ocho ni mayor de diez años
ciendo el primer pedido, se limitó a requerir e inhabilitación conforme a los incisos 1
la suma de S/10,000.00, pedido que final- y 2 del artículo 36 del Código Penal y con
mente fue aceptado por los intervenidos; trescientos sesenta y cinco a setecientos
es así que el intervenido Pio Quispe Quispe, treinta días-multa”.
cumplió con materializar esta entrega
de S/10,000.00 al interior de la oficina §. Del ámbito de la casación
número dos.
Decimotercero.- Conforme se estableció
Acota el fiscal que esta entrega la realizó en la Ejecutoria del treinta y uno de mayo
en presencia de los acusados Shanvell de dos mil diecinueve (foja doscientos cua-
Kioshy Veliz Mamani y Luz Karina Bai- renta y cuatro del cuadernillo de casación),
lón Mamani; una vez recibida esta ventaja es materia de examen casacional determina-
económica, Jhon Alex Molina Masco retiró das causas que eximen de responsabilidad
de dicha oficina al intervenido Egnir Quispe penal, centradas, primero, en la referida a “el
Quispe y lo condujo al interior de un cala- que obra en cumplimiento de un deber”; y,
bozo, y es en frente de este que procedió a segundo, “el que obra por orden obligatoria
verificar la cantidad exacta que habría reci- de una autoridad competente, expedida en
bido, confirmando en todo caso la recepción ejercicio de sus funciones”, en el presente en
de los diez mil soles; una vez confirmada consonancia con las normas administrativas
esa recepción procede a retornarlo a la ofi- que regulan la función policial.
cina número dos, donde observa que su señor
padre Pio Quispe Quispe ya se encontraba Por error mecanográfico señalamos los inci-
guardando todas sus pertenencias; asimismo, sos ocho y cinco, del artículo veinte, del
los acusados habiendo confirmado la entrega Código Penal; sin embargo, conforme a los
de la materialización de esta ventaja eco- fundamentos de los recurrentes y que así se
nómica, por intermedio del acusado Shan- consignan en la Ejecutoria Suprema en refe-
vell Kioshy Veliz Mamani proceden a inuti- rencia, los incisos que corresponden son el
lizar y fracturar estas actas policiales que ocho y nueve, del artículo veinte, del Código
inicialmente. Penal.

Decimosegundo.- La conducta se tipi- Decimocuarto.- A efectos de dilucidar la


ficó como delito contra la administración presente cuestión es necesario desarrollar en
pública, en su modalidad de corrupción qué consisten las eximentes de responsabi-
de funcionarios, en su forma de cohecho lidad penal que prevé el inciso ocho (cum-
pasivo propio, previsto en el último párrafo, plimiento de un deber) y nueve (obedien-
del artículo trescientos noventa y tres, del cia debida), del artículo veinte, del Código
Código Penal: Penal.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 89
a. El cumplimiento de un deber que obra por orden obligatoria de autoridad
competente, expedida en el ejercicio de sus
El inciso ocho, del artículo veinte, del funciones”. De esta manera, quien actúe
Código Penal señala que: “Está exento de en cumplimiento de una orden obligatoria,
responsabilidad penal (…). 8. El que obra expedida por una autoridad competente, den-
(…), en cumplimiento de un deber (…)”. tro de los límites del cumplimiento, lo hará
Esta causal se fundamenta en que cuando justificadamente.
la ley ordena un acto, ella crea un deber. Si
el autor se limita a cumplir con este deber, Si bien nuestro Código Penal no señala los
y comete un acto que reúne las condiciones requisitos que se deben cumplir para que se
señaladas por una disposición de la parte configure la obediencia debida, la doctrina
especial del Código Penal, su acto no puede seguida por este Supremo Tribunal3, precisa
serle reprochado. Su acto es lícito, sería iló- que debe existir: i) Relación de subordina-
gico que el orden jurídico impusiere a una ción: referida a que el autor debe encontrarse
persona la obligación de actuar y hacerla al sujeto a las relaciones de superior a inferior
mismo tiempo penalmente responsable de su jerárquicos. Esto requiere que exista una
comportamiento1. De este modo, una con- regulación jurídica determinada que espe-
ducta lesiva a un bien jurídico penal esta- cifique la situación de subordinación de un
ría justificada siempre que el agente haya sujeto respecto a otro; ii) Competencia del
actuado en cumplimiento de los deberes superior jerárquico: referida a las funcio-
que emanan de la función que cumple en la nes correspondientes al superior jerárquico
sociedad. y habrá que atender a lo que señala la res-
pectiva regulación legal y reglamentaria;
Las exigencias para que el agente pudiera iii) Obrar por obediencia: requiere que el
invocar esta causal no se encuentran esta- subordinado tenga competencia para ejecutar
blecidas expresamente en el Código Penal; el acto ordenado. En virtud de la relación
sin embargo la doctrina2 refiere que estás se jerárquica, el subordinado se encuentra obli-
encuentran en dos planos: i) Objetivo: Que gado a actuar dentro de ciertos márgenes y
exista un deber legal, el deber cumplido debe respecto de ciertas materias; iv) La orden
tener mayor rango (juicio de ponderación) debe estar revestida de formalidades
o de igual valor que el infringido, y la nece- legales: debe reunir todos los requisitos que
sidad (urgencia) de actuar cumpliendo el señalan la ley o reglamentos desde un punto
deber; y ii) subjetivo: El agente debe cono- de vista formal; y, v) La orden debe ser
cer que actúa cumpliendo un deber. antijurídica: la misma que impida la exi-
b. La obediencia debida gencia de otra conducta, salvo que la orden
sea manifiestamente ilegal o que el subordi-
Por su parte el inciso nueve, del artículo nado conozca de su ilegalidad, en cuyo caso
veinte, del Código Penal, señala que: “Está responderá por el hecho en concurso con el
exento de responsabilidad penal (…). 9. El superior4.

1 Hurtado Pozo, José. Manual de derecho penal. Segunda edición. Eddili, Lima: 1987, p. 195.
2 Alcócer Povis, Eduardo. Introducción al derecho penal-Parte general, ICCP, Lima: 2014, p. 112.
3 Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley, Lima: 2006, pp. 644-646.
4 Véase el Recurso de Nulidad Nº 100-2006, del 11 de julio de dos mil ocho, fundamento Sexto; y, Recuso de
Nulidad Nº 3022-2016, del 20 de setiembre de dos mil diecisiete, fundamento 66.

90 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

Respecto a esto del cual responderá


último este Supremo La eximente de obrar en cum- dentro de un supuesto
Tribunal ha señalado plimiento de un deber se fun- de autoría.
que “cuando la orden damenta en que cuando la ley Decimoquinto.- Al
es manifiestamente ordena un acto, ella crea un deber. haberse realizado
antijurídica, el deber Si el autor se limita a cumplir con los hechos por efec-
de obedecer la orden este deber, y comete un acto que tivos policiales de
desaparece y el eje- reúne las condiciones señaladas la Sección de Inves-
cutarla acarrea res- por una disposición de la parte tigación Criminal
ponsabilidad penal”5.
especial del Código Penal, su acto PNP-Juliaca (SEIN-
En esta misma línea
no puede serle reprochado. Su CRI-JULIACA), es
el Tribunal Consti-
acto es lícito, sería ilógico que el necesario hacer algu-
tucional ha señalado
que “los alcances
orden jurídico impusiere a una nas precisiones res-
de la obediencia persona la obligación de actuar pecto de sus funciones
debida, dentro del y hacerla al mismo tiempo penal- dentro de esta institu-
marco de la Consti- mente responsable de su compor- ción, para lo cual acu-
tución, supone, ante tamiento. diremos a su Manual
de Organizaciones y
todo, reconocer que,
Funciones7.
bajo los principios de
supremacía constitucional y de Estado social Respecto de la estructura orgánica, el Título II,
y democrático de derecho, quienes ejercen literal C, señala que se conforma de la siguiente
el poder del Estado “lo hacen con las limita- manera: i) Órgano de Comando: compuesto
ciones y responsabilidades que la Constitu- por la jefatura; ii) Órganos de apoyo: com-
ción y leyes establezcan” (artículo 45 de la puesto por el área de administración (secre-
Constitución)”6. taría y mesa de partes, personal, operaciones
y logística); iii) Órganos de ejecución: com-
La apariencia de legalidad de una orden que puesto por el área de investigación e inteligen-
en el fondo es antijurídica no acarrea respon- cia policial (tres equipos de investigación).
sabilidad penal y es plenamente vinculante
para su destinatario; para que el cumpli- En relación con los órganos de ejecución, el
miento de una orden del superior no sea vin- Título III, literal C, señala que dentro de sus
culante por antijurídica, además de ser con- funciones específicas se encuentran: “Cum-
traria a derecho, esta contravención debe ser plir las disposiciones impartidas tanto por el
manifiesta para el sujeto que la recibe. Por Jefe del Equipo, como por el Jefe de la Sec-
manifiesto se entiende aquello que no admite ción. (…). Practicar registros domiciliarios y
interpretación en contrario. Una vez verifi- personales, de acuerdo a disposiciones lega-
cada que la orden es manifiestamente antiju- les vigentes. (…). Apoyar al Jefe de Equipo,
rídica –pues de modo evidente es contraria al antes, durante y después del proceso inves-
ordenamiento–, si el subordinado la obedece tigado como en la formulación de los docu-
genera un riesgo jurídicamente desaprobado mentos. (…). Practicar las investigaciones de

5 Recurso de Nulidad Nº 2892-2016, del 7 de junio de 2018, fundamento 32.


6 Exp. Nº 2446-2003-AA/TC. Fundamento 10.
7 Véase a foja ciento treinta y tres el MOF del SEINCRI-JULIACA, del veintiséis de marzo de dos mil quince.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 91
conformidad al Manual de Procedimientos como un hecho probado que la intervención
Operativos Policiales”. que se realizó a las personas de Pio Quispe
Quispe y Egnir Quispe Quispe, fue realizada
En cuanto a las funciones de los jefes de por el SO1 PNP. Frank Delgadillo Pilco, el
equipo, señalan: “Planea, organiza, dirige, SO2 PNP Jhon Alex Molina Masco y el SO3
coordina y controla las acciones inherentes PNP Marcio Erquiel Llanco Quispe, en el
a su Equipo de Investigación e Inteligencia. marco de un “control de identidad”, quie-
(…). Supervisa los procesos investigatorios nes trasladaron a los intervenidos a la depen-
que se practican y que hayan sido decretadas dencia policial donde fueron recibidos por el
al personal PNP, perteneciente a su equipo de SO1 Julio César Pérez Huamán; asimismo, en
investigación, los mismos que se efectuaran dicha dependencia se encontraban en servicio
de conformidad a las disposiciones legales el SO3 PNP Shanvell Kioshy Veliz Mamani y
vigentes con el pleno respeto a los derechos la SO3 PNP Luz Karina Bailón Mamani.
humanos y seguridad de los detenidos. (…)
Coordina con el Ministerio Público y otras Se ha determinado igualmente que la SO3
autoridades que la función lo requiera”. Dis- PNP Luz Karina Bailon Mamani redactó
pone las medidas apropiadas y oportunas el acta de registro personal de Pio Quispe
tendentes a una correcta administración de Quispe (véase informe pericial grafo-
personal, incidiendo en la ética profesional, técnico Nº 006/2016 a foja uno del expe-
moral y disciplina. (…)”. diente judicial); mientras que el SO3 PNP.
Shanvelll Kioshy Veliz Mamani redactó el
§. Análisis del caso concreto acta de registro personal de Egnir Quispe
Quispe (véase informe pericial grafotécnico
Decimosexto.- Los recurrentes en sus res- Nº 007/2016 véase a foja siete del expediente
pectivos recursos de casación, en esencia, judicial). Además, los mismos testigos Egnir
han alegado que no se ha realizado una Quispe Quispe y Pio Quispe Quispe, en sus
correcta interpretación de las normas que declaraciones han señalado que otro efec-
regulan las funciones de los efectivos poli- tivo policial le ordenó a la policía femenina
ciales en la SEINCRI-Juliaca, prevista en redactar el acta de registro personal, pero que
el MOF-SEINCRI; que conforme a este el después le dijo que ya no la haga.
“jefe de equipo” de la Unidad Policial de
Inteligencia, en este caso El SO1 Julio César Acotan los acontecimientos que la encausada
Pérez Huamán y el SO1 Frank Delgadillo no conversaba con los policías, que no les
Pilco, eran quienes debían garantizar la lici- pidió dinero y que tampoco estaba cuando
tud de la diligencia, no pudiendo exigir a los se lo propusieron (véase sus declaraciones a
efectivos policiales de menor rango como los fojas doscientos sesenta y cinco, doscientos
encausados Shanvell Kioshy Véliz Mamani, treinta y nueve y doscientos setenta y seis);
Luz Karina Bailón Mamani y Marcio Erquiel lo cual guarda relación con lo señalado por
Llanco Quispe, presumir o descubrir la “ili- los encausados Luz Karina Bailon Mamani
citud” de la orden o “desobedecer” órdenes (véase sus declaraciones preliminares a
del superior, por lo que se debe aplicar los fojas setenta y cinco y trescientos sesenta
incisos ocho y nueve, del artículo veinte, del y cuatro) y Shanvell Kioshy Veliz Mamani
Código Penal, que los exime de responsabili- (véase sus declaraciones a foja trescientos
dad en el hecho imputado. setenta y nueve), quienes indicaron que fue
el SO1 PNP Frank Delgadillo Pilco quien
Decimosétimo.- Formulada la acusación les ordenó realizar las respectivas actas de
penal y luego de los debates orales aparece registro personal.

92 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

Decimoctavo.- En autos obra el “Rol de ser- Empero sí verificamos que la conducta reali-
vicio de la sección de investigación criminal zada por los encausados se encuentra dentro
PNP Juliaca”, correspondiente del día quince del marco de la causa de justificación pre-
al dieciséis de octubre de dos mil quince vista como obediencia debida, para lo cual
(véase a foja cincuenta y uno del expediente advertimos que se cumplen los requisitos
judicial), en el cual se consigna que el perso- antes enunciados. Así se advierte que existía
nal de inteligencia operativa, se encontraba una relación de subordinación, pues como ya
conformada por el SOT1 PNP. Julio Pérez se ha señalado los encausados Marcio Llanco
Huamán (Jefe del equipo), el SO3 PNP. Mar- Quispe, Shanvell Veliz Mamani y Luz Bai-
cio Llanco Quispe, el SO3 PNP. Shanvell lón Mamani, eran Suboficiales de Tercera,
Veliz Mamani y la SO3 PNP. Luz Bailón con menor jerarquía que Frank Delgadillo
Mamani; mientras que el SO1 PNP. Frank Pilco (Suboficial de Primera) y Julio Pérez
Delgadillo Pilco, era personal de servicio. Huamán (Suboficial Técnico de Primera),
De esta manera, se advierte que en el grupo incluso este último era el Jefe del personal de
de personal de inteligencia operativa, el de inteligencia operativa.
mayor jerarquía y grado8 era Julio Pérez
Huamán, pues tenía el grado de Suboficial Respecto de la competencia del superior
Técnico de 1ra; mientras que los encausa- jerárquico, se tiene que Julio Pérez Hua-
dos Marcio Llanco Quispe, Shanvell Veliz mán, como Jefe de equipo, tenía función de
Mamani y Luz Bailón Mamani tenían grados planear las acciones inherentes a su equipo
inferiores, pues eran Suboficiales de Tercera. de investigación e inteligencia, supervisar-
los, además de coordinar con el Ministerio
Decimonoveno.- En consideración a lo Público y otras autoridades que la función
expuesto y de la revisión de los recaudos, lo requiera; mientras que Frank Delgadillo
este Tribunal procederá a analizar, en con- Pilco, al ser el segundo con mayor jerarquía,
creto, si es que los encausados actuaron en era quien comandaba el grupo que salió a
cumplimiento de un deber o por obediencia patrullar e intervino a los señores Pio Quispe
debida, y si en consecuencia están exentos de Quispe y Egnir Quispe Quispe; intervención
responsabilidad penal. en la que eran ajenos los encausados Shan-
vell Veliz Mamani y Luz Bailón Mamani,
19.1. En el presente se advierte que los encau- pues está acreditado que no participaron de
sados recibieron órdenes por parte de sus la detención de los agraviados y estaban de
superiores jerárquicos; por lo que su conducta servicio en la unidad policial.
no se encuentra relacionada con el inciso
ocho, del artículo veinte del Código Penal, En cuanto al obrar por obediencia, se
que requiere que hayan actuado en virtud de advierte que los encausados Marcio Llanco
un deber legal, pues es evidente que no se Quispe, Shanvell Veliz Mamani y Luz Bai-
presenta el supuesto de un mandato norma- lón Mamani, intervienen en los hechos en
tivo que obligue a una actuación y este deber razón de ser miembros del personal de inte-
detente superior valor a otro que se infringe; ligencia operativa de la Sección de Investi-
tal supuesto no emerge del presente caso. gación Criminal PNP Juliaca, que ese día se

8 Según el artículo 26, de la Ley Orgánica de la Policía Nacional, los suboficiales tienen las siguientes jerarquías y
grados: i) Suboficial Superior. ii) Suboficial Brigadier. iii) Suboficial Técnico de 1ra. iv) Suboficial Técnico de 2da.
v) Suboficial Técnico de 3ra. vi) Suboficial de Primera. vii) Suboficial de Segunda. viii) Suboficial de Tercera.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 63-80 93
encontraban en servicio policial, por ende Objetivamente no es posible, como señala
eran pasibles de recibir órdenes de sus supe- el Fiscal, atribuir en grado de conocimiento
riores; en ese contexto el día de los hechos la realización de un accionar doloso en per-
las ordenes que se dieron tanto en la inter- juicio de los intervenidos; cuando objetiva-
vención como en la redacción de las actas mente no hay prueba o indicio congruente
de registro personal fueron de carácter ver- que permita establecer que conocía del acto
bal; por tanto estas tenían la forma prevista que realizaban sus superiores.
por ley al tratarse de operaciones propias de
la Sección de Investigación Criminal PNP Así pues, los mismos intervenidos Pio
Juliaca. Quispe Quispe (véase su declaración en jui-
cio oral a foja doscientos treinta y nueve del
19.2. La encausada Luz Karina Bailón cuaderno de debate) y Egnir Quispe Quispe
Mamani, Suboficial de Tercera de la Policía (véase su declaración preliminar a foja
Nacional del Perú, funcionalmente debía doscientos sesenta y cinco del expediente
ejecutar o llevar a cabo las disposiciones de judicial y declaración en juicio oral a foja
su superior, en este caso del Suboficial de doscientos setenta y seis del cuaderno de
Primera Frank Delgadillo Pilco, quien en debate), han señalado que la policía feme-
línea jerárquica tenía competencia funcional nina redactó el acta por orden de otro policía,
para emitir órdenes verbales relacionadas a que no conversó con ellos pues estaba en otro
una intervención policial, pues la dinámica lado y que tampoco les solicitó dinero; lo
de la actuación policial orienta a que los cual coincide con la declaración de la encau-
actos que ejecutan sus inferiores sean en sada (véase foja setenta y cinco y trescientos
estricto órdenes verbales y no necesaria- sesenta y cuatro), quien señaló que ella se
mente escritas. encontraba en las oficinas de la SEINCRI
y cuando llegaron los intervenidos el SO1
Por mandato normativo y reglamento policial PNP Frank Delgadillo Pilco, le dio una orden
el subordinado está en la obligación legal de verbal para que lo apoye en redactar el acta
ejecutar lo dispuesto por su superior en el de registro del señor Pio Quispe Quispe que
marco siempre de un escenario que revista la se encontraba realizando, mientras que el
formalidad y legalidad de actuación policial. SO3 PNP. Shanvell Veliz Mamani redactaba
el acta de registro personal de Egnir Quispe
En el presente se advierte que la encau- Quispe, pero como después llegó la ronda
sada Luz Karina Bailón Mamani dentro de diurna se retiró de la oficina, cuando regreso
la intervención que se efectúa a Pio Quispe nuevamente a la oficina para terminar el
Quispe y Egnir Quispe Quispe, recibió la acta el mismo SO1 PNP Frank Delgadillo
orden de realizar el acta de registro perso- Pilco le dijo que ya no la continúe puesto
nal, orden verbal que opera dentro del marco que los intervenidos habían presentado los
policial formal y al que no podía oponerse la documentos que certificaban la existencia
encausada. del dinero que estaba registrando.

No emana de autos que este mandato tras- A ello se suma que la SO3 PNP Luz Karina
luzca una orden manifiestamente ilegal, pues Bailón Mamani recién había egresado de la
el iter de los acontecimientos señala que escuela de policías el primero de marzo de
no hubo dolo en su actuación y que tuviese dos mil quince (véase el reporte de antece-
conocimiento a raíz de la intervención poli- dentes y referencias de información adminis-
cial a los intervenidos que existió un acto trativo disciplinaria a foja ciento nueve) y fue
cohechador. incorporada a la FPP/DIVPOS JULIACA/

94 pp. 63-80 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

DEPICAJ-SEINCRI el la SEINCRI, a eso


once de agosto de dos Las exigencias para que el agente de las 10:15 horas,
mil quince (véase la pudiera invocar la eximente de los SOT1 PNP Julio
orden de incorporación obrar en cumplimiento de un César Pérez Hua-
Nº 1497-2015-DIR- deber se encuentran en dos planos: mán, el SO2 PNP
NAOP-PNP/FREN- i) objetivo: que exista un deber Jhon Alex Molina
POL-P/OFAD-UNI- legal, el deber cumplido debe tener Masco, el SO3
REHUM-MP a foja mayor rango (juicio de pondera- PNP Marcio Erquil
trescientos cuarenta y ción) o de igual valor que el infrin- Llanco Quispe y el
cinco), es decir tenía SO1 PNP Frank Del-
gido, y la necesidad (urgencia)
dos meses en dicha gadillo Pilco, retor-
de actuar cumpliendo el deber; y
subunidad. naron a la oficina
ii) subjetivo: el agente debe conocer
en compañía de dos
19.3. El encausado que actúa cumpliendo un deber. intervenidos, a quie-
Shanvell Kioshy Véliz nes hicieron ingresar
Mamani, con el grado a la segunda oficina
de Suboficial de Tercera de la Policía Nacio- de la SENICRI-Juliaca, que él se encon-
nal del Perú, funcionalmente también debía traba en otro ambiente con la SO3 PNP Luz
obedecer y ejecutar las disposiciones de sus Karina Bailón Mamani realizando el con-
superiores jerárquicos, en este caso el Subo- trol de identidad de otros intervenidos; en
ficial Técnico de Primera Julio César Pérez ese momento el SO1 PNP Frank Delgadillo
Huamán y el Suboficial de Primera Frank Pilco le ordenó que realice el registro per-
Delgadillo Pilco, superiores del grupo de sonal de Egnir Quispe Quispe, el cual puso
inteligencia operativa y parte del personal sobre el escritorio la suma de S/10.20 en
de servicio de la SEINCRI-Juliaca, respec- monedas y su celular, después de concluir
tivamente, podían dar órdenes propias de la el acta le dio cuenta al superior Delgadillo
actividad policial que realizaban en dicha Pilco, pero este le dijo que la haga nueva-
Unidad. mente ya que estaba con borrones. Si bien el
encausado ha señalado que observó que los
En el presente caso el que redacte las actas de
efectivos policiales sacaron y volvieron a
intervención de Egnir Quispe Quispe y Pio
ingresar a los intervenidos a la oficina apro-
Quispe Quispe, quienes habían sido interve-
ximadamente unas seis veces, no se puede
nidos en el marco de un control de identidad,
concluir objetivamente que ante ello este
encontrándose está orden revestida de las
debía concluir que estos estaban realizando
formalidades legales para su cumplimiento,
algo ilegal, más aún cuando ha referido que
pues fue hecha de forma verbal y por un
superior jerárquico. después se retiró de la oficina porque había
llegado la ronda y al regresar observó que el
En autos no hay evidencia que el encausado SO1 PNP Frank Delgadillo Pilco, le estaba
haya podido presumir o tener conocimiento dictando otra acta de registro a la SO3 PNP
que tras las ordenes de su superior existía un Luz Karina Bailón Mamani; y el SOT1 PNP
acto manifiestamente ilegal y que conocía Julio César Pérez Huamán le ordenó que
respecto a las circunstancias en que se pro- realice el acta de registro personal del mayor
dujo la intervención de los detenidos, pues de de los intervenidos con resultado negativo
manera coherente ha señalado en su declara- indicándole que ya habían demostrado la
ción (véase fija trescientos setenta y nueve), preexistencia del dinero y que los acompañe
que cuando se encontraba en la oficina de afuera, acatando dicha orden y es en ese

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 63-80 95
momento que Egnir Quispe Quispe le pidió al momento de la actuación policial sin otro
su número y se lo dio. elemento suficiente que acredite dolo en su
actuación no puede constituir aporte causal
19.4. Por su parte el encausado Marcio secundario como ha señalado la Sala Supe-
Erquiel Llanco Quispe, también con el grado rior al señalar que el título de su participa-
de Suboficial de Tercera, funcionalmente ción es de cómplice secundario.
también debía realizar las disposiciones
de sus superiores jerárquicos, en este caso Vigésimo.- En atención a tales consideracio-
del Suboficial de Primera Frank Delgadillo nes, las instancias de mérito incurrieron en
Pilco, el mismo que al ser parte del perso- una interpretación errónea de la causal pre-
nal de servicio de la SEINCRI-Juliaca y con vista en el inciso ocho, del artículo veinte,
mayor rango que el encausado podía darle del Código Penal, al considerar que la doc-
ordenes propias de la actividad policial que trina señala que se restringe la obediencia
realizaban en dicha Unidad, como es en debida solo a aquellos supuestos en los que
este caso el que apoye en la intervención de la orden que emite el superior jerárquico
Egnir Quispe Quispe y Pio Quispe Quispe, sea conforme a derecho; esto pese a que
quienes fueron intervenidos en el marco como se ha señalado los encausados Marcio
de un control de identidad, habiendo dicha Llanco Quispe, Shanvell Veliz Mamani y
orden estado revestida de las formalidades Luz Bailón Mamani cumplen los requisitos
legales, pues hecha de forma verbal y por para la aplicación de la eximente referida a
un superior jerárquico en el marco del pro- obediencia debida; razones por las que cabe
cedimiento de control de identidad. No se estimar el agravio formulado en ese sen-
advierte de manera objetiva que dicha orden tido; consecuentemente, el recurso debe ser
haya sido manifiestamente ilegal o que el amparado.
encausado haya podido advertir que lo sea,
pues como lo señala coherentemente en su DECISIÓN
declaración (foja trescientos ochenta y seis),
que cuando se encontraba con dirección a la Por estos fundamentos:
división policial el SO2 Jhon Alex Molina
Masco (de mayor grado al ser Suboficial de I. Declararon FUNDADOS los recursos
Segunda), se le acercó y pidió que “le dé una de casación por errónea interpreta-
jalada”, pero después recibió una llamada y ción de la norma penal (inciso nueve,
le ordenó para que apoye en una intervención del artículo veinte, del código penal),
de dos personas que se encontraban en acti- referida a la obediencia debida, pro-
tud sospechosa, que en ese momento llegó el movidos por los encausados Shanvell
SO1 Frank Delgadillo Pilco a bordo de una Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina Bai-
camioneta, quien le ordenó que intervenga lón Mamani y Marcio Erquiel Llanco
a la dos personas, para lo cual se identificó Quispe; en consecuencia: CASARON la
con su nombre y grado y les dijo que era sentencia de vista del veintidós de junio
un control de identidad, pero las personas de dos mil dieciocho (foja novecien-
pusieron resistencia, después los llevaron a tos setenta y ocho), que confirmando la
la SEINCRI. de primera instancia los condenó como
cómplices secundarios, del delito contra
Constituye hecho probado que la exigencia la Administración Pública, en la moda-
de entrega de dinero a los intervenidos se dio lidad de corrupción de funcionarios-
con posterioridad a esta intervención, en tal cohecho pasivo propio, en perjuicio
sentido el cumplimiento de la orden verbal del Estado peruano, representado por el

96 pp. 63-80 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
PARTE GENERAL

procurador público de la Procuraduría III. ORDENARON la inmediata libertad de


Pública Anticorrupción de Puno, a seis Shanvell Kioshy Véliz Mamani y Mar-
años de pena privativa de libertad; y lo cio Erquiel Llanco Quispe, siempre y
demás que contiene; y actuando como cuando no exista otro mandato de deten-
órgano de instancia y emitiendo pronun- ción emanado por autoridad competente;
ciamiento sobre el fondo REVOCA- oficiándose vía fax con tal fin a la Sala
RON la sentencia del dos de marzo de Superior correspondiente, para los fines
dos mil dieciocho en el extremo que los consiguientes; y ORDENARON el
condenó; reformándola ABSOLVIE- levantamiento de las órdenes de ubica-
RON a Shanvell Kioshy Véliz Mamani, ción y captura emitidas en contra de Luz
Luz Karina Bailón Mamani y Marcio Karina Bailón Mamani.
Erquiel Llanco Quispe como cómplices
secundarios, del delito contra la Admi- IV. DISPUSIERON que la presente sen-
nistración Pública, en la modalidad de tencia casatoria se lea en audiencia, y
corrupción de funcionarios-cohecho devuélvase los actuados a la Sala Supe-
pasivo propio, en perjuicio del Estado rior de origen y se archive el cuadernillo.
peruano. Intervino el juez supremo Castañeda Espi-
noza por licencia del juez supremo Prado
II. DISPUSIERON la anulación de sus
Saldarriaga.
antecedentes penales y judiciales que se
hubieran generado como consecuencia SS. BARRIOS ALVARADO, CASTAÑEDA ES-
del presente proceso y el archivo defini- PINOZA, BALLADARES APARICIO, CAS-
tivo de la presente causa. TAÑEDA OTSU, PACHECO HUANCAS

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 63-80 97
DERECHO PENAL
Parte Especial
Delitos comunes
Delitos económicos y contra la Administración
Pública
PARTE ESPECIAL
DELITOS COMUNES

ANÁLISIS JURÍDICO
DEL DELITO DE ACOSO SEXUAL

Jelio Paredes Infanzón*

RESUMEN

El autor analiza la evolución legislativa del delito de acoso sexual, así como sus elemen-
tos típicos. Asimismo, sostiene que era necesaria la criminalización de las conductas de
acoso sexual mediante el Derecho Penal, pues son hechos que generan gran dañosidad
social y reafirman los actos de violencia contra las mujeres, situación que además debe
ser tratada a través de programas de sensibilización en el ámbito extrapenal.

cuenta que el tema es social, psicológico,


MARCO NORMATIVO
educativo y cultural.
• Código Penal: art. 176-B.
Cada día en el país ocurren más feminici-
PALABRAS CLAVE: Acoso / Violencia sexual / dios, el porcentaje de casos judiciales por
Criminalización / Libertad sexual
violencia familiar va aumentando, tal es la
Recibido: 14/02/2020
situación que hasta se han creado órganos
Aprobado: 20/02/2020 jurisdiccionales de violencia familiar.

Algunas mujeres consideran que es compli-


cado ser mujer en un país machista como el
I. Introducción nuestro, donde los piropos, en su mayoría,
tienen connotación sexual, esto constituye un
Actualmente, un tema primordial en la socie- claro ejemplo de acoso sexual.
dad peruana viene a ser el referido al género,
el cual se puede manifestar a través de la vio- II. Evolución histórica de la termino-
lencia de género, específicamente mediante logía del acoso sexual en el Perú
la violencia contra la mujer; un ejemplo de lo
mencionado viene a ser el acoso sexual. No En el Perú siempre ha existido el acoso
obstante, no podemos tratar el acoso sexual sexual en la vida cotidiana, pero no con esa
solo jurídicamente, sino debemos tener en denominación, sino como hostigamiento

* Juez superior del Distrito Judicial de Ayacucho. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 101-111 101
sexual. En ese sentido, existe una legisla- deseados o rechazados por la persona
ción desde hace más de 16 años sobre el contra la cual se dirige y que afectan
tema. la dignidad de la persona (…)

Siendo así, tenemos que el 27 de febrero En el 2009, la Ley N° 29430 modificó el


de 2003 se publicó en el diario oficial El artículo 4 de la Ley N° 27942, incorpo-
Peruano, la Ley N° 27942, Ley de Preven- rando el concepto de hostigamiento sexual
ción y Sanción del Hostigamiento Sexual. ambiental:
Esta norma legal incorpora por primera vez
la figura del hostigamiento sexual típico o Artículo 4.- De los conceptos
chantaje sexual, producido en una relación
(…)
de dependencia en un centro laboral, sea
público o privado. Es así que el artículo 4 de 4.2. El hostigamiento sexual ambien-
la referida norma, indica que: tal consiste en la conducta física o
verbal reiterada de carácter sexual o
Artículo 4.- Concepto
sexista de una o más personas hacia
El hostigamiento sexual típico o chan- otras con prescindencia de jerar-
taje sexual consiste en la conducta física quía, estamento, grado, cargo, fun-
o verbal reiterada de naturaleza sexual ción, nivel remunerativo o análogo,
no deseada y/o rechazada, realizada por creando un clima de intimidación,
una o más personas que se aprovechan humillación u hostilidad.
de una posición de autoridad o jerarquía
El 22 de julio de 2019, el Decreto Supremo
o cualquier otra situación ventajosa, en
N° 014-2019-MIMP aprobó el Reglamento
contra de otra u otras, quienes rechazan
de la Ley N° 27942, el mismo que deroga el
estas conductas por considerar que afec-
Decreto Supremo N° 010-2003-MIMDES.
tan su dignidad, así como sus derechos
En ese sentido, el literal a), del artículo 3
fundamentales.
del Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP,
En la misma línea, el Decreto Supremo define la conducta de naturaleza sexual del
N° 010-2003-MIMDES - Reglamento de siguiente modo:
la Ley N° 27942, señala en el literal b), del
Artículo 3.- Definiciones
artículo 1 que el hostigamiento sexual es:
Para los efectos de la Ley y el presente
Artículo 1
Reglamento se aplican las siguientes
Para los efectos de lo dispuesto por la definiciones:
Ley N° 27942, Ley de Prevención y
a) Conducta de naturaleza sexual:
Sanción del Hostigamiento Sexual, y el
Comportamientos o actos físicos, ver-
Reglamento, se utilizarán los siguientes
bales, gestuales u otros de connota-
términos:
ción sexual, tales como comentarios e
(…) insinuaciones; observaciones o mira-
das lascivas, exhibición o exposición
b. Hostigamiento sexual: conducta de de material pornográfico, tocamien-
naturaleza sexual u otros comporta- tos, roces o acercamientos corporales;
mientos de connotación sexual, no exigencias o proposiciones sexuales;

102 pp. 101-111 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

contacto virtual; entre otras de similar creando en ellas intimidación, hostilidad,


naturaleza. degradación, humillación o un ambiente
ofensivo en los espacios públicos.
Por su parte en el inciso 6.1, del artículo 6
del mismo cuerpo normativo, refiriéndose al En consecuencia, al inicio el legislador
hostigamiento sexual, indica que: peruano consideró sancionar administra-
tivamente las conductas de hostigamiento
Artículo 6.- Configuración y manifes- sexual en el ámbito laboral, y posteriormente
taciones del hostigamiento sexual sanciona el acoso sexual en los espacios
públicos; sin embargo, es con la emisión del
6.1. El hostigamiento sexual es una forma
Decreto Legislativo N° 1410, publicado el
de violencia que se configura a tra-
12 de setiembre de 2018, que se incorpora el
vés de una conducta de naturaleza
delito de acoso sexual.
o connotación sexual o sexista no
deseada por la persona contra la que III. Concepciones del acoso sexual
se dirige. Esta conducta puede crear
un ambiente intimidatorio, hostil o
En cuanto al concepto de “acoso sexual”,
humillante, o afectar la actividad o
tenemos que este nació en Estados Unidos a
situación laboral, docente, formativa
mediados de los años 70, con el trabajo de
o de cualquier otra índole de la víc-
varios investigadores que ayudaron a sacar
tima, aunque no necesariamente se
a la luz esta problemática1; estos hicieron
requiere de dichas consecuencias.
alusión a un determinado tipo de comporta-
Si bien las normas antes referidas regulan el mientos realizados por los hombres dentro
hostigamiento sexual en el ámbito laboral, es del ámbito laboral, el cual, enmascarado en
recién en el año 2015 que se aborda el acoso una apariencia sexual, realmente denotaba un
sexual en los espacios públicos. Siendo así, ejercicio de poder. Dicho término empezó a
la Ley N° 30314 - Ley para Prevenir y San- ser utilizado de forma habitual en Europa a
cionar el Acoso Sexual en Espacios Públicos, partir de los años 80 (Castillo Aparicio, 2019).
publicada el 26 de marzo de 2015, establece
En la historia de la humanidad, hubo épocas
un concepto de acoso sexual en los siguien-
donde la mujer esclava era fastidiada, humi-
tes términos:
llada y hasta poseída sexualmente por el amo
Artículo 4.- Concepto o patrón; posteriormente, con la revolución
industrial, aparecieron fábricas y talleres, en
El acoso sexual en espacio público es la las cuales las mujeres eran provocadas, ofen-
conducta física o verbal de naturaleza o didas y hasta abusadas sexualmente. Estas
connotación sexual realizada por una o conductas de ofender agresivamente a la
más personas en contra de otra u otras, mujer en el ámbito sexual se han mantenido
quienes no desean o rechazan estas con- en la historia de la humanidad, quizás con
ductas por considerar que afectan su dig- distintos modos, con diferentes protagonis-
nidad, sus derechos fundamentales como tas, pero en el fondo con la misma intención:
la libertad, la integridad y el libre tránsito, violentar a la mujer.

1 Véase: Gutek (1985), Farley (1978) y Mackinnon (1979).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 101-111 103
La Recomendación General N° 19, adoptada desproporcionada a personas de un
por el Comité para la eliminación de todas sexo o género determinado, e incluye
las formas de discriminación contra la mujer, el acoso sexual.
sobre el tema expresa que:
En la misma línea, la Recomendación
Artículo 11 N° 206 de la OIT, del año 2019, sobre violen-
cia y acoso, señala en su artículo 7 la política
(…) que deben seguir los Estados miembro para
18. El hostigamiento sexual incluye un una adecuada legislación, como por ejemplo:
comportamiento de tono sexual tal afirmar que la violencia y el acoso no serán
como contactos físicos e insinuacio- tolerados, el establecimiento de programas
nes, observaciones de tipo sexual, de prevención de la violencia y el acoso,
exhibición de pornografía y exigen- entre otros.
cias sexuales, verbales o de hecho. Ahora bien, en cuanto al acoso sexual, Caba-
Este tipo de conducta puede ser humi- nellas de Torres (2008) indica:
llante y puede constituir un problema
de salud y de seguridad; es discrimi- Expresión originada en el inglés sexual
natoria cuando la mujer tiene motivos harassment. Significa la exigencia de
suficientes para creer que su negativa favores sexuales, como condición para
podría causarle problemas en el tra- no causar perjuicios a quien sufre tales
bajo, en la contratación o el ascenso exigencias, en el orden laboral, profesio-
inclusive, o cuando crea un medio de nal, legal u otros. También se aplica la
trabajo hostil. expresión a la conducta consistente en
asumir actitudes provocativas o indebi-
En el año de 2019, se aprobó el Convenio damente agresivas, en materia sexual, en
N° 190 de la Organización Internacional del el ámbito laboral o profesional. (s/p)
Trabajo (en adelante, OIT): “Convenio sobre
la eliminación de la violencia y el acoso en Por su parte Castillo Aparicio (2019) consi-
el mundo de trabajo”; en esta norma inter- dera que el acoso sexual consiste en solicitar
nacional de mayor jerarquía se regulan las favores de naturaleza sexual para sí o para
conductas de acoso sexual en el trabajo. un tercero en el ámbito laboral, docente o de
prestación de servicios (p. 87).
En ese sentido, la OIT, en el literal b, del
artículo 1, del Convenio N° 190, utiliza la Por otro lado, debemos precisar que, en el
terminología “violencia y acoso por razón de orden de las especificaciones, la descripción
género” en el siguiente sentido: criminológica actual de nuestra sociedad,
legitima la decisión político-criminal de
Artículo 1
tipificar el delito de “acoso sexual”, no solo
1. A efectos del presente Convenio: por ser un acto portador de suficiente lesi-
vidad social, sino también, por su vincula-
(…) ción con hechos punibles más graves, como
es la violación sexual, las lesiones graves
b. La expresión “violencia y acoso por y el feminicidio (Peña Cabrera Freyre,
razón de género” designa la violen- 2019, s/p).
cia y el acoso que van dirigidos con-
tra las personas por razón de su sexo Muñoz Conde (2015) señala que el término
o género, o que afectan de manera “acoso sexual” será el resultado de varios

104 pp. 101-111 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

actos reiterados de hostigamiento, moles- o gestos de evidente contenido sexual


tias, etc., acompañados de frases, alusiones (p. 209).

ACOSO ACOSO SEXUAL HOSTIGAMIENTO DELITO


SEXUAL LABORAL EN LUGARES PÚBLICOS SEXUAL AMBIENTAL DE ACOSO SEXUAL

 Ley N° 27942  Ley N° 30314  Ley N° 29430  Decreto Legislativo


 Decreto Supremo N° 010-2003-MI- N° 1410.
MDES
 Ley N° 29430
 Decreto Supremo N° 014-2019-
MIMP

Centro laboral Centro laboral


publico privado

IV. El fenómeno social del acoso Por otro lado, Senthilingam señala que
sexual en el mundo y en el Perú “[e]n la Ciudad de México, el 96 % de las
mujeres encuestadas por el Instituto Nacio-
Según señala Páucar Albino (2019): nal de Estadística y Geografía había expe-
rimentado algún tipo de violencia sexual en
El acoso sexual es uno de los problemas espacios públicos y el 58 % había sido mano-
sociales que más afecta a las mujeres y seada” (s/p).
cuya práctica está, lamentablemente, nor-
malizada en nuestro país. En América, Otra forma de agredir a la mujer desde el
el Perú es el segundo país con mayores ámbito sexual viene a ser mediante el acoso
índices de acoso, donde el 41 % de muje- callejero, el mismo que se da en muchos
res, afirma haber sufrido este tipo de vio- lugares del mundo, denotando que el mundo
lencia de género. (s/p) es machista y dentro de ese machismo se
hostiga, acosa e intimida a la mujer.
Ahora bien, conforme a lo expresado por
Quispe (2019): En el portal web “Paremos el acoso calle-
jero”, se expone que:
El trabajo –efectuado sobre una base de
30,890 casos en 40 países– revela que, El acoso sexual callejero es un tipo de
en el Perú, el 13 % de mujeres entre violencia particular, tanto física como
los 18 y 34 años han sido víctimas de verbal, ya que por lo general no implica
acoso sexual en los últimos doce meses. una relación entre la víctima y su agresor.
En ese mismo rango de edad, el 18.1 % Esta violencia incluye prácticas como sil-
de mujeres reconoce haber sido objeto bidos, comentarios sexualmente explíci-
de violencia física o psicológica. Sin tos, miradas fijas, masturbación pública,
embargo, este porcentaje se eleva a 20.2 seguimiento, tocamientos (“metida
en las mujeres que tienen entre 35 y 54 de mano”), exhibicionismo (mostrar
años. (s/p) los genitales), entre otros, del que son

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 101-111 105
entre otras afectaciones a sus derechos
Comentario relevante del autor fundamentales.

Por su parte, Briceño (2019) menciona que:


Estas conductas de ofender agresiva-
En el Perú, hasta julio de 2019, tenía-
mente a la mujer en el ámbito sexual mos que siete de cada diez universida-
se han mantenido en la historia de des reportaban casos de hostigamiento
la humanidad, quizás con distintos y de acoso sexual. La Superintenden-
modos, con diferentes protagonistas, cia Nacional de Educación Superior
pero en el fondo con la misma inten- (SUNEDU) informó que las denuncias se
ción: violentar a la mujer. presentaron en 32 universidades públicas
y en 34 universidades privadas. En total,
hubo 175 casos denunciados de los cua-
les el 91 % fue reportado por una mujer.
víctima las mujeres cotidianamente en la
En la mayoría de los casos, la relación
calle o en el transporte público2.
entre la víctima y el hostigador fue de
Asimismo, refieren que: “el acoso callejero estudiante y docente. (s/p.)
se encuentra muy presente en la percepción Por otro lado, las nuevas modalidades de
de muchas mujeres y al menos 7 de cada 10 acoso sexual se realizan a través de las redes
mujeres han experimentado algún tipo de sociales como: Facebook, Instagram, Whats-
acoso callejero en el mejor de los casos”3. App, Twitter, entre otras. Estas redes socia-
les permiten que algunas personas insulten,
Las conductas que manifiestan acoso sexual
amenacen o acosen a otras.
son: rozar, abrazar, piropear con contenido
sexual, realizar gestos obscenos, tocar par- El fenómeno social del acoso sexual se da en
tes del cuerpo de una mujer indebidamente, todo el mundo, en todos los estratos sociales,
entre otros. Consideramos que el acoso en instituciones públicas o privadas, donde,
sexual es una forma de violencia de género, por lo general, la víctima es la mujer, con-
en donde, por lo general, el hombre es el llevando a una manifestación de la violencia
protagonista, el acosador, el dominante; de género.
mientras que la mujer es la acosada o la
sumisa, a la cual incluso algunos la con- V. Delito de acoso sexual en el Perú
sideran como un objeto sexual y, por ello,
se le niega su actuar libre y voluntario en Hasta antes de la expedición del Decreto
los espacios públicos, como por ejemplo, Legislativo N° 1410, las conductas de hos-
en el ámbito laboral, donde en ocasiones tigamiento y acoso sexual eran sancionadas
sufre humillación, trato vejatorio, maltra- administrativamente, recién a partir de la
tos a través de conductas físicas o verbales, publicación de esta norma, el legislador opta
atentados contra su dignidad, intimidad, también por una sanción penal, para lo cual

2 Recuperado de: < https://paremoselacosocallejero.com/observatorio-virtual/que-es-el-acoso-sexual-callejero/>.


3 Recuperado de: <http://paremoselacosocallejero.com/recursos/estadisticas/>.

106 pp. 101-111 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

incorpora la figura penal del delito de acoso sino también, en los centros educativos,
sexual en el Código Penal peruano. laborales, formativas, etc., es decir, en
todos los ámbitos de nuestra sociedad, la
1. Delito de acoso sexual: forma básica misma que atenta la libertad personal y el
normal desarrollo de su vida cotidiana de
1.1. Descripción legal la víctima. (p. 3)
El delito de acoso sexual se encuentra tipi- Las razones o los factores por los cuales era
ficado en el artículo 176-B del Código necesario considerar el acoso sexual como
Penal, siendo que el tenor literal del artículo, delito están presentes en la exposición de
prescribe: motivos del Proyecto de Ley N° 2901/2017,
Artículo 176-B.- Acoso sexual el mismo que fue iniciativa de la congresista
Luciana León Romero, y expresa lo siguiente:
El que, de cualquier forma, vigila, per-
La importancia de entender el acoso
sigue, hostiga, asedia o busca establecer
sexual como un problema que es cau-
contacto o cercanía con una persona, sin
sado por muchos factores y que a su vez
el consentimiento de esta, para llevar a
genera diversas consecuencias negativas
cabo actos de connotación sexual, será
en las personas (víctimas) y en la socie-
reprimido con pena privativa de la liber-
dad en general; con lo cual la utilidad de
tad no menor de tres ni mayor de cinco
saber identificarlo y distinguirlo servirá
años e inhabilitación, según corresponda,
para no solo prevenirlo sino también para
conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del
que sea castigado drásticamente en pro-
artículo 36. Igual pena se aplica a quien
realiza la misma conducta valiéndose del tección de las mujeres y niñas de nues-
uso de cualquier tecnología de la infor- tro país. (…) se requiere contar con un
mación o de la comunicación (…). marco legal nacional que establezca san-
ciones penales para su efectiva regula-
1.2. Fundamentación ción, porque la violencia contra la mujer
constituye un obstáculo no solo para el
A 15 años de la emisión de la Ley N° 27942, logro de la igualdad, el desarrollo y la
se expidió el Decreto Legislativo N° 1410, el paz, sino también para plena aplicación
cual crea la figura penal del delito de acoso de las normas sobre la eliminación de
sexual. Consideramos que había motivos todas las formas de discriminación contra
suficientes para que el legislador peruano
la mujer (incluido el acoso sexual).
incorpore esta nueva figura al Código Penal,
ya que las sanciones administrativas resulta- 1.3. Bien jurídico protegido
ban insuficientes para los acosadores.
Según Páucar Chappa (2019), se considera
En ese contexto, López Cantoral (2019) que el bien jurídico tutelado viene a ser la
menciona que: libertad sexual, la misma que se desarrolla
mediante la libre autodeterminación en el
Con la dación del Decreto Legislativo ámbito sexual (p. 47).
N° 1410, permite frenar el acoso sexual y
garantizar una lucha frontal y eficaz con- Por otro lado, Gutiérrez Arranz (2018) pre-
tra las múltiples modalidades de violen- cisa que el delito de acoso sexual en la legis-
cia que afecta en particular a las mujeres. lación penal española, eventualmente, puede
En ese sentido, el delito de acoso sexual culminar en un ataque a la libertad sexual,
no solo se produce en espacios públicos, además menciona que el referido tipo penal

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 101-111 107
expresa que hay valores fundamentales en  Perseguir: es acorralar, importunar, pisar
juego como son: la dignidad, el libre desa- los talones, con el ánimo de alcanzar a
rrollo de la personalidad, la intimidación e una persona.
indemnidad moral y la igualdad (p. 150).
 Hostigar: es asediar, acosar, molestar a
Considero que en el delito de acoso sexual una persona. La Corte Suprema de Jus-
no solo se protege el bien jurídico libertad ticia de la República, en el Acuerdo Ple-
sexual, sino también otros bienes jurídicos, nario N° 001-2016/CJ-116, referido al
en salvaguarda de la víctima de acoso sexual, delito de feminicidio, aborda el hostiga-
como son: la integridad física, psíquica y miento en los siguientes términos:
moral, así como el derecho a la libertad per-
sonal, la intimidad, la tranquilidad y la paz 60. Por hostigamiento debe entenderse el
de una persona. acto de hostigar; esto es de molestar a
la mujer o burlarse de ella insistente-
1.4. Tipicidad objetiva mente. Al respecto, debe considerarse
que estas molestias o burlas están
1.4.1. Sujeto activo
relacionadas con el menosprecio del
El sujeto activo del delito puede ser cual- hombre hacia la mujer; con una bús-
quier persona, sea un hombre o una mujer; en queda constante de rebajar su autoes-
ese sentido, el(la) acosador(a) sexual podrá tima o su dignidad como persona. El
ser un compañero de trabajo, un cliente, un hostigador, sin ejercer actos de vio-
empresario, un pariente, un amigo, un grupo lencia directa, va minando la estabili-
de personas, el compañero del colegio o dad psicológica de la víctima, incluso
universidad, el jefe, etc. (Paredes Infanzón, con actos sutiles o sintomáticos.
2019, s/p).
 Asediar: es invadir, bloquear, cercar,
1.4.2. Sujeto pasivo molestar insistentemente a una persona.
Con relación al sujeto pasivo, tenemos que B. Establecer contacto o cercanía con una
puede ser cualquier persona, sea un hom- persona
bre o una mujer; por tanto, será la persona
afectada por el acosador, la persona vigilada, Puede significar la búsqueda, por parte del
perseguida, hostigada, asediada o con la cual agente, de cualquier información que le
se busca establecer contacto o cercanía sin su ayude a encontrar a su víctima, conversar o
consentimiento, para llevar a cabo los actos estar cerca de ella, para hacerle proposicio-
de connotación sexual. nes sexuales que la víctima rechaza directa
o implícitamente. Esta conducta se puede
1.4.3. Comportamiento típico materializar mediante el envío de regalos,
A. Vigilar, perseguir, hostigar, asediar a objetos sexuales, correos con pornografía o
una persona similares, con los que el agente trata de acer-
carse a su víctima y lograr su finalidad (Valle
Las expresiones utilizadas por el tipo penal Odar, 2019, p. 33).
son: “vigila, persigue, hostiga y asedia”. Por
ende, tenemos: Luego de haber vigilado, perseguido, hos-
tigado o asediado a él o la agraviada(o), el
 Vigilar: es observar, controlar, acechar, acosador(a) trata de encontrarse con ella o él,
espiar a una persona. buscando ganarse su confianza.

108 pp. 101-111 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

C. Sin el consentimiento de la víctima

Las dos acciones previas deben ser realiza-


Comentario relevante del autor
das por el acosador, sin el consentimiento,
anuencia, autorización, de la víctima y ade- Consideramos que había motivos
más deben estar dirigidas en contra de ella. suficientes para que el legislador
D. Actos de connotación sexual peruano incorpore la nueva figura
del delito de acoso sexual al Código
También conocido como actos de “impli- Penal, ya que las sanciones adminis-
cancia sexual”, lo cual significa procurar la trativas resultaban insuficientes para
excitación sexual, con el fin de satisfacer su los acosadores.
apetito sexual, esto podría presentarse en las
propuestas sexuales, el lenguajes o gestos
vulgares, en las proposiciones sexuales, en
1.5. Tipicidad subjetiva
la exhibición de material pornográfico, etc.
(López Cantoral, 2019, p. 6). El delito de acoso sexual es un delito doloso.
Por tanto, el acosador tiene pleno conoci-
Podrían ser otros actos de significado sexual miento y voluntad de las acciones de con-
que realiza un acosador: los gestos obscenos, notación sexual que realiza en contra de su
los tocamientos indebidos, los roces corpora- víctima.
les, el exhibicionismo de genitales o la mas-
turbación frente a la víctima. 1.6. Consumación
Para la consumación del tipo básico del
Por su parte, el literal c, del artículo 6 de la
delito de acoso sexual, es necesario que se
Ley N° 27942 - Ley de Prevención y Sanción
desarrolle alguna de las conductas descritas
del Hostigamiento Sexual, refiere que la con-
en el tipo, sin que exista el consentimiento
notación sexual significa el “uso de términos
de la víctima.
de naturaleza o connotación sexual (escritos
o verbales), insinuaciones personales, pro- 1.7. Penalidad
posiciones sexuales, gestos obscenos, que
resultan insoportables, hostiles, humillantes La sanción para el tipo penal básico del
u ofensivos para la vista”. delito de acoso sexual viene a ser una pena
privativa de la libertad no menor de tres
E. Uso de la tecnología de la información ni mayor de cinco años e inhabilitación,
o comunicación según corresponda, conforme a los incisos
5, 9, 10 y 11 del artículo 36 del Código
La tecnología de la información se refiere al Penal.
uso de equipos de telecomunicaciones, com-
putadoras (ordenadores), teléfonos; así como Un dato interesante viene a ser que la pri-
el uso de las redes sociales. Por ende, esta mera sentencia por el delito de acoso sexual
conducta se configura cuando el acosador(a) se emitió en la Corte Superior de Justicia de
realiza las acciones indicadas anteriormente, Lima Norte, donde se condenó a cuatro años
a través de las computadoras, teléfonos celu- y ocho meses de pena privativa de la libertad
lares y redes sociales. a un sujeto.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 101-111 109
2. Formas agravadas del delito de acoso Penal, siendo que el tipo penal prescribe lo
sexual siguiente:

Están reguladas en el tercer párrafo del Artículo 184.-


artículo 176-B del Código Penal, que señala
lo siguiente: 1. El que solicitare favores de natura-
leza sexual, para sí o para un tercero,
Artículo 176-B.- Acoso sexual en el ámbito de una relación laboral,
docente o de prestación de servicios,
(…)
continuada o habitual, y con tal com-
La pena privativa de la libertad será no portamiento provocare a la víctima
menor de cuatro ni mayor de ocho años una situación objetiva y gravemente
e inhabilitación, según corresponda, intimidatoria, hostil o humillante, será
conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del castigado, como autor de acoso sexual,
artículo 36, si concurre alguna de las cir- con la pena de prisión de tres a cinco
cunstancias agravantes: meses o multa de seis a 10 meses.

1. La víctima es persona adulta mayor, 2. Si el culpable de acoso sexual hubiera


se encuentra en estado de gestación o cometido el hecho prevaliéndose de
es persona con discapacidad. una situación de superioridad laboral,
docente o jerárquica, o con el anuncio
2. La víctima y el agente tienen o han expreso o tácito de causar a la víctima
tenido una relación de pareja, son o han un mal relacionado con las legítimas
sido convivientes o cónyuges, tienen
expectativas que aquella pueda tener
vínculo parental hasta el cuarto grado de
en el ámbito de la indicada relación,
consanguinidad o segundo de afinidad.
la pena será de prisión de cinco a siete
3. La víctima habita en el mismo domici- meses o multa de 10 a 14 meses.
lio que el agente o comparten espacios
comunes de una misma propiedad. 3. Cuando la víctima sea especialmente
vulnerable, por razón de su edad, enfer-
4. La víctima se encuentra en condición medad o situación, la pena será de pri-
de dependencia o subordinación con sión de cinco a siete meses o multa de
respecto al agente. 10 a 14 meses en los supuestos previs-
tos en el apartado 1, y de prisión de seis
5. La conducta se lleva a cabo en el meses a un año en los supuestos pre-
marco de una relación laboral, educa- vistos en el apartado 2 de este artículo.
tiva o formativa de la víctima.

6. La víctima tiene entre catorce y 2. Código Penal colombiano


menos de dieciocho años.
En Colombia, el delito de acoso sexual está
VI. El acoso sexual en la legislación previsto en el artículo 210-A de su Código
penal comparada Penal, siendo que el tenor literal del artículo,
prescribe:

1. Código Penal español Artículo 210-A.- Acoso sexual

En España, el delito de acoso sexual está El que con beneficio suyo o de un tercero
previsto en el artículo 184 de su Código y valiéndose de su superioridad manifiesta

110 pp. 101-111 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

o relaciones de autoridad o de poder, edad, Muñoz Conde, F. (2015). Derecho Penal. Parte
sexo, posición laboral, social, familiar o especial. Valencia: Tirant Lo Blanch.
económica, acose, persiga, hostigue o ase-
Paredes Infanzón, J. (2019). El delito de acoso
die física o verbalmente, con fines sexua-
sexual en el Perú: diagnóstico y análisis.
les no consentidos, a otra persona, incu-
Recuperado de: <https://legis.pe/delito-
rrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. acoso-sexual-peru-diagnostico-analisis/>.
VII. Conclusiones
Reporte de Roles y Violencia de Género IOP
PUCP (2012-2016). Recuperado de: <http://
 La incorporación del delito de acoso paremoselacosocallejero.com/recursos/
sexual en el Perú era necesaria, al igual estadisticas/>.
que en otros países del mundo.
Páucar Albino, J. (23 de setiembre de 2019). Todo
 Urge una tarea multidisciplinaria para lo que debes saber sobre el acoso sexual en las
enfrentar el acoso sexual, es insuficiente Universidades. Reina de la Selva. LAMULA.
que la problemática sea abordada con PE. Recuperado de: <https://redaccion.
mayor incidencia por el Derecho Penal. lamula.pe/2019/06/03/universidades-peru-
En ese sentido, los psicólogos, los docen- acoso-hostigamiento-sexual-denuncias-su-
tes, los médicos y otros profesiona- nedu-victimas-que-hacer-investigaciones/
les tienen un rol de desarrollar todo un jorgepaucar/>.
programa de sensibilización no solo del
Páucar Chappa, M. (2019). Algunas consi-
acoso sexual, sino en general, de todo
deraciones dogmáticas en torno al delito
tipo de violencia contra la mujer peruana. de acoso sexual. Actualidad Penal, (58),
pp. 43-61.
ŠŠReferencias
Peña Cabrera Freyre, A. (2019). Los delitos
Briceño, A. (4 de enero de 2020). #Estamos- sexuales y el acoso sexual. Lima: Ediciones
Hartas: Hubo 175 denuncias de acoso en Legales.
universidades del país. El Comercio. Recu-
Quispe, P. (8 de marzo de 2019). Día inter-
perado de: <https ://elcomercio.pe/peru/
nacional de la mujer: El 13 % de mujeres
estamoshartas-hubo-175-denuncias-de-
entre 18 y 34 años sufrió acoso sexual en
acoso-en-universidades-del-pais-noticia/>.
el último año. Peru21. Recuperado de:
Cabanellas de Torres, G. (2008). Diccionario <https://peru21.pe/peru/dia-internacio-
enciclopédico de Derecho usual. (30ª ed.). nal-mujer-13-mujeres-18-34-anos-sufrio-
Buenos Aires: Heliasta. acoso-sexual-ano-464366-noticia/>.

Castillo Aparicio, J. (2019). El delito de acoso Senthilingam, M. (28 de noviembre de 2017).


sexual. Lima: Ediciones del Centro. El acoso sexual está en todo el mundo:
Estas son las escalofriantes cifras glo-
Gutiérrez Arranz, R. (2018). El acoso sexual: bales. CNN en español. Recuperado de:
prevención, compliance y marco legal. <https://cnnespanol.cnn.com/2017/11/28/
Pamplona: Thomson. el-acoso-sexual-esta-en-todo-el-mundo-
estas-son-las-escalofriantes-cifras-globa-
López Cantoral, E. (2019). El delito de acoso les/>.
y chantaje sexual. Pensamiento penal.
Recuperado de: <http://www.pensamien- Valle Odar, F. (2019). El acoso sexual como
topenal.com.ar/system/files/2019/02/doc- una nueva forma de criminalidad en el
trina47385.pdf>. Perú. Actualidad Penal, (58), pp. 25-41.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 101-111 111
EL DELITO DE REVELACIÓN INDEBIDA
DE IDENTIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO*

Lissette Mabel Velásquez Dávila**

RESUMEN

En la actualidad no existe doctrina jurídica, tampoco jurisprudencia que desarrolle el


delito de revelación indebida de identidad, y precisamente por ello, este artículo realiza
un análisis exhaustivo de la razón y el origen de su criminalización en la norma penal,
haciendo un análisis comparativo con otras legislaciones; permitiendo que los operado-
res judiciales, auxiliares de la justicia y abogados en general conozcan la importancia de
la criminalización del delito, y, en caso corresponda, aplicar el tipo penal desde el rol que
implique desarrollar.

(Prado Saldarriaga, 2016, p. 32). Su rápido


MARCO NORMATIVO
proceso de crecimiento y extensión cuali-
• Convención de las Naciones Unidas contra la Delin- tativa y cuantitativa, ha aprovechado todas
cuencia Organizada Transnacional: art. 20. las ventajas que generan procesos estructu-
• Código Penal: art. 409-b. rales relevantes en el tercer milenio como:
PALABRAS CLAVE: Criminalidad organizada /
la globalización, la integración geopolítica
Convención de las Naciones Unidas / Técnica especial y los constantes flujos migratorios, así como
de investigación / Agente encubierto / Agente especial / la tecnología avanzada que caracterizan a
Revelación indebida de identidad.
la sociedad posmoderna (Prado Saldarriaga,
Recibido: 03/02/2020
2013, p. 32).
Aprobado: 11/02/2020 Los organismos internacionales han promo-
vido en los últimos veinte años un conjunto
I. Introducción de programas, políticas y estrategias para
la prevención y el control de la criminali-
La criminalidad organizada es considerada dad organizada y que se han consolidado en
en la actualidad como una de las más gra- importantes instrumentos de eficacia vincu-
ves amenazas del mundo contemporáneo lante para los Estados como la Convención

* El texto original de este artículo fue publicado en la Revista Ius Puniendi, Año I, 2017, pp. 247-267, el cual ha sido
actualizado y ampliado para esta publicación.
** Abogada y magíster por la Universidad Nacional de Cajamarca. Fiscal Provincial Penal Titular del Distrito Fiscal
del Callao.

112 pp. 112-127 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

de las Naciones Unidas contra la Delincuen-


cia Organizada Transnacional o Convención Comentario relevante
de Palermo (2000); y la Convención de las de la autora
Naciones Unidas contra la Corrupción o
Convención de Mérida (2003). Es pues, a La necesidad de preservar esta
partir de estos convenios de las Naciones información deriva del hecho de
Unidas, que organismos regionales como la que las personas dispuestas a cola-
Unión Europea o la Organización de Estados borar con la justicia, los testigos, los
Americanos han diseñado directivas especí- agraviados o los agentes policiales,
ficas para orientar la regulación normativa y no podrían contribuir en forma efi-
los procedimientos de investigación, juzga- caz para el desarrollo de la inves-
miento y sanción de las diferentes manifes- tigación o el proceso si es que al
taciones de la criminalidad organizada. Entre hacerlo ponen en riesgo sus bienes
estos documentos destacan: la Resolución jurídicos personales.
del Parlamento Europeo del 23 de octubre
de 2013, sobre la delincuencia organizada, la
corrupción y el blanqueo de dinero: recomen-
daciones sobre las acciones o iniciativas que del uso de agentes encubiertos, agentes espe-
han de llevarse a cabo (informe definitivo) ciales, informantes, testigos, y colaboradores
(2013/2017, INI1; así como la Resolución del eficaces. Pero también de la aplicación de
Consejo Permanente N° 908 (1567/06) apro- técnicas de observación y seguimiento espe-
bada en sesión celebrada el 25 de octubre de cializadas como la entrega vigilada y la inter-
2006, en la que resolvió adoptar el plan de ceptación electrónica de comunicaciones. En
acción hemisférico contra la delincuencia ese sentido, es importante destacar que orga-
organizada transnacional2. nismos regionales como la Organización de
Estados Americanos - OEA han desarrollado
Sin embargo, la experiencia acumulada en principios rectores que deben ser utilizados
este periodo ha mostrado también la necesi- por los operadores del sistema penal para el
dad de innovar medidas y prácticas de pes- diseño operativo y desarrollo de los procedi-
quisa y búsqueda de información idónea, mientos especiales de investigación. Según
para poder penetrar el caracterizado secreto, este organismo es importante observar los
reserva y compartimentaje que desarrollan siguientes principios: legalidad, excepciona-
las organizaciones criminales como meca- lidad, subsidiaridad, debido procedimiento,
nismo de estructuración interna, operatividad reserva, pertinencia, especialidad, celeridad
delictiva y soporte de impunidad. Lo común y proporcionalidad3.
a estos nuevos procedimientos especiales de
investigación es su condición encubierta y de Ahora bien, la recurrencia negativa de casos
infiltración al interior de los grupos crimina- de amedrentamiento o de atentados contra
les, pero bajo estrictas reglas de oportunidad, los órganos involucrados en el empleo de
necesidad y control judicial. Ese es el caso los procedimientos descritos, han puesto de

1 Recuperado de: <http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2013-0444+


0+DOC+XML+V0//ES. Numeral 57>.
2 Recuperado de: < www.oas.org/consejo/sp/resoluciones/res908.asp//resoluciones y declaraciones>.
3 Sobre estos principios y sus efectos prácticos véase: OEA (2019, pp. 18-20).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 112-127 113
manifiesto los altos riesgos de vulnerabilidad delito de revelación indebida de identidad
que se ciernen sobre aquellos. Es por ello, constituye en la actualidad una necesidad
que, de modo complementario a la regulación científica impostergable, lo cual justifica que
de los mismos, en el derecho internacional e dicha problemática sea abordada en el pre-
interno contra la criminalidad organizada, sente artículo sobre todo en contextos como
se han estructurado diferentes mecanismos el presente identificados por un constante
de seguridad que incluyen la configuración incremento de la criminalidad organizada y
de tipos penales y sanciones punitivas para de la inseguridad ciudadana en el país.
aquellas conductas que puedan potenciar
tales riesgos. Es por ello, que en coherencia II. Orígenes de criminalización del
con esa tendencia y finalidad político-crimi- delito de revelación indebida de
nal, se han incorporado nuevos delitos que identidad
criminalizan el develamiento de la identidad,
localización, vínculos familiares y rutinas de La Convención de las Naciones Unidas
desplazamiento de los agentes encubiertos, contra la Delincuencia Organizada Trans-
agentes especiales, colaboradores eficaces, nacional o Convención de Palermo (2000),
testigos o de peritos protegidos. adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 15 de noviembre del
En el Derecho Penal nacional estas opcio- 2000, mediante Resolución A/RES/55/25,
nes de protección de los actores de proce- ha sido determinante para que los Estados
dimientos especiales de investigación, así criminalicen conductas con el fin de proteger
como de órganos de prueba de identidad a quienes actúen como agentes encubiertos,
secreta o reservada, fueron acogidas durante agentes especiales, colaboradores eficaces,
el proceso de reforma de la legislación penal testigos, agraviados, con el fin de lograr efi-
ocurrido el año 2007 y que se formalizó en el cacia en las investigaciones y procesamiento
Decreto Legislativo Nº 982 del 22 de julio de de las organizaciones criminales que come-
aquel año. En efecto, entre las modificacio- ten delitos graves y trasnacionales.
nes y nuevas criminalizaciones integradas al
Código Penal de 1991 se encontraba la incor- Es necesario recordar que las principales
poración en el artículo 409-B del inédito estrategias internacionales contra la crimina-
delito de revelación indebida de identidad. lidad organizada que diseñó la Convención
de Palermo, conforme las sistematizó Prado
No obstante, y pese a lo trascendente de este Saldarriaga (2013) fueron las siguientes:
nuevo delito para nuestro Derecho Penal, la
doctrina y la jurisprudencia nacional no han 1. Criminalización específica de los actos
tenido aún interés u oportunidad de desarrollar de promoción e integración en organiza-
un análisis dogmático, político-criminal y de ciones criminales.
utilidad práctica de sus características típicas, 2. Creación de un espacio internacional
así como de su aplicación a casos concretos. contra la criminalidad organizada.
Al respecto cabe señalar que el Código Proce-
3. Aplicación de procedimientos especia-
sal Penal regula de manera detallada, y desde les de pesquisa policial para infiltrar las
el 2004, todos aquellos procedimientos espe- organizaciones criminales.
ciales de investigación y juzgamiento dise-
ñados por la legislación internacional para 4. Control sobre los capitales y fuentes
hacer frente a la criminalidad organizada, financieras y logísticas de las organiza-
por lo cual desarrollar un examen integral del ciones criminales.

114 pp. 112-127 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

5. Procedimientos especiales para la inves- por sus autoridades competentes en su


tigación preliminar y el juzgamiento de territorio con objeto de combatir eficaz-
los integrantes de las organizaciones mente la delincuencia organizada.
criminales.
III. La criminalización del delito de
6. Establecer procedimientos para la pro- revelación indebida de identidad
tección física de los testigos, incluida, en en el Derecho comparado
la medida de lo necesario y lo posible su
reubicación, y permitir, cuando proceda,
la prohibición total o parcial de revelar 1. España
información relativa a su identidad y
paradero (p. 88). El Código Penal español de 1995 (Ley Orgá-
nica Nº 10/1995 del 23 de noviembre) ha
Es así que, con todas las estrategias plan- sufrido varias modificaciones de su articu-
teadas en este instrumento trascendental, se lado original. No obstante, entre ellos no se
busca la cooperación internacional para pre- encuentra una tipificación expresa del delito
venir y combatir eficazmente la delincuencia de revelación indebida de identidad, como
organizada transnacional. Razón por la cual, ha ocurrido en otras legislaciones iberoame-
en diferentes países se vienen adoptando la ricanas como la argentina, la ecuatoriana y
criminalización del delito de revelación inde- la nuestra.
bida de identidad con la finalidad de proteger
la vida, la integridad, y el testimonio de los Sin embargo, se observó dentro del título
agentes encubiertos, colaboradores eficaces, XX sobre delitos contra la administración
testigos y consecuentemente desarticular las de justicia, en el capítulo VII, que trata de
organizaciones criminales que afectan a los la obstrucción a la justicia y la deslealtad
diversos países del mundo. profesional, el artículo 466, que prescribe lo
siguiente:
Es necesario indicar que el Estado peruano el
19 de noviembre de 2001 ratificó la Conven- 1. El abogado o procurador que revelare
ción de las Naciones Unidas contra la Delin- actuaciones procesales declaradas secre-
cuencia Organizada Transnacional o Conven- tas por la autoridad judicial, será casti-
ción de Palermo. Al respecto es importante gado con las penas de multa de doce a
destacar que el artículo 20, inciso 1, veinticuatro meses e inhabilitación espe-
establece: cial para empleo, cargo público, profe-
sión u oficio de uno a cuatro años.
Artículo 20. Técnicas especiales de
investigación. Siempre que lo permitan 2. Si la revelación de las actuaciones decla-
los principios fundamentales de su orde- radas secretas fuese realizada por el juez
namiento jurídico interno, cada Estado o miembro del Tribunal, representante
Parte adoptará, dentro de sus posibi- del Ministerio Fiscal, secretario judicial
lidades y en las condiciones prescritas o cualquier funcionario al servicio de la
por su derecho interno, las medidas que Administración de Justicia, se le impon-
sean necesarias para permitir el adecuado drá las penas previstas en el artículo 417
recurso a la entrega vigilada y, cuando en su mitad superior.
lo considere apropiado, la utilización de
otras técnicas especiales de investiga- 3. Si la conducta descrita en el apartado pri-
ción, como la vigilancia electrónica o de mero fuere realizada por cualquier otro
otra índole y las operaciones encubiertas, particular que intervenga en el proceso,

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 112-127 115
la pena se impondrá en su mitad inferior 1990, artículo 22; en el Decreto Nº 2700 de
(Rodríguez Ramos y Martínez Guerra, 1991; y, en el artículo 293 del Código de
2009, p. 1323). Procedimiento Penal colombiano de 1991.

Siendo ello así, se aprecia que si bien no La actual regulación de la reserva de identi-
existe un tipo penal específico que crimina- dad de los testigos, como órgano de prueba,
lice la conducta de develación indebida de la ha sido objeto de pronunciamientos de la
identidad de un colaborador eficaz, testigo, Corte Suprema de Justicia y de la Corte Cons-
agraviado o perito protegido, agente encu- titucional de Colombia. En efecto, el artículo
bierto o especial, si se han regulado medidas 22 del Decreto Nº 2790 de 1990 consagraba
de protección dirigidas a garantizar su segu- la posibilidad de reservar la identidad de los
ridad e integridad física como son: la asigna- testigos mediante la colocación de la huella
ción de una identidad supuesta con que se ha digital en la declaración en lugar de la firma.
llevado a cabo la operación encubierta, pre- El Ministerio Público era quien certificaba
vio acuerdo de resolución judicial motivada; que dichas huellas correspondían a la per-
preservar la identidad, su domicilio, su profe- sona que declaró. Lo mismo sucedía con los
sión, lugar de trabajo del agente encubierto; peritajes o con cualquier otra prueba (agente
entre otras medidas, conforme puede verse encubierto) que resultaba pertinente guardar
en la Ley Nº 19/1994, Ley de Protección de la identidad de las personas que hayan parti-
Peritos y Testigos Aplicados a Agentes Encu- cipado en tales actos.
biertos en Causas Criminales, artículo 1, 2, 3
y 4; así como en el artículo 282, 282 bis apar- La Corte Constitucional colombiana declaró
tado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. la constitucionalidad de tal norma en la Sen-
tencia N° 093-93 4, en el numeral 18, los
2. Colombia magistrados del alto tribunal expresaron que
se daban las garantías procesales necesarias,
En la legislación colombiana si bien se con la siguiente argumentación:
encuentra regulada la estructura y funcio-
namiento de la figura del agente encubierto, La reglamentación contenida en el ar-
no se establecen de manera directa medidas tículo 22 del Decreto N° 27905 tiene dos
de protección. No obstante, si existe un pro- garantías: en primer término, la interven-
grama de protección y asistencia a testigos, ción del Ministerio Público quien debe
víctimas e intervinientes en el proceso penal certificar la veracidad del hecho de la
que se estatuye como instrumento de lucha implantación de la huella dactilar del
contra la criminalidad organizada y de for- interviniente, cuya identidad se asegura,
talecimiento de la justicia a cargo de la Fis- y, en segundo término, el acta contenida
calía General de la Nación, conforme es de de estas pruebas que se guardará en sobre
verse en la Ley Nº 975 del 2005 referida al cerrado.
programa de protección a testigos y personas
amenazadas, dependiente del Ministerio del Posteriormente el Decreto N° 099 de 1991
Interior; así como en el Decreto Nº 2729 de modificó el artículo 22 del Decreto Nº 2790

4 Recuperado de: <www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-093-93.htm>.


5 Sistema único de información normativa. Ministerio de Justicia. Diario Oficial Año CXXVII. N 39584 20 de
noviembre de 1990.

116 pp. 112-127 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

de 1990; pero manteniendo la posibilidad de Se concluye que en la legislación colombiana


reservar la identidad de los testigos mediante no se tipifica la conducta de revelación inde-
la colocación de la huella digital en la decla- bida de identidad; pero sí se han regulado
ración en lugar de la firma. Igualmente inter- medidas de protección para cuidar la identidad
venía un agente del Ministerio Público para de los agentes encubiertos, testigos, peritos.
certificar que dicha huella correspondía a la
persona que declaró; omitiéndose el nom- 3. México
bre del testigo en el texto del acta, que se
incorporará al expediente. Simultáneamente En el caso mexicano, es el comisionado gene-
se establecía que se deberá levantar un acta ral quien debe autorizar, mediante resolución
separada en la que se reseñará de forma fundada y tomando en cuenta el tipo de inves-
completa la identidad del declarante con tigación preventiva, la reserva de la identidad
la descripción de todas sus circunstancias, de los integrantes infiltrados. Y si tratándose
haciendo constar las relaciones personales, de la ejecución de órdenes de aprehensión,
familiares y de cualquier otra índole con el detenciones en flagrancia y cateos relacio-
acusado y el ofendido. nados con los delitos de delincuencia orga-
nizada solicitará al Ministerio Público dicha
Para valorar esta prueba testimonial, el reserva, imposibilitando que conste en cual-
juez o el fiscal podían solicitar en cualquier quier documento público de la investigación,
momento el acta separada donde constaba la el nombre, domicilio, fotografía o cualquier
identidad del testigo, manteniendo su reserva otro dato o circunstancia que pudiera servir
para las demás partes intervinientes en el para la identificación. En tales casos, se les
proceso. Sin embargo, la reserva de identi- asignará una clave numérica que solo será del
dad se levantará cuando se determine que el conocimiento del secretario, el comisionado
testigo incurrió en falso testimonio o que lo general, el jefe de la División de Inteligencia,
hizo con fines o propósitos fraudulentos. el coordinador de Operaciones Encubiertas
y el integrante responsable de la operación,
Del artículo 293 del Código de Procedi-
sin perjuicio de las facultades del Ministerio
miento Penal Colombiano se desprende que
Público durante la averiguación previa, con-
la utilización de los testigos secretos tiene
forme a lo dispuesto en la Ley Federal contra
que ser excepcional y cuando las circuns- la Delincuencia Organizada7.
tancias lo aconsejen. Sin embargo, en la
práctica de la justicia regional colombiana, Ahora bien, si se produce la revelación de
es un procedimiento que se utiliza frecuen- la identidad real del agente encubierto, su
temente y como regla general, conforme a situación de peligro personal será asumida
un estudio denominado “Jueces Anónimos, por la institución y obligará a su protección y
Justicia Ciega”, realizada por la Federa- a la de sus dependientes económicos, cuando
ción Internacional de las ligas de Derechos aquella se produzca. El comisionado gene-
Humanos-Paris (Francia) y de los miembros ral, mediante resolución fundada y moti-
de la ejecutiva de jueces para la democracia vada, podrá otorgar con base en las circuns-
en España6. tancias del caso, autorización para que ante

6 Recuperado de: < www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/jueces.html>.


7 Artículo 11 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, publicada en el diario oficial de la Federación,
de fecha 7 de noviembre de 1996.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 112-127 117
4. Argentina
Comentario relevante
de la autora Para la legislación argentina, una caracterís-
tica fundamental y distintiva de la actuación
Conforme a la descripción típica del agente encubierto reside en mantener en
no cabe duda de que agente del secreto su verdadera identidad. Ello opera
delito puede ser cualquier persona. como un doble aseguro: para garantizar el
La redacción normativa del primer éxito de la investigación en curso y para res-
párrafo del artículo 409-B no exige guardar la propia vida del agente infiltrado,
cualidad especial alguna para ser pues cuando la verdadera identidad del
autor del delito. Sin embargo, el agente se revela por cualquier circunstancia,
se genera un serio riesgo para su seguridad
segundo párrafo sí exige en forma
personal, teniendo en cuenta las posibles
de agravante, cualidades especia-
represalias de la organización delictiva en
les que solo poseen determinadas
la que aquel se ha infiltrado. Ante ello, la
personas. ley brinda protección al agente encubierto
cuya identidad es develada. Tal protección
legal tiene también una doble finalidad. Por
las autoridades competentes se gestione una un lado, salvaguardar la vida del agente que
nueva identidad para el agente encubierto, ha sido descubierto; y, por otro lado, incen-
dotándolo de la documentación soporte, en tivar la participación de los integrantes de
colaboración con las autoridades pertinentes. las fuerzas de seguridad y policiales como
agentes encubiertos, al saber que, si son des-
En ningún caso se alterarán libros o registros cubiertos, se le brindará protección legal.
públicos. El agente autorizado para contar
con una nueva identidad deberá informar Ahora bien, en el Código Penal argentino no
al comisionado general, al término de las ha sido incluido el delito de revelación inde-
gestiones realizadas, los datos de la misma, bida de identidad; sin embargo, con la Ley
sobre los cuales se guardará reserva según Nº 24.424 se ha dado la adecuada protección
las disposiciones aplicables. Es así que, al agente encubierto, al criminalizar la con-
se entiende por operaciones con usuarios ducta de revelación indebida de su identidad.
simulados el operativo específico mediante Por ejemplo, en el artículo 9 se dispone que:
el cual integrantes de la institución se pre-
[C]cuando peligre la seguridad de la
sentan en los lugares previamente identi-
persona que haya actuado como agente
ficados a solicitar algún trámite o servicio
encubierto por haberse develado su ver-
como si se tratara de cualquier ciudadano
dadera identidad, tendrá derecho a optar
con el objeto de evitar o, en su caso, advertir
entre permanecer activo o pasar a retiro,
actos delictivos. Ante tal situación el comi-
cualquiera fuere la cantidad de años de
sionado general autorizará, previo acuerdo
servicio que tuviere. En este último caso
con el secretario, usuarios simulados para
se le reconocerá un haber de retiro igual
desarrollar operaciones de inteligencia para al que le corresponda a quien tenga dos
la prevención del delito, de conformidad con grados más del que él tiene.
las disposiciones aplicables, y requerirá a las
autoridades administrativas correspondien- Asimismo, en el artículo 10 la ley incorpora
tes, la colaboración efectiva en el ámbito de el delito de revelación indebida de identidad,
sus respectivas competencias. contemplando una modalidad dolosa y otra

118 pp. 112-127 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

culposa. La modalidad dolosa, describe el para esa función, o a los integrantes de esa
delito del modo siguiente: fuerza que estén en contacto con el agente
encubierto mientras este actúe y, por ende,
[E]l funcionario o empleado público que conozcan su real identidad.
indebidamente revelare la real o nueva
identidad de un agente encubierto, o en En cuanto a la modalidad culposa, de la reve-
su caso la nueva identidad o el domicilio lación indebida de la identidad, el segundo
de un testigo o imputado protegido, será párrafo del nuevo artículo 31 sexies de la
reprimido con prisión de dos a seis años, Ley N° 23.737 señala que:
multa de diez mil a cien mil pesos e inha-
bilitación absoluta y perpetua. [Se sanciona al] funcionario o empleado
público que, por imprudencia, negligen-
La acción típica de este delito consiste en cia o inobservancia de los deberes de su
descubrir o poner de manifiesto aquella cargo, permitiere o diere ocasión a que
identidad que es ignorada y secreta; ade- otro conozca de dicha información, será
más, esta revelación debe ser “indebida”; es sancionado con prisión de uno a cuatro
decir, que no debe existir derecho a develar años, multa de un mil a treinta mil pesos e
esa identidad. No obstante, sí estaría legi- inhabilitación especial de tres a diez años
timado para hacerlo el juez que designó al (Enrique Edwards, 1996, p. 103).
agente encubierto y fuere requerido por otro
juez que investiga un delito cometido por La acción típica es la propia de los tipos
el agente encubierto. En estos casos, lo que culposos. Ella requiere una imprudencia,
puede revelarse indebidamente es la real o negligencia o inobservancia de los deberes
nueva identidad del agente encubierto y la a cargo del autor que permite o da ocasión
nueva identidad o el domicilio de un testigo para que otro sujeto conozca la real o nueva
o imputado protegido. identidad del agente encubierto.

En el primer supuesto lo que se revela indebi- El bien jurídico tutelado en este tipo penal es
damente es la verdadera identidad del agente de naturaleza dual. Por un lado, se tutela la
que se infiltró en una organización delic- actuación del agente encubierto dentro de la
tiva dedicada al narcotráfico, poniéndolo al organización delictiva en la cual se infiltra;
descubierto por conocerse su real identidad; y, por otro lado, se protege también su segu-
pero lo revelado puede ser también la nueva ridad, al igual que la del testigo o imputado,
identidad del agente, cuando se han adoptado respecto de los cuales se hayan adoptado
respecto de él medidas especiales de protec- medidas especiales de protección.
ción con el cambio de identidad.
5. Ecuador
El sujeto activo de esta figura penal es un
funcionario o empleado público. Se com- Ecuador cuenta con un Código Orgánico
prende a todos aquellos que participan de Integral Penal que entró en vigencia el 10
modo accidental o permanente del ejerci- de agosto del 2014, en el cual se han tipifi-
cio de funciones públicas, sea por elección cado nuevas conductas punibles adaptadas
popular o por nombramiento de autoridad a las normas internacionales, considerando
competente. También pueden ser autores las garantías constitucionales, la efectividad
de este delito las autoridades de la fuerza del combate del delito y la debida precisión
de seguridad o policial a la que pertenezca en el señalamiento de los elementos de la
el agente encubierto, o lo hayan propuesto tipicidad.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 112-127 119
En el capítulo quinto de delitos contra la de 2 años ni mayor de 6 años de pena priva-
responsabilidad ciudadana, sección primera, tiva de libertad.
sobre delitos contra la tutela judicial efec-
tiva, se contempla en el artículo 273 el delito Cabe señalar que la legislación ecuatoriana
de revelación de identidad de agente encu- no contempla penas conjuntas como sí lo
bierto, informante, testigo o persona prote- establece la legislación peruana en el artículo
409-B, segundo párrafo, del Código Penal,
gida. El tipo penal es el siguiente:
aplicándose la pena de inhabilitación con-
La persona que indebidamente revele forme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4, del
la real o nueva identidad, el domicilio o mismo cuerpo normativo.
paradero actual u otro dato que permita
o dé ocasión a que otro conozca informa- IV. El delito de revelación indebida
ción que permita identificar y ubicar a un de identidad en la legislación
peruana
agente encubierto, informante, testigo o
persona protegida, será sancionada con
pena privativa de libertad de uno a tres 1. Antecedentes
años.
Ni el Código Penal de 1924 ni el texto origi-
Se advierte que el sujeto activo de la comi- nal del Código Penal de 1991 contemplaron
sión del delito puede ser cualquier persona, un delito de revelación indebida de identidad.
no se requiere pues cualidades especiales. La Recién con el Decreto Legislativo Nº 982,
ley refiere que comete este delito la persona publicado en el diario oficial El Peruano con
que indebidamente revele la real o nueva fecha 22 de julio del 2007, se superó este
identidad de un agente encubierto, infor- vacío al incorporarse el artículo 409-B. En
mante, testigo o persona protegida. la exposición de motivos de dicha norma se
expresó lo siguiente:
No se regula ninguna circunstancia agra-
vante específica, por ejemplo, que el autor El fenómeno de la criminalidad organi-
sería un funcionario o servidor público. zada puede enfrentarse de mejor manera
si se cuenta con una regulación legal sis-
El sujeto pasivo sería el agente encubierto, tematizada y coherente que considere una
informante, testigo o persona protegida; y, visión global del Derecho Penal, Procesal
además, la administración de justicia, por Penal y Penitenciario.
cuanto con la comisión de dicho delito se
atentaría contra la tutela judicial efectiva de Se añade dicho artículo con la finalidad de
todo ciudadano. tipificar la conducta de revelar indebida-
mente la identidad de un sujeto ya sea este
La penalidad conminada es no menor de uno colaborador eficaz, perito, agente encu-
ni mayor de tres años de pena privativa de bierto o especial o testigo protegido. Es
libertad. Se trata de una pena menor, si la sabido que en la lucha contra el crimen
comparamos con la que regula la legislación organizado se requiere de medios efica-
peruana que comprende pena privativa de ces para obtener pruebas y estos agentes
libertad mínima de 4 años y máxima de 6 que actúan con protección de su identidad,
años. También es menor que la fijada en la deben ser fortalecidos, ya que su identidad
legislación argentina, que sanciona el delito reservada, es un importante elemento de
con una pena privativa de libertad no menor seguridad del informante, frente a otros

120 pp. 112-127 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

agentes de una organización criminal que El que indebidamente revela la identidad


podrían atentar contra su vida inclusive8. de un colaborador eficaz, testigo, agra-
viado o perito protegido, agente encu-
2. Finalidad de la criminalización bierto o especial, o información que per-
mita su identificación, será reprimido con
La política criminal del Estado peruano pena privativa de libertad no menor de
plasmada en la normatividad penal, está cuatro ni mayor a seis años.
orientada a penalizar todos aquellos com-
portamientos que resulten lesivos a un bien Cuando el agente es funcionario o ser-
jurídico merecedor de tutela penal; cerrando vidor público y por el ejercicio de su
espacios de impunidad y concatenando fines cargo tiene acceso a la información, la
preventivos generales. pena será no menor de cinco ni mayor de
siete años, e inhabilitación conforme al
A través de esta inédita figura típica, el legis- artículo 36, inciso 1,2 y 4.
lador ha buscado garantizar el carácter con-
fidencial que debe tener la información con-
4. El bien jurídico tutelado
cerniente a la identidad de los colaboradores
eficaces, testigos, agraviados, peritos protegi- El delito de revelación indebida de iden-
dos, agentes encubiertos o especiales. La nece- tidad, que tipifica el artículo 409-B del
sidad de preservar esta información deriva del Código Penal, se encuentra ubicado en el
hecho de que las personas dispuestas a colabo- título XVIII, capítulo III (esto es dentro de
rar con la justicia, los testigos, los agraviados las figuras delictivas que atentan contra la
o los agentes policiales, no podrían contribuir administración de justicia). A la cual se iden-
en forma eficaz para el desarrollo de la investi- tifica como un servicio que el Estado brinda
gación o el proceso si es que al hacerlo ponen a la población y como prestación esencial
en riesgo sus bienes jurídicos personales. para la vigencia y respeto de los derechos
La vida, la integridad física o la libertad subjetivos contenidos y consagrados en la
individual, entre otros bienes jurídicos, pue- normativa constitucional. Asimismo, el recto
den, pues, ponerse en riesgo al revelarse la proceder de la judicatura, la cual a través
identidad de estas personas. Los autores o de sus decisiones crea, modifica y extingue
partícipes de los delitos que se investigan o relaciones jurídicas, sea entre los ciudadanos
juzgan, al conocer la identidad de los agen- y el Estado o entre los propios ciudadanos.
tes encubiertos o agentes especiales pueden
Se tutela entonces el bien jurídico adminis-
fácilmente hacer uso de fuerza física, amena-
zas o pretender sobornarlos para impedir que tración de justicia. Especialmente en lo que
lleven a cabo su actividad en forma objetiva concierne a la eficacia y objetividad con la
y eficaz o para obstaculizar la misma. que deben actuar las personas particulares o
funcionarios encargados de colaborar con la
investigación preliminar y el proceso penal.
3. Descripción típica del delito
Los colaboradores, testigos, agraviados,
El delito de revelación indebida de identidad peritos protegidos y agentes encubiertos o
se encuentra previsto en el artículo 409-B, especiales necesitan mantener en secreto su
cuyo tenor literal es el siguiente: identidad a fin de llevar a cabo su actividad

8 Recuperado de: <www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbid/con4_uibd.nsf/$FILE/DL_982.pdf>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 112-127 121
o rol funcional sin correr el riesgo de sufrir de sujeto pasivo el propio Estado, como titu-
atentados contra la vida, la integridad física, lar de toda actividad judicial. Sin embargo,
o ser objetos de intentos de soborno. se puede identificar también en sentido
mediato como sujetos pasivos el colaborador
5. Tipicidad objetiva eficaz, testigo, agraviado o perito protegido,
agente encubierto o especial, que de manera
5.1. Sujeto activo voluntaria y por disposición de las autori-
En principio ha de establecerse que el legis- dades pertinentes brindan información rele-
lador peruano al realizar la descripción típica vante respecto de la estructura, organización
de la conducta delictiva del delito de revela- y características de las organizaciones crimi-
ción indebida lo hace de manera amplia; por nales dedicadas a actividades ilícitas; y, cuya
tanto, conforme a la descripción típica no identidad ha sido revelada. La divulgación o
cabe duda de que el agente del delito puede publicidad indebida de identidad, además de
ser cualquier persona. La redacción norma- entorpecer la eficacia de la actividad de los
tiva del primer párrafo del artículo 409-B no colaboradores en el desarrollo de la investi-
exige cualidad especial alguna para ser autor gación o en el proceso penal, pone en riesgo
del delito. Es decir, nos hallamos ante un su vida o integridad física.
delito de naturaleza común.
5.3. Acción típica
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo
409-B del Código Penal sí exige en forma La figura delictiva se puede cometer mediante
de agravante, cualidades especiales que solo dos modalidades típicas: revelando la identi-
poseen determinadas personas. En princi- dad o brindando información que permita
pio la norma comprende a los funcionarios o revelar la identidad de un colaborador eficaz,
servidores públicos; pero el agravante tam- testigo, agraviado, perito protegido, agente
bién requiere que sean funcionarios que en encubierto o agente especial.
el ejercicio ordinario de sus cargos tienen
acceso a la información sobre la identidad de Revelar la identidad supone todo acto que
los colaboradores eficaces, testigos, agravia- lleva a descubrir, exteriorizar o manifestar
dos, peritos protegidos, agentes encubiertos en forma directa, a una o varias personas,
o especiales. Estos funcionarios podrían ser los datos que sirven para individualizar al
policías, jueces, fiscales, procuradores públi- colaborador eficaz, testigo, perito, agente
cos, auxiliares de justicia, etc. encubierto o especial. Puede tratarse de
la revelación de su nombre y apellido, su
Por tanto, pues, no todos los funcionarios dirección exacta, los datos concernientes a
públicos podrán ser considerados en esta sus familiares más próximos. Implica, pues,
modalidad agravada, siendo necesario que su poner en evidencia, una determinada infor-
actividad guarde relación con la intervención mación o exteriorizar un dato ante la opi-
de los colaboradores o partícipes en el acopio nión pública. El desvalor del injusto radica
de elementos probatorios. en que el agente pone al descubierto la ver-
dadera identidad de un colaborador eficaz,
5.2. Sujeto pasivo testigo, agraviado o perito protegido, agente
En principio, al estar ubicado el delito de encubierto o especial; a través de diversos
revelación indebida de identidad dentro de la medios, ya sean escritos, televisivos u ora-
gama de delitos cometidos contra la adminis- les. Por ejemplo, dando entrevistas, ante los
tración de justicia, viene a ocupar la categoría medios de comunicación social.

122 pp. 112-127 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Ahora bien, la revelación de identidad del


sujeto procesal siempre debe ser “indebida”; Comentario relevante
es decir, no debe mediar ninguna causa de de la autora
justificación o ejercicio legítimo de un dere-
cho o deber funcional por parte del agente. La autora sugiere de lege ferenda la
Este elemento típico resulta necesario para tipificación de una modalidad cul-
fijar la frontera entre aquellas conductas de posa, para evitar así cualquier riesgo
relevancia jurídico-penal, de aquellas otras de filtración negligente o impru-
donde es necesario revelar la identidad de los dente de la información reservada
órganos de prueba, a fin de materializar los sobre la identidad del funcionario
fines procesales, como sería el derecho que encubierto o de los colaboradores,
tiene el sindicado por un colaborador para testigos, y peritos protegidos.
poder contradecir los argumentos propuestos
por aquel, en el marco del contra-examen.
Es evidente que no se puede ejecutar cabal-
mente dicha técnica de litigación oral, si pre- dirigiendo su conducta a revelar indebida-
viamente el abogado no conoce la identidad mente la identidad del testigo, colaborador,
del testigo (colaborador, agente encubierto); agraviado, perito o agente encubierto. La ley
máxime si el contrainterrogatorio tiene por no requiere que tenga que verificarse una
objeto –también– desacreditar a la persona finalidad ulterior (elemento subjetivo de
del testigo. naturaleza trascendente).

Ahora bien, la segunda modalidad típica El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar
consistente en revelar información que per- todos los elementos constitutivos del tipo
mita la identificación de los colaboradores legal; es decir, ha de cubrir incluso el ele-
eficaces, testigos o agentes encubiertos, es mento indebido, por lo que si de forma erró-
una forma indirecta o mediata de contribuir a nea piensa que la revelación es legal, podrá
la revelación de su identidad. En estos casos, admitirse un error de tipo.
el agente facilita al interesado los datos que, Como se mencionó no se exige la presencia
posteriormente, le permitirán identificar a de un elemento de naturaleza trascendente,
los colaboradores eficaces. Esto es las rutas por tanto, cualquiera que sea el propósito que
que ayudan a descifrar algunos códigos, con- motiva el revelar indebidamente la identidad
cordar datos, verificar informaciones, etc.
del colaborador eficaz, testigo, agraviado o
No obstante, los datos proporcionados por
perito protegido, agente encubierto o espe-
el agente deben ser idóneos y ciertos, de lo
cial (Peña Cabrera Freyre, 2011, p. 317).
contrario el delito no se configuraría en vista
de la ineficacia de la información y la falta de El dolo también debe acompañar la reali-
puesta en peligro al bien jurídico. zación de la modalidad agravada. Como se
adelantó este requiere traicionar la reserva
5.4. Tipicidad subjetiva de la información que se tiene por el cargo.
Nos hallamos ante modalidades delictivas, Por ejemplo, el agente policial que tiene
exclusivamente dolosas. El agente debe conocimiento acerca de la identidad de los
saber que está revelando la identidad de agentes encubiertos, el fiscal especializado
los colaboradores eficaces, testigos, peritos, en la lucha contra el crimen organizado que
agentes encubiertos o especiales. El agente revela la identidad de los testigos o peritos,
actúa, pues, con conciencia y voluntad, o el juez penal que revela la identidad de un

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 112-127 123
colaborador eficaz, quienes actúan sabiendo de concurrir la circunstancia de agravación,
que les está vedado dar tal información. descrita en el párrafo segundo del artículo
409-B, la pena será no menor de cinco años
5.5. La consumación del delito ni mayor de siete años, e inhabilitación con-
La primera modalidad típica se consuma forme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. Esta
desde el momento que el agente revela en pena conjunta es pertinente por la naturaleza
forma directa y detallada la identidad del de los deberes especiales infringidos; pues,
colaborador eficaz, testigo, agente encu- como ya se indicó, precisamente son los
bierto, especial o perito protegido. Esta policías, los fiscales, los jueces y los procu-
revelación puede ser hecha ante una o varias radores públicos, quienes manejan esta infor-
personas, y empleando todos los medios que mación reservada. Son ellos los que tienen
hagan posible su comprensión. Por ello la acceso a tal información, por lo que su pri-
modalidad del injusto de revelación indebida mera obligación es de mantenerla en reserva
se perfecciona de forma instantánea; es decir, y no ser develada al público.
desde el momento en que el agente divulga
ante un tercero no autorizado la identidad V. El delito de revelación indebida
del testigo, agraviado, colaborador, agente de identidad en los proyectos de
reforma del Código Penal
encubierto o perito. Por tanto, no se necesita
para la consumación de esta modalidad penal
la producción de resultado alguno, de que se Los sucesivos anteproyectos y proyectos
obstruya el normal desarrollo del procedi- de reforma del artículo 409-B referido al
miento o de que se amenace o coaccione al delito de revelación indebida de identidad
testigo; si ello sucede puede darse un con- del Código Penal de 1991 han incluido pro-
curso delictivo, siempre que, en este caso, se puestas modificatorias del actual artículo. En
llegue a obstaculizar o impedir que el testigo lo esencial estos cambios han sido dirigidos
preste su declaración testimonial. hacia la inclusión de una pena conjunta de
inhabilitación y al aumento de la pena priva-
La segunda modalidad típica se consuma tiva de libertad.
desde el momento en que el sujeto activo
facilita la información que permitirá, pos- En el último proyecto de ley presentado ante
teriormente, identificar a los colaboradores el Congreso de la República y debatido en
eficaces, testigos o agentes encubiertos. Es mayo de 2016, el delito de revelación inde-
decir, se trata de una revelación de datos rela- bida de identidad está incluido en el artículo
cionados con la identificación, pero no es la 646 correspondiente al capítulo III (delitos
revelación directa de la identidad. El inte- contra la función jurisdiccional), sección I
resado en conseguir la información deberá sobre delitos contra la función jurisdiccional.
utilizar los datos aportados por el agente para El tipo penal es el siguiente:
lograr su propósito y, para ello, deberá hacer El que indebidamente revela la identidad
algo más: interpretarlos, contrastarlos, con-
de un colaborador eficaz, testigo, agra-
cordarlos y verificarlos (Frisancho Aparicio,
viado o perito protegido, agente encu-
2011, p. 165).
bierto o especial, o información que per-
5.6. La penalidad mita su identificación, es reprimido con
pena privativa de libertad no menor de
La penalidad conminada en el artículo 409-B cinco ni mayor de nueve años e inhabili-
del Código Penal, es pena privativa de liber- tación de conformidad con los literales a,
tad de cuatro años a seis años. Sin embargo, b y d del artículo 41.

124 pp. 112-127 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Cuando el agente es funcionario o servi- interceptar tanto carga, como información


dor público y por el ejercicio de su cargo acerca de cualquier operación sospechosa
tiene acceso a la información, la pena pri- dentro de una organización criminal, antes
vativa de libertad es no menor de siete de que esta sea completada exitosamente,
ni mayor de diez años, e inhabilitación justificadas por la necesidad de llevar a cabo
hasta por veinte años conforme a los lite- investigaciones en el seno de agrupaciones
rales a, b y d del artículo 41. criminales para desentrañarlas, es así que
una de las técnicas es la utilización de agente
Con relación a la actual redacción del encubierto o agente especial, imponiéndose
artículo 409-B se detectan las siguientes la obligación de ocultar su identidad si es
modificaciones: necesario para su seguridad.
1. Aumento de la pena privativa de libertad, Asimismo, dentro de los principios que rigen
tanto en el primer como segundo párrafo las técnicas especiales de investigación, se
del tipo penal. encuentra el principio de reserva, que implica
2. Inclusión de una pena conjunta de inha- velar por la seguridad de los agentes oficiales
bilitación, en el primer párrafo del tipo que ejecutan las técnicas, requiriéndose un
penal. férreo control y supervisión por el Ministerio
Público, en aras de garantizar la confiabili-
VI. Los Acuerdos Plenarios N° 08- dad de lo obtenido y consecuentemente el
2019/CIJ-116 y N° 10-2019/CIJ- éxito de la investigación.
116, con relación a las técnicas
especiales de investigación y al Es así que a través de estos dos importan-
delito de revelación indebida de tes acuerdos plenarios, los integrantes de la
identidad Corte Suprema establecieron doctrina legal
y de efecto vinculante para los jueces de
Es necesario y oportuno señalar que el diez de todas las instancias; en ese sentido, en ambos
septiembre del dos mil diecinueve, la Corte documentos coinciden que el legislador para
Suprema de Justicia de la República, emitió poder enfrentar ciertas clases especiales de
dos acuerdos plenarios de suma importan- delitos, cuyas características dificultan su
cia en relación con la incidencia al delito persecución e incluso en el caso del crimen
de revelación indebida de identidad, pre- organizado, pueden socavar los cimientos
visto en el artículo 409-B del Código Penal. de economía legal de cualquier Estado, es
El primero de ellos es el Acuerdo Plenario menester contar con instrumentos legales y
N° 08-2019/CIJ-116, relacionado a las dife- operativos que permitan recabar adecuada-
rencias hermenéuticas entre organización mente la fuente de investigación o de prueba,
criminal, banda criminal y delitos cometidos siendo ello la razón de contar con técnicas
por integrantes de una organización criminal; especiales de investigación, las cuales tienen
y el segundo de ellos es el Acuerdo Plena- su base en normativas internacionales, como
rio N° 10-2019/CIJ-116, sobre organización son: la Convención de las Naciones Unidas
criminal y técnicas especiales de investi- contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
gación, estableciendo como doctrina legal Sustancias Psicotrópicas, o conocida como
los criterios expuestos en los fundamentos la Convención de Viena; la Convención de
jurídicos, haciendo referencia en el Acuerdo las Naciones Unidas contra la Delincuen-
Plenario N° 10-2019/CIJ-116 que dichas cia Organizada Transnacional o Convención
técnicas están perfiladas con el propósito de de Palermo; la Convención de las Naciones

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 112-127 125
Unidas contra la Corrupción o Convención administración de justicia, facilitando la
de Mérida. detección, investigación, juzgamiento y
sanción de la criminalidad organizada,
Es por ello que dentro de las técnicas espe- como son testigos y peritos protegidos,
ciales de investigación, se encuentran los los colaboradores eficaces, así como el
agentes encubiertos, agentes especiales, a agente encubierto y el especial.
los cuales se debe proteger debido al riesgo
que implica su labor de infiltración dentro de n El delito de revelación indebida de iden-
la organización criminal; en ese sentido, se tidad afecta, por tanto, la administración
recomendó a los países suscriptores de las de justicia y ha sido construido como un
convenciones, dentro de ellos nuestro país, delito común, doloso y de comisión. Sin
quien ratificó la Convención de Palermo el embargo, en nuestra legislación no existe
19 de noviembre de 2001, para que establez- un supuesto culposo como si se observa
can en su ordenamiento jurídico interno las en el Derecho comparado de la región.
medidas que sean necesarias para permitir el Cabe, por consiguiente, sugerir de lege
adecuado recurso a las técnicas especiales de ferenda la tipificación de una modalidad
investigación, con el objeto de combatir efi- culposa, para evitar así cualquier riesgo
cazmente la delincuencia organizada. Es así de filtración negligente o imprudente
que dichas técnicas de investigación, tienen de la información reservada sobre la
relación directa con la tipificación del delito identidad del funcionario encubierto o
de revelación indebida de identidad previsto de los colaboradores, testigos, y peritos
en el artículo 409-B del Código Penal, el cual protegidos.
busca obtener éxito en la investigación y en
el desarrollo del proceso penal; y para ello n Se ha detectado un escaso interés dogmá-
es fundamental proteger a los colaboradores tico por discutir las características típicas
de la justicia como son el agente encubierto y los alcances prácticos del delito de reve-
agente especial, colaborador eficaz, testigos lación indebida de identidad regulado en
protegidos, agraviado y perito protegido, el artículo 409-B del Código Penal, lo
para que no se revele su verdadera identi- cual contrasta con la utilidad que repre-
dad, la nueva identidad o información de su senta el uso de agentes encubiertos, agen-
identificación. tes especiales, colaboradores, testigos y
peritos protegidos, para la interdicción
VII. Conclusiones y recomendaciones eficiente de las organizaciones criminales
que actúan en nuestro país. En igual sen-
Después de analizar la actual criminalización tido en las pocas resoluciones judiciales
del delito de revelación indebida de identi- emitidas no se aprecian desarrollos juris-
dad en nuestra legislación, así como en la prudenciales específicos sobre la aplica-
legislación comparada, consideramos que: ción del delito de revelación indebida de
identidad.
n Se trata de una herramienta eficaz para la
prevención y control de la criminalidad n Se ha constatado que los documentos
organizada. prelegislativos destinados a modificar
o sustituir el Código Penal de 1991 no
n En todos los sistemas jurídicos analiza- sugieren cambios ni innovaciones tras-
dos la finalidad político-criminal perse- cendentes en la redacción típica del delito
guida ha sido la misma, proteger la inte- de revelación indebida de identidad. A lo
gridad física de quienes colaboran con la sumo, se identifica en alguno de ellos la

126 pp. 112-127 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

voluntad de promover ligeras variaciones Peña Cabrera Freyre, A. (2011). Derecho Penal
en la penalidad conminada con clara ten- parte especial. (T. IV). Lima: Idemsa.
dencia a su incremento.
Prado Saldarriaga, V. (2013). Criminalidad
n Finalmente, se advierte que la emisión organizada y lavado de activos. Lima:
de los Acuerdos Plenarios N° 08-2019/ Idemsa.
CIJ-116 y N° 10-2019/CIJ-116, de fecha
Prado Saldarriaga, V. (2016). Criminalidad
10 de setiembre de 2019, establece doc- organizada parte especial. Lima: Pacífico.
trina legal respecto a las diferencias her-
menéuticas entre organización criminal, Ramírez Jaramillo, A. (2010). El agente encu-
banda criminal y delitos cometidos por bierto frente a los derechos fundamentales
integrantes de una organización criminal; a la intimidad y a la no autoincriminación.
así como analiza la Ley contra el Crimen Medellín: Universidad de Antioquia.
Organizado y las técnicas especiales de
Reátegui Sánchez, J. (2012). Derecho Penal
investigación, siendo que los criterios
parte especial. (2ª ed. T. I y II). Lima:
expuestos en los fundamentos jurídicos,
Legales ediciones.
tienen relación directa con la tipifica-
ción del delito de revelación indebida de Rives Seva, A. P. (2010). La intervención de
identidad, que busca evitar que se revele las comunicaciones en el proceso penal.
la identidad de un colaborar eficaz, tes- Barcelona: Bosch.
tigo, agraviado o perito protegido, agente
encubierto o especial, o información que Salas Beteta, C. (2011). El proceso penal
permita su identificación, con la finalidad común. Lima: El Búho.
de lograr el éxito en la investigación, así Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso
como la protección de la vida e integri- penal. Lima: Idemsa.
dad de los colaboradores de la justicia.
San Martín Castro, C. (2014). Derecho Proce-
sal Penal. (2ª ed. y Vol. 2). Lima: Grijley.
ŠŠReferencias
Santos Villarreal, G. (2010). Protección de tes-
Becerra Muñoz, J. (2013). La toma de deci- tigos contra la delincuencia organizada.
siones en política criminal. Bases para un D. F. México: Centro de Documentación,
análisis multidisciplinar. Valencia: Tirant Información y Análisis.
Lo Blanch.
Silva Sánchez, J. (2006). La expansión del
Frisancho Aparicio, M. (2011). Delitos con- Derecho Penal. Aspectos de la política cri-
tra la administración de justicia. Lima: minal en las sociedades postindustriales.
Jurista. Buenos Aires: B de F.

Hurtado Pozo, J. y Prado Saldarriaga, V. (2011). Zúñiga Rodríguez, L. (2016). Ley contra el cri-
Manual de Derecho Penal. Parte general. men organizado. Aspectos sustantivos pro-
(4ª ed.). Lima: Idemsa. cesales y de ejecución penal. Lima: Pacífico.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 112-127 127
ALCANCES GENERALES DEL TRÁFICO ILEGAL
DE FAUNA SILVESTRE Y SU PROTECCIÓN
DESDE EL DERECHO PENAL*

Manuel Alejandro Zapata Pérez**

RESUMEN

El autor expone las acciones que vienen realizando los organismos internacionales y
el Perú para hacer frente al tráfico ilegal de fauna silvestre con la finalidad de, pos-
teriormente, analizar algunos problemas derivados del delito de tráfico ilegal de espe-
cies de flora y fauna silvestre. Asimismo, considera necesaria la incorporación del
citado delito en la Ley de Crimen Organizado, a fin de dotar a los operadores de jus-
ticia de mecanismos eficientes para su correcta persecución y sanción.

de su hábitat para ser comercializadas en el


MARCO NORMATIVO
mercado nacional e internacional.
• Código Penal: arts. 308 y 309.
El tráfico de vida silvestre se suma a la lista
PALABRAS CLAVE: Fauna silvestre / Delito / de actividades ilícitas con mayor rentabili-
Crimen organizado
dad, ocupando el cuarto lugar en el mundo
Recibido: 10/01/2020 después del tráfico de drogas, armas y per-
Aprobado: 01/02/2020 sonas; en el Perú, junto al tráfico ilegal de
madera –además de alterar el correcto apro-
vechamiento del recurso–, esta actividad
I. Introducción contribuye directamente al debilitamiento
de nuestros ecosistemas y atentando contra
El 2019 fue un año donde se conocieron su equilibrio.
diversas investigaciones periodísticas sobre
el tráfico ilegal de especies de fauna silves- Por tal motivo, creemos necesario profun-
tre, lo cual significó un aporte valioso en aras dizar sobre este gran problema, exponer
de visibilizar el grave problema que vienen con qué mecanismo de protección cuenta el
sufriendo especímenes que son arrancadas Perú para combatir esta actividad ilícita y

* El presente artículo refleja la posición personal del autor, sin involucrar posiciones institucionales de ningún orga-
nismo o entidad
** Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en Derecho Ambiental y justicia ambiental.
Especialista en la Presidencia del Consejo Directivo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.

128 pp. 128-139 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

la necesidad de incluir esta conducta delic- y el Delito (UNODC), el Banco Mundial y la


tiva en la Ley de Crimen Organizado - Ley Organización Mundial de Aduanas (WCO).
N° 30077, a fin de dotar de herramientas al
Ministerio Público para su persecución y Uno de los logros del referido consorcio fue
posterior sanción. la publicación del documento “Herramientas
para el análisis de los delitos contra la vida
Finalmente, como se verá en el presente silvestre y los bosques”2. Sobre este toolkit,
artículo, desde el Derecho Penal se ha prote- la Organización de Naciones Unidas (2012)
gido a la fauna silvestre a través de diversos señala que:
delitos relacionados a la depredación y el
tráfico ilegal. Asimismo, estos delitos han [C]onstituye un primer intento de presen-
sufrido variaciones en el tiempo, redimen- tar una visión general y exhaustiva que
sionando su conceptualización y tomando en permita comprender los principales temas
cuenta el valor de la especie como tal –esto relacionados con los delitos ambientales
se evidencia por la supresión del término y analizar las respuestas preventivas y las
“protegidas por la legislación nacional”– que brinda el sistema de justicia penal a
restándole importancia a su valor comercial, los delitos contra la vida silvestre y los
aunque este podría ser utilizado posterior- bosques en un determinado país. (p. 13)
mente como un elemento para la determina-
En el Perú, el avance más importante a favor
ción de la reparación civil.
de la lucha contra el tráfico ilegal de fauna
silvestre es la “Estrategia nacional para redu-
II. Consideraciones preliminares
cir el tráfico ilegal de fauna silvestre en el
Perú” y su plan de acción hasta el año 2022,
Esta práctica ilegal, dado el gran impacto que elaborado por el Servicio Nacional Fores-
genera en la sociedad, ha llamado la atención tal y de Fauna Silvestre (en adelante, Ser-
de la comunidad internacional, quien desde for) y aprobado por el Decreto Supremo
hace algunos años ha intensificado el trabajo N° 011-2017-Minagri.
y viene aumentado los recursos para investi-
gar y sancionar a quienes desde la clandes- Esta estrategia involucra a los diversos sec-
tinidad y de manera organizada vienen oca- tores con incidencia directa e indirecta en
sionando pérdidas en el patrimonio silvestre. el aprovechamiento del recurso silvestre y
contribuye a mejorar su interoperabilidad.
Prueba de ello es que en noviembre de 2009 Tal como señala la estrategia entre los años
se creó el Consorcio Internacional para 2009 y 2012, se han decomisado aproxima-
Combatir el Delito contra la Vida Silvestre, damente trece mil treinta y tres animales
el ICCWC1 (por sus siglas en inglés), el cual vivos, y en el año 2014 cerca de cuatro mil
fue compuesto por los representantes de la especímenes.
Convención sobre el Comercio Internacional
de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Del 3 al 4 de octubre de 2019 se llevó a cabo
Silvestres (CITES), la Organización Interna- la “I Conferencia de Alto Nivel de las Améri-
cional de Policía Criminal (Interpol), la Ofi- cas sobre el Comercio Ilegal de Vida Silves-
cina de las Naciones Unidas contra la Droga tre”, en ella se buscó homogeneizar criterios

1 International Consortium on Combating Wildlife Crime.


2 Al respecto, véase: <https://www.unodc.org/documents/Wildlife/Toolkit_s.pdf>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 128-139 129
respecto al comercio ilegal de vida silvestre, 7. Promover el fortalecimiento de redes
reconocerlo como delito, priorizar accio- de cooperación de control transfron-
nes de prevención y control, e intercambiar terizo y regional para mejorar la coor-
experiencias de buenas prácticas. dinación, la investigación y la sanción
del delito contra la vida silvestre (…).
En esta conferencia participaron represen-
tantes de treinta países3, de los cuales veinte4 10. Desarrollar y hacer uso de las nuevas
firmaron la Declaración de Lima 5, docu- tecnologías innovadoras y herramien-
mento que presenta veintiún medidas para tas que puedan facilitar la identifica-
mitigar el flagelo del tráfico de fauna silves- ción y el control del comercio ilegal
tre en América Latina y Europa, y algunas de las especies, sus partes y derivados
de las medidas propuestas están vinculadas (…).
a la fiscalización y sanción, como son las
siguientes: (…)

3. Adoptar el uso de técnicas de investi- 17.


Fortalecer las instituciones, meca-
gación financiera y apoyar las asocia- nismos y capacidades nacionales de
ciones público privadas para identifi- gestión e investigación, en especial
car los flujos financieros ilícitos, así las referidas a los operadores de jus-
como las organizaciones criminales y ticia e instituciones de control (…).
sus redes asociadas con el tráfico ile- (I Conferencia de alto nivel de las
gal de vida silvestre. Américas sobre el comercio ilegal de
vida silvestre, 2019, pp. 3-4)
4. Tomar medidas para identificar y
combatir el riesgo de la corrupción Estas medidas suponen un compromiso para
vinculada al comercio ilegal de vida los países firmantes. En cuanto el Perú pode-
silvestre. mos señalar que en los últimos años ha for-
talecido el marco jurídico relacionado con
5. Fortalecer las instituciones públicas el tráfico de la vida silvestre desde el frente
que se dedican a la lucha contra el administrativo hasta la persecución penal.
comercio ilegal de vida silvestre y
apoyar sus acciones concretas y efec- III. Trazabilidad del aprovechamiento
tivas para evitar la oferta y reducir de fauna silvestre
la demanda de vida silvestre y sus
productos provenientes del comercio ¿Qué es o qué se entiende por trazabilidad?
ilegal, incluyendo las áreas naturales Tal y como se expuso cuando trabajamos la
protegidas (…). incorporación del delito de minería ilegal y

3 Alemania, Argentina, Bahamas, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Cuba, Ecuador,
El Salvador, España, Estados Unidos de América, Francia, Guatemala, Guyana, Honduras, Japón, México, Nicara-
gua, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Reino Unido. República Dominicana, República Popular China, Santa
Lucía, Trinidad y Tobago y Uruguay.
4 Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de Amé-
rica, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Reino Unido, República Dominicana,
Uruguay.
5 Véase: <www.serfor.gob.pe/wp-content/uploads/2019/10/Declaraci%C3%B3n-de-Lima_4.oct_.2019.pdf>.

130 pp. 128-139 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

la tala ilegal a la Ley de Crimen Organizado, Sin duda, el soporte constitucional relacio-
tenemos que: nado a la conservación de la biodiversidad
ha permitido fortalecer las instituciones y el
La Real Academia Española define tra- ordenamiento jurídico vinculado a la fauna
zabilidad como la posibilidad de iden- silvestre, procurando su correcto aprovecha-
tificar el origen y las diferentes etapas miento y castigando a quienes actúan al mar-
de un proceso de producción y distribu- gen de la ley.
ción de bienes de consumo. Si traemos
este concepto al aprovechamiento del En esa línea, el Estado promulgó la Ley
recurso natural, podemos señalar que N° 29763 - Ley Forestal y de Fauna Sil-
es la identificación de toda la cadena de vestre, una ley que se encontraba pendiente
valor que se origina con la extracción desde hace años; con ella se buscó forta-
del recurso –incluso algunos autores lecer la institucionalidad y los procesos de
señalan que inicia desde la solicitud para manejo y promoción de los temas vincula-
el aprovechamiento– hasta su comercia- dos a fauna silvestre. Esta nueva ley –que
lización y/o exportación. Si toda esta derogó a la Ley N° 27308– crea el Servicio
cadena de valor se realizó cumpliendo Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (Ser-
con la normativa exigida por la admi- for), y le otorga la condición de Autoridad
nistración, entonces nos encontramos Nacional Forestal y de Fauna Silvestre. Pos-
frente a una trazabilidad legal, en cam- teriormente, se promulgaron los siguientes
bio si toda la cadena o proceso para la Decretos Supremos: i) N° 018-2015-Mina-
obtención y disfrute del recurso fue per- gri-Reglamento para la gestión forestal; ii)
vertida y realizada al margen de la nor- N° 019-2015-Minagri-Gestión de fauna sil-
mativa exigida por la administración nos vestre; iii) N° 020-2015-Minagri-Gestión
encontraríamos frente a una trazabilidad de las plantaciones forestales y los sistemas
ilegal. (Ipenza Peralta y Zapata Pérez, agroforestales; y, iv) N° 021-2015-MINA-
2018, p. 85) GRI-Gestión forestal y de fauna silvestre
en comunidades nativas y comunidades
La definición citada, que fuera utilizada
campesinas.
para explicar la trazabilidad en los delitos
ambientales de minería ilegal y tala ilegal, El artículo 8 del Decreto Supremo N° 019-
puede también dar luces de una trazabilidad 2015, señala que las autoridades competen-
para el aprovechamiento de la fauna silves- tes para la gestión de la fauna silvestre son:
tre; para ello resulta importante conocer su
marco jurídico y qué instituciones son las  Serfor como la autoridad nacional fores-
responsables de asegurar que esta cadena de tal y de fauna silvestre.
valor se respete.
 Gobierno Regional como la autoridad
Como punto de partida tenemos al artículo regional forestal y de fauna silvestre den-
68 de la Constitución Política que dispone tro de su ámbito territorial.
lo siguiente:
 Organismo de Supervisión de los Recur-
Artículo 68.- sos Forestales y de Fauna Silvestre
(Osinfor) como el organismo encargado
El Estado está obligado a promover la de supervisar y fiscalizar el aprovecha-
conservación de la diversidad biológica y miento sostenible y la conservación de
de las áreas naturales protegidas. los recursos de fauna silvestre.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 128-139 131
entonces una protección jurídico-penal
Comentario relevante del autor frente a los ataques más graves. (s/p.)

Entonces, si bien no es sencillo definir el


El tráfico ilegal de fauna silvestre bien jurídico “medio ambiente”, la doctrina
ha llamado la atención de la comu- española defiende el concepto propuesto por
nidad internacional, quien desde Bacigalupo Zapater (1981), quien lo define
hace algunos años ha intensificado como el:
el trabajo y viene aumentado los Mantenimiento de las propiedades del
recursos para investigar y sancionar suelo, el aire y el agua, así como de la
a quienes desde la clandestinidad y fauna y la flora y las condiciones ambien-
de manera organizada vienen oca- tales de desarrollo de las especies, de tal
sionando pérdidas en el patrimonio forma que el sistema ecológico se man-
silvestre. tenga con sus sistemas subordinados
y no sufra alteraciones perjudiciales. (pp.
200-201)
IV. El delito de tráfico ilegal de fauna Siguiendo esta línea y siendo la fauna sil-
silvestre vestre un recurso natural y parte inherente
del medio ambiente –cuya protección tiene
¿Por qué el Derecho Penal debe sancionar rango constitucional–6, resulta justificable su
esta actividad? Como primer punto, corres- protección a nivel jurídico-penal; siendo así,
ponde señalar que el Derecho Penal ambien- el legislador ha ubicado al tráfico ilegal de
tal es el que desde las sanciones más severas fauna silvestre dentro del capítulo denomi-
que el Estado tiene a su disposición, trata de nado delitos contra los recursos naturales, el
proteger el medio ambiente, al cual lo consi- cual a su vez se encuentra dentro del Título
dera como un bien jurídico, pero, ¿es un bien XIII –delitos ambientales–.
jurídico? Para responder a esta interrogante
tendríamos que remitirnos a lo desarrollado Esta separación resulta oportuna, pues los
por Serrano Maíllo (2019), quien define al recursos naturales forman parte del medio
bien jurídico como: ambiente como sus bienes representativos, es
decir, se convierten en elementos de un bien
Valores e intereses materiales o no, que jurídico tutelado mayor como es el ambiente
sirven para el desarrollo personal de los (Lamadrid Ubillus, 2011, s/p.).
individuos en el marco de las sociedades,
los más imprescindibles de los cuales son Ahora bien, los delitos ambientales han
elevados a la categoría de bienes jurídicos sufrido cambios a lo largo del tiempo, veamos
por decisión del legislador, recibiendo en este cuadro sus últimas modificaciones:

6 Véase: artículo 66 de la Constitución Política del Perú.

132 pp. 128-139 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Dispositivo Fecha de
Artículo(s) modificado(s) Detalle
legal publicación

Artículo 308
Tráfico ilegal de especies de
flora y fauna silvestre Se suprime el texto “protegidas
por la legislación nacional”, ya
Artículo 308-A que como lo señala la propia
Tráfico ilegal de especies acuáti- exposición de motivos lo que
cas de la flora y fauna silvestre se busca es sancionar no solo
la adquisición, venta, transporte,
Artículo 308-C etc., de determinadas especies
Depredación de flora y fauna de flora y fauna silvestre, sino la
silvestre totalidad de ellas, esto visto desde
el valor intrínseco de la especie
Artículo 308-D y no desde su valor económico.
Tráfico ilegal de recursos
genéticos

Se aumenta el extremo mínimo de


Artículo único del la pena privativa de libertad (de
26 de septiembre
Decreto Legislativo tres años a cuatro años), dicha
de 2015
N° 1237 modificación tiene sustento, de-
Artículo 310
bido a la adopción de una nueva
Delitos contra los bosques o
visión, desde el punto de vista
formaciones boscosas
antropogénico, pues lo que se
protege es un interés que sirve
para el desarrollo del individuo
en sociedad.

Modifica el verbo rector “vender”


por “comercializar”.
Suprimen el texto: “protegidas por
la legislación nacional”.
Artículo 310-A
Aumenta el extremo mínimo de
Tráfico ilegal de productos fores-
tres años a cuatro años y en su
tales maderables
extremo máximo de seis años a
siete años.
Se eliminó el segundo y tercer
párrafo.

Suprime la condición previa de


contar con la autorización de la
entidad administrativa compe-
tente.
Artículo 2 del Decreto Artículo 307-A
7 enero de 2017 Adiciona un segundo párrafo san-
Legislativo N° 1351 Minería ilegal
cionando a aquella persona que
realice los verbos rectores y que
se encuentre fuera del proceso de
formalización.

Incorpora a la licencia como uno


de los requisitos administrativos
Primera Disposición
Artículo 308-B que debe incumplirse para el per-
Complementaria Mo- 6 de septiembre de
Extracción y procesamiento feccionamiento del tipo penal.
dificatoria del Decreto 2018
ilegal de especies acuáticas Incorpora a las embarcaciones
Legislativo N° 1393
construidas sin autorización o sin
licencia.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 128-139 133
En cuanto al delito de tráfico ilegal de cuyo origen no autorizado conoce o
especies de flora y fauna silvestre, este se puede presumir, será reprimido con pena
encuentra contemplado en el artículo 308 del privativa de libertad no menor de tres
Código Penal, el mismo que fue modificado años ni mayor de cinco años y con ciento
por el Decreto Legislativo N° 1237, el cual ochenta a cuatrocientos días-multa.
amplió el ámbito de protección penal a la
totalidad de especies. Esta modificación se Este delito no escapa de ser una ley penal
debió a la nueva visión que adoptó el Estado, en blanco, ya que para completarlo se debe
la cual estaba referida a una protección desde recurrir a la normativa extrapenal. El primer
el valor intrínseco de la especie y no desde su paso será determinar quiénes son parte de la
valor económico. fauna silvestre, para lo cual debemos recu-
rrir al artículo 6 de la Ley N° 29763 - Ley
El Código Penal también sanciona las Forestal y de Fauna Silvestre, que a la letra
siguientes conductas: indica:

 Tráfico ilegal de especies acuáticas de Artículo 6.- Recursos de fauna silvestre


fauna silvestre (artículo 308-A).
[S]on recursos de fauna silvestre las espe-
 Extracción ilegal de especies acuáticas cies animales no domesticadas, nativas o
(artículo 308-B). exóticas, incluyendo su diversidad gené-
tica, que viven libremente en el territo-
 Depredación de fauna silvestre (artículo rio nacional, así como los ejemplares de
308-C). especies domesticadas que, por abandono
Asimismo, el artículo 309 contempla las cir- u otras causas, se asimilen en sus hábitos
cunstancias agravantes de los tipos penales a la vida silvestre, excepto las especies
previstos en el capítulo II, título XIII, del diferentes a los anfibios que nacen en las
Código Penal; siendo así, establece que la aguas marinas y continentales, que se
conducta se agrava cuando se trate de espe- rigen por sus propias leyes.
cies protegidas por la legislación nacional Posteriormente, el tipo penal nos propone
o procedan de áreas naturales protegidas de una conducta típica basada en los verbos rec-
nivel nacional, zonas vedadas para la extrac- tores “adquiere, vende, transporta, almacena,
ción, de las tierras o territorios en posesión o importa, exporta o reexporta”, lo cual puede
propiedad de comunidades nativas o campe- ser realizado por cualquier persona al ser un
sinas, o de las reservas territoriales o reservas delito común.
indígenas para pueblos indígenas en situa-
ción de aislamiento o de contacto inicial. Para perfeccionar el tipo penal y en la línea
de las leyes penales en blanco, se exige que
En cuanto a la tipificación del artículo 308, la
la acción se realice contraviniendo las leyes o
norma propone el siguiente precepto:
disposiciones de carácter general protectoras
Artículo 308.- Tráfico ilegal de especies de las especies de fauna silvestre (Serrano
de flora y fauna silvestre Maíllo, 2009, s/p.). Asimismo, se requiere
que los verbos rectores hayan sido realizados
El que adquiere, vende, transporta, alma- sin contar con permiso o certificado válido,
cena, importa, exporta o reexporta pro- cuyo origen no autorizado conoce o puede
ductos o especímenes de especies de flora presumir; es decir, requiere previamente la
silvestre no maderable y/o fauna silves- documentación expedida por la autoridad
tre, sin un permiso o certificado válido, administrativa, que en estos casos pueden

134 pp. 128-139 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

ser los gobiernos regionales o Serfor, según en representación del Estado en los procesos
corresponda. penales por delitos ambientales, asimismo,
se debe tener en cuenta que esta legitimidad
Con relación a la tipicidad subjetiva, Lama- la otorga la propia Constitución Política al
drid Ubillús (2011, s/p.) sostiene que si bien
colocar al Estado en una posición de dominio
es un tipo doloso, al incluirse el término
eminencial sobre los recursos naturales7.
“pueda presumir”, lo que se estaría casti-
gando es la simple infracción de deber al no
Existen a la fecha 619 procesos en trámite
haberse informado de manera correcta sobre
por el delito de tráfico ilegal de especies de
la procedencia de la documentación.
flora y fauna, siendo los distritos judiciales
Por otro lado, la Procuraduría Pública Espe- de Lima, San Martín, Lambayeque, Cusco,
cializada en Delitos Ambientales del Minis- Amazonas, Piura, Huánuco, Arequipa, Uca-
terio del Ambiente es la parte procesal que yali y Loreto los de mayor incidencia, tal
se apersona como agraviado y/o actor civil como se observa en el siguiente gráfico.
80

74
60
Número de procesos

49
49

42
42

37
40

35
34
33
25
24
20
20
20

16
14
14
13
11
10
9
9
8
7
6
5
5
4
PAS 2
CTE 1
APU 1
0

LIM
SAM
LAM
CUS
AMA
PIU
HNC
ARQ
UCA
LOR
JUN
MDD
LIB
CLL
LIN
CAJ
AYA
TUM
SLL
ICA
ANC
HCV
MOQ
PUN
TAC
STA
HUA

Fuente: Procuraduría Publica Especializada en Delitos Ambientales del Ministerio del Ambiente.

Con relación al número de sentencias vincu- se ha fijado un total de treinta y tres mil sete-
ladas al delito de tráfico ilegal, se cuenta con cientos veinte soles por concepto de repara-
cincuenta y dos sentencias condenatorias y ción civil a favor del Estado7.

7 Este dominio eminencial fue producto de debate en la modificación de la Ley de Recursos Naturales en los años
noventa, la postura unánime respecto a la participación del Estado frente al recurso natural fue que este ejerce un
dominio eminente sobre el recurso, cuya categoría es distinta al derecho propiedad, el Estado no es propietario del
recurso natural, sino que ejerce facultades de administración sobre él. En ese sentido se ha manifestado también
el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente N° 0048-2004-AI, al señalar que “[l]os recursos natura-
les –como expresión de la heredad nacional– reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la
expresión jurídico-política de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece
su uso y goce; el dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 128-139 135
delito ha cambiado en el tiempo, pasando de
Comentario relevante del autor ser un delito individual a un delito colectivo.
En virtud de esta tendencia resulta necesa-
rio utilizar nuevas técnicas de investigación
Las medidas adoptadas en la Declara- que reemplacen a las clásicas pesquisas uti-
ción de Lima suponen un compromiso lizadas por el Ministerio Público, las cuales
para los países firmantes, en cuanto están orientadas a determinar la responsabi-
el Perú podemos señalar que en los lidad del autor individual.
últimos años ha fortalecido el marco
jurídico relacionado al tráfico de la El delito descrito en el artículo 308 del
Código Penal, propone una serie de verbos
vida silvestre desde el frente admi-
rectores para la subsunción de la conducta
nistrativo hasta la persecución penal.
típica: “El que adquiere, vende, transporta,
almacena, importa, exporta o reexporta (...)”.
Estos verbos deben ser entendidos como
Respecto a los operadores de justicia res-
parte de una cadena o flujo y cada vez menos
ponsables de sancionar este crimen, cree-
como actuaciones aisladas.
mos que el Poder Judicial debe continuar
implementando el fortalecimiento de capa- Las organizaciones criminales han visto en la
citaciones de los magistrados y concienti- fauna silvestre una mina de oro; en ese sen-
zarlos en la importancia de sentar prece- tido, la Convención de las Naciones Unidas
dentes sobre la materia, si bien desde la contra la Delincuencia Organizada Trans-
Comisión de Gestión Ambiental del Poder nacional la ha definido, en su artículo 2, del
Judicial se vienen realizando esfuerzos modo siguiente:
para lograr este objetivo, dichos esfuerzos
se deben traducir en sentencias mejor arti- Artículo 2.- Definiciones
culadas, donde se exponga el real impacto
Para los fines de la presente Convención:
que genera este delito, así como buscar que
la reparación civil a imponerse sea acorde a) Por “grupo delictivo organizado” se
a la gravedad del hecho. De esta forma, entenderá un grupo estructurado de tres
además de corregir la conducta, se contri- o más personas que exista durante cierto
buiría a fortalecer el efecto disuasivo de la tiempo y que actúe concertadamente con
conducta. el propósito de cometer uno o más delitos
graves o delitos tipificados con arreglo a
V. Tráfico de fauna silvestre y crimen la presente Convención con miras a obte-
organizado
ner, directa o indirectamente, un benefi-
cio económico u otro beneficio de orden
Tal como se señaló en el primer punto, el trá- material.
fico de especies de fauna silvestre ha tomado
gran relevancia debido a la destrucción de Por su parte, en el año 2013, el Estado pro-
ecosistemas que esta genera; sin embargo, mulgó la Ley N° 30077 - Ley de Crimen
el modus operandi para la comisión de este Organizado, la cual fija las reglas y los

jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor
aprovechamiento”.

136 pp. 128-139 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

procedimientos relativos a la investiga- medida el “[a]doptar el uso de técnicas de


ción, juzgamiento y sanción de los delitos investigación financiera y apoyar las asocia-
cometidos por organizaciones criminales; ciones público-privadas para identificar los
asimismo, mediante el Decreto Legislativo flujos financieros ilícitos, así como las orga-
N° 1244, se modificó el artículo 317 del nizaciones criminales y sus redes asociadas
Código Penal, a través del cual se materializa con el tráfico ilegal de vida silvestre”.
la sanción y persecución de las actividades
cometidas bajo los supuestos que establece En nuestro caso, el artículo 308 del Código
Penal propone en su extremo punitivo un
el propio código.
mínimo de tres años y un máximo de cinco
En cuanto a la persecución del delito de años como pena privativa de libertad; asi-
tráfico de fauna silvestre, debemos señalar mismo, en el artículo 309 del Código Penal,
que su incorporación a la Ley de Crimen referido a la agravante del tipo, la pena priva-
Organizado es una tarea pendiente para el tiva de libertad propone un mínimo de cuatro
legislador, pues incluirla dotaría de mejores y un máximo de siete años.
herramientas procesales a los operadores de
Hemos manifestado que incorporar este
justicia para investigar y sancionar el delito,
delito a la Ley de Crimen Organizado resul-
tal y como fue el caso de los delitos de mine-
taría provechoso en cuanto a la persecución
ría ilegal y tráfico de productos forestales
del mismo, pero concretamente ¿cuáles
maderables, incorporados mediante Decreto serían las herramientas procesales destinadas
Legislativo N° 1244, de fecha 27 de octubre a coadyuvar en la investigación penal? Cree-
de 20168. mos que serían tres principalmente:
Ahora bien, ¿existe sustento normativo y
Dispositivos legales
fáctico para incorporar el delito de tráfico de
fauna silvestre a la Ley de Crimen Organi- Código Procesal
Denominación Ley N° 30077
Penal
zado? Consideramos que su incorporación
Vigilancia
estaría más que justificada, pues la propia
electrónica/
Convención de Palermo, siendo un principal circulación y Artículo 340 Artículo 12
instrumento en la lucha contra la criminali- entrega vigilada
dad organizada transnacional, alienta a los de bienes
Estados parte a tipificar delitos catalogados Agente encu-
Artículos 341 y
como “delitos graves” que tengan indicios bierto/operacio- Artículo 13
341-A
nes encubiertas
de organización transnacional9. Asimismo,
Videovigilancia Artículo 207 Artículo 14
la propia Declaración de Lima señaló como

8 Decreto que fortalece la lucha contra el crimen organizado y la tenencia ilegal de armas. Modificó el artículo 3
de la Ley contra el crimen organizado, añadiendo a la lista de delitos los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D
y 307-E del Código Penal sobre extracción, financiamiento y tráfico de minerales y los artículos 310-A, 310-B y
310-C del Código Penal, referidos al tráfico de productos forestales maderables y sus formas agravadas.
9 La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito en su toolkit sobre herramientas para el análisis de
los delitos contra la vida silvestre y los bosques, señala que por delito grave se entenderá la conducta que consti-
tuya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave.
Asimismo, señala que por “gravedad” se refiere a la pena prevista para un delito en la legislación interna y, por
ende, “delito grave” puede también abarcar aquellos delitos contra la vida silvestre y los bosques que son castiga-
dos con una pena de prisión de por lo menos cuatro años.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 128-139 137
funcionarios públicos, que por lo general es
Comentario relevante del autor cometido con funcionarios de los gobiernos
regionales.

El modus operandi para la comisión Otra herramienta del tráfico transnacional


del delito de tráfico de especies de es el cibercrimen, esto es, el ofrecimiento
fauna silvestre ha cambiado en el de especies de fauna silvestre en páginas
tiempo, pasando de ser un delito de internet y redes sociales, esta práctica se
individual a un delito colectivo, por encuentra tipificada como infracción en el
lo que es necesario utilizar nuevas Reglamento de Gestión de Fauna Silvestre11
técnicas de investigación que reem- siendo las especies más ofrecidas, iguanas,
placen a las clásicas pesquisas utili- monos y aves exóticas.
zadas por el Ministerio Público.
VI. Conclusiones

n El tráfico y comercio ilegal de fauna sil-


En el mejor de los escenarios, una vez incor- vestre es una de las actividades que en
porado el delito de tráfico ilegal de fauna los últimos tiempos ha cobrado mayor
silvestre a la Ley de crimen organizado, relevancia por el impacto que genera
podríamos empezar a tratar los casos de cri- en los ecosistemas, resultando necesa-
minalidad organizada transnacional, modali- rio buscar mecanismos de protección
dad que está muy presente en el tráfico ilegal que nos permitan asegurar un aprove-
de fauna silvestre, pues, según cifras de la chamiento sostenible de estos recursos
Oficina de Naciones Unidas contra la Droga naturales.
y el Delito10, en 2009 se estimó que la cri-
minalidad organizada generaba 870 miles n La comunidad internacional ha puesto
de millones por año, siendo Norteamérica, énfasis en la necesidad de castigar esta
Europa y Asia los mercados principales del práctica proponiendo que los países san-
tráfico ilegal de vida silvestre. cionen con penas graves el tráfico ilegal
de vida silvestre y que se les consideren
La forma de actuar o modus operandi de dentro de la legislación de crimen orga-
estos grupos delictivos ha cambiando en el nizado de cada país, para ello ha puesto a
tiempo, existen las típicas redes de tráfico disposición herramientas para la creación
internacional que son concertadas desde de tipos penales vinculados a los recur-
Europa o Asia y que se valen de agentes que sos naturales, como el documento deno-
ingresan a nuestro país vulnerando la cadena minado “Herramientas para el análisis
formal de aprovechamiento, cometiendo en de los delitos contra la vida silvestre y
el camino diversos delitos conexos; uno de los bosques” emitido por las Naciones
ellos, y el más frecuente, es la corrupción a Unidas.

10 Véase: <https://www.unodc.org/documents/toc/factsheets/TOC12_fs_general_ES_HIRES.pdf>.
11 Artículo 191.3 Son infracciones muy graves las siguientes:
a. Cazar, capturar, colectar, poseer, adquirir, ofrecer para la venta, vender, transformar, almacenar, comercializar,
importar o exportar especímenes, productos y subproductos de fauna silvestre, sin contar con la autorización
correspondiente, a excepción de los aprovechados para subsistencia.

138 pp. 128-139 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

n En los últimos años se han realizado n De acoger el delito de tráfico ilegal de


esfuerzos importantes para fortalecer la vida silvestre dentro de la Ley de Crimen
institucionalidad del sector forestal y de Organizado, se fortalecería a los opera-
fauna silvestre, la promulgación de la Ley dores de justicia respecto de la persecu-
N° 29763 y sus reglamentos han permitido ción y sanción de este ilícito penal.
un mayor orden en cuanto a las competen-
cias sobre el manejo, control, fiscalización
y sanción de la fauna silvestre. ŠŠReferencias
n La creación del Serfor como autoridad Ipenza Peralta, C. y Zapata Pérez, M. (2018).
nacional forestal y de fauna silvestre Crimen organizado y delitos ambientales:
y ente rector del Sistema Nacional de Minería y tala ilegal. En: Ipenza Peralta,
Gestión Forestal y de Fauna Silvestre, C. Manual de delitos ambientales. Lima:
es un mensaje claro por parte del Estado Derecho, Ambiente y Recursos Naturales -
peruano. La creación del Serfor propone DAR, pp. 80-90.
también mayores desafíos y mejores
resultados en el manejo de los recursos Serrano Maíllo, A. (2009). Tutela penal
naturales. ambiental. Madrid: Dykinson.

n En nuestro país el legislador se ha encar- Bacigalupo Zapater, E. (1981). La instru-


gado de tipificar esta conducta tanto mentación técnico-legislativa de la pro-
como infracción y delito, cuya sanción es tección penal del medio ambiente. Estu-
de hasta 5000 UIT por concepto de multa dios Penales y Criminológicos, (5),
y con pena de cárcel de hasta cinco años pp. 191-214. Recuperado de: <https://
minerva.usc.es/xmlui/bitstream/
respectivamente.
handle/10347/4287/pg_193-216_pena-
n Nuestro ordenamiento jurídico cuenta les5.pdf?sequence=1&isAllowed=y>.
con la infraestructura necesaria para
Lamadrid Ubillús, A. (2011). El Derecho Penal
acoger el delito de tráfico ilegal de vida
ambiental en el Perú. Lima: Grijley.
silvestre dentro de la Ley de Crimen
Organizado. Existen antecedentes favo- Organización de las Naciones Unidas. (2012).
rables respecto de la adición de delitos Herramientas para el análisis de los deli-
ambientales en la Ley N° 30077, la mine- tos contra la vida silvestre y los bosques.
ría ilegal y el tráfico de madera ilegal son Recuperado de: <https://www.unodc.org/
algunos de ellos. documents/Wildlife/Toolkit_s.pdf>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 128-139 139
ANÁLISIS, COMENTARIOS
Y CRÍTICAS AL ACUERDO PLENARIO
Nº 05-2015/CIJ-116

Christian Joel López Arana*


Julio Alberto López Machaca**

RESUMEN

El autor cuestiona la postura adoptada por la Corte Suprema sobre el aspecto sub-
jetivo de la configuración del delito de robo agravado a mano armada, según el cual
dicho elemento debe valorarse desde un enfoque objetivo, esto es, desde la potencia-
lidad del peligro real que crea el arma, y no por el solo hecho de haber causado inti-
midación en el agraviado con la utilización de un arma de juguete, inoperativa o
descargada.

robo, previsto en el artículo 189, inciso 3,


MARCO NORMATIVO
del Código Penal (en adelante, CP); sin
• Código Penal: arts. 188, 189 y 189-C. embargo, han pasado casi cinco años desde
aquel entonces y la discusión aún continúa
PALABRAS CLAVE: Robo simple / Robo agravado
/ Mano armada / Propiedad / Violencia / Amenaza / Áni- en la doctrina.
mo de lucro / Arma propia / Arma impropia
Siendo ello así, en el siguiente artículo
Recibido: 19/12/2019 el lector encontrará un profundo análisis
Aprobado: 08/01/2020 del tipo base del delito de robo, además
de cuestiones sumamente fundamentales,
I. Introducción tales como los aparentes concursos de deli-
tos que se plantean en la práctica; también,
En el año 2015, la Corte Suprema emitió encontrará un listado de diferencias entre el
el Acuerdo Plenario N° 05-2015/CIJ-116, delito analizado y otros delitos que atentan
mediante el cual presuntamente se daba contra el patrimonio, concluyendo dicha
por zanjada la discusión con relación a la parte con la exposición de algunos casos
agravante “a mano armada” del delito de relevantes.

* Fundador y miembro principal del Centro de Estudios Penales e Investigación Jurídica (Cepij) de Arequipa.
** Funcionario público en la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) sede Cusco.

140 pp. 140-161 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Acto seguido, se desarrollarán los criterios Otro sector de la doctrina nacional entiende
más relevantes del acuerdo plenario mate- al robo como un delito complejo; es decir,
ria de análisis con relación a los conceptos que necesita la concurrencia de elemen-
de armas propias e impropias, armas de tos típicos de otros delitos en virtud de su
juguete, armas de fogueo, armas inopera- naturaleza. Ya a nivel jurisprudencial, la
tivas o descargadas. Finalmente, culmina- Corte Suprema en el Recurso de Nulidad
remos esta investigación sustentando una N° 253-2004-Ucayali ha sostenido que: “En
postura diferente a la adoptada por la Corte el delito de robo se trasgreden bienes de tan
Suprema, sobre la base de criterios naciona- heterogénea naturaleza como la libertad,
les y extranjeros. la integridad física, la vida, el patrimonio,
entre otros bienes jurídicos, lo que hace de
II. Noción del ilícito este injusto un delito complejo” (teoría del
robo como delito complejo).
El delito de robo se encuentra previsto en el
Finalmente, se tiene a quienes sostienen que
artículo 188 del CP, cuyo tenor literal es el
el delito de robo es de naturaleza autónoma;
siguiente:
es decir, que al ser este un delito de medios
Artículo 188.- Robo determinados –exigencia del uso de la violen-
cia o amenaza sobre o contra las personas–,
El que se apodera ilegítimamente de un vendría a ser un delito autónomo y ajeno al
bien mueble total o parcialmente ajeno, delito de hurto, aunque entre ellos existan
para aprovecharse de él, sustrayéndolo similitudes típicas (teoría de la autonomía).
del lugar en que se encuentra, empleando
violencia contra la persona o amenazán- Como ya se dijo, el delito de robo es un
dola con un peligro inminente para su delito de naturaleza compleja, pues necesa-
vida o integridad física será reprimido riamente para que se pueda materializar, es
con pena privativa de libertad no menor necesario que absorba elementos típicos de
de tres ni mayor de ocho años. otros delitos que afecten otros bienes jurídi-
cos, siendo imposible concebir que el delito
Asimismo, en el artículo 189 del CP se tipi- de robo vulnera excluyentemente al patrimo-
fica el delito de robo agravado. nio –posesión–.
Debido a la ubicación sistemática en la que III. Elementos esenciales del tipo
se encuentra el delito materia de análisis, en objetivo
la doctrina surgieron diversas teorías para
“explicar la naturaleza jurídico-legislativa de
la figura delictiva de robo” (Salinas Siccha, 1. La acción de apoderamiento
2015, p. 1013).
En primer lugar, debemos entender por apo-
Es así que parte de la doctrina sostiene que deramiento al acto de apoderarse, apropiarse
el delito de robo es una variedad del delito o adueñarse de un bien mueble ajeno (objeto
de hurto agravado, ello debido a que ambas material del delito), que con anterioridad fue
figuras delictivas comparten los mismos ele- sustraído de la esfera de custodia del sujeto
mentos constitutivos, siendo la única dife- pasivo; es decir, como sostiene Salinas Sic-
rencia entre ambos el uso de la violencia o cha (2015), el apoderamiento es la “situa-
amenaza sobre o contra las personas (Teoría ción de disponibilidad en la que se encuen-
del robo como variedad de hurto agravado). tra el agente en relación con el bien mueble

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 140-161 141
3. La acción de sustracción
Comentario relevante
de los autores Debemos entender por sustracción a cual-
quier acto proveniente del agente con la
El delito de robo es un delito de intención de alejar, desplazar o arrancar el
naturaleza compleja, pues para que bien mueble de la esfera de custodia de la
se pueda materializar es necesario víctima; es decir, no importará el método
que absorba elementos típicos de utilizado –siempre que se utilicen los medios
otros delitos que afecten otros bie- determinados del tipo penal– para realizar la
nes jurídicos, siendo imposible con- sustracción, sino importará la finalidad de
cebir que el delito de robo vulnera alejar el objeto material del delito del domi-
nio del sujeto pasivo –propietario o posee-
excluyentemente al patrimonio
dor–; siendo ello así, “objetivamente debe
–posesión–.
haber actos de desplazamiento por parte del
agente del bien objeto del robo, caso con-
trario, el delito no aparece” (Salinas Siccha,
2015, p. 1020).
sustraído” (p. 1018). Este elemento es tras-
cendental para poder determinar cuándo
estamos ante un delito de robo consumado 4. Objeto material del delito
o cuándo estamos ante la figura del delito
Al ser la sustracción un elemento vital,
tentado.
se concluye que la acción delictiva sola-
En ese sentido, con relación al elemento mente puede recaer sobre los bienes mue-
típico “apoderamiento”, la Corte Suprema en bles, pues es físicamente imposible que se
el Recurso de Nulidad N° 2818-2011-Puno dé la sustracción de un bien inmueble –en
ha sostenido que: sentido estricto–. De igual modo, debemos
tener en cuenta que dicho bien debe tener
El acto de apoderamiento es el elemento un valor económico y ser susceptible de
central de identificación para determinar desplazamiento.
la consumación o la tentativa del delito
de robo, el apoderamiento importa: 5. La totalidad y parcialidad del bien
i) la separación o desplazamiento físico mueble
a la del sujeto activo, y ii) la realización
material de actos posesorios-posibilidad No existe problema para poder determinar
de realizar actos de disposición sobre el robo de un bien parcialmente ajeno, pues
la cosa. la propia estructura típica sugiere esa posi-
bilidad; es decir, el copropietario o cohe-
2. Ilegitimidad del apoderamiento redero de un bien mueble podría cometer
este delito, siempre y cuando dicho bien se
La ilegitimidad del apoderamiento se puede encuentre fraccionado de forma determi-
manifestar mediante la carencia del consen- nada. En el mismo sentido, Salinas Siccha
timiento por parte de la víctima, o mediante (2015) precisó que: “resultará ser necesario
la carencia de algún acto jurídico válido que que el bien se encuentre dividido en partes
legitime el apoderamiento. proporcionalmente establecidas” (p. 1021).

142 pp. 140-161 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Con relación a la total ajenidad del bien mue- Asimismo, es necesario que la violencia uti-
ble, se debe tomar en cuenta que solo se hace lizada sea el medio idóneo para anular o evi-
alusión a los bienes que tengan un propieta- tar la posibilidad de defensa del sujeto pasivo
rio o un poseedor determinado, pues de no o de un tercero a fin de lograr que la acción
ser así no podría darse la sustracción utili- de sustracción sea más sencilla.
zando violencia o amenaza sobre o contra
las personas. En el mismo sentido, se ha pronun-
ciado la Corte Suprema en el Expediente
IV. El delito de robo como delito de Nº 3265-99-Amazonas, en el cual sostiene
medios determinados que: “Para la configuración del delito de robo
es necesario que exista una vinculación obje-
tiva como subjetiva de la violencia con el
1. Empleo de violencia contra la persona apoderamiento, ello implica que su empleo
haya sido el medio elegido por el agente para
La tipificación del delito de robo recurre a perpetrarlo o consolidarlo”.
un sistema volitivo mayor; es decir, para su
materialización se necesita del empleo obli- 1.2. ¿ Vi o l e n c i a p r o p i a y v i o l e n c i a
gatorio de los elementos constitutivos que impropia?
caracterizan a este delito, esto es, el uso de Debemos entender por violencia propia “al
la violencia contra la persona o la amenaza acometimiento físico de carácter agresivo”
de un peligro inminente para su vida o inte- (Moreno Carrasco y Rueda García, 2004,
gridad física, pues de lo contrario se podría p. 212); es decir, es aquella “que resulta de
estar ante un delito de hurto en caso de haber la aplicación de la fuerza física” (Alberto
sustracción –sin violencia ni amenaza–, o Donna, 2001, p. 114), como por ejemplo,
ante un delito de estafa, en caso de que el golpear, ahorcar o utilizar objetos contun-
agente haga uso de medios fraudulentos. dentes, mientras que la violencia impropia
consiste en el constreñimiento de la voluntad
1.1. Concepto de violencia
“por otros medios, como narcóticos o hipno-
Según Salinas Siccha (2007), “la violencia tismo” (Alberto Donna, 2001, p. 115).
o fuerza física deviene en un instrumento
que utiliza o hace uso el agente para facilitar Siendo ello así, se genera la duda de si en
la sustracción y por ende el apoderamiento los casos de las “peperas” en donde utili-
ilegítimo del bien que pertenece al sujeto zan somníferos o drogas para dejar al sujeto
pasivo” (2007, p. 908); es decir, se debe pasivo inconsciente y con posterioridad rea-
hacer uso de una energía física o mecánica lizar la sustracción, ¿se está ante un delito de
por parte del sujeto activo, que debe ser uti- robo o ante un hurto agravado? Sin embargo,
lizada sobre la persona, por lo que no bastará esta interrogante será materia de análisis en
la simple amenaza de un mal mayor. el punto XI del presente artículo.

En el Derecho Penal chileno se define a la 1.3. ¿Violencia directa y violencia


violencia como “la energía o fuerza física indirecta?
empleada sobre la víctima, para hacer que se Debemos entender por violencia directa a
entreguen las cosas o para impedir la resis- aquella que se materializa contra las perso-
tencia a quien se quiten” (Politoff Lifschitz, nas, mientras que la violencia indirecta se
Matus Acuña y Ramírez Guzmán, 2004, tiene que dar contra las cosas. Es preciso
p. 359). resaltar que el delito de robo exige que la

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 140-161 143
violencia recaiga sobre el sujeto pasivo o un [T]eniendo en cuenta que existe apode-
tercero; no obstante, en el supuesto de que la ramiento y por ende delito consumado
violencia recaiga sobre las cosas, nos encon- de robo cuando el agente tiene la posi-
traremos ante un hurto agravado, siempre bilidad real o potencial de disponer del
que el uso de dicha violencia no sea el medio bien sustraído, cualquier violencia que
razonable –tradicional– para acceder al bien utilice aquel para conseguir tal objetivo
mueble materia de sustracción. constituirá elemento objetivo del delito.
(p. 909)
Por ejemplo, si se pretende sustraer la canti-
dad de mil soles, los cuales están en el inte- En todo caso, para poder diferenciar si la
rior de una alcancía de arcilla o porcelana, es violencia ejercida luego del apoderamiento
obvio que el único medio idóneo de acceso forma aún parte del tipo penal de robo, se
será mediante la ruptura de dicha alcancía; deben valorar dos aspectos; uno de carác-
por el contrario, si se desea hurtar un par de ter objetivo, esto es, que la violencia sea
joyas que se encuentran dentro de una caja empleada acto seguido del apoderamiento,
fuerte, nunca será el medio idóneo la ruptura sin intervalo de tiempo, y el otro de carác-
del seguro o la detonación de la caja fuerte, ter subjetivo, referido a que la violencia
ya que ese no era el mecanismo “tradicional” empleada luego del apoderamiento sirva
de acceso. Así entonces, en el primer caso para consumar el delito o para generar la
nos encontraremos frente al delito de hurto, impunidad del agente.
mientras que el segundo caso se tratará de un
delito de hurto agravado por la destrucción o 2. Uso de la amenaza como peligro inmi-
ruptura de obstáculos. nente para la vida o integridad física
1.4. La triple faceta de la violencia y Otro de los elementos constitutivos del delito
conexiones de robo es la amenaza, la cual debe dirigirse
La violencia se puede presentar en tres a las personas y además debe estar referida
momentos típicos, y tal como enseña la doc- a un peligro inminente para su vida o inte-
trina extranjera, puede darse “antes de la gridad física, según prescribe el mismo tipo
ejecución del apoderamiento, para favore- penal. Es decir, si en un caso concreto el
cerlo; en el mismo acto de apoderamiento o agente amenaza al sujeto pasivo con afectar
inmediatamente después de este para lograr otros bienes jurídicos ajenos a la vida o inte-
el fin propuesto o la impunidad” (Moreno gridad física, el delito de robo no se presenta.
Carrasco y Rueda García, 2004, p. 738).
Por ejemplo, si X amenaza a Y para que este
Es decir, la violencia puede presentarse de le entregue su celular y billetera indicando
forma antecedente, concomitante y subsi- que, de no ser así, mostrará a sus familiares
guiente; cabe resaltar que la violencia subsi- fotos comprometedoras o que en su defecto
guiente solamente se puede presentar hasta secuestrará a su menor hija, en estos supues-
antes de la consumación del delito, pues tos no se presentará el delito de robo debido
de presentarse luego de la consumación a la carencia del medio determinado.
–y según los hechos– se podría hablar de
un concurso real de delitos con otros tipos Por otro lado, el tipo penal literalmente
penales. expresa que: “Amenazándola con un peli-
gro inminente para su vida o integridad
Con el mismo criterio Salinas Siccha (2007) física”; siendo ello así, con la sola lectura
afirma que: del tipo podríamos concluir que la amenaza

144 pp. 140-161 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

del peligro inminente para la vida o inte-


gridad física tiene que ser dirigida al sujeto Comentario relevante
pasivo del delito, es decir, a quien el agente de los autores
le sustraerá el bien mueble (ello se des-
prende de la expresión “para su vida”), de Se puede concluir que cuando se
lo contrario, el delito de robo tampoco se materializa el delito de robo, siem-
podría presentar. pre se verá afectado el patrimonio
junto con la libertad personal; no
Para graficar la idea planteamos el siguiente obstante, la integridad corporal y
ejemplo: X amenaza a Y indicándole que
la vida humana se verán afectadas
le entregue el reloj de oro que lleva en la
solamente en algunos casos y según
muñeca; caso contrario, golpeará hasta cau-
la conducta desplegada por el sujeto
sarle la muerte a su menor hijo que lleva
entre sus brazos.
activo.

Para dar respuesta a esta problemática, Rojas


Vargas (2000), interpretando el texto literal
Es decir, se debe infundir un miedo, temor o
de la norma, sostiene que “la amenaza debe
angustia en la víctima de que su vida o inte-
estar dirigida a causar daño a la vida o inte-
gridad física está en peligro de ser lesionada.
gridad física de las personas, ya sea de la
Para poder valorar la intimidación se deberá
propia víctima o de terceros” (p. 389).
tener en cuenta lo siguiente: el contexto en
2.1. Concepto de amenaza o intimidación el cual se dio, la edad de la víctima, su nivel
cultural y otros aspectos, pues no será lo
Para Bramont-Arias Torres y García Can- mismo que una persona amenace a otra con
tizano (1997), la amenaza se puede definir golpearlo dentro de una comisaría a que la
como: amenace en un callejón desolado; en ambos
casos la amenaza tendrá la intención de sus-
El anuncio de un mal inmediato, de tal
traerle algún bien mueble de valor.
entidad que es capaz de vencer la volun-
tad contraria del sujeto contra el que 2.2. Requisitos nucleares de la amenaza o
se dirige y provocar inmediatamente intimidación
que este entregue el bien o posibilite o
no dificulte el acto de apoderamiento. Se requerirá que el sujeto activo actúe con
(p. 388) la voluntad de intimidar; es decir, realizará
alguna acción que denote dicha intención,
Cabe resaltar que la amenaza debe estar además será necesario que el sujeto pasivo
orientada a causar un mal futuro a la vida o se vea intimidado y se anule su posible res-
integridad física y no a la lesión de otros bie- puesta, lo que no sucederá por ejemplo en
nes jurídicos, como se explicó anteriormente. el caso de que el agente amenace al sujeto
pasivo con cortarle la cara utilizando un
Por su parte, Salinas Siccha (2007) recalca pedazo de cuerda. Asimismo, se requiere
que “para determinar si la amenaza ha sido que los medios utilizados por el agente
suficiente para intimidar a la víctima, en un tengan capacidad lesiva; mejor dicho, que
caso concreto, será indispensable verificar si hagan creer al sujeto pasivo la posibilidad
la capacidad psicológica de resistencia del que se concretice un mal futuro y esto es
sujeto pasivo ha quedado suprimida o sus- lo que se entiende como idoneidad de la
tancialmente enervada” (p. 911). amenaza.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 140-161 145
Ya en el Expediente Nº 1310-98-Lima se sos- que se tutela en el delito de robo simple es
tuvo que “la amenaza es aquella acción que el patrimonio y que la afectación de otros
debe producir en el sujeto pasivo un temor bienes jurídicos, como la vida, la integridad
o compulsión, [d]ebiendo ser tal temor con- física o la libertad, solo sirven para calificar
secuencia de una amenaza suficientemente o configurar de forma objetiva el hecho puni-
idónea acerca de un mal inminente”. ble del robo.

2.3. La triple faceta de la amenaza y


conexiones 2. El robo como delito complejo

Al igual que la violencia, la amenaza se Los delitos complejos también son llama-
puede presentar en tres momentos: antece- dos pluriofensivos, la característica principal
dente, concomitante y subsiguiente; no obs- radica en que el legislador ha intentado pro-
tante, debemos precisar que existe dificultad teger dos o más bienes jurídicos por medio de
al determinar si el momento subsiguiente su estructura típica. En la mayoría de casos,
aún forma parte del tipo de robo; siendo ello el delito pluriofensivo absorbe el tipo penal
así, se debe de analizar esto en razón de dos de otros delitos, evitando de esta manera un
criterios, uno a nivel subjetivo y el otro a aparente concurso de delitos.
nivel objetivo. El análisis con relación al cri-
Por ejemplo, en un caso de robo mediante
terio objetivo se presenta cuando el agente
la utilización de la violencia que afecta la
hace uso de la amenaza inmediatamente des-
integridad física, se podría concluir que
pués del apoderamiento o con un intervalo de
se está ante un concurso de delitos entre
tiempo sumamente reducido; mientras que el
robo y lesiones (sean graves o leves); sin
criterio subjetivo se concretiza mediante la
embargo, en la propia estructura del tipo
utilización de la violencia, con la finalidad
penal de robo ya se desvaloró la lesión, y en
de consumar el delito o con la intención de
aplicación del principio de absorción solo
generar la impunidad, es decir, evitar la per-
debería de tipificarse como un caso de robo
secución y captura del agente.
simple o agravado, según las circunstancias
En virtud de ello, Soler (1992) nos grafica el de cada caso.
concepto de amenaza subsiguiente al apodera-
En ese sentido, la Corte Suprema en el
miento de la siguiente forma: “El ladrón que,
Acuerdo Plenario Nº 05-2015/CIJ-116, en
descubierto, emplea sus armas con las que
su fundamento jurídico 2, estableció que
amenaza para que nadie se mueva” (p. 280).
“[l]a tesis adecuada a la protección más cabal
del delito de robo es la que considera que el
V. El bien jurídico a la luz del Acuerdo
Plenario N° 05-2015/CIJ-116 delito de robo tiene la característica de ser
pluriofensivo, puesto que afecta esencial-
mente al patrimonio, pero también a la inte-
1. El robo como delito simple gridad física o la salud y la libertad” (p. 100).
Siendo esta la tesis adecuada –y aceptada
Los delitos simples se caracterizan por la por la jurisprudencia–, ya que garantiza una
protección de un único bien jurídico; en ese protección más cabal.
sentido, son llamados delitos uniofensivos.
Así tenemos que según la Corte Suprema, un En todo caso, se puede concluir que cuando
cierto sector de la doctrina nacional entiende se materializa el delito de robo, siempre se
al delito de robo como un delito simple, es verá afectado el patrimonio junto con la
decir, considera que el único bien jurídico libertad personal; no obstante, la integridad

146 pp. 140-161 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

corporal y la vida humana se verán afectadas de robo, la cuantía es innecesaria, pudiendo


solamente en algunos casos y según la con- concluirse que por ejemplo la sola sustrac-
ducta desplegada por el sujeto activo. ción de diez soles mediante el uso de vio-
lencia sería susceptible de subsumirse en el
VI. De los sujetos artículo 188 del CP.

Esto nos lleva a reflexionar que la repre-


1. Sujeto activo sión de simples conductas como la ejempli-
ficada se podría justificar desde un análisis
De la simple lectura del tipo de robo, se del bien jurídico protegido; sin embargo,
desprende que estamos ante un tipo penal como ya se sostuvo, estamos ante un delito
común, es decir, no se requiere de alguna pluriofensivo y como tal no solo protege el
cualidad específica del autor en tanto este patrimonio, sino también la vida, la inte-
delito puede ser cometido por cualquier per- gridad física, entre otros; siendo ello así, el
sona natural. desvalor surge del menosprecio que tiene el
agente por la vida o integridad física con tal
Sin embargo, y por lógica, se debe establecer de obtener bienes muebles de insignificante
que el sujeto activo del delito no debe ser pro- valor.
pietario exclusivo del bien, pues en la estruc-
tura típica se exige que el bien objeto material Por otro lado, se podría refutar este argu-
del delito sea total o parcialmente ajeno. mento sosteniendo que al amparo del prin-
cipio de lesividad y fragmentariedad o
2. Sujeto pasivo principio de mínima intervención del Dere-
cho Penal, si bien la conducta típicamente
Con relación al sujeto pasivo, se sostiene –objetiva y subjetivamente– ha cumplido
que pueden ser tres las posibles víctimas con todos sus elementos (principio de taxa-
–según los fácticos de cada caso–: el pro- tividad), no se advierte una lesión ostensi-
pietario, el poseedor y la persona jurídica. ble de los bienes jurídicos. Con relación al
“Así, cuando en un caso concreto, la per- mencionado principio, la Nulidad Nº 288-
sona que resistió la sustracción violenta 2017-Lima, al resolver un caso de peculado,
del bien no es el propietario, habrá dos sostuvo que “se tuvo en cuenta el principio
sujetos pasivos del hecho punible de robo: de mínima intervención o Derecho Penal de
el titular del bien mueble y el poseedor intervención mínima, por el monto exiguo
legítimo” (Salinas Siccha, 2007, p. 915). de ciento ocho soles, es decir, no se advierte
lesión ostensible”.
VII. Sobre la cuantía del bien mueble
sustraído en el delito de robo VIII. Tipicidad subjetiva

Si revisamos los delitos contra el patrimonio, 1. El dolo del agente


nos daremos cuenta de que el único delito en
el que se exige la superación de una cuan- Con relación al elemento volitivo se deberá
tía determinada es el hurto simple, ello para presentar lo que comúnmente se denomina el
diferenciar una falta contra el patrimonio dolo a dos niveles, es decir, por un lado, el
de un hurto simple, el objeto material del dolo directo del autor mediante el cual sus-
delito necesariamente deberá de superar la trae el bien y, por el otro, un dolo de segundo
remuneración mínima vital. Sin embargo, en nivel mediante el cual el agente sabe que
los demás delitos, y en especial en el delito está utilizando la violencia o amenaza a las

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 140-161 147
Comentario relevante consuma una conducta típica, pues a raíz
de ello se desprenden muchas posibilidades
de los autores jurídicas, como la prescripción de la acción
penal, la posibilidad de intervención de cóm-
El delito de robo es un tipo penal plices, las reglas de punición, entre otros.
pluriofensivo, pues no solo protege el
patrimonio sino también otros bienes Siendo ello así, la Corte Suprema mediante
jurídicos, como la vida, la salud, la la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A,
integridad física, entre otros; siendo de fecha 26 de noviembre de 2005, estable-
ció en su fundamento octavo que:
ello así, la utilización de alucinóge-
nos o somníferos, en todos los casos, El criterio rector para identificar la con-
eleva el peligro en que se pone al sumación se sitúa en el momento en que
bien jurídico vida y salud. el titular o poseedor de la cosa deja de
tener a esta en el ámbito de protección
dominical y, por consiguiente, cuando
personas con la finalidad de facilitar la sus- el agente pone la cosa bajo su poder de
tracción, impedir la respuesta por parte de la hecho. Este poder de hecho –resultado
víctima o evitar su captura y concretizar la típico– se manifiesta en la posibilidad de
consumación. realizar sobre la cosa actos de disposi-
ción, aun cuando solo sea por un breve
Cabe resaltar que por la propia estructura tiempo, es decir, cuando tiene el poten-
típica este delito solamente se podrá come- cial ejercicio de facultades dominicales;
ter con dolo directo, quedando descartado solo en ese momento es posible sostener
el dolo eventual y el dolo de consecuencias que el autor consumó el delito.
necesarias.
Además de ello, la Corte Suprema estableció
2. El elemento de tendencia interna en su fundamento décimo algunos supuestos
trascendente fácticos que comúnmente se presentan en la
realidad, y dio algunos parámetros para su
Adicional al dolo se necesita de la presencia correcta tratativa; siendo ello así, se tiene que:
de un dolo agregado o llamado dolo subje-
tivo, que en este caso será el animus lucrandi a. Si hubo disponibilidad de disposición, y
o ánimo de lucro por parte del agente, es pese a ello se detuvo el autor y se recu-
decir, el sujeto activo actúa con la intención peró en su integridad el botín, la consu-
de que con su conducta –sustracción del bien mación ya se produjo.
mueble– obtendrá o sacará algún provecho. b. Si el agente es sorprendido in fraganti
Si el animus lucrandi no aparece en el caso o in situ y perseguido inmediatamente y
concreto, la figura delictiva de robo tampoco sin interrupción es capturado con el ínte-
lo hará. gro del botín, el delito quedó en grado de
tentativa.
IX. La tentativa y consumación como
discusión innecesaria c. Si el agente es sorprendido in fraganti o
in situ y perseguido inmediatamente, y
Durante mucho tiempo se discutió sobre el en dicho curso de la persecución aban-
momento consumativo del delito de robo, dona el botín, el delito quedó en grado de
siendo necesario saber en qué momento se tentativa.

148 pp. 140-161 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

d. Si perseguidos los participantes en el objetivos y subjetivos del artículo 188 del


hecho, es detenido uno o más de ellos, CP; además, la coautoría no se podrá dar en
pero otro u otros logran escapar con el el robo simple, ya que el concurso de dos o
producto del robo, el delito se consumó más personas fundamenta una agravante del
para todos. delito materia de hermenéutica y, por consi-
guiente, estaríamos ante un robo agravado.
X. Títulos de imputación
Con relación a la participación, esta se podrá
dar en todas sus modalidades, ya que como
1. Criterio básico se sostuvo en los párrafos precedentes, la
participación no fundamenta la agravante
Resulta necesario analizar de forma super-
descrita en el artículo 189, inciso 4, del CP.
ficial el delito de robo agravado por el con-
curso de dos o más personas, pues de la sola
XI. Casos especiales
lectura de dicha agravante se podría concluir
que solamente una persona puede ser autor
del delito de robo simple, ya que de concurrir 1. Arrebato de cartera, celular y otros
dos o más sujetos –coautoría o un autor y su objetos
cómplice– automáticamente el delito de robo
se agravaría. En la práctica es muy común que se presente
el caso en el cual el agente arrebata con gran
Existe un sector de la doctrina nacional que fuerza física la cartera, el celular u otros
sostiene que la agravante se presenta con la objetos de valor de la víctima; siendo ello
simple participación de dos o más personas, así, surge la duda de si esos actos son consti-
no importando el título de imputación, y por tutivos de hurto agravado o de robo simple.
otro lado están los que sostienen que sola-
mente la agravante se presenta a nivel de Para poder responder al cuestionamiento y
coautoría. delimitar los supuestos fácticos, recurrire-
mos a la jurisprudencia, toda vez que la doc-
A nuestro criterio consideramos correcto
trina aún no está unificada en este extremo.
que la agravante solo se presenta a nivel de
coautoría, ya que practicando una funda- Sin embargo, antes debemos de distinguir
mentación jurídica podríamos sostener que a algunos aspectos, por ejemplo, no será lo
razón del principio de accesoriedad, el cóm- mismo el arrebato de cartera y la subsi-
plice siempre dependerá de la existencia del guiente huida con el botín, que el jalón de la
autor; en todo caso, sostener que el cómplice cartera mediante el forcejeo entre el agente y
cumple con la condición objetiva para agra- el sujeto pasivo, o el supuesto donde se arre-
var el robo sería sostener su autonomía, la bata la cartera sin que exista forcejeo, pero,
misma que atentaría contra el principio de sin embargo, la víctima es lanzada al suelo
accesoriedad. Una mayor fundamentación por la fuerza física empleada por el agente.
nos reservamos cuando analicemos –en otro
artículo– la figura delictiva de robo agravado En el Recurso de Nulidad N° 3688-
y sus modalidades. 2003-Callao, la Corte Suprema sostuvo que:

2. Autoría y participación El arrebato –intrínsecamente violento–


de los bienes de la víctima, por su pro-
El autor del delito de robo será aquella pia ejecución, importa ejercer violencia
persona que realice todos los elementos que incide en el brazo o en la mano de la

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 140-161 149
víctima para lograr el desapoderamiento Sala Penal de Juzgamiento, tipificó dicha
de los bienes venciendo la resistencia conducta como delito de robo agravado
física de la víctima, por ello esta con- por cuanto consideró que el procesado
ducta no se puede calificar como delito empleó violencia física para apoderarse
de hurto. del dicho celular al haber forcejeado con
la agraviada.
Mediante un criterio totalmente contradic-
torio, en el Recurso de Nulidad N° 5054- Seguidamente, en el fundamento octavo,
2007-Amazonas se sostuvo que: expuso dos razones por las cuales la tipi-
ficación realizada era incorrecta:
De las declaraciones se desprende que
el delito se perpetró en la modalidad de Existen dos razones plausibles por las
arrebato sorpresivo del bien mueble, pero cuales el hecho imputado no se subsume
sin la violencia física sobre el cuerpo de en el delito de robo agravado. Primero,
la víctima o amenaza contra ella, lo que porque no se cumple con el presupuesto
implica la configuración del hurto agra- típico [r]especto del elemento normativo
vado y no de robo agravado. violencia o amenaza; y, segundo, porque
según la imputación fiscal, [e]l encausado
Ya en jurisprudencia reciente, se tiene el aprovechó que la agraviada se encontraba
Recurso de Nulidad N° 2212-2017-Lima manipulando su equipo celular para arre-
Norte que sostiene que: batarle dicho bien; por lo que no hubo
violencia física, menos amenaza contra
Debe verificar una acción violenta contra
dicha agraviada.
el sujeto pasivo de la acción, ya sea para
conseguir el apoderamiento o como para
asegurar la huida con el bien sustraído, 2. Utilización de alucinógenos y somnífe-
pero que en todo caso debe evidenciar ros como medios idóneos
una afectación real hacia la víctima
En el Perú son muy comunes los casos de las
y no potencial. Por ello, esta violencia
famosas “peperas”, en los cuales no se emplea
debe poder ser cuantificada, aunque sea
la violencia propia ni mucho menos el uso
mínima. [E]n mérito de ello, se puede
de la amenaza como medios idóneos para la
concluir que no existió agresión contra la
comisión del delito, por el contrario, se trata
agraviada, quien, además, no indicó que
de conductas hábiles mediante las cuales
producto de dicho arrebato le hayan oca-
el agente deposita algún tipo de somnífero
sionado lesiones siquiera por rozamiento
(en forma de gotero o píldora) en alguna
o al momento de jalar.
bebida o alimento del sujeto pasivo, y con
En la misma línea interpretativa está el ello logra que este último quede inconsciente
Recurso de Nulidad Nº 1649-2017-Lima, para así realizar la sustracción.
que con buen criterio determinó que:
Ante este supuesto la doctrina se cuestionó
Se le atribuye al procesado el haber des- si se está ante un delito de robo o ante un
pojado a la agraviada de su teléfono celu- delito de hurto agravado. Si revisamos la
lar; aprovechando que una de las venta- doctrina hasta antes del año 2016, la mayo-
nas del vehículo, en el cual se desplazaba, ría se inclinaba por la posición que sostiene
se encontraba ligeramente abierta; para lo que en estos casos se está ante un hurto en
cual introdujo su mano dentro del vehí- la modalidad de destreza, debido a que el
culo para arrebatarle dicho teléfono. La agente “ha realizado la sustracción ilegítima

150 pp. 140-161 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

de un bien total o parcialmente ajeno sin


que la víctima lo haya advertido o se haya Comentario relevante
enterado; en estos supuestos, el agente actuó de los autores
haciendo uso de habilidad, maña, arte, peri-
cia, agilidad o ingenio especial” (Salinas Sic- Al realizar una interpretación unifi-
cha, 2007, p. 871). cadora, no es razonable sostener que
el delito de robo de ganado tenga
Para poder dar un enfoque jurídico a la mayor campo de protección, pues
solución es necesario recurrir al bien la conducta se agrava mediante la
jurídico protegido y, como se señaló en utilización de armas impropias y/o
su debida oportunidad, el delito de robo propias; sin embargo, consideramos
es un tipo penal pluriofensivo, ya que no que la agravante “a mano armada”
solamente protege el patrimonio, sino tam- solamente deberá de presentarse
bién otros bienes jurídicos, como la vida, cuando el agente utilice un arma
la salud, la integridad física, entre otros;
impropia, como si fuera propia.
siendo ello así, la utilización de alucinó-
genos o somníferos, en todos los casos,
eleva el peligro en que se pone el bien jurí-
dico vida y salud, pues en muchos casos la XII. Diferencias y similitudes con otros
sobredosis utilizada por el agente causa la delitos patrimoniales
muerte de la persona.

Por otro lado, si solamente tipificamos estos 1. Con el hurto


casos especiales en el delito de hurto, el bien La diferencia principal entre el delito de
jurídico vida y salud queda desamparado, robo y el delito de hurto va relacionada a los
pues solamente se estaría protegiendo el medios determinados o idóneos que exige
patrimonio y con ello afectando el principio el tipo penal; siendo ello así, en el delito
de lesividad y proporcionalidad, pues el daño de robo necesariamente el agente deberá
potencial o el daño causado por el agente hacer uso de la violencia o la amenaza, la
sobrepasa a la valoración típica. cual se dirige a las personas, mientras que
en el delito de hurto no se deberán presentar
Ya a nivel jurisprudencial, la Casación
dichos medios comisivos, a excepción del
Nº 328-2016-Junín, en su fundamento
uso de la violencia sobre las cosas en caso
sétimo, sostiene que “hacer que la víctima
del hurto agravado.
ingiera drogas subrepticiamente constituye
de por sí un acto de violencia, en el sentido Por otro lado, tenemos la diferencia con
de que disminuye la capacidad de resistencia relación a la cuantía del objeto material del
del agente pasivo”. delito, la cual refiere que mientras en el robo
no se exige una cuantía mínima, en el delito
Sin embargo, en la doctrina extranjera se de hurto simple se requerirá que el agente
refleja otra realidad con relación al caso sustraiga un bien mueble con un valor supe-
materia de análisis, pues se sostiene que rior a la remuneración mínima vital. Esta
“los casos de usos de un tóxico solo son exigencia no será necesaria para la configu-
constitutivos de robo si se obligó a alguien ración del delito de hurto agravado.
a tomarlo con un acometimiento físico”
(Moreno Carrasco y Rueda García, 2004, Asimismo, tenemos la diferencia con rela-
p. 377). ción al bien jurídico protegido; así, mientras

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 140-161 151
2. Con el abigeato
Comentario relevante
de los autores Teniendo en cuenta que el abigeato consiste
en el apoderamiento del ganado ajeno, se
Para que la agravante “a mano deberán considerar las mismas diferencias
armada” se perfeccione en la rea- establecidas en el punto anterior, con la única
lidad, se requiere de dos escena- disparidad de que en este supuesto el objeto
rios; primero, que el arma tenga la material del delito –ya sea para el hurto o el
magnitud de poner en peligro inmi- robo de ganado– será algún ganado vacuno,
nente la vida o integridad física de ovino, equino, caprino, porcino o auquénido.
la víctima, ya que por medio del
delito de robo también se protegen 3. Con la apropiación ilícita
dichos bienes jurídicos; y, segundo, La primera diferencia que encontramos se da
que la utilización del arma –propia– por el modo en que el agente entra en pose-
aumente la capacidad agresiva e sión del bien mueble, es decir, “en la apropia-
intimidadora del agente. ción ilícita, el objeto material del delito entra
en posesión del agente de forma pacífica”
(López Arana, 2019, p. 127). “La entrega se
el delito de robo es uno de carácter plurio- produce por un título legítimo, existiendo
fensivo, el delito de hurto solamente prote- por tanto plena regularidad y legalidad en
gerá un bien jurídico, por ende, será un delito la inicial trasmisión posesoria” (Rodríguez
de carácter uniofensivo. Ramos, Martínez Guerra, Colina Oquendo y
otros, 2009, p. 860), mientras que en el delito
Otra diferencia vendría a ser que el delito de robo, el bien mueble entra en posesión del
de hurto por lo general se comete en la agente por medio de una conducta agresiva,
clandestinidad, es decir, la víctima se es decir, la sustracción utilizando la violencia
entera de la sustracción del bien mueble o amenaza contra la persona.
con posterioridad a la conducta del agente,
mientras en el delito de robo la víctima Otra diferencia la encontramos en la línea del
siempre presenciará la sustracción, pues elemento subjetivo de tendencia interna tras-
necesariamente se le priva de su libertad cendente, pues en el delito de robo el agente
momentáneamente, y además el sujeto debe de actuar con un animus lucrandi; en
activo utiliza los medios previstos en el cambio, en el delito de apropiación ilícita se
artículo 188 del CP. exige que en el agente concurra el animus
rem sibi habendi.
Con relación a la existencia de similitudes
entre ambos delitos, tenemos que son delitos De igual forma, ambas figuras se diferen-
de conducta necesariamente activa, es decir, cian por el momento en que surge el dolo
que se deberá concretizar la sustracción y un en el sujeto activo, siendo así en el delito
posterior apoderamiento del bien mueble en de robo, “el dolo del agente surge con ante-
ambos casos. Por otro lado, se tiene que la rioridad a la obtención de la cosa, mientras
forma de consumación en ambos delitos es que en el delito de apropiación ilícita el dolo
idéntica tal y como se desarrolló en el apar- surge con posterioridad a la entrega de la
tado correspondiente. cosa por parte del sujeto pasivo” (López

152 pp. 140-161 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Arana, 2019, p. 128). Sin embargo, como 5. Con la estafa


sostiene López Arana (2019), “es posible
que en la apropiación ilícita el dolo surja En este caso, la diferencia se sitúa con rela-
con anterioridad a la entrega del bien objeto ción a los medios idóneos empleados para el
material del delito, siempre que no medie apoderamiento del bien, así mientras que en
el engaño ni otros medios fraudulentos en el delito de robo se deberá emplear la violen-
quien entregue el bien mueble” (p. 128). cia y/o la amenaza a las personas, en el delito
de estafa el agente deberá hacer caer en
Finalmente, con relación a la cualidad espe- error a la víctima mediante la utilización de
cial del sujeto activo, como ya se sostuvo, medios fraudulentos tales como el engaño,
en el delito de robo no se exige que concu- astucia, ardid u otra forma fraudulenta.
rra alguna cualidad especial en el agente,
pues estamos ante un tipo penal común; sin Con relación al objeto material del delito,
embargo, el delito de apropiación ilícita “es podemos sostener que en el delito de robo la
uno de naturaleza especial por la cualifica- sustracción solamente recaerá sobre bienes
ción del agente, vale decir, que solo lo come- muebles, mientras que en la estafa el bien
terá aquel que tenga en su posesión el objeto sobre el que recaerá la acción delictiva podrá
material del delito producto de un título ser tanto un bien mueble como inmueble.
válido” (López Arana, 2019, p. 128).
XIII. Concurso aparente de tipos
4. Con la receptación penales

La receptación se caracteriza por ser un 1. Robo y lesiones


delito lineal siguiente, es decir, necesaria-
mente se debió de cometer un ilícito anterior, Es muy común que se generen lesiones míni-
y recién sobre dichos bienes el nuevo agente mas en los casos en que se utilice la violen-
deberá adquirir, recibir ya sea en donación o cia como medio idóneo para despojar a la
prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a víctima de sus pertenencias; siendo ello así,
negociar dicho bien cuya procedencia delic- se podría concluir que el agente habría come-
tuosa tenía conocimiento o debía presumir. tido dos delitos diferentes; sin embargo, esta
concepción es incorrecta, ya que en apli-
En todo caso, la diferencia principal estará
cación del principio de absorción, la figura
con relación a los verbos rectores, pues
delictiva de robo absorbe el tipo penal de
mientras que en el delito de robo se nece-
lesiones, siempre y cuando se den durante la
sita que el bien sea sustraído, en el delito de
ejecución del delito y antes de la consuma-
receptación la sustracción –en los supuestos
ción del mismo.
de despojo– ya se realizó con anterioridad
y es otro sujeto quien comete el delito de Este razonamiento no se daría, por ejemplo,
receptación, es decir, si el agente sustrae el cuando el agente, luego de consumado el
celular de la víctima con violencia y acto delito de robo, regresa al lugar de los hechos
seguido lo vende, no cometerá los delitos a golpear al agraviado con la finalidad de
de robo y receptación (concurso real), sino que este no dé a conocer los hechos a las
solamente será sancionado por el delito de autoridades.
robo, ya que la acción de vender –provecho–
se encuentra comprendida en el agotamiento A nivel del tipo penal de robo agravado, el
del delito de robo. artículo 189 del CP ya proveyó los supuestos

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 140-161 153
en los cuales el agente cause lesiones a la que el tipo penal de robo agravado absor-
integridad física o mental de la víctima. berá la figura delictiva de tenencia ilegal
de armas; en todo caso, el agente –en este
2. Robo y homicidio supuesto– deberá deshacerse del arma luego
de perpetrar el hecho delictivo, caso contra-
En los supuestos en los cuales el sujeto pasivo rio, si consumado el hecho sigue en posesión
fallezca producto de la acción delictiva del de la misma –sin tener la correspondiente
agente, no se estará ante un concurso de deli- autorización– se estará ante un concurso de
tos, pues la tratativa –de estos casos– deberá delitos.
de regirse por las reglas de los delitos cuali-
ficados por el resultado, es decir, el propio XIV. De la agravante “a mano armada”
artículo 189 del CP ya proveyó el supuesto (artículo 189, inciso 3, del Código
en el cual la víctima falleciera a consecuen- Penal)
cia del hecho y por ello se le impondrá una
pena más severa. 1. Noción de la agravante
Cuestión diferente será cuando el agente, A nivel doctrinario se ha establecido que
luego de consumado el hecho, regrese al esta agravante se presenta cuando el agente
lugar donde se encuentre el agraviado y lo “porta o hace uso de un arma al momento de
termine matando con la finalidad de que este apoderarse ilegítimamente de un bien mue-
último no lo denuncie. ble de su víctima” (Salinas Siccha, 2015,
p. 1046), es decir, bastará que el agente porte
3. Robo y secuestro el arma –propia o impropia– y que el sujeto
pasivo la llegue a ver para que el delito de
Tal y como lo estableció la Corte Suprema, robo agravado se perfeccione, postura que no
la libertad de la persona siempre se verá compartimos y que en adelante se esgrimirán
afectada cuando se cometa el delito de robo; las razones.
siendo ello así, no será posible hablar de un
concurso de delitos entre robo y secuestro,
2. Fundamentos generales del porqué de
pues la privación de la libertad será necesaria la agravante
para concretizar el tipo penal de robo.
Entendiendo que el delito de robo es uno
Sin embargo, si luego de consumado el de carácter pluriofensivo, no existirá duda
hecho, el sujeto pasivo sigue siendo privado alguna en sostener que la agravante “a mano
de su libertad por un periodo prolongado armada” va dirigida a una mayor protección
de tiempo, estaremos ante un concurso de de los bienes jurídicos, pues cuando el sujeto
delitos. activo hace uso de algún arma –propia–,
eleva el peligro potencial de la lesión a los
4. Robo agravado y tenencia ilegal de bienes jurídicos, es decir, que con su con-
armas ducta denota una mayor peligrosidad.

Lo antes referido se aplica con similitud a La doctrina extranjera fundamenta esta


este caso, pues si el agente para la comisión agravante sosteniendo que “el motivo de la
del ilícito utilizó un arma de fuego sin con- agravación es la posibilidad de producción
tar con la autorización correspondiente, no de resultados dañosos para las personas
habrá cometido un concurso de delitos, sino al utilizarse esta clase de instrumentos, es

154 pp. 140-161 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

decir, el riesgo que para la vida o la salud de Se ha establecido la responsabilidad


las personas produce el comportamiento” penal del encausado en la comisión del
(Moreno Carrasco y Rueda García, 2004, delito contra el patrimonio, robo agra-
p. 739). vado, quien en compañía de dos menores
de edad interceptó a los agraviados, des-
Este criterio señalado es conocido como el pojándoles de sus pertenencias (...) para
criterio objetivo que fundamenta la agra- cuyo fin el citado procesado utilizó un
vante, pues como se sostiene en el fun- desarmador con el fin de intimidarlos.
damento jurídico 3, del Acuerdo Plenario
Nº 05-2015/CIJ-116: “El fundamento de Sin embargo, en la doctrina extranjera se
la agravante reside en el peligro que, para señala que “las armas impropias no pueden
la vida, la integridad o la salud del sujeto ser consideradas armas, simplemente porque
pasivo o de los terceros supone la utiliza- no lo son, y que la interpretación extensiva
ción de armas –posibilidad de daño o peligro contraria se ubica en el plano de la interpreta-
concreto–”. ción analógica en malam parte” (D’Alessio,
2004, p. 412).
3. Sobre el concepto de arma
Entonces, ¿es posible que se presente la
Cuando se habla del concepto de arma, auto- agravante cuando el agente utiliza un arma
máticamente surge una subdivisión de la impropia o solamente la agravante está pre-
misma, en armas propias y armas impropias; vista para la utilización de armas propias? El
por armas propias se debe entender a todas criterio dogmático práctico lo desarrollamos
aquellas “específicamente destinadas para el en el siguiente punto.
ataque o defensa de la persona” (D’Alessio,
2004, p. 411), es decir, que fueron fabricadas 4. Cuestionamientos prácticos
con una finalidad determinada, ejercer un
ataque o realizar una defensa por el sujeto 4.1. ¿Solo se agrava la conducta cuando
que lo porte. se utilizan armas propias?
A nivel doctrinario, el criterio extranjero
Por otro lado, las armas impropias son todas –antes señalado– parecería del todo cierto,
aquellas “fabricadas con otro destino, pero pero se debe de tener en cuenta una interpre-
que ocasionalmente se emplean para pro- tación sistemática de todos los tipos pena-
ducir un daño” (D’Alessio, 2004, p. 411), les nacionales, siendo ello así, recurrimos
es decir, tienen una finalidad distinta a la de al tipo penal de robo de ganado, tipificado
facilitar un ataque o defensa, en otras pala- en el artículo 189-C del CP, para culminar
bras, el uso inadecuado de estas puede gene- sosteniendo que el entender al arma impro-
rar algún tipo de afectación. pia como sustento de la agravante de robo
es correcto.
En concepción de la doctrina y la jurispru-
dencia peruana, no se ve reflejada alguna En el tipo penal de robo de ganado se esta-
utilidad de la distinción entre armas propias blece: “Portando cualquier clase de arma
e impropias, pues ambas pueden ser entendi- o de instrumento que pudiere servir como
das como fundamento –objetivo– de la agra- tal”, por tanto, realizando una interpretación
vante materia de análisis; siendo ello así, se unificadora, no es razonable sostener que el
tiene la ejecutoria recaída en el Expediente delito de robo de ganado tenga mayor campo
Nº 2757-Lima que sostiene: de protección, pues la conducta se agrava

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 140-161 155
mediante la utilización de armas impropias este supuesto consideramos que la agravante
y/o propias; sin embargo, consideramos que no se presentaría, toda vez que no existen las
dicha agravante solamente deberá de pre- agravantes culposas. “Querer imputar subje-
sentarse cuando el agente utilice un arma tivamente el uso de arma y agravar el robo
impropia como si fuera propia. cuando el sujeto no tiene dolo de robar con
armas, es la vuelta a la responsabilidad obje-
Explicamos esto a través de un ejemplo: si X tiva, y por ende la violación de principios
amenaza con romperle la cabeza a Y con un básicos, como el de culpabilidad” (Alberto
bate de béisbol en caso de que Y se resista a Donna, 2001, p. 169).
la sustracción, no se podría sostener que la
agravante a mano armada se presentó; solo Caso diferente sería aquel donde el agente
será así cuando el sujeto activo utilice el porta un arma en algún lugar visible a sabien-
arma impropia –en este caso el bate de béis- das de que la víctima lo visualizará y se sen-
bol– como arma propia, es decir, ya teniendo tirá intimidado, y que por ello ni siquiera
la intención potencial de efectuar el golpe. será necesario mostrarle el arma de forma
directa; en este supuesto, sí cabría subsumir
4.2. ¿Solo basta portar el arma o es nece- el fáctico en el tipo agravado, pues como se
sario mostrar el arma? vio el agente denota un dolo con relación a la
Otro problema que se presenta es si la agra- utilización del arma.
vante se perfecciona con el solo hecho de
portar el arma o es necesario que el agente 4.3. ¿Se agrava la conducta con el solo
dicho del agente?
demuestre esta, materializando su conducta
en su utilización. De la práctica diaria surge el caso, donde
el agente alerta a la víctima de que consigo
Con buen criterio Paredes Infanzón (1999) lleva un arma (cuchillo o pistola) y que en
sostiene que: caso pusiera resistencia no dudará en uti-
lizarla; sin embargo, el agente nunca tuvo
La sola circunstancia de portar el arma
dicha arma en su poder y solo fue un ame-
por parte del agente a la vista de la víc-
drentamiento de su parte. En este contexto
tima, al momento de cometer el robo, consideramos que la agravante tampoco se
configura la agravante, si en un caso con- presentaría.
creto se verifica que el autor portaba el
arma, pero si nunca lo vio su víctima, la
sustracción-apoderamiento ocurrida no 5. Motivos del pronunciamiento del
Acuerdo Plenario Nº 05-2015/CIJ-116
se encuadra en la agravante en comenta-
rio. (p. 108) En el fundamento jurídico quinto del acuerdo
plenario en mención, se establecen las razo-
Sin embargo, habría que diferenciar dos
nes del pronunciamiento, pues hasta antes
cuestiones fundamentales; primero, que
de la emisión de dicha jurisprudencia, los
por regla general las agravantes deben estar criterios emitidos por la Corte Suprema no
cubiertas por el dolo del agente, es decir, el eran del todo uniformes.
agente debe saber que con su conducta está
materializando una agravante; y segundo, Así tenemos que por un lado el Recurso de
que puede darse el caso donde el agente Nulidad Nº 5824-97-Huánuco estableció que
porte el arma y el sujeto pasivo lo vea por “arma es todo instrumento real o aparente
descuido de este, o en caso se le cayese el que incrementa la capacidad de agresión del
arma y quedara a la vista del agraviado, en agente y reduce la capacidad de resistencia

156 pp. 140-161 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

de la víctima”, mientras que en criterios dis-


tintos, el Recurso de Nulidad Nº 2179-98- Comentario relevante
Lima estableció que: de los autores

El concepto de arma no necesariamente A nuestro criterio, los requisitos nece-


alude al arma de fuego, sino que dentro sarios que deberán de constatarse en
de dicho concepto debe comprenderse a un caso concreto para determinar
aquel instrumento capaz de ejercer efecto si la agravante “a mano armada” se
intimidante sobre la víctima, al punto de configuró son los siguientes: i) que
vulnerar su libre voluntad, despertando
el dolo del autor se extienda a la
en esta un sentimiento de miedo.
agravante; ii) que se cause un efecto
Adicional a estas dos sentencias, se emitió el intimidante en el sujeto pasivo; y
Recurso de Nulidad Nº 4172-2004-Chincha, iii) que el miedo de la víctima guarde
la cual consideró que “el fundamento de la relación con la realidad.
calificante se basa en la calidad ofensiva en
desmedro de la seguridad del sujeto pasivo”,
y desde otra óptica la postura del Recurso de 6.1.1. Criterio objetivo
Nulidad Nº 2676-2012-Junín estableció que
“el fundamento de la agravación se encuen- Como ya se dijo, consideramos que el cri-
tra en el peligro que para la vida, la inte- terio objetivo es el adecuado con relación
gridad o la salud del sujeto pasivo o de los a la valoración de los supuestos de armas
terceros supone la utilización de tales objetos de juguete, armas inoperativas o descarga-
o medios”. das, pues al estar ante elementos de carácter
objetivo el análisis debe ser guiado por crite-
Siendo las posiciones tan discordantes, la rios objetivos –peligros reales e inminentes–.
Corte Suprema consideró necesario pro- “Los elementos del tipo no dependen de la
nunciarse mediante el Acuerdo Plenario creencia, ni del autor, ni del sujeto pasivo”
N° 05-2015/CIJ-116. (Alberto Donna, 2001, p. 116).
Ya la Corte Suprema en el acuerdo plenario
6. Criterios vinculantes del Acuerdo materia de análisis ha desarrollado este cri-
Plenario N° 05-2015/CIJ-116
terio sosteniendo que “si la descripción nor-
6.1. El problema de las armas de fogueo, mativa ‘mano armada’, se entendiera desde
juguete, inoperativas y descargadas la perspectiva objetiva, ceñida al arma propia
(arma auténtica y funcional), la amenaza con
En la doctrina nacional y extranjera, se ha arma de utilería o un juguete bélico seme-
discutido sobre si las armas de fogueo, las jante no sería cierta y, por tanto, al no ser fac-
armas de juguete, las armas inoperativas o tible con ella la afectación de la vida o inte-
descargadas pueden fundamentar la agrava- gridad física, tampoco habría inminencia”.
ción; siendo ello así, se han establecido dos
criterios diferenciadores: el criterio subjetivo Es decir, bajo este criterio se exige que el
y el criterio objetivo; el criterio objetivo ha arma empleada en la acción delictiva tenga
sido adoptado jurisprudencialmente por el la capacidad de aumentar el peligro para los
sistema peruano; sin embargo, consideramos bienes jurídicos de la víctima como conse-
que el criterio correcto a la luz de la pro- cuencia de la utilización de esta, “y no sim-
tección de los bienes jurídicos es el criterio plemente aumente la capacidad coactiva o
objetivo. intimidante del autor”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 140-161 157
El mismo razonamiento ha sido desarrollado un criterio subjetivo a razón de lo que quiso
por cierto sector de la doctrina nacional, pues el sujeto activo con su accionar y la reper-
al respecto Bramont-Arias Torres y García cusión que generó en el agraviado. Siendo
Cantizano (1997) sostienen que: ello así, se estaría agravando la conducta
del agente no por haber querido y tenido el
El uso de armas aparentes en la sus- peligro potencial de dañar bienes jurídicos
tracción no configura el delito de robo, de gran importancia, sino solamente por el
debido a que el empleo de un arma apa- hecho de haber causado intimidación en el
rente demuestra falta de peligrosidad en agraviado por medio de la utilización de un
el agente, quien en ningún momento ha arma –propia o impropia–.
querido causar un daño grave a la víc-
tima. (p. 312) Asimismo, la Corte Suprema en el Acuerdo
Plenario materia de análisis, en su funda-
Con el mismo razonamiento, Villa Stein mento jurídico 17, concluye que:
(2001) indica que “por arma no se entiende
las simuladas o inservibles, por inidóneas” Por tanto, el sentido interpretativo del tér-
(p. 73). mino “a mano armada” como agravante
del delito de robo del artículo 189, inciso
En síntesis, para que la agravante se per- 3 del CP, en relación a las armas en gene-
feccione en la realidad se requiere de dos ral y armas de fuego en particular, abarca
escenarios; primero, que el arma tenga la a las de fuego inoperativas, aparentes, las
magnitud de poner en peligro inminente la armas de utilería, los juguetes con forma
vida o integridad física de la víctima, ya que de arma, las réplicas de arma o cualquier
por medio del delito de robo también se pro- elemento que por su similitud con un
tegen dichos bienes jurídicos; y segundo, que arma o una de fuego verdadero o funcio-
la utilización del arma –propia– aumente la nal, al no ser sencillamente distinguible
capacidad agresiva e intimidadora del agente. de las auténticas, produzca los mismos
6.1.2. Criterio subjetivo (adoptado por la efectos disuasivos de autodefensa activa
Corte Suprema) en la víctima, ante la alevosía con la que
obra el agente.
En este extremo el acuerdo plenario, en su
fundamento jurídico 13, ha sostenido que: Siendo esta la postura adoptada vía criterio
jurisprudencial vinculante.
El amenazado con un arma de fuego
comúnmente no puede apreciar a priori 6.2. Fundamentando nuestra postura
su autenticidad, si se encuentra, o no, car-
gada, no es posible entonces negar la ido- 6.2.1. El medio determinado “amenazán-
dola con un peligro inminente para
neidad de esta arma para la consecución su vida o integridad física” como
de los objetivos del agente. La utiliza- criterio delimitador
ción de un arma genera, pues, el debilita-
miento de las posibilidades de defensa. Siendo que el tipo base que sustenta la agra-
vante del delito de robo agravado es el tipo
En todo caso, bajo este criterio se deja de lado penal de robo simple, en el cual se exige
la valoración –a nivel objetivo– con relación –dejando de lado la violencia– que el agente
a si el agente –por la naturaleza del arma– amenace a la víctima con un peligro inmi-
fue capaz de poner en peligro inminente nente para su vida o integridad física, es
otros bienes jurídicos y solamente se valora imposible concebir que mientras en el tipo

158 pp. 140-161 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

base se ve reflejada la protección a dos bie- El fundamento de la agravante es el uso


nes jurídicos indispensables, en la agravante de un arma en el sentido estricto del tér-
se haya optado por un criterio subjetivo, mino, pues la desprotección de la víctima
dejando de lado la valoración en la línea de ha de ser real y no solo por ella imagi-
protección de los bienes jurídicos. nada, por muy fundada que sea la imagen
y el despliegue de los medios intimidato-
Es decir, si en el tipo base, la amenaza debe rios está reprimido ya severamente en el
tener la magnitud de un peligro inminente, delito de robo. (pp. 133-134)
con mayor razón la deberá tener en la agra-
vante referida a la utilización de un arma de Finalmente, a nuestro criterio, los requisitos
fuego, y ello solamente se logra mediante la necesarios que deberán de constatarse en un
utilización de un arma de fuego real, operativa caso concreto para determinar si la agravante
y cargada. Pues, en todo caso, la utilización “a mano armada” se configuró: i) que el dolo
de cualquier otra arma que no tuviese dichas del autor se extienda a la agravante –quiere y
características no respondería a la exigencia sabe–; ii) que se cause un efecto intimidante
que el tipo objetivo del robo simple realiza. en el sujeto pasivo; y iii) que el miedo de la
víctima guarde relación con la realidad.
En ese sentido, en la doctrina extranjera, con
singulares argumentos, se sostiene: XV. Conclusiones
Por ello, para que un determinado objeto
pueda asimilarse al concepto de arma, n Tanto la doctrina mayoritaria como la
no solamente es requisito excluyente el jurisprudencia han llegado a determinar
poder intimidante que ejerce sobre la víc- que en el delito de robo no solamente se
tima, sino que también es necesario que lesiona el patrimonio, sino que además
concurra un poder vulnerante, es decir siempre se verá lesionada la libertad de
que la eventual utilización del objeto la persona y, en ciertos casos, la integri-
por el propio agente, analizado ex ante dad física y la vida humana, por ende, es
a su efectivo empleo, constituya para el correcto sostener que el delito de robo es
agraviado un peligro real y concreto. (D’ un delito de carácter pluriofensivo.
Alessio, 2004, p. 410)
n Si bien es cierto el tipo penal no exige
Y ello cobra lógica con el siguiente razona- una cuantía determinada o mínima para
miento: si bien es cierto un arma de juguete que el delito de robo pueda presentarse
o inoperativa puede generar en la víctima (lo que sí sucede en el hurto simple),
un efecto intimidante, el análisis no debe de este criterio es discutible, pues conside-
culminar allí, sino que se deberá de valo- ramos que en muchos casos la agresión
rar si el arma creó un peligro potencial, lo o la amenaza recaída sobre o en contra
cual a todas luces no podría ser generado de las personas no guarda relación con el
por un arma de juguete, inoperativa, o des- monto o el valor del bien sustraído; sin
cargada, salvo que esta sea utilizada como embargo, se deberá de valorar en cada
arma propia, es decir, por ejemplo, que se la caso en concreto a fin de determinar la
utilice como un objeto contundente; en este aplicación de principios que enerven la
supuesto sí respondería a la exigencia típica. tipicidad –riesgo insignificante– o prin-
cipios de un Estado social –fragmentarie-
De igual forma, Damianovich de Cerredo dad o mínima intervención del Derecho
(2000) sostiene que: Penal– a fin de evitar penas innecesarias.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 140-161 159
Con relación a los casos especiales, se
n que se pusieron los bienes jurídicos de la
debe dejar de lado la concepción de que víctima, pues como ya se sostuvo, si par-
el uso por parte del agente de somnífe- timos de la idea de que para que se pueda
ros o drogas, para dejar inconsciente a la subsumir una conducta en robo agravado,
víctima y acto seguido realizar la sustrac- primeramente debió de ser subsumido en
ción, consistiría en un hurto agravado, robo simple, es imposible concebir una
pues la jurisprudencia reciente ha deter- amenaza sin un peligro inminente –usar
minado que la correcta subsunción –en armas de juguete, fogueo, inoperativas
estos casos– se deberá hacer dentro del o descargadas– para la vida o integridad
tipo penal de robo. física, pues ello sería vaciar el contenido
objetivo del tipo penal del artículo 188
La problemática de diferenciar cuándo
n
del CP generando atipicidad a nivel del
estamos ante un concurso de delitos o no
tipo base y, por ende, el tipo derivado
fácilmente se deberá resolver con base
no se concretizaría por falta de sustento
en los criterios de la consumación del
típico primigenio.
tipo penal de robo; es decir, si el delito
aún no se ha consumado, no es posible
siquiera imaginarse la posibilidad de la ŠŠReferencias
aparición de algún tipo de concurso de
delitos, pues antes de la consumación, el Alberto Donna, E. (2001). Derecho Penal.
delito de robo estará absorbiendo todas Parte especial. (T. II-B). Buenos Aires:
las demás conductas necesarias para su Rubinzal-Culzoni Editores.
realización –secuestro, tenencia ilegal de
armas, lesiones, muerte–, una vez consu- Bramont-Arias Torres, L. y García Cantizano,
mado el hecho delictivo, recién –y según C. (1997). Manual de Derecho Penal. Parte
los fácticos–, podrá darse la posibilidad especial. (3a ed.). Lima: San Marcos.
de algún concurso de delitos. Buompadre, J. (2000). Derecho Penal. Parte
n Como ya se sostuvo, el cuestionamiento especial. (T. II). Buenos Aires: Mave.
de que si la agravante “a mano armada” Rodríguez Ramos, L.; Martínez Guerra, A.; y
hace alusión a las armas propias o Colina Oquendo, P. (2009). Código Penal
impropias fácilmente debe ser resuelto comentado y con jurisprudencia. Madrid:
en razón a una interpretación unifica- Las Rozas.
dora de los tipos penales de robo y robo
de ganado. Creus, C. (1998). Derecho Penal. Parte espe-
cial. (T. I). Buenos Aires: Astrea.
Si bien la Corte Suprema, al tratar el tema
n

de las armas de fogueo, juguete, inopera- D’Alessio, A. (dir.). (2004). Código Penal
tivas o descargadas, se inclina por un cri- comentado y anotado. Parte especial.
terio subjetivo, esto es, que solamente se (T. II). Buenos Aires: La Ley.
valora el temor infundido a la víctima por
Damianovich de Cerredo, A. (2000). Delitos
parte del agente mediante la utilización
contra la propiedad. (3a ed.). Buenos Aires:
de dichas armas, nosotros sostenemos Universidad.
que el criterio que debió adoptarse debió
ser el objetivo, pues mediante este se rea- Garrido Montt, M. (2008). Derecho Penal.
liza una valoración más real con relación Parte especial. (T. IV). Santiago de Chile:
al potencial daño o peligro inminente en Editorial Jurídica de Chile.

160 pp. 140-161 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

López Arana, C. (2019). El delito de apropia- (2a ed.). Santiago de Chile: Editorial Jurí-
ción ilícita en la doctrina y en la jurispru- dica de Chile.
dencia. Cuantía del objeto material, con-
diciones de procedibilidad y diferencias Rojas Vargas, F. (2000). Delitos contra el patri-
con otros delitos. Gaceta Penal & Procesal monio. Lima: Grijley.
Penal (115), pp. 123-135.
Salinas Siccha, R. (2007). Derecho Penal.
Moreno Carrasco, F. y Rueda García, L. (2004). Parte especial. (2ª ed.). Lima: Grijley.
Código Penal comentado. (T. II). Madrid:
Imprenta Nacional. Salinas Siccha, R. (2015). Derecho Penal.
Parte especial. (6ª ed., T. II). Lima: Grijley.
Paredes Infanzón, J. (1999). Delitos contra el
patrimonio. Lima: Gaceta Jurídica. Soler, S. (1992). Derecho Penal argentino. (T.
IV). Buenos Aires: Editora Argentina S.A.
Politoff Lifschitz, S.; Matus Acuña, J. y Ramí-
rez Guzmán, M. (2004). Lecciones de Villa Stein, J. (2001). Derecho Penal. Parte espe-
Derecho Penal chileno. Parte especial. cial. (T. II-A). Lima: Editorial San Marcos.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 140-161 161
APUNTES CRÍTICOS
SOBRE EL DELITO DE DISCRIMINACIÓN

Godofredo André García León*

RESUMEN

La discriminación recientemente ha sido objeto de debate político y académico, al


concedérsele un espacio público con la finalidad de dilucidar cuándo estamos ante
un delito de discriminación. Al respecto, el autor sostiene que los actos de restricción,
exclusión o preferencia mediante terceros constituyen en sí una instigación, siendo
innecesaria su incorporación, pues bastaba remitirse al artículo 24 del Código Penal
para su aplicación. Asimismo, asevera que se ha transgredido el principio de legalidad
con la incorporación de la discriminación basada en motivos de identidad de género,
orientación sexual y opinión.

elecciones congresales, donde el candidato


MARCO NORMATIVO
Mario Bryce del partido político Solidari-
• Código Penal: arts. 23, 24, 121-B, 122-B y 323. dad Nacional al finalizar el debate le entrega
un jabón al candidato Julio Arbizu Gonzá-
PALABRAS CLAVE: Discriminación / Lesiones le-
ves / Lesiones graves / Concurso real / Concurso ideal lez del partido político Juntos por el Perú,
siendo que luego este último señaló que este
Recibido: 11/02/2020 hecho constituyó un acto de racismo contra
Aprobado: 21/02/2020 su persona aludiendo que no se bañaba por
su color de piel.

Un segundo evento fueron las declaraciones


I. Introducción a la prensa del virtual congresista del partido
político: Frente Popular Agrícola del Perú
Las elecciones extraordinarias congresales (en adelante, FREPAP), Wilmer Cayllahua,
de este año nos trajeron dos sucesos que quien señaló que las personas del LGTBI
nos invitan a repensar el análisis del delito tienen “el mal enquistado en su corazón y
de discriminación en el Perú. El primer en su sangre” al responder a la pregunta de
evento se dio en las instalaciones del dia- si estaría de acuerdo con el matrimonio civil
rio El Comercio, en un debate previo a las entre personas del mismo sexo.

* Abogado con estudios de Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional
de Trujillo. Socio fundador de García León & Abogados Asociados. Especialista legal en el Órgano Encargado
de Contrataciones de la Universidad Nacional de Trujillo. Presidente fundador de la Asociación Civil Inquisitio
Essentia Ius.

162 pp. 162-171 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

FREPAP se ha constituido en una de las e incitación pública a la discriminación, así


principales fuerzas políticas del Congreso al como el reencauzamiento de la exigencia
haber logrado instalar un importante número típica de una finalidad más allá del dolo que
de escaños, al igual que el partido político encontramos en la frase: “con el objeto de
Unión por el Perú, que es liderado por un anular o menoscabar el reconocimiento, goce
encarcelado cuyas ideas han sido califica- o ejercicio de los derechos de la persona”.
das como radicales y que muy bien podrían
remarcar un conservadurismo en temas muy Otro cambio importante fue la inclusión de la
sensibles, incorporadas en el tipo penal agravante por discriminación mediante actos
como motivos de discriminación: orienta- de violencia física o mental, y finalmente
ción sexual, identidad de género, opinión, pero la no menos importante introducción de
entre otros. los términos: orientación sexual, identidad
de género, opinión como nuevos motivos
El delito de discriminación se encuentra tipi- típicos de discriminación.
ficado en el artículo 323 del Código Penal1,
configurándose cuando una persona por sí Precisamente estos cambios legislativos en
misma o mediante terceros realiza actos el delito de discriminación cobran relevan-
de distinción, exclusión, restricción o pre- cia ahora que en la conformación de nuestro
ferencia que anulan o menoscaban el reco- Congreso existen muy marcadas diferencias
nocimiento, goce o ejercicio de cualquier ideológicas que muy bien podrían incidir
derecho de una persona o grupo de perso- fundamentalmente en la comisión de este
nas basados en motivos raciales, religiosos, delito o la propuesta de su modificatoria, por
nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, lo que analizaremos algunos puntos críticos
identidad de género, idioma, identidad étnica de este delito a continuación.
o cultural, opinión, nivel socioeconómico,
condición migratoria, discapacidad, condi- II. Realizar actos de distinción, ex-
ción de salud, factor genético, filiación, o clusión, restricción o preferencia
mediante terceros
cualquier otro motivo.

El delito de discriminación desde su pri- Como una cuestión preliminar en cuanto a


mera versión ha sufrido cambios sustan- esta arista de discusión, se precisa que la dis-
ciales siendo el último dado por el Decreto criminación apunta a un acuerdo desigual
Legislativo N° 1323, publicado el 6 enero de que tiene su soporte en causas que no están
2017, entre sus principales modificaciones aceptadas por el sistema jurídico aplicado en
encontramos la supresión de la promoción un contexto actual, el mismo que tiene por

1 “Artículo 323. Discriminación e incitación a la discriminación


El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o
menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reco-
nocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en
motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad
étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor
genético, filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o men-
tal, a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cua-
tro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 162-171 163
ser cometido por cualquier persona, cuyo
Comentario relevante del autor fundamento de prohibición se encuentra
en la vulneración de una norma prohibitiva
general: el no discriminar, prohibición enten-
El delito de discriminación es un dida como un deber negativo-general que le
delito común, o un delito de domi- compete a cualquier persona. Sin embargo,
nio o competencia por organización, el tipo penal señala además que sanciona por
esto es, que puede ser cometido por este delito a “el que, por sí o mediante ter-
cualquier persona, cuyo fundamento ceros, realiza actos de distinción, exclusión,
de prohibición se encuentra en la restricción o preferencia”.
vulneración de una norma prohibi-
Al respecto, Ardito Vega (2015) sostiene que
tiva general: el no discriminar.
la expresión mediante terceros busca crimi-
nalizar los casos en que por ejemplo el dueño
de un bar, discoteca o restaurante impide
propósito perjudicar o mermar el correcto el ingreso a ciertas personas a través de la
ejercicio o la satisfacción de derechos hacia seguridad o vigilancia. En la parte general de
una persona, o un conjunto de aquellas nuestro Código Penal tenemos que el artículo
(Defensoría del Pueblo, 2009, p. 11). Postura 23 señala que: “[e]l que realiza por sí o por
compartida además por Ardito Vega (2015) medio de otro el hecho punible y los que
para quien la discriminación es “la acción lo cometan conjuntamente serán reprimidos
realizada con el objeto de anular o menos- con la pena establecida para esta infracción”.
cabar el reconocimiento, goce o ejercicio La expresión “realiza por medio de otro el
de los derechos de una persona o grupo de hecho punible” es entendida por los espe-
personas” (p. 25). cialistas en la materia como autoría mediata.
El bien jurídico de este delito es la dignidad, Sobre el particular, Zugaldía Espinar y Pérez
entendida como una cualidad intrínseca o Alonso (2002) inciden en la conceptualiza-
valía connatural que posee todo persona por ción de la autoría mediata, precisando que
ostentar la condición de tal. esta se subordina a una forma de autoría en la
que se postulan pocas o mínimas trabas por
La prohibición de atentar contra la dignidad el hecho de que son agentes que desplazan
se expresa en aquellos actos que tienden a comportamientos típicos por sí mismos. En
desdeñar, desmerecer, reducir la condición ese sentido, la construcción del tipo de pro-
de persona por motivos raciales, religiosos, pia mano y aquella, de una acción inminente,
nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, es lo que representa o define este tipo de
identidad de género, idioma, identidad étnica autorías, donde el sostenimiento de la acción
o cultural, opinión, nivel socioeconómico, se resuelve por el criterio del “dominio del
condición migratoria, discapacidad, con- hecho”, pues es la parte ejecutiva del accio-
dición de salud, factor genético, filiación nar del tipo (p. 737).
o cualquier otro motivo, lo que constituye
un furtivo ataque al sentimiento de valía En esa línea, Bramont Arias (1995) refiere
humana que tienen las personas. que en esta figura el autor no efectúa directa-
mente y sobre todo, individualmente la con-
El delito de discriminación es un delito ducta reprochable, como sí puede divisarse
común, o un delito de dominio o compe- en los actos de autores directos, sino que, en
tencia por organización, esto es, que puede el presente caso, el autor se apoya en otro

164 pp. 162-171 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

agente para la ejecución de los actos ilíci- hecho punible será reprimido con la pena que
tos. Es decir, utiliza como una herramienta corresponde al autor”.
necesaria para la concreción de un acto a una
tercera persona (p. 186). De lo expuesto en los planteamientos pre-
cedentes, no puede someterse a una simi-
En ese sentido, hay una posibilidad de que el lar definición tanto del instigador como del
instrumento (el autor material) no tenga res- autor mediato (Mezger, 1958, p. 309).
ponsabilidad material o si acaso fuera san-
cionado, sería como un cómplice (p. 467), Para Ernst Mayer (2007) el instigador es el
pues “lo decisivo es aquí la relación existente agente que, sabiendo de su conducta, pro-
entre el autor mediato y la persona de que se mueve o impulsa a otro agente, a realizar
sirve: la relación ha de ser tal que invierta los una conducta, aquel que finalmente se da (p.
papeles que normalmente corresponden al 486). Las singularidades que se expresan a
realizador material y a la persona de atrás” través de la instigación es que la misma hace
(Mir Puig, 2006, p. 382). manifestar la ejecución del hecho punible al
agente material, por parte del sujeto que no
Aquel instrumento, acotaban Wessels y necesariamente se involucra con aquello, él
Satzger (2018), era una manera de consti- más bien “hace surgir” (Mezger y Edmund,
tuirse como un intermediario humano; el 1958, p. 314).
autor mediato es una postura vertical sobre
el instrumento “con base en razones fácticas En el caso concreto se trataría de una insti-
o jurídicas (dominada déficit) y el rol domi- gación en razón de que la orden del gerente
nante del hombre de atrás, quien es el que, o dueño del bar, restaurante o discoteca es
en realidad, controla la situación y posee ‘en lo que determina al agente cometer el delito.
sus manos’ el acontecer global, en virtud de Consideramos que no era en lo absoluto nece-
su voluntad orientada de acuerdo al plan” saria la incorporación de la frase “mediante
(p. 374). terceros”, pues el mismo artículo 24 señala
Así también, a una mayor claridad, es nece- que aquí el agente “será reprimido con la
sario enmarcar pautas que permitan diferen- pena que corresponde al autor”. Resulta más
ciar entre el agente real y no necesariamente, bien oportuno analizar qué consecuencias
al instrumento, lo cual para dichos efectos acarrea el cambio legislativo con referencia
una vertiente es el dominio de hecho (Muñoz a los actos de discriminación que realiza el
y García, 2010, p. 435). agente por sí mismo o mediante terceros que
tengan por “objeto anular o menoscabar el
Sin embargo, en la autoría mediata la regla reconocimiento, goce o ejercicio de los dere-
es la no existencia de responsabilidad penal chos de la persona” o que los actos de dis-
de parte del autor directo o autor de adelante, criminación que realiza el agente o mediante
cuestión que no podría tener lugar en el caso terceros “que anulan o menoscaban el reco-
de que un agente de seguridad que conscien- nocimiento, goce o ejercicio de cualquier
temente no deja ingresar al local a una per- derecho de una persona o grupo de personas
sona por motivos raciales. reconocido en la ley”.
En el ejemplo del agente de seguridad es En efecto, antes de la modificatoria, la
más próxima la figura de inducción o ins- frase “con el objeto de anular o menoscabar
tigación, en la cual, según el artículo 24 de el reconocimiento, goce o ejercicio de los
nuestro Código Penal, se sanciona al “que, derechos de la persona” tenía dos importan-
dolosamente, determina a otro a cometer el tes consecuencias: subjetivo y objetivo. La

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 162-171 165
ejercicio de cualquier derecho de una per-
Comentario relevante del autor sona o grupo de personas reconocido en
la ley.

Antes de la modificatoria, se tenía En este caso solo se necesitará que el agente


dos importantes consecuencias: sub- tenga el dolo de realizar actos de distinción,
jetivo y objetivo. La primera requería exclusión, restricción o preferencia que
para su configuración una finalidad anulan o menoscaban el reconocimiento,
más allá del dolo y la segunda solo goce o ejercicio de cualquier derecho de
una persona o grupo de personas recono-
exigía la idoneidad de la discrimi-
cido en la ley para configurar la parte subje-
nación para la configuración de este
tiva del tipo.
delito.
Desde un punto de vista objetivo, será nece-
sario que los actos de distinción, exclusión,
restricción o preferencia efectivamente anu-
primera requiere para su configuración una len o menoscaben en el caso concreto el reco-
finalidad más allá del dolo, una ultrafinali- nocimiento, goce o ejercicio de cualquier
dad; es decir, que el agente lo realice con “el derecho de una persona o grupo de personas
objeto de anular o menoscabar el reconoci- reconocido en la ley. En este punto se apli-
miento, goce o ejercicio de los derechos de carán criterios de imputación objetiva para
la persona”, este delito contenía un elemento desechar actos que por su naturaleza no son
de tendencia interna trascendente (elemento lesivos, no menoscaben ni anulen el reco-
subjetivo del tipo). nocimiento, goce o ejercicio de cualquier
Una consecuencia de tipo objetivo es la cali- derecho de una persona o grupo de personas
ficación de este delito como de resultado reconocido en la ley.
cortado; es decir, efectuar el acto discrimi-
natorio sin necesidad de realizar un segundo III. Motivos de discriminación basa-
acto (anular o menoscabar el reconoci- dos en la identidad de género,
orientación sexual y opinión
miento, goce o ejercicio de los derechos de
la persona), pues ya se habría configurado
el delito; sin embargo, el objetivo de esta Antes de empezar a analizar este acápite es
consecuencia no radica en la denominación necesario entender preliminarmente algunos
de delito de resultado cortado, sino que no conceptos tales como discriminación por
era necesario que se consume la anulación o razones de sexo, discriminación por razones
menoscabar el reconocimiento, goce o ejer- de género o violencia de género, así como el
cicio de los derechos de la persona, para que concepto de identidad de género, orientación
el acto de discriminación tenga la idoneidad sexual.
de anular o menoscabar el reconocimiento,
goce (o ejercicio) de los derechos de la per- Sobre la temática en comento, Rueda Mar-
sona y se configurará el delito. tin (2019) señala que en la discriminación
contra la mujer se produce una clara con-
Ahora bien, con la modificación el delito se vicción de sometimiento o supremacía del
configura cuando el agente por sí o mediante agente que adopta este tipo de conductas,
terceros, realiza actos de distinción, exclu- en detrimento o violencia contra la víctima
sión, restricción o preferencia que anulan que en este caso es del sexo femenino. Ade-
o menoscaban el reconocimiento, goce o más que dicha discriminación simboliza una

166 pp. 162-171 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

forma degradante de tratar a la mujer, pues líneas anteriores– si los congresistas de ideo-
un efecto –evidente– será que sienta no una logías conservadores o colectivos civiles
relación horizontal con respecto al agente expresan sus opinión en contra de la pro-
activo, sino más bien una postura de verti- mulgación de leyes a favor de comunida-
calidad, y como tal, atente contra su propia des LGTBI, podría entenderse que estos han
dignidad, ya que la misma se verá mellada o cometido el delito de discriminación, pues
vacilada por la autoridad o acción del agente con sus marchas o los votos en contra de la
discriminador (p. 11). ley, la toma de firmas para un proyecto de
ley, anularían el goce de derechos a estas
En esa línea, se subordina la definición pro- otras personas.
pia sobre la identidad de género, que según
López citado por García Leiva (2005) es la Así también los ataques a la iglesia o repre-
distribución automática que se vierte sobre la sentantes de la iglesia por tener la condición
clásica distinción entre los sexos masculinos de católicos, cristianos, judíos, que les impe-
y femeninos, cuando más una arista propia diría emitir libremente sus opiniones (goce
del desarrollo cultural por el que se dividie- del derecho de libertad de opinión) confi-
ron dichos géneros (p. 71). guraría sin duda el delito de discriminación.

La inclusión de la identidad de género como IV. Discriminación mediante actos de


motivo de discriminación típica es seriamente violencia física o mental
criticada por la doctrina nacional, como es el
caso de Herrera Guerrero (2017) que cues-
Resulta curiosa la agravante por discrimi-
tiona la modificatoria de este delito, pues para
nación mediante actos de violencia física o
introducir estos conceptos se ha transgredido
mental, pues operaría conjuntamente con
el principio de legalidad, en la que se enmarca
otros delitos.
la ley autoritativa que no delegó funciones
para regular este tipo de temas, sino más bien A través de la violencia física, refiere un
de seguridad ciudadana (pp. 2-3) informe desarrollado por el Ministerio de la
Mujer y Desarrollo Social (2009), una opera-
De similar posición es Balmaceda Quiroz
ción realizada por un determinado sujeto que
(2017) citando a la Corte Penal Interna-
propicia un menoscabo o deterioro corporal
cional, al considerar que el género solo es
a la víctima, puede traducirse en fracturas,
entendido como una cualidad binaria: varón
y mujer, y no podría hacerse una legislación lesiones, quemaduras, entre otras cosas. Asi-
extensiva del tipo (p. 40). mismo, expone que la violencia mental o
psicológica no incide en un aspecto corporal,
El autor incluso critica la existencia del tér- más bien, en deteriorar o desacreditar a la
mino orientación sexual (pp. 48-49) y la opi- víctima, a través de conductas manipulado-
nión (p. 52) pues sobre el primero entiende ras, humillantes, amenazantes, que tendrán
que no era necesario su regulación y sobre como resultado el perjuicio en el aspecto psi-
el término opinión pergeña la hipótesis de un cológico, o la autodeterminación del desarro-
político elegido por elección popular incluso llo personal (p. 10).
por su proyecto ideológico que al ser conde-
nado por este delito podría ser inhabilitado Aunque el tipo penal expresamente no señale
(p. 53). que los actos de violencia física o mental
sean directamente al sujeto pasivo, el tipo
Es necesario detenerse a analizar el término penal con la expresión “de una persona o
“opinión”, pues –como se ha advertido en grupo de personas” lo resuelve, puesto que

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 162-171 167
en la práctica los actos de violencia realiza- o integrantes del grupo familiar del artículo
dos por manifestantes que cometen el delito 122-B del Código Penal2, las lesiones graves
de discriminación tienden a destruir bienes por violencia contra las mujeres e integrantes
materiales, como iglesias, capillas, entre del grupo familiar del artículo 121-B, inciso 1
otros, por ello para que se considere típica del Código Penal3 o las lesiones leves agrava-
la agravante de actos de distinción mediante das del artículo 121, inciso 3, literal c) y e), del
actos de violencia física o mental serán solo Código Penal4, o ante una tentativa del delito
aquellos dirigidos al sujeto pasivo, siendo de feminicidio previsto en el artículo 108-B
que si existe violencia sobre las cosas este del Código Penal, es así que encontraremos
hecho deberá ser entendido como la comi- hechos que se entenderán como figuras típicas
sión del ilícito penal de discriminación con propias de discriminación o que constituirán a
otros tipos penales contra el patrimonio la vez la comisión del delito de discriminación
como muy bien lo constituiría el delito de conjuntamente con el delito de lesiones, o en
daños previsto y sancionado en el artículo su defecto al parecer estaremos ante una figura
205 del Código Penal. de lesiones, tentativa de feminicidio o de dis-
criminación y la subsunción típica correcta
Ahora bien, el acto de discriminación dará pie a la existencia de un solo delito.
mediante actos de violencia física se vincula
estrechamente con otras figuras penales tales En la tradicional distribución conceptual del
como las agresiones en contra de las mujeres concurso de delitos, el mismo se desprende

2 “Artículo 122-B.- Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar
El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso
según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique
como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los
contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente
Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda”.
3 “Artículo 121-B.- Lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar
En los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 121 se aplica pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de doce años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y
los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda, cuando:
1. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el pri-
mer párrafo del artículo 108-B”.
4 “Artículo 122.- Lesiones leves
1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud física o mental que requiera más de diez y menos de vein-
te días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, o nivel moderado de daño psíquico, será repri-
mido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
3. La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los nume-
rales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes,
según corresponda, cuando:
(...)
c. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal, en cualquiera de los contextos previstos
en el primer párrafo del artículo 108-B.
e. La víctima es el cónyuge; excónyuge; conviviente; ex conviviente; padrastro; madrastra; ascendiente o
descendiente por consanguinidad, adopción o afinidad; pariente colateral del cónyuge y conviviente hasta
el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien
relaciones contractuales o laborales; o es con quien se ha procreado hijos en común, independientemente
de que se conviva o no al momento de producirse los actos de violencia, o la violencia se da en cualquie-
ra de los contextos de los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B”.

168 pp. 162-171 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

tanto el ideal como el real, o también, el


denominado concurso aparente de normas. Comentario relevante del autor
Como bien señala Caramuti (2005), en el
concurso ideal “no hay propiamente una reu- Habrá concurso ideal entre el delito
nión simultánea de delitos diferentes, sino un de discriminación agravada por vio-
único delito contemplado de modo diverso lencia física y los delitos de agresiones
por varios tipos delictivos que concurren en en contra de las mujeres, cuando un
su aplicación al hecho único” (p. 42), este varón ejerza con violencia física un
tipo de concurso (ideal) se propicia cuando
acto de distinción motivado, hipoté-
la consecuencia unitaria es parte de varias
ticamente, para impedir el goce de un
pautas o métodos jurídicos penales, tal como
derecho, como ver a un hijo.
infiere Mezger (1958, p. 343).

En el caso concreto existirá concurso ideal


entre el delito de discriminación agravada
sujeto realiza varias acciones punibles de
por violencia física y los delitos de agresio-
nes en contra de las mujeres o integrantes del las que se deriva la comisión de otras tantas
grupo familiar regulado en el artículo 122-B infracciones (p. 302).
del Código Penal, las lesiones graves por Existirá concurso real entre el delito de dis-
violencia contra las mujeres e integrantes del criminación agravado por violencia física
grupo familiar sancionado en el artículo 121- y el delitos de agresiones en contra de las
B, inciso 1, del Código Penal, las lesiones mujeres o integrantes del grupo familiar pre-
leves agravadas prevista en el artículo 121, visto en el artículo 122-B del Código Penal,
inciso 3, literal c) y e), del Código Penal, las lesiones graves por violencia contra las
cuando un varón ejerza con violencia física mujeres e integrantes del grupo familiar
un acto de distinción motivado, por ejemplo, regulado en el artículo 121-B, inciso 1, del
por discriminación racial contra una mujer Código Penal, las lesiones leves agravadas
con la que ha tenido un vínculo sentimen- sancionadas en el artículo 121, inciso 3,
tal, que –hipotéticamente– podría darse para literal c) y e), del Código Penal, cuando el
impedirle el goce de un derecho, como ver agente (varón) realice actos de discrimina-
a su hijo. ción con violencia contra una mujer a la que
Muñoz Conde y García Arán (2010) sostie- une o unió un vínculo sentimental en distin-
nen que: tos momentos.

En el fondo, el concurso real, que se Finalmente, en el concurso aparente de leyes


da cuando concurren varias acciones o según Jescheck y Weigend (2014) importa la
hechos cada uno constitutivo de un delito existencia de una “serie de casos en los que
autónomo, no plantea ningún problema varias normas penales concurren solo en apa-
teórico importante. Cada acción por sepa- riencia, siendo así que en realidad una excluye
rado constituye un delito y, en principio, a la otra (concurso impropio)” (p. 1093).
el tratamiento penal debe ser el principio Sobre la figura in comento se ha señalado
de acumulación (p. 468).
que se caracteriza por la concurrencia de una
En sentido similar, Berdugo Gómez De la diversidad de leyes penales en un acto con-
Torre, Arroyo Zapatero y Ferré Olivé (1996) creto, no apunta a ser un concurso real, más
señalan que existe concurso real cuando un bien, aparente, hay un aspecto unitario del

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 162-171 169
delito, entendiendo así que es una sola ley n El delito de discriminación basado en
punible que se aplica en realidad (Fiandaca, motivos de identidad de género, orienta-
2001, p. 669). ción sexual y opinión fue incorporado al
tipo penal de discriminación violando el
Existirá concurso aparente de leyes entre el principio de legalidad; su interpretación
delito de discriminación con el agravante de además genera en muchos casos exce-
violencia física y los delitos de agresiones en sos de intervención del Derecho Penal
contra de las mujeres o integrantes del grupo en la libertad de expresión, cuestión que
familiar, lesiones graves por violencia con-
debe ser repensada políticamente con la
tra las mujeres e integrantes del grupo fami-
nueva conformación del Poder Legisla-
liar, las lesiones leves agravadas, cuando el
tivo, debido a que algunos congresistas
agente (varón) realiza actos de distinción,
han emitido comentarios que han sido
exclusión, restricción o preferencia por moti-
interpretados como discriminatorios con-
vos raciales, religiosos, nacionalidad, edad,
tra algunos colectivos civiles.
sexo, orientación sexual, idioma, identidad
étnica o cultural, opinión, nivel socioeconó- n El agravante del delito de discrimina-
mico, condición migratoria, discapacidad, ción mediante actos de violencia física,
condición de salud, factor genético, filiación, en muchos casos puede generar que con-
o cualquier otro motivo, sin anular o menos- curse con los delitos de agresiones en
cabar el reconocimiento, goce o ejercicio de contra de las mujeres o integrantes del
cualquier derecho de una mujer con la que ha grupo familiar, lesiones graves por vio-
tenido o tiene un vínculo sentimental. lencia contra las mujeres e integrantes del
La única pauta de distinción que no pueda ser grupo familiar, las lesiones leves agrava-
subsumida por los delitos de agresiones en das, siendo la pauta distintiva entre estos
contra de las mujeres o integrantes del grupo delitos y el delito de discriminación los
familiar, lesiones graves por violencia contra actos de distinción, exclusión, restricción
las mujeres e integrantes del grupo familiar, o preferencia que realice el agente, impli-
lesiones leves agravadas, es la anulación o quen o no la anulación o menoscabo del
menoscabo del reconocimiento, goce o ejer- reconocimiento, goce o ejercicio de cual-
cicio de cualquier derecho. quier derecho.

V. Conclusiones ŠŠReferencias

n La discriminación por la realización de Ardito Vega, W. (2015). El tratamiento penal


actos de distinción, exclusión, restricción del delito de discriminación en el Perú:
o preferencia mediante terceros constituye evolución y límites. Foro Académico, (14),
propiamente una instigación a la realiza- pp. 23-31.
ción de actos de distinción, exclusión, res-
Balmaceda Quirós, J. (2017). Crímenes de odio:
tricción o preferencia e inclusión típica,
comentarios al D. Leg. N° 1323 que forta-
por lo que su regulación expresa en el
lece la lucha contra el feminicidio, la violen-
delito de discriminación en el artículo 323
cia familiar y la violencia de género. Gaceta
del Código Penal, es innecesaria, porque
Penal & Procesal Penal, (93), pp. 38-54.
bastaba con la interpretación de la parti-
cipación delictiva por instigación prevista Bramont Arias, L. (1995). Código Penal ano-
en el artículo 24 del Código Penal. tado. Lima: San Marcos.

170 pp. 162-171 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Caramuti, C. S (2005). Concurso de delitos. discriminacion-art-323-del-codigo-penal-


Buenos Aires: Hammurabi. mediante-d-l-1323/>.

Berdugo Gómez De La Torre, I., Arroyo Zapa- Jescheck, H. y Weigend, T. (2014). Tratado de
tero, L. y Ferré Olivé, J. C. (1996). Leccio- Derecho Penal. Parte general. (5ª ed. ale-
nes de Derecho Penal. Parte general. (2ª mana, renovada y ampliada, Vol. II). Olmedo
ed.). Madrid: La Ley. Cardenete, M. (trad.). Lima: Pacífico.

Defensoría del Pueblo. (2009). Informe N° 005- Mezger, E. (1958). Derecho Penal. Buenos
2009-DP/ADHPD. Sobre la “actuación del Aires: Editorial Bibliográfica Argentina.
Estado frente a la discriminación. Casos
conocidos por la Defensoría del Pueblo. Mir Puig, S. (2006). Derecho Penal: Parte
general. (8ª ed.) Barcelona: Reppertor.
Ernst Mayer, M. (2007). Derecho Penal: Parte
general. Buenos aires: B de f. Muñoz Conde, F. y García Arán, M. (2010).
Derecho Penal: Parte general. Valencia:
Fiandaca, G. y Musco, E. (2001). Derecho Tirant Lo Blanch.
Penal: Parte general. Temis: Bogotá.
Rueda Martín, Á. (2019). Cometer un delito
García Leiva, P. (2005). Identidad de género: por discriminación referente al sexo de la
modelos explicativos. Escritos de psicolo- víctima y/o por razones de género como
gía. Recuperado de: <www.dialnet.com>. circunstancia agravante genérica. Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminolo-
Herrera Guerrero, M. (2017). ¿Es legítima la gía, (21-04), pp. 1-37.
modificación al delito de discriminación
(art. 323 del Código Penal) mediante el Zugaldía Espinar, J. y Pérez Alonso, E. (2002).
D.L. 1323? <Recuperado de: https://legis. Derecho Penal: Parte general. Valencia:
pe/legitima-la-modificacion-al-delito- Tirant Lo Blanch.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 162-171 171
PARTE ESPECIAL
COMUNES
DELITOS

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

QUIEN SE DESISTE DE REALIZAR


EL ACCESO CARNAL, PERO HA TOCADO
LAS PARTES ÍNTIMAS DE LA VÍCTIMA,
INCURRE EN ACTOS CONTRA EL PUDOR
Y NO EN TENTATIVA DE VIOLACIÓN SEXUAL

SUMILLA:

El encausado, teniendo la posibilidad de continuar con su propósito criminal de acceso


carnal con la menor agraviada, en un momento determinado optó por abandonar dicho
cometido mediando (centralmente) su voluntad. No obstante, tocó las partes íntimas de
la menor agraviada y frotó su miembro viril sobre su cuerpo; hechos que se subsumen en
el delito de actos contra el pudor de menores.

Descentralizada y Transitoria del Distrito


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA de San Juan de Lurigancho, que resolvió
lo siguiente: i) reconducir la calificación
Procesado : Javier Céspedes Llaguento. jurídica postulada por el representante del
Delito : Actos contra el pudor. Ministerio Público a la hipótesis delictiva
Agraviado : Menor de iniciales S. M. J. A. prevista en el numeral dos del artículo ciento
Fecha : 18 de enero de 2018. setenta y tres del Código Penal, en grado de
tentativa; y ii) condenar al referido encau-
REFERENCIAS LEGALES: sado como autor del delito contra la libertad
Código Penal: arts.16 y 189. sexual-violación sexual de menor de edad en
grado de tentativa, en perjuicio de la menor
de iniciales S. M. J. A., e imponerle, entre
SALA PENAL PERMANENTE otras consecuencias jurídicas del delito,
R. N. N° 2013-2017-LIMA ESTE quince años de pena privativa de libertad.
Lima, dieciocho de enero de dos mil Intervino como ponente el señor juez
dieciocho supremo Sequeiros Vargas.
VISTOS: el recurso de nulidad formulado Primero: Fundamentos de la impug-
por la defensa técnica de Javier Céspedes nación
Llaguento contra la sentencia expedida el
quince de agosto de dos mil dieciséis por La defensa técnica del sentenciado sostiene
la Sala Superior Especializada en lo Penal lo siguiente:

172 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

1.1. No se tuvo en cuenta la versión de su cuatro, asentamiento humano Santa Fe de


patrocinado, quien, desde la etapa judicial, Totorita, distrito de San Juan de Lurigan-
declaró que solo realizó tocamientos a la cho, conjuntamente con la menor agra-
menor y que no tuvo la intención de mante- viada de iniciales S. M. J. A. (su sobrina),
ner relaciones sexuales con ella. Desconocía de trece años de edad, aprovechó que se
la edad de la agraviada. Precisa también que encontraban solos y que la menor se dis-
lo que aparece en su manifestación policial ponía a limpiar la mesa con la finalidad de
no fue lo que narró. hacer sus tareas, para cargarla y llevarla a
su habitación (la del encausado), donde la
1.2. La gravedad de la pena debe ser pro- recostó en la cama, la puso boca abajo, le
porcional al delito cometido. En el presente bajó su pantalón y trusa, y le acarició su
caso, ha habido drasticidad con el hecho cintura y sus nalgas. Hizo caso omiso a
acontecido y se ha soslayado la proporciona- la negativa de la víctima, y trató de intro-
lidad de la pena. ducirle su miembro viril por el ano y la
vagina. Ante los gritos de la menor agra-
1.3. De conformidad con el examen médico
viada por el dolor que sintió, y al escu-
practicado a la menor agraviada, no se veri-
char, el procesado, ruidos en la puerta de
fica el delito de violación sexual. No se tuvie-
entrada, procedió a soltarla, y ella optó por
ron en cuenta las declaraciones de la menor
irse a su cuarto. Luego contó lo ocurrido a
agraviada y de la madre de ella, brindadas en
su madre, María Flor Ajip Vidarte. Final-
el juicio oral. Los hechos determinan que el
mente, procedieron a realizar la denuncia
delito cometido es el de actos contra el pudor.
correspondiente. El encausado fue inter-
Segundo: Opinión fiscal1 venido cerca de su domicilio, en circuns-
tancias en que pretendía darse a la fuga.
Mediante el Dictamen fiscal número mil dos-
cientos noventa y cuatro-dos mil diecisiete- 3.2. Calificación jurídica y consecuencias
MP-FN-1°FSP, el representante de la Pri- jurídicas
mera Fiscalía Suprema en lo Penal OPINÓ
Art. 173. Violación sexual de menor de
que se declare NO HABER NULIDAD en
edad (Ley número veintiocho mil sete-
la sentencia recurrida.
cientos cuatro, publicada en el diario ofi-
Tercero: Contenido de la acusación2 cial El Peruano el veintidós de julio de
dos mil siete):
3.1. Hecho imputado3
El que tiene acceso carnal por vía vagi-
El cinco de octubre de dos mil catorce, a nal, anal o bucal o realiza otros actos aná-
las doce horas con veinte minutos, apro- logos introduciendo objetos o partes del
ximadamente, en circunstancias en que el cuerpo por alguna de las dos primeras
encausado Javier Céspedes Llaguento se vías, con un menor de edad, será repri-
encontraba en el interior de su domicilio, mido con las siguientes penas privativas
ubicado en la manzana C-cero cuatro, lote de libertad:

1 Fojas treinta a treinta y siete del cuaderno de recurso de nulidad.


2 Fojas doscientos dieciséis a doscientos veintiuno.
3 Cfr. el dictamen fiscal supremo citado en la nota a pie de página número uno de la presente Ejecutoria.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 173
(...) 1.3. Si bien lo expresado por la madre de la
menor agraviada en el juicio oral se orienta
2. Si la víctima tiene entre diez años de a respaldar la rectificación efectuada por su
edad, y menos de catorce, la pena será menor hija, su versión carece de capacidad
no menor de treinta años, ni mayor de corroborativa en atención a los hechos.
treinta y cinco.
1.4. Las acreditaciones referidas a que la
(...) menor agraviada y el procesado vivían en la
misma casa por un tiempo superior al año,
Si el agente tuviere cualquier posición,
que los unía un vínculo de afinidad y que los
cargo o vínculo familiar que le dé par-
actos de tocamientos, previos a la comisión
ticular autoridad sobre la víctima o le
del delito materia de acusación, ocurrieron
impulse a depositar en él su confianza,
desde el mes de junio de dos mil catorce.
la pena para los sucesos previstos en los
incisos 2 y 3, será de cadena perpetua. 1.5. La manifestación preliminar de Céspe-
des Llaguento, en la cual, en presencia del
El representante del Ministerio Público,
representante del Ministerio Público, aceptó
por los referidos hechos y delito (violación
el trato sexual con la menor agraviada.
sexual de menor de edad agravada en grado
de tentativa), solicitó que Céspedes Lla- 1.6. La pericia psiquiátrica correspondiente
guento sea sancionado con treinta años de al encausado y su ratificación, en sede de
pena privativa de libertad y, asimismo, se instrucción, por parte del perito Víctor Guz-
fije en mil soles el monto que deberá pagar a mán Nerón.
favor de la parte agraviada como reparación
civil. 1.7. Los hechos se subsumen en el supuesto
delictivo propuesto en la acusación fiscal,
CONSIDERANDO aunque en grado de tentativa.

1.8. No está acreditado el vínculo familiar


Primero.- Fundamentos de la sentencia
que uniría al procesado con la menor agra-
impugnada
viada. Si bien sí se verifica la afinidad entre
La responsabilidad penal del condenado por ambos, no se ha corroborado que el encau-
los hechos materia de acusación se deter- sado, como tío de la menor, haya abusado
minó, centralmente, con base en lo siguiente: de su autoridad para someterla sexualmente.
Así lo determinan las declaraciones de la
1.1. La manifestación preliminar de la menor menor, brindadas a lo largo del proceso. Por
agraviada, quien, en presencia de su madre lo que la circunstancia agravante específica
y del representante del Ministerio Público, invocada en la acusación no se ha probado.
narró los hechos materia de acusación.
Esta es sólida, coherente y tiene capacidad Segundo.- Delimitación del ámbito de
corroborativa. pronunciamiento

1.2. Si bien la menor agraviada en su decla- El presente pronunciamiento se circunscribe


ración brindada en el juicio oral se rectifica, a determinar si corresponde disminuir la
se advierten contradicciones. Al momento de pena privativa de libertad impuesta al encau-
dicha declaración ya había transcurrido más sado en virtud de la reconducción del delito
de un año de la ocurrencia delictiva, y no es materia de condena a la hipótesis delictiva de
sólida. actos contra el pudor.

174 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Tercero.- Funda- predeterminen. Desde


mentos del tribunal De verificarse actos que consti- esa perspectiva, el
supremo tuyan el inicio de la ejecución de derecho a la presun-
un determinado delito (tentativa) ción de inocencia
3.1. Los criterios
y el abandono motu proprio de la exige sobre el particu-
y fundamentos de
la valoración de la
actividad criminal, cuando aún se lar que las pruebas de
encontraba en ejecución, por parte cargo, que justifiquen
prueba penal tienen una condena, además
como base normativa, del agente, el hecho será sancio-
nado siempre que la conducta des- deben ser suficientes6.
en primer lugar, el
artículo dos, numeral plegada sea subsumible en un tipo 3.4. En el presente
veinticuatro, literal penal diferente. caso, analizados los
d, de la Constitución, fundamentos del
que consagra la pre- recurso de nulidad, la
sunción de inocencia; y, en segundo lugar, el sentencia impugnada y otros actuados, se
artículo doscientos ochenta y tres del Código determina que la subsunción de los hechos
de Procedimientos Penales, que dispone en la hipótesis delictiva de violación sexual
que los hechos y las pruebas que los abonen de menor de edad en grado de tentativa, efec-
serán apreciados por los jueces con criterio tuada por el ad quo, no se funda en derecho
de conciencia4. en atención a lo probado. La tipicidad lo es
respecto al delito de actos contra el pudor.
3.2. La apreciación de la prueba se realiza Por lo que corresponde efectuar la respectiva
sobre la base de una actividad probatoria reconducción de tipo penal y, consecuente-
concreta –nadie puede ser condenado sin mente, disminuir la pena privativa de liber-
pruebas y que estas sean de cargo–, jurídica- tad impuesta al sentenciado.
mente correcta –las pruebas han de ser prac-
ticadas con todas y cada una de las garantías 3.5. La sindicación de la menor agraviada
que les son propias y legalmente exigibles–, efectuada en su manifestación policial contra
se ha de llevar a cabo con arreglo a las nor- Céspedes Llaguento7, la cual constituyó el
mas de la lógica, máximas de la experiencia sustentó fáctico de la acusación fiscal, fue
–determinadas desde parámetros objetivos– o modificada progresivamente por ella misma,
de la sana crítica, razonándola debidamente5. al punto de rectificarse en aspectos sustan-
ciales de su sindicación primigenia.
3.3. La libre apreciación razonada de la
prueba, que es el sustento del artículo dos- 3.6. En efecto, en su declaración referencial8,
cientos ochenta y tres del Código de Procedi- recabada durante la instrucción, no se ratificó
mientos Penales, reconoce al juez la potestad integralmente respecto a su manifestación
de otorgar el mismo el valor correspondiente policial. Señaló que el encausado no la cargó
a las pruebas, sin directivas legales que lo u obligó a nada, que lo sucedido fue con su

4 Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco-CJ/ciento dieciséis, de fecha treinta de septiembre de dos mil cinco,
fundamento jurídico sexto.
5 Ibíd., fundamento jurídico sexto.
6 Ibíd., fundamento jurídico séptimo.
7 Fojas trece a quince.
8 Fojas ciento veinte a ciento veintidós.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 175
consentimiento porque ella quería estar con credibilidad se supera en la medida en que
él. Fueron al cuarto, se abrazaron y besaron, se trate de una víctima de un delito sexual
sintió un roce en su vagina, pero no llega- cometido en el entorno familiar o entorno
ron a tener relaciones sexuales porque ella social próximo”, también precisó –en el
tuvo miedo y le dijo a él: “Mejor ya no”. mismo fundamento jurídico– que la decla-
Él se sorprendió, la comprendió y le ofre- ración inculpatoria o sindicación primara
ció disculpas. Trataba al encausado como un ante la retractación siempre que se verifique
amigo. Luego, en su declaración brindada ausencia de incredibilidad subjetiva, una ver-
en el juicio oral9, aseveró que su madre es sión inculpatoria de la víctima no fantasiosa
bien impulsiva, que esta, en una oportuni- y coherente; y, asimismo, mínima corrobora-
dad, le pidió que hiciera cosas que ella (la ción periférica.
menor agraviada) no deseaba. El día de los
hechos, por iniciativa de su madre, planifica- 3.8. En el presente caso, no se advierte que,
ron hacerle una trampa al encausado. Como respecto a la sindicación de la menor agra-
era día de votaciones, todos se fueron a votar viada, expresada en su manifestación poli-
por la tarde, a excepción de él, quien por cial, en el extremo que atribuyó al encau-
la tarde estuvo en la casa. El plan consistía sado, contra la voluntad de ella, haberla
en simular un intento de violación, para lo cargado hacia el cuarto, hacerla echar en la
cual ella, conforme a lo previamente plani- cama, bajarle su pantalón, que no la soltó a
ficado, tenía que seducirlo. Lo tomó de la pesar de que se lo pidió y que le hizo doler
mano como si fuera su enamorado, lo abrazó, al colocarle el pene en su ano y vagina, no
besó y se fueron al cuarto. La rozó con la existen corroboraciones periféricas suficien-
ropa puesta y como estaba avergonzada le tes. El Certificado médico legal número cero
dijo que no, salió del cuarto y se fue al suyo. sesenta y cinco mil quinientos ochenta y seis-
Precisa también que ella se bajó el pantalón, E-IS, correspondiente al examen médico que
se echó en la cama y que el encausado se se practicó a la menor agraviada10 11, no da
echó sobre ella, frotó su miembro viril sobre cuenta de desgarros o de signos de actos con-
su cuerpo, aunque no lo hizo sobre su vagina. tra natura que pudieron haber ocasionado el
Niega haber sido penetrada por Céspedes dolor que la menor agraviada señaló haber
Llaguento, que haya llorado de dolor y que sentido preliminarmente. Del mismo modo,
el encausado le haya realizado tocamientos no se le practicó la respectiva pericia psico-
antes de los hechos. lógica pese a haber sido dispuesta u orde-
nada durante el proceso e incluso haberse
3.7. Si bien el Acuerdo Plenario número ampliado el plazo de instrucción para tal
uno-dos mil once/CJ-ciento dieciseis, del efecto12. Consecuentemente, adquieren con-
seis de diciembre de dos mil once, estableció sistencia y se refrendan probatoriamente,
en su fundamento jurídico veinticuatro que de cierto modo, las rectificaciones parcia-
“la retractación como obstáculo al juicio de les efectuadas por la menor agraviada en

9 Fojas trescientos cuarenta y siete a trescientos cuarenta y nueve.


10 Foja veintitrés.
11 Oralizado en el juicio oral en la sesión de audiencia del ocho de agosto de dos mil dieciséis –fojas trescientos
noventa y cuatro a trescientos noventa y cinco–.
12 Fojas sesenta, sesenta y seis, ciento cuatro a ciento cinco, ciento cincuenta y siete a ciento cincuenta y ocho, y
ciento sesenta y cinco a ciento sesenta y seis.

176 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

torno a que el trato sexual que mantuvo con 3.10. De lo actuado y probado, se tiene
el encausado el día de los hechos fue con- que el encausado, teniendo la posibilidad
sentido y no la penetró (cfr. considerando de continuar con su propósito criminal de
tres punto seis de la presente Ejecutoria). acceso carnal con la menor agraviada, en un
Tales afirmaciones resultan congruentes con momento determinado optó por abandonar
la declaración brindada por su madre en el dicho cometido mediando en ello central-
juicio oral13, en la cual señaló que los hechos mente su voluntad. No obstante, tocó las par-
que denunció obedecieron a una trampa que tes íntimas de la menor agraviada y frotó su
preparó con la intervención de su menor hija miembro viril sobre su cuerpo en circunstan-
en virtud de que el encausado le mentía y cias en que se encontraba echada en la cama.
no cumplía con sus obligaciones de padre; La naturaleza sexual y/o lasciva de tales
y, asimismo, con lo expresado por el encau- acciones es manifiesta. Por regla, es jurídica-
sado en sus declaraciones instructiva y a mente inexistente cualquier consentimiento
nivel de juicio oral14, de las cuales se tiene brindado por una víctima con edad inferior
que refirió libremente que al llegar a la casa a catorce años respecto a dichas acciones
del mercado solo estaba la menor agraviada, (el bien jurídico específico protegido es la
fue abrazado por ella, se besaron y se fue- indemnidad sexual). Ello se desprende de la
ron caminando a la cama. Reconoció haber conducta delictiva establecida en el primer
tenido la intención de penetrarla, pero niega párrafo del artículo ciento setenta y seis-A
haberlo hecho. Se detuvo porque la menor del Código Penal, mediante el cual se san-
agraviada se incomodó. Reconoce haber rea- ciona a la persona que “sin propósito de tener
lizado tocamientos a la menor agraviada en acceso carnal (...) realiza sobre un menor de
sus partes íntimas cuando ella se encontraba catorce años u obliga a este a efectuar sobre
echada en la cama. sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en
sus partes íntimas o actos libidinosos con-
3.9. El artículo dieciocho del Código Penal trarios al pudor” (actos contra el pudor en
prevé la figura del desistimiento voluntario. menores). Y es en dicho tipo penal en el cual
Señala lo siguiente: “Si el agente desiste se subsumen los hechos probados en la pre-
voluntariamente de proseguir los actos de sente causa.
ejecución del delito o impide que se pro-
duzca el resultado, será penado solo cuando 3.11. El Acuerdo Plenario número cuatro-dos
los actos practicados constituyen por sí otros mil siete/CJ-ciento dieciséis, en su funda-
delitos” (resaltado nuestro). mento jurídico doce, contempla la posibili-
dad de que el órgano jurisdiccional se aparte
Como se puede advertir, de verificarse actos de la calificación jurídica del Ministerio
que constituyan el inicio de la ejecución de Público. Se indica lo siguiente:
un determinado delito (tentativa) y el aban-
dono motu proprio de la actividad criminal, “Es evidente que no hará falta el plan-
cuando aún se encontraba en ejecución, por teamiento de la tesis cuando el acusado,
parte del agente, el hecho será sancionado por ejemplo, en su resistencia incorporó
siempre que la conducta desplegada sea sub- una distinta calificación jurídica de los
sumible en un tipo penal diferente. hechos acusados –como argumento

13 Fojas trescientos cuarenta y cinco a trescientos cuarenta y siete.


14 Fojas trescientos treinta y dos a trescientos treinta y tres.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 177
principal, alterna- en escrito referido a
tivo o secundario–, En el delito de violación sexual de los fundamentos de
ya sea expresa o menor de edad y el delito de actos su recurso de nuli-
implícitamente, contra el pudor en menores (artículo dad15 sostuvo expre-
es decir, en este ciento setenta y seis-A del mismo samente que el delito
último caso, cuerpo punitivo) se protege como atribuible a su patro-
cuando sin pro- bien jurídico específico la intan- cinado es el de actos
ponerlo puntual- gibilidad o indemnidad sexual del contra el pudor, razón
mente es evidente menor, pues se sanciona la actividad por la cual pidió que
que incorporó ese sexual en sí misma, aunque exista el quantum punitivo
planteamiento tolerancia de la víctima, siendo lo sea reducido. En el
en su estrategia protegido las condiciones físicas o delito de violación
defensiva. En sexual de menor de
psíquicas para el ejercicio sexual
este supuesto no edad por el que se
en libertad.
existe problema acusó a Céspedes
alguno con el prin- Llaguento (artículo
cipio acusatorio ciento setenta y tres,
y la decisión del Tribunal, debidamente numeral dos, del Código Penal) y el delito
motivada, por una u otra opción jurídica de actos contra el pudor en menores (artículo
respetará igualmente el principio de con- ciento setenta y seis-A del mismo cuerpo
tradicción y el derecho de defensa. (...) punitivo) se protege como bien jurídico espe-
En estos casos, como regla básica del cífico la intangibilidad o indemnidad sexual
principio acusatorio, el tipo legal objeto del menor, ello en tanto que se sanciona la
de condena en relación con el tipo legal actividad sexual en sí misma, aunque exista
materia de acusación ha de ser homo- tolerancia de la víctima, siendo lo protegido
géneo: mismo hecho histórico subsu- las condiciones físicas o psíquicas para el
mible en una figura penal que lesione ejercicio sexual en libertad16 17. Si bien el
el mismo bien jurídico protegido [esta hecho probado no es exactamente el con-
regla expresa una importante limitación signado en la acusación, también es cierto
al principio iura novit curia], en tanto que no se sobrepasa la imputación fáctica,
expresan conductas estructuralmente con lo cual de modo alguno se infringe lo
semejantes”. establecido en el numeral uno del artículo
doscientos ochenta y cinco-A del Código de
3.12. De conformidad con lo expresado en Procedimientos Penales. La degradación del
considerando tres punto ocho de la presente factum no vulnera el principio de correlación
Ejecutoria, es el propio encausado quien entre acusación y sentencia siempre que los
reconoce que tocó las partes íntimas de la hechos o circunstancias que se tengan por
menor agraviada. Es más, su defensa técnica acreditados sean parte o se desprendan de la

15 Fojas cuarenta a cuarenta y seis del cuaderno de nulidad.


16 Cfr. Acuerdo Plenario número uno-dos mil once/CJ-ciento dieciséis, del seis de diciembre de dos mil once, funda-
mento jurídico decimosexto.
17 Cfr. Bramont Arias Torres, Luis Alberto y García Cantizano, María del Carmen. Manual de derecho penal. Parte
especial (6.a edición). Lima: Editorial San Marcos, 2013, p. 262.

178 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

acusación y resulten de libertad a imponer


favorables al impu- La degradación del factum no vul- a Céspedes Llaguento
tado18 19, tanto más si nera el principio de correlación debe ser de cuatro
este los ha reconocido entre acusación y sentencia siempre años de prisión efec-
libremente. En tal que los hechos o circunstancias que tiva. Dicho quantum
sentido, se justifica y se tengan por acreditados sean parte punitivo y su modali-
corresponde que esta o se desprendan de la acusación y dad de ejecución obe-
Sala Suprema realice resulten favorables al imputado, decen a los principios
la desvinculación de proporcionalidad,
tanto más si este los ha reconocido
procesal del delito razonabilidad, a la
libremente. En tal sentido, se justi-
de violación sexual función preventiva,
de menor de edad al
fica y corresponde se realice la des-
protectora y resociali-
delito de actos contra vinculación procesal del delito de
zadora de la pena, y a
el pudor en menor de violación sexual de menor de edad las condiciones perso-
edad. al delito de actos contra el pudor en nales del agente.
menor de edad.
3.13. Respecto a la
DECISIÓN
pena privativa de
libertad a imponer
a Céspedes Llaguento, en primer lugar, Por lo expuesto, los integrantes de la Sala
debe señalarse que el delito de actos contra Penal Permanente de la Corte Suprema de
el pudor en menor cuya edad es entre diez Justicia de la República, con lo dictaminado
e inferior a catorce años se encuentra san- por el señor Fiscal Supremo:
cionado con una pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de ocho años. I. DECLARARON HABER NULIDAD
Ahora bien, de los actuado no se advierte en la sentencia expedida el quince de
que el encausado presente antecedentes agosto de dos mil dieciséis por la Sala
penales20. Entre sus circunstancias persona- Superior Especializada en lo Penal Des-
les se observa que no tiene estudios de edu- centralizada y Transitoria del Distrito de
cación secundaria concluidos21; asimismo, se San Juan de Lurigancho, que resolvió lo
evidencia que a lo largo del proceso, desde siguiente: i) reconducir la calificación
su manifestación policial22, el encausado ha jurídica postulada por el representante
aceptado haber realizado acciones lascivas del Ministerio Público a la hipótesis
con la menor agraviada, lo cual determina delictiva prevista en el numeral dos del
que se le reduzca adicionalmente la pena por artículo ciento setenta y tres del Código
bonificación procesal. De manera que esta Penal (delito de violación sexual de
Sala Suprema considera que la pena privativa menor de edad), en grado de tentativa; y

18 Cfr. Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre de dos mil siete,
fundamento jurídico ocho.
19 Cfr. como pauta de interpretación, el numeral uno del artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal
Penal de dos mil cuatro.
20 Fojas cuatrocientos nueve vuelta.
21 Foja trescientos treinta y tres.
22 Fojas dieciséis a dieciocho.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 179
ii) condenar a Javier Céspedes Llaguento cinco de octubre del dos mil catorce (día
como autor del delito contra la libertad en que le fue notificada su detención –foja
sexual-violación sexual de menor de diez–), vencerá el veintiséis de diciembre
edad en grado de tentativa, en perjuicio de dos mil diecinueve. Se considera en el
de la menor de iniciales S. M. J. A., e cómputo que el mandato de detención se
imponerle quince años de pena privativa varió a comparecencia restringida sujeta
de libertad. a detención domiciliaria –foja trescientos
doce– y que con dicha medida el encau-
II. REFORMANDO: RECONDUJERON sado se mantuvo por ochenta y dos días.
la calificación jurídica postulada por el
representante del Ministerio Público a la III. NO HABER NULIDAD en lo demás
hipótesis delictiva prevista en el nume- que contiene la referida sentencia.
ral tres del primer párrafo del artículo
IV. MANDARON que se transcriba la pre-
ciento setenta y seis-A del Código Penal
sente Ejecutoria al Tribunal de origen.
(delito de actos contra el pudor de menor
Hágase saber. Intervino el señor Juez
de edad). En consecuencia, CONDE-
Supremo Cevallos Vegas por periodo
NAR a Javier Céspedes Llaguento como
vacacional del señor Juez Supremo Prín-
autor del delito contra la libertad sexual-
cipe Trujillo.
actos contra el pudor de menor de edad,
e IMPONERLE cuatro años de pena SS. SAN MARTÍN CASTRO, PRADO SAL-
privativa de libertad efectiva, la cual, DARRIAGA, NEYRA FLORES, SEQUEI-
realizado el cómputo respectivo desde el ROS VARGAS, CEVALLOS VEGAS

180 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LA DEMORA EN LA DENUNCIA
DE UNA PRESUNTA VIOLACIÓN SEXUAL
NO SIGNIFICA QUE DICHA INCRIMINACIÓN
TENGA MÓVILES ESPURIOS O QUE LOS HECHOS
NO HUBIERAN SUCEDIDO

SUMILLA:

La demora en la denuncia de los hechos no sugiere que la imputación sea falsa, tampoco
significa necesariamente que la incriminación tenga motivaciones distintas a la efectiva
protección del bien jurídico vulnerado, o que los hechos no hubieran sucedido, sino que
también pueden responder a otras razones, como el temor tras la amenaza de muerte
por parte de su presunto agresor, lo que explicaría por qué la presunta víctima guarde en
principio silencio.

sexual, en la modalidad de violación sexual


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA de menor de edad, en agravio del menor con
iniciales M. A. E. J., a cadena perpetua, y al
Procesado : Juan Nicolás Napan Gutiérrez. pago de diez mil soles, por concepto de repa-
Delito : Violación sexual de menor de edad. ración que deberá abonar el sentenciado a
Agraviado : Menor de iniciales M. A. E. J. favor del menor agraviado. Con lo expuesto
Fecha : 19 de junio de 2019. en el dictamen de la fiscal suprema en lo
penal.
REFERENCIAS LEGALES:
Intervino como ponente la jueza suprema
Código Penal: art.173.
Pacheco Huancas.

SALA PENAL PERMANENTE CONSIDERANDO


R. N. N° 1844-2018-LIMA SUR

Lima, diecinueve de junio de dos mil Hechos imputados


diecinueve
1. Se atribuyó a Juan Nicolás Napan Gutié-
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto rrez, que en su condición de padrastro del
por el procesado Juan Nicolás Napan menor agraviado con iniciales M. A. E. J.,
Gutiérrez contra la sentencia del once de lo habría ultrajado sexualmente desde abril
julio de dos mil dieciocho, emitida por la de dos mil siete hasta el año dos mil diez,
Sala Penal Transitoria de la Corte Superior cuando este tenía once años de edad, en el
de Justicia de Lima Sur –de página trescien- interior de su inmueble ubicado en el sec-
tos sesenta y uno–, que lo condenó como tor uno, grupo veintiséis, manzana “O”, lote
autor del delito contra la libertad, violación cuatro, del distrito de Villa el Salvador, en

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 181
Lima, aprove- 3.1. No se consideró
chando la ausencia Es un rasgo común en este tipo que, el agraviado puso
de su conviviente de delito contra la indemnidad en conocimiento que
y que el menor se sexual, que generalmente ocurren fue víctima de viola-
encontraba dur- de manera clandestina y cuando la ción sexual después de
miendo, tomán- víctima se encuentra aislada, sola y casi dos años de ocu-
dolo por la fuerza, con pocas posibilidades de ofrecer rrido el hecho, cuando
le tocó sus partes ya tenía dieciséis años
resistencia. Es por tal motivo que, en
íntimas, lo des- de edad.
la mayoría de casos, el único testigo
pojó de todas sus
prendas, y sacando es la propia víctima. 3.2. No se tuvo en cuenta
su miembro viril que, si bien el certificado
lo ultrajó sexual- médico legal del trece
mente; ante el llanto del menor, el encausado de diciembre de dos mil once concluyó
atinó a taparle la boca amenazándolo con que el agraviado presenta signos de actos
matarlo si contaba lo sucedido a su proge- contra natura reciente, esa evaluación
nitora, repitiendo dicho ultraje en diferentes ha sido después de dos años, cuando el
oportunidades siempre en la ausencia de su recurrente ya no vivía con el agraviado,
conviviente Delia Jara Ynquiltupa, madre como este mismo lo indicó, más aún si
del menor. ha tenido relaciones sexuales con otras
personas.
Argumentos de la sentencia impugnada
3.3. La pericia sicológica practicada al
2. El Colegiado Superior sustentó el fallo agraviado, concluye que no se evidencia
condenatorio, sobre la base de los siguientes indicadores sicológicos asociados a estre-
argumentos: sor de tipo sexual, lo que quiere decir, que
no ha sido violentado emocionalmente.
2.1. La sindicación del agraviado, esta
corroborada con el certificado médico Calificación del delito materia de condena
legal, que concluye signos de actos con-
tra natura reciente; y con la declaración 4. El delito de violación de menor de edad
testimonial de su mamá, que reitera la para el caso, se encuentra previsto en el
incriminación. numeral dos del primer párrafo, concor-
dado con el segundo párrafo, del artículo
2.2. La pericia sicológica revela que el ciento setenta y tres, del Código Penal1, que
agraviado odia al sentenciado. prescribe:

Fundamento de los agravios El que tiene acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal o realiza otros actos análogos
3. El sentenciado Juan Nicolás Napan introduciendo objetos o partes del cuerpo
Gutiérrez fundamentó su recurso de nuli- por alguna de las dos primeras vías, con
dad, de página trescientos setenta y dos, en un menor de edad, será reprimido con las
los siguientes términos: siguientes penas privativas de libertad:

1 Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28704, publicada el 5 de abril de 2006.

182 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

(...) 2. Si la víctima tiene entre diez años de 8. El primer motivo que invoca el recurrente,
edad, y menos de catorce, la pena será no es el tiempo transcurrido desde el supuesto
menor de treinta años, ni mayor de treinta último acto comisivo –dos mil diez– a la
y cinco (...). Si el agente tuviere cualquier fecha en que se denunciaron los hechos
posición, cargo o vínculo familiar que le dé –doce de diciembre de dos mil once–. Los
particular autoridad sobre la víctima o le hechos materia de condena, según la versión
impulse a depositar en él su confianza, la del agraviado con iniciales M. A. E. J., de
pena para los sucesos previstos en los inci- once años de edad, se habrían iniciado desde
sos 2 y 3, será de cadena perpetua. abril de dos mil siete; es decir, cotejado la
fecha del presunto inicio de los hechos, con
Fundamentos del supremo tribunal la copia de su documento nacional de iden-
tidad –página cuatro–, el menor a esa fecha
5. El punto de partida para analizar la sen- contaba con once años de edad y conforme a
tencia de mérito, es el principio de impugna- la declaración de la víctima, los hechos en su
ción limitada que fija los límites de revisión contra habrían sucedido hasta el año dos mil
por este Supremo Tribunal; en cuya virtud, diez, cuando la víctima habría tenido catorce
se reduce el ámbito de la resolución, úni- años de edad.
camente a las cuestiones promovidas en
el recurso aludido las que configuran, en 9. El presente caso se inicia con la denun-
estricto, la denominada competencia recursal cia formulada por la mamá del agraviado,
del órgano de alzada. Delia Jara Ynquiltupa, contra del recurrente,
que se realizó el doce de diciembre de dos
6. Partiremos señalando que es un rasgo mil once, luego de transcurrido casi un año
común en este tipo de delito contra la indem- aproximadamente de los presuntos hechos.
nidad sexual, que generalmente ocurren de Esta se planteó ante la Primera Fiscalía Pro-
manera clandestina y cuando la víctima se vincial Penal del distrito de Villa el Salvador,
encuentra aislada, sola y con pocas posi- conforme se acredita con el acta de denun-
bilidades de ofrecer resistencia. Es por tal cia verbal –página uno–. Es cierto también
motivo que en la mayoría de casos, el único que una característica propia en este tipo de
testigo es la propia víctima y en este caso la delitos, los menores de edad vulnerados en
Sala de Juzgamiento le ha dado credibilidad su indemnidad sexual, no cuenten inmedia-
al testimonio de la víctima. tamente la experiencia sufrida por diversos
factores, como son la amenaza, vergüenza,
7. Este Supremo Tribunal realizará el control pena, culpa, entre otros, más aún, si el victi-
de la valoración en función a los estándares mario forma parte del seno familiar como se
de la lógica, ciencia y reglas de la experien- trataría en este caso, que el recurrente viene
cia, y es así que para controlar la estructura a ser el padrastro del menor agraviado y que
racional del proceso valorativo del relato de según el menor agraviado –como lo narró
la víctima, es de apoyarse en la línea de la en la entrevista única (Cámara Gesell) de
doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema página veinte–, lo amenazó de muerte para
de Justicia de la República, que establece que no revele el hecho cometido.
en el Acuerdo Plenario número dos-dos mil
cinco/CJ-dieciséis, parámetros que permiten 10. En el presente caso, la demora en denun-
que la verosimilitud de la declaración del ciar los hechos no sugiere que la imputación
agraviado respondan a patrones racionales sea falsa, tal como lo ha señalado el Tribu-
y lógicos y que debe apoyarse en elementos nal Constitucional en la sentencia emitida
periféricos objetivos. en el Expediente N° 05121-2015-AA/TC,

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 183
del veinticuatro la declaración de la víc-
de enero de dos Una característica propia en este tima, por lo que corres-
mil dieciocho, en tipo de delitos cuando los meno- ponde ser absuelto en
su fundamento res de edad son vulnerados en su conjunto. La Sala Supe-
veintiocho: indemnidad sexual, es que no cuen- rior le otorgó verosimi-
ten inmediatamente la experiencia litud a la declaración del
Para formalizar una
sufrida por diversos factores, como agraviado, con iniciales
denuncia penal por M. A. E. J., como se veri-
son la amenaza, vergüenza, pena,
violación sexual la fica del considerando
disposición fiscal
culpa, entre otros, más aún si el
tercero a noveno de la
toma como crite- agresor forma parte del seno familiar.
sentencia impugnada.
rios la demora en Este Tribunal Supremo
denunciar (...); la verificará si existe o no
demora en denunciar (...) son criterios que base probatoria que vincule al impugnante
no hacen sino obstaculizar el acceso a la jus- con la comisión del delito, y validará o no la
ticia de quien alega haber sido sexualmente decisión materia de impugnación.
agredida, como si por esto (...) las personas
debieran tener una protección mayor o menor 13. En principio, la prueba personal de cargo
de la justicia frente a las agresiones sexuales. en este caso, la constituye la incriminación
Ello, claramente, contraviene la obligación del menor agraviado con iniciales M. A. E.
constitucional del Estado peruano para tomar J. Este en la diligencia de Cámara Gesell
acciones idóneas orientadas a lograr la efi- –página veinte–, fue concreto en el relato.
ciencia en la impartición de justicia en casos Señaló que el sentenciado Juan Nicolás
de violencia contra la víctima (mujer). Napan Gutiérrez (padrastro), su mamá, her-
manos menores y él vivían juntos, y en cir-
11. En resumen, la dilación en denunciar cunstancia que su mamá no estaba en casa
un hecho que vulnera el bien jurídico de la porque salía de viaje, el impugnante abusaba
indemnidad sexual, no significa necesaria- sexualmente de él vía anal. Agregó que estos
mente que la incriminación tenga motiva- hechos sucedieron aproximadamente en diez
ciones distintas a la efectiva protección del ocasiones, desde el mes de abril de dos mil
bien jurídico vulnerado, o que los hechos siete hasta el dos mil diez.
no hubieran sucedido, sino también a otras
razones como se ha señalado en los funda- Relató también que luego tuvo relaciones
mento nueve de la presente ejecutoria, y el sexuales con otra persona de veinte años,
juez o tribunal debe evaluarlas en cada caso en dos oportunidades. Este relato concreto
en concreto. Para el caso que nos ocupa, el y claro, debe estar apoyado en el recono-
menor agraviado ha señalado que fue por cimiento médico legal realizado al menor.
temor tras la amenaza de muerte por parte Es aquí donde el Certificado Médico Legal
de su presunto agresor, que no denunció los N° 008846-CLS realizado el trece de
hechos, lo que explicaría por qué la presunta diciembre de dos mil once –página siete–,
víctima guarde silencio y no denuncie los al día siguiente que la mamá del agraviado,
hechos ni bien fueron presuntamente cometi- denunció los hechos de la presunta violación
dos en su agravio. Por ello, el primer motivo del mismo; concluyó la evaluación médica,
se rechaza. que el agraviado presenta: “signos de actos
contra natura reciente”, dato que es clave en
12. El segundo y tercer motivo, tiene vincu- este tipo de delitos y que en este caso lleva
lación con la ausencia de “verosimilitud” de a este Colegiado Supremo a formularse la

184 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

siguiente pregunta: sino solo la constata-


¿si por versión de Los actos sexuales habrían sido ción de actos contra
la víctima el abuso cometidos en diez ocasiones, desde natura recientes, lo
sexual se inició en el el mes de abril de 2007 hasta el que el médico legista
mes de abril de dos año 2010. La nota característica ratificó en plenario, y
mil siete hasta el año de actos sexuales vía anal antiguo, que en este caso con-
dos mil diez, entonces es que en dicha región se presen- creto, no se observa
por qué el certificado ten cicatrices, situación que no actos contra natura
médico legal arrojó ocurre en el presente caso, pues antiguos, sino solo se
como resultado signos constató signos muy
el certificado médico legal, practi-
de actos contra natura recientes.
cado el 12 de diciembre de 2012,
reciente?
no describió cicatrices en el área 16. Frente a ello, el
14. Para aclarar este anal, sino solo acto contra natura Tribunal de Mérito
hecho, el perito Car- recientes. fundamentó en el
los Aliaga Cavero considerando sexto
asistió a juicio para de la venida en grado,
el examen respectivo que el delito de viola-
–página trescientos once (vuelta)–. Señaló: ción de la que fue víctima el agraviado está
“en el examen no se observa signos de actos acreditado con el certificado médico legal;
contra natura antigua, lo que se observa sin embargo, tal razonamiento no es compa-
son signos muy recientes menos de diez tible con una justificación externa basada en
días antes de la fecha del examen”. Esta la prueba científica que revierte la versión
explicación de las conclusiones del certifi- de la víctima, dadas las fechas que señaló
cado médico legal, son reveladores, porque fue víctima de violación –abril de dos mil
si los actos sexuales vía anal, de acuerdo a la siete hasta el dos mil diez– y el certificado
acusación fiscal y reiterado en la requisitoria, médico legal practicado después de un año
fueron desde abril de dos mil siete hasta el de sucedido los hechos –trece de diciembre
año dos mil diez, las conclusiones del cer- de dos mil doce-.
tificado médico legal deben ser actos contra
natura antiguos. 17. Por otro lado, otra prueba documental
relevante para los delitos sexuales, es la peri-
15. Sobre ello, según la Guía médico legal cia sicológica. El Acuerdo Plenario número
de evaluación física de integridad sexual del cuatro-dos mil quince/CJ-ciento dieciséis,
Instituto de Medicina Legal del Perú esta- señala al respecto, en sus fundamentos
blece que la afectación de la región anal anti- treinta y dos y treinta y tres:
guo, se presentan de dos formas: a) signos de
actos contra natura antiguo; y b) signos con- El delito de violación sexual genera un
tra natura antiguo con signos de acto contra daño sicológico en la víctima que implica
natura con lesiones recientes. La nota carac- a su vez lesiones síquicas agudas pro-
terística en ambos casos es que la región ducidas por un delito violento –que en
anal presenta cicatrices, lo que revela que la algunos casos puede requerir con el paso
víctima ha sido agredida(o) sexualmente vía del tiempo de un apoyo social o un trata-
anal, situación que no ocurre en el presente miento sicológico adecuado– y por otro,
caso, pues el certificado médico legal antes a las secuelas emocionales que persisten
citado no describió cicatrices en el área anal, en forma crónica como consecuencia del

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 185
suceso sufrido y que interfieren negativa- al sentenciado, en todo caso, en el proceso no
mente en su vida cotidiana (...) La lesión se indagó, sobre tal situación. El recurrente
síquica incapacita significativamente por su parte, quien asistió a las diligencias
para hacer frente a los requerimientos de preliminares ordenadas, como su declaración
la vida ordinaria a nivel personal, laboral, indagatoria –página cincuenta y cuatro–,
familiar o social, por tanto su presencia es negó los cargos imputados, al reiterar que no
medible. Las lesiones más frecuentes son abusó sexualmente del menor agraviado, y
los trastornos adaptativos, el trastorno que solo se encargaba de su cuidado cuando
de estrés postraumático o la descompen- su mamá no estaba en casa, lo que ratificó en
sación de una personalidad anómala. El su declaración plenaria –página doscientos
trastorno de estrés postraumático, común ochenta y cinco–. A ello, es relevante señalar
en los delitos de violencia sexual según la que en el año dos mil siete el recurrente se
Organización Mundial de la Salud, es una fue del hogar, como se señaló en la denuncia
alteración síquica que aparece cuando la la mamá del menor.
persona ha sufrido una agresión física o
una amenaza para la vida propia o de otra 20. Es, por tanto, evidente que el Tribunal
persona. de Mérito no justificó sus premisas decla-
radas probadas sobre la culpabilidad del
18. Aquí, en el caso que nos ocupa, se realizó recurrente, en la prueba actuada. La Sala
una Pericia Sicológica N° 001158-2012-PSC de Mérito solo se limitó a citar cada prueba
–página veintinueve–, que luego de ser eva- –personal y documental–, pero sin analizarla
luado el agraviado, concluyó: “no se eviden- en su temporalidad y contenido en coheren-
cia estresor sexual”, lo que fue ratificado por cia con las fechas de la comisión del delito
la sicóloga Ingrid Vallejos Mori, en el exa- y la evaluación médico legal, a pesar que la
men respectivo –página trescientos veintiséis defensa del sentenciado en sus alegatos de
(vuelta)–: “el menor narra los hechos con cierre –página trescientos cuarenta y cinco
espontaneidad además como señala tiende (vuelta)–, alegó en su defensa ante el Cole-
a sonreír, a describir ciertas situaciones y giado Superior. Pese a ello, tuvo un razo-
el estado que mostraba en relación con los namiento formal sin mayor valoración de la
hechos era estable y eso es lo que lleva a prueba actuada, afectando las reglas de sana
poder concluir que no presentaba indica- crítica racional.
dores emocionales de afectación sobre los
hechos”; conclusión de la especialista que no 21. Estos factores ponen en cuestión la vero-
fortalece en nada la imputación fiscal basada similitud del relato del presunto afectado y la
en la declaración incriminatoria del presunto denuncia contra el recurrente, por lo que no
agraviado. existe prueba suficiente para enervar la pre-
sunción de inocencia que asiste al imputado,
19. Es de añadir, que dicha conclusión sicoló- garantía reconocida en el artículo dos, nume-
gica del agraviado, también no fue valorado ral veinticuatro, inciso e, de la Constitución
por la Sala de Fallo, pues simplemente se Política del Estado; por lo que este Tribunal
limitó a transcribir el contenido de la pericia, Supremo considera razonable disponer su
donde se detalla que el menor: “expresa odio absolución de los cargos. La base normativa
a la persona denunciada”. Sin embargo, no se se encuentra regulada en el artículo doscien-
motivó si tal odio es producto de los hechos tos ochenta y cuatro del Código de Proce-
denunciados, en la medida que el agraviado dimientos Penales. El recurso defensivo se
en la Cámara Gesell, no ha señalado que odia ampara y así se declara.

186 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

DECISIÓN II. ORDENARON se proceda a la inme-


diata libertad del recurrente Juan Nico-
Por estos fundamentos, declararon: lás Napan Gutiérrez, siempre que no
registre mandato de detención emanado
I. HABER NULIDAD en la sentencia del por autoridad competente.
once de julio de dos mil dieciocho, de
página trescientos sesenta y uno, emi- III. DISPUSIERON el archivo definitivo
tida por la Sala Penal Transitoria de la de la presente causa, OFICIÁNDOSE
Corte Superior de Justicia de Lima Sur, para tal efecto a la Sala Penal Transitoria
que condenó a Juan Nicolás Napan de la Corte Superior de Justicia de Lima
Gutiérrez como autor del delito con- Sur, para los fines pertinentes.
tra la libertad, violación sexual, en la
modalidad de violación sexual de menor IV. MANDARON se proceda a la anula-
de edad, en agravio del menor con ini- ción de los antecedentes penales, poli-
ciales M. A. E. J., a cadena perpetua, y ciales y judiciales del imputado gene-
al pago de diez mil soles, por concepto rados como consecuencia del presente
de reparación que deberá abonar el sen- proceso penal; y, los devolvieron.
tenciado a favor del menor agraviado; y
reformándola, lo ABSOLVIERON de SS. PRADO SALDARRIAGA, BARRIOS AL-
la acusación fiscal por el referido delito VARADO, QUINTANILLA CHACÓN, CAS-
en agravio del citado menor de edad. TAÑEDA OTSU, PACHECO HUANCAS

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 187
PARTE ESPECIAL
DELITOS ECONÓMICOS
Y CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

PREVENCIÓN SIN LÍMITES: EL EFECTO


DEL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EMPRESARIAL
EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

Jhover Meza Huamaní*

RESUMEN

El autor propone la utilización de programas de cumplimiento al interior de las empre-


sas a fin de prevenir, mitigar y neutralizar la comisión del delito de lavado de activos;
asimismo, señala que el programa de cumplimiento deberá estar acorde con la realidad
de cada ente empresarial y ostentar utilidad práctica para prevenir conductas crimina-
les al interior de la empresa.

que facilitan la vida en común; sin embargo,


MARCO NORMATIVO no todo ha sido positivo, por ejemplo, en
• Decreto Legislativo N° 1106: passim. el ámbito del Derecho Penal los nuevos
• Ley Nº 30424: passim. delitos no convencionales de índole eco-
nómico empresarial, como el delito de
PALABRAS CLAVE: Programas de cumplimiento / lavado de activos, ahora son cometidos de
Lavado de activos / Prevención / Implementación
manera más sofisticada en virtud de la tec-
Recibido: 15/01/2020 nología que emplean, lo cual genera que su
Aprobado: 28/01/2020 estructura típica criminal sea cada vez más
compleja.

De esta forma, sale a relucir el delito de


I. Introducción lavado de activos como un delito sofisticado,
el cual en la actualidad se relaciona directa-
La modernidad ha tomado un protagonismo mente con las actividades de la empresa, y
singular en las últimas décadas, pues cada así se criminaliza cualquier acto de lavado
vez existen más alternativas tecnológicas por intermedio del ente empresarial, como

* Abogado penalista. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 189-221 189
el ejercicio fáctico de la conversión, actos activos en las actividades empresariales?
de transferencia, ocultamiento o tenencia del ii) ¿Cuáles son las consecuencias de adoptar
dinero, bienes, efectos o ganancias de origen un programa de cumplimiento en una ins-
ilegal. titución empresarial? iii) ¿Cuál es el pro-
pósito que cumplen los programas de pre-
En el delito de lavado de activos, los acti- vención en una empresa? iv) ¿En el Perú
vos de origen delictivo son producto de las empresas tienen una responsabilidad
un delito previo (tráfico ilícito de drogas, penal? v) ¿Resulta eficiente que se invierta
minería ilegal, corrupción de funcionarios, en prevención? Todas estas preguntas serán
enriquecimiento ilícito, etc.) que produce el examinadas en el presente artículo y se tra-
ilícito penal. Por tal motivo, no se está ante tará de desarrollar el efecto que causa tener
un delito cualquiera, sino ante un delito de un programa de cumplimiento preventivo
naturaleza especial que fácilmente se invo- para la mitigación de los riesgos penales a
lucra con la actividad de la empresa (rea- los que están expuestas las organizaciones
lización de trasferencias bancarias, pagos empresariales.
por adquisiciones de servicios, movimiento
financieros de activos, compra y venta de II. ¿Principales dispositivos legales
productos, almacenamiento, contratacio- internacionales y su influencia en
nes, etc.) para su configuración delictiva en la evolución legislativa del lavado
mérito a la conducta desplegada por alguno de activos en el Perú?
de sus miembros para favorecerse o favore-
cer a terceras personas o a la propia entidad A lo largo de los años el delito de lavado
organizacional. de activos ha ido cambiando en formas más
complejas y sofisticadas; siendo así resulta
En ese orden de ideas, se coloca en la pales- una travesía titánica para el Estado crimi-
tra los programas de prevención –progra- nalizar delitos no convencionales, delitos
mas de cumplimiento– que se implementan económicos, delitos de orden financiero u
al interior de una organización empresarial, otros delitos especiales de naturaleza com-
como herramienta técnica legal preventiva, pleja. En la actualidad, diversos países del
para mitigar riesgos penales y evitar la futura mundo, incluido el Perú, han tomado con
comisión del delito de lavado de activos en mayor atención el delito de lavado de acti-
la parte endógena u exógena de la empresa, vos, con la finalidad de buscar alternativas
asimismo, busca evitar futuras sanciones que frenen su producción y comisión a través
penales o la eximición de una responsabili- de la incorporación en la legislación interna
dad penal. de nuevos marcos normativos modernos que
neutralicen este delito.
Entonces, resulta adecuada y eficaz la adop-
ción de un medio preventivo como meca- El lavado de activos, por su propia natura-
nismo optimizador de prevención crimi- leza, es un tipo penal que ha tomado mayor
nal en una empresa, por lo que resaltan las vigencia y criminalización por la legisla-
siguientes interrogantes que nos planteamos: ción nacional, a partir de la década de los
i) ¿puede el programa de cumplimiento neu- años 801, donde se marcó un hito a raíz de la
tralizar la comisión del delito de lavado de suscripción la Convención de las Naciones

1 Cfr. Winter Etcheberry (2015, p. 102).

190 pp. 189-221 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Unidas Contra el Tráfico de Estupefacien- lucha contra el crimen organizado doméstico


tes y Sustancias Sicotrópicas –Convención e internacional.
de Viena– (convención principal y madre
en materia de lavado de activos) (Hancco A su vez, incluye las 40 recomendaciones
Lloclle, 2018, p. 221), la misma que ha mar- emitidas por el Grupo de Acciones Finan-
cado el inicio formal de la criminalización cieras Internacional (GAFI) y el Grupo de
internacional del delito de lavado de activos Acciones Financieras Internacional Latino-
(Prado Saldarriaga, 2016, p. 223). A raíz de americano (GAFILAD)6, donde se denota
la vigencia de la Convención de Viena2, se la preminencia de una política criminal pre-
inició una criminalización contra el delito ventiva de investigación, represión y san-
de tráfico ilícito de drogas en un primer ción que deben de implementar los países en
momento. En rigurosidad, es de esta manera materia de lavado de activos.
que a nivel mundial otros países se fueron
Aunado a ello, se tiene lo señalado por la
acoplando e implementando en sus legisla-
Comisión Interamericana del Abuso de Dro-
ciones la prevención, investigación y sanción
gas, en el reglamento modelo de la Orga-
del tráfico ilícito de drogas como vertiente
nización de Estados Americanos (CICAD),
solidificada de la política criminal, siendo un
específicamente lo enmarcado en sus vein-
delito que revestía complejidad y numerosas
tiún artículos 7. Asimismo, el 31 de octu-
ganancias.
bre de 2003 se suscribió la Convención de
Consecuentemente, el 8 de noviembre de las Naciones Unidas Contra la Corrupción
1990 se suscribió el Convenio del Consejo –Convención de Mérida8–, como dispositivo
de Europa sobre el blanqueo, identificación, normativo legal de índole internacional, mul-
embargo y decomiso de los productos deri- tilateral de relevancia global9, que se ciñe en
vados de actos delictivos, donde se intensi- la misma línea preventiva contra los delitos
fica la lucha contra el lavado de activos en especiales de corrupción en la administración
la comunidad europea3 (Convenio de Estras- pública y la represión vinculada al lavado de
burgo de 1990, cuyo objetivo fue expandir activos. Por ello, a nivel internacional se han
la lucha contra el lavado de activos) (Reá- determinado políticas prevencionista estan-
tegui Sánchez y Reátegui Lozano, 2017, darizadas y estrategias preventivas en la neu-
p. 66). Luego el 15 noviembre del año 2000, tralización del lavado de activos, siendo que
en Palermo - Italia, se dio la Convención de cada país deberá adoptar legislativamente
las Naciones Unidas Contra la Delincuen- normas internas ceñidas a la línea internacio-
cia Organizada Transnacional4 –denominada nal criminológica de afrontamiento y lucha
Convención de Palermo–5, como parte de la contra los nuevos delitos modernos.

2 Véase: <www.superintendencia.gob.ni/sites/default/files/documentos/publicaciones/Convencion_de_Viena-ONU-
CONTRA_TRAFICO_DROGAS.pdf>.
3 Véase: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_52.pdf>.
4 Cfr. Lamas Puccio (2017, p. 142). En el mismo sentido, Almanza Altamirano (2018, p. 354 y ss.).
5 Véase: <https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf>.
6 Cfr. Lamas Puccio (2012, pp. 145-146).
7 Véase: <http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_blv_reglamento.pdf>
8 Véase: <https://www.unodc.org/pdf/corruption/publications_unodc_convention-s.pdf>
9 Cfr. Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433-Lima, de fecha 11 de octubre de 2017, fundamento jurídico 7,
pp. 4-5.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 189-221 191
del inciso 1 y 2 del artículo 195 del Código
Comentario relevante del autor Penal. Esta ley duró poco tiempo porque casi
inmediatamente se la modificó mediante el
Decreto Ley N° 25428, de fecha 9 de abril de
A lo largo de los años el delito de 1992, el cual incorporó los artículos 296-A
lavado de activos ha ido cambiando y 296-B al Código Penal; asimismo, se
en formas más complejas y sofistica- aumentó la pena para el delito de lavado de
das; siendo así, resulta una travesía activos en un mínimo de diez y un máximo
titánica para el Estado criminalizar de veinte años (Lamas Puccio, 2006, p. 133),
delitos no convencionales, delitos siendo casi una réplica del Decreto Legisla-
económicos, delitos de orden finan- tivo N° 736.
ciero u otros delitos especiales de
Posteriormente, se modificó el Código
naturaleza compleja. Penal mediante la Ley N° 26223, de fecha
20 de agosto de 1993, ley que significó un
nuevo paradigma para el artículo 296-B del
En ese orden de prelación, el Código Penal, Código sustantivo, pues se incorporó a la
tomando como referencia los dispositivos cadena perpetua como sanción del tipo penal
supranacionales, instaló una política pre- descrito, quedando la finalidad preventiva
ventiva y sancionadora procedente contra contra el lavado de activos de acuerdo a sus
el tráfico ilícito de drogas y aquellos deli- mismas características (Lamas Puccio, 2006,
tos conexos que derivan de este tipo penal, pp. 133-134). Años después, el 17 de diciem-
asimismo, a través del Decreto Legislativo bre de 1999, se promulgó la Ley N° 27225
N° 736, publicado el 8 de noviembre de 1991, –ley que adiciona un último párrafo a los
se incorporaron al sistema penal peruano los artículos 296-B y 402 del Código Penal–;
artículos 296-A y 296-B10, los cuales tenían asimismo, el 12 de abril de 2002, entró en
como bien jurídico tutelado a la protección vigencia la Ley N° 27693 - ley que crea la
de la salud pública. Unidad de Inteligencia Financiera, la cual
dio mayor dedicación al elemento preventivo
Prado Saldarriaga (2016) señala que: “la contra el lavado de activos.
incorporación y modificación del artículo
296 in fine del Código Penal peruano fue El 27 de junio de 2002 se publicó la Ley
recogido de la legislación penal argentina, 27765 –Ley Penal contra el Lavado de Acti-
específicamente de su artículo 25, de la Ley vos–, mediante la cual se derogaron los
N° 23737 - Ley de Tenencia y Tráfico de artículos 296-A y 296-B del Código Penal;
Estupefacientes” (pp. 225-226). asimismo, se cambió el nombre de “lavado de
dinero” por “lavado de activos”, ampliando
Luego de la modificación de la norma, el catálogo abierto de otros tipos penales
mediante la Ley N° 25404, publicada el 25 comisivos que puedan originar el lavado de
de febrero de 1992, se pretendió incorporar activos (Gálvez Villegas, 2009, pp. 63-64).
la figura delictiva de lavado de activos en Dado el protagonismo que tuvo la Ley
las actividades ilícitas del delito de recep- N° 27756, el legislador ahondó en la política
tación, modificándose la tipicidad agravada criminal prevencionista hacia este delito de

10 Al respecto, véase: Abanto Vásquez (2015, p. 56); Lamas Puccio (2006, p. 132); Gálvez Villegas (2009, p. 63);
Lamas Suárez (2018, p. 387); y, Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano (2017, p. 67).

192 pp. 189-221 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

procedencia compleja, incorporando nuevas estructurales de la parte sustantiva y procesal


reglas para la investigación y procesamiento del delito de lavado de activos (Abanto Vás-
del lavado de activos respecto a la acredita- quez, 2015, p. 65 y ss.).
ción del delito fuente (Lamas Suárez, 2018,
p. 389). La modificación de la tipología del delito
referida a la diferenciación básica del delito
Consecuentemente, el 22 de julio de 2007, “delito fuente” por “origen ilícito” o cual-
se publicó el Decreto Legislativo N° 986, el quier ganancia ilícita que pudiera generar
cual modificó la Ley N° 27765, añadiendo el cimiento del delito de lavado de activos,
al marco normativo lo siguiente: “[t]ambién resultó ser fundamental. Así tenemos que
podrá ser sujeto de investigación por el el Decreto Legislativo N° 1106 describe
delito de lavado de activos, quien realizó las las novedades en los artículos: i) actos de
actividades ilícitas generadoras del dinero, conversión y transferencia; ii) actos de
bienes, efectos o ganancias”, así también ocultamiento y tenencia; iii) transporte,
señaló que “(…) no es necesario que las traslado, ingreso y salida del territorio de
actividades ilícitas que produjeron los acti- dinero, títulos-valores; iv) formas agrava-
vos, se encuentren sometidas a investiga- das y atenuadas; v) omisión de reporte de
ción, proceso judicial o hayan sido objeto de operaciones o transacciones sospechosas y
sentencia condenatoria”. Esta modificación vi) rehusamiento, retardo y falsedad en el
llevo a la Corte Suprema de Justicia a sentar suministro de información (Reátegui Sánchez,
una nueva línea de interpretación jurispru- 2017, p. 72). Finalmente, el 26 de noviem-
dencial, con base en los precedentes, sen- bre de 2016, se dio la última modificatoria
tencias vinculantes y crear doctrina sobre la normativa a través del Decreto Legislativo
materia11. N° 1249, el cual reformó los artículos 2, 3 y
10 del Decreto Legislativo N° 1106.
En tal efecto, el 1 de julio de 2011, se pro-
mulgó el Decreto Supremo N° 057-2011- III. El delito de lavado de activos
PCM, mediante el cual se aprueba el Plan
Nacional de Lucha contra el Lavado de Acti- A nivel jurisprudencial, el Acuerdo Plenario
vos y el Financiamiento del Terrorismo, lo N° 3-2010/CJ-116, en su fundamento jurí-
cual resultó ser un eje central de la política dico 7, definió al delito de lavado de acti-
criminal prevencionista contra el delito por vos como un delito que tiene como finalidad
parte del Estado. Esto generó una nueva realizar actos o procedimientos para dar una
modificación de la norma especial de lavado apariencia de legitimidad a los bienes y capi-
de activos, y es así que en el 19 de abril tales que tiene un origen ilícito. Asimismo,
de 2012, se publica el Decreto Legislativo Gálvez Villegas (2018) señala que el objeto
N° 1106 - Decreto Legislativo de lucha efi- del delito se constituye por los mismos ins-
caz contra el lavado activos y otros delitos trumentos, objetos, efectos y ganancias de la
relacionados a la minería ilegal y crimen misma actividad criminal previa generadora
organizado. Esta norma puso mayor énfa- de los activos (p. 77).
sis al sistema preventivo criminológico, así
trata de viabilizar la reducción y sanción Por su parte, la doctrina nacional considera al
del lavado, ya que incluyo las formalidades lavado de activos como un delito influyente

11 Solo existían dos precedentes: El Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 y el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116.
Cfr. Abanto Vásquez (2015, p. 63).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 189-221 193
que se desarrolla mediante un conjunto de acción de integrar en el sistema econó-
procedimientos u operaciones que emplean mico legal bienes de origen delictivo, es
los agentes delictivos con la finalidad de decir, el delito consiste en legalizar los
introducir fondos ilícitos o activos deslegiti- bienes que se han obtenido producto de la
mados en el sistema económico del país para comisión de un delito previo. (p. 3)13
dotarlos de una apariencia de legalidad12, en
términos sencillos, se determina al lavado Asimismo, Pariona Arana (2015) señala que
de activos como un delito de camuflaje, tal el lavado de activos resulta, por su naturaleza
igual como refiere Páucar Chappa (2018), “el jurídica, un delito complejo de reciente data
lavado de activos en términos prácticos es el por su corta historia legislativa nacional (p.
delito de las apariencias” (p. 342). 2). Siendo el caso que para otras legislacio-
nes se le da otro tipo de denominación como
Por su parte, Lamas Puccio (2017) refiere delito de lavado de dinero, blanqueo de capi-
que: tales o dinero, reciclaje de dinero, pero en
esencia es el mismo delito en cuanto a su
[E]n los últimos años la legitimación de
forma, solo que tiene denominación dife-
capitales o el lavado de activos se ha con-
rente14. El delito de lavado de activos está
vertido en una actividad particularmente
vinculado con otros delitos que tienen capa-
compleja, enredada y con una tremenda
cidad de generar un origen ilícito de los bie-
proyección en el ámbito global, no solo
nes, dinero, efectos y ganancias de proceden-
porque se desarrolla en el contexto nor-
cia delictiva; verbigracia, la minería ilegal, el
mal de cualquier actividad financiera o
tráfico ilícito de drogas, la trata de personas
comercial propia de una operación con-
u otro tipo de delitos que tienen un notorio
tractual formal, sino porque quienes legi-
vínculo al lavado de activos como delito pri-
timan capitales mal habidos hacen uso
migenio (delito fuente, previo, subyacente o
indiscriminado de los mismos medios
delito base) (Lamas Puccio, 2017, p. 164).
legales con que se ejecuta el comercio
Se considera al tipo penal del lavado como
normal y legítima. (p. 9)
un delito sofisticado de arraigada evolución,
Al respecto, Pariona Arana (2015) menciona por conservar una estructura típica penal,
que: donde sus elementos objetivos y subjetivos
propios son especiales para su adecuación y
[L]a conceptualización generalizada del tipificación, diferenciándose evidentemente
delito de lavado de activos consiste en la de los otros delitos (Pariona Arana, 2015,

12 En misma línea, Gálvez Villegas (2009) señala que: “el lavado de activos constituye un conjunto de acciones o un
procedimiento conformado por sucesivos pasos realizados con el fin de introducir o insertar los fondos ilícitos en
el circuito económico, revistiéndolo de una apariencia de legitimidad del producto o fruto de sus actividades delic-
tivas. Este proceso tiene por objetivo principal disimular el verdadero origen de los bienes para impedir que se los
vincule con los delitos precedentes; lo esencial es hacer desaparecer ese nexo” (p. 31). Asimismo, Reátegui Sán-
chez y Reátegui Lozano (2017) mencionan que “el lavado de activos es, básicamente, la conversión de bienes de
origen delictivo con el propósito de dotarlos de una apariencia final de legalidad” (p. 17). Finalmente, Almanza
Altamirano (2018) sostiene que “podemos resumir al lavado de activos como un procedimiento mediante el cual
se busca legitimar o darle apariencia de legalidad al dinero maculado” (p. 351).
13 En el mismo sentido, Ramón Ruffner (2011, p. 210).
14 Al respecto, Gálvez Villegas (2009) sostiene que “en general los términos ‘lavado’ o ‘blanqueo’ han alcanzado
mayor tradición y uso en la doctrina, jurisprudencia y normatividad nacional e internacional, por lo que utilizare-
mos estos términos preferentemente, sin renunciar a utilizar las demás denominaciones” (p. 30).

194 pp. 189-221 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

p. 3), por su característica como un delito no contemporáneo para su criminalización


convencional15. (Prado Saldarriaga, 2016, p. 28).
Se entiende que el delito de lavado de acti- Por su parte Aránguez Sánchez (2015) señala
vos, según su forma comisiva criminal, por que “una adecuada definición de blanqueo
abastecerse de una serie de factores nega- debe de centrarse en la incorporación de los
tivos que contribuyen en su delictuosidad, capitales ilícitamente obtenidos a los círcu-
como por ejemplo la criminalidad organi- los económicos legales” (p. 84)18. Siendo
zada o la corrupción, tiene un desarrollo pro- así, los activos deberán estar estrechamente
gresivo que se determina en etapas o fases ligados a las organizaciones criminales para
concatenadas en una misma línea de ciclos la comisión de los actos del lavado, bajo el
continuos, adquiriendo dogmáticamente una propósito de fortalecer la recapitalización
autonomía típica y un desarrollo operativo16; y el disfrute impune de las ganancias por
ya que para la identificación de la ubicación parte de los agentes criminales. Siendo así,
de los actos de lavado siempre va a depen- el objetivo esencial del lavado de activos es
der –de acuerdo al contexto– de donde se maquillar el dinero sucio como si este fuera
desarrolle primero el delito en cualquiera de el fruto de una actividad económica legal,
sus fases. buscando su legitimación veraz a través de
un procedimiento formal19.
En ese sentido, el delito de lavado de acti-
vos se caracteriza por acoger un tipo penal En tal medida, la criminalización del lavado
que presupone acciones comisivas de efecto de activos como delito especial, es de alta
especial distinto a cualquier delito común17; complejidad por las diversas acciones o
asimismo, su finalidad es introducir, mezclar medidas que deben realizar los operadores
e integrar al correcto funcionamiento y el de justica para recaudar elementos probato-
normal desarrollo de la economía: dinero, rios que vinculen a los autores responsables
bienes o ganancias de origen ilícito; para con el delito (Marteau, 2016, p. 34).
tal efecto, los sujetos activos de este tipo de
delito tratan de ocultar la verdadera fuente En conclusión, el lavado de activos es un
criminal que originó los activos ilegales, delito que va a afectar la titularidad de un serie
buscando crear una economía ficticia en la de bienes jurídicos, sin duda, en una sociedad
sociedad. Por lo que cabe advertir que el libre e independiente, regida por la democra-
lavado en la actualidad se constituye en un cia, no solo como soberanía del pueblo, sino
notorio exponente de la moderna criminali- también como el dominio del derecho (Kin-
dad organizada, adquiriendo un gran signi- dhäuser, 1999, p. 207); del mismo modo, el
ficado internacional para poder proyectarse lavado de activos no va a generar muertes,
en todas las naciones y regiones del mundo violaciones o enfermedades (Goite Pierre y

15 Cfr. Hancco Lloclle (2018, p. 215).


16 Cfr. Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116, de fecha 6 de diciembre de 2011, fundamento jurídico 8. En la misma
forma, Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano (2017, p. 203).
17 Cfr. Roxin (1979, p. 11).
18 En esa misma línea, Goite Pierre y Medina Cuenca (2015), indican que “el lavado de dinero es considerado por lo
general como el proceso de esconder o disfrazar la existencia, procedencia, movimiento, destino o uso ilegal de
bienes o fondos producto de actividades ilegales para hacerlos aparentar como legítimos” (p. 23). En igual sentido,
Asmat Coello (2015, pp. 408-409).
19 Cfr. Recurso de Nulidad N° 3091-2013-Lima, de fecha 21 de abril del 2015, fundamento jurídico 4, p. 4.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 189-221 195
Medina Cuenca, 2015, p. 25) de forma directa, finalidad de evitar la identificación de su
sino consecuentemente, lo que va a generar es origen, su incautación o decomiso (…).
un clima de corrupción, inseguridad, afecta-
ción a la libre competencia, inseguridad jurí- En ese sentido, en los actos de conversión,
dica, inestabilidad económica, afectación al el sujeto activo va a tratar de introducir
sistema financiero-económico y la vulnera- dinero a las arcas de la economía mediante
ción de la correcta administración de justicia. un procedimiento ordinario o regular como
la compra-venta de bienes muebles (vehí-
IV. Tipificación penal y etapas culos motores, maquinarias, yates u otros)
e inmuebles (departamentos, casas, predios,
El texto expreso de la norma sobre el delito asciendas, terrenos u otros), para lo cual dará
de lavado de activos (Decreto Legislativo N° inicio a los actos de lavado, ocultando el ori-
1106, modificado por el Decreto Legislativo gen maculado del dinero, como por ejemplo,
N° 1249), se entiende en el sentido de la inter- fraccionando el dinero en pequeñas inver-
pretación literal (gramatical-lingüística) de la siones y transacciones financieras para la
ley, atado al notable principio de legalidad adquisición de bienes, dinero o ganancias
(Villa Stein, 2014, p. 197); esto en cuanto a (práctica conocida como “el pitufeo”); ingre-
la tipificación y adecuación penal de los com- sando dinero a través de las casas de cambio
ponentes descriptivos y normativos del tipo y apuestas, comprando juegos de loterías,
penal desplegados por el agente del delito20. comprando vuelos, tours, etc. En ese sentido,
el objetivo será evitar el control preventivo
Ello significa que la configuración del tipo y evadir la acción supervisora de la autori-
penal de lavado de activos se ajustará y aco- dad competente (Prado Saldarriaga, 2016,
gerá las acciones variadas descritas en el tipo p. 263).
penal motivador para el individuo (Roxin,
1997, p. 218)21 –conversión, transferencia, Así como tenemos los actos de transferen-
ocultamiento, tenencia, traslado, transporte, cia que buscan mezclar e incorporar acti-
ingreso y salida del territorio del dinero–. vos ilegales al sistema económico, a fin de
que estos pierdan su ilegitimidad en medio
Así también, el artículo 1 del Decreto Legis- de un conjunto de activos legales, mediante
lativo N° 1106, referido a los actos de con- procedimientos ordinarios utilizados por
versión y transferencia, señala que: cualquier persona (compraventa, adquisicio-
nes, giros financieros, servicios comerciales,
Artículo 1.- Actos de conversión y
etc.); también tenemos los actos de oculta-
transferencias
miento y tenencia, los cuales están regula-
El que convierte o transfiere dinero, dos en el artículo 2 del Decreto Legislativo
bienes, efectos o ganancias cuyo origen N° 1106, modificado por el Decreto Legis-
ilícito conoce o debía presumir, con la lativo N° 1249, cuyo tenor literal prescribe:

20 En esa línea, Gálvez Villegas (2018) señala que “[e]l tipo penal es el hecho hipotético previsto y descrito por la ley
penal como supuesto fáctico penalmente relevante” (p. 52). Asimismo, Villa Stein (2014) indica que “la adecua-
ción de la conducta humana concreta a dichos tipos, se les llama tipicidad” (s/p.). Por otro lado, el Acuerdo Plena-
rio N° 3-2010/CJ-116, de fecha16 de noviembre del 2010, en su fundamento jurídico 15 establece que la configu-
ración del tipo penal de los actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia del ilícito penal del lavado
de activos, solo basta que el sujeto activo realice cualquiera de estos supuestos para la consumación del delito y
con ello hacer más compleja la identificación original de la procedencia de los bienes, efectos, dinero o ganancias.
21 En ese sentido, Goite Pierre y Medina Cuenca (2015, p. 38).

196 pp. 189-221 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Artículo 2.- Actos de ocultamiento y


tenencia Comentario relevante del autor
El que adquiere, utiliza, posee, guarda,
administra, custodia, recibe, oculta o Resplandece como una luz palpable
mantiene en su poder dinero, bienes, en la oscuridad del reino impune
efectos o ganancias, cuyo origen ilícito de la criminalidad, los programas de
conoce o debía presumir, con la finali- cumplimiento, los cuales se encar-
dad de evitar la identificación de su gan de neutralizar las conductas
origen, su incautación o decomiso (…).
ilícitas que realizan sus agentes, lo
(El resaltado es nuestro)
cual puede afectar la buena repu-
Los actos de ocultamiento y tenencia se tra- tación e integridad de la institución
ducen en realizar acciones propias para la no organizacional.
identificación oportuna del dinero, bienes o
ganancias; mezclando los activos ilegales
en el sistema económico comercial, finan- El verbo rector del artículo supra hace de
ciero o bancarizado. El ocultamiento y la mención que cualquiera de estas conductas
tenencia de los activos se distinguen por ser desplegadas por el autor y partícipes del
dos acciones especiales: i) el agente criminal delito, configurarían el lavado en su moda-
busca una intención de hacer imposible la lidad antes descrita; asimismo, sería factible
identificación de los bienes y ii) el agente para la autoridad competente poder identifi-
busca tener la posesión, control y disfrute de