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Pr.

o SNcHez VsLAn;n
Catedrtico ile Ia Faattad ile De:.cho
de la
Unioersidad Nacional Mryor de S*
Uorri,

EL NUEVO
PROCESO PENAL

Lima - Peru
EL NUEVO PROC:.SO PENAL

Primera Edicin: Lima - abril de 2009


Derechos rcscrvdos conformc a ley

O IDEMSA
I mportcdora y Dis tri buidora
Editorial Moreno S.A.

c-mail: cditoriaimoren@yahoo.cs
jml_idemsa@hotmai l.com

Lim: Jr. ContumaN" 975 Of. 102


Tcl (01) 427.-2t2E
TcVfax: (0f\427-976A /
Arcquipa: Callc San ior, n 3l t Of. t06
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Cusco: Maruri}f22EO.201
TeUfat: (084124-7575

Hecho el Depsito Legal cn la


Bibliotcca Nacional dcl pcn N.2009{4ii7
' ISB*: 978-6t2-4037-02-3
Ejcmplarcs: 1500

Que da t erm i nanrc ment e proh ib ida Ia reproduccin


total o porcial de esict obra por analquier ntodo
o lorma electni:t. inclzq:sfls el sktena de
fotocopia, sin aurcri:cin escr!rc de los editores
y el autor.

llvlPRESO EN FER
PRINTED IN FEF.U
I

A nuestro Profesor Juan Montero Aroca


por sus enseanzas y consejos.

A mis alumnos de Derecho procesa! penal.


ar_r.!,turqs!!Nt|N@i

PRLOGO

Despus de los primeros aos de puesta en vigencia


del nuevo c-
digo procesal penal, nos permitimos presentar un segundo
texto sobre
esta materia a fin de poder exfresar nuestro anlisis y comentarios
a la
luz de las primeras experiencias e interpretaciones
iue se realizan en
torno a la mreva forma de investigar e impartir justicia en nuesto pas.
' El nuevo proceso penal constituye uno de los instrumentos jrudicos
mrs importantes que se ha creado en al legislacin peruana en los ilti-
mas dcadas. Su texto normativo est a la alhra de Ls mejores
codigos
existentes en el derecho procesal moderno y ciertamente voluciona
la
jtsticia penal en nuesto pas. Ello exige a los juristas y
docentes univeni-
tarios, y sobre todo al suscrito, a atwliz,at el nuevo codigo y toda
zu regula-
cin normava as como a la doctina y jurisprudencir, rn h finalidad
de
presentar a Ia comunidad estudiosa cual es Ia filosofia del nuevo
ptoceso
penal, las caractersticas de sus instifuciones y las nuevas
formas dproce_
dimiento, dento de un marco constitucionar, acadmico y crtico.
Nos encontramos ante una legisracin procesal penal gil, dinmi-
c4 rodeada de principios y garantas en los procedimientorlu. rcgula"
principios y derechos a favor del imputado y de la vctima. Definecon
claridad las etapas de investigacin a cargo del Fiscal como la de juzga-
miento, previa fase de filtro o eapa intermedia, a cargo de los Jueces.
La tarea de investigaci_n preliminar y preparatoria bajo la direc-
cin del Fiscal hacede dicha autoridad la nica encargada de la persecu-
cin penal pblica, bajo principios y garantas preesblecidas y dentro
del marco de defensa de la legalidad y respeto a los derechos fundamen-
Ei- nevo PRocESo PENAL

tales de la persona. Su independencia e imparcialidad, la objetividad y


la inmediacin en la investigacin, son los principios rectores de su ac-
tuacin, adems de consideral que la nueva legislacin procesal permite
construir un nuevo enfoque del trabajo del Ministerio Pblico bajo un
modelo corporativo que le da mas agilidad a la funcin fiscal y posibilita
el trabajo en equipo en aquellos casos considerados complejos. En la
misma iinea funcinal, ei Fiscal inicia la investigac'in del delito y par-
ticipa activamente en todo el proceso penal, lo que le permite un mayor
conocimiento del caso .Y la adopcin de la mejor decisin: pedir el sobre-
seimiento o acusar, sta irltima posibilidad' a su vez' le crea las mejores
condiciones para sustentar su acusacin en el juicio oral. Entonces' su
nuevo rol resulia cle sunia frascendencia en el nuevo proceso penal.
La labor jurisdiccional se diferencia sustancialmente del sistema pro-
cedimental antrior. Se crea rur juez penal que conola la investigacin fis-
cal, decide el apersonamiento de las partes y la posible afectacin de los
derechos fundarnentales de la pensona: que es el Juez de la Investigacin
perso-
Preparatoria, quien, ademas de dicta todas las medidas de coercin
nal, real y pahimonial -previa audiencia y escuchando a las partes-, toma la
ecisiOn-i pasal o no la fase del juzgamiento en la llamada etapa inter-
rnedia del proceso, donde, igualmente, dirige la Audiencia Preliminar' escu-
cha al Fiscal y las ota-s partes y toma la decisin jurisdiccional dictando la
resolucin qu. .orr.tpondu. Lu nueva ley prev que el juicio oral se realice
bajo la direcin de ono rgano jurisdiccional que puede ser unipersonal o
coiegiado, segn la gravedad de la infraccifL quin va a conocer del caso,
dirig; la acnrcin di las pruebas, escucha los alegatos y dicta la sentencia'
Tambin debe resaltarse la creacin del juicio de apelacin en segunda ins-
juez que preside de la Sala Superio con inter-
';rncia- bajo la direccin del
r encin de! Fiscal Superior y la Defens4 audiencia donde se podran actual
r.ue\arTente las pruebas, escuchar al imputado y dictar sentencia definitiva.
Ei cso solo puedc ser objeto de conocimiento por la Corte Suprema va
3.r\u:o dc Casacin.
ll dc'rcchtr ije detbnsa en el nuevo proceso penal es muy amplio.
l--'s:c i: p.--npccrr', : ..j,: ia delensa del imputado, el nuevo cdigo le otorga
rr..r'. u1i in:cn
cnci.in Jcsdc la investigacin preliminar. ofreciendo pruebas,
;--:c:pando jc 1,,. iiii:cncirs que son propias de dicha fase, solicitando
3-;:.2la rai.ii.':. i: l:.. nedidas de coercin impuestas e informando
Pn.oco

oralmente en las audiencias previas ante el jue4solicitando la aplicacin


de mecanismos de simplificacin de procesos y supuestos exprcsos de
oporhnidad, o de otos medios de defensa tcnicos, interviniendo en la
fase intermedia del proceso, incluso, pudiendo lograr en dicho estadio, el
sobreseimiento de la causa; adems, interviene activa y directamente en el
anrilisis de prueba en el juicio oral, formula alegatos, pudiendo continuar
con su pretensin defensiva en la nueva audiencia de apelacin e incltrso,
ir en casacin ante la Sala Penal suprema. En el mismo sentido, la defensa
de la l'ctima tiene derecho a intervenir y ser escuchado durante todo el
proceso penal ante el fiscal y juez competentes, e incluso, se posibilia
que el agraviado mismo, sin haberse constituido en actor civil y en casos
preestablecidos, sea escuchado por la autoridad judicial.

Insistimos que el xito de la aplicacin del nuevo cdigo procesal


depende, sustancialmente, de la preparacin y la capacitacin que rec!
ban las autoridades judiciales, la defensa pblica y la polica encargada
de prestar apoyo al Fiscal. Por su parte la defensa particular
-sobre todo
los'colegios profesionales que los agrupa- deber ampliar sus esfuenos
para alcanzar los estndares acecuados para intervenir y cumplir debida-
mente su funcin. La experiencia nos est demostrando que en la lnea de
interpretacin y aplicacin de la nueva legislacin se requiere que las au-
toridades y personas que intervienen avancen en paralelo o a una misma
velocidad, de all que sea de mucha importancia el apoyo de las institu-
ciones comprometidas en el proceso de reforma de la justicia penal, sobre
todo en el rimbito de la capacitacin y de sus necesidades logsticas.

Debo expresar a la comunidad jurdica, que entregamos el pre-


sente libro, con el nico afn docente de contribuir a la mejor inter-
pretacin de las disposiciones del nuevo cdigo procesal penal a la luz
de la experiencia y de los casos prcticos que se estn presentando en
su aplicacin progresiva. De all nuestro agradecimiento a los fiscales,
jueces, abogados y a mis alumnos, por sus observaciones, ideas y co-
mentarios, los mismos que han sido de mucha utilidad en la elaboracin
de esta obra.

Lima, marzo de 2009.


t.r
t
\
INDICE GENERAL
Pr1ogo......

Crrruro I
CONCEPTOS GENERALES

I. penal.........
Estructura del nuevo proceso 27
l. .........
Nueva dinmica del proceso penal 27
2. pena1..........
Las etapas del proceso 29
3. La nueva organizacinFiscal j0
4. La nueva organizacinjurisdiccional............. 32
II. Jurisdiccin y competencia.............. 36
l. Concepto 36
2. Caractersticas............. 3g
3. Relaciones con otras disciplinas 3g
4. La jurisdiccin............. 39
4.1. Caractersticas............ 4l
4.2. Jurisdiccin ordinara y jurisdiccin militar ............ 44
5. La competencia.....,...... 46
5.1. Criterios de determnacin ......... 47
5.2. Competencia objetva yfuncional... 4g
5.3. Competencia terrtorial 5l
5.4. Competencia por conexin ............... 54
5.5. Cuestiones de competencia............. 56
5.6. Acumulacin y desaeumulacin de casos 59
6. La inhibicin y la recusacin.......... 60
6.1. La inhibicin ................ 5l
6.2. La recusacin................ 64
l2 Er- r.uevo PRocEso PENAL

III. Sujetos procesales. ...'..':"" 66


l. Introduccin .......'.'..... 66
2. El Juez Pena1......... 67
2. I. La intervencin del iuez en el proceso penal
rdnaro 68
2.2. Etapas del proceso penaly lasfunciones del
Penal
Juez 69
3. ElMinisterio Pbtico.. 7l
3.1. Diseo constitttcional ...-.......... 7l
3.2. Principios qtte orientan su activdad...--'...'...."."""' 72
4. El imputado y su defensa..".'.'......'. 76
4.1. ConcePto 76
4.2. Derecho de defensa. Manifestaciones .......'. 77
4.3. Abogado defensor. Derecho! 79
5. Las personas jurdicas.. 80

6. La vctima. El agraviado y el actor civil'..'......' 8l


7. El querellante particular.......'.......'. 83
8. Eltercero civil......'.... 84

C.pturo II
LA INVESNGACIN PRELMINAR
Y PREPARATORIA

I. Investigacin preliminar.....'........... 89
l. Cuestiones preliminares................. 89
2. Rgimende la denuncia ......,..........'....'.....":' 90
3. Rol del Ministerio Pblico y la polica 92
i.1. Rol del lv[inisterio Ptiblico 92
3.2. polica...
Rol de la 94
3.3. Coordnacin Ministerio Pblico y polica 99
4. Diligencias propias de la Investigacin Preliminar 100
1. 1. Declaraciones po\icia\es................. l0l
1.2. Pericias 102
1.3. Actas policiales ........... 104
5. El Informe Policial 105
Iolce cENERAL t3

6 Intervencin judicial y medidas coercitias


personales...... 106
7. Intervencin de la defensa
107
8. El plazo de la investigacin preliminar
108
9. Las posibilidades de decisin del Fiscal
investigador........
10. Prohibicin de nueva denuncia.... n0
Il. El principio de oportunidad................
fi2
cr
:o n3
r.-tr II. La investigacin preparatoria ..........
l. Ideas preliminares t22
Z. El Ministerio pblico conrina t22
l. i""r"g*;;.:....... t23
3. Lneas rectoras de la investigacin """ preparatoria
124
4. Finalidad, caractersticas y efectos de la Investigacin
Preparatoria ..................
t26
4.1. Fina\idad........i........................
t26
4.2. Caractersttcas
t26
4.3. Efectos.......
t?7
5. Formalizacin y continuacin " ru n'ii;u,;
......::::..: 128
5. L PresupuestoJ ...............
t28
5.2. Contenido de Ia dsposicin Fiscal
t30
6. La funcin del Juez de la Investigacin preparatoria ........ l3l
7. Las principales diligencias............
t32
7.1. La declaracin del imputado.
t32
7.2. La declaracin de los testigos
135
7.3. El examen del testigo
l3s
7.4. La declaracin del agraviado..
r39
7.5. La perca..
139
7.6. El careo
t43
7.7. Los documentos............
144
7.8. EI reconocimento de personas............
145
7.9. La inspeccin judical y la reconstruccin ...............
t46
7. I 0. Las diligencias especiales..
I48
8. Actos especiales de investigacin............ t5l
8.1. Circulacn y entrega vglada de bienes delcttvos .....
8.2. EI agente encubierto l5l
152
9. Plazo de la investigacin preparatoria t52
t4 Er. r.t;svo PRocEso PENAL

$
Cnprulo III
LA ETAPA INTERMEDIA Y EL IUZGAMIENTO

I. La etapa intermedia delproceso penal ......... 157


l. Naturalezajurdica....... 157
2. LaAcusacin Fiscal...... 158
2.1. Contenido de la acusacin Fscal 159
2.2. Caractersticas complementarias t62
2.3. Esquemaformal de la acusacin escrita o
' requerimiento de acusacin...................................... 163
2.4. Trmte del requerimiento acusatorio........... 164
3. La audiencia de control de la acusacin............. 167
4. El sobreseimiento del proceso. La audiencia de control....... 170
5. La interposicin de nuevos medibs de defensa. 172
6. El control de las pruebas para el juicio ora1............ 173
7. El auto de enjuiciamiento.......... 173
8. Duracin de la Etapa Intermedia .. 174
II. I-a fase de juzgamiento............. 175
l. Principios rectores del juicio oral ............ 176
2. Caractersticas principales.............. 179
3. ora1............
Actos previos e iniciales del juicio 180
III. Desarrollo del juicio oral............ 183
I . La conclusin anticipada deljuicio oral ............................. 183
2. La admisin de nueva prueba en eljuicio oral ................... 184
3. Posibilidad de ampliacin de cargos de la
incriminacin .............. 185
4. El orden en el examen de la prueba....... 186
5. El examen del acusado 187
6. Elexamen de testigos y peritos 188
7. El examen de la prueba material..... 190
8. La oralizacin de la prueba documental l9l
9. La prueba de oficio 193
10. Los alegatos finales..................:........ ......i........ t94
ry. Tcnicas de intervencin oral 196
l. Introduccin r96
ixprce cENEML l5

2. Teora del caso. Concepto... .r................. lg7


3. Importancia y utilidad... l9B
4. Caractersticts............. 199
5. Construccin de la teora del caso ZA0
6. Estrategias para la comunicacin. Las tcnicas
de intervencin oral 2At
7. El alegato de apertura z0t
8. El examen o interrogatorio directo 202
9. El contraexamen o contrainterrogatorio 205
10. Las objeciones 207
Il. El alegato de clausura 208
V. La sentencia penal 2n
l. Caractersticas principales de la sentencia.. ?lt
2. La sentencia absolutdria 2t4
3. La sentencia condenatoria. 215
4. La impugnacin........... 2t6
VI. La ejecucin de la sentencia............. Zl7
l. rganos encargados de la ejecucin de las sentencias ....... zr7
2. Caractersticas importantes de la ejecucin penal .............. Zl7
3. La ejecucin civi1........ 2lg

Cerrulo IV
LA PRUEBA

I. Aspectos generales 223


l. Concepto de prueba ?24
2. Marco constitucional ............... 225
3. Principios que rigen la actividad probatoria.. 226
4, Conceptos previos: medio, fuente y rgano de prueba....... 230
5. Objeto de prueba 23t
6. Excepciones a la prctica de prueba en juicio oral ............ 233
6.1. La prueba antcipada. 233
6.2. La prueba preconstituida. ....................... 236
7. La prueba prohibida;.. 237
8. Los actos de investigacin y los actos de prueba.
Diferencias 242
l6 El xuevo PRocEso pENAL

III. Medios cie prueba en particular ............... 244


1. La confesin judicial... 244
L|. Caractersticas............. 246
1.2. Confesin sincera y espontanea..r.............. 247
1.3. La retractacin de Ia confesn 248
2. Prueba testimonial Z4B
2.1. El testimonio ............... 249
2.2. Caractersticas del testimonio 250
2.3. Clases de testigos. 252
2.4. Obligacn de testimoniar.............. 253
2.5. No obligatoriedad del testimonio............... ZSs
3. Elcareo 257
3.1. Nanraleza Jurdica...........?....... ZS7
i.2. Caractersticas del careo......... ZSg
4. La prueba pericial 259
4.1. Concepto 259
4.2. EI perto 260
4.3. El informe perica1........ 262
4.4. Examen pericial........... 263
5. La prueba documental 263
5.1. Concepto 263
5.2. EI documento como objeto y medio de prueba......... 264
5.3. Clases de documenfos............. 265
5.4. Oblgatoredad de presentari exhibir a permitir
el conocmento de documentos. Orden de
incautacin 267
5.5. Re conocim i e nto de do cume ntos 267
5.6. Otras caractersticas 267
III. La valoracin de la prueba 268
i. Concepto bsico 268
2. Sistemas de valoracin de la prueba 269
3. La valoracin de la prueba y el in dubo pro reo................ 270
4. Reglas a observar en la valoracin de la prueba 272
5. Criterios particulares de valoracin 272
Iuorce cENERAL t7

5.1. Valoracin de Ia declaracin de testgos de


referenca, de arrepentidos o colaboradores 273
5.2. l/aloracn de Ia prueba indiciaria 273

Crrur.o V
sseueoA DE PRUEBA y
RESTRICCIN OU DERECHOS

I. Aspectos generales 283


l. Introduccin 283
2. Concepto 284
3. Principios 284
3.1. Prncipia de legalidad, 285
3.2. Principio de suficienciandciaria 285
3.3. Prncpio dejursdiccionalidad 285
3.4. Princpio de motivacin 286
3.5. Principio de proporconalidad 286
il. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos
en particular ................ 287
l. Control de identidad policial 287
LI. Cancepto 288
1.2. Reglas en el desarrollo de esta medda 289
L3. Intervencnfiscal 29t
1.4. Contrales policiales pblicos en delitos grwe.s........ 293
2. La video vigilancia 294
2.1. Concepto 294
2.2. Ambto de aplicacn ............... 295
2.3. Ejecucin .....:...................... 295
2.4. Intervencin Fiscal 296
3. Las pesquisas, la retencin y el regisko de personas 297
3.1. Las pesquisds ............. 297
3.2. Retencin 299
4. La intervencin corporal................. 302
4.1. Concepto ......::........... 302
4.2. Clases de intervenciones ......... 302
5. Elallanamiento 305
l8 El Nuevo pRocESo pENAl

5.1. La inviolabilidad de domicilio como derecho


t
fundamental 305
5.2. Concepto 306
J.3. Presupuestos 306
5.4. Desatollo de la medida 307
6. La exhibicin forzosa e incautacin de bienes 308
6.1. Concepto 308
6.2. Presupuestos 308
6.3. Desarrollo de la medida 309
6.1. Exhibcin e ncautacin de docuntentos no
privados 309
7. El control de las comunicaciones. Inrerceptacin e
incautacin postal 3t0
7.1. La inviolabilidad de las conlunicacones y
docume ntos privados como dere cho fitndame ntal .... 310
7.2. Concepto 3ll
7.3. Requerimientofiscal y resolucnjudical 3n
7.4. Ejecucin de la medida 3ll
7.5. Requermiento a tercera persona 3t2
8. La intervencin de las comunicaciones y
telecomunicaciones...... 3l?
8.1. Derechosfundamentales e intervencin .................. 3lz
8.2. Concepto 313
8.3.Procedimiento .........,.. 314
9. 'Aseguramiento
e incautacin de documentos privados....., 315
10. El levantamiento delsecreto bancario y de la reserva
tributaria.... 316
10.1. Proteccin constituconal del secreto bancario
y de Ia reserva tibutaria 316
10.2. Procedimiento en materia de levantamiento del
secreto bancario 318
10.3. Aplicacin anloga en el caso de levantamiento
de re;qrva trbutaria 318
lt. Clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin 319
II.l.Concepto 3t9
Norce cENERAL l9

I1.2. Caractersticas 319


t1.3. Procedimiento 320

Cer,rulo VI
LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

T. Aspectos generales 323


l. Concepto 324
2. Los principios rectores 325
3. Presupuestos 327
4. Clasificacin 328
il. Medidas de coercinpersonal 3Zg
l. La detencin ................ 330
I.l. La detencin policial... 330
1.2. El arresto ciudadano. 332
1.3. Detencinprelimnar por mandato judiciat 333
2. preventiva
Prisin 335
2. L Presupuestos ................ 336
2.2. Caractersticas ........... 340
2,3. Duracin
2.4. Impugnacin .............. 343
2.5. La incomunicacin 343
2.6. La cesacin o variacin de la prsn prcventiva..... 344
3. La comparecencia
3,1. Comparecencia simple 346
3.2. Comparecencia con restricciones................ 346
4. La detencindomiciliaria............. 348
5. La intemacin preventiva ............. 349
6. El impedimento de salidadelpas 350
7. La suspensin preventiva dederechos............. 350
III. Medidas de coercin real ........... 351
l. El embargo 352
2. Otras medidas reales 353
2.1. Orden de inhibicin .............. 354
2.2. El deseilojo preventivo. 354
20 El r..revc pRocEso pENAL

2.3. Medidas anticipadas ...:...... 355


2.4. Medidas preventivas contra personas jurdicas ....... 355
2.5. Pensin anticpada de alimento,s ............... 3s6
3. La incautacin (o secuestro) 357
3.1. Objeto de incautacin............. 358
3.2. Bienes incautados. 3s8

C,pruro VII
LOS PROCESOS ESPECIALES

I. Introduccin 363
II. Elproceso inmediato 364
l. Supuestos de aplicacin (artculo 446) 365
2. Trmite y resolucin .i................. 366
3. Proceso inmediato y acusacin directa: diferencias 367
III. El proceso por razn de la luncin pblica 368
l. Proceso por delito de funcin atribuidos a altos
funcionarios publicos.. 369
2. El proceso por delito comn atribuido a congresistas
y otros altos funcionarios pblicos 375
3. Elproceso por delito de funcin atribuido a otros
funcionarios pblicos (magistrados y procuradores).......... 376
IV. Elproceso de seguridad................ 378
l. Instauracin del proceso 379
2. Caractersticas del proceso 379
3. Reconversin alproceso ordinario 380
V. El proceso por delito de ejercicio privado de la
accin pena1......... 381
l. Trmite del proceso: control de admisibilidad,
investigacin preliminar, auto de citacin a juicio,
audiencia, sobreseimiento y medidas cautelares ............... 3gz
2. Abandono, desistimiento y muerte o incapacidad
delquerellante.............. 394
3. La impugnacin................-............. 384
VI. El proceso de terminacin anticipada............., 38.1
L El acuerdo o negcciacin entre las panes.,.. 3S5
I.rorce ceuenl 2t

2. Oportunidad de su aplicacin y sujetos pocesales


legitimados
387
J. Ambito de aplicacin 389
4. Normas de procedimiento
390
5. Audiencia especial y privada
392
6. Control y resolucin judicial
392
7. Apelacin
393
8. Casos complejos
393
VII. Proceso por colaboracin eficaz
394
l. Naturaleza jurdica 395
2. Principios que rigen este proceso 395
3. Caractersticas principales 396
4. mbito de aplicacir...................2. 396
5. Beneficios que se oto an 397
6. Normas de procedimiento 397
7. Acuerdos 398
8. Controljudicial del acuerdo 399
9. Obligaciones del beneficiado 400
10. Revocatoria de los beneficios 400
I l. Proceso por fa|tas.........
401
12. Naturaleza jurdica de las faltas 401
13. Competencia 402
14. Normas de procedimiento 402
15. Impugnacin 404

Cepruro VIII
EL SISTEMA DE MEDIOS IMPUGNATORIOS

I. Aspectos generales 407


l. Conceptos 447
2. Principios que orientan los recursos 409
3. Efectos 4ll
4. Clasificacin de los recursos 4t2
II. Los recursos en el cdigo procesal penal 2004 413
l. Caractersticascomunes 413
2. El recurso de reposicin 414
22 EL uuevo pRocEso pE"NAL

J. El recurso de apelacin 415


4. El recurso de casacin 42t
5. El recurso de queja de derecho 427
III. La revisin de la sentencia: accin de impugnacin 428
l. Concepto 428
2. Supuestos de aplicacin 429
3. Interposicin, trmite y sentencia 430

Cprulo IX
LA COOPERACIN JUDICIAL INTERNACIONAL
l. Marco normativo nacional e internacional............. 435
2. Los actos de cooperacin judicial intemacional................. 435
3. La autoridad central ...1............... 436
4. La extradicin............. 437
5. extradicin..............
Clases de 437
5.1. La extradicin pasiva.. 438
5.2. La Extradicin actva... 439
6. Asistenciajudicial internacional................. 44A
7. Cooperacin con la Corte Penal lntemacional ................... 440
SENTENCIAS CASATORTAS

Auto de calificacin / improcendete 445


Auto de calificacin / inadmisible 448
Auto de calificacin / bien concedido - inadmisible........... 451
Sentencia de casacin / fundado... 453
Auto de calificacin I bien concedido 466
Sentencia de casacin / fundado - infundado 468
Sentencia de casacin / fundado 478
Auto de calificacin / inadmisible - bien concedido 484
Sentencia de casacin / infundado 487
rorce cENERAL 23

. DIRECTTVAS Y REGLAMENTOS REEACIONADOS


CON EL NUEVO COICO PROCESAL PENAL

I. Resolucin de ta Fiscala de la Nacin (N. 029 -2005-MP-FN/


Lima,06 de ene. 2005). Directiva para el desempeo funcional
de los fiscales en la aplicacin de los artculos 25" al2l0o del
codigo procesal penal .........
499
II. Reglamento de la cadena de custodia de elementos materiales,
evidencias y administracin de bienes incautados (Aprobado
porResolucin No 729-2006-Mp-FN del l5 junio 20b6).........
5t3
m. Resolucin de la Fiscala de la Nacin (N" 243_2007_MP-FN/
Lima 20 de feb. 2007). DirecrivaNo 001-2007-Mp_ETII/Cpp
Instrucciones para el adecuado desempeo del Fiscal en el rol
constitucional del nuevo niodelo procesal penal ......... 540
IV. Resolucin de la Fiscala de la Nacin (N" 053 -200g-Mp_FN/
Lima, l5 ene, 2008). Reglamento del programa Nacional
de Asistencia a Vctimas y Testigos
544
,1.::;11,-r ,. .

.:;.' ;*ii:ir 'r ,';


I. ESTRUCTURADEL NUEVO PROCESO PENAL

I. NUEVA DINMICA DEL PROCESO PENAL

La reforma de la justicia penal se inicia con la vigencia de un


nuevo sistema procesal penal acorde con la legislacin moderna en el
derecho comparado y con caractersticas tan particulares que permiten
avizorar una mejora sustancial en la justicia peruana.
El nuevo proceso se ubica dento del sistema de corte acusatorio
o predominantemente acusatorio y con las caractersticas propias del
proceso. moderno: a) la separacin de funciones de investigar y j,r'gar
a clrgo del Fiscal y del Juez, otorgndose al Ministerio pblico la tarea
de la persecucin penal de los delitos pblicos; b) el predominio de los
principios de oralidad y de contradiccin en cada una de las audiencias
que prev la ley; y c) el fortalecimiento de las garantlas procesales a
favor del imputado y agraviado en paridad de condiciones y posibilida-
des de intervencin. Natrralmente, el nuevo modelo procesal requiere
adems de un cambio radical no solo en la estnctura organizacional de
las instituciones involucradas en el nuevo proceso sino tarnbin de un
cambio en la actuacin fincional de los sujetos procesales y de los r-
ganos de apoyo. En tal sentido nuestra doctina pone su cuota de apoyo
a la mejor interpretacin y anlisis de la nueva legislacin procesal.t

I Entre otros lrabajos, vanse sru Menrx clsrno, csar, Acerca de la ncin del juez
de la investigacin preparatori4 en Rev. Actualidad Jurdica" No 146, Lima 2006, p.
275 -284; cueAs vLLANUevl, vctor, El nuevo cdigo procesal: Revolucin pe-
nal?, publicacin de Justicia Viva, Limg 2004; Glvez Vlr-ueces, Toms con otros
28 El uevo pRocEso pENAL

El nuevo cdigo Procesal penal -promulgado por elDecreto Le-


gislativo N" 957- establece una nueva estructura del proceso en
rela-
cin al texto vigente. Su eje rector y fundamental es la nueva dinmica
que deben imprimir los operadores jurdicos, pues si bien es
cierto se
mantienen las actuaciones propias de todo proceso penal radicados en
el mbito de las diligencias y sus formas as como de la actividad pro-
batoria, tambin lo es que la forma de interpretar el nuevo text, la
de realizar las nuevas diligencias y en suma, ta e aplicar las nuevas
instituciones deben de merecer un cambio en la visindel operador sea
fiscal, juez, abogado y litigante.
En el marco de Ia actuacin funcional de los rganos encargados
de la investigacin y juzgamiento as como de los r"or., defeniores,
la reforma implica cambio de actitud, mayor dinamismo, celeridad, ob-
servancia al debido proceso y a las nornlas de procedimiento, respeto a
las autoridades judiciales y a sus decisiones. Ls resultados slo poa"l"
alcanzarse en la medida que el intrprete y aplicador de la ley asuman
internamente las bondades del nuevo proceso penal. pero, sobre todo,
es importante anotar la necesidad de las polticas que impriman las
ins-
tituciones comprometidas en la reforma, an cuando se encuentre bajo
la tutela presupuestaria del Poder Ejecutivo. A estas alturas, de aplica-
cin progresiva del nuevo cdigo, no cabe duda que se requiere no slo
decisin poltica institucional, sino tambin decilin poliica y econ-
mica del gobierno para alcaruar los xitos que todos rip..u.or.
Ello se est logrando en la implementacin escalonada bel nuevo
proceso penal en los distritos judiciales donde el cdigo ya esta vigente.
Yciertamente, la dinlmica depende mucho de la actividad del Fiscal con
el apoyo de la polica, en primer orden, y deljuez de la investigacin
preparatoria principalmente, dado que es en la fase preparatoria e inter-
media donde se espera la decisin jurisdiccional a fin de resolver las me-

autores, El cdigo Procesal penal, Jurista Editores, Lima, 200g;


MrvrLl, Ros4 E/
nuevo sisrema pracesal penal, Jurista Editores, Lima 2005; Dueun,
Joseph, Algunos
aportes de unificacin del procedinriento penal en Suiza. La reforma
del proceso pe-
nal peruano, en.{nuario de Derecho penal, Lima, 2004; Rooaicuuz
Hunrloo, Mario.
Los p,rincipios de Ia reforma y el finlo preliminar en el nuevo
cdigo procesal penal
NCPP), en Revista lnstirucional de ra Academia de la magistratur. " i, Lima, maro
2008, p. 139-173.
Cnpru-o I: Coces'ros cENERALEs
29

didas que afectan los derechos fundamentales dela persona


investigada
a travs de Ia adopcin de las medidas de coercin que
la ley establece.

2. LAS EIA,PAS DELPROCESO PENAL

Tradicionalmente y conforme al modelo antiguo, se ha


concebido
al proceso penal en dos etapas: instruccin y juzlamiento.
La inves-
tigacin policial o preliminar, anterior al pro"so, no fue
considerada
como parte de su estructua. sin embargo, su importancia
debe resaltar-
se debido a que constituye el primer paso de investigacin
que puede
dar lugar al inicio del proceso. De all que en el derecho comparado
se
ponga de relieve su importancia y se constituya en una
de las fases o
etapas que mas rigurosidad ddbe de tener, pero siempre
bajo el control
y direccin del Fiscal.
Desde una perspectiva funcional, en el nuevo proceso penal
se
pueden distinguir cinco etapas que se caracterizan poiru
continuidad y
cada una de ellas con claras delimitaciones:

l. La investigacin preliminar;
2. la investigacin preparatoria;
3. la etapa intermedia;
4. el juzgamiento; y
5. la etapa de ejecucin.

Estas etapas se suceden unas a otas dependiendo de la necesidad


de continuar con la investigacin de los hechos denunciados,
con laposi_
bilidad de juzgamiento y son de naturareza preclusiva. De taimanera
que
culminada la etapa de investigacin preliminar (o de investigacin
fiscal
o policial) si existen elementos probatorios para pasar
a Ia etapa de inves_
gacin preparatoria, el Fiscal emite una Dlspos icin deformalzacin
de
la investigacin preparatoria y continua con las diligarcias necesarias,
con intervencin de los defensores y bajo la supervisin del Juez
para
la Investigacin Preparatoria. culminada esta etapa, se pasar
a la fase
lntermedia. espacio procesal donde el Ministerio i,iuti.o decidir
si for_
30 El Nuevo pRocEso pENAL

mula acusacin o el archivo del proceso; las posibilidades de bbservacin


de la acusacin estn permitidas a las partes as como la interposicin
de
nuevos medios tcnicos de defensa. Superada esta fase de saneamiento
procesal, el juicio oral se inicia y desarrolla sin mayor obsticulo procedi-
mental, pero igualmente, con posibilidades de conclusin anticipada de la
sentencia. La ejecucin de sta tambin queda regulada en la ley.

Algunos autores slo consideran ra existencia de fres etapas: inves-


tigacin preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. Dento de la
primera se incluye la investigaciu preliminar, claro est, cuando se dis-
pone el inicio de la invesgacin preparatoria las diligencias que
se ac-
tuaron preliininarmente pasan a forma parte de la ltima. sin embargo,
cuando la investigacin preliminar no amerita el paso a la siguiente fase
y se archiva la misma (porque no hay delito, no hay pruebas o se aplica
el principio de oportunidad), el proceso queda en estadio inicial. En otras
palabras, puede haber investigacin preriminar y no preparatoriq y
s sta
ltima quc comBrenda -por necesidad del sistema- a la primera
En todo caso, son interpretaciones que quedan ms en et mbito
del anlisis terico o acadmico, que en lo operativo o practico. Lo
mismo se puede decir de la llamada fase de ejecucin de ia sentencia,
que tradicionalmente se ha dejado en manos de las autoridades admi-
nistrativas, y que el legislador ha considerado darle mayor intervencin
a las autoridades judiciales, de esa manera tanto juez y fiscal mantienen
su relacin con el caso hasta que la condena y el pago de la reparacin
civil a la vctima se haga efectiva. Ademiis, debe admitirse que el juez
juzga y tambin hace ejecutar lo que juzga.

3. LA NUEVA ORGANIZACIN FISCAL

Toda reforma del proceso penal tae consigo cambios sustanciales


en el sistema de organizacin judicial y tambin en la estuctura orgni-
ca y funcional de los fiscales y jueces y los auxiliares de justicia,
como
tambin en el desempeo profesional de la polica y los efensores. En
todos los casos, se viene observando que el proceso de implementacin
progresiva afronra obstculos propios del cambio de mdelo bsica-
Crpruuo [: CoNcerros cENERLEs 3l

mente inquisitivo a uno de corte acusatorio y dc la limitada capacita-


cin de alguno de sus actores principalmrnt., d" la polica.
En el caso de la Fiscala, er cambio es importante en la medida
que deja de ser un partcipe ms de las diligencias dirigidas por
los jue-
ces y rol protagnico en la investigacin del deliio; ademiis,
lstrme un
es el eje j'rdico
de toda investigacin preliminarpor delito pblico.
se
potencian, se amplan y se reafirman su: funciones que ya realizaba
en
la prcca actual, sobre Ia base de las normas de orclen constitucional
y
de la legislacin existente. Naturalnente se reqere de una
nueva Ley
Orgiinica y Reglamentos.
con la aplicacin del nuevo cdigo procesal, el Ministerio publi-
co, se organiza sobre la base de un modelo corporativo, con caracters-
ticas de unidad, de agilidad, de actuacin inmidiata, con mecanismos
de seleccin de los casos que merecen una decisin tempran4 como
son los supuestos de flagrancia o principio de oporhrnida, con la de-
signacin, por turno, de casos que han de ser de conocimiento del Fis-
cal desde el inicio de su intervencin hasta el final del mismo con la
expedicin de la sentenci4 si fuera el caso, lo que supone tambin su
intervencin en el jcio oral.
En tal sentidb, la Fiscala se organiza en cada sede judicial de la
siguiente manera:

a. Fiscala superior coordinadora, a cargo de un Fiscal superior.


b. FiscalaProvincialCoordinadora.
c. Fiscalas Provinciales de Investigacin, y Fiscalas de decisin
temprana.

El Fiscal superior coordinador cumple funciones de direccin


y orientacin de todo el sistema coporativo del nuevo cdigo. En tal
sentido, tiene el control y coordina las actividades funcionales y ad-
ministrativas de los fiscales en este orden, absuelve las consultas que
hagan los fiscales y es el rgano de comunicacin con la comisin de
Implementacin delNuevo cPPy laFiscala de laNacin. Tambin co-
munica de sus actividades y coordina en lo pertinente con el Decanato
Superior de cada sede.
32 E, m.evo pRocEso pENAL

El F'iscal Provincial coordinador es la autoridad resfronsable del


desarrollo de toda Ia actividad fincional de los scales e investiga-
cin, establece la forma y fumo de actuacin fiscal, conoce y distri-
buye las denuncias o casos que llegan a la Fiscala entre los Fiscales
Provinciales y los Fiscales Adjuntos, mantiene una necesaria lnea de
comunicacin con el Fiscal superior coordinador y con el Decano. si
bien es cierto, su funcin comprende aspectos administrativos, tambin
lo es que actua como rgano de inestigacin pues por su experiencia se
le faculta a que conozca de aquellos casos que son emblemti"o, o que
requieren, por su gravedad, de una atencin directa de su parte.
Es de destacar que las Fiscalas pronciales de investigacincuen-
tan con Fiscales Adjuntos para las tareas propias de su funcin y en tal
sentido, conocen igualmente de denuncias, intervienen en las diligencias
de investigacin y llevan su caso ltasta elfinal del proceso, de tal mane-
ra que su conocimiento cabal de los hechos, los elementos de prueba e
intervencin en las audiencias judiciales, le permiten tener las mejores
posibilidades de decisin de acusacin o archivo del proceso e incluso
intervenir directamente en el juicio oral. Lo mismo tenemos que decirde
las Fiscalas de deci.sin temprana, que son aquellas que intervienen en
los casos de flagrancia, de aplicacin de principio de oportunidad o de
aquellos clsos que requieran de decisin inmediata de la fiscala.
En cuanto a los procesos penales con areglo a ras disposiciones
de la legislacin procesal antigua, se debe de sealar que tales clsos
siguen su curso regular a cargo de fiscalas comunes y especializadas,a
las que se ha venido a llamar Fscalas de lquidacin,lasmismas que
una vez culminada su labor, pasarn a formar parte del modelo corpora-
tivo de investigacin del delito conforme al cdigo nuevo.

4. LA NUEVA ORCANIZACIN ruRISDICCIONAL

En el imbito del Poder Judicial, especficamente de la funcin ju-


risdiccional penal, rigen los mismos principios constitucionales cle inde-
pendencia, imparcialidad y exclusir.idad -entre otros- que se conslgran
en los artculos 158'y 159" de la carta fundamental, aprecindose que el
Cnpirul-o I: Corcpros cENEnLES 33

nuevo texto procesal se adecua con mayor finnea a dichas nonnas, re-
saltndose la exclusividad delafuncin jurisdiccional, pues la resolucin
de conflictos intersubjetivos, la decisin sobre las medidas que afecten
derechos personales y el ius puniendi o derecho a castigar slo pueden
ser ejercidos y decididos por losjueces y no por otras autoridades o po-
deres. En tal sentido, en el nuevo proceso penal el juez penal, alejrndose
del antiguo modelo inquisitivo -donde adems realizaba funciones de
investigacin- asume a plenitud la potestad de impartr justica.
En tal sentido, uno de los grandes logros de la justicia penal de
los ltimos aos y que se refleja en los nuevos cdigos procesales en
esta materia, radica en la separacin de funciones de quien investiga y
quien juzga los delitos y sus autores. Las norrnas procesales regulan la
intervencin y competencia de los jueces, lo que guarda armona con la
Ley orgrinica del Poder Judicial y las disposiciones administrativas que
se han generado para su mejor aplicacin. Igualmente se han producido
cambios en su organizacin acorde con las nuevas funciones.
La intervencin del juez es de suma importancia en el imbito de
contol de las garantas del proceso y los derechos que les asisten a las
partes como en la fase de control de la acusacin o sobreseimiento y juz-
gamiento. Estos cambios se relacionan con los criterios de competencia
que asume el juez o los jueces, segn sus niveles dento de la magistratu-
ra. En tal sentido, la potestad jurisdiccional en materia penal la ejercen:

a. La Sala Penal de la Corte Suprema.


, b. Las Salas Penales de las Cortes Superiores.
c. Los Juzgados Penales, que pueden ser unipersonales o colegiados.
d. Los Juzgados de la Investigacin Preparatoria.
e. Los Juzgados de Paz.

La Sala Penal de la Corte Suprema conocer de los casos que,


conforme a ley, lleguen en va de casacin. De heeho ya existe jurispru-
dencia al respecto, pues la sala Penal Suprema ha ernitido pronuncia-
miento en distintos casos de casacin. La sala Penal Superior conocer
de los juicios de apelacin que se promuevan contra las sentencias dic-
34 E. Nuevo pRocgso pENAL

tadas por los juzgados penales y de los incidentes que portompetencia


lleguen a su conocimiento.
como se puede observar, aparecen tres juzgados con distinta de-
nominacin y naturalmente con distinta competencia (unipersonales,
colegiados y de investigacin preparatoria), que se encuentran en el
mismo nivel jerrirquico. Ello obedece a la necesidad de que exista una
' autoridad judicial que ejerza control sobre las garantas procesales de
la
investigacin preliminar y preparatoria, que se encargue de la admisin
de prueba al juicio (uez de la investigacin preparatoria o de garantas)
y btra distinta que se encargue precisamente de dirigir el juicio oral, si
haber intervenido en las fases anteriores. El oho criteri qu. se sigue
est vinculado con el tratamiento judicial de los delitos considerados
leves y de mediana criminalidad diferencindolos con aquellos consi-
derados como graves, para lo cual se ha establecido rganos judiciales
distintos: unipersonal y colegiado, respectivamente. Hay que mencio-
nar que para los ltimos casos el cambio slo es en el poder Judicial.
pues es el misino Fiscal el que interviene tanto para la investigacin,
acusacin y juzgamiento de delitos graves como menos graves.

En ese sentido, se crea elJuzgado de ra Investgacin preparato-


ra confinalidades de control de esa etapa investigatoria y adems se le
encarga de la direccin de la fase intermedia del proceso; decide de la
adopcin o variacin de las medidas coercitivas que se clicten durante
las etapas de su intervencin. Pareciera que, con relacin con el cdi-
go anterior, se redujera sus atribueiones y competencias, sin embargo,
su intervencin y decisiones trascienden en la continuidad de todo el
proceso, dentro del rnarco de los principios de independencia, impar-
cialidad, inmediacin y oralidad, principalmente. El art.2go del cigo
precisa su imbito de competencia:

a. Decide la constitucin de las partes procesales y conoce las cues-


tiones que se derivan de dicho apersonamiento procesar.
b. Impone, modifica o hace cesar las medidas limitativas de dere-
chos durante la fase de investigain.
c. Ejerce los actos de control de la investigacin que prev el cdigo.
Cpirulo I: CgNcEpros cENERALEs 35

d. ordena la inscripcin de defuncin en los R.egistros civiles, cuan_


do no se hubiera hecho.
e. Dirige la prueba anticipada.
f. Dirige la fase intermedia del proceso.
g. Dirige la fase de ejecucin de la sentencia.
como se puede apreciar, las mayores finciones judiciales que
establece el nuevo cdigo procesal se encuentan a cargo del Juzgado
de la Investigacin Preparatoria y es obvio que el poder Judicial debe
poner el mayor esfuerzo en su implementacin y capacitacin. El eje
cenhal de la actuacin del juez de garantas radica en el cambio de ac-
titud frente al nuevo modelo, es decir, dejar de lado la figura tradicional
del juez investigador o instructor pues su intervencin es taxativa y
decisoria en el rmbito de su competencia; en otras palabras, no hace
labor investigatoria ni pide informacin al fiscal sobre el avance de las
investigaciones, menos se inmiscuye en la misma, pero, como se ha di-
cho, llegado el momento del control de Ia acusacin o sobreseimiento,
decide sobre el fondo del caso investigado por el fiscal.

En el nuevo cdigo tambin se estabrece que los Juzgados pena-


les colegiados se integran con tres jueces y que conocern del juicio
oral, de aquellos delitos que en la ley penal prevean, en su extremo m-
nimo, una pena privativa de la libertad superior a seis aos, en tal senti-
do, conoceriin de los delitos considerados graves: homicidio calicado,
secuesho, violacin de menores, robo agravado, abigeato agravado,
hfico ilcito de drogas, terrorismo, genocidio, desaparicin forzada,
entre otros. Los Juzgados Penales unpersonales que, como su nombre
lo indica cada sede est a crirgo de un solo juez, que conocer en juicio
de los dems delitos, es decir, de aquellos no comprendidos para los
rganos colegiados (art. 28).

Tanto los Juzgados Penales unipersonares como colegiados es-


tn conformados por jueces que no han conocido de la investigacin
preparatoria ni de las incidencias que se hubieren generado. En trmi-
nos genricos pueden saber de que delito se trata, pero recin al inicio
JO El xurvo pRocEso pEN.AL

del juicio oral y ante la intervencin del fiscal que presenta la acusacin
es que \an a conocer de los detalles de los hechos y las pruebas que
sustentan la pretensin penal del fiscal. Los jueces tienen la siguiente
competencia para:
a. Dirigir la fase del juzgamiento, bajo las nonnas y con los poderes
que la ley les concede.
b. Resolver los incidentes que se promuevan durante el juicio orar.
c. Conocer de los dems casos que el cdigo establece.

Se prescribe adems, que los Juzgados Unipersonales conocern


de los incidentes sobre beneficios penitenciarios; del recurso de apela-
cin interpuesto contra las sentencias dictadas por el Juez de PazLetra-
do, del recurso de queja y de la dirimencia de las cuestiones de compe-
tencia entre los juzgados de paz letrados (art. 28.5).
Esta nueva organizacin judicial penal pennite una mayor fluidez
de los clsos penales y una especialidad de los jueces, quienes debern,
escuchando al fiscal y las partes, tomar decisiones importantes e inme-
diatas en las audiencias orales.

Finalmente, la nueva ley procesal tarnbin contempla a la Justicia


dePaz y establece que los jueces de paz letrados dirigirrin los procesos
por faltas.

II. IURISDICCIN Y COMPETENCIA

I, CONCEPTO

En el curso de la historia procesal se han dado muchas defini-


ciones sobre nuestra disciplina. cnnNelurn enseaba que el derecho
procesal penal era un derecho instrumental pues no era fin en s mismo
sino un medio para la realizacin del derecho penal:. Entre nosotros,

2 Cnrslurn. F.,S'slenra de Derecho Procesal Ciril. nnoduccin v-futrcin del pro-


ceso Civil. Buenos \ires. .,\r:tnrint. l:l.t-l. p. 81.
Ceprulo I: CoNcerros cENEMLES 37

Gnnce Roe3 afirmaba que se trata de un mediolegal para


ra aplicacin
de la ley penal.

sin embargo, el concepto de derecho procesar penal no se


reduce al
proceso como instrumento o medio, sino como
una isciplina jurdica de
zuma importancia en el quehacer jurisdiccional. paa
ur_ro MArER..rama
del orden jurdico interno de un Estado, cuyrs normas
instuyen y orga_
nizan los rganos pblicos que cumplen la funcin judicial
penal del Es_
tado y disciplinan los actos que integran el procediiento
necesario para
imponer y actuar una sancin o medida de slguridad penar,
r.gduna ari
el comportamiento de quienes intervienen en 1,'a.
El Derecho procesal
Penal va ms all de la sola "rearizacin de la ley penal,'. ya
ha seala_
do Brroen sque ello nos da una visin reducida d su
verdadera funcin,
en especial, respecto de la corifiguracin de la poltica
criminal, propo-
sicin que "ha sido mal utilizada, permitiendo una visin
superficial del
Derecho Procesal Penal, que destaca los aspectos procedimentalistas
y
de]a {e lado el anlisis de la influencia de lanorma procesal
en la deter-
minacin de la coercinpenal". ciertamente, el Derecho procesal penal
no se agota con realizar la ley penal; mantener tal criterio
significara
negar todo el desarrollo jurdico susceptible de tratamiento
cientfico
que ha adquirido esta disciplina, sobre todo en las
ltimas dcadas. 6
El Derecho procesal penal es una disciplina jurdica de derecho
pblico que tiene autonoma cientfica, legislaiivay iambin
acadmica,
que se sustenta en principios fundamentales del Derecho y
de aquellos
que regulan los derechos humanos, con objetivos y
funciones predeter-
minados, que estudia, no slo los actos para acceder a la justicia penal

3 Gnncie R,r,oe, Domingo, Manua! de Derecho procesal penal, EDDlLl,


Lima,
1976, p.9
4 Mrn, 1., Derecho procesal penal Aryentino,Bs. As., l" Edicin, 19g9, p.102. En
el mismo sentido, RoxN, craus, Derecho pena!, parte Generar, T.I
Fundamentos.
La esrructura de la Teora del delito; traducido por Diego Manuel
Luzn pea y
otros, Editorial Civitas, 1997 , p. 45.
5 Bnorn, A., Introduccin ar Derecho procesar penar, Ed. Ad-hoc,
Buenos Aires,
1993, p. 37.
6 Rrrros lvfexoez, F., El sistema procesar Espaol,Jos M" Bosch, editor, Barcelona,
1997 , p. 9.
38 Er- NuEvo PP.ocEso PENAL

y'los que conforman el procedimiento para la comprobaci del ilcito


y la responsabilidad del autor limitando el poder punitivo del Estado en
la aplicaci n del jus pttniendi. sino que tambin la organizacin judicial
penal y la forrna de intervencin de los sujetos procesales.

CARACTERSTTCES

Es una disciplina autnoma, con terminologa propia" que no se su-


bordina a otra disciplina que se relaciona con ellas (constitucional, pe-
nal, penitenciario, criminolog4 procesal civil, ene obas) con indi-
vidualidad propia y se le puede identificar por su objeto y frnalidad.T
b. Es una disciplina cientfica, pues importa un conocimiento racional,
objetivo, metdico, explicativo - informativo, con terminologa
propia, sistemtico, verificable y que conduce a la tecnificacin.E
c. Determina la funcin jurisdiccional penal, la forma de acceso por
el flscal y el particular, de acuerdo con la forma de ejercicio de la
accin penal y la organizacin judicial penal.
d. Determina los actos procedimentales para el cumplimiento de
sus objetivos, verificacin del hecho punible y la bsqueda de
pruebas para la determinacin del delito y sus posibles autores
y partcipes.
Determina el comportamiento de los sujetos procesales que inter-
vienen en el procedimiento: funciones, obligaciones, atribucio-
nes, derechos.

J. RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS

Esta disciplina se relaciona con el derecho constitucional, los de-


rechos fundamentales previstos en el artculo 2o de la carta magna, los
previstos en el artculo 138 referidos a la funcin jurisdiccional; las dis-

7 lvlrx.iN lvlrss, F.. Dercho Procesal Penal,Ediciones Jurdicas, Trujillo, 1984, T. I

P.24.
8 Ivlrxx lvf:.ss. F.. Derz:io Procesal, citado, T. I p. l8-21.
Cepirulo I: CoNcspros cENER^LES
39

posiciones constihicionales sobre antejuicio; ras


ffturtades de ra Fiscara
de la Nacin para formular cargos ante el Poder
Judicial enlos casos de
enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos;
los tratados Interna-
cionales; en los casos de estado de emergencia; ladoctrinu
el rribunal constitucional a travs de sus sentencias
lu. imprime
vincuiantes; y, en
sentido amplio, con er derecho administativo y legisrativo.
'su
mayor relacin es con el Derecho penar, de cuya
mbxima nu_
Ilum crimen nulla poena sne lege tiene su conelato
con er derecho
procesal que afirma no hay derito no hay pena
sin previoTrfcfo. su
principal relacin es con el sistema de penas que prev
la ley penal, los
criterios de su determinacin por los jueces, los casos
de panicipacin
delictiva, los medios de defensa como las excepcion"r,
de responsabilidad penal, la tentativ4 etc. En
li, eximentes
suma, entre ambas dis-
ciplinas se produce una relacin de necesaredad
o de comunicacin
recproca en todas las etapas del proceso penal.

con el derecho civil y procesal civil en los temas vinculados a la


fa_
mili4 estadio civil, parentesco, patria potestad, bienes patrimoniales,las
persona-s jurdicas, los actos jurdicos, las
cuestiones prejudiciales; Ia for_
malidad de los actos procesales, el actor y el tercero ,iui
,.rpoo.able, el
embargo de bienes y formas de sustitucin, la reparacin
cJii, etc. nebe
recordarse que la primera disposicin complementaria
y final del cpc
establece que sus normas se aplican supletoriamente
a los demas ordena-
mientos procesales, siempre que sean compatibles con
su naturaleza.
Las relaciones con el derecho internacional pblico no
slo se
relaciona con los tratados intemacionales en materia de
Derechos Hu_
manos sino tambin cuando nuestro Estado forma parte
de un sistema
de cooperacin judicial internacional, de all la existencia
de conven_
ciones y su ratificacin por el Estado peruano, como sucede
en los casos
de trfico ilcito de drogas, trata de personas, contra
la comrpcin, etc.

4. LA ruRISDICCIN

Para DEws Ecuauoie, se entiende porjurisdiccin..la funcin pbli_


ca de adminisuar justicia, emanada de la soberana
del Estado y ejercida
40 El Nuevo pRocEso pExAL

por un rgano especial't. Agrega el citado autor que la jurisdiccin tiene


por fin larcalizacin o declaacin del derecho y la tutela de la libertad
individual y del orden jurdico, mediante la aplicacin de la ley en los
clsos concretos, para obtener la armona y lapazsociales.

El Estado otorga esta potestad (txt. l38o const.) de Administrar


Justicia a un Juez o Tribunal. que es el rgano que cumple funciones
jurisdiccionales, que emite una declaracin del derecho y de tutela de
los derechos fundamentales de la persona * del orden jurdicor'. En-
tonces, se debe de afirmar que el Juez, sea personal o colegiado, es un
rgano consti tuc ional,
En tal sentido, y al igual que otras constiruciones europeas, la nues-
tra concibe a la jurisdiccin en la mcin exclusiva de los jueces, como
el tercer Poder del Estadorr e igualmente se consagra como principio la
unidad y exclusividad de Iafitncin jurisdiccional, as como la indepen-
dencia en su ejercicio, la obsen'ancia del debido proceso y la tutela juris-
diccional, entre los principales (art. 139o, incs. 1,2 y 3).
Paa el Estado constituye una obligacin actuar a tavs del rgano
jurisdiccional a fin de realizar la tutela del orden jurdico cuando el par-
ticular o una entidad lo solicita o cuando ocurre un ilcito penal. De esa
manera el Estado tiene el poder de someter a su jurisdiccin a quienes
hayan incunido en la comisin de un delito. De ello se desprende su con-
sideracin como un derecho pblico del Estado y una obligacin para con
los ciudadanos; al que cualquier ciudadano ha de recurrir a lajurisdiccin
mediante el ejercicio de la accinr2.

9 Devrs EcseNci.a,,Teora General del Proceso, cit. p. 23 y ss.


l0 Afirma Monexo cnrex.r, v., que la funcin genrica de ra jurisdiccin estriba en la
resolucin de los conflictos, intersubjetivos y sociales, mediante la aplicacin del
Derecho objetivo, si bien dicha funcin, se concreta en la proteccin de los derechos
subjetivos, en el control de la legalidad y en la complementacin del ordenamiento
(lntroduccin al Derecho Procesal 2. edicin, Colex, 1997, p. 44).
ll const. Italian4 art. 104.1; Ley Fundamental de Bonn, an.23.z;const. Espaola, art. l7).
l1 En este sentido, afirma c.lnxElL:rrr que la jurisdiccin es un concepto pu"rto y .onr-
plementario a la accin: "[a accin es una actividad que se desariolla e la periferia
al centro; la jurisdiccin del centro a Ia periferia; la accin va de las partei o, ms
ampliamente, de los ciudadanos hacia eljuez; la jurisdiccin, del juez racia la parte
o, ms ampliamenre. hrcia los ciudadanos. El juez ius diclt porque el ciudadano is
Cepirulo [: CoNceqros cE].ERALES 4t

Esa'pretensin de alcanzar la justicia es tr derecho de la persona


y constituye una obligacin ineludible del Estado a tavs de los
.g*o,
jurisdiccionales. En el nuevo proceso penal, la funcin jurisdiccional
se
aleja de la actividad in'estigadora para centrar su ejercicio al jugamiento
y al conhol de legalidad de la investigacin fiscal, bajo los prirr.ipio,
yu
aludidos, especialmente el referido a Ia exclusividad de zu rncion.

4.1. Caractersticas

La jurisdiccin presenta las siguientes caractersticas: r3

Autnoma.- La jurisdiccin es ejercida por cada Estado de acuer-


do con sus nonnas constitucionales y en ejercicio de su soberana
nacional. En consecuericia, la funcin jurisdiccional, objeto de
estudio del Derecho Procesal Penal, se caracterizaporoo.n on-
trarse dirigida a la represin penal, que es propio dil derecho pe-
nal, sino que desarrolla las garantas que las regula con el carcter
de autnomas; dichas garantas son sustantivas por acomodarse
a
la realidad constifucional de "aqu y ahora".r
b. Exclusiva.- La jurisdiccin es exclusiva de los rganos a los cua-
les el Estado otorga tal potestad: jueces de todas las instancias.
En este sentido, expresa Paces Bnen que "la exclusividad o el
monopolio de la jurisdiccin al Juez -se ha dicho- es la ltirna
'last put non least- de las condiciones sealadas para una efi-
caz proteccin de los derechos fundamentales. Ello excluye la
atribucin de competencias judiciales al poder Ejecutivo o a las
comisiones parlamentarias, as como cualquier injerencia en
el rgimen normal de jurisdicciones especiales que suponen un
retroceso en las condiciones para una eficaz proteccin de las

poscit; ste pregunt4 aqul responde. Et cual rcsponder es naturalmente


un dicerc ius
y as una iuris dictio" (Lecciones sobe el proccso penal, T. II, coleccin
ciencia
del
Proceso, traduccin de Santiago Sents M., Bs. As., 1950, p. 145.
l3 MoneNo c.rreNe, y otos, lntroduccin al Derecho procesal, citado, p. 43-44.
l4 Lonc Nr:rnnerc., EI proceso penal y la Ley de enjuiciamiento criinal,Dykinson,
1997, p.28; Cr"."rnl..r, Or-irreoo, Derecho procesal penal,T. I, EDIAR, Ss. ei.,
tSgO,
p.291.
42 Et Nunvo pRocEso pENAL

libertades pblicas y una intervencin'del Poder ejeutivo y le-


gislativo en el judicial"rs.
Entonces, los particulares ni otros funcionarios pblicos pueden
ejercer la jurisdiccin, (art. 139.i Const.) lo que lleva a Monsno
Anoce a plantear que "todos los seudo-tribunales no jurisdiccio-
nales que han proliferado en los ltimos tiempos (tribunales de
honor, sindicales de amparo, de prensa, de defensa de la compe-
tencia, de contrabando y un lar_eusimo etctera), sobre cuya na-
turaleza administrativa, generalmente caben pocas dudas, cons-
tituyen otros tantos ataques a la exclusividad de la jurisdiccin,
ataques que reflejan la desconfianza que el Ejecutivo siente frente
a los rganos jurisdiccionales ordinarios como garantizadores de
los derechos de los ciudadanos"r6i Entonces, los rganos admi-
nistrativos, como la polica, los prefectos o alcaldes no es que
actan dentro del "imbito de su jurisdiccin", pues no la ejercen,
sino que ejercen sus funciones dentro del mbito de su competen-
cia. La jurisdiccin es exclusiva de los jueces.
c. Independiente.-Lafuncin jurisdiccional se caracteriza por la in-
dependencia con la que actan los magistrados; independencia
que debe manifestarse frente a la sociedad, frente a los otros po-
deres del Estado, frente a sus superiores jerrquicos y frente a las
partesrT. La esencia del Juez es su independencia y en ese sentido,
slo est sujeto a la Constitucin y a las leyesrt.
nca.- Slo existe una jurisdiccin delegada por el Estado con-
forme al concepto inicialre. LeorE seala que dentro de la unidad,
lajurisdiccin reivindica su autonoma y la consiguiente infungi-

l5 Peces Bente, Derechos Fundamentales, 3" edicin, Madrid, 19E0, p. 188. Tambin
Glr"rlo Srxone, Y., Fundamenfos, citado, p. 85.
l6 Morreno Anoc e, J., Introduccin, cilado, p.37 .
t7 *
Movreno Anoc J., Introduccin, citado, p, .39-43
l8 En este sentido, ha de distinguirse al nuestro maestro sanmarquino Do"rrxco Gnnci
R.e,oe (Memorias de un Juez, Editorial Andina, Lima, 1978, p. l7l y ss.
l9 ctueNo SeNon.r comprende a la unidad como expresin del principio constitucional
de exclusividad,en Fundatnenlos, citado, pp. 8,i-i07.
Cepirwo [: CoNcep{os cENEMLES 43

bilidadz'. La jurisdiccin no se divide, por ello no se puede afir-


mar la existencia de una jurisdiccin preventiva, cuando el juez
ejerce determinadas funciones en la investigacin preliminar,
pues realmente el juez actua en virtud de la potestad de la que
esti investido, dentro o antes del proceso, si la ley as lo permi-
tg. En cambio, se puede afirma que la jurisdiccin puedi tener
distintas manifestaciones2r, a fin de indicar la forma.orno la ley
distribuye su ejercicio entre los diversos rganos y funcionarios
especializados, para cumplir mejor con sus fines.
La funcin jurisdiccional genera la anibucin de determinados po-
deres a fin de que los rganos jurisdiccionales puedan cumplir con
su ejercicio. Sin embargo, como se ha expresado al analizarel con-
cepto de jurisdiccin, debemos cikr lo que ensea FnRsN GurLuuN,
quien entiende que lajurisdiccin mas que un poder es una potestad
que desarrolla una funcin. "Ese Poder Judicial se desanolla como
wra potestad caacterizada por la autoridad, superioridad de jueces
y magistrados -imperiurz derivado de la soberan a-i esapotestad es
la fuerza que actuando, desarrolla una funcin..."32
En atencin a los poderes que emanan de la jurisdiccin son los
siguientes: a) Poder de decisin del rgano jurisdiccional que tie-
ne fuerza obligatoria sobre la controversia; es el poder esencial
que emana de la jurisdiccin. La manifestacin de este poder es
variada duante el proceso; se puede afirmar que el proceso penal
se construye sobre la base de las decisiones provisionales y defi-
nitivas del juez. En tal sentido, la resolucin definitiva der juez
unipersonal o colegiado (consentida o ejecutoriada), constituye
cosajuzgada. La LOPJ establece que toda persona y autoridad est

20 Leoxe, Trotado, citado, p. 27 6.


2l De all que es preferible hablar de tribunales especiates u ordinarios, o tribunales
civiles, penales, etc., ms no de jurisdicciones, pues sta es nica (prieto castro y
otros, Tribunales espafioles, organizacin y funcionamiento, \fadrid, 197'1,p. 150.
Frntr cur.-eN,Y., La porestadjurisdiccioaal en Rev. De Derecho Judicial, Espaa,
1972, p.8 I y ss. Agrega el maestro espaol en otra de sus tantas obras, que identificar
a la jurisdiccin slo con la funcin sera, adems de incompleta, propi" de regme-
nes totalitarios; en Doctrina General del Derecho procesal. racia una teora y ley
procesal generales, Librera Bosch, Barcelona, 1990, p. l0l
44 EI- NuEvo pRocEso pENAL

obligada a acalar y dar cumplimiento a las decisiones]udiciales


o
de ndole administrativ4 emanadas de autoridad judicial
compe_
tente, en srs propios trminos, sin poder calificar su
contenido o
sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar
sus alcances,
bajo responsabilidad civil, penal o administrativa (art.
4\; b) poder
de coercin, pues se re faculta hacer uso de medidas
coercitivas
para la realizacin de sus funciones, que pueden
estar dirigidas a
los procesados, testigos, peritos; a la realizacin de
determinadas
diligencias mediante el empleo de la fuerza pblica; a
la imposi-
. cin de sanciones a quienes incumplan su mndato, Ltc.;
er nuevo
cdigo procesal penal lo establece en el numeral l)6. poder
c) de
ejecucin, que se manifiesta cuando el rgano jurisdicctnal
im_
pone el cumplimiento de un mandato claroy .*pr.ro.
El Juez tie_
ne como funcin fundamental juzdur, pero tambin debe
ejecutar
lo juzgado; d) poder disciprinano, que es la facultad que
tiene el
juez, como direcor del proceso, de poner orden
durante la realiza,_
cin de las diligenciasjudiciares. La LopJ estabrece rafacultad
del
juez para sancionar toda contravencin a los deberes
procesales,
as como la mala fe y temeridad procesal (arts. 9 y l0).

4.2. Jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin militar

La doctrina clasifica a la jurisdiccin en ordinaria y especial, de


acuerdo a las distintas ramas de la organizacinjudicial
de cada pas.
Lajurisdiccin ordinaia o comn comprende a las ramas civil,
laboral,
constitucional y penal, y es ejercida por los juzgados unipersonales
y
colegiados y tambin por las salas penales oidinarias. Lalurisdiccin
especial comprende las ramas militar y arbitral, y es ejercida
por jueces
distintos al ordinario.
de la jurisdiccin penar ordinaia se investigan y jtzgan
_Dento todas
las infracciones que lesionan o ponen en peligro j-urcos
bienes tutelados
por la ley penal, sin atender a distincinalguna de
sus-autores, salvo las
prenogativas que establece la ley procesal a determinadas
autoridacies.
La jurisdiccin penal militar merece singular atencin
en nuesrro
sistema debido a la poca claridad del ordenamiento y a que tambin
sus
Cnpirulo I: CowqEpros cENERALEs
+5

disposiciones, es decir, sus leyes bisicas resultf,n obsoletas y


no se ade-
cuan a la constitucin. Esta jurisdiccin comprende el juzgamiento
de
infracciones de las personas que integran la organiza.in
irilitu., p.ro
limitada a los delitos directamente vinculados n las funciones
milira-
res o policiales, en cuanto afecten bienesjurdicos castrenses.

De esta manera se resalta el carcter inminentemente restrictivo


de
la jurisdiccin penal militar, pues slo ser competente
cuando se resiona
bienes jurdicos de cancter militar. consecuentemente,
siendo la juris-
diccin penal militar de carcter especial, ..normalm.ntl
huy que presu-
mir la competencia de la j,risdiccin ordinaria" observando igualmente
la vigencia del principio del Juez legal o predeterminado por
la leyr. Ello
permite establecer una clara delimitacin de la jurisdiccin
penal ordina-
ria de la militar, restringindose sta alo exclusivamente castrense.
De
ello se desprende que si un miembro de las fuevas militares policiales
o
comete un delito que no afecte bienes jurdicos castrenses,
la investiga-
cin y juzgamiento corresponder a la justicia penal ordinaria2a.
Es indudable la posicin doctrinaria respecto de la jwisdiecin
militar, sin embargo, en nuestro ordenamientolos problemas de
deter_
minacin de la jurisdiccin comn o militar se evidencian a travs
de
las cuestiones de competencia que han sido resueltos sin seguir
una l-
nea interpretativa homognea. Entonces, dos aspectos hay qie destaca
sobre este tema: Primero, constituye regla dominante en la doctrina y
derecho comparado que la jurisdiccin penal militar se determina
aten-
diendo a presupuestos imprescindibles: a) cuando el agente es militar
o
policial; b) el bien jwdico que lesiona o pone en peligro es de natura-

Sentencia del rribunal constitucional espaol N" 75lE2. En esa


sentenci4 se plan-
teaba al cuestin de dilucidar la competencia de la jurisdiccin ordinaria
penal o la
jurisdiccin penal militar en una causa seguida contra miembros
de la cuadia civil,
por delito de tortura, por hechos cometidos, al menos en parte,
en un cuartel
de dicha
fuerza. El rribunal constitucionar consider que se haa v'iolado
et frincipio del
juez legal, decidi otorgar el amparo y dispuso que la autoridad judicial
castrense
devuelva Ia causa a lajurisdiccin ordinaria.
Devrs EcHlNoi, Teora General, cit. p. 97. considera que es inconstitucional
que se
atribuya a la justicia militar el conocimiento de delitos comunes: ..Los jueces
milia_
res no tienen esa funcin, ni capacidad para desempearla bien;
es un atlentado conrra
la seguridad de los particurares y un criterio conuptor de lajusticia".
46 El luevo PRocEso PENAL

leza castrense; y c) la conducta incurrida est prevista en el Cdigo de


Justicia Militar como hecho puniblezs.
En segundo lugar, y no por ello menos importante, lo constituye la
debida determinacin de la jurisdiccin militar. Es necesario y urgente
unareformatotal tanto de la LOJM como del CJM dejando de lados pro-
yectos legislativos que solo buscar mantener el sistema tradicional de la
justicia militar. Por qu no pensar en cambiar a un sistema de administra-
cin de justicia para los delitos cometidos en el mbito castrense?26 En
tal sentido, coincidimos cou HuRr.qoo Pozo cuzurdo sostiene en la pre-
sentacin del Anuario de Derecho Penal que el "establecimiento de un
mnimo Estado de Derecho requieren la reforma substancial del desnatu-
ralizado sistema de derecho penal militar, vigente en nuestro pas."2?

5. LA COMPETENCIA

La competencia constituye la facultad que tienen los jueces para


el ejercicio de la jurisdiccin en determinados casos. Se trata de un
presupuesto procesal\s relativo al rgano jurisdiccional pues exige de
ste la competencia para conocer de un caso y dictar sentencia. Gnnci
ft,4eozr aflrmaba que "es el mbito dentro del cual el Juez tiene y puede
ejercer vlidamente la jurisdiccin".

25 En unajurisprudencia se establece que el delito de TID se encuentra prevista en el CP


y no en el CJM, por lo tanto, corresponde el conocimiento de los hechos incurridos
por efectivos militares a la justicia ordinaria (Ej. Suprema de 5 de mayo de 1998,
S.P. TIE-E, Competencia No 8774'97, Lim4 en Jurisprudencia Procesal Penal, Rojas
Vargas, citado, p. 185).
26 Vase la Resolucin Defensorial N" 32-DP-2000, especialmente los considerandos
cuarto, quinto, sexto y stimo, sobre la administracin de justicia y la conpetencia
de los fueros civil y militar; el delito de tortura y delito de funcin y las cuestiones
de competencia. Publicado en el diario oficial El Peruano, 7 de junio del 2000, p.
187699-187702.
27 Hunrpo Pozo. J., Anuario de Derecho Penal 2001-2002, Fondo Editorial de la PUCP
2002, Lima, 2002,p,17. Vanse adems los interesantes trabajos sobre la materia en
dicho anuario.
28 Movreno Anoc.r, J. Derecho Jurisdiccional T. lll citado, P. 't l' GtrtExo Sexou, V',
Derecho Procesal Penal, con otros autorcs, 2o edicin, Colex. 1997, p. I I l.
Gnci.r R.ro.r, D., .\lunual cle Derecho Procesal Penai. citado. p.-13.
Cepirwo I: CocEpiros cENERALEs
47

Paa c.cRNELLrm la competencia no es unloder,


sino un lmite der
poder; es ms, ha precisado que es el nico lmiie
de a jurisdiccin3'. El
Juez tiene el poder no slo en cuanto es juez, sino adems
en cuanto la
materia del juicio enta en su competencia. De esta manera jurisdiccin
y competencia se relacionan, y por ello se afirma que la jurisiccin
es el
gnero y la competencia es la especie3r; es decir,
todosios jueces tienen
jurisdiccin, pero no la misma competencia, pues
esta se ericuentra deli_
mitada a determinados asuntos previstos en la ley de la
materia. De al ma_
nera que losjueces que intervienen en unos asuntos,
no pueden hacerlo en
otros por ser incompetentes. como afirma MrxN Mss,la
competencia es
el mbito de la jurisdiccin der juez y comprende el conjunto
di procesos
en que puede ejercer su jurisdiccin consciente e inequvocamenter2.

Es igualmente necesario sealar que la competencia


no sro de,
limita el mbito del rgano jurisdiccional, sino tambin determina
er
lmbito de actuacin del Fiscal, pues los criterios establecidos
por la ley
para la delinitacin de competencia comprenden a ambos
operadores.

5.1. Criterios de determinacin

La competencia es til para distribucin de los casos penales


ene
los distintos jueces de- investigacin preparatori4 jueces oe
uicio y ae_
mris salas especializadas. Se tata en esenci4 de un instrumento
tcnico
para repartir el trabajo entre los juecesi3. De tal manera que
cada rgano
jurisdiccional conoce cual es su mbito de ejercicio y
las partes saben el
camino procedimental que va a tener su causa. por iuo, legislador
ha
sealado que por la competencia se precisa e identifica a los rganos ju-
risdiccionales que deben de conocer rn proceso (art. lg.2)y asimismo,
ha

30 CrnNeLtrrn, F. Derecho procesal Civil y penal,citado,p.7l,nola29.


3l' Gncia R-roe, D., Manuar, citado, p. 33; Devis Ecnxue, Teora
Generar, eitado,
p.135.
32 MrxN Mss, F, Derecho procesar pena!,T.I, citado, p.305, seara que
ra determinacin
de la competencia permite al juez penal actuar ,.consciente e inequvocanente,,
en el
mbito y el nivel que le son conferidos para el desempeo de su
funcin jurisdiccional.
33 R.r;vros lvlNorz,F.. Er proceso penar.Tercera Lectura constitucionar,"osch,
Barce-
lona, 1993, p.88.
48 Eu wuevo pRocEso pENAL

elaborado determinados criterios para arcanzar una debida stribucin


de la competencia penal, teniendo en cuenta sobre todo, presupuestos
tan
importantes como la especialidad y la proporcionalidad.

El nuevo cdigo procesal penal establece que la competencia es


objetiva, funcional, tenitorial y por conexin (art. l9.l). En tal sentido,
todas las infracciones establecidas en el cdigo penal - delitos y
fal-
tas- as como en las leyes especiales, deben de ser investigadas por
la
Fiscala y resueltas por el Juez penal comn u ordinario.
'
La ley procesal penal establece los criterios a seguir para la deter-
minacin de la competencia, a los que deben de sujetarse ios Juzgados
y salas judiciales penales y que igualmente determina la competencia
de las Fiscalas.

5.2. Competencia objetiva y funcional

La competencia objetiva expresa la distribucin que establece la


ley entre los distintos rganos jurisdiccionales para la investigacin y
juzgamiento de las infracciones penales. para tal efecto, se
ha de con-
siderar la clase de infraccin, la gravedad de las penas previstas para
determinados delitos y la condicin especial de la persona imputada.
El criterio expuesto complementa la competencia funcional, ya que
basada sta en la divisin del proceso en dos instancias, con rganos
jurisdiccionales distintos, establece los mecanismos formales para
que
cada uno de ellos pueda cumplir con sus funciones, poniendo de relie-
ve la llamada competencia de grado, que posibilita al rgano jurisdic-
cional superior el conocimiento del proceso o de sus incidencias en va
de impugnacin o consulta.

Nuestra ley procesal ha distribuido la competencia objetiva y


funcional de los rganos jurisdiccionares en lo penal, atendiendo b-
sicamente a la gravedad de la infraccin, a su nivel jenrquico y pre-
cisando, taxativamente, los casos sujetos u ,u .ono.imiento. En tal
sentido, los distintos estamentos jurisdiccionales tienen competencia pre-
establecida:
Cnpirulo I: CoNcEFros cENERALEs 49

sala Penal de la corte suprema.- constituye la instancia mixima


en materia penal y su mbito competencial esi claramente regu-
lado. En tal sentido, le corresponde (art. 26):
L conocer del recurso de casacin conta las sentencias y autos
expedidos en segunda instancia por las Salas penales supe-
riores, en los casos previstos por ley.
2- conocer del recurso de queja por denegatoria del recurso de
apelacin.
3. conocer de la transferencia de competencia, conforme a ley.
4. Conocer de la accin de revisin.
5. Resolver las cuestiones de competencia que prev la ley y las
que se produzcan entre la jurisdiccin ordinaria y la militar.
6. Solicitar al Poder Ejecutivo la extadicin activa; emitir opinin
consultiva sobre procedencia o no de la extradicin pasiva.
7. Resolver la recusacin planteada contra los magistrados.
8. Juzgar los casos de delitos de fincin que prev ra constitucin.
9- conocer de los dems crisos que el cdigo y la ley establecen.
sala Penal de la corte superior.- La ley procesal establece que
corresponde a las Salas Penales Superiores (art. 27):
l. conocer de la apelacin contra las sentencias y autos en los
casos que prev la ley, dictados por los jueces de investiga-
cin preparatoria y de juzgamiento.
2. Dirimir las cuestiones de competencia entre los jueces de
in-
vestigacin preparatoria y entre los jueces de juzgamiento,
del mismo o distinto distito judicial, correspondiendo resol-
ver en el ltimo caso, a la Sala penal del Distrito judicial al
que pertenezca eljuez que previno.

3. Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia.


3. Dictar, a pedido del Fiscal Superior, las medidas rimitativas
de derechos a que hubiera lugar.
4. Conocer del recurso de queja que prev la ley.
El Nuevo PRocEso PENAL

5. Designar al vocal menos antiguo de la Sala para que acte


como juez de investigacin preparatoria en los casos previs-
tos por ley y realizar el juzgamiento en los mismos casos.
6. Resolver los casos de recusacin promovidos contra sus ma-
gistrados.
7. Conocer de los dems casos que prev el cdigo y las leyes.

Juzgado Penal Unipersonal o Colegiado (art. 28).- Les cones-


ponde:

1. Conocer de los delitos segn la pena conminada para el delito.


2. A ambos les compete dirigir el juicio oral, resolver las inci-
dencias que se presenten en el juicio y los dems casos que la
I
ley prev.
3. El juzgado penal colegiado conocer de las solicitudes de re-
fundicin o acumulacin de Penas.
4. Eljuzgado penal unipersonal conocer:
a. De los incidentes sobre beneficios penitenciarios.
b. De la apelacin interpuesta contra la sentencia dictada por
el Juez de Paz Letrado. Tambin del recurso de queja que
prev la ley.
c. Dirime las cuestiones de competencia entre los juzgados
de paz letrados.

Juzgado de Investigacin Preparatoria, conforme al art. 29 le


corresponde:

l. Conocen de las cuestiones derivadas de la constitucin de las


partes en la investigacin preparatoria.
2. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de
derechos durante la investigacin preparatoria.
3. Dirigir la diligencia de prueba anticipada.
4. Dirigir la etapa intermedia y la ejecucin de la sentencia.
Cnpfrulo I: CoNcp't'os cENERALEs 5l

5. Ejercer los actos de conhol de la eta@ preparatoria.


6. ordena la inscripcin -si no se hubiera hecho- del occiso en el
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC).
7. Conocer de los dems cascis que el cdigo y la ley establecen.

e. El Juzgado de Paz Letrado, conoce del proceso por faltas (art.


30). Excepcionalmente y cuando no exista juez letado, conoce-
rn los Jueces de Paz (art.482).

5.3. Competencia tenitorial

Se ha considerado como preferente y exclusiva la competencia


por razn del tenitorio, significando con ello la realizacin del juicio lo
ms cerca posible al lugar donde se cometi el delito. De sta maner4 la
autoridad judicial ejercer mejor sus funciones, sea para las diligencias
de investigacin en el lugar de los hechos, para la actividad probatoria;
tambin para la adopcin de medidas coercitivas y de ejecucin de la
sentencia, as como para el mejor ejercicio de la defensa.
La competencia territorial presenta supuestos para su determina-
cin siguiendo un orden de prelacin excluyente. En tal sentido, se atien-
den a las siguientes pautas previstas en el art. 2l de la ley procesal.

l. Por el lugar donde se cometi el hecho delictuoso o se realiz el


ltimo acto en caso de tentativa, o ces la continuidad o laperma-
nencia del delito.
2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito.
3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito.
4. Por el lugar donde fue detenido el imputado.
5. Por el lugar donde domicilia el imputado.

No habr mayor duda cuando la accin y el resultado ilcito acon-


tecen en un solo lug*, o se trata de un delito flagrante, pues la deter-
minacin competencial est dada. Sin embargo, puede suceder que el
52 El uevo PRocEso PENAL

locus delicti commissi no aparezca con claridad en la investi$acin de


los hechos, y en tal sentido, la detenninacin competencial inicial debe
de tomarse con carcter provisionaPa en tanto y en cuanto no se cues-
tione la competencia por rczndel lugar de la comisin del delito.
En materia penal la doctrina ha elaborado tres teoras para dar
solucin a esta cuestin: la teora de la accin, la del resultado y la
de la ubicuidad. La primera, considera como lugar de comisin aquel
donde se exterioriza la voluntad delictiva del agente, donde el delito se
ha ejecutado, la segunda sostiene que debe considerarse el lugar donde
se consuma el resultado; y la tercera, entiende que el delito se comete
tanto en el lugar donde realizan los actos de ejecucin como en el lugar
donde se produce el resultado35. Hunrnoo Pozo3 resalta la aplicacin
de la teora de la ubicuidad con criterio restringido observando la dis-
tincin que hace el legislador entre producir "efectos" (art. 5o C.P.) y
producir el resultado (art. 9o C.P.).

a. Competencia par delito cometido en un medio de transpore.- El


legislador trata de dar solucin a los problemas que puedan pre-
sentarse cuando un delito se comete en un medio de transporte y
existe duda para determinar con precisin la competencia terri-
torial. El art. 22 de la nueva ley procesal establece los siguientes
presupuestos:

l. Que el delito se cometa en un medio de transporte. No se es-


tablece expresamente a qu tipo de transporte se hace referen-
cia, comprendindose a toda forma utilizada por las personas
para trasladarse de un lugar a oto, de una ciudad a otra (trans-
porte areo, martimo o terrestre u otro medio anlogo).
2. Que no sea posible determinar con precisin la competencia
territorial; la que se presenta cuando el delito se comete en un
medio de transporte que se encuentra en los lmites territoria-
les de la demarcacin judicial.

34 Monexo CreN.r, !i
y otros, Derecho Procesal Penal,citado,p-126.
35 Hurroo Pozo, .\lanual de Derecho Penal.T Edicin, Lima, 1987' p. 2l{ y
J., ss.

36 Hurr.roo Pozo,J,llotual de Derecho Penal,citada. p' ?15-217'


Cepirulo I: CoNcepros cENERALES 53

La solucin legislativa consiste en atribtir la competencia del


hecho punible al Juez del lugar de llegada mrs prximo.
En tal
caso, el conductor del medio de transporte pondr
el hecho en co-
nocimiento de la autoridad policial del lugar indicado y
ste a su
vez informar de inmediato al Fiscal provincial p*u qu" proceda
conforme a sus atribuciones.

b. competencia por delito cometido en er extranjero.- Er


cdigo
Penal establece los casos en que se aprica la ly penal peruana
por hechos punibles cometidos en er extranjero: l)
cuando el
agente es funcionario o servidor pblico en desempeo
de su
cargo; 2) Atenta contra Ia seguridad o la tranquilidad pblica,
siempre que produzca sus efectos en el territorio de la iepbli-
ca; 3) Agravia al Estado y a la defensa nacional; a los poderes
del Estado y el orden constitucional o el orden monetario;4)
Es
perpetrado contra peruano o por peruano y el delito est previsto
como susceptible de extradicin segn la Ley peruana, ,i"*pr.
que sea punible tambin en el estado en que se cometi y
el
agente ingresa de cualquier manera al territorio de la repblica;
y 5) El Peru est obligado a reprimir conforme a los iratados
internacionales (art. 2 C.P.).

competencia por delitos graves y de trascendencia nacionat.-El


legislador ha considera de importancia regular la competencia
judicial tratndose de delitos muy graves dejando al rgano de
Gobierno del Poder Judicial la elaboracin de un sistem de or-
ganizacin territorial y funcional de la competencia. En efecto, el
ert.24 seala que los delitos especialmente graveso aquellos que
produzcan repercusin naconal cuyos efectos superen el imbito
de un Distrito Judicial o cuando se trate de organizaciones delic-
tivas, sern de conocimiento de la autoridad jurisdiccional que
haya sido prevista por el r-qano de gobiemo der poder Judicial,
precisando que en los casos de TID, lavado de activos, secuestro
y extorsin que afecten a los funcionarios der Estado, podran ser
de conocimiento de los jueces de la capitar. con independencia
del lugar donde se hayan sido perpetrados.
54 Eu Nuevo pRocEso pENAL

En cualquiera de los crsos, la idea central de la misma"radica en la


complejidad de detenninados delitos, en las dificultades logsticas
de taslado a la sede judicial, de espacio, de posibilidades de fuga
que puedanpresentarse en la sede originaria, as como la seguridad
para las personas investigadas, testigos, peritos y magistrados.

5.4. Competencia por conexin

Para Monxo crpNe37 la conexin entre distintos procesos tie-


ne lugar "cuando existen elementos comunes, bien en relacin con los
imputados (conexidad subjetiva), bien en relacin con los hechos de-
lictivos (conexidad objetiva)". De esta manera respetndose los prin-
cipios procesales se evitan sentencias contradictorias sobre cuestiones
idnticas o anlogas. Para MenrNEz Res," la conexidad procesal se
produce cuando: a) hay unidad de accin y pluralidad de infracciones;
b) pluralidad de acciones y pluralidad de infracciones: y c) pluralidad
de acciones y unidad de infraccin.
Cabe sealar entonces que la posibilidad de existencia de una plu-
ralidad de hechos punibles justifica la previsin del legislador sobre
los casos de conexin en el proceso penal, reunindolos en uno slo
(acumulacin)3e a fin de evitar sentencias contradictorias y dilaciones
indebidas. La doctrina agrupa los casos de conexidad en subjetiva, ob-
jetiva y mixta.

Conexdad subjetva

Se presenta cuando la conexin entre los distintos procesos obe-


dece a la existencia de una relacin entre imputadosao y se pue-
den distinguir dos casos: l) cuando varios individuos aparecen
imputados del mismo hecho punible como autores y participes; y
2) cuando varios imputados han incurrido en distintos delitos en
tiempo y lugares distintos, existiendo vinculacin entre ellos.

37 Moneo CereNe, Derecho Pracesol Penal, cltado, p. 149.


38 Mnrtxzz R.xve, Procedimienlo Penal colombiano,Temis, Bogot, 1994,p. 172.
39 LeoNe, G., Tratado,citado, p. 396.
40 lv{oneso Crex.l. Derecho Procesal Penal, citado, p. 149.
Cnprwq I: Coxcepros cENEMLES 55

Conexidad objetiva r

Exige la conexin por existencia de varios hechos delictivos rela-


cionados entre s. se considera de sta manera los delitos cometi-
dos para procurarse los medios para cometer otros, o para facilitar
o consumar su ejecucin o para risegurar la impunidad.{

Conexidad mixta

Es aquella que resulta de la fusin de la conexidad subjetiva y co-


nexidad objetiva, y por la cual se consideran conexos los diversos
delitos que se imputan a una misma persona al incoarse contra
ella causa por cualquiera de ellos, si hubiera analoga o relacin
entre s y no hubieran sido sentenciados.
Los artculos 3l y 32 del cPp establecen los supuestos de co-
nexin y la solucin legislativa al respecto. As existe conexin:

l. cuando se imputa a una persona la comisin de varios delitos.


En tal supuesto, ser competente el juez que conoce del delito
con pena m as grave; y si el delito tiene igual penalidad, el
juez que primero recibi la comunicacin fiscal de formaliza-
cin de la investigacin preparatoria.
2. cuando varias personas aparezcan como autores o partcipes
del mismo hecho punible. El legislador ha considerado que
este supuesto se resuelve subsidiariamente por la fecha de co-
misin del delito; por el turno al momento de la formalizacin
de la investigacin preparatoria del fiscal; o por quien tuviera
el proceso mas avanzado. Si los procesos se encuentra en dis-
tintos distritos judiciales, se resuelve mediante ras normas de
competencia territorial.
3. cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad
criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo
y lugar diferentes: En este caso corresponde conocer al juez

4l Vase iVf .r.nnrez R.+vr., Procedintiento penal coloniano,Temis, Bogot.1994,p. 172.


56 Eu Nuevo PRocEso PENAL

que conoce del delito con pena mas gave, y si fuerarlde igual
gravcdad, al que primero recibi la comunicacin de formali-
zacinde la investigacin preparatoria por el fiscal.
4. Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido parafacilitar otro
delito o para asegurtr la impunidad. El caso corresponder al
juez que conoce del delito sancionado con pena mas grave.
5. Cuando se trate de imputaciones recprocas. Igualmente, co-
rresponder al juezque conoce del delito con pena mas grave
. y si hubiera igualdad, al que recibi primero la comunicacin
fi scal de investigacin preparatoria.

Al lado de las citadas conexiones y criterios de competencia se


regula el concurso procesal de delitqs, de tal manera que existien-
do casos de delitos sujetos a trmite distintos, el procedimiento a
seguir es el que corresponde al delito ms grave y tratndose de
delitos que requieren del ejercicio privado de la accin penal, se
siguen los mismos criterios, pero solo podrn acumularse entre
ellas (art. 33); lo que equivale a decir que no cabe acumular un
proceso de querella y uno ordinario.

5.5. Cuestiones de comPetencia

Son aquellas incidencias que se presentan durante el proceso y que


buscan reconducir el conocimiento de una causa por la autoridad judicial
competente; o buscan dar solucin a los cuestionamientos que se presen-
tan para su real determinacin. Las cuestiones que se presentan pueden ser
variadas y nuestro ordenamiento procesal penal reconoce: la declinatoia
de competencia, la tansferencia de competencia y la contienda de compe-
tencia. Tambin se comprende deno de este rubro a la acumulacin.
como se podr observar de sus caractersticas comunes se espera
que tales planteamientos se resuelvan lo ms pronto posible, de all sus tr-
minos perentorios, sin perjuicio que mientas estuviere pendiente la deci-
sin judicial sobre la cuestin de competencia, se le permite al juez resol-
ver la libertad o la detencin del imputado o realizar diligencias urgentes,
inealizables ulteriormente o que no admitan ninguna pronoga (art. 52).
Cnprwo I: Colcspros cENERALES 57

Declinatoria de competencia.- procedd cuando el imputado,


el actor civil o el tercero civil responsable, solicitan individual
o colectivamente, al Juez de la Investigacin preparatoria que
decline competencia a favor de otro Juez por no ser el compe-
tente por razn de la materia, de jerarqua o de territorio y se
interpondr dentro de los das de formalizada la investigacin
preparatoria (arts. 34, 35). El Juez citar a audiencia para escu-
char a las partes y resolver inmediatamente dentro del plazo de
2 das.
si se declara consentida la resolucin que declara fundado se re-
mitir lo actuado al juez que corresponda, con conocimiento de
las partes (art. 36). En todo caso, contra la resolucin que dicte el
Juez procede recurso deapelacin ante la Sala superior, la misma
que resuelve en ltima instancia (art. 37). En estos casos la au-
toridadjudicial deja de conocer del proceso porque no le corres-
ponde y remite lo actuado a quien se considera competente, sin
embargo, mantienen su eficacia los actos procesales vlidamente
realizados antes de la declinatoria (art. 38).

b. Transferencia de competencia.- La transferencia de competen-


cia a una autoridad jurisdiccional distinta, importa el traslado
del conocimiento del caso por razones fundamentalmente de se-
guridad en la investigacin y juzgamiento. En doctrina y legis-
lacin comparada se admiten distintos supuestos, y nueso nue-
vo cdigo procesal establece que procede nicamente cuando
"circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el
normal desarrollo de Ia investigacin o del juzgamiento o cuan-
do sea real o inminente el peligro incontrolable la seguridad del
imputado o su salud, o cuando sea gravemente afectado el orden
pblico (art. 39). En estos casos, planteada la transferencia por
el fiscal, el imputado o alguna de las partes procesales, el juez
formar el incidente, pondr en conocimiento de las otras partes
y lo remitir a la Sala Superior para que resuelva en el plazo de
tres das. Tratndose dejueces de distinto Distrito Judicial o de
Salas Superiores, la transferencia ser resuelta por la sara penal
de la Corte Suprema (art. 41).
58 pRocEso eENAL
Elqqyo

c. contienda de competenca.- consiste en


la facurtad fue dene un
Jue.zparapedir la competencia a otro Juez
cuando st conoce de
la investigacin de un delito que no re conerpo;d.rr
Er cdigo
reconoce la contienda de competencia
a por reconocimiento;"y
b) por inhibicin.
Seala la ley que se produce ra contienda
de compe tenciapor reco_
nocimiento "cuando er Juez toma conocimiento
que otro de igual
jerarqua tambin conoce der
mismo caso sin qu. t" corresponda,
de oficio o a peticin de las partes, solicitar
' ceso", acompaando la copia de ra resolucinlay remision del pro_
los eiunentos de
prueba pertinentes. si acepta remitir
lo actuado; .n .u.o contrario,
lo declaar improcedente (contienda positiva)
y erevar er cuader_
no que forme a la Sala superior a fin-de que
resuelva Io pertinente
en ltima instancia (art. 42). La contiendu
hibcin se produce cuando el juez considera
t
d. .o,'p. n"iu po, rn_
qu. no ., .o*p"r"n,.
para conocer der caso y se inhibe,
de oficio o a pedido de ras partes,
remitiendo lo actuado a otro juez o remitindole
ras copias perti-
nentes si hubiere imputado detenido.
si er segunoo ju tambin
se inhibe (contienda negativa), erevar
ras cops o .t pJncipal a ra
Sala Superior a fin de que resuelva lo pertinent"
(un. +).
Adems, el legislador ha considerado necesario
incluir ras [ama_
da consurta competencal que se produce
cuando unjuez toma
conocimiento que su superior jeriquico conoce
er mismo hecho
punible u otro conexo, consultarmediante
oficio si debe remitir
lo actuado; y cuando se trate de una situacin
inversa, e"ir, et
juez superior conoce que el inferior "s
conoce del mismo derito u otro
conexo, pedir lo actuado de oficio o peticin
a de ras partes (art.
44). como se podr apreciar, se pone
el acento en la necesidad de
unifi car procesos que se encuentran
ante rganos jurisdiccionales
de distinta instancia bajo er principio
de Ia unidad en ra investi-
gacin y juzgamiento (an. 44.t i).
v como consecuencia de estas
disposiciones competenciales no abr
dupricidal i.-p.o."ror,
42 seveoR Ros, E., Constitucin, Derechos
Humcrncts !* proceso penar, editoriar,
Custavo lbaez, Boeot, 1995, p. l9l.
Cnpfrulo I: CoNcEpIos cENEMLES 59

se reducir el esfuerzo judicial y se evitar la posibilidad de tener


sentencias contradictorias.

En el mismo sentido, tatlndose de procesos especiales que se


siguen contra las altas autoridades que establece el art. 99 de la
constitucin del Estado ante los magistrados de la corte suprema
de la Repblica, en la que tambin se encuentan involucrads per_
sonas que no tiene tal prerrogativa, seriin juzgados conjuntamente
con aquellos; igualmente si se Fata de casos especialis seguidos
ante los magistrados de la Sala penal Superior (art.4l.3 y 4).

5.6. Acumulacin y desacumulacin de casos

Los casos de conexin'determinan la acumulacin de procesos


en uno solo, la misma que se sustenta en la necesidad de sujetarse al
principio de unidad en la investigacin y juzgamiento, resultando ab_
surda la tramitacin de procesos conexos en sedes judiciales distintas
cuado es aconsejable su acumulacina3. Adems, elio permitir un tra-
tamiento unitario del caso y un conocimiento integral y coherente de
cada conducta perpetrada y de la personaridad de los imputados como
condiciones indispensables para adecuar la pena y de esa manera se
evite el riesgo de incurrir en resoluciones contradictorias si se juzgara
por separadoaa.
El art. 46 del cPP establece que cuando en ros casos de conexin
hubiera procesos independientes, la acumulacin tendr lugar obser-
vando las reglas de la competencia. Pero ademiis habra que sealar sus
caractersticas mas resaltantes:

a. La acumulacin es obligatoriacuando varias personas aparezcan


como autores o partcipes del mismo hecho punible (art. 47.1
31.2).
'l

43 vase Gencir Reol, D., Manual, citado, p. 59; MonENo crreua, Derecho procesal
Penal, citado, p. I 5 l.
44 Ej. Suprema de 20 de octubre de 1997, s.p. R.N. N" 2939-97, Ancash, en Jurispru-
dencia Penal, Ro.rs Vncs, p. I 8l .
60 El Nuevo pRocEso pENAL

b. La acumulacin ser facultativa en los demiis casos siernpre que lod


procesos se encuentren en el mismo estado e instanci4 y no ocasio-
nen grave retardo en la administracin de justicia (art.47.2).
c. La acumulacin puede ser resuelta de oficio o a pedido de parte o
como consecuencia de una contienda de competencia (art. 4g.l).
d. contra la resolucin que resuelve la acumulacin en la investiga-
cin preparatoria procede apelacin ante la sala superior, la que
decide en cinco das hbiles (art. 4S.2).
La acumulac'in en la fase de juzgamiento puede ser resuelta de
oficio o a peticin de pane; procede la apelacin y la sala superior
decidir en cinco das hbiles (a*. 49).
No procede la acumulacin tratndpse de procesos de trmite or-
dinario y otro de querella; o cuando uno de ellos corresponde a la
jurisdiccin ordinaria y la otra militar (art. 50).
o
D' La desacumulacin es posible en casos excepcionales para..sim-
plificar el procedimiento y decidir con prontitud, siempre que
existan elementos suficientes para conocer con independencia',
formndose cuadernos por separado (art. 51). Esta desacumula-
cin se hace necesaria si se verifica la complejidad de los casos o
existe demora en la realizacin de las diligencias o por el nmero
de procesados de una causa acumulada con relacin a la otra.

6. LA INHIBICIN Y LA RECUSACIN

La regularidad del proceso penal y su xito se sustenta principal-


mente en la actuacin proba de la autoridad judicial, el respeto a las
nonnas de procedimiento, su independencia y la imparcialidad en sus
decisiones. una de las mayores ambiciones en materia penal radica en
que los jueces "gocen de completa independencia y adems, actuen con
absoluta imparcialidad eliminando toda causa que pueda inclinar, aun
inconscientemente, su decisin", a lo que se viene a llamar la capaci-
dad subjetiva del juez.r5

45 Mnrr-Ez R.ct'e. Proczdinient,:, ?na! colonbiano. citado. p. lg5.


Cnpirwo I: CoNcFtos cENEMLES 6l

De all que si desde el inicio o en el curso & un proceso penal sur-


giera alguna circunstancia prevista en la ley procesal, que hiciera dudar
de la imparcialidad del Juez que conoce del caso, debe ste apartrarse
del mismo inhibindose, o en su defecto, las partes tendrn el derecho
de pedir su separacin mediante la recusacin. Tales criterios de im-
parcialidad tambin son exigibles de los Fiscales, por lo tanto, en los
mismos supuestos, aquellos deben apartarse de conocer de sus investi_
gaciones o de intervenir en los procesos judiciales, (art. 61.4),
sin que
ellos signifique la afectacin al principio de legalidad constitucional-
mente reconocido.

El legislador ha reunido estos dos institutos procesales de suma


importancia para el proceso penal que tienden a proteger la imparcia-
lidad del juicio: la inhibicin;y la recusacin. En ese orden, se espera
primero que el Juez o Fiscal se inhiba al conocer, por s o por comu-
nicacin o pedido de alguna parte, de la existencia de .uurl legal; o,
tratndose del Juez se le recuse. Tanto la inhibicin como la recusacin
generan efectos inmediatos en el curso del proceso, pues se afectan las
reglas de la competencia. Si la autoridad judicial se inhibe o se le recu-
sa, debe de seguir conociendo otro Juez, segn el caso y siguiendo las
nonnas que establecen las reglas contenidas en la ley procesal y en las
leyes orginicas.

Las causas que dan lugar a la inhibicin o recusacin pueden re-


sumirse en: a) la relacin existente entre la autoridad judicial y el hecho
delictivo (si ha sido agraviado o afectado por el delito o ha sido testigo
del mismo); b) la relacin de parentesco existente entre la autoridad ju-
dicial y las partes procesales o implicadas en el proceso; y c) la relacin
funcional que hubiera tenido la autoridad judicial con anterioridad al
hecho que conoce (haber sido juez de instruccin, o fiscal, o intervenido
como perito, testigo o defensor del imputado o agraviado).

6.1. La inhibicin

La inhibicin es el apartamiento de la autoridad judicial delcono-


cimiento de la causa cuando medie circunstancia especfica que motive
la posibilidad de ser recusado. De tal manera que el rgano jurisdiccio-
62 Er- Nuevo pRocEso pENAL

nal consciente de que est impedido por causas tico-legriles,


deja de
conocer un proceso penal, ya sea por autodeterminacin
o a instancia
de partea6.

El art. 53 del cpp es claro al sealar que los jueces


se inhibirn en
los casos que la misma ley establece. Las causares
son las siguientes.
a. causales cerradas.- La rey procesar establece las
causas para ra
inhibicin cie manera taxativa.
L cuando el juez tuviese directa e indirectamente inters
' el proceso o ro tuviere su cnyuge, sus parientes
en
dentro del
cuarto grado de consanguinidad o s.g*do de afinidad,
o sns
parientes por adopcin o relacin de ionvivencia
con alguno
de los demas sujetos procesaleg; an cuando
tares vncuros se
hayan anulado, disuerto o hayan cesado los efectos
civiles del
matrimonio (art. 53.1.a). Es el caso de que el juez fuera
agra_
viado por er rrecho punible; o lo fuera su pa.i.nte
en ros niveles
de parentesco sealados o que sean las personas
imputadas,
resulta lgico pues que er juez no puede la autoridad-que
co-
nozca del mismo. Tampoco debe admitirse que
conozca de un
caso cuando arguno de sus parientes tenga iniers
en er mismo.
No cabe duda que se afecta el principio de imparciaridad.
2. cuando el juez tenga amistad notoria, enemistad manifiesta
o un vnculo de compadrazgo con el imputado, la
vctima o
contra sus representantes (art. 53.1.b).
3. cuando el juez fuera acreedor o deudor del imputado, vctima
o tercero civil (art. 53.1.c).
4. cundo el juez hubiere intervenido anteriormente como juez
o fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado
de
alguna de las partes o de ra vctima (art. sI.l.d).
Eaprimer
caso obedece a que la autoridad judicial ya
ha conocidode los
hechos e intervenido judicialmente sea como juez
inferior o
fiscal, por lo tanto, no debe de intervenir en la
etapa del juicio
o como vocal. El segundo caso prev el supuesio
en que er

46 MrxN Mss, F.. Derccho procesal penal,T.lll, cirado, p.236.


Cpirwo I: CoNcep,ros cENEMLES
63

Juez haya intervenido anteriormente?n


er msmo proceso en
calidad de testigo, perito o abogado de alguna
a. iu, purt*r.
cabe anotar que ra regisracin procesar civil tambin
regula la
recusacin y se puede acudir a eila de manera
supletoria p*u ut-
cu*af una interpretacin coherente ante los.*o, que
se sLciten
en la va penal. se establece en que casos juei
er se encuentra
impedido (art. 305") y las causales de recusacin
(art. 307),guar_
dando similares consideraciones legisrativas.
Tambin se
ce la posibilidad der rechazo riminar de la recusacir, "rtuut"_
.u*o
en el escrito no se especfica ra causal invocada,
manifiestamente improcedente; o si no se ofrecenlo, ",i-uiru ",
*.io, pro-
batorios para su acreditacin (art. 314).
De acuerdo con la misma normatividad civil, cuando
un pedido
de recusacin se desestima, el Juez puede condenar
al recuiante a
pagar una multa no menor de tres ni mayor
de diez unidades de
Referencia Procesal (art. 316").

cau-cal abierta.- Adems de stos casos, el legislador


ha previs-
to la causal abierta inhibicin (o recusacin) por temtor de
-de
imparcialdad como lo expresa RoxiNo? cuando exisia .,cualquier
otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su
imparciari-
dad" (art. 53.1.e).
si bien se exige el motivo grave de la recusacin abierta, cierto
es tambin que cualquier motivo puede ser utilizado
para eilo,
incluso aquellos de naturaleza subjtiva (amistad o.n.,nirtud
uo-
terior o con ocasin de otro procesojudiciat; el haber presentado
una queja o denuncia por conducta funcional en el mismo
u otro
proceso; el argumentar trato desigual en el proceso;
haber sido
compaero de estudios de con algunas de laspartes
o sus aboga-
dos, etc.). Esta causal debe ser rsuelta en atncin a
cada caso
concreto y teniendo a la vista la fundamentacin
correspondiente
que' entendemos, debe ser de tal naturaleza que posibiliie
el cues-
tionamiento sobre la imparcialidad del juzgador.

47 RoxrN, Ciaus. Drecho procesal penal,citado.p.43.


64 El Nuevo PRocEso PENAL

Trmite de la inhibcin.- El juez de la investigacirtpreparato-


ria y el juez penal se inhibirn por escrito, indicando la causal
invocada, ante la Sala Superior, con conocimiento de las partes y
elevando copia certificada de lo actuado. La Sala resolveri inme-
datamente previo traslado a las partes en un plazo comn de tres
das (art. 53.2).

6.2. La recusacin

. La recusacin es el instituto procesal en virtud del cual la parte


procesal busca el apartamiento del juez respecto de una causa concret4
cuando dude de su imparcialidad y que debe venir sustentada por cau-
sa cierta. Desde esta perspectiva, se trata de un derecho que tienen las
partes de pedirle a la autoridadjurisdiccidnal deje conocer del proceso a
fin de que el mismo siga su curso sin cuestionamiento sobre la conducta
del juez. La recusacin est ntimamente vinculada al principio deljuez
legal, pues exige del Juez no slo la predeterminacin de su jurisdiccin
y competencia con anterioridad al hecho que conoce, sino tambin la
ecuanimidad, rectitud e imparcialidad en su acnacin funcional, es decir,
idoneidad en el cargo. En caso contrario, el imputado o la parte civil, que
tienen duda fundada sobre tales cualidades, tienen expedito el derecho de
oponerse a aquel que conozca del proceso instaurado mediante el plan-
teamiento de la recusacin. Entonces, si eljuez no se inhibe puede ser
recusado por las partes. Se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

1. La recusacin se formula por escrito, bajo sancin de inadmisibili-


dad y siempre que se sustente en alguna de las causales del art. 53
y adjuntando los elementos de conviccin (prueba) pertinentes.
2. Si la recusacin se interpone fuera del plazo legal ser declarada
inadmisible y se rechazar de plano.
3. La recusacin se interpone dentro de los tres das de conocida la
causal que se invoque. En ningn caso proceder luego del ter-
cer da hbil anterior al fijado para la audiencia. Sin embargo, si
despus de iniciada la audiencia, el juez advierte -por s o por las
panes- de la existencia de una causal de inhibicin, deber decla-
rarse de oficio (a*.54.2).
CnpiruLo I: CoNcEnos cENER^LEs

4. En el aso de procedimiento la recusaciriser interpuesta


dentro
del tercer da hbil del ingreso de la causa a esa instancia (art.
54.3).
5. Todas las causales de recusacin deben de ser alegadas al
mismo
tiempo (art. 54.4) lo que impide que se formul recusaciones
seguidas por causales distintas.
6. La consecuencia inmediata de la inhibicin o recusacin es el
reemplazo del magistrado por otro, de acuerdo a ley, con
conoci-
mienio de las partes.
7. si alguna de las partes no est de acuerdo con la inhibicin o
la aceptacin de la recusacin podr apelar tal decisin ante [a
instancia superior para que resuelva dentro del tercer da. contra
esta decisin no procede ningn recurso.
8. Si el juez rcchaza de plano la recusacin o no est de acuerdo
con ella, formar un incidente y lo erevar a la sala superior
en
el plazo de un da a fin de que resuerva en el plazo de tres das.
Contra esta decisin tampoco procede recurso alguno.
9. La ley establece que larecusacin contra los miembros del rgano
jurisdiccional colegiado se sigue er mismo trmite y conesponde-
r decidir al mismo colegiado integriindose con oho magistrado.
Se entiende que en tal decisin no interviene el juez qur r" inhibe
o es recusado. contra esta decisin no hay impugnacin aiguna.
10. Si la recusacin fuera contra todos los jueces que integran el cole-
giado, conocer de la misma el rgano jurisdiccional llamado por
ley. conforme a la sistemtica del cdigo, ser otro colegiado del
mismo nivel.
11. Tratindose de secretarios y de quienes son auxiliares judiciales
tambin procede la inhibicin o recusacin, la misma que ser
resuelta por el. juez donde ejercen funciones, quien decidir in-
mediatamente reemplazndolo durante ese trimite por el llamado
por ley (art. 58).
t2. se esablece que mientras este pendiente de resolver la inhibicin
o la recusacin se podr: decidir sobre la libertad o privacin de
66 Et Nuevo pRocEso pENAL

la libertad del imputado; actuar diligencias que searlurgentes e


inealizables posteriormente o que no permitan ninguna prrroga
(art. 59).

como se ha afirmado, la inhibicin y la recusacin estin estrecha-


mente ligadas a la furcin jurisdiccional; si existiere algn impedimen-
to, eljuez debe inhibirse; o se recusa aljuez que conoce un caso o que
jrnga el mismo bajo las causales sealadas. sin embargo, en atencin
a las funciones que ejerce el Ministerio Pblico en el mbito penal -di-
reccin en la investigacin preliminar y preparatoria- tambin cabe la
inhibicin o las partes pueden pedir su inhibitoria" pues as lo establece
el art. 61.4 de la nueva ley procesal: "el fiscal estr obligado a apartarse
del conocimiento de una investigacin o proceso cuando est incurso en
las causales de inhibicin establecidas en el artculo 53." Debe tenerse
en cuenta que en sentido amplio les afectan las mismas incompatibili-
dades que ha losjueces.

III. SUJETOS PROCESALES

I. INTRODUCCIN

Tradicionalmente a las personas que intervienen en el proceso pe-


nal se les llama partes, comprendiendo principalmente a aquellas que se
enfrentan en el proceso, aludindose a los adversarios o contendientes,
sin embargo, esta denominacin no es suficiente ptra considerar a otras
personas que participan en el proceso e incluso no comprendera al juez
que, por su estatus de imparcialidad, est por encima de las partesaE.
De all que la doctrina y el derecho comparado opta por denominar a
todas aquellas personas que interviene bajo la denominacin de suje-
tos procesales, quienes pueden ser principales Quez,fiscal e imputado)
y secundarios (actor civil, tercero civil responsable y defensor), ex-

48 vase SNcrez vrlanoe, Pablo, lvlanual de Derecho procesal penal, Editorial


IDElvfSA, Lima. 200.t, p. 199 y ss.
Cnpirulo l: CoNceptos cEl.EMLEs 67

cluyndose alos tercerosJe, es decir, a los testi$os, peritos, interpretes,


polica judicial y auxiliares de justicia a quienes cun or.ueoo
llama
"colaboradores del proceso"to.
El nuevo rgimen procesal penar, bajo una ptica acertada,
defi-
ne claramente el rol que cumple cada uno de los sujetos procesales,
en
tal sentido, dedica la seccin IV "El Ministerio pblico y iemrs
sujetos
procesales " del libro primero "Disposiciones Generales"
a desarrollar
zu participacin. Previamente, en la seccin III ,.La Jurisdiccin
y com-
petencia" del mismo titulo primero, est desanollado lo que concierne
a
la actividad jurisdiccional.

si bien es cierto se incorpora el rol de la polica Nacional en el


ttulo I, denominado "El Ministerio pblico y Ia polica Nacional,'no
debemos entender glre el cdigo pretenda darle la condicin de
sujeto
procesal, sino que ello obedece a un criterio sistemtico
del legislaor,
en orden a la dependencia funcional de Ia polica al Fiscal. En eipresen_
te trabajo, el rol que cumple la polica ser tatado cuando abordemos
la etapa de investigacin preliminar, ya que, por excelenci4 es en esa
etapa de proceso, que su funcin, como colaborador del proceso,
cobra
especial relevancia.

2. ELTUEZ PENAL

En el nuevo proceso penal, la figura der juez penal adquiere es-


pecial preeminencia pues, a diferencia del sistema inquisitivo, gan-
zala regularidad del procedimiento investigatorio y ioma decisiones
tascendentes en orden a la proteccin o limitacin de los derechos
fundamentales de la persona. cnm.rrrn refirindose al juez afirma-
ba que "no existe un oficio mas alto que el suyo ni una dignidad ms
imponente. Est colocado, en el aula, sobre la ctedra; y merece esta
superioridad".5t

49 S.ixcHez VeLenoe, Pablo, citado anteriormente , p. lZ2.


50 cl,n ourreoo, Derecho Procesal penal, T. I, EDIAR, editores, crdova" B6a,p. az6.
5l c.rnNeLurr. Francisco, Las.miserias der proceso penal,Temis, Bogotii Colombia,
1989, p.27.
68 EL NLevo pRocESo pENAL

2.1. La intervencin del juez en er proceso penar


ordinari

En er nuevo proceso penal apar:ce como


sujeto procesar princi-
pal bajo las denominaciones de juez de Ia
investffin"pr.pu.u,oriu,
juez del juicio y juezde aperacin. juez
Er aaquieie iriiir,o, rores en
el proceso, pero, principalmente se areja
definiiivam.;;" la funcin
de instruir (investigar) que tena .onio.,n.
al cffi-irirrio. preci_
sndose y amprindose las posibilidades
de intervrniin " ras partes.
En tal sentido, sn* MenriN cesrno seala que
el u", no interviene
en la investigacin preparatoria ni define
er ofueto i.t p.or*ro, siendo
las partes las que ra derimitan e inrrodu..n
l"o, il;il;; asumen ra
carga de la prueba.s2 Er Juez pasa a ser, excrusivamente,
jurisdiccional que garantizaros derechos un rgano
fundame"rui., y procesares
de las persowis invorucradas en ra investigacion
pr.p*ioria, ruego
decide el paso ar juicio oral a travs del
iontrol^jurisaiccionar que
realiza en ra etapa intermedia y finarmente,
otro juez, dirige la etapa
de juzgamiento..

Durante ra primera-fase de investigacin preriminar,


.
viene decidiendo los pedidos del Fiscai r..p."to
el Juez inter-
, ru, ."idas coer_
citivas o cauterares que fueran necesarias; y
en ra fase de Investigacin
Preparatoria es el mismo Juez de control
de dicha r*rtigu.in que
controla la misma y que en esencia constituye
un juez de- garantas en
el proceso penal.
Ello significa entonces, que ra fase compreta de
investigacin
esti a cargo de la Fiscala; sin embargo, los
momentos decisivos del
proceso penal estn destinados al control jurisdiccional
del juez. En
tal sentido, el Juez penar cumple con funciones
decisorias tradicio_
nales pero tambin con otras nuevas y
exclusivas de decisin ante el
requerimiento fiscal o.ros pedidos que hacen
ras partes,
audiencias en fase de investigacin preparatoria,
i;"
todas ras
dicta las resoruciones
que correspondan durante toda la investigacin
y adems dirige el jui_
cio y dicta sentencia. Es decir, en el proceso
penal ordinario, intervie_

52 SN Mnrix c'rsmo, Cesar, Acerca dc ra


funcin del juez en Ia investigacin prepa-
raroria, en Revista Actuaridad Jurdica No
l-t6. Lir".'.""r" idil:';:;)r.
,twfrJ.rl,.$ffis

Cnprulo I: CoNceFros GENEMLEs 69

nen: un juez de la investigacin preparatoria qe adopta las


decisiones
correspondientes durante dicha fase y tambin en la etapa intermedia;
el juez (rgano jurisdiccional unipersonal) o tres jueces (rgano juris_
diccional colegiado) quienes se encargan de dirigir el Juicio
orl; en
caso de apelacin interviene un tribunal superior; y por ltimo
- en los
crsos de casacin a cargo de la Sala Suprema penai.

2.2. Etapas del proceso penai y las funciones del Juez penal

El Juez de la Inu,estigacin preparatoria tiene funciones espec-


ficas5, sealadas en la ley y se rige por los principios de
su ley orgrinica
y de aquellos que inspiran en nuevo proceso penal (art.323),entre
ellos
el principio de independencia, imparcialidad, contradiccin,
acusatorio.
Se pueden sealar los siguientes aspectos resaltantes:

a. Dicta las medidas cautelares o coercitivas solicitadas por el


Fiscal
y las partes. Tambin las medidas limitativas de deiechos y las
medicias de proteccin.
b. Realiza las diligencias solicitadas por el Fiscal y las partes,
de
acuerdo a la ley procesal (pedidos de variacin de medidas de
coer-
cin, control del plazo de la investigacin preparatoriq por ej.).
c. Autoriza la constitucin de las partes procesales.
d. Resuelve las excepciones, cuestiones previas y prejudiciales.
e. Dirige las diligencias sobre prueba anticipada, conforme a la for-
ma prevista por la ley.
f. controla el cumplimiento de los plazos procesales a pedido de las
partes.

Adems, en Ia etapa ntermedia del proceso el Juez de la Investi-


gacin Preparatoria asume importantes funciones:

53 s.r,r Mnrir clsrno, csar, seala como funciones: de coercin;


de garanta; de ins-
trumentacin o de documentacin, radicada en la instrumentacin
de- la prueba anti-
cipada; ordenatoria; ejecutoriedad; y de decisin. En Acerca de la
nciqn del juez en
la investigacin preparatoria, citado p. 2g3.
70 E. uuevo pRocEso FENAL

a. Dirige la audiencia preliminar cuando el fiscar emite sacusacin


y esta es objeto de observacin o cuestionamiento por
las partes.
se trata de la audiencia de control de la acusacion.
En la misma
diligencia se pueden deducir medios de defensa tcnicos
contra Ia
accin penal (art. 351, 352) e incluso esta ltima disposicin
fa-
culta al Juez, de oficio, a decidir el sobreseimiento d proceso.
b. Resuelve el pedido de sobreseimiento total o parcial
del proceso
a pedido del Fiscal y previa audiencia con intervencin
de las
partes (art.344-346).
c. Dirige la diligencia de prueba anticipada, con intervencin
de las
partes acreditadas.
d. Dicta elAuto de Enjuiciamiento, cuyo contenido radica
en lacita-
cin a juicio, la fecha (que no ser la'mas prxima no
menor a r0
das) y hora del mismo, la sede judicial, iu, p"rronus
que deben
concurrir y los apercibimientos que correspondan.
En la etapa del juzgamiento,sea er Juez unipersonal
-
Ie corresponde:
o colegiado

a. La direccin del juzgamiento, cuidando el respeto al debido


pro-
ceso y demris principios constitucionales.
b. La direccin y control deljuicio y de la actividad probatoria.
c. El uso de medios disciplinarios si fuere el caso.
d. La resolucin de las incidencias que se presenten en el juicio.
e. La deliberacin y resolucin final o sentencia.
f. La concesin de los medios impugnatorios, cuando conesponda.
'
Nafuralmente, en el nuevo proceso penal las funciones que
asume
el Juez Penal en sus distintos niveles de acnacin no
son nuevas, pero
s muy importantes pues como se ha dicho, controla
la investigacin
preparatoria, dicta las medidas cautelares y realiza
audiencias con tal
propsito, dispone el apersonarniento al proceso,
dirige la etapa inter-
media del proceso, puede decidir er archivo der proce-so,
dirigi el juz-
gamiento y dicta sentencia. Adems conocer en instancia
de apelacin
:r-tlfl'\t}lrM

Cplrwo I: CoNcEpros cENEn.LEs 7l

de las incidencias que se promuevan durante elproceso


e interviene en
los procedimientos especiales.

como se puede apreciar, no es que ras funciones del rgano juris-


diccional se reducen, creemos que, al contrario, se amplar-para
asumir
el control de las tres etapas centrales del nuevopror.*
p.n"r.

3. EL MINISTEruO PSUCO

3.1. Diseo constitucional

El Ministerio pblico o Fiscala de la Nacin es un organismo


autnomo constitucional que, principarmente, defiende
la legidad y
los intereses tutelados por el derecho.
La Fiscala nace como ente autnomo y separado
der poder Judi-
cial con la constitucin de 1979 y se mantien" ru, contornos norma_
"n
tivos e institucionales con ra carta constitucionar de r9tt. D" acuerdo
con dicha constitucin poltica ejerce el monopolo del
ejercicio p-
blico de Ia accin penal: promueve de oficio, o a peticin de parte,
la
accin penal (art. 139.1,5); conduce o dirige la investigacin
del delito
(art. 139.4).
Esta titularidad es exclusiva del Ministerio pblico, de
tal manera
que la accin penal, - entendida como el derecho pblico
subjetivo de
acudir ante la autoridad jurisdiccional requiriendo su intervencin-
en
su ejercicio pblico est a cargo del Fiscal y ninguna ota autoridad
o
persona puede ejercerla. En el nuevo proceso pen
no slo conduce la
investigacin del delito y comunica aljuez del inicio de Ia investigacin
preparatoria, sino que adems asume el ejercicio pblico
de la iccin,
la cual manifiesta a plenitud cuando el fiical formula el requerimiento
de la acusacin escrita.

Hay que sealar que el ejercicio privado de la accin est


reserva-
do a la parte agraviada que es la nica autorizada a recurrir
directamen-
te ante el Juez Penal bajo la denominacin de querellante
particular,
siguiendo las reglas del art. 459" y siguientes deinuevo
cdigo. En este
procedimiento especial no interviene el Ministerio pblico.
72 $ ryuevo pRocEso eENAL

3.2. Principios que orientan su actividad i


Los principios que rigen Ia actuacin del Ministerio pblico
son
los siguientes:

d- Prncipio de Legalidad.- Nuestro sistema jurdico procesal penal


se rige bajo el principio de legalidad u obligatoriedad.
confor-
me a este principio, toda conducta delictiva debe ser objeto
de
investigacin, persecucin penal y sancin. En tal sentido,
des-
de una perspectiva procesal, todo hecho con caactersticas
de
delito debe ser investigado y sancionado. Esta persecucin estil
a cargo de la. autoridad oficial que es el Ministeiio pblico,
bajo
el principio de investigacin oficial, pues el Estado a partir
deia
Constitucin le ha delegado dicha tarea.
Este principio rige durante todas las etapas del proceso penal
y se
puede afirmar que se mantiene en tanto el repreientante
del fufinis_
terio Pblico dirige la investigacin del defit hasta que propone
el
sobreseimiento del proceso o se decide por la instancia
caso de consulta; o cuando se dicta sentencia condenatoriuy"uprio..n
su conformidad con la misma (salvo impugnacin donde poritititu"*pr.*
la intervencin del fiscal superior); o existiendo sentencia
bsoluto-
ria, no impugna, o, como veremos mas adelante, aplica criterios
de
simplificacin en el proceso penal tendientes al sobieseimiento.
Este principio encuentra un freno procesal al instituirse desde
una
perspectiva de poltica criminal otra institucin que permite
la no
continuacin de tal persecucin, conocida bajo efnombre de prn_
cipio de oportunidad. ciertamente, el Estado y su organizacin
judicial no puede hacer frente a todos los casos de criminalidad
que se presentan en la sociedad y haciendo una clasificacin
de
las conductas delictivas, selecciona aquellas que no generan
una
alarma social o inters pblico sobre su punicin;
{ue amplan
la carga procesal y Que, por lo tanto merecen un trato y
sorucin
distintos por los interesados, pero con intervencin del
Fiscal.
b. Principio de objetividad.- Este principio resulta fundamental
en
la actuacin del Ministerio pblico. El art. IV aparrado
2 estable_
Q*rulo I: Coceptos cENEMLEs 73

ce que el Fiscal "est obligado a actuar cotr objetividad, indagan-


do los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acre-
diten la responsabilidad o inocencia del imputado. Mas adilante,
se reafirma este principio cuando establece la ley que el Fiscal
"adecua sus actos a un criterio objetivo" (art. 6l").
La objetividad de su funcin plasmada en muchos casos en sus
propias decisiones debe ser principio rector para decidir el inicio
de una investigacin preliminar o preparatoria, o decidir las dili-
gencias necesarias o recopilacin de elementos probatorios para
alcanzar los fines del proceso
principalmente, para formular el
requerimiento acusatorio.
En el mbito de la persecucin penal ubicada en la investigacin
preliminar, debe de actuarse bajo dato objetivo, cierto o verificable
a partir de los cuales se pueden elaborar hiptesis de trabajo, de
tal manera que las diligencias o actuaciones fiscales inmediatas se
encuentren orientadas a alcaruar ese mnimo probatorio necesa-
rio para iniciar formalmente una investigacin preparatoria. Debe
existir dato cierto, aunque sea mnimo, para investigar una denun-
cia de estafa, robo, falsificacin, sexual o trifico de influencias,
por ejemplo. No se trata de lo que diga el texto de la denuncia de
prte, sino de lo que se evidencia de su contenido o de lo que apa-
rezca de las primeras diligencias de investigacin. No se descarta
de plano el elemento o carga subjetiva en la funcin de investigar,
pues est implcita en la elaboracin de las hiptesis de kabajo.

Pero tambin es cierto que ya dentro de un proceso penal, sea


la fase preparatoria o intermedia, la decisin fiscal, sobre todo
aquella que significa la acusacin escrita o la opinin de archivo
del proceso, debe de sustentarse en la existencia de medios pro-
batorios o en la carencia de los mismos. Es claro que si no existen
elementos de prueba para sustentar una acusacin es mejor optar
por la opinin de archivo del proceso, o en su caso, la ampriacin
de la investigacin preparatoria, sealando las diligencias que de-
ben de producirse. si se ha desvirtuado la incriminacin inicial, la
opcin de culminar con la accin penal es la adecuada.
74 El nrevo pR@Eso pENAL

c Prncpo de independencia e mparcalidad.- El texto p?ocesul


se_
ala que el Fiscal "acta en el proceso penal con independencia
de
criterio (.,.) rigindose nicamente por la constitu.i'on y
la Ley;
sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carcter
general
que emita Ia Fiscala de la Nacin" (art.6l.l).
conforme al princi_
pio de independencia,raautoridad Fiscal, ar igual que juez,
el se
rige por la constitucin y la le mixime si uno de
ios principios
rectores del Ministerio pblico es la defensa de la
legalidad. Este
apego a la ley rige durante toda su actuacin en el pri.".o
penal:
' inicio de la investigacin preliminar, preparatoria y uando
formu_
la acusacin o decide por el sobreseimiento. comprende
no solo
los principios rectores que nacen de ra constitucn,
sobre todo
aquellos referidos a los derechos fi.rndamentales de lapersona
ya
la funcin judicial (arts. 2" y 139') que sean pertinentes,
sino tam_
bi' a los convenios o pactos Internacionul"r, las decisiones de
la corte Interamericana de Derechos Humanos y la doctrina
que
imprime el Tribunal Constitucional peruano.
El principio de mparciaridad exige que el Fiscar en tanto
rgano
judicial que dirige la investigacin preriminar y preparatoria
ac-
tue como rgano neutral, asegurando a las partei su
tiur" acceso a
la causa, posibilitando en ellos la misma oportunidad
de recursos
y ofrecimiento de pruebas, las notificaciones as como su inter_
vencin en las diligencias que le son propias.
La imparcialidad exige que el Fiscal no se incline a favor de
al-
guna de las partes, de lo contrario, cabe que se le pida
o que se
inhiba o se excuse de seguir conociendo del caso. conforme
a
la nueva ley procesal, sro losjueces pueden ser recusados
(art.
53o), sin embargo-, el Fiscal Superior, previa indagacin,
puede
disponer el reemplazo der Fiscal cuando incurra
ericausal de re_
cusacin establecida para losjueces (art. 62".1).
De oto lado, se debe sealar que cuando el Fiscal
formula acusa_
cin su posicin cambia, pues asum e ya ra funcin
de parte que
sustenta un pedido de pena y reparacin civil contra
el acusado, lo
que permite establecer dos posiciones
_seneralmente encontradas.
ClqVlo I: Cocesros cENEMLES 75

pues existe la posibilidad de que ste ltinro se allane a la acusa-


cin. Nos encontamos aqu ante un tpico antagonismo procesal de
naturaleza acusatoria en eljuicio oral donde er Fiscal ya es parte.

Principio de unidad.- conforme a este principio, se pretende la


uniformidad en la forma de actuacin fiscar, incruso en los cri-
terios que debe asumir, aunque respetando su independencia. El
Ministerio Pblico acta como un todo ante a ra sociedad y ante
la judicatura5a. En su rol de director de la investigacin y su in-
tervencin en el juzgamiento, los representantes del Ministerio
Pblico pueden intervenir (respetando sus jerarquas y competen-
cias) en las diligencias de investigacin y las judiciales e incluso
delegar funciones o ser reemplazados, sin que ello afecte al pro-
ceso penal.
De all que se posibilite la participacin de los Fiscales Adjuntos
en las distintas actuaciones que le conesponde desarrollar. Inclu-
so, en casos de urgencia. ante la comisin de un hecho delictivo de
gran envergadura o suceso fatdico que requiera de la intervencin
de un nmero mayor de Fiscales, puede disponerse la intervencin
de distintos representantes de la Piscala, a fin de cumplir con sus
funciones. En el nuevo proceso penal, este principio adquiere sin-
gular importancia debido a la forma corporativa de la actuacin
fiscal en la investigacin y juzgamiento de los delitos.

Principio de Jerarqua.- Este principio no se encuentra relaciona-


do necesariamente a los niveles jerrquicos existentes en el Mi-
nisterio Pblico, sino con las distintas formas de instrucciones y
de control que existen entre ellos en atencin al ejercicio funcio-
nal, de tal manera que los fiscales superiores y supremos -que son
competentes por conocimiento del caso en grado- estn en una
posicin funcional de imparticin de instrucciones al fiscal infe-
rior a fin de que se cumplan debidamente sus funciones, y todos
lo estn respecto del Fiscal de la Nacin.s5

54 BrxoEr, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal penal, Editorial Ad-hoc, Buenos


Aires, 1993, p. 304.
55 Sobre este principio y el de autonoma, vase la Sentencia del Tribunal constitu-
76 Et uevo pRocEso pENAL

Esta relacin jerrquica conlleva dos situaciones espdcficas:


a)
la posibilidad de que el superior controle Ia actuacin del
fiscal
de cargo inferior; y b) el deber de obediencia de los subordinados
respecto de aqu15. Este control jerrquico se manifiesta
cuando
el superior conoce del caso en comn y en la forma prevista
pro-
cesalmente, de manera tal que pueda orientar o instruir
al inme_
diato inferior; o, cuando la mxima autoridad imparta las
instruc_
ciones generales o especficas que considere necesarias para
ra
debida marcha instirucionar y procedimental, sin que
ello af-ecte
. su independencia de criterio.

4. EL TMPUTADO Y SU DEFENSA

Concepto

El imputado es la persona sobre la cual recae la incriminacin


de
un hecho punible y la investigacin. Tambin se puede llamar
proce-
sado y acusado durante la etapa del juzgamiento.

sobre este sujeto procesal gira la relacinjurdica aunque


su pre-
sencia no es indispensable para el inicio y continuacin
del procesort.
Debe ser debidamente identificado desde el primer momento
de la in_
vestigacin preliminar. Tambin se deben conocer sus datos personales,
seas particulares, sus impresiones digitales (cuando sea
necesario); en
caso de negarse a proporcionar dicha informacin o lo hace
falsamente,
se faculta el empleo de testigos u otros medios tiles para
conocer de su
identidad (art.72). sobre todo, en la primera fase de investigacin
de_
ben de agotarse los esfuerzos a fin de conocer debidamente
la identidad
del imputado; las razones son obvias: el proceso penal debe
seguirse
contra persona verdadera y con cargos de imputacin, verificuJo.;
y
evitar confusiones o inexactitudes que puedan dar origen
a que, por

cional, Exp. N'6204-2006-pHc/TC, Loreto, caso chyez


2006.
Sibina, a. e o" ug;o d.
56 l-lxuo, El Ministerio Pblico en Amrica Latina desde la perspectiva
del derecho
procesal penal moderno, San Jos Costa Ric4 1991, p.
Eg.
57 vase Sxcsu vrL.rnoe. pzbro. Manuar cre Deecho procesar penar.citado,
p. r40 y ss.
Capirulo I: CoNcerros cENERALEs
77

ejemplo, se inicie proceso contra persona


distinta e incluso se ordene
alguna medida coercitiva, trat"indoie de evitar
lo, dainos que
tae la homonimia. "r..io,

4.2. Derecho de defensa. Manifestaciones

Er derecho a defenderse esta con el imputado


desde que es some-
tido a investigacin y hasta la culminacinier
pro;r;;;iues ar iguar
que la legislacin vigente, con el nuevo
texto, ejerce el derecho a la
ltima palabra (arr. 391.1).
cabe reiterar que er derecho a ra defensa tiene
base constitucional
y supranacional, pues al detenido no se re puede
privar dei erecho de
defensa en ningn estado del proceso y se
le tiene que informar..inme-
diatamente y por escrito de ra causa ,uron",
de su detencin. Tiene
derecho a comunicarse personarmente con
un detensor de su ereccin
y a ser asesorada por ste desde que es citada
o detenida por cualquier
autoridad" (art' 139.r4 const.), adems, el debido
pro..ri qu. ,. .on-
sagra en la constitucin (Art. 139.3) otorga
a este derecho una cober_
tura muy amplia y hasta ha merecido jurisprudencia
reiterada no slo
del Tribunal Constitucional, sino tambin de
la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

Este Derecho se encuentra regurado adems,


en er rituro prerimi_
nar del cdigo Procesar, en cuyo art. IX estabrece
qu" *ioou persona
tiene derecho inviolable e irrestricto a que se
le informen de sus dere-
chos, a que se le comunique de inmediato y
detalladamente Ia imputa-
cin formulada en su contra, y a ser asistida por
un Abogalo Defensor
de zu eleccin o, en su caso, por un abogado
de oficio]desde que es
citada o detenida por la autoridad." Ha de
resar,*r. urpl.as especfi-
cos que comprende el derecho de defensa
y que el nuev cdigo ir.og,
de manera especial: derecho a un tiempo
razonable para que prepare su
defensa; a ejercer su autodefensa maal;
u int.*Jnir.ir-pt"nu iguar-
dad en la fase probatoria; a tilizar ros
medios de defensa que Ia rey
establece e intervenir en cualquier momento
del procedimiento incluso
en las impugnaciones, conforme a la ley.
78 El uuevo pRocEso pENAL

Se introduce el derecho a no declararse culpable, tapoco a


admitir la culpabilidad de su cnyuge o parientes cercanos (hasta el
cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad). Tiene derecho
adems, a que se le informe del proceso, a conocer de ra acusacin
fiscal, a la defensa tcnica y su remocin, a impugnar ra senten;ia,
entre las principales.
como se puede apreciar, el imputado tiene derecho a defenderse
desde que nace la imputacin, sobre todo, cuando se ha instaurad el
proceso y la ley procesal prev expresamente la tbrma en que debe de
hacerlo. Pero adems de lo dicho, el imputado puede hacer uso de la de-
fensa tcnic4 es decir, de su defensor particular o defensor pblico i'de
oficio); en tal sentido, el letrado puede intervenir en las iniciales :ili-
gencias de investigacin, informarse de los cargos de imputacin, p:-i-
cipar de las mismas, presentar pedidos, ofrecer la actuacin de prue:as.
y durante el proceso penal, todas las posibilidacies que la ley le per=ir-e
en igualdad de condiciones con la otra parte.

Es necesario sealar que el nuevo cdigo obliga a los jueces. fis-


cales y a la polica que deben de hacer conocer al imputado, de ma:era
inmediata y comprensible sus derechos. En consecuencia. habr que
dejar de lado los tecnicismos para hacer que el imputado compr:::da
-utilizando los trminos mas sencillos, de ser el caso- no slo de los
cargos en su contray la investigacin o proceso penal que se le s:3ue.
sino tambin y sobre todo los derechos que la ley le reconoce. En on-
secuencia tiene:

a. Derecho a conocer los cargos formulados en su contra; de ra ;au-


sa o motivos de su detencin. entregiindole la orden de deter-cin
en su contra cuando corresponda.
b. Derecho a designar a la persona o insdrucin a la que deb.e ce
comunicarse inmediatamente su detencin.
c. Derecho a ser asistido por un Defenso: desde ra investie::::
inicial.
d. Derecho a no declarar o pedir la prese::ia de su defensor :a::
hacerlo.
Ceprwo I: CoNcEpros cENERALES

Derecho a que no se emplee en su contra?nedios coactivos,


inti-
midatorios o contrarios a su dignidad, ni ser sujeto a mtodos
que
sometan su voluntad.
Derecho a ser examinado por un mdico legista o profesional
de
la salud, cuando su estado de salud a s lo requiera.

4.3. Abogado defensor. Derechos

De otro lado, el Abogado defensor del imputado, por su


funcin
misma, tiene derecho:

a. A intenogar directamente a su defendido, as como a los testigos


y peritos.
b. A ser asistido por un perito particular en las diligencias en las que
sea necesario y pertinente.

c. A panicipar en todas las diligencias, excepto en la declaracin


prestada durante la etapa de investigacin por el imputado
que no
defienda.
d' Aportar medios de investigacin y de prueba pertinentes.
e. A presentar escritos o peticiones orales en temas de mero tiimite.
f. A tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del
proceso, con las limitaciones previstas en al le as como obtener
copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del
procedimiento.
g. A ingresar a los establecimientos penales o dependencias policia-
les para entrevistarse con su paocinado
h. A expresarse con libertad, sea por escrito u oralmente, sin ofender
el honor de las personas.
i. A inteponer las excepciones o rec'rsos que permite la ley.
como se podr apreciar se establecen amplios derechos que asis-
ten a los defensores para hacer mejor su patrocinio a favor del
imputa-
do, de esa manera se da estricto cumprimiento lo dispuesto por la
carta
constitucional.
80 E, Nuevo PRocEso pENAL

5. LAS PERSONAS ruRIDICAS

El Cdigo procesal introduce la figura de la personajurdica como


sujeto procesal, con la finalidad de posibilitar la aplicacin de lo dis-
puesto por los artculos 104 y 105 del Cdigo Penal, relativo al comiso
de beneficios a las personasjurdicas y las consecuencias accesorias que
regula la ley penal. Conforme al texto punitivo y la reciente doctrina pe-
nal que se ha elaborado, la persona jurdica puede ser pasible de sancin
econmica debido a que se faculta al juez a decretar la privacin de los
beneficios obtenidos cuando fueran consecuencia de hecho punible co-
metido en el ejercicio de su actividad por funcionarios o dependientes,
en cuanto fuere necesario para cubrir la responsabilidad pecuniaria de
naturaleza civil de aquellos, si sus bienes fueran insuficientes (art. 104).
Tambin se establecen determinadas medias a ser impuestas por el
Juez cuando el hecho punible fue cometido en ejercicio de la actividad
de cualquier empresa jurdica o utilizando su organizacin para favore-
cerlo o encubrirlo (art. 105). Estas medidas son las siguientes:

a. Clausura de sus locales sea temporal o definitivo.


b. La clausura temporal no puede exceder de cinco aos.
c. Disolucin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o
comit.
d. Suspensin de sus actividades por un tiempo no mayor de dos
aos.
e. Prohibicin de tales instituciones de realizar en el futuro activi-
dades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito. La prohibicin ser temporal o
definitiva, la primera no ser mayor a cinco aos.
f. En estos casos, el Juez ordenar a la autoridad competente que
disponga la intervencin de la persona jurdica para salvaguardar
los derechos de los trabajadores.

La ley procesal establece la forma en que dichas personas jurdi-


cas deben ser emplazadas y comprendidas en el proceso a requerirniento
del Fiscal una vez iniciada la investigacin preparatoria. Dicha peticin
la hace al Juez y hasta antes de concluir dicha erapa procesal, debiendo
I

Cpfrwo I: CoNcspros cENEMLES 8l

proporcionar los datos de la persona jurdica, lb relacin existente


con
los hechos que investigay lafundamentacin legal pertinente. El Juez
har conocer de tal pedido a la personajurdica, convocar la realiza-
cin de una audiencia, escuchar a las partes intervinientes y emitir la
resolucin que corresponda (art. 90, 9l).
si la resolucin judicial comprende a la persona jurdica, se le
pedir que designe un apoderado judicial a fin de que iniervenga
en el
proceso, prohibindose asumir tal funcin a la persona naturaf que
se
encuentre procesada por los mismos hechos. Si habindose hecho
el
requerimiento, no se hace la designacin, el juez nombra apoderado
judicial (art.92).
Por ltimo, debe sealarse que la persona jurdica goza de todos
los derechos y garantas que l ley procesal concede al imlutado; en
tal
sentido, puede interponer los recursos y hacer las peticiones u ofreci_
miento de pruebas que la ley reconoce. Su situacin jurdica se define
con la sentencia.

6. LAVCTIMA. ELAGRAVIADOYELACTORCIVIL

La vctima es aquella persona, grupo, entidad o comunidad afec-


tada por la comisin del delito, aunque no sea especficamente la tenida
en cuenta por el sujeto activo del delitoss. comnmente es la perso-
na que sufre la accin delictiva y aparece en el proceso penal corno
agraviado; en el caso de robo o agresin sexual, interviene el afectado
directamente, es decir, la vctima del delito; en el caso de homicidio,
intervienen el familiar mis cercano de la vctima, debidamente acredi-
tado; en el caso de una empresa, su representante.
El cdigo define al agraviado y dice que es todo aquel que resulte
directamente ofendido pbr el delito o perjudicado por las consecuencias
del mismo. Tratndose de incapaces, de personas jurdicas o del Estado,
su representacin corresponde a quienes la ley designe. Tambin son

5E lvf.rnrrNez - Aanrera, Andres, La vctima en el proceso penal, en Revista .{ctualidad


Penal No -1, semana 22-28, enero, Espaa, 1990, p. 44.
82 pRocEso eENAL
Elqqyo

considerados agraviados ros accionistas,


socios, asociados o riembros,
respecto de ros deritos que afectan a una
persona jurdica cometidos
quienes las dirigen, administran o controran por
las asociaciones de derechos humanos
(art. 94). i"
ro*pr.nden a
o de protec.in urni.ntar
que defienden intereses corectivos u otras
o difusos, ,i"*pr" q"i objeto
cial que se vincure directamente con los so_
"r
interese, . rJuirtma
dido y haya sido reconocida o inscrita u ofen-
con anterioridad a la comisin
del delito objeto del procedimiento.
El Titulo preriminar der cdigo tambin
esrabrece que se garan_
tiza el ejercicio de ros derechos .te iirtormacin
y a. fu.tilipucin pro_
cesal de la persona agraviada o perjudicaau
autoridad pblica a velar por su pioteccio"
por'.ia;r; obriga a ra
y i uri""rr. in ,*ro acorde
con su condicin (art. IX.3).
Entre ros derechos del agraviado debin
seararse los siguientes:
a. A ser informado de los resurtados del procedimiento
an cuando
no haya intervenido en l pero que lo
solicite.
b' A ser escuchado antes de cada decisin judiciar que
imprique ra
extincin o suspensin de ra acci'penal,
siemprr'q* ro soricite.
c' A recibir un rrato debido y respetuoso,
conforme a la dignidad que
tiene una persona; a ra proteccin de
su ;;tdJ; ri e su ami
Iia' se preservar su identidad en los casos
de agresin sexuar.
d. A impugnar el sobreseimiento y la sentencia
absolutoria.
e' Debe ser informado de sus derechos
cuando inteponga una de_
nuncia.
f. Debe ser informado de su derecho a
decrarar ante la autoridad
judicial.
g' Tratndose de menores o incapaces,
tiene derecho a sr acompa_
ado de persona de su confiarza.

Ar rado de los derechos que tiene. er agraviado,


re conesponde
declarar como testigo en el procero p.not,
cuando sea citado.
Er actor civ, es ra persona legitimada
para intervenir en er pro-
ceso penal y reclamar ra reparacin
civil. gr roo irg;;; persona
,
CnpfruLo f: CNcEpros cENERALEs

que deduce en un proceso penal una "pretensn patrimonial"


ante la
comisin de un delito imputado al autor.se El agraviado, sus parientes
cercanos o las organizaciones afectadas en los intereses colctivos
o
difusos solicitan al Juez de la Investigacin preparatoria su constitucin
como actor civil, quien dicta a resolucin que corresponda.
El actor civil tiene los mismos derechos que se reconocen al agra_
viado; est facultado para pedir la nulidad de lo actuado, ofrecer medios
de investigacin y de prueba, participa en las diligencias judiciales
de la
investigacin y del juicio oral, interpone.."*ror, pide riparacin civil.
Por ltimo, se establece taxativamente que la constitucin de ac-
tor civil le impide acudir alava extra-penal para presentar demanda
indemnizatoria; en tal sentido, no puede utilizar las dos vas judiciales
para una misma finalidad. siir embargo, se le permite ir a la
va civil si
antes de la acusacin fiscal se desiste de continuar su pretensin en
el
proceso penal.

7. EL QUERELLANTE PARTICULAR

Este sujeto procesal es propio de ros procedimientos privados o


por ejercicio privado de Ia accin penal en donde su ejercicio esta re-
servado exclusivamente al agraviado u ofendido por el delito. El art.
107 establece expresamente que "el directamente ofendido por el delito
podr instar ante el rgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la
sancin penal y pago de la reparacin civil contra quien considere res-
ponsable del delito en su agavio." En estos casos el Ministerio pbtico
no interviene.
Doctrinariamente se denomina a dicho sujeto procesal el quere-
llante particular, al procedimiento especial, querell ay alapersona de-
nunciada querellada. EI procedimiento es muy senci[o y rpido. Ade-
ms de ser un requisito que el querellante sea el titular de la accin, la
ley exige como contenido de la querella:

59 lVlonexo Crr-*e Y., Derecho Procesal Penal, con crrrexo Seson-r. colex, 1997, p. l7g.
84 Et- hruevo pRocEso pENAL

a. La identificacin acreditada del querellante


o su repsentante,
con indicacin del domicilio real y procesal.
b. El relato de los hechos, Ias razones fcticas y jurdicas
que justi_
fican su pretensin, as como Ia identidad
""...rL".
d. La pena y reparacin civil que pretende.
e. El ofrecirniento de la prueba que sustente su querella.
sobre ra figura der queretante particurar gira
toda ra pretensin
pena!. Tiene facurtad para participu,
.n las diliglnci", rii.i.les, ofre_
cer la prueba, interponer recursos y medios
i*;ug;u;;ir"r. r" ley pro_
cesal le concede laposibilidad de intervenir
en l i.".r" a't aus de un
apoderado designado especialmente para
tal efecto (art. 109.2).
cabe resaltar que siendo el querellante el
nico sujeto procesar
que puede iniciar el procedimiento, por
el carcter ispo-J',iuo del mis-
mo, tambin puede deciciir dar por concluida
ru pr;;;;rin penar. En
este sentido, el nuevo cdigo contempra
establece r desistimiento que
e
se puede presentar bajo dos formas:
uj .*pr..*ente, en cualquier esta_
do del procedimiento, pro sin perjuiio
d" pug* h.;;;rocesares;
y b) tcitamente, cuando deja .
ias aitigencias sin haber
justificado su inasistencia o cuando"on.rrrrir-a
no presente sus conclusiones al fi_
nal de la audiencia.

ELTERCERO CIVIL

El tercero civil esaquer sujeto procesar que


interviene en el pro-
ceso por tener alguna relacin o vinculacin
con el imputado del delito
y que por dicha consideracin coadyuva
con el pagoie la reparacin
civil. Es la persona natural o jurdiia que sin haber participado en la
comisin del derito.interviene- en er proceso
para responder econmi_
camente a favor der agraviado, a tituro
de garante. bo*o ,rnara Gr_
reNo SEoRA' es la parte pasiva
de la pretensin civil acumulada al
proceso penal con capacidad para
defenderse de ra pretenron de re_
sarcimiento.60

60 crureNo Sexon, vicene. Dercho procesar penad


core.x. rVradrid. 2004, p. rJ9.
Clpiruuo I: CoqEpros cENERALEs

Su incorporacin al proceso penal obedec entonces


a garantizar
el pago de la reparacin civil y cuando lo pida el Fiscal
o el actor civil.
De all que la ley seale que "las personas que conjuntamente
con el
imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias
del delito,
podrrn ser incorporadas como parte en el proceso penal,
a solicitud
del Ministerio Pblico o del actor civil"
1utt. t 1l). Naturalm"nte se re_
quiere que el tercero sea debidamente identificado y
se establezca su
relacin con el imputado.
El Juez penal deber evaluar la necesidad de comprenderro
y dic_
tarla resolucin correspondiente. conforme a ley s es
apelable la
resolucin que deniega la constitucin del tercero .iuil
,.rponsable.
Este sujeto procesal tambin tiene ros mismos derechos
y posi-
bilidades de actuacin que el proceso penal concede al
imputado. El
hecho de que no se apersone al proceso o haga caso
omiso a ros reque-
rimientos de la autoridad judicial, no lo libeian de su responsabilidad
civil al momento de dictarse la sentencia, pues como lo seRala la
ley
"queda obligado a los efectos indemnizatorios que le seale
la senten_
cia" (art. 113.2). Se introduce en el texto proceial la figura
del asegt_
rador, el mismo que podr ser ilamado como tecero civil
responsaile,
si ste ha sido contratado para responder expresamente por
el imputado
(art. I13.3).
:

Cepruro II
LA INVESTIGACTTV PRELIMINAR
Y PREPARATORTA
I. INVESTIGACIN PRELIMINAR

I. CUESTIONES PRELIMINARES

La investigacin preriminar constituye una de las fases


de mayor
importancia en elproceso penal, pues muchas veces decide
la sentencia
penal. Esta compuesta de los pasos iniciales de toda
investigacin penal
y comprende las primeras declaraciones, actuaciones investigutoii*
y
aseguramiento de los primeros elementos de prueba; los
miimos que
van a ser sustanciales para la decisin fiscal posterior de
acusacin o
sobreseimiento de la causa.

se trata de una investigacin inicial a consecuencia de la denun-


cia que se presenta ante la autoridad Fiscal o policial, o cuando
tales
autoridades proceden de oficio, es decir, .u"oo por iniciativa propia
deciden dar inicio a los primeros actos de investigcin.-Esta
etapa est
a cargo del Ministerio Pblico, representada por el Fiscal,
quien la diri-
ge y cuenta con el apoyo de la polica Nacional, con
la que coordina su
actuacin conjunta, por eso cuando la polica interviene de
oficio, tiene
el deber de dar cuenta al director de la misma.

La importancia de esta etapa radica en la necesidad estatal de per-


seguir la conducta delictuosa; de conocer de toda denuncia
con caracte-
rsticas de delito, con la finalidad de verificar su contenido
y verosimi-
litud; de conocer de las primras declaraciones; de recoger ls
primeros
elementos probatorios; de asegurar los mismos; de adop-tar
las primeras
medidas coercitivas o cauterares; y de decidir seguidarnente
si existen
90 El uuevo pRocEso pENAL

elementos probatorios suficientes para continuar con la invgstigacin


del delito y sus autores.
Por ello resulta realmente importante que todas las diligencias
se realicencon las garantas propias del debido proceso y respeto a los
derechos fundamentales de la persona. En ese sentido, la intervencin
de la defensa constituye unas de las garantas mis importantes para las
partes involucradas.

En esta etapa de actos iniciales de investigacin se posibilita la


intervencin del Juez Penal (de la Investigacin Preparatoria) en el m-
bito de las decisiones sobre medidas de coercin penal o cautelar, pues
es la autoridad jurisdiccional la nica que posee facultades de coercin
dentro del proceso penal.
:

7. NCNEN DE LA DENUNCIA

La denuncia, en materia penal, posee connotacin procesal, da


origen a una actividad especfica de los rganos pbticos encargados de
la investigacin penal. El profesor espaol MorrEno ARocer la deno-
mina denuncia procesal penal y la considera como aquella declaracin
de conocimiento acerca de la noticia de hechos que podran ser consti-
tutivos de delito o falta que se hace ante el rgano jurisdiccional, rgano
del Ministerio Pblico o ante la autoridad policial. En nuestro sistema
el destinatario de la denuncia por delito de naturaleza pblica es el Mi-
nisterio Pblico y la Polica.
La accin de denunciar un hecho que reviste las caractersticas del
delito, es decir, de transmisin de ese conocimiento puede ser toma-
do como una facultad o como una obligacin. Como/acultad cualquier
persona puede denunciar hechos delictuosos ante autoridad respectiva,
slo cuando se trata de delitos cuyo ejercicio de la accin penal sea de
carcter pblico. como obligacin la ley procesal enuncia quines se
encuentran obligados a denunciar: a) los obligados por expreso mandato

6l Movreno Anoc,r,, L, Derecho Jurisdiccional. proceso penal., Tomo IIl, Edit. Bosch,
Barcelona, 1994, p. l.l8
CaplruLo II: Ln NvesrccrN pREr.llr,{rNeR y pREpAMToRTA
9l

de la ley, en especial los profesionales de la sahd y los educadores por


los delitos que conozcan en el desempeo de su respectiva activiaju)
los funcionarios en ejercicio de sus atibucioner, o p, rcznde su cargo,
tomen conocimiento de la perpetacin de un hecho delictivo (aft.3tq.
sin embargo, en atencin al sujeto, hay quienes se no se encuen-
tan obligados a denunciar. Ningn sujeto esta obligado a formular
de-
nuncia contra su cnyuge y parientes comprendidos dentro del cuatro
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, asimismo,
no estn
obligados a denunciar los profesionales que conozcan de hechos delic_
tivos amparados por el secreto profesional.
En cuanto al contenido y forma de la denuncia, es de precisar lo
siguiente (art. 328):
;
a. El denunciante debe ser plenamente identificado, puede ser una
persona natural o jurdica.
b. ' La denuncia debe contener una narracin detallad ay verazde los
hechos, y, en caso de ser posible, la individualizacin del presun-
to responsable
c. La denuncia puede ser formulada por cualquier medio. En caso
que sea escrta el denunciante deber firmar y colocar su huella
digital, por otro lado, si es verbal se registrar en el acta respec-
tiva. La ley establece que si el denunciante no puede firmar, co-
locar su impresin digital, dejando constancia del motivo del
impedimento.

La falta estos requisitos, slo afecta la denuncia en cuanto acto


imputativo; sin embargo si el proceso ya se hubiera iniciado, la inegu-
laridad de la denunci4 no puede afectar lo actuado con posteridad.2.L
individualizacininicial del sujeto activo del delito -"nlu denuncia- no
es exigible, pues uno de los objetivos de la investigacin preliminar es
indivualizarlo, de ah que el cdigo mencione lo siguient:..[...] y -de
ser posible- la individualizacin del presunto responsable".

62 Sx MnriN cesrno, c., Derecho procesar penal. volumen I., segunda edicin, cri-
jley, Lima, 2003, p.466.
97 Er- Nuevo pRocEso pENAL

3. ROL DEL MINISTERIO PBLICO Y LA POLICA

3.1. Rol del Ministerio Pblico

Como ya se ha dicho, el Ministerio pblico, de acuerdo con la


constitucin Poltica, ejerce el monopolio der ejercicio pblico de la
accin penal: promueve de oficio, o a peticin de parte, ra accin penal
(art. 139.1,5); conduce o dirige la investigacin der derito (art. 139.4).
Esta titularidad es exclusiva del lvlinisterio pblico que actua conforrne
a las funciones constitucionalmente reconocidas, su ley orgnica y la
ley procesal6s.
En la etapa de investigacin preliminar, el Ministerio pblico se
rige bajo sus principios. de los cuales resaltan los de legalidad, indepen-
dencia, imparcialidad y objetividad.
La intervencin del Ministerio Pblico duranre la investigacin
preliminar se encuentra regulada en los artculos 329 a 333 principal-
mentee. Sus principales caractersticas son:

a. La investigacin est bajo la direccin o conduccin del fiscal


y cuenta con el apoyo de la lrolica Nacional. En el caso que la
Polica, directamente, tome conocimiento del acaecimiento de un
hecho delictivo tiene la obligacin de dar cuenta de inmediato
al Fiscal, "sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e
imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar
a sus autores y partcipes, reunir y asegurar los elementos de
prueba que puedan servir para la aplicacin de la ley penal." (art.
67.1). Aquello significa que, ante la denuncia de un hecho delic-

vase la Sentencia del rribunal constitucional Exp. No 6167 2005 pHcyrc,


- -
caso cantuarias salaverry, de 28 de febrero de 2006. se afirma que para valorar la
actuacin fiscal "se requiere de su conformidad con los mandatos constitucionales
de respeto a los derechos fundamentales y al ordenamiento jurdico constitucional."
En la misma lnea de la doctrina constitucional se afirrna que el grado de discrecio-
nalidad atribuido al Fiscal para que realice la investigacin se eniuentra sometida a
principios constitucionales que prohben la arbitrariedad.
vase Axcur-o An,rN. Pedro. la investigacin del delito en el .ytrcvo ctligo proce-
sal Penal, Gaceta Jurdica. l-inra. 2006.
Cpirulo II: Ln nvsrtcncN pRELIMINAR y pREpAR ToRTA 93

tivo o cuando la polica toma conocimientddel mismo, se deben


de realizar las diligencias inmediatas necesarias,5 poniendo en
conocimiento de los mismos al fiscal, quien podr intervenir en
las diligencias o esperar la remisin del Informe policial.
b. El frscal puede iniciar la investigacin a instancia de la parte de-
nunciante o de oficio. Sobre esta ltima posibilidad ha de resal-
tarse que las informaciones periodsticas que se hacen pblicas a
travs de los medios de comunicacin social escrito o televisivo,
constiruyen denuncias que deben ser evaluadas por el Ministerio
Pblico para iniciar una investigacin.
Esta etapa requiere de diligencias preliminares, las mismas que
bajo la direccin del Fiscal, las asume directamente, o las delega
a la polica, con las instricciones especficas necesarias.

d. La finalidad de estas investigaciones es la de practicar los ac-


tos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido
lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, as
como asegurar los elementos materiales de su comisin, indivi-
dualizar a las personas involucradas en su comisin, incluyendo
a los agraviados, y, dentro de los lmites de la Ley, asegurarlas
debidamente (art. 330.2).
La direccin y responsabilidad de la investigacin preliminar fa-
culta al Fiscal a constituirse inmediatamente al lugar de los he-
chos, con el personal y medios necesarios para iniciar su indaga-
cin, asegurado los elementos probatorios; puede ir acomparlados
de los peritos especializados para los exmenes correspondientes
y, en la medida de lo posibte, impedir que el delito produzca con-
secuencias ulteriores.

65 En realidad, ante una denuncia o actuacin de oficio, sobre todo en los casos graves,
la polica debe de proceder a investigar, es decir, adelanta la investigacin en tanto
se comunica al Fiscal. En la ri'isma lnea de pensamicnto, el Fiscal podr rechazar
aquellas denuncias de parte por hechos que, de plano, no tienen las caractersticas
de delito. De otro lado, sera inconecto que la polica derive todas las denuncias que
lleguen a su sede a la fiscala pra su calificacin previa.
94 EL uEvo pRocEso pENAL

f. conforme a lo dicho, el Fiscal puede recibir declaraciones, pedir


informes a instituciones pblicas y tambin privadas, disfoner
la prctica de pericias, realizar reconocimientos en los lugares
donde se cometi el delito, asegurar las pruebas, organizar ope-
rativos con la polica, pedir ar juez penal la adopcin de medidas
coercitivas preliminares, entre otras.

como se podr apreciar, las funciones encomendadas al Fiscal en


esta etapa en particular, ya son asumidas por el Ministerio pblicotr.
Lo que hace el legislador es resaltar tales activida,Jes bajo su control y
responsabilidad.
Es importante sealar que en la prctica, presentada una denuncia
a la Fiscala, el fiscal puede -sobre la base de los recaudos presenta-
dos- abrir investigacin penal o denegarla de plano. Excepcionalmente,
puede dictar una Drsposicin de Reserva provisional (art. 334.4)
a fin
de que se satisfaga un requisito de procedibilidad (como es el caso
de la
debida notificacn al obligado, en la denuncia de omisin de asistencia
familiar).
Tambin puede denegar la denuncia archivndola de plano cuan-
do no se satisfacen los presupuestos del tipo penal. En tal sentido si el
bien patrimonial afectado no alcanza al mnimo remunerativo exigido
por la ley, las lesiones no requieren de atencin facultativa ni descanso
mdico, los hechos tienen contenido civil, etc., es decir, si el caso de-
nunciado carece de los presupuestos mnimos del tipo penal o su conte-
nido es de naturaleza distinta, se puede rechazar di plano, pero, igual-
mente, se deber comunicar tal decisin al denunciante a efecto de que
tenga la posibilidad de impugnacin.

3.2. Rol de lapolica

En el texto del nuevo cdigo se pone de relieve la actuacin


de
la polica en sufuncn investigadora parc diferenciarla de las
demis
funciones que desarrolla. Durante la etapa de investigacin preliminar

66 En la actualidad, en los Disritos Judiciales donde no se aplica el modelo


del NCpp 300.1.
Cnpfrulo II: L r.wsnoncrN pne"{rNAR y pREpARAToRTA

y preparatoria la Polica Nacional tiene un rol $umamente importante


pues coadyuva a lalabor de investigacin fiscal y en la prcti carcaliza.
directarnente aquellas dispuestas por el Ministerio pritico
as corno
las que inicia o adelanta antes de la intervencin Fiscal.
En efecto, la
polica por iniciativa propia puede intervenir en un hecho que
considera
delito, adelantar la investigacin y dar cuenta inmediata iFiscal.
Esta_
blece la ley procesal la obligacin de apoyar al Ministerio pblico
para
llevar acabo la investigacin preparatoria (art. 67.2)
La ley nueva procesal le faculta arcarizar las diligencias que
son
urgentes e imprescindibles para impedir sus consecu.n.iu, y
asegur
los elementos de prueba que puedan servir para la aplicacin
de Ia Ley
penal (art. 67.1).

Las atribuciones de Ja polica se encuentran reguladas principal-


mente en el artculo 68 del nuevo cdigo procesal. Entre ellas:

a. Recibe las denuncias escritas y verbales. En este ltimo crso


se
dejar constancia en acta. Tambin las declaraciones a los
denrn_
ciantes. En estos crsos, la polica tiene distintas posibilidades
de
actuacin: rechazala denuncia por carecer de verisimilitud; admi_
te Ia denuncia e inicia las primeras indagaciones, con comunica_
cin al Fiscal. En los casos de gravedad la comunicacin al Fiscal
debe ser inmediata a fin de recibir las primeras instrucciones o
para coordinar las intervenciones a que hubiera lugar. En
todos los
casos debe de guardarse registo de las dentrncias y actuaciones.
b. custodia y vigila la escena del crimen, a fin de que evitar que
sean borrados las huellas o vestigios del delito. s trata de una
actuacin propia de la polica y una de las ms valiosas en una
investigacin, pues no solo se debe de perennizar la escena del
delito a travs de la fotografia o video, sino tambin debe de vigi_
larse la misma a fin de posibilitar posteriores registos, inspecci-o-
nes o recojo de muestras para la investigacin. La custodia
debe
de ser inmediata y por el tiempo que la autoridad investigadora
considere necesaria.
c. Practica el registro de personas y presta auxilio a las vctimas del
delito. El registro de personas relacionadas con el delito tiene una
96 E- uuevo pRocEso pENAL

formalidad que ra misma rey e.tabrece.


En efecto, sdproceder a
dicha diligencia cuando existan fundadas
.-on.. fulru conside-
rar que *na persona ocurta en su cuerpo
o en su mbito personar
bienes relacionados con el dereito
1ai. zto.l) levantrndose acra
correspondiente. La ley tambin establece
qu" lu poti"iu "u" a"
preocuparse por dar auxilio a la
vctima, trasradniola a un lugar
seguro o a un centro mdico para su
atencin.
d. Recoge y conserva los objetos vinculados
con er derito. La razn es
evidente: constituyen erementos de prueba
qu. u*u r..d" urriaua
para la investigacin y determinacin
de responsabilidades, por Io
mismo, se practica g'ardando ras formalidad-es
der
Practica las diligencias encaminadas a "^"",,lo.
la identificacin fisica de
los autores y partcipes del delito.'En todos
to, .*or lu porica
verificar sus datos de identidad y posibles
anteceden,", u"fin d.
evitar errores' acompaindose ros registros
fotografi;o,
el imputado se encuentra detenido. "u*o
Recibe la decraracign de los testigos del
delito a fin de tener rna-
yor informacin sobre los hechos y naturalmente
ampliar ra in_
vestigacin o confirmar lo ya invesiigado.
La declara.iOn .1 t.s-
tigo no requiere de ra intervencin de-su
abogado; sin embargo, si
el fiscal Io autoriza podr estar presente
en la diligencia.
(' Levanta los planos, toma fotografias, rearizagrabaciones
6.
en vi-
y demis operaciones tcnicas o cientficas,
rg vinculadas con
la investigacin der derito. Estas acciones de
comprobacin se
relacionan principalmente con la primera
intervencii pJi"iur ,n
el lugar de los hechos a efecto de
ierenniz u er rocus irttri-"n"r-
pecial cuando se levantanpranos
o se toman fotos del rugar Jonde
se perpetr el crimen o de ra forma
como se encontr a la vctima
de homicidio, incluyendo su grabacin
en video.
h. captura a los autores y partcipes
der delito, en ros casos de fla-
grancia, a quienes les informan
de sus derechos. ro, i-p"*tino
constitucional una persona puede'ser
detenida policiarmente en
caso de flagrancia o-por ordn judicial.
Nos encontramos ante el
primer supuesro en donde la poiica
en caso de flagrancia procede
Cnplrulo II: Ln rxwsrccrN pR-Er-rvNAR y pREpARAToRtA 97

a detener a una persona, debindole infortrrar inmediatamente de


sus derechos, sea de manera oral o escrita, pues ste tambin es
imperativo constitucional.
l. Asegura los documentos privados tiles para la investigacin, los
que pondr a disposicin del Fiscal cuando existan razones de
cantidad. Se establece que en estos casos, se remitirin a su vez
al juez de la investigacin preparatoria pa su examen, quien de
estimar legtima la inmovilizacin dispondr su conversi-n a in-
cautacin. De la misma manera se proceder tratndose de libros,
comprobantes y documentos contables administrativos.
j. Allanar locales de uso pblico o abierto al pblico. El allana-
miento se sustenta en la captura del imputado y en la incautacin
de cosas o bienes relacionados con er delito. La disposicin en
comentario no establece bajo que presupuestos se debe de produ-
cir el allana-'niento, debindose entender que ser en los cisos de
flagrancia de delito o por mandato judicial.
k. Realizar los secuestros de documentos e incautaciones en los ca-
sos de delito fragrantes o de peligro inminente de su perpetracin,
dejando constancia escrita y detallada de ellos. La fidelidad en
las actas de los documentos y objetos incautados es de importan-
cia para la prosecucin de la investigacin y aseguramiento de la
prueba.
t. Recibir las declaraciones de las personas denunciadas (presuntos
autores y partcipes) con la presencia obligatoria de su abogado
defensor. si no estuviera presente, no podr realizarse la diligen-
cia, limitndose la polica a constatar la identidad de aquellos.
Esta disposicin garantiza el derecho de defensa der imputado.
m. Reunir toda la informacin necesaria que permita la criminals-
ca para ponerla a disposicin del Fiscal, lo que significa asegurar
la escena del crimen e incautar todos aquellos objetos y/o sustan-
cias que tengan relevancia para la investigacin.
cualquier otra investigacin o informacin permitidas para lo-
grar un debido esclarecimiento de los hechos denunciados.
98 Elel,o pRocESo nENAL

De todo lo expuesto, conociendo de


la importancia'de la inves-
tigacin policial y atendiendo a ra necesidad
de que ra porica pueda
adelantar la misma..l..lo de urgencia,
se debe " ,"iula, algunos
aspectos centrales de dicha investigacin:

a' como ya se ha mencionado, cuando ra polica


toma conocimien-
to de la comisin de un delito, se ro hai
,uu., ui rircar, ,.por Ia
va ms rni!1 y tambin por escrito"
indicando lo, .rem"ntos
esenciales del hecho as como sus
acciones inmediatas, sin per-
juicio de dar cuenta de la documentacin
existente. se pretende
que desde que la polica conoce
de un derito o de un hecho con
caractersticas delictuosas, se lo comunique
ar Ministerio pbri-
co, a fin de que,dicha autoridad pueda
disponer ftrrrcionarmente
lo convenie"t:,.1o. ql. no irnpide qU. pueaa,
dado que tambin es
funcin policial, de inicio a las investigaciones
o u.tuu.iones po-
liciales inmediatas. con er corrocimienro
por er Fir;;" Ia inves_
tigacin en curso' la polica proseguir
*n ,u rabor con anegro
a las funciones searadas anteriormente
y ras que disponga segn
las necesidades de la investigacin.
b' como se podr apreciar, Ias funciones de
ra polica son muv am-
plias y no difieren de las que actualm.nt.
,eulizu, po.;;;il;;_
rio, se precisan debidamente como deben
. pro-."i* adems,
la forma de comunicacin inmediata con
er Fiscar a cargo de la
investigacin preliminar. por elro es que
toda la actividad investi_
gadora debe de constar en acta
o encontrarse debidamente docu_
mentada, la misma que entregar ar Fiscar. para
estos efectos, la
polica seguir y respetar las formaridades
que ,.-pr"u"* pu.u
las investigaciones, sean aquelras impartidu, jo,
el iscar a cargo
de la investigacin, de ra Fiscara di
ra Nacin ,o*o de aque-
llas propias desu.comando (art. 6g.2).
En efecto, r"
finalidad de trabajo funcionai subordinado, """ de rnisma
la Fiscala ra Na_
cin podr impartir instrucciones
.generares a ra polica y que
sean relativos a los requisitos
regales y las formalidades de ras
actuaciones de investigacin as
Jomo a ros criterios o mecanis_
mos de coordinacin que deben
rearizar lo. fi."ui"s para er de-
bido desanolro de las funciones reguradas
por er n,r.lo cdigo,
Cnpirulo II: Ln nvesrcc pRELIMINAR y pREpARAToRA 99

lo que resulta correcto y necesario, si se tiene en cuenta que le


corresponde ladireccin y responsabilidadde la investigacin del
delito. De all que se resalte el hecho que este tipo de directiva lo
es nicamente en el rmbito de las investigaciones, pues desde el
punto de vista administrativo, la polica sigue dependiendo de sus
instancias superiores administrativas.
De otro lado, es necesario sealar la necesidad de respetar el prin-
cipio de inocencia respecto a la presentacin pblica de las perso-
nas detenidas policialmente y expuestas como si fueran culpables
del delito que recin se investiga. La nueva ley procesal establece
especficamente que la polica puede informar a los medios de
comunicacin social acerca de la identdad de las personas im-
putadas, en el contexto de la investigacin o para la bsqueda
de informacin necesaria, sin embargo, deber evitar cualquier
calificacin expresa o t,cita de culpabilidad. Asimismo, art. 70
establece que se encuentra prohibido de realizar ese tipo de infor-
macin pblica cuando las vctimas, testigos u otras personas se
encuentren o pudieren resultar vinculadas a la investigacin de un
delito sin la previa autorizacin del Fiscal. En realidad, debe de
procederse con mucho cuidado con la informacin que se vierta
a la opinin pblica, pues si bien es cierto existen casos que ge-
neran alarma social y en los que la sociedad debe ser informada,
tambin lo es que, por un lado, existe el derecho a la presuncin
de inocencia de la persona imputada y que se mantiene hasta el
final del proceso; y por otro, la seguridad y el xito de las investi-
gaciones preliminares. En consecuencia, consideramos que afec-
ta la presuncin de inocencia presentar fisicamente a la persona
detenida o investigada como autor o cmplice de un delito que
precisamente est en etapa de investigacin; no se afecta si se
reproduce la identidad del imputado con fines de lograr informa-
cin de su ubicacin o captura o con fines de prevencin.

3.3. Coordinacin Ministerio Pblico y polica

Para todos los efectos de la investigacin policial y su relacin


de dependencia funcional con el Ministerio Pblico, queda regulada la
100 El nevo pRocEso pENAL

existencia de un rgano coordinador de las funciones de la polica con


el Ministerio Pblico con la frnalidad de establecer los mecanismos de
comunicacin interinstitucional. Tres son los objetivos fundamentales:
a) establecer lneas de comunicacin con los rganos de gobiemo de
la Fiscala; b) coordinar las acciones relativas a las funciones de in-
vestigacin; y c) centralizar la informacin relativa a la criminalidad
violent y organizada. sobre este timo punto, aportar su experiencia
y conocimiento para efecto de los programas y acciones sobre la ade-
cuada persecucin del delito y desanollar los programas de proteccin
y seguridad que sean necesarios.
Consecuentemente, el trabajo coordinado entre la Fiscala y la
Polica permitir elaborar estrategias, tanto a nivel nacional como re-
gional, en la lucha contra el crimen comn y organizado. Ello tambin
permitir elaborar polticas conjuntas entre ambas instituciones contra
las distintas formas de criminalidad.

4. DILIGENCIAS PROPIAS DE LA INVESTIGACIN PRELTMINAR

como en toda investigacin preliminar, sta se realiza bajo distin-


tos supuestos: a) por la polica bajo la direccin del Fiscal; y b) direc-
tamente por el Fiscal, cuando ste lo estime conveniente. si embargo
-como ya lo habamos anotado-, la polica podr adelantar la investi-
gacin cuando las circunstancias del caso lo requieran comunicando al
Fiscal para su intervencin.
Las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata reari-
zar los actos urgentes e inaplazables para determinar: a) si los hechos
denunciados han tenido lugar y si tienen cacter delictuoso; b) asegu-
rar los elementos materiales de su comisin; c) individualizar a las per-
sonas involucradas en su comisin -incluyendo a los agraviados-. Cabe
resaltar que todos estos pasos, estn dirigidos a determinar si el Fiscal
debe formalizar o no la investigacin preparatoria.

En la generalidad de casos, el representante del Ministerio p-


blico, encomienda las funciones de investigacin preliminar a la poli-
ca por diversos factores (logsticos, de especialidad, etc.), de ah que
Cepirulo ll: Le nvssrrcecru pnelwNAR y pREpARAToRA
l0l

estas diligencias tengan un carcter preponderntemente policial. Las


diligencias de la investigacin pueden agruparse en las siguientes: a)
declaraciones policiales; b) pericias; y c) actas policiales. veamos bre-
vemente las caractersticas principales.

4.1. Declaraciones policiales

Las declaraciones del imputado y las dems personas involucra-


das que se realizan en_la investigacin policial resultan de suma
impor-
tancia para la realizacin de las primeras investigaciones, pues otorgan
las bases facticas de la imputacin inicial, tambin posibiliian el asegu-
ramiento de las pruebas encontradas y la bsqueda de otros elementos
de prueba necesarios para continuar con la persecucin del delito y sus-
tentar la acusacin fiscal o el archivo.
Dos elementos son trascendentes en la investigacin policial: a)
la inmediatez en la recepcin de la declaracin y d) la verificacin o
comprobacin de lo declarado por el imputado, agraviado o testigo. Se
trata de declaraciones formales, puntuales y con suscripcin del acta
por los participantes. Las declaraciones policiales presentan las siguien-
tes caractersticas:

a. La declaracin del imputado reviste singular importancia pues se


trata de su primera respuesta ante la incriminacin del delito. se
le hace conocer sus derechos, debe intervenir obligatoriamente su
defensor y no se encuentra obligado a decrarar. por ello es que en
las actas se consigna declaracin voluntarla del imputado.
b. La declaracin del imputado (libre o detenido), del agraviado y
del testigo deben recibirse utilizando tcnicas de interrogatorio y
transcribir con la mayor fidelidad con la que aquellos exponen.
c. De la declaracin del agraviado deben de procurarse el mayor
aporte de la informacin sobre el derito denunciado: da, hora
aproximada, circunstancias propias del delito, como aquellas an-
teriores y posteriores l mismo, posibles testigos, documentos re-
lacionados con el imputado, objetos utilizados, descripcin de las
caractersticas del imputado, posibles sospechosos.
t02 Q m.levo pRocEso eENAL

d. Tratndose del caso de decraracin de menores, se debJde


tans-
cribir su dicho con la mayor fidelidad posible, es decir, lo que
ellos dicen exactamente.
e. La declaracin del testigo -al igual que del agraviado_
deben de
significar una contribucin al esclarecimien de los hechos
y
adems de verificarse sus dichos, deben de asegurarse
y compro-
barse sus datos de identidad y ubicacin a finle citarlos
port._
riormente para la repeticin de sus declaraciones o diligencias
de
careo posibles.
f, De otro lado, debe de considerarse la posibilidad de proceder
al
programa de proteccin de vctimas y testigos que
el mismo c-
digo prev (art.247 y ss.).
!

4.2. Pericias

una de las tareas ms importantes en la investigacin del


delito
es el relativo a la realizacin de diligencias pericial"Jqu.
son propias
de los cientficos o especiaristas de ra policaNacional y
del Ministerio
Pblico. se har uso de la actividad pericial dependiendo
de delitos o
hechos que se investiguen: homicidio, lesiones, agresin
sexual, robo
agravado, trfico ilcito de drogas, lavado de activos,
falsificacin de
documentos, peculado, colusin, etc. veamos argunas de
las pericias
ms comunes.

a. Pericia mdico legal, que se prctica a fin de determinar grado


el
de lesin que ha sufrido la vctima (tambin del imputado
cuando
afirma haber sido lesionado), el mismo que permitii establecer
el
. tipo de lesin causada, los das de asistencia facultativa y
los das
de incapacidad; tambin para determinar la existencia
de agresin
sexual vaginal o contra natura; para establecer la
edad probable
de la vctima y tambin del imputado.
b. Pericia de arcohorema o dosaje etrico, que se practica
a n de
determinar el porcentaje de alcohol que lxiste en la
sangre de
una persona. lvf edianre la ley 277 53 (art. 4) se establece
una tabla
de alcoholemia de suma importancia para definir ra situacin
de
Cnpirulo II: L DvssrtcctN pREt-r'rrNnR y pREpARAToRtA
t03

imputabilidad del investi'gado (tambin pede ser de la vctima)


y calificacin jurdica del delito. comprende distintos periodos:
subclnico (o.1 a 0.5 g/l); ebriedad (0.5 a r.5 g/l); eu-ea au-
soluta (1.5 a 2.5 ); grave alteracin de la conciencia (2.5
a 3.5
dD;y coma (niveles superiores a 3.5). se dispone de esia pericia
no slo en la investigacin de deritos de circulacin o cul-posos,
sino tambin en otros delitos: homicidio, lesiones, robo, tfico
ilcito de drogas, etc. dependiendo de su necesidad, de oficio o a
pedido del defensor del imputado.
Pericia toxicolgica, que permite detectar la presencia de veneno
o sustancias txicas en el organismo de las personas o en los ca-
dveres mediante la aplicacin de conocimientos qumicos
ana-
lticos y principios toxicolgicos, con la finalidad de establecer
las causas de la intoxicacin y/o muerte por la ingesta de
medica-
mentos o drogas u otras sustancias.6? Se dispone para establecer,
por ejemplo, si el imputado ha consumido droga o ha actuado
bajo la influencia de la misma o de otra sustancia, como puede ser
en las investigaciones por delito de trfico ilcito de drogas, robo
u otro delito. Puede ser, incluso, favorable para la person investi-
gada. Tambin se puede practicar en ar vctima de agresin
sexual
o robo agravado si existiera evidencia de haberla encontrado en
estado de inconciencia o no recuerda lo que ha sucedido.
d. Perica de absorcin atmica, conocida antiguamente como la
prueba de la parafina, y que permite establecer en la persona im-
putada la existencia de rastros de disparo por anna de fuego, es
decir, la existencia de sustancias qumicas lamadas cationis me-
tlieos: plomo, antimonio y bario. Es de utilidad para las investi-
gaciones por delito de homicidio, robo, trrifico ilcito de drogas,
terrorismo, principalmente.
e. Pericia forense o Jsca, del arma utilizada en la comisin del
delito, a fin de establecer minuciosamente sus caractersticas y su
relacin con el hecho delictivo.

67 Vase ivlanual de Criminalstica, OpCIN, Lima, 1996, p. 56.


104 E. Nuevo pRocESo pENAL

f Perica grafotcnc4 que es de suma utilidad para


l investiga-
cin y juzgamiento de delitos contra el patrimtnio,
con la fina-
lidad de determinar la autenticidad o falsedad
e ui documento,
ttulo o rma.

4.3. Actas policiales

El acta debe registrar de forma objetiva ra diligencia


que contiene,
no se deben incorporar elementos subjetivos. p,r",
.I u"ta debe reprodu-
cir fielmente lo que acontece ciurante el desanolto
de la diiigencia.
a. Acta de ncautacin: se trata de una diligencia de naturaleza
estrictamente policial y se practica cuando es
necesario recabar
objetos, instrumentos o efectos rerdcionados con
el derito y que
se encuentren en posesin de la persona interv,enida
o bajo su
dominio. Puede tratarse del arma utilizada, el dinero
producto del
robo o del acto comrpto, documentos reracionados
cn el crimen,
la droga, el vehculo utilizado, etc. Er acta se levanta
en er lugar
donde se procede a Ia intervencin de ra persona,
es decir, in situ.
Es necesario que el acta detalle las caractersticas
der objeto o
cosas que se incautan.
b' Acta de hallazgo: Esta acta se levanta cuando durante
una in-
vestigacin se encuenfra objetos vincurados con
el delito y se
desconoce a quien pertenece. se revanta in situy
se detallan sus
caractersticas.
c. Acta de regstro domiciliaro. cuando con ocasin de la
investi-
gacin de un delito y por mandato judicial
o la persecucin de
autor de un delito (flagrancia) se procede ar ingreso
de un inmue-
ble o local efecto de proceder a ia detencin e la
misma o a Ia
incautacin de los objetos relacionados con
el delito. Tambin es
posible dicha diligencia cuando el tenedor
del inmueble o Ia casa
permite voluntariamente el ingreso de la
polica para proceder
a la busqueda del imputado o de los bienes
a incautar. como en
todas las actas, debe de detallarse er desarroilo
de la dirigencia y
con la firma de las personas intervinientes.
Cpirulo II: La ruvssrrgAclql JE LIMTNAR y eREeARAToRTA t05

Acta de constatacin.' Es aquella que revanta la polica cuando


es necesario acreditar con documento lo que la polica observa o
constata directamente, como por ejemplo en los casos de usurpa-
cin o perturbacin de la posesin.

5. EL INFORME POLICIAL

El llamado Atestado policial cambia de denominacin en el nue-


vo texto a Informe Polcial, que es el documento tcnico ad"ministrativo
que se debe elaborar en todos los casos en que interviene la polica y
que remitir al Fiscal. Dicho documento contendr los antecedentes qul
motivaron su actuacin,la relacin de las diligencias realizadas, el an-
lisis de los hechos investigados y cualesquiera otra circunstancia que
resultare importante considerar, como copia de documentos, escrios,
constancias, comunicaciones fiscales, etc. Sin embargo, y a diferencia
de la legislacin anterior, se establece expresamente que la polica, en
dicho informe, se abstendr de realizar Ia calificacin jurdica y de im-
putar responsabilidades (art. 332.2).Laraznes una y muy clara, la ca-
lificacn jurdica de los hechos conesponde a la autoridad encargada
de la persecucin oficial del delito y titular de la accin penal pbiica,
que es el Fiscal. En esencia lo que se suprime del llamado atestado es
la parte final de su informe, aquella referida alas conclusones,mante-
nindose todo su contenido ya expresado bajo una forma mucho mis
clara y especfica de datos de la personas que intervienen.
De otro lado, de esta norma se desprende que ninguna investi-
gacin iniciada y desanollada por la polica deja de ser comunicada al
Fiscal. cualquier intervencin de la polica en acto de investigacin de
hecho con caractersticas de delito debe ser de conocimiento del repre-
sentante del Ministerio pblico y si se culmina la investigacin debe
de elaborarse el informe antes indicado. De esa manera desaparece el
llamado parte policial, que muchas veces eran archivados sin conoci-
miento delfiscal.
El Informe policial mantiene la misma estructura formal, varian-
do en alguna de sus formas, principalmente porque se es mas riguroso
r06 Et- Nuevo pRocEso pENAL

en los datos de las persnas intervinientes, en la consignacln


de los
derechos que asisten al imputado, en la intervencin dJl defensor
del
mismo, etc. debindose tener en cuenta lo dispuesto por el art.332
de la
nueva ley procesal. Nos interesa destacar sus partes ms irnponantes
y
que estin relacionados con:

a. El motivo y forma de intervencin, es decir, si la investigacin


se inici de oficio, o por denuncia de parte o por disposi.in
d.
la Fiscala. cabe sealar que iniciada de oficio la invstigacin
o
por denuncia de parte, la comunicacin al fiscal debe ser
. inme-
diata. Es ms en el documento que se forme debe de constar
las
disposiciones y mandatos emanados de la autoridad fiscal.
b. Las diligencias que se practiquen y que se relacionan con las
manifestaciones de las personas inolucradas; las pericias que
se practican (mdico legal, qumica, toxicolgica, alcoholemia,
absorcin atmica, balstica, grafolgica, etc.); Ias actas que
se
levantan (registro de personas, hallazgo, allanamiento, constata-
cin etc.).
c. El anlisis de los hechos que reariza la polica y que sern de
utilidad para que el Fiscal pueda realizar la calif,cacin jurdica
respectiva.
d. La documentacin sustentatoria del Informe policial que com-
prende los documentos pertinentes, los elementos objitivos
de
prueba, los instrumentos utilizados o el lugar donde aquellos
se
encuentran.

INTERVENCIN ruDICIAL Y MEDIDAS COERCITIVAS PERSO.


NALES

Durante esta etapa, el Fiical podr considerar necesario


asegurar
la presencia de las personas imputadas a su investigacin
y la invesliga-
cin.preparatoria, por lo que la ley le faculta a re{uerir
I adopcin de
medidas coercitivas o caurelares o de aseguramiento p*u
tales objeti_
vos. Asirnismo, durante esta etapa la actuacin del rgano jurisdiccional
parece reducida pero no es as, su rol es muy impo.tante, pues
si bien
Cephulo II: Le Nvesrrcecu pRSIMTNAR y pREpARAroRrA
107

el Fiscal es el dueo y responsable de la indagan, cualquier medida


cautelar o coercitiva que requiera el aseguramiento de su investigacin
pasa por el control y decisin judicial.

En este sentido, el fiscal solicitar al Juez ras medidas que con-


sidere necesarias, cuando conesponda hacerlo (art. 61.2), pedido que
debe ser debidamente motivado, como fundamentada debe ier la deci-
sin jurisdiccional.

De acuerdo con la ley -y que no resulta nuevo con la normatividad


anterior- el fiscal le solicitar al Juez de Ia investigacin preparatoria
ordene las medidas coercitivas que correspondan, especialmente las si-
guientes:

a. Impedimento de salida del pas al imputado.


b. La comparecencia del imputado con detencin domiciliaria.
c. La comparecencia del imputado con otras restricciones.
d. El allanamiento.
e. La inmovilizacinde algn bien.
f. Detencin preventiva del irnputado.

7. INTERVENCTN DE LA DEFENSA

La facultad de ejercer efectivamente el derecho de defensa nace


con la imputacin. Por lo tanto, la intervencin de la persona imputada
y su defensa es amplia en la investigacin preliminar. Ademas de Io
sealado anteriormente, el abogado defensor tiene derecho a:

a. Apersonarse en la investigacin preliminar y conocer de los car-


gos que se incriminan contra su defendido.
b. Intervenir en las diligencias de intenogatorio de su patrocinado.
c. Conocer de las diligencias que se realicen.
d. Tener copia de la documentacin relativa a las diligencias preli-
minares, entendindose que no de manera inmediata de aquellas
que al'ecten la continuidad de la misma.
108 Et tuEvo pRocEso pENAL

e. Pedir la realizacin de diligencias que favorezcan a s defendido


y ofrecer los elementos probatorios de descargo.
En realidad, la actuacin del defensor del imputado se ve rodeada
de las garantias necesarias y conducentes a su objetivo. De igual forma,
se debe de afimlar que el defensor de la persona natural o jurdica
agra-
viada, tiene los derechos en igualdad de condiciones durante esta etapa
inicial de investigacin.

8. ELPLAZO DE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR

Dentro de la perspectiva dinmica del nuevo cdigo, se establece


un plazo de veinte (20) das para la realizacin de la investigacin pre-
liminar. Se pretende con ello que ante la'denuncia o investigacin de
delito de oficio se proceda de inmediato alarecepcin de declaraciones,
practica de pericias, pesquisas policiales y dems diligencias comple-
mentarias en dicho plazo. Se computa el plazo desde el momento que
el Fiscal dispone el inicio de la investigacin preliminar y entendemos
que puede disponerse un plazo adicional que no supere el sealado, a
cuyo trmino deber dictar la disposicin que corresponda.
Pero el legisladortambinha advertido de laexistenciade aquellos
clsos considerados complejos y que naturalmente pueden."qu.i, un
plazo mayor al comn. En tal sentido, cuando se trate de investigacio-
nes seguidas contra un nmero significativo de personas o agraviados o
cuando se trate de concurrencia de delitos o se aprecia que la obtencin
de elementos probatorios o las actuaciones periciales demandarn ma-
yor tiempo, el Fiscal deber determinar un plazo razonable de duracin
de la investigacin preliminar (art.334.2). Tal decisin requerir de la
motivacin necesaria expuesta en la disposicin que dicte.
El plazo previsto de la investigacin preliminar es distinto al pla-
zo que se prev para la investigacin preparatoria y si bien es cierto,
en esencia, ambas investigaciones en el contexto de continuidad pue-
den constituir una sola, los plazos difieren en atencin a sus objetivos
inmediatos, por lo que no es posible incruir el plazo del primero en el
segundo. As lo ha resuelto en casacin la Sala suprema cuando esta-
Cepirulo II: L4 nrvesrrcncN pnELTMTNAR y pREpARAroRrA t09

blece como doctrina jurisprudencial "que los plafos para las diligencias
preliminares, de veinte das naturales y el que se concede al Fiscal para
fijar uno distinto segn las caractersticas complejidad y circunstancias
de los hechos objeto de investigacin son diferentes y no se hayan com-
prendidos en los ciento veinte das naturales ms la prrroga a la que
alude la norma pertinente, que corresponden a la investigacin prepara-
toria propiamente dicha".6t
Al respecto tambin se seala en el artculo citado, que cuando
el interesado o afectado, por la excesiva duracin de la investigacin
preliminar, solicite al Fiscal le d termino y si ste no la acepta o fija
un plazo irrazonable, el interesado "podr acudir al Juez de la Investi-
gacin Preparatoria" en el plazo de cinco das instando su pronuncia-
miento, lo que significar que dicha autoridad resolver, previa audien-
cia con el Fiscal y el interesado. consideramos que la idea central del
dispositivo es que se realicen las diligencias de investigacin aprove-
chando el tiempo que se dispone y es natural que el inteiesado.ipr"r"
su desacuerdo cuando se fija un plazo excesivo, pero no estamos de
acuerdo que el control de dicho plazo se encuentre a cargo del Juez"
pues para ello bien se ha podido delegar al Fiscal Superior competente,
como sucede cuando se impugna el archivo de la denuncia; ademis,
no slo se afecta la autonoma de la investigacin en esta fase sino que
tambin se involucra al juez en una tarea que por su nafuraleza an no
le corresponde. Por ello resulta obvio que dicho apartado se modifique
en el sentido de que el control del plazo corresponde a la instancia su-
perior del Ministerio Pblico que, por cierto tiene facultades de control
y adems disciplinario.
Tratndose del caso de una persona detenida, el plazo sealado y
que hemos comentado no se considera, sino la autoridad fiscal debe
tener en cuenta el plazo comn de 24 horas para poner al investigado
con el informe policial y su pronunciamiento, si fuera el caso, ante la
autoridad jurisdiccional, conforme lo ordena la constitucin.

68 casacin N'02-2008, La Libertad, de 3 dejunio del 200g. caso de hurro asravado.


ll0 Er- Nusvo pRocEso pENAL

9. LAS POSIBTLTDADES DE DECISIN OEI- FISCAL N\N/ESTICA.


DOR

Al final de la investigacin preliminar, conesponde al fiscal la


calificacin jurdico penal de los hechos investigados y dependiendo
de las circunstancias propias del caso y de los elementos probatorios
obtenidos podr:
a. Formalizar la In,'estigacin Preparatoria mediante una Disposi-
cin, si aparecen indicios que re.relen la existencia del delito, se
ha individualizado al imputado, la accin no ha prescrito y se han
satisfecho los requisitos de procedibilidad.
b. si no existen elementos de juicio sobre la existencia del delito, o
ha prescrito la accin penal o no t ha individualizado al impu-
tado, dispondr el Archivo de la investigacin o denuncia. como
se ha dicho, la investigacin preliminar puede culminar con el
archivo de la misma porque no existen elernentos de juicio -en-
tindase elementos probatorios- sobre la realizacin del delito o
sobre la persona denunciada, por lo que no cabe continuar con la
investigacin preparatoria. La nueva ley procesar establece que
la decisin de archivo procede cuando: a) el hecho denunciado
no constituye delito; b) o no es justiciable penalmente; c) o se
presentan casos de extincin de la accin (art. 334.1). El archivo
puede ser definitivo o provisional, segn el hecho no constituya
delito o sindolo no se ha identicado al imputado, respectiva-
mente. En tales casos si el Fiscal considera que no procede la for-
malizacin de la investigacin preparatoria y ordenar el archivo
de lo actuado. De acuerdo con la nueva le la Disposiein de
Archivo se notifica al interesado o denunciante y si no estuviere
de acuerdo con la decisin fiscal de archivo o reserya provisional
de la investigacin, impugnar tal decisin (reEterirdice la ley)
para que en el plazo de cinco (5) das eleve lo actuado al Fiscal
Superior. Laley procesal no establece plazo para la impugnacin
contra la disposicn de archivo, pero tratndose de un caso de
apelacin se aplica el sealado por el artculo 414.c), es decir, tres
(3) das de notificado. claro est que corresponder a la LoMp
Cepiru.o II: Ln NvesrrcecN pB*MTNAR y pREpARAroRrA lll

o a las directivas que imparta la Fiscala"de la Nacin cualquier


precisin sobre la determinacin del plazo.
Admitida la impugnacin, denho del plazo correspondiente, se
elevar lo actuado al Fiscal Superior competente a fin de que re-
suelva dentro del quinto da. Puede Disponer a) el archiv defi-
nitivo de lo actuado; b) la formalizacin de la investigacin, es
decir, se pase a la fase preparatoria; y c) "se proceda segn corres-
ponda", lo que nos permite sealar que el Superior puede dictar
disposicin ordenando la ampliacin de las investigaciones preli-
minares o quizas la nulidad de la disposicin por algn vicio pro-
cesal. Es del caso sealar que tratandose de un Ministerio pbtico
jerarquicamente organizado, pueden impartirse instrucciones ge-
nerales a los fiscales provinciales para los casos de decisiones de
archivo, de tal manera que exista uniformidad en la actuacin del
fiscal investigador. Dentro de la amplitud del derecho de defensa,
el recurrente puede hacer uso de la palabra ante el frscal superior
o presentar escrito complementario, antes que aquel decida.
Se destaca de esta manera el plazo al fiscal superior para que
resuelva, pues no exista. Asimismo, teniendo en cuenta que la
disposicin de archivo tambin se notifica al denunciado, ste
tambin puede impugnarla cuando se trate de un archivo provi-
sional y considere que su situacin de investigado no puede ser
indefinida.
Si el hecho fuere delictuoso y la accin no hubiere prescrito, pero
se desconoce al imputado, se dispondr que la polica intervenga
para lograr la identificacin del imputado; lo que en esencia sig-
nifica un archivo provisional de lo actuado.
d. Si en la denuncia se ha omitido una condicin de procedibilidad
que depende del denunciante, tambin se dispondra delareserva
provisional de la investigacin, debindose notificar al denun-
ciante a fin de que subsane la omisin. En otros casos donde se
requiera de presupuestos de procedibilidad, la subsanacin de los
mismos estar a cargo del mismo Fiscal.
Antes de proceder conforme al apartado a) se puede aplicar el
principio de oportunidad o el acuerdo reparatorio (sobre ste
n2 El ruevo pRocEso pENAL

punto volveremos en adelante), si el supuesto de heiho as lo


amerita (art.2" cPP). Tambin se podr pasar directamente al
proceso inmediato a pedido del Fiscal.

IO. PROHIBICIN DE NUEVA DENI^JNCIA

se introduce una norrna de suma importancia para el debido con-


trol de las denuncias que se formulan ante el Ministerio pblico, pues
se prohbe formular nuevas denuncias sobre los mismos hechos que
ya han merecido una disposicin de archivo por el Fiscal provincial
e incluso por el Superior. De tal manera que dicha norrna impide que
otro Fiscal pueda dar amparo a denuncias bajo tales supuestos que ya
han merecido decisin de archivo, lo que a su vez obliga a no admitir
las denuncias que sobre los mismos hechos puedan presntarse en otras
Fiscalas (art. 335: I ).
Debe sealarse que en el Ministerio pbrico no rige a manera de
titularidad el principio de cosa juzgada, la cual est reservada al rgano
jurisdiccional, pero s la llamada cosa decdida,lo que permite qu"-*u
decisin de archivo no sea inmutablee. En efecto, li
disposiCin en
comentario tambin establece que si luego de la decisin de archivo
de la investigacin se aportara o se conocieran nuevos elementos pro-
batorios o de "conviccin" se podr reexaminar lo actuado por el Fis-
cal que previno. Ciertamente, si los nuevos elementos probatorios eran
desconocidos por el fiscal y resultan relevantes para la continuidad de
la investigacin debern ser analizados, lo que genera una reapertura de
la investigacin por el mismo fiscal o de una nueva investigain, si se
tiene en cuenta el tiempo transcurrido. En tal sentido, se podr proceder
de oficio o a pedido de la parte interesada.

Finalmente, el art. 335.2 seala que si la denuncia anterior no fue


debidamente investigada, el Superior que previno podr designar a otro

69 vase la Sentencia del rribunal constitucional,,Fxp. Na 2725-200g-pTCffc


de 22
de setiembre de 2008, caso chaucaTemoche, Fundamentos jurdicos l5-19. Estable-
ce el TC que si el motivo del archivamiento fiscal es por dficit o falta de
elementos
de prueba, posteriormente se podr reabrir la investigacin preliminar; no lo podr
hacer si el motivo se refiere a..que el hecho no constiiuye eiito,,.
Cepiruto II: Ll nveslcnclN pneLrMNAR y pREpARAToRtA
lt3

Fiscal Provincial, lo que reslta debido en la lgica procesal y hasta


merecedora de una medida disciplinaria si la investigacin originaria
adolece de inegularidades. Tales decisiones deberin ser necesariamen_
te fundamentadas.

I I. EL PRINCIPIO DE OPORTIJNIDAD

El principio de oportunidad aparece con el cdigo procesal pe-


nal del ao 91 y se ha mantenido en nuestra legislacin en aplicacin
progresiv4 pero tambin con algunas modificaciones interesdas que
la han desnaturalizado. Se le ha considerado como una excepcin al
principio de legalidad, debido a la imposibilidad material del Estado
de perseguir y castigar todas Ias infracciones que se cometen. Tambin
se le considera como una respuesta poltico criminal del Estado ante
el agotamiento de posibilidades del sistema de justicia penalzo; en este
f$idq, se procede a la seleccin de determinados delitos de meor
intensidad con la finalidad de buscar una solucin consensuada al caso
posibilitando el archivo del mismo, y de esa manera hacer que los fis-
cales y jueces dediquen su mayor esfuerzo al conocimiento y solucin
de los casos mas graves.

El principio de oportunidad encuentra su fundamento en a) la es-


casa relevancia de la infraccin penal; b) la ausencia de un inters p-
blico en la persecucin del delito; c) se trata de una manifestacin de
prevencin especial pues se le da al infractor la oportunidad de reparar
el dao ocasionado; d) existe una razn poltico criminal del Estado
para posibilitar el archivo de los llamados delitos de bagatela; y e) per-
mite al imputado archivar la investigacin iniciada en su contra; y al
agraviado el logro del pago de la reparacin civil con prontitud.
El nuevo cdigo procesal penal sigue ra regulacin de su texto
original, con algunas precisiones que ya la doctrina se encarg de ob-
servar en su momento y que se espera permitan mejorar su interpreta-
cin y aplicacin unifonne. .

70 Bacigalupo, Enrique, Descriminalizacin y prevencin, en Rev. poder Judicial, N. II,


Madrid, 1987, p. 13 y ss.
il4 Et- Nupvo pRocEso pENAL

'El principio de oportunidad constituye un mecanismo de simplifi-


cacin del proceso penal, considerado -como se ha dicho- como una ex-
cepcin al principio de legalidad que exige la persecucin de los delitos
y la sancin a las personas que lo han cometido, pero este principio no
es absoluto sino regulado por la propia le de all que se haLle
del prin_
cipio de oportunidadreglado.Tr Es decir, Ia ley establece en que casos
es
posible su aplicacin, los delitos de mnima y mediana criminalidad,
y
a que personas est dirigido (excepturndose a los funcionarios pblicos
que cometan el delito en ejercicio de su cargo).

se pretende que para determinados delitos se posibilite la realiza-


cin de un acuerdo o consenso enfe las pafes en conflicto penal expues-
to ante la autoridad fiscal a fin de que se archive la inveitigacin o el

proceso, dependiendo del caso de oho l4do, se repare el dao
causado
a Ia vctima del hecho punible respetrindose la indemnizacin acordada.

Este principio responde a distintos fundamentos, pero principal-


mente: a) la escasa relevancia de la infraccin o mnimo dao social
(ausencia de inters pblico); b) la manifestacin de la prevencin
es-
pecial a favor del infractor, de quien se espera que no voiver a incurrir
en delito; c) razones poltico criminales para que la justicia se encargue
principalmente de los delitos ms graves; d) reducir la carga procesal en
las sedes judiciales y poblacin penitenciaria; y e) alcaniar'una pronta
reparacin de la vctima del delito.
La aplicacin de este principio obedece primero, a una actua-
cin de oficio por el Fiscal; segundo, a la peticin que pueda hacer la
persona imputada de un delito. Establece el cdigo en su artculo
2o
los supuestos de aplicacin, que por su trascendencia nos permitimos
transcribir y comentar:

a- La Abstencin del Fiscal. Funcn facultativa: El principio de


oportunidad puede ser aplicado de oficio por el Fiscal o a pedido
de laparte imputada, incluso a instancia dl agraviado. El artculo
2o ab initio establece lo siguiente:"1. El Ministerio pblico,
de
oficio o a pedido del imputado y ion su consentimiento, podr

7l Vase mi Manual de Derecho procesal penal, citado, p.366 y


ss.
Clpin-o II: Le wesrlcAclN PRELIMNAR Y PREPARAToRIA ll5

abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los si-


guientes casos:" La abstencin del fiscal al ejercicio pblico de la
accin penal hace que no contine con la persecucin del delito a
la persona imputada y el efecto inmediato es que se archiva la in-
vestigacin iniciada. El Fiscal deja su tarea de perseguir el delito
en atencin al acuerdo a que lleguen las partes.
Asimismo, en los tes supuestos que prev la ley procesal no es de
naturaleza obligatoria para el Fiscal, sino facultativa. Ello significa
que el frscal debe de decidir en que casos toma la iniciativa de via-
bilizar su aplicacin citando a las partes a una diligencia de acuer-
do, salvo que el mismo imputado se lo pida, en cuyo caso deben
proceder a la citacin colrespondiente. Es necesario sealar que
tambin laparte agraviadS puede propiciar laaplicacin del prinei-
pio de oportunidad. En los tres casos le corresponde al Ministerio
irtiUli.o io** la decisin, para lo cual ha de considerar siempre los
fundamentos jwdicos y pragmticos de su aplicacin.

b. Los supttestos de oPortundad:


b.l.Agente afectado por el delito: Es el caso de la falta de re-
levancia de la pena o falta de necesidad de la pena' El tex-
to procesal establece 1o siguiente: a) Cuando el agente haya
sido afectado gravemente por las consecuencias de su deli-
to, culposo o doloso, siempre que este ltimo sea reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, y la
pena resulte innecesaria. se aplica este supuestos de oportu-
nidad cuando el agente sufre las consecuencias de su propia
conducta delictuosa de manera grave, sea en su integridad o
salud. A diferencia de la legislacin anterior, procede sea se
trate de delito culposo o doloso, pero cuya pena sea no mayor
a cuatro aos; en este sentido se precisa igualmente el mbito
de su aplicacin y queda claro que comprende a los delitos de
mnima criminalidad. En cualquier caso, se exige que la gra-
vedad de la afectacin (personal o de persona cercana) haga
que la posible pena a imponer resulte innecesaria. En reali-
dad, este es el fundamento de este criterio de opornrnidad:
la pena que debera ser impuesta al imputado sera siempre
ll6 El Nuevo pRocEso pENAL

menor o irrelevante al dao que efectivamente ya hrsufrido


el autor del delito; de tal manera que la pena no cumplira sus
fines previndose a travs de este supuesto, una alternativa
propia de la prevencin especial a favor del autor-vctima.
b.2.La mnma lesividad de Ia infraccin: Se trata del segundo
supuesto que establece la ley referida a la escasa relevancia
de la infraccin penal o infraccin de bagatela. El texto pro-
cesal establece lo siguiente: "b) Cuando se trate de delitos
que no afecten gravemente el inters pblico, salvo cuando
' el extrenw nnimo de la pena sea superior a los dos aos de
pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por
unfunconario pblico en ejercicio de su cargo". Se trata de
infracciones que no afectan gravemente el inters pblico, es
decir, comprende aquellos delitos que no generan alarma so-
cial y por lo tanto la solucin del mismo se deja al acuerdo
a que las partes puedan llegar. Es el presupuesto esencial en
los casos de oportunidad delitos considerados de bagatela y
en donde se destacan dos requisitos bsicos: a) falta de inters
pblico en la persecucin penal (subjetivo), debindose defi-
nir si el hecho genera alarma o preocupacin en la sociedad y
b) el extremo mnimo de la pena a imponer (objetivo), es me-
nor a dos aos. Si se revisa el Cdigo Penal, se ver que mu-
chos de los delitos establecen penas en su extremo mnimo de
dos o menor de dos aos y en los que, naturalmente, se puede
aplicar la oportunidad: hurto simple, lesiones, usurpacin, es-
tafa, apropiacin ilcita, conduccin en estado de ebriedad,
infanticidio, aborto, delitos contra el estado civil, etc. Debe
afirmarse que pese a que el delito se conmine con pena no su-
perior a dos aos, si la infraccin ha generado inters pblico
o alarma social, se debe proseguir con el ejercicio de la accin
penal. Por ltimo, no procede este supuesto de oportunidad eri,
caso de que el agente fuere funcionario pblico y cometa el
delito en ejercicio de su cargo. j ,

b.3. Mnima culpabilidad del autor o partcipe.. Se trata de uno


de los supuesros de oportunidad donde se analiza el grado de
Cphulo [I: Le wwsncaclN pnELTMtNAR y pREpAF,AroRrA
n7

culpabilidad del agente del delito. El tdo procesal dice lo si-


guiente: " c) cuando conforme a las circunstancias del hecho
y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede
apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los rtcu-
los 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Cdigo penal, y se adverta que
no exista ningn inters pblco gravemente comprometidi en
su persecucin. No ser posble cuando se trati de un delito
conminado con una,sancin superior a cuatro aos de pena
privativa de libertad o cometido por unfuncionarto pblico en
el ejercicio de su cargo. - Como se puede apreciar,.oo"rpoo-
der ahora al Fiscal analizu el grado de culpabilidad del utor
o partcipe, tarea que ordinariamente corresponde al Juez, en
atencin a los supuesios jurdicos penales que seala la ley: el
error de tipo y enorrde prohibicin, el enr de comprensin
culturalmente condicionado, la tentativa, ra responsabilidad
restringida y la complicidad secundaria previstoi en los arts.
14, 15, 16.21,22y 25 del Cdigo penal. En estos casos, el Fis-
cal deber determinar la situacinjurdica del imputado con los
elementos de prueba existentes en su contra y sobre todo bajo
cuairo situaciones especficas: a) las circunstancias del heco
que se califica como delito; b) las condiciones personales del
agente; c) ausencia de inters pblico gravemente comprome_
tido en la persecucin penal; y d) el delito debe ser conminado
con pena no mayor a cuatro arios. Como se podr apreciar, el
legislador ha facultado al Fiscal a abstenerse de la persecucin
penal en aquellos casos donde la ley faculta la disminucin de
la pena. Siendo esta la esencia de la aplicacin de este supues-
to de oportunidad debera de aplicarse tambin en otros crsos,
como puede ser los estados de flagrancia y confesin sincera.
Por ltimo, se prohibe su aplicacin cuando se trate de funcio-
nario pblico que incurra en delito en el ejercicio del cargo.
La ley procesal tambin establece que en los supuestos previs-
tos en los dos ltimos casos, ser necesario que el agente hubie-
re reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo
con el asraviado en ese sentido, lo que obliga al imputado a
pagar la reparacin civil o a comprometerse a apagarlo.
ll8 Er- Nuevo pRocEso pENAL

Procedmiento a seguir.' La nueva ley regula la fona en que se


procede a la aplicacin delprincipio de oportunidad, sea de oficio
por el fiscal o a pedido de alguna de las partes. Es der caso recor-
dar que con el nuevo proceso penal el Ministerio pblico se ha or-
gantz-ado corporativamente por lo tanto, cuenta con un equipo
de fiscales que actuan de manera inmediata, que son los fiscales
de decisin temprana, encargados de resolver los casos de prin-
cipio de oportunidad y de terminacin anticipadaT2. Entonces en
las sedes principales de la Fiscala el Fiscal coordinador remite el
caso a esta fiscala de decisin temprana a fin de que viabilice el
supuesto de oportunidad. De all que la misma ley establezca que
el Fiscal citar al mputado y al agraviado con erfin de realizar
la dligenca de acuerdo, dejndqse constanca en acta. En este
punto es necesario sealar las siguientes posibilidades prcticas
de actuacin:
i. Se notifica a las partes con la finalidad de que conozcan el mo-
tivo de la diligenci\ para la aplicacin del principo de opor_
tunidad, prevista en el artculo 2o del nuevo cdigo procesal
penal, incluso con una breve explicacin de su contenido.T3
ii. si las partes asisten, el Fiscal les explicar la finaridad de esta
institucin, la necesidad del acuerdo, los efectos del mismo
(archivo y paga de reparacin civil), as como la posibilidad
de continuar con Ia investigacin si no hay acuerdo. En estos
casos el fiscal debe asumir una actitud neutral, incluso, des_
pejando dudas sobre la diligencia misma, las obligaciones y
compromisos asumidos, dejando que las partes lleguen a un
entendimiento y se lo hagan saber, lo que implica que dicho

Es. necesario precisar que en las Fiscalas provinciales alejadas de


la sede central
del Distrito Judicial, los fiscales provinciares, debido a la ieducida carga procesal,
ejercen funciones tanto de decisin temprana como tambin de investiglcin
de los
delitos que se denuncian.
73 La claridad en toda notificacin es importante para evitar ciertos temores an
exis-
tentes sobr las citacionesjudiciales sin contenido o con datos estrctcmente
tcnicos
que la parte no logra entender sino en la sede fiscal ojudicial. por
el contrario, se le
debe de hacer conocer de que diligencia se trata y pueda asistir a la misma
con una
posicin clara o con propuestas a definir con la otra parre.
Ceprulo II: La rNvesrlcnclN pneur,lrNAR y pREpARAToRtA
ll9

acuerdo debe ser aceptado por dicha atoridad. Resulta claro,


entonces, que no se trata de una diligencia de conciliacin.
iii. si las partes no asisten, se les vorver a notificaren los mis-
mos trminos, bajo el apercibimiento de que si no asiste el
imputado, se levantar acta de la inasistencia e inmediatamen-
te se continuar con el proceso, consecuentemente, el Fiscal
dictar la Disposicin de Formarzacin de la Investigacin
Preparatoria.
iv. En relacin al punto anterior, la ley establece que si no asiste
el agraviado, pero si el imputado se podr viatilizar el prin-
cipio de oportunidad con el Fiscal quienpodr determinar el
monto de la reparacin civil que corresponda. y si no se lle-
gara a un acuerdo sobre el plazn para el pago de la reparacin
civil, el Fiscal lo fiiar sin que ste exceda de nueie meses.
claro que debe de procurarse que el pago se haga de inmedia-
to o en todo caso en un plazo mnimo.

EI Acuerdo Reparatorio; El nuevo proceso penal tambin reite-


ra otro criterio de oportunidad previsto en la legislacin anterior
llamado acuerdo reparatorio, en virtud del cual determinados
delitos, por su escasa lesividad, son susceptibles de la aplicar la
frmula de acuerdo. A diferencia de los tres casos previsios en el
numeral I del art. 2o, en donde la aplicacin de la oportunidad es
facultativa por el Fiscal, en el presente supuesto, el representante
de la Fiscala est en la obligacin de viabilizar el acuerdo aun-
que este no llegue a concretarse, por lo tanto, si bien no existe una
contraposicin con los otros supuestos de oportunidad, nuestro
legislador introduce una alternativa pragmtica de solucin de
conflicto con intervencin directa del Fiscal, alejrindose relati-
vamente del modelo procesal asumido en el derecho comparado
moderno. La idea central radica en de que en tales delitos necesa-
riamente se cite a las partes para que el acuerdo se concrete con
intervencin del Fiscal.7l

74 En realidad, el legislador pudo optar por una obligatoriedad al fiscal para la viabili-
zacin de rodos los supuestos de oponunidad, lo que se puede suplir cn la actuacin
t20 Er- Nuevo pRocESo pENAL

Los delitos que contempla la ley son ros siguientes: lesiones


(art. 122), hurto simple (art. 185), hurto de uso (art. lg7), hurto
de ganado (art. 189 A, primer pnafo), apropiacin ilclta (art.
190), hurto de bien propio (art. l9l), modalidad.es de apropiacin
irregular (art- 192), apropiacin de prenda (art. 193), irturu
lurt.
196), otros supuestos de estafa (art. 197), administracin fraudu-
lenta (art. 198), daos (art. 215), libramiento indebido (art. 215) y
ademrs se comprende a todos los delitos culposos. sin embargo,
el legislador ha previsto determinados casos donde no es posible
el llamado acuerdo reparatorio: a) cuando exista pluralid-ad im-
portante de vctimas, lo que entendemos depender tambin del
ilcito penal, por ejemplo, estafa, apropiacin ilcita, libramiento
indebido, homicidio culposo. As, no es lo mismo que el impu-
tado estafe a una o dos personur cdn sumas reducids de dinero,
que a treinta o ms personas con la venta ficticia de vehculos. En
cualquier caso depender del criterio que maneje el fiscal al mo-
mento de resolver el pedido; o b) cuando exista concurso con otro
delito, salvo que sea de menor mayor gravedad o afecte bienes
jurdicos disponibles
En este mismo supuesto, la ley seala que el Fiscal, de oficio o a
pedido del imputado o de la vctimapropondr un acuerdo repa-
ratorio,y si ambos convienen en el mismo, er fiscal se abstendr
de ejercitar la accin penal mediante una Disposicin, lo que con-
firma la intervencin directa del fiscal en esta formula de consen-
so' pues a diferencia de los tres casos analizados en el. apartado I
)
del artculo 2o del cdigo procesal penal, en donde debe de espe-
rar que las partes lleguen a acuerdo, bajo esta formula reparatoria,
el mismo fiscal quien propone la reparacin der dao, incluso en
ausencia de la vctima, quien habiendo sido citado no concurre.
caso distinto es aquel cuando no concurre el imputado a la segun-
da citacin o se ignora su paradero, debindose proseguir con el
ejercicio de la accin penal.

de los fiscales de decisin temprana a quienes, precsamente, se les ha


dado facultad
para ello.
Cnpfrulo II: Le vesrrcncrN pRELTMTNAR y pREpARAroRtA tzl

e. Aplicacin en la Investigacin Preparatoria.' Los casos anariza-


dos anteriormente estiin bajo la direccin y control del Fiscal, sin
embargo, una vez iniciada la investigacin preparatoria tambin
es posible su aplicacin, bajo las caractersticas siguientes:l) a
peticin del Fiscal, en donde es posible alguna comunicacin con
el imputado y/o agraviado; 2) larealizacin de una audienciadiri-
gida por el juez, con intervencin del fiscal e imputado y citacin
al agraviado; 3) la resolucin de sobreseimiento por el juez; 4) se
debe de realizar hasta antes de la acusacin fiscal escrita; 5) dicha
resolucin es inimpugnable, salvo el monto de la reparacincivil,
si es fijada por el juez ante la falta de acuerdo entre el imputado y
agraviado o sobre las reglas de conducta que impone considera-
das desproporcionadas o afectan inazonablemente al imputado.

f. EI llamado Acuerdo Notaral: El nuevo Cdigo Procesal tambin


mantiene la figura del acuerdo notarial (no existente en el tex-
to original) que -entendemos- desnaturaliza la institucin de la
oporlunidad en tanto ya no es necesario llegar a una formula de
consenso en presencia de la autoridad Fiscal, sino que las mismas
partes en conflicto son quienes mediante un instrumento pblico
o documento privado legalizado notarialmente llegan a un.'acuer-
do reparatorio". Esta posibilidad notarial podr aplicarse en los
dos ltimos casos del apartado 1) (mnima lesividad de la infrac-
cin y mnima culpabilidad del autor o partcipe) y en los delitos
contemplados en el apartado 6) (acuerdo reparatorio). En efecto,
el legislador expresa que no ser necesaria la referida dligenca
si el imputado y la vctma llegan a un acuerdo y ste caru;ta en
un instrumento pblico o documento privado legalizado notaral-
mente (art.2. ap. 3) y tratndose de los supuestos del numeral 6),
basta la presentacin del acuerdo reparatorio en un nstrumento
pblico o documento privado legalizado notarialmente, para que
el Juez dicte auto de sobreseimiento. (art.2".7 ltimo pnafo).
De presentarse estos casos, deber el imputado acreditar ante el
Fiscal o Juez -dependiendo del momento procesal- para que se
proceda al archivo o sobreseimiento de la investigacin. lo que
creemos, no impide la citacin a las partes ante la autoridad judi-
122 El NuEvo pRocEso pENAL

cial a fin de que se ratifiquen en su contenido. En realidad, existe


una apfente contradiccin, por un lado se precisan los delitos
en los cuales cabe la formula de acuerdo con intervencin del
Fiscal, pero se desnaturaliza el principio de oportunidad cuando
se facilita el acuerdo entre las partes sin contar con la presencia
de la autoridad fiscal o judicial, que es ra que imprime el acento
de control e inmediacin adems, sin su presencia se reduce el
compromiso tcito del imputado a no volver a delinquir. Natural-
mente las directivas que se dicten en el Ministerio pblico y en
el Poder Judicial sobre la aplicacin de este importante principio
podrn complementar la forma de inten'encin de los operadores
judiciales para la verificacin del documento notarial.

II. LA INVESTIGACIN PREPARATORIA

I. IDEAS PRELIMINARES

En el modelo de cdigo de procedimientos penales est claro que


el inicio formal del proceso penal se determina con la emisin del auto
de
apertura de instruccin. Ahora bien, en la prctic4 la investigacin prepa-
ratoria reemplaza a la etapa de instruccin del proceso penal antiguo. Se
encuentra a cargo del Fiscal y constituye la fase siguiente de Ia investiga_
cin preliminar, de tal manera que cuando sta culmina, el Fiscal -dado el
cumplimiento de los presupuestos que exige la ley- emite una disposicin
deformalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria
En modelo antiguo se encuentran claramente diferenciadas dos
etapas: la instruccin y el juzgamiento, ambas a cargo del rgano ju-
risdiccional. sin embargo el nuevo modelo r..ono"..laramente cinco
etapas: investigacin preliminar, investigac in preparatoria. interme-
dia, de juzgamiento y de ejecucin; las dos primeras fases estn bajo
el mando y la direccin del representante del Ministerio pblico v
las tres ltimas estn dirigidas por el rgano jurisdiccional. La con-
Ceprulo II: Ln nwesrrcncr! nRELTMTNAR y pREpARAroRrA 123

dicin de etapa formal del proceso penal, en el nuevo cdigo, no esta


determinada por la intervencin del rgano jurisdiccional, ni por el
reconocimiento legal que tienen, sino, por la funcin qu".urnpi.n
el marco de un proceso penal. La funcin primordial de la investiga- "n
cin (tanto preliminar como preparatoria), es la recoleccin de niedios
de prueba -de cargo y de descargo- que permitan tomar una decisin
fundada en torno al acaecimiento y responsabilidad del hecho puni-
ble, decisin que se concretara en la acusacin fiscal o en el pedido
de sobreseimiento. Por tanto el proceso penal se inicia con la eupa de
investigacin preliminar.

2. EL MINISTERIO PBLICO CONTINA CON LA I}.T\GSTIGA.


CIN

El Fiscal que dirige la investigacin preparatoria, es el misn:o que


asumi la direccin de la investigacin preliminar, de tal manen que
su actuacin en estas dos etapas debe estar informada por los principios
que le son inherentes. una vez iniciada la investigacin prepar.rtoria,
todo lo actuado en la fase preliminar pasa a formar parte de aquella, de
tal manera que se convierte en un todo, en una unidod.
El Fiscal de la investigacin preliminar adquiere las funciones
que actualmente tiene el Juez Penal, pero desde la ptica del sisterna
acusatorio, haciendo de esta etapa de investigacin menos burocrtica,
desprovista de formalidades innecesarias, lo cual en ningn modo sig-
nifica la vulneracin de derechos al investigado; por el contrario. signi-
fica continuar con una estrategia de investigacin -ya delineada desde
la investigacin preliminar- respetuosa de sus derechos.
Para el efectivo ejercicio de su labor de investigacin, el fiscal,
puede requerir la colaboracin de autoridades y funcionarios pblicos,
los cuales se deberu- cumplir con los requerimientos o pedidos que se
les realicen, bajo responsabilidad.

cabe sealar que si bien esta investigacin es dirigida por er Fis-


cal Provincial, s control en cuanto a su regularidad, plazo, apr'rsona-
mientos, as como decisiones que afecten derechos fundamenr:rles, en
124 El Nuevo pRocEso pENAL

virnrd al principio de jurisdiccionalidad, est a cargo del fuez de la


Investigacin Preparatoria, como rgano jurisdiccional de garantas del
procedimiento y de las partes.
La ley procesal regula todas las diligencias formales que deben
de realizase durante esta etapa, la actuacin de los sujetos procesales
y las medidas necesarias para alcarlzar sus objetivos. Ciertamente, la
investigacin preparatoria evidencia una investigacin ms amplia y a
lavez complementaria de la anterior con la finalidad de reunir pruebas
ya sea de oficio y a pedido de las partes sobre el delito y su autor, sean
stas pruebas de imputacin como de exculpacin. La acumulacin de
elementos probatorios tambin permitir la adopcin de medidas de
coercin que deber dictar el Juez de la Investigacin Preparatoria as
como las distintas resoluciones que imparta.

3. LNEAS REcToRAS DE LA INVESTIGACIN PREPARAToRIA

Como lneas rectoras de esta etapa se pueden sealar las siguientes:

a. La unidad de la investigacin fiscal, debido a que es el mismo


representante del Ministerio Pblico que dirigi la investigacin
preliminar quien contina a cargo de esta etapa preparatoria, ade-
ms, como se ha dicho, tambin interviene en la etapa intermedia
y en el juicio oral, si fuera el caso. Esta intervencin directa del
Fiscal en todas las fases del nuevo proceso permite una actuacin
fiscal con mayor conocimiento y concentracin del caso y con
posibilidades de cumplir debidamente con sus funciones.
b. El Fiscal dispone de todas las diligencias que sean necesaas
para el cumplimiento de sus fines sobre la base de la estrategia
de investigacin que debe de elaborar a su inicio (declaraciones,
pericias, inspecciones, informes, confrontaciones. etc.). La inter-
vencin de las partes y sus propuestas probatorias deberin ser
consideradas en su plan de investigacin.
Dispone que la polica realice las ivestigaciones complementa-
rias o las que sean necesarias. Si las diligencias preliminares han
sido suficientes. complementar las que falten directarnente o con
Cnpirurc II: Ln rNvesrrc.qcrN lnelrMtNAR y pREpARAroRtA 125

el auxilio de la polica; si faltasen algunasi serln derivadas a la


polica para su realizacin precisndose las diligencias e incluso
el plazo de la investigacin.
d. Se dispone las medidas razonables y necesarias a fin de proteger
los elementos probatorios, mxime si todos los erementos proba-
torios estn bajo su control y pueden ser de suma utilidad para su
decisin final.
Se dispone la reserva de la investigacin, as como se garantiza
la imparcialidad de la misma. La reserva significa la ausencia de
publicidad de los actos de investigacin en ra forma que prev la
le lo que no impide a las partes acreditadas el conocimiento de lo
que acontece. La imparcialidad es un principio rector para todo r-
gano director de investigacin e importa una actuacin fiscal recta
y exenta de favorismo o inclinacin a alguna de las partes.
De manera excepcional, el Fiscal puede ordenar que alguna actua-
cin o documento se mantenga en secreto, por
plazo no mayor
a 20 das (pronogables por el Juez de la Investigacn preparatoria
por igual trmino), slo cuando su conocimiento pueda dificultar el
xito de la investigacin. El secreto supone que el imputado y su
defensa no tomar conocimiento de la actuacin o documento.
g Las actuaciones de la investigacin, dada su finalidad preparatoria
b.
para el Juicio oral, slo sirven para emitir resoluciones propias de
la investigacin y de la etapa intermedia. Las pruebas anticipadas
(de conformidad con el artculo 2a\ y las actuaciones objetivas e
ineproducibles, conocidas como pruebas preconstituidas, tienen
carcter prueba a efectos de la sentencia penal.
h. Se garantiza el derecho de defensa para cada una de las partes in-
tervinientes, pudiendo incluso, cualquiera de ellas, solicitar copia
simple o certificada de lo actuado, pero guardando la reserva. En
esencia, conforme a la lgica garantista del nuevo modelo pro-
cesal esta caracterstica no es sino la continuidad del derecho de
defensa desde la investigacin preliminar.
l. De todo lo actuado se deja constancia en acta, cuidando de las
formas conespondientes y evitndose la formacin de gruesos
documentos conocidos antiguamente como'.expedientes".
t26 El uevo PRocEso PENAL

J. Todas las medidas cautelares son dictadas y modificadas por el


Juez de la Investigacin Preparatoria, a pedido del Fiscal o del
imputado o su defensor en audiencia oral y con intervencin de
las partes.
k. El Fiscal Provincial y Superior coordinadores tambin realizan
una labor de control de la investigacin, impartiendo las insuc-
ciones generales para la debida marcha de la funcin investiga-
dora o de decisin temprana del Fiscal (principio de oportunidad,
terminacin anticipada).

4. FINALIDAD, CARACTERSTICAS Y EFECTOS DE LA T].TVESTI-


GACIN PREPARATORIA

4.1. Finalidad

La etapa preparatoria pretende contar con los elementos probato-


rios que posibiliten ir a juicio, es la fase de preparacin para el juicio,
naturalmente, si hay pruebas de sustento. Por ello, se establece como
finalidad determinar "si la conducta incriminada es delictuosa, las cir-
cunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o par-
tcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado". Claro
est, si no se evidencias tales presupuestos, el proceso deber merecer
el sobreseimiento.
El art. 321" del Cdigo Procesal Penal establece que la finalidad
de esta investigacin preparatoria radica enla busqueda y reunin de
los elementos de convccin, de cargo y de descargo, que pennitan al
Fiscal decidir si formula acusacin; tambin persigue que el imputado
y su abogado puedan "preparar" su defensa.

4.2. Caractersticas

Se inicia luego de culminada la investigacin preliminar median-


te una disposicin emanada del despacho fiscal. No es necesario
Cnpirulo II: Le wvesncclN pneu"gNAR y pREpARAToRTA
127

que se agote el prazo de la investigacin prriminar,


es ms, puede
darse inicio a sta y si existen las pruebas suficientes
damente a la siguiente investiga.in prrp*utoria.
pur* r"*-
Las actuadas
la investigacin preliminu, no .. ,"piten, Io que
{urante permite
dar celeridad al proceso penal.
b. se dispone la concurrencia de ras personas imputadas,
agraviadas
y testigos que no hubieren declarado en ra investigacin"prelimi-
nar o habindolo hecho se requiera o soriciten
su impliacion.
se solicitan las informaciones comprementarias a las
entidades
pblicas o privadas.
d. Las partes pueden solicitar al Fiscal la actuacin
de diligencias
que sean conducentes.
:
El plazo de la investigacin es de ciento veinte (r20)
das natura-
les, se podr ampliarpor sesenta (60) das ms;
en casos compre-
jos se podr ampliar hasta ocho (g) meses.
culminada la investigacin preparatoria, el Fiscal se decide
por
el sobreseimiento o la acusacin, fundamentando su
decisin en
cualquiera de tales extremos.

4.3. Efectos

La formalizacin de la investigacin preparatoria, de conformi-


dad con el artculo 339, trae consigo ros siguientes
efects:
a- suspender elcurso de la prescripcin de Ia accin penal.
Es de-
cir slose podr hacer valer la excepcin de prescripcin,
hasta
antes que el Fiscal disponga la formalizaciny coniinuacin
de
la investigacin preparatoria, pues rna vez iniciada esta
etapa el
plazo de prescripcin se suspende.
b. Iniciada esta investigacin slo podr ser archivada por
decisin
judicial, por el Juezde la investigacin preparatoria,
a pedido del
Fiscal o del imputado en fase intermedia. Ello muestra
control
judicial en esta etapa procesal. "t
r28 Er- NuEvo PRocEso PENAL

s. FORMALIZACIN Y CoNTINUACTN DE LA INVESTIGAcIN

Se deja de lado el llamado "auto de apertufa de instruccin",


que
era emitidopor el rgano jurisdiccional, para dar paso ala Disposicin
emanada del Fiscal por la cual se Abre la Investigacin Preparatoria'

5.1. Presupuestos

Para ello, la ley exige e[ cumplimiento de ciertos presupuestos


que son necesarios y de los que no se pueden prescindir, adems de ser
ya conocidos dentro de nuestro sistema procesal. El art. 336'l establece
los siguientes requisitos:

a. La existencia de indicos que reveln la existencia del delito: La


formalizacin de la investigacin preparatoria requiere de ele-
mentos probatorios objetivos que pongan en evidencia la comi-
sin del delito, y que se vinculen con la persona imputada.
Rige el principio de objetividad en la actuacin Fiscal. Si hay ele-
*tor ptobatorios sobre el delito y sobre el imputado vinculado
al mismo y que merecen ser investigados con mayor profundidad,
se dispone la investigacin preparatoria que, como se ha dicho,
viene u r". y que permite la intervencin del r-
"o*plementaria
gano jurisdiccional para las resoluciones que colrespondan.

Entonces, formalizar investigacin por homicidio si existe el


cuerpo del delito, por ejemplo, o elementos probatorios que esta-
blezcade manera indubitable la preexistencia de la persona; por
lesiones personales si existe elemento probatorio objetivo de la
misma; t mismo podemos decir del delito de usurpacin, falsifi-
cacin de documentos, estafa, apropiacin ilcita, etc'
De all que cuando el legislador hace mencin alos indcios reve-
ladores de la existencia de un delito, debemos entender elementos
objetivos de prueba, los mismos que as como permiten el inicio
formal del proceso tambin posibilita su cuestionamiento por las
partes ante el rgano jurisdiccional.
C,pirulo II: Ln lrvesncecrN pnlnNAR y pREpARrqroRrA t29

b. Que se hrya ndivdualizado al imputado3Es importante sealar


que el proceso penal se debe de seguir contra persona cierta y
debidamente identificada. El art. 336.r dice que se haya indivi-
dualizado al imputado an cuando mas apropiado hubiera sido
el termino identificado por ser de mayor connotacin, pero no
habra impedimento alguno para interpretarse de dicha manera
pues lo que se busca es conocer debidamente a la persona sujeta
a una investigacin preparatoria y con posibilidad de aplicrsele
medida coercitiva. un proceso serio exige saber no solo que el
imputado existe sino determinar quien es, lo que exige .ono.",
sus nombres y apellidos, verificados con el Registro Nacional
de Identificacin y Estado civil (RENIEC), su domicilio o da-
tos fisicos personales. claro est, que tar informacin ha debido
de verificarse en la inveltigacin prelimina a fin de continuar la
persecucin penal contra persona cierta. En tal sentido, no cabe
una investigacin contra personas desconocidas o contra los que
re s ulte n re sp ons ables.

Que la accin penal no haya prescrito: Tambin se exige la veri-


ficacin de parte del Fiscal que el hecho denunciado o investigado
de oficio no haya prescrito, es decir, que deje de ser perseguible
por efecto del tanscurso del tiempo. Ello significa realizar el cm-
puto del tiempo desde Ia fecha de la comisin del delito siguien-
do las reglas que establece el artculo 80 y siguientes del cp que
se ocupan tanto de la prescripcin ordinaria, extaordinaria y de
aquellos casos donde el delito afecte el patrimonio del Estado.
De haber hanscurrido el tiempo previsto en la ley pua que opere
laprescripcin, el Fiscal no dar inicio formal a la etapa de inves-
tigacin preparatoria. Es obvio que este exrmen del tiempo Eans-
currido tambin puede hacerlo el Fiscal al momento de recibir la
denuncia o iniciada la investigacin preliminar evitando de esa
manera esfu erzos innecesarios.

Que se hayan satisfecho los requisitos de procedibitidqd, sifuere


el caso: Este requisito se encuentra supeditado a la exigencia de
algn presupuesto de procedibilidad para el inicio de ra in'estiga-
130 E. uevo pRocESo pENAL

cin preparatoria y que se encuentre previsto en Ia ley, sea penar


o
procesal. No se trata de lo que la autoridad fiscal o judicial
estime
como requisito de procedibilidad sino de lo que la tey establece.
Tal es el caso del delito de omisin de prestcin de alimentos,
de quiebra fraudulenta, o cuando se trata de delito financiero.
De esta manera se busca cumplir con la normatividad existente y
evitar la inteposicin posterior de una cuestin previa.

5.2. Contenido de la disposicin Fiscal

De tal manera que el Ministerio pblico contina con !a investi_


gacin exigindose que la disposicin emanada del Fiscal y que
cons-
tituye la formalzacin de la investigaqin contenga los siguientes
requisitos:

a. El nombre del imputado, en este sentido. hay que recorclar que el


proceso se sigue contra persona cierta, debidamente identificada.
b. Los fundamentos de hecho, que motivan la calificacin penal que
se har seguidamente. son los hechos que motivan la intervn_
cin fiscal y que se conocen hasta culminar la investigacin pre-
liminar.
c. Los fundamentos de derecho o tipificacin (calificacin) especfi-
ca del delito. Que no es sino el tipo penal que el Fiscal considera
aplicable al caso concreto. Es ms, la ley establece que es posible
consignar una tipificacin altemativa, cuando las circunstancias
an no resulten claras hasta ese momento procesal, la misma que
debe motivar debidamente el Fiscal.
d. El nombre del agraviado, cuando fuere posible su debida identifi-
cacin.
e. Las diligencias que deben actuarse, conforme al delito que inves-
tiga y que complementarn las ya realizadas.

una vez dictada la disposicin que da por iniciada la investiga-


cin. el Fiscal debe proceder a comunicar taf decisin y por escrito
al
Juez de la Investigacin preoaratoria (an. 3i. pero lo qie resulta
cL-
Cnprulo Il: L lNvesrrcncrN pRELTMNAR y pREpARAToRTA l3l

suma importancia es que si el Fiscal considera dre ya existen los ele-


mentos probatorios suficientes reunidos durante la etapa anterior (pre-
liminar) que determina la realidad del delito y la responsabilidad del
imputado, puede considerar culminada dicha fase de investigacin y
proceder a la formulacin de la acusacin fiscal. Nos encontramos ante
un supuesto de procedimiento especial llamado inmediato (art. 446)
procedente cuando: a) el imputado ha sido detenido en flagrante delito;
b) el imputado ha confesado el delito; c) hay suficiencia probatoria de
la comisin del delito y exista previo interrogatorio del imputado que
demuestren su evidencia.

6. LA FUNCIN DEL JUEZ DE LA I}N/ESTIGACIN PREPARATO-


RIA.

Como se podr observr la direccin de la investigacin prepara-


toria se encuentra a cargo del Fiscal, sin embargo la nueva legislacin
procesal crea la figura del Juez para dicha investigacin que, en esencia,
cumple funciones de garanta para efecto de las decisiones ms impor-
tantes que se dictan durante dicha etapa, enfie las principales:

a. Decide el apersonamiento de las partes en el proceso, por ejem-


plo, del actor civil o tercero civil responsable.
b. Dicta las medidas cautelares o coercitivas, a pedido del fiscal o
las partes, sea imponindolas o variindolas, como ya se ha di-
cho.
c. Se pronuncia sobre la actuacin de determinadas diligencias de
investigacin cuando sean rechazadas por el Fiscal.
d. Dirige la audiencia en donde decide los pedidos formulados por
las partes con intervencin de las mismas.
e. Decide la actuacin de la prueba anticipada tanto en fase prepara-
toria o intermedia.
f. Dicta la resolucin de sobreseimiento del proceso.
g. Dirige la etapa intermedia del proceso.
132 Et t*r.vo pRocEso pENAL

Entonces, la actividad judicial no resulta pasiva ni ajenabl proce-


dimiento, la intervencin judicial se hace necesaria conforme a nuestro
ordenamiento const{tucional, incluso, puede afirmarse que puede ser
muy continua Ia intervencin del Juez en esta etapa si se tiene en cuenta
que dirige las audiencias para resolver pedidos de variacin de medi-
das, excepciones y otras peticiones, lo que visto desde la perspectiva
del proceso rpido, puede generar dilacin no quericla por el legislador.
En estos crsos, no cabe duda que la introduccin de mecanismos garan-
tistas en los procesos modernos siempre importa posibilidades como la
planteada.

7. LAS PRTNCTPALES DILIGENCIAS

Durante esta etapa el Fiscal realizari las diligencias que son com-
plementarias de la preliminar y en todo caso ampliaiorias a fin de lograr
sus objetivos. seguidamente sealaremos las principales diligencias y
sus caractersticas ms resaltantes.

7.1. La declaracin del imputado

La declaracin del imputado en esta etapa preparatoria resulta ge-


neralmente adicional o complementaria, debido a que debe haber pres-
tado declaracin en la etapa preliminar. si no hubiera declarado antes
constituira el primer acercamiento formal que hace Ia persona investi-
gada a fin de declarar sobre los hechos que motivan la investigacin.

su objetivo radica en conocer, a travs del intenogatorio, su


versin sobre los cargos que se le hacen, su participacin, la de otras
personas, las circunstancias propias del hecho y dems datos que sean
importantes para alcanzu los fines del proceso. permite tambin cono-
cer directamente a la persona investigada. su condicin cultural y sus
cualidades personales, fami liares y sociales.
A diferencia de la legislacin anterir, se cambia la denominada
declaracin nstructiva, que obedeca al hecho de recibirse tal ,Jeclara-
cin en la etapa de la instruccin. por la declctrctcin clel imputatlo. En
C.qpTUr-o II: Le NvEsrrceclN pRE.1"rrNAR y pREpARAToRJA
133

el proceso penal presenta las mismas caracter{sticas an cuando


sean
distintos los momentos procesales donde se reciba su dicho.
Si el im-
puqdo presta su declaracin en la etapa de la investigacin preliminar
conforme a las reglas que ste cdigo establece, su declaracin
pos_
terior (investigacin preparatoria) seria complementaria, an cuando
cabe Ia posibilidad de que modifique ro dechrdo o pro."u
a retactar-
se. En cualquier caso, la decraracin del imputado se
hace ante el Fis-
cal cuando ste lo disponga, con intervencin de su defensor,
as como
tambin debe sealarse el derecho que tiene el imputado
de ampliar su
declaracin debiendo accederse a dicho pedido. S-lo podr
rechaearse
el pedido si se apreciare intencin dilatoria o maliciosa (art. g6.l).
Esta diligencia tiene naturareza formal, se levantar it
actasuscrita
por todas las personas intervinientes. El nuevo cdigo establece
deter-
minadas reglas para esta diligencia:

a. El F'iscal le hace conocer ar imputado de los cargos formulados


' en su contra y las pruebas existentes en su contra; asimismo,
las
disposiciones penales que se consideren de aplicacin. Si hubiese
ampliacin de la denuncia, se proceder de I misma forma.
b. se le har conocer del derecho que tiene a abstenerse de d.eclarar
y que su silencio no podr ser utilizado en su contra.
c. se le har conocer que tiene derecho a lapresencia de su defensor
y que si no puede nombrarlo se le design* *
abogado de oficio.
d. se le informar que puede soricitar la actuacin de medios de in-
vestigacin o de prueba (si la decraracin se produce en el juicio
oral).
e. se informar al imputado que puede dictar su declaracin a efec-
to de que se transcriba lo que esta deponiendo. Naturalmente, po-
dr revisar su propia declaracin al final de la diligencia
e incluso
durante el curso de la misma.
f. Se le exhortar para que responda con claridad y precisin a las
preguntas que se forntulan.
g. Ya sea el Fiscal o el Juez, dependiendo de la etapa procesal, po-
drn hacer de conocimiento del imputado de loi beneficios que
134 Eu xuevo PRocEso PENAL

prbv la ley si coopera con el esclarecimiento de los hchos. Esta


referencia est especialmente dirigida a la aplicacin posible de la
confesin r!rcera u otros mecanismos de derecho penal premial.
)
De otro lado y atendiendo al contenido en s de la declaracin del
imputado, se mantienen los presupuestos conocidos con las siguientes
precisiones:

a. Las llamadas generales de ley del imputado que comprende su


nombre (o alias), lugar y fecha de nacimiento, edad, estado civil,
profesin u ocupacin, domicilio real y procesal, lugares de re-
sidencia anterior, nombre de los padres, cnyuge e hijos y de las
personas con las que vive.
b. El imputado prestar declaracin con liberad, sin el uso de espo-
sas u otra forma de seguridad y slo con la presencia de personas
autorizadas.
c. Tambin se le preguntar si ha sido procesado anteriormente por
el mismo hecho o por otros, proporcionando la informacin ne-
cesaria sobre el proceso. La finalidad es obvia, evitar una doble
persecucin o decisin sobre los mismos hechos.
d. Se le intenogar sobre los bienes que tiene y los ttulos que lo
sustente e incluso si estn libres de gravamen.
e. Tambin se le interrogar sobre su relacin con los dems impu-
tados y agraviados.
f. Sobre el tema de fondo, se le invitar a que declare sobre la im-
putacin existente en su contra, pudiendo pedir a la autoridad ju-
dicial la actuacin de actos de investigacin o de prueba que le
pueda favorecer.
g. El Fiscal y el defensor lo interrogarn directamente. En el juz-
gamiento se proceder al intenogatorio por todas las partes, de
la misma forma pero bajo la direccin del juez, resultando casi
excepcional su intervencin pues formular preguntas para cubrir
algn vaco o para esclarecer los hechos.
h. Las preguntas sern claras y precisas; se prohiben aquellas que
fueran capciosas. ambiguas o sugestivas. El imputado no puede
Cnpitur-o II: Le rNvpsrrcncN pneuprryAR y eREeARAToRA
135

ser coaccionado, inducido o determinad a declarar


en contra
de su voluntad ni sometido a promesas tendientes a obtener
su
confesin.
i. cor-Dcasin del interrogatorio, podr procederse al reconoci_
miento de documentos, personas o cosas, cumplindose con
las
formalidades que se exigen para dichas diligenias.
j. si el imputado mostrare cansancio o falta de serenidad, se sus_
pender la diligencia hasta superar tales circunstancias.
k. Si el imputado se niega a declarar se dejar constancia en
el acta.
Si se niega a firmar, se dejar constancia del motivo.

7.2. La declaracin de los testigos

La declaracin testimonial en er proceso penal constituye un


me_
dio probatorio de suma importancia para efect del esclarecimiento
de
los hechos. El testigo, como rgano de prueba aparece como
la primera
fuente de intbrmacin que tiene la autoridad
uaiciat para conocer lo
que sucedi en relacin a los hechos considerados deliciuosos
as como
las personas involucradas. por elro, el legislador precisa que
a) el tes_
tigo debe declarar sobre lo percibido en relacin con los hechos
objeto
de prueba; b) en los casos de testigo indirecto o de referencia,
se obiiga
a su verificacin pues ste es fuente de prueba, caso contrario,
no sei
utilizado; y c) el testigo no puede emitir conceptos u opiniones perso-
nales sobre hechos ni responsabilidades personales.

En tal sentido, el testigo tiene el deber de colaborar con la justicia


y la obligacin de concurrir a las citaciones que haga la Fiscala en el
mbito de las investigaciones as como a la sede
uaiciat para efbctos
del juicio oral y responder con la verdad a las preguntu, q.r.
se le hagan
(art. 163). En caso de inasistencia a la primera ciiacin slr conducido
compulsivamente por medio de Ia fuerza pblica (art. 164.3).

7.3. El examen del testigo

La declaracin de los testigos se desarrolla bajo disposiciones ya


conocidas pero con mayores precisiones: a) debe ser instruijo de
sus obli_
136 Er- r.Iuevo PRocEso PENAL

gaciones y responsabilidades; b) debe ser advertido que no est obligado


a responder a preguntas de las cuales puede surgir zu responsabilidad
penal; y c) debe prestar juramento o promesa de honor antes de declarar,
excepto en los casos de vinculo familiar o se trate de menores de edad o
de quienes presenten @omala squica o alteracin en la percepcin.

El testigo ser preguntado por sus datos de identidad, estado ci-


vil, profesin, domicilio, su relacin con el imputado, agraviado o con
alguna otra persona interesada en el proceso. Tambin se incluye la
reserva de la informacin sobre su domicilio si el testigo expresara la
existencia de temor sobre su integridad, incluso se posibilita la reserva
de toda informacin sobre la identidad del testigo (art. 170.4).

Como se ha dicho, al testigo se le interrogar sobre los hechos


que ha conocido, las circunstancias del niismo as como las personas
que han intervenido o se encuentren involucrados. Las preguntas que
se le formulen deben ser claras y objetivas; se harin las re-preguntas
necesarias y las observaciones que sean pertinentes cuando se advirtie-
ra de ello y redundara en el esclarecimiento de los hechos. No se debe
aceptar las preguntas capciosas o sugestivas o aquellas que no resulten
pertinentes a los hechos que se investigan ojuzgan; el fiscal ojuez pue-
den rechazarlas an de oficio.

7.3.l.Abstencones al rendir Ia declaracn testimanial

Al lado del deber de testimoniar tambin existen excepciones o


supuestos en los cuales los testigos no estn obligados a prestar decla-
racin. En tal sentido, el legislador trata de las abstenciane.r pra rendir
testimonio.

a. Por razones de vnculo familiar: El cnyuge, o conviviente del


imputado, an cuando haya cesado el vnculo, los parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y se ex-
tiende a los parientes por adopcin. Se trata de un derecho que les
asiste a las referidas personas, las mismas que pueden declarar,
negarse, en todo o en parte, pero siempre sern advertidos por la
autoridad judicial al inicio de la diligencia.
C.qpirulo II: Ln rNvesrcecru pnelurxen y pREpARAroRrA t37

b. Por razones de secreto profesional o de"Estado: La razn


de la
abstencin a declara de determinados testigos radica en
los fin_
damentos propios de ra profesin o culto ,.ligioro, el
secreto o el
deber de reserva de lo que se conoce en el ejercicio de
la profe-
sin o culto religioso.
El legislador del nuevo cdigo ha realizado precisiones a esta
ex_
cepcin comprendiendo como abstencin no slo a los
testigos
vinculados con el secreto profesional sino tambin aquellos
casos
donde el secreto de Estado aparece como una responsabilidad
de
funcionarios pblicos.

7.3.2.Testimonio de altas autoridades y casos especiales

El nuevo cdigo procesal penal tambin regula la declaracin


de
los altos dignatarios del Estado, de los miembros del cuerpo diplom-
tico, del testimonio de las personas residentes en lugares istintos
a la
sede judicial y de determinados casos especiales.

Para el caso de los altos dignatarios del Estado comprende


una
relacin amplia y especfica de autoridades: presidente de la'Repblica,
Presidente del consejo de Ministros, congresistas, Ministros de
Estado,
Magistrados del rribunal constitucional, Fiscal de laNacin, vocales y
Fiscales Supremos, Miembros del consejo Nacional de la Magistratur4
Jurado Nacional de Elecciones, consejo supremo de Justicia Militar,
comandantes Generales de los Instifutos Armados, Director General
de la Polica Nacional, Presidente del Banco central de Reserva, su-
perintendencia de Banca y seguros, contralor General de la Repblica,
Presidente de las Regiones, cardenales, Arzobispos, obispos, o autori-
dades superiores de otros cultos religiosos, y demris p"tron* que la
ley
seale. Tratndose de las personas citadas se establce que dclararn
en su domicilio o en sus despachos.
Se entiende que el Fiscal realiza esta diligencia en la etapa de
investigacin, sin embargo, se prev que el juez puede autorizar qu.
,.
reciba su testimonio por escrito, cursando el pligo interrogatorio ela_
borado a instancia de las partes (art. 167.1). Tambin ,. ,"ndu que el
examen se procede de manera regular, salvo en el caso de los presiden-
138 EL njgvo pRocEso pENAL

tes de los Poderes del Estado y el Presidente del consejo de Ministros,


cuando el juez considere indispensable su presencia para la realizacin
de un reconocimiento, careo u oka diligencia que estime necesaria (art.
167.2).

En el caso de funcionarios del cuerpo diplomtico o consular


acreditados en el Per, an cuando hayan culminado sus misiones y se
encuenen en el extranjero, se les recibir su declaracin testimonial a
travs del Ministerio de Relaciones Exteriores. sqlgr remitir el pliego
interrogatorio en que absolver bajo juramento o promesa de clecir la
verdad (art. 168).
Tambin se establece la declaracin testimonial por la va tradi-
cional del exhorto, cuando se tratare de.testigos que residen fuera d.e
la localidad de la sede judicial o en el exiranjero. Prev la nueva ley la
posibilidad de utilizar medios tecnolgicos ms modernos y apropiados
como la tele conferencia o videoconferencia. o la filmacin de la decla-
racin, con la participacin del fiscal y los defensores, y en su caso, con
el cnsul o funcionario habilitado.
El nuevo Cdigo establece ordenadamente la declaracin de tes-
tigos denominados especiales, segn circunstancias limitativas de sus
sentidos, estado de salud fisica o emocional, u otras circunstancias pun-
tuales. Es el caso de los sordos, mudos y sordomudos o de personas que
no hablan castellano, pudindose requerir interprete; o cuando el testigo
se encuentra enfermo, pudiendo utilizarse las reglas de la prueba antici-
pada; o cuando se trate de declaacin de menores o vctimas con afecta-
cin sicolgica, las que podr declaaren privado (art. IZl.1, 2y3\.

7.3.3. Reconocimiento efectuado por testigo

La declaracin del testigo resulta de suma importancia en el pro-


ceso penal pues muchas veces permite conocer ms all de los que apa-
rece brevemente en los hechos que se investigan o juzgan, tambin,
posibilita la recreacin de los hechos y su contrastacin con la versin
ofrecida por el imputado, agraviado y la de otros testigos. Pero tambin
es importante el reconocimiento qve el testigo presencial puede hacer
Cprwo II: Ln nryesrlcncrN pRELTMTNAR y pREpARAroRrA 139

sobre la persona o cosa que conoce con motivo ile la realizacin de un


delito, para ello, la ley procesal que comentamos exige que describa
previamente a la persona o cosa, para luego pasar a relatar las circuns-
tancias especiales de su conocimiento (art. 17I.4). Para el caso espe-
cfico del reconocimiento de personas se proceder de acuerdo con lo
sealado en al artculos 189 a 191 del misdo cdigo.

7.4. La declaracin del agraviado

El agraviado es la vctima del delito y como tal su declaracin en


el proceso penal resulta de suma importancia pues permitir conocer de
manera directa como se produjeron los hechos, la conducta realizada
por el agente, los medios empleados, el modo de la ejecucin y las cir-
cunstancias propias que roderon al hecho. Constituye el eje central de
la denuncia y el origen de los cargos incriminatorios de delito.
Al agraviado se le interrogar sobre los hechos donde ha resul-
tado vctima del delito, sobre las circunstancias de su perpetracin, de
las personas que han intervenido, sobre los posibles testigos y cualquier
otra circunstancia que conducente al esclarecimiento de los hechos que
se investigan. Previamenie a su declaracin, se le har conocer de sus
derechos y si se tratare de menor de edad o incapaz deber estar acom-
paado de alguna persona de su confiarza(art.95.3).

El agraviado ser examinado siguiendo la formalidad que a los


testigos, pero se dispone expresamente que an habindose constituido
en actor civil, debe declarar como testigo en el proceso penal.
El Cdigo al igual que la legislacin que dej4 no tiene un ca-
se
ptulo especial para tratar de la declaracin del agraviado y salvo las di-
ferencias existentes sobre las formas de intervencin y apersonamiento,
se seala expresamente que prestar declaracin bajo las mismas reglas
que se sigue para los testigos.

7.5. La pericia

La pericia constituye uno de los medios cientficos o tcnicos ms


importantes que tiene la autoridad fiscal y judicial para el anlisis de
140 El Nuevo pRocEso pENAL

los elementos probatorios y contribuir al esclarecimiento de los.hechos.


Por ello constituye, en esencia, un acto de investigacin de suma utili-
dad para ilustar a la autoridad fiscal y judicial en asuntos que requieren
conocimientos especiales.
De acuerdo con el art. L72.1del nuevo cdigo, procede la pericia
"siempre que, pa.ra la explicacin y mejor comprensin de algn he-
cho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica,
tcnica, artstiea o de experiencia calificada". El Fiscal o el juzgador
dispondr de esta diligencia, de oficio o a pedido de las partes, en los
crsos que sea neeesario y cuyo resultado permita esclarecer o compro-
bar determinados hechos, sean de cargo o de descargo.

7.5.1. El perto

El perito es aquella persona que posee conocimientos cientficos,


tcnicos o artsticos que emiten juicio de valor respecto tle un hecho u
objeto relacionado con la investigacin. El informe pericial es el resul-
tado de la labor realizada por el perito y que comprende el objeto de
estudio o de pericia determinado por la autoridad judicial, el mtodo
que se sigue y las conclusiones a las que llega el perito, es el llamado
dictamen pericial.

7. 5. 2. Caracterstcas de la perica

a. La pericia se ordena por el Fiscal en la etapa preparatoria o por el


juez de la investigacin preparatoria en casos de prueba anticipa-
da o por el juez del juicio.
b. Se nombrar a un perito ente los especialistas y enhe stos a los
que sirven al Estado; en su defecto, entre los designados o inscri-
tos, segn la LOPJ. En casos complejos se podriin designar a dos
o ms peritos.
c. Se establece que la labor pericial se encargar, sin necesidad de
designacin expresa. al Laboratorio de Criminalstica de la PNP,
al Instituto de r\le,Jicina Legal del MP y al Sistema nacional de
i\a$ssrr_tW

Cpirur-o II: Ln lNvesrcecrw pREr-"rNAR y pREpARAToRtA


t4l

conEol, y cualquier organismo del Estado con labor cientfica


o
tcnica, prestando auxilio gratuitamente (art. r73.2).Las
univer_
sidades, institutos de investigacin o personas jurdcas
especiali_
zadas podrrin asumir tambin labor pericial.
d. El perito prestar juramento o promesa de honor de desempear
el cargo con verdad y diligencia.
e. El objeto de la pericia ser determinada por la autoridad
fiscal o
judicial, segn el estadio procesal. TambGn fijar
el plazo para la
entrega del informe pericial.
f. se podr disponer la ampriacin de la pericia por el mismo
perito
o designar otro perito.
g. se seala que no podrn ser nombrados peritos quienes se
en-
cuentren dentro de las mismas causares que los testigos,
o haya
intervenido como parte en el mismo proceso u otro conexo;
o se
encuentre inhabilitado o suspendido, o haya sido testigo
del mis_
mo hecho. En los mismos casos se excusarn.
h. se prev la tacha de peritos en los casos sealados anteriormente.
Procede la subrogacin del perito. Tambin se seala que
la tacha
no impide la presentacin de la pericia.
i. El perito tambin ser subrogado si, habiendo sido apercibido,
demuestra negligencia en el ejercicio de sus funciones.
j. La labor pericial es gratuita y en los casos que no lo fueran, los
honorarios se fijarn conforme a la tabla qu ." apruebe para tal
efecto.
k. El perito tiene acceso al expediente y dems evidencias, est
obli-
gado a Ia reserva, bajo responsabilidad.

7.5.3. Los peritos oficiales y los de parte

La nueva ley procesal separa iguarmente a los peritos oficiales


de los peritos de parte. Los primeros presentan las particularidades
ya
sealadas lneas arriba, como designacin oficial, grtuidad
de su labr,
juramentacin, presentacin del informe. .*ur.n;
los segundos, los pe-
t42 El ngvo pRocEso pENAL

ritos de parte, son aquellos presentados por la parte interesada a fin de


que expongan sus opiniones cientficas, tcnicas o artsticas.

El perito de partees propuesto cuando el fiscal o juez designe


perito oficial y dentro del quinto da de notificadas las partes; est facul-
tado para presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer
las observaciones y dejar constancia de su saber y ionocimiento. Se
establece que las operaciones periciales deben esperar la designacin
del perito de parte, salvo casos de urgencia o casos muy simples (art.
t77).El perito de parte tambin puede presentar su pericia particular e
procederse al debate pericial eneljuicio oral (art. 181.3).
',,incluso
. 7.5.4.Contenida del informe pericial oficial
,

El informe pericial oficial debe contener los datos de identidad y


registro de colegiatura del perito; la descripcin de los hechos o cosa
objeto de la pericia; la relacin detallada de Io que se ha comprobado; la
fundamentacin del examen tcnico; la indicacin de la tcnica emplea-
da; las conclusiones, fecha, sello y firma. Como toda pericia, se estable-
ce que la misma no debe contener calificacin jurdica o como dice la
norrna'Juicios respecto a la responsabilidad o no responsabilidad penal
del imputado" (art. 178).

7.5.5. El examen o explicacin pericial

Adems del informe pericial documentado, la ley establece el


exrmen o intenogatorio directo del perito con la finalidad de que pueda
explicar el contenido del mismo, objeto, mtodo seguido y conclusio-
nes. De esta manera el perito har las precisiones del caso, explicar
del significado de los trminos tcnicos ernpleados y responder a las
preguntas que las partes y autoridades judiciales le formulen. Se trata
de la llamada ratificacin de la pericia del sistema procesal que se deja.
La nota caracterstica se centra en que esta diligencia se producir en
el juzgamiento, ante la autoridad jurisdiccional, incluso, se seala que
en el caso de existir informes discrepantes entre los peritos oficiales, se
proceder al debate entre ellos en el curso deljuicio oral (art. l8l).
Crplrul-o II: L R.rveslcecrN pREr.[,rrNAR y pREpAMroRrA 143

El careo

constituye una de las diligencias de suma importancia en el pro_


ceso penal cuando de las declaraciones de los acusados, vctimas
o1.r-
tigos se desprenden contradicciones sobre determinados puntos o temas
y resulta necesario que su esclarecimiento, poniendo l*
purt., ,o
oposicin fisica a fin de que expliquen lo dicho,lo aclaren o lo manten-
ga; diligencia que se produce a pedido de las partes o de oficio por
el
Fiscal o por el juzgador, segn el estadio procesal que se formule.
La nueva ley procesal establece reglas para esta diligencia y de
las mismas se deduce que su prctica slo se realinren elluicio
ral.
En efecto, la ley procesal establece que "el juez har referencia a las
declaraciones de los sometidos a careo, les preguntar si las confirman
o las modifican, invitndoles, si fuera necesario, a referirse recpro-
camente a sus versiones", seguidamente, ,.el Ministerio pblico y
los
dems sujetos procesales podran interrogar..." (art. 1g3.2). Al parecer
ello fermitira evitar la duplicidad de la diligencia, en fase inveitigato_
ria como en el juicio oral, dejrndose slo para la ltima de las inica-
das. Sin embargo, eltculo 242.2. b) permite la realizacin del careo ,
en fase de investigacin preparatoria en el caso de prueba anticipada.
i
La ley establece que no procede entre el imputado y la vctima
menor de catorce aos, salvo que su defensa o representante lo solicite
de manera expresa (art. 182).

Esta diligencia presenta las siguientes caractersticas: a) la de-


terminacin de discrepancias advertidas en las declaaciones de los ci-
tados rganos de prueba; b) la verificacin por parte de la autoridad
judicial de la existencia de tales contradicciones; c) la realizacin
de la
diligencia colocando frente a frente a los protagonistas; d) la amplia-
cin o aclaracin o rectificacin de los puntos controvertidos; e) la po-
sibilidad de forrnulacin de preguntas por las partes. cabe seal*
el legislador ha considerado levantar la prohibicin que exista p*" tu
iu,
realizacin del careo entre testigos. Esta decisin es
fertinente y nece-
saria pues no exista razlnvaledera para negarla y la jurisprudencia nos
ensea, que en no pocos casos, los testigos pueden declarar de manera
distinta y hasta contrapuesta, lo que exige su esclarecimiento.
t44 El ngvo PRocEso PENAL

Es igualmente necesario indicar que esta diligencia se sujeta a los


principios de contradiccin e inmediacin, rincipalmente, de manera
que la autoridad judicial podr valorar el contenido de dichos elementos
probatorios. En algunos casos es posible advertir la admisin de cargos
y confesin de parte del imPutado.

7.7. Los documentos

La incorporacin de documentos aparece como un medio pro-


batorio de singular irnportancia en el proceso penal, puede corroborar
otros elementos de prueba, o constituir una fuente de prueba o ser de-
tenninante en la responsabilidad o inocencia del imputado.El documen-
to constituye un hecho que representa otro,hecho. Tambin se le con-
cepta como el medio de prueba que contiene de manera permanente
una representacin actual, del pensamiento o conocimiento o de una
aptitud artstica o de un acto o estado de la naturaleza, de la sociedad,
etc. cuya identificacin es identificable y entendible. Comprende todas
las manifestaciones de hechos como manuscritos, impresos, fotocopias,
pelculas, grabaciones magnetofnica, vdeo, disquetes, slides, fotogra-
fias, caricafuras, planos, pinturas, pentagramas, cartas, fa,r, cdigos de
comunicacin, frmulas, etc.
El nuevo Cdigo procesal penal establece que todo documento que
pueda servir como medio de prueba se podr incorporar al proceso, obli-
gando a quien lo tenga a que lo presente, exhibirlo o permitir su cono-
cimiento, salvo que se requiera orden judicial. Durante la investigacin
preparatoria el Fiscal solicitar la presentacin del documento y en caso
de negava, solicitar al juez ordene la incautacin del mismo (art. 184).
Precisa la norma procesal que declaraciones annimas contenidas en do-
cumentos no se podrn ser utilizados en el proceso, menos incorporarlas,
salvo que constituya cuerpo del delito o que provengan del imputado.

7.7. l. Reconocimiento de documento

El Cdigo
seala la diligencia de reconocimiento de docurnento
cuando sea necesario, sea por su autor. o quien resulte identificado por
C,qphur-o II: Lt NvesflcncrN pREul"rNaR y pREpARAToRTA t45

su voz, imagen, huella u oto medio, tambin pbr la persona


que efectu
el registro. Los testigos tambin podrn ser llamado, u r..ono.er
un do-
cumento o con ocasin de prestar declaracin ante la autoridad judicial.
se establece asimismo que puede hacerse uso de la prueba pericial
- a fin
de verificar la autenticidad de algn documento (art-. lg6).

7.7. 2. Wsualizacin de documento

La necesidad de aseguar el contenido del documento y que per-


mita su mejor anlisis y contrastacin, se establecen disposiciones
rela-
tivas a su traduccin, transcripcin y visualizacin.

7.8. El reconocimiento de pbrsonas

Tambin se le conoce con reconocimiento en rueda o de perso-


nas- Este reconocimiento constiruye una de las diligencias judiciales
(y policiales) de relevante impacto dentro de los actos de investigacin
pues importa sindicacin o imputacin directa de la vctima
o testigo
del hecho que se investiga sobre la persona imputada del mismo.
De all
que se regule de manera especfica en el nuevo cdigo procesal
en los
artculos 189 a 191.
Tres son bsicamente las exigencias legales: a) descripcin previa
de la persona a reconocer; b) el examen visual de la persona descrita
en-
te otras que presenten similares caractersticas; y c) el reconocimiento
de la persona imputada. Por ello el art. lg9.l establece que ,.euien lo
realiza, previamente describir a la persona aludida. Acto seguido, se le
pondr a la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes. En pre-
sencia de todas ellas, y/o desde un punto de donde no pueda ser visto,
se le preguntar si se encuenta entre las personas que observa
aquella
a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo,
cul de ellas es."
El presupuesto previo es que la persona que va a reconocer a otra
no la conozca, de all el trmino reconocimiento, de tal manera que si la
vctima o testigo sabe de quien se trata (por ser vecino, pariente o perso-
146 Eu nevo PRocESo PENAL

na conocida), pero no sabe o'recuerda su nombre, no se debettealizat


la diligencia, sino ubicar e identifica a la persona indicada.
Establece el legislador que se requerir de la presencia del defen-
sor del imputado a reconocer, sin embargo, si no estuviera presente, el
Juez de la Investigacin Preparatoria podr presenciar la diligencia, la
misma que ser considerada como prueba anticipada. Resulta obvio que
se ha querido, con la presencia del juez, dotar a dicha diligencia de las
garantas necesarias: tampoco habra inconveniente procesal para que,
hacindose presente el abogado en la diligencia, sta continuara con la
intervencin de ambos sujetos procesales.
Se regula el reconocimiento realizado por varias personas y de
varias prsonas respecto de una. Incluso, el legislador ha considerado
importante incluir el reconocimiento de pdrsonas distintas a la del im-
putado, es decir, a terceros, que bien pueden ser testigos o nuevos invo-
lucrados, para ello se seguirn los criterios ya expuestos.
Hay que agregar que, tratndose de personas se habilita el reco-
nocimiento del imputado a travs de la fotografia u otros regstros, ob-
servando las mismas reglas. Ello permite el empleo tambin de videos
u otras formas de registrar a personas.

Finalmente, se establece el reconocimiento de voces, sonido y


cuanto pueda ser objeto de percepcin sensorial, para lo cual se podr
utilizar los medios tcnicos necesarios. Igualmente se proceder con el
reconocimiento de cosas, las que debern ser descritas previamente y
exhibidas en !a forma sealada para los documentos (arts. 190 y 191).
En todos los casos se deber levantar acta de lo actuado.

7.9. La inspeccin judicial y la reconstruccin

Tanto la inspeccin judicial como la reconstruccin constituyen


actos de comprobacin del delito que realiza la autoridad judicial y que
posibiiitan un acercamiento con la esce_na. del crimen y/o el conoci-
miento de las circunstancias que rodearon al mismo sobre la base de
las declaraciones vertidas durante la investigacin. De all que normal-
Cepirulo II: Le NvesnceclN pRELTMTNAR y pREpARAtoRtA 147

mente ser realicen durante la fase de investigucfun prepuratoria por el


Ministerio Pblico.
La norma procesal tambin faculta al juez ordenar dichas dirigen-
cias, lo que podra comprender tanto al juez de la investigacin prepa-
ratoria como al juez del juicio (art. 192.1).
La inspeccin o reconocimiento judicial, conocida como ra ins-
peccin ocular, es aquella actividad investigatoria dirigida por el Fiscal
para examinar directamente la escena del crimen con la finalidad de
lograr una mejor apreciacin de los hechos y circunstancias as como
recoger los elementos probatorios que an se encuentren. La disposi-
cin procesal establece que el objeto de dicha diligencia es "comprobar
las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los
lugares y cosas o en las personas" (art. 192.1). En esencia, se trata de
tales vestigios, huellas u otros efectos encontrados y relacionados con la
comisin de un delito que pernitan su conocimiento o la participacin
de determinadas personas. Es un rnedio de comprobacin directo de
parte de la auroridad fiscal, se dispone cuando sea necesario. de oficio,
o a pedido de parte y siempre dependiendo del hecho que se investiga
pues no todo delito requiere de dicha diligencia. Adems, se realiza de
manera minuciosa, "comprendiendo la escena de los hechos y todo lo
que pueda constituir prueba material del delito." (art. 193).

La reconstruccin es una diligencia de naturaleza dinmica que


tiene por finalidad reconstruir de manera artificial el delito o parte del
mismo, a travs de las versiones que han aportado los imputados, agra-
viados y testigos, incluyendo tambin cualquier otra prueba relacionada
con el hecho a verificar, en virtud de lo cual la autoridad judicial tendr
mejores elementos de juicio para conocer mejor lo ocurrido. Ello exige
que, preferentemente, las declaraciones sean coincidentes en lo sustan-
cial, pues si el imputado niega el delito o la forma en que particip o un
testigo declara algo distinto al resto, no se le podr obligar a la practica
de la diligencia en comento.

De acuerdo con la norma procesal, esta diligencia tiene por fina-


lidad "verificar si el delito se efectu, o pudo acontecer, de acuerdo con
148 El wuevo pRocEso pENAL

las declaraciones y dems pruebas actuadas", pero adems, setstablece


que no se obligar al imputado a intervenir en el acto (art. 192.3) lo que
resulta coherente con el derecho de defensa que le asiste. Se establece,
adems, que esta diligencia de reconstruccin se deber realizar con la
mayor reserya posible.
El Cdigo establece disposiciones comunes: a) deben realizarse
en lo posible con la participacin de testigos y peritos; b) pueden le-
vantarse planos, croquis, tomar fotografias, hacer grabaciones; en caso
de delitos contra la libertad sexual, no se exigir la concurrencia de los
agraviados menores de edad o de victimas que puedan ser afectadas
psicolgicamente (art. 1949).

7.10. Las diligencias especiales i

El nuevo cdigo procesal regula las llamadas diligencias especia-


les en atencin a la naturaieza del delito que se investiga estableciendo
pautas especficas en su actuacin o en el valor que de ellas se despren-
de. Estn reguladas en los artculos 195 a 201 que pasamos a comentar
brevemente.

7.10.1. El levantamiento de cadver

Esta diligencia se practica cuando existe muerte sospechosa de


delito, por disposicin del Fiscal y con la participacin, de ser posible,
de personal especializado en criminalstica, del mdico legista, levan-
tandose acta. En caso de existir razones de ndole geogrfico no se exi-
gir de polica especializada. Se establece tambin que el Fiscal podr
delegar la diligencia en el fiscal adjunto, en la polica o en el Juez de
Paz (art. 195).

Esta diligencia tiene un presupuesto: caso de muerte sospechosa


de delito, y principalmente dos finalidades: la identificacin del cadver
(a travs de documentacin o huellas) y la realizacin del examen peri-
cial llamado necropsia. De all que presentado el caso, el Fiscal debe de
constituirse lo mas pronto posible v disponer lo pertinente.
Cnpirulo II: La wwsrccN pntnrxAR y pREpAMToRTA
149

7.10.2. La necropsia i

La necropsia permite establecer la causa de la


muerte mediante
un examen minucioso realizado por el mdico
legista. Esta pericia es
obligatoria, excepto e el caso de que la muerte
accidente en un medio de transporte (no .o,'pr*d. ",
ir. p.oucida por
Jconductor) o
como resultado de un desastre natural, sin perjuicio
de la ienticacin
del cadver para ser entregado a sus familiares.
ramuin se puede prac-
ticar a pedido de parte.
El Fiscal o su adjunto deber estar presente en Ia
diligencia, tam-
bin pueden participar los defensor.r, q,.ri.n.s podr:n
uori,u. peritos
de parte (art. 196).
.!

7.10.3. El embalsamamiento de cadver

- se trata de una situacin especiar por ra cual el


Fiscal estima ne-
cesario que el cadver se someta a un tratamiento
de embalsamamiento
a fin de que se pueda conservar [o mejor posible,
atendiendo a que en
el curso de la investigacin pueda realizarse una nueva
pericia. solo se
ordena en los casos de-muerte sospechosa de delito y
prwio informe
mdico. Laley procesar dispone que tal procedimieno
a cargo de
un profesional competente (art. 197). "rt"
Bajo la misma consideracin y a diferencia de la legislacin
vi_
gente, se establece que no se podni autorizar laincineracri
aetcadver
durante la investigacin, sino hasta que la sentencia quede
firme y por
la autoridad jurisdiccional.

7.10.4. El examen de vsceras y materias sospechosas

Esta diligencia se practica cuando existe sospecha


de envena-
miento y exige que el perito examine las vsceras y lL
materias sospe-
chosas que se encuentran en el cadver o en otra parte;
tales muestras
se colocarn en envases aparentes, cerrados y raciados
y se remitirn
al laboratorio especializado (art. l9g).
eued claro que si en el lugar
150 El uevo PRocEso PENAI.

donde se realiza esta pericia tambin se encuentra el laboratorio para la


prctica del examen, no habr necesidad de remisin alguna'
Se realiza esta diligencia especial en caso de homicidio y se esta-
blece que las materias objeto de la pericia se conservar, si fuera posi-
ble, para ser presentada en el juicio oral (art. 198.2).

7.10.5. El examen por lesiones y agresn sexual

Para el caso de las iesiones corporales es necesario conter con la


pericia que sustente la calificacin jurdico-penal. En tal sentido, la peri-
tiu.o*pt"ndenprincipaknente dos puntos: a) la determinacin del anna
o instrumento que haya ocasionado la lesin; y b) si la lesin dej defor-
maciones o seales permanentes en el rostro, o s puso en peligro la vida,
caus enfermedad incurable o la prdida de un miembro u rgano.

De ail que la pericia conrenga una afirmacin o no del dao o


lesin en relacin con las exigencias del tipo penal que prev el Codigo
Penal.
En el caso de agresin sexual, se dispone expresamente que la pe-
ricia sea rcalizadapor el mdico encargado del servicio y con la asisten-
cia, si fuere necesario, de un profesional auxiliar (art. 200). Debemos
entender que se trata de un mdico perito o un medico legista, en los
lugares donde cumplan con dicha funcin, en todo caso, podrn interve-
nii otros mdicos, cuidando la designacin por la especialidad.

7.10.6. El examen en caso de aborto. Preexstencia de embarazo

Esta pericia se practica para determinar la preexstenca del em'


barazo en los casos de aborto o incluso en las investigaciones por delito
de homicidio califrcado. Se pretende encontrar signos demostrativos de
la intemrpcin del embarazo, las causas, la gravedad del hecho y sus
circunstancias, lo que permitir a su vez determinar a sus autores y
partcipes.
Cnprqlo II: L rvesrrceclN eRELTMTNAR y pREpARAroRtA l5l

{
7.i0.7. La preexistencia del bien patrimonial

Al igual que en la legislacin vigente, en los delitos contra el


patrimonio se debe de acreditar la preexistencia de la cosa materia del
delito, y si bien la norma no lo dice expresamente, ello corresponde
principalmente a la vctima.
Pero tambin se establece en la nueva ley procesal que para ra va-
lorizacin de cosas, bienes o para la determinacin del importe o dario
sufridos, se proceder mediante una perici4 salvo que exista otro medio
idneo o sea posible una estimacin judicial por su simplicidad o eviden-
cia. Es decir, en los casos evidentes o de simple verificacin judicial no
ser necesaria la designacin de perito para proceder a la valorizaciln.
,i

8. ACTOS ESPECIALES DE TNVESTICACIN

' La nueva regulacin procesal incorpora dos actos especiales de


investigacin: la circulacin y entrega vigilada de bienes delictivos (art.
3a$ y el agente encubierto (art. 341). Ambos estn destinados a la ob-
tencin de fuente de prueba, formando parte de la estategia fiscal en al
persecucin del delito, de ah que su adopcin sea de competencia ex-
clusiva del titular de la accin penal. Dichos actos de investigacin no
son de aplicacin en todos los delitos, sino estin vinculados al mbito
de la criminalidad organizada

8.1. Circulacin y entrega vigilada de bienes delictivos

El cdigo, en su artculo 340, define esta diligencia como ..(...)


la tcnica consistente en permitir que remesas ilcitas o sospechosas de
bienes delictivos circulen por territorio nacional o salgan q entren en l
sin interferencia de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con
el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en Ia comi-
sin de algn delito, as como tambin prestar auxilio a autoridades ex-
tranjeras en esos mismos fines. El recurso a la entrega vigilada se har
152 El u-rcvo pRocEso pENAL

caso por caso y, en el plano intemacional, se adecuar a lo"rdispuesto


en los Tratados Internacionales". Aunado a ello, en el mismo artculo
determina, de forma taxativa, qu bienes pueden ser materia de este tipo
de acto de investigacin.

8.2. El agente encubierto

Existen dos presupuestos para adoptar este acto de investigaci,l:


a) cuando se trate de diligencias preliminares que afecten actividacles
propias de la delincuencia organizada; y b) cuando exisran indicios de
la comisin del delito. cuando ello ocurra, el Fiscal puede autorizar a
miembros especializados de la Polica Nacional a actuar bajo una iden-
tidad distinta (que ser otorgada por Direccin General de la polica
Nacional), con el fin de conocer datos relevantes en torno a esa organi-
z-acin clelictiva que permitan alcanzar los fines de la inr.estigacin.

Los sujetos, que tengan la calidad de agentes encubiertos, esrn


legtimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la in-
vestigacin concreta y a participar en el trfico social y jurdico con la
identidad encubierta.
En el caso que, los agentes encubiertos, cometan algn delito, en
virtud de su condicin, su conductapodr ser tpica, pero es no antijur-
dica (ya que el ordenamiento jurdico la considera como legtima), por
lo cual se encuentran exentos de responsabilidad penal.

9 PLAZO DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA

como se podr apreciar, esta fase de investigacin culmina cuan-


do se han alcanzado los objetivos propuestos o con el vencimiento de
los plazos sealados, no se contemplan plazos excepcionales. De tal
manera que se tendr que decidir por parte del Fiscal el paso o no a la
fase intermedia del proceso.

conforme al nuevo proceso penal, el plazo de ra investigacin


preparatoria es de ciento veinte (120) das naturales y existiendo causa
justificada se puede ampliar por el Fiscal por nica vez hasra un m::i-
..i. ..-iii.i1i,f ,liLf a'.!

Cpirwo II: Le wvesrlcect pRELIMTNAR y pREpAMToRTA 153

mo de seSenta (0) das naturales. En este caso s requiere disposicin


motivada y se debe de sealar las diligencias que van a realizarse. El
plazo no difiere mucho con respecto al cdigo anterior, lo que no sig-
nifica que necesariamente tenga que agotarse el trmino pua dar por
culminada esta fase preparatoria.
Tambin se contempla la posibilidad de extender el plazo hasta
por ocho meses ms cuando se trata de casos compleios. El caso es
complejo en atencin a la cantidad significativa (e actos de investi-
gacin, por el nmero de delitos, el nmero irnpottante de imputados
o agraviados, si se investiga a organizaciones delictivas, si se trata de
pericias complejas (pericias de nutrida documentacin o complicados
anlisis tcnicos), si comprende diligencias en el extranjero, o la inves-
tigacin de personas jurdicas o entidades estatales (art. 342.3). Cores-
ponde al juez de la investigacin preparatoria conceder esta ampliacin
del plazo a solicitud del Fiscal.
Cabe sealar que no se contemplan plazos excepcionales adiciona-
les,lo que exige cumplir con el cometido de la investigacin preparatoria.
Una vez vencido el plazo mximo de investigacin el Fiscal debe
dar por concluida la misma. Ello produc e la caducidad de lo que se pudo
y debi hacer (art. 144.1), consecuentemente, no se podr actuar dili-
gencias de investigacin, salvo que se produzca lareposicn del plazo
por fuerza mayor, caso fortuito, defecto de notificacin (art- 145).
Si el Fiscal no diera por concluida la investigacin, las partes pue-
den recurrir al Juez de la Investigacin Preparatoria a fin de solicitar la
realizacin de una audiencia de control de plazo para que resuelva la
culminacin de la investigacin.
Para esta diligencia el Juez citar al Fiscal y las partes para ana-
lizar la documentacin existente en la carpeta fiscal y escuchar a las
partes. Los efectos procesales inmediatos son los siguientes:

a. Si eljuez considera que no se han vencido el plazo, dispondr la


continuacin de la investi gac in preparatoria.
b. Si el juez considera que ya se ha vencido el plazo ordenar la con-
clusin de la investigacin. concediendo al fiscal un plazo de l0
154 El Huevo pRocEso pENAL

das para que emita pronunciamiento sobre le fondo der cso, es de-
cir, formulando el requerimiento de sobreseimiento o de acusacin.
c. En este ltimo caso, la ley prev la posibilidad de sancin disci-
plinaria si el fiscal no cumple lo dispuesto por el Juez, la misma
que se canalizar por las normas internas del Ministerio pblico
(an. 343.3).
Cepruro III
LA ETAPA INTERMEDIA
Y EL JUZGAMIENTO
I. LA ETAPA INTERMEDIA
DEL PROCESO PENAL

L NATURALEZA ruRDrCA

La fase intermedia constituye una fase ya


reconocida por nuestra
doctrina?5 y el derecho comparado: que
aparece expresamente en el
vo proceso penal y que.constituye el espacio nue_
procesal uJ".uuo dirigido
por el rgano jurisdiccionar -juez de tainvesiigaci;;;"toria-
preparar el paso a la siguientg fase para
de juzgamiento o tomar ra
de archi'ar er proceso o tambin p*u pt*t.u, decisin
utgunu, i.r.iirn.rur, qu.
es el caso de las excepcioner -rino
rcalizar algunas diligencias como puede
hubieran ," ;;;ilu,
*,"r- o
ser la prueb" *i.ip"a".
Para Manuel onrE-r-s Reuos, an cuando
considera que ra fase
intermedia carece de contenido determinado,
seara que es el conjunto
de actos que tienen por funcin revisar
si la instrucrioi pr.ri" est com-
pleta y resolver sobre la procedencia
de Ia aperturadfficio orar.r,
Es
la etapa que dene el paso a la siguiente
fase dd p;;;:;p"".1.
como se podr apreciar de la simpre lech'a
.
y siguientes
de los artcuros 344o
se trata de una- etapa de apreciacin y
analisis de ra ac-
tividad investigatoria para deciir la acusacin,
prantear mecanismos
de defensa contra la accin penar y nmbin,
p*; ;;; lrraric.n tos
75 Vase mi .llanru! cle Derecho procesal pena!,citado,p.
539 y
76 oRrells R*los, rvfanuer.f/Troceso penar abreviado(nuevo ss.
mares, Cranada, 1997, p. Tl0.
estudio) Ediroriar Co_
158 Er- r.{rlgvo PRocEso PENAL

elementos probatorios que sustentan las pretensiones de las partes. En


este sentido, toda la actividad probatoria actuada debe ser sometida a
los filtros necesarios de legalidad y pertinencia, principalmente, para su
admisin ajuicio.
Esta etapa intermedia comprende desde el momento que se dis-
pone la conclusin de la investigacin preparatoria (art. 343) hasta que
se dicta el auto de enjuiciamiento (art. 353) o cuando el juez resuelve
el sobreseimiento del proceso (art.347).?7 Los puntos a analizar son los
siguientes:

a. La acusacin fiscal escrita o requerimiento acusatorio.


b. La audiencia de control de la acusacin.
c. El sobreseimiento. Audiencia de control.
d. Interposicin de nuevos medios de defensa.
e. Controlde pruebas.
f. Auto de enjuiciamiento.

2. LAACUSACION FiSCAL

La acusacin frscal o requerimiento acusatorio constituye uno de


los actos procesales propios del Ministerio Pblico, en donde ejerce a
plenitud su funcin acusadora formulando ante el rgano jurisdiccio-
nal los cargos de incriminacin contra persona determinada, propone la
pena y la reparacin civil, convirtindose en parte en sentido estricto.
Por ello es que es a partir de ese momento que el juez va a saber exacta-
mente que opina la parte acusadora sobre los hechos punibles que se han
cometido, en qu extensin, con qu consecuencias jurdicas penales y
civiles; asimismo, el acusado tiene perfectamente definidos los lmites
de la imputacin en base a los cuales va a tener que mover su defensa.T8

77 Vase Pe,r CsneR Fnevru, Alonso, La Etapa lnternedia en el Cdigo Procesal


Penal de 2004, en Rev. Actualidad Jurdica, N" 157, p. 133-140. Del mismo autor.
Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, Lima. 206.
78 Cortez Colovren, Juan-Luis, con otros autores, Dcrcho Jurisdiccional, Proceso P-
nal.Tiran lo Blanch. \'aie'ncia, 1997, p. 240.
Cepirulo III: L4 ETAIA INTERMEpTA y EL JUZcAMTENTo ls9

Dado el nuevo esquema del proces penalidonde el Fiscal


decide
el inicio de las investigaciones y no exisie autorizacin del juez
para
las mismas, la acusacin fiscar escrita aparece como la primera
peticin
fiscal para pasar a la fase de juzgamiento y desde luego, en
la forrna
procesal de acudir ante el rgano jurisdiccional a fin
de que impartaus-
ticia, es decir, con tal decisin fiscal se pone de manifiesto el ejercicio
pblico de la accin penal.
La acusacin fiscar presenta caactersticas ya conocidas pero
se
agregan otras de singular importancia y con arreglo al
nuevo esquema
del proceso penal (arts. 349o, 350").

2.1. Contenido de la acusacin Fiscal

a) Los datos de identidad del acusado.


Ccnstituyen toda la inforrnacin necesaria para conocer a
la
persona acusada, su nombre completo, lugar de nacimiento,
edad, estado civil, trabajo, etc. sin embargo, lo que trasciende
en este rubro y se ha convertido en uno de los problemas cen-
trales en los procesos penales es la verificacin de los datos
de identidad del imputado que debe de habsrse realizado en la
fase de investigacin, a fin de evitar el procesamiento de una
persona con dos o ms nombres.
b) La relacin clara de los hechos, detallindose las circuns-
tancias precedentes, concomitantes y posteriores, que luego
sirvan para su calificacin; debindose separar los hechos si
fueran varios o las personas acusadas.
Es de exigirse que en el escrito de acusacin la exposicin de
los hechos sea narrada con ra mayor claridad posible, indican-
do lo sucedido en forma cronolgica, el lugar, las circunstan-
cias propias de la comisin del delito, la intervencin de las
personas involucadas, de la vctima, de los testigos,
las armas
u objetos utilizados. Tambin, si fuere el caso, los hechos an-
teriores a la comisin der derito o los actos de preparacin as
como la conducta asumida con pcsterioridad al miimo.
160 Er- NrJEvo pRocEso pENAL

Ha de tenerse en cuenta que si se trata de varios heehos, cada


uno de ellos debe ser objeto de exposicin y anlisis siguin-
dose las mismas pautas, lo que sucede en los casos complejos
por concurso real de delitos o el nmero de personas acusa-
das. En estos casos habra que tener mucho cuidado pues la
acusacin escrita va a delimitar los puntos de anlisis en la
audiencia de control y consecuentemente en ei juicio oral.
c) Los elementos de conviccin (probatorios) que sustente la
acusacin. No slo su relacin, sino su anlisis razonado, l'a-
lorativo y concordante.
El legislador ha considerado que para la sustentacin del
requerimiento de la acusacin fiscal, se debe de contar con
elementos de conviccin, es debir, que la existencia de tales
elementos generen la conviccin necesaria en el fiscal para
solicitar el paso a la fase de juzgamiento, casc contrario, de-
bera optar por el sobreseimiento.
Ello importa un razonamiento coherente y lgico sobre la
prueba, la intervencin de las personas acusadas, las cir-
cunstancias que puedan modificar la situacin jurdica de las
mismas, etc. La mera relacin de las pruebas y la ausencia
del contenido importante de las mismas puede generar que la
acusacin escrita no pase el control judicial o hacindolo no
logre una sentencia de condena.
d) El grado de participacin de los acusados.
Como ya se ha dicho, la acusacin debe de precisar si el acu-
sado lo es en calidad de autor, coautor o cmplice, o si guarda
alguna de las caractersticas de la autora mediata o instiga-
cin, debindose realizar el anlisis correspondiente, confor-
me a lo dispuesto en los artculos 23 a27 del Cdigo Penal.
Si son varias las personas cusadas deber indicarse que cate-
gora de participacin tienen cada una de ellas.
e) La relacin de circunstancias modificatorias de la responsabi-
lidad penal. si las hubiera.
Cnprwo III: L erepe mnvson y EL JUzcAMTENTo
t6t

se trata de las circunstancias que prev la ley penal referidas


a la existencia de causrs que atenan la responsabilidad
de los
artculos 2r y 20 del cdigo penal, o la responsabilidad
res-
tringida a que se refiere el artculo 22 del sustantivo,
"-odigo
o en los supuestos de tentativa, o en los casos de confesin
sincera de los artculos 160 y 16l der cdigo procesal penal.
La ley penal aplicable al hecho y su anlisis jurdico penar.
Los hechos que el fiscal considera que estin probados son
los
que dan lugar a la calificacin jurdica" Ello significa
que se de-
ben precisar el delito incurrido por el autor o partcipe analizan-
sus presupuestos tpicos. Esta calificacin penal'es la que
{o el
fiscal ha de mantener durante la audiencia de control y el juicio
oral, salvo en este ltimo caso, donde se presentan poribilidud",
de variacin. As, en el caso de delito deiobo agravado
se debe-
ranalizar los presupuestos del tipo previsto en el artculo lgg y
189 del C.P. as como las circunstancias de agravacin.

s) La propuesta de pena y el monto de la reparacin civil, de-


biendo comprender adems, los bienes embargados o incauta-
dos al acusado, tercero civil y la persona que deba recibirla.
El nuevo cdigo exige al fiscal la propuesta de pena que debe
ser impuesta al acusado, en tal sentido, se debe de iadelan,
tar" a la pena a imponer por el juez en la sentencia- Esta
proposicin de sancin se har sobre la base de los criterios
que establecen los artculos 45,46 y 46 Adel Cdigo penal,
es decir, se tomar en cuenta la naturaleza de la u..in, los
medios empleados en la comisin del delito, la importancia
de los deberes infringidos, el dao causado o la ixtensin
del mismo o el peligro causado, la circunstancia de tiempo,
lugar, modo y ocasin, los mviles, la unidad o pluralidad de
los agentes, su edad, educacin, situacin ..on-*i.u y ne_
dio social, la reparacin espontinea que hubiera hecho.t irn-
putado, la confesin sincera antes de haber sido descubierto.
Adems. se deber considerar el nivel cultural, costumbres y
carencia sociales del imputado, los intereses de la vctima o
sus familiares.
t62 El ngvo pRocEso pENAL

De la misma manera deber proponerse el monto d0 la repa_


racin civil a ser pagada por el procesado y tercero civil, si
hubier4 y a quien corresponde recibirla.
En ambos clsos, -como se ha dicho- el fiscal en su propuesta
de pena y reparacin civil deber adelantarse a la sancin que
el juez impondr.
Tambin exige la ley que se seale la relacin de bienes em-
bargados e incautados que se encuentran en la fase de investi-
gacin bajo control del fiscal.
h) Los medios de prueba que ofrece para que se acten en el
juicio oral. si ofrece testigos y peritos deber indicar su nom-
bre y domicilio as como los puntos sobre los cuales deber
recaer su declaracin. j
Ademas de sealar las pruebas que sustentan la acusacin fis-
cal, este deber indicar cuales de ellas debern actuarse en
el juicio oral, es decir, cuales son las pruebas que la Fiscala
propone para que se debatan en el juicio, pudiendo ser testi_
moniales, periciales, documentales, etc. En este caso, el fiscal
cuidar que las pruebas que propone sean tan slidas para al-
canz:r una sentencia de condena.

2.2. Caractersticas complementarias

a. La acusacin debe de sustentarse sobre la base de los hechos y las


personas contenidos en la Disposicin que da inicio a la Investi-
gacin Preparatoria, pero puede realizarse una calificacin jur-
dica distinta. Si fueren varios los acusados se deber sealar por
cada uno los hechos que le corresponden. La calificacin jurdica
del delito se mantiene durante la fase investigatoria, sin embargo,
sta podr ser modificada y reconducida en la acusacin escrita.
Es deci lo que empez como robo simple puede modificarse a
robo agravado, sin que ello signifique afectacin alguna ar dere-
cho de defensa pues precisamente existe la posibilidad del control
de la acusacin en la audiencia especial de la fase intermedia.
Cnpirulo III: L E-rA.p TNIERMEDTA y EL JuzcAMrENro 163

b. El fiscal podr formular su acusacin cdn una califica cin alter-


nativa o substdiana, atendiendo a los hechos ocurridos y que
puedan merecer una debida precisinjurdica en el juicio
oral. En
tal sentido, podr por ejemplo, acusar por tentativa de violacin
sexual y alternativamente por actos contrarios al pudor. Estaposi-
bilidad debe ser excepcional pues se entiende que el fiscal, luego
de la investigacin estar en condiciones de
foder realizar una
calificacin certera de los hechos. Es decir, .n io, casos donde las
posibilidades de calificacin afecten a dos o ms figuras
delicti_
vas y no sea del caso precisar cual de ellas es la debida, se
aeudir
a la calificacin altemativa o a la subsidiaria.
c. En la acusacin se deber indicar las medidas de coercin impues_
tas durante la investigacin. Tambin podr pedir su variacin
o
que se impongan nuevas. Si bien el juez de la investigacin pre-
paratoria decide las medidas de coercin, el fiscal tambin
tiene
el conocimiento de las mismas y ejerce el control, de tal manera
que deber indicar las medidas coercitivas impuestas y la
situacin
actual del imputado. En la misma rnea de actuacin perseguidora
del delito, en el mismo de acusacin, el fiscal podr roii.it* ul.u",
la variacin de la medida sustentando debidamente su pedido.

2.3. Esquema formal de la acusacin escrita o requerimiento de acusa-


cin

En el nuevo modelo de proceso penal, ra acusacin escrita podr


tener los siguientes criterios de estructura:
a. Requerimiento acusatorio dirigido al Juez de la Investigacin pre-
paratoria. Los datos del Fiscal que ro formula, domicilio legal as
como el amparo legal que permite el artculo 349 y siguientes del
cPP para sustentar la acusacin por el delito que corresponda.
b. Nombre y dems datos de identidad de la persona acusada.
c. La descripcin de los hechos que dieron lugar a la investiga-
cin. las circunstancias precedentes, concomitantes y posterio-
res al hecho.
164 EL bruevo pRocEso pENAL

d. Los elementos de conviccin que sustentan el requerimiento acu-


satorio.
e. El grado de participacin delictiva.
f. La acusacin, calificacin jurdica de los hechos. La pena y repa-
racin civil que se propone.
g. La relacin de los medios de prueba que se propone para el juicio
oral: testimoniales, periciales, documentales.
h. La medida de coercin impuesta al procesado. En el mismo escri-
'to puede hacer propuesta de nueva medida coercitiva.

i. Fecha.

2.4. Trmite del requerimiento acusatorio'

La acusacin fiscal o requermento acusatoro se remitir al Juez


de la Investigacin Preparatoria quien pondr en conocimiento de las
partes del contenido de la acusacin. Las partes a su vez tendrn un
plazo comn de diez (10) das para:

a. Observar la acusacin por defectos formales, que puede consistir


en la precisin de un dato sobre los hechos o pruebas, o sobre el
nombre o domicilio del imputado o agraviado. La idea central es
que dicha observacin se levante haciendo el fiscal las modifica-
ciones o precisiones respectivas, las mismas que se pueden hacer
por escrito o en la audiencia de control de la acusacin.
b. Deducir excepciones y otros medios de defensa, siempre que no
se hayan planteado antes. En estos casos, el defensor del acusado
tendr la posibilidad de argumentar algn medio tcnico de de-
fensa (excepciones, cuestiones previas u otros) que no se hubiere
interpuesto antes. Dado el estado del proceso slo podran dedu-
cirse cuestiones tcnicas para resolverse sin mayor diligencia en
la audiencia de control.
c. Solicitar la imposicin o revocacin de una medida de coercin.
Esta posibilidad siempre est presente. sea desde el punto de vista
del imputado o su defensor, como de la parte civil y tambin del
Cepirulo III: La erep nmnrrcol y EL JUzcAMrENro 165

fiscal, lo que viene aprovechada por ra rizacin de


la audiencia
preliminar ante el Juez de la Investigacin preparatoria.
En todos
los casos se debe de. sustenta el peido y serlom"tido
a la opi-
nin de las partes asistentes a la audiencia.
d. solicitar la actuacin de prueba anticipada. como sabemos, Ia
prueba anticipada es aquella que se realiza,antes
del jcio oral al
existir circunstancias que impiden que el rgano de
inreba (testi-
go o perito) pueda concurri a la sede judicial p*u
i" deposicin
de sus conocimientos en el juicio o.ul, d"bindor" ,.uri
intervencin de los sujetos procesales y con todas las garantas"on
de
ley. La prueba anticipada la solicita el fiscar o cualqiiera
e hs
partes que tenga inters y justifique su realizacin.
solicitar el sobreseimiento. Se trata de un planteamiento que
hace
la pane procesada directamente al Juez, antes de la audiencia
de
control de la acusacin y que ademis la sustenta duante la
mis-
ma- El defensor tambin puede plantearla durante la audiencia
de control de la acusacin El pedido debe ser expreso y
funda-
mentado incidiendo sobre los cargos de incriminu"ion y
iu, pru.-
bas existentes valoradas por el fiscal. Tal planteamienL
exige el
pronunciamiento -en la audiencia- del Juz de la Investigacin
preparatoria a cargo de la fase intermedia.
solicita la aplicacin-de criterio de oportunidad. La norma pro-
"n-
cesal expresa "instar la aplicacin, si rere el caso, de un criterio
de oportunidad" (art. 350.10.e). La apricacin de criterios de
opor-
funidad se encuentra presente, en distintas formas y momentos, en
todo el proceso penal ordinario y en algunos procesos especiales.
La alusin a un criterio de oportunidad puede llevamos a concluir
que se refiere necesariamente a los supuestos prestos en el
nume-
ral2o del cdigo procesal penal; sin embargo, et apartado 7 del art.
2o seala expresamente que se aplicar er principi de oportunidad
hasta antes de formularse Ia acusacin,ro que ciena ei paso
a la
posibilidad de acuerdos de las partes ante el Fiscal, dejando
slo el
caso de acuerdo notarial para determinados delitos, u qu.
,. refiere
el ltimo pnafo del referido artcuro.7e Ello signifi.u qu. el Juez

79 La parte imputada podr presentar un acuerdo notarial suscrito con el


aoraviado a
166 Et r.r.;Evo pRocESo pENAL

podr sobreseer el proceso pese a la existencia de la aclsacin fis-


cal cuando se presente un acuerdo notaial. Tratiindose de pedido
de terminacin anticipada entendido como criterio de oportunidad,
el tema resultara dificil de aceptar por su naturaleza jurdica, pues
se ata de un proceso especial con beneficios premiales de reduc-
cin de pena para evitar el avance del procedimiento y la necesidad
de entablar mecanismos propios de negociacin enhe las panes
para alcanzar una formula de acuerdo. E0
o
' Ofrecer pruebas para el juicio oral. Tratndose de peritos y testi-
gos, deber indicar sus datos de identidad y domicilio, as como
los hechos sobre los cuales deba declarar. Es del caso destacar
que cada una de las partes ofrecer sus rganos de prueba, sea de
cargo como de descargo, en virtud de lo cual, se deber indicar
el punto central de su declaracin para establecer su utilidad y
pertinencia. En otras palabras, rige el principio de comunidad de
la prueba. Pero adems, se exige a cada una de las partes preocu-
parse por'la concurrencia de sus testigos o peritos a la sede de juz-
gamiento, es ms, se posibilita la entrevista previa con aquellos,
sin que ello implique la posibilidad de influir de alguna manera en
el contenido de su declaracin.
h. Objetar la reparacin civil o pedir su incremento, ofreciendo
medios de prueba. El imputado puede cuestionar el monto de la
reparacin civil solicitada por el fiscal o el actor civil, fundamen-

fin de que el juez pueda, aplicando el principio de oportunidad, sobreseer et proceso,


pero slo para los casos de los delitos sujetos a acuerdo reparatorio del art.2o.6, segn
lo dispuesto por el numeral 7 ltimo prrafo del citado art. 20.
80 La terminacin anticipada del proceso se encuentra regulada en el artculo 468 y
ss. del cdigo, Es necesario tener en cuenta que nos encontramos ante un proceso
especial de abreviacin del procedimiento con efecto premial, que se materializa en
cuaderno aparte, en donde se debe proceder a conversaciones preliminares sobre la
aceptacin de cargos, la pena (incluyendo la reduccin de la misma por acogimiento
al proceso y por confesin sincera) y la reparacin civil -lo que importa toda una
frmula de "negociacin" entre las partes y el fiscal-. Se pretende que su peticin se
haga en el curso de la investigacin preparatoria a efecto de evitar el trmite inne-
cesario del proceso, por ello la misma norma precisa que proceder hasta antes de
formularse acusacinfscal. Existiendo la acusacin escrita, se hara muy dificultosa
la negociacin.
Cnpfrulo [II: Ln erApn qrrgR,Gpr y EL JUzcAMENTo
t67

tando su pedido en cuestiones de ordentconmico (insolvencia,


reducida remuneracin, cargas familiares) o de dao causado
(re-
ducido o extensin del dario, delito de peligro abstracto, repara-
cin parcial del dao).
i. Plantear cualquier otra cuestin para el juicio oral. Lo que posi_
bilita a la parte introducir a ra audiencia de control cualquiei
ona
cuestin no prevista expresamente en la ley para ser discutida
o
resuelta en juicio (filiacin, alimentos, biens, por ejempro),
Ia
misma que deber ser admitida o no por el juez.
j. La parte acusada o la parte civil podrrn proponer al juez de
la
investigacin que dirige ra audiencia, los hechos en los cuales
no hay discusin, es decir, en los hechos que aceptan. De
ser ello
as, el juez valorar dicho pedido y podn autorizar tal acuerdo
lo que permitir obviar su actuacin probatoria en el juicio, lo
que entendemos nosotros que es relativo, debido a que
durante el
contradictorio y con el anlisis de la prueba actuaa los hechos
puedan ser mejor esclarecidos, de tal manera que el juez
del jui_
cio pueda construir su sentencia sobre la base i trechos probados
en el juzgamiento.
El cdigo establece el plazo de 10 das para que la acusacin sea
notificada a los dems sujetos procesales.

Entendemos que dicho plazo de diez das para hacer las propues-
tas es perentorio, por lo tanto, vencido el mismo, cualquier piaiao ,"-
sultar extemporneo, debiendo proseguir con el p.o.rdirni"nto segn
su estado. Naturalmente, si se admite alguno de los planteamientos
lue
hemos analizado, es para que se realice durante Ia audiencia de control
disponiendo el juez del tiempo realmente necesario para la actuacin
de
las diligencias pertinentes. Entonces, el plazo u qu, la ley es solo
para el pedido que haga la parte. "lud.

3. LA AUDIENCIA DE CONTROL DE LA ACUSACTN

se trata de una institucin procesal nueva en nuestro medio, pues


no existe antecedente alguno. Es la audiencia judicial por la cual se
r68 EI- Nuevo PRocEso PENAL

realtzael control jurdico del requerimiento acusatorio fiscal efectuada


por la defensa de la parte acusada -con la intervencin de las partes si
fuere el caso- en una diligencia dirigida por el juez de la investigacin
preparatoria, cuya decisin resulta de singular importancia pues, preci-
samente, y como lo hemos hecho notar anteriormente, determinar el
paso a la fase siguiente del proceso que es el juzgamiento.

La comisin redactora del nuevo cdigo consider que se deba


de dejar de lado el esquema anterior por el cual formulada la acusacin
escrita necesaiamente se pasaba a la fase de juzgamiento, para generar
un eSpacio de analisis y de debate sobre el contenido de la acusacin
por el fondo y por la forma. Se tata en esencia de la posibilidad que
tiene la defensa de cuestionar los trminos de la acusacin, antes de ir a
juicio, pudiendo, incluso, evitarlo solicitan{o el sobreseimiento del pro-
ceso; caso contrario, deber elabora su estrategia para el juicio oral.
Esta audiencia de control presenta las siguientes caractersticas:

a. Se trata de una audiencia dinimica, con intervencin oral de las


partes asistentes y bajo la direccin del juez de la investigacin
preparatoria.
b. El fiscal da inicio a la diligencia exponiendo oralmente la acusa-
cin, los hechos incriminados, as como los elementos probato-
rios que lo sustenten, las pruebas que ofrece se actuen en el juicio
oral,la pena y reparacin civil. No se trata de la lectura de la
acusacin escrita sino de la exposicin oral de los aspectos ms
importantes de la misma.
c. Seguidamente el juez dar el uso de la palabra al defensor del
acusado a fin de que exprese lo que convenga a su defensa. Es de
esperfirse que el defensor refute los argumentos del fiscal y de ser
el caso, solicite el sobreseimiento del proceso, fundamentandolo;
en caso de que ello no fuere posible, presentar sus argumentos
para disminuir la fuerza probatoria del fiscal ofreciendo la actua-
cin de pruebas para el juicio que le favorezcan o disminuyan la
responsabilidad de su patrocinado-
d. Como se trata de una audiencia contradictoria, luego de or al
defensor, el juez puede conceder nuevamente la palabra al fiscal
Cnpirulo III: Le E-rApA TNTERMEpIA y EL ruzcAMrENro 169

afin de que expoga lo conveniente e igublmente proceder con el


defensor. Incluso, puede or al imputado. El tiempo y la necesidad
de exposicin del fiscal y las partes son controlados por el juez.
e. Terminado el debate, el juez dictar resolucin. Si hubiere peti-
cin de.sobreseimiento se prontrnciar primero sobre ello.
f. Todo lo actuado quedar grabado en video y audio o slo audio.

Naturalmente, la presencia del Fiscal es obligatoria as como la


del defensor del acusado; se podr actuar prueba anticipada y presentar
documentos, pero no diligencias de investigacin ni se admitirn escri-
tos durante la audiencia. Eljuez escuchan al fiscal, a la defensa, al actor
civil, al tercero civil, si hubieran, quienes debatiran sobre la proceden-
cia o admisibilidad de las cuestiones planteadas; se posibilita tambin
que el Fiscal modifique, aclaie o integre su acusacin.

El Juez resuelve los planteamientos as como los medios de defen-


sa que se hubieren interpuesto, incluso podr dictarse el sobreseimiento
del proceso si se establece sus causales, sea de oficio o a pedido de las
partes contrarias a la acusacin (art. 352). puede ser objeto de cuestio-
namiento que el juez, de oficio, observe los trminos de la acusacin
pues se superpondria ala posicin del defensor del acusado, ademris,
habiendo intervenido en la investigacin preparatoria, de alguna mane-
ra habra conocido del caso y, por lo tanto, impedido de pronunciarse
sobre el fondo, pues por ello se ha creado un juez distinto para el juicio;
sin embargo, debe de entenderse que la postura judicial en esta fase es
la de control de la acusacin y ciertamente, si el juez observa que la ac-
cin se ha extinguido por prescripcin, cosajuzgada u otra causal, o que
existe causa de justificacin o inculpabilidad o no punibilidad, o que el
hecho es claamente atpico, enhe otros, resolver el sobreseimiento
pero siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la pos,
bilidad de incorporaren el juicio oral nuevos elementos de prueba (xt.
352.4). En consecuencia, esta posibilidad de sobreseimiento de oficio
es excepcional y sujeta a reglas bajo el principio de control judicial.

Se puede sostener entonces que es posible cuestionar la acusacin


por la forma y por el fondo en esta fase intermedia y lograr incluso el
sobreseimiento del proceso, mecanismos procesal garantista que con-
I
I

170 El mevo pRocESo pENAL

forme a la legislacin anterior no se poda realizar. En esencie, el can-


trol de Ia acusacin a cargo del Juez aparece como un mecanismo de
filtro para larcalizacin del juicio oral.

4. EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCESO. LAAUDIENCI.A DE CON-


TROL

La nueva ley procesal establece distintas formas de lograr la cul-


minacin del proceso sin llegar a la conclusin natural del mismo que
es la sentencia. A esta instifucin se le conoce como el sobreseimiento
y su efecto inmediato es el archivo del proceso penal.
Gopcz Cor"or',cn seala que el proce.so penal puede terminar sin
necesidad de celebrar el juicio; agrega el irrofesor valenciano, que "el
sobreseimiento es la resolucin judicial que pone fin al proceso, una vez
concluido el procedimiento preliminar, y antes de abrirse el juicio oral,
con efectos de cosajuzgada, por no ser posible una acusacin fundada,
bien por inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible, bien,
finalmente, por no ser responsable criminalmente quien hasta ese mo-
mento apareca como presunto autor, en cualquiera de sus grados."sl
El art. 344 de la nueva ley procesal establece que el Fiscal podr
requerir el sobreseimiento ante el Juez de la Investigacin Preparato-
ria, denfto de los quince (15) das de culminada la fase anterior. Dicho
sobreseimiento procede cuando: a) el hecho denunciado no se realiz
o no se le puede atribuir al imputado; b) el hecho no es tpico; c) existe
una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad; d) la
accin se ha extinguido; y e) cuando no existan elementos probatorios
que sustenten la acusacin.
El requerimiento de sobreseimiento que hace el Fiscal al Juez de
la Investigacin Preparatoria ser acompaado del expediente principal
y la autoridad judicial coner traslado a las partes acreditadas por el

8l Gouez CoLoven, Juan-Luis, El Proceso Penal espaol, Tirant lo Blanch, 2.


edicin,ValenciU 1997 , p. 249. R.+ros llfroez, F., El proceso penal. Sexta lectura
constitucional, Bosch, Barcelona. ao 2000, p. I64.
s:

Cnprwo III: Ln rnpr


_-.--.- INTERMEDI.A Y EL JUZGAMIENTO
t7t

plazo de diez (10) das, con la finalidad de queluedan


formur ar oposi_
cn findamentada bajo sancin de inadmisiultiia y
con la posibilidad
de pedir la realizacin de actos de investigacin adicionales,
sealando
el objeto y de que diligencias se trara (art.34S".Z).
La nueva ley procesal establece unaAudiencia de control
del so-
breseimiento, en tal sentido, vencido el plazo comn
de traslado de diez
das, el juez dictar resorucin dentro i tos tres das
,igui"nt., para ci-
tar a las partes, a quienes escuchar y se proceder
al dibate, si hubiere
(art. 345".3), y el caso quedar expedito para resolver,
dentro del plazo
de los quince das. Naturalmente, ser la parte agravaa
ta que puede
oponerse al requerimiento de sobreseimiento y t"ndr
la posibilidad de
discutir la posicin del fiscal en la audiencia judicial, si pese
a la cita-
cin no asistiere, igual se pro.duce al audienci.
si el Juez luegode haber escuchado a las partes en la audiencia
de control, est de acuerdo con el requerimiento fi'scal
dictar el auto de
sobreseimiento; si no estuviera de acuerdo, el juez, dentro
de mbito de
control de legalidad y de garantas de la esta etapa procesal,
dictar auto
expresando su desacuerdo, elevando lo actuado afFiscal
superior a fin
de que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal provincial.
En ese
sentido, se mantiene la discrepancia y elevacin en consultaa
la autori_
dad fiscal superior a fin de que emita pronunciamiento
definitivo sobre
Ia continuacin o no de la persecucin penal; dicha resolucin judicial
-auto dice la ley- debe ser motivada, es decir, el.iuez
deber analizar lo
acfuado y exponer las razones por las cuales no esta de acuerdo
con el
pedido de sobreseimiento que hace el Fiscal provincial.sz
El Fiscal Superior emitir pronunciamiento dentro de diez (10)
das, dando por terminado el procedimiento. si ratifica el pedido
de so-
breseimiento el Juez de la Investigacin preparatoria iediat;.;;,
'? sin tmite alguno" dictan auto de sobreseimiento. si el superior no
est de acuerdo con el requerimiento fiscal, ordenar
a otro Fiscal que
formule acusacin (art. 346). Esta decisin der legislador
es sarudabre

82 A diferencia de la legislacin anterior, en la consulra por discrepancia juez


el debe de
exponer los fundamentos fcticos y jurdicos n...r-o,
afin de que sean estudiados
por el Fiscal Superior, debido a que no sera el juez del juicio.
t72 El wevo PRocEso pENAL

pues ordenar al fiscal, -que proceso el sobreseimiento- que fomule la


acusacin afecta su posicin jurdica en el juicio y lo debilita en el de-
bate contadictorio.
Cabe sealar, asimismo, que el pnafo 5 del at. 346 establece
que si el juez considera admisible la oposicin de la parte agraviada en
la necesidad de actos adicionales de investigacin, eljuez, sin expresar
desacuerdo con la solicitud de sobreseimiento, puede disponer la am-
pliacin de la investigacin "indicando el plazo y las diligencias que el
Fiscal debe realizar".
El auto de sobreseimiento constituve entonces la resolucin que
da por culminado el proceso penal de manera definitiva, cuyo efecto
inmediato es el archivo del proceso y la cesacin de las medidas de
coercin impuestas por la autoridad jurisdiccional. Dicha resolucin es
dictada por el Juez de la Investigacin Preparatoria y contiene una serie
de requisitos: datos del imputado, exposicin del hecho objeto de la in-
vestigacin; fundamentos de hecho y de derecho; la indicacin expresa
de los efectos de la resolucin.
Como se ha dicho, el sobreseimiento importa el archivo defini-
tivo del proceso respecto del imputado y adquiere la calidad de cosa
juzgada. Esta resolucin puede ser objeto de impugnacin, pero ello no
impide la inmediata libertad del imputado si se encontrara en crcel.
De otro lado, el nuevo proceso distingue dos clases de sobresei-
miento: total o parcial, el primero cuando comprende a todos los de-
litos materia del proceso y a todos los imputados; el segundo, cuando
slo comprende a un delito o algn imputado, en el caso de ser varios;
en este supuesto continuar el proceso contra los restantes imputados
o los otros delitos. El legislador tambin ha previsto la situacin de
requerimiento fiscal acusatorio y no acusatorio, debindose ste ltimo
resolver en primer orden (art. 348.3).

5. LA INTERPOSICIN DE NUEVOS MEDIOS DE DEFENSA

Durante la etapa intermedia del proceso. el imputado puede inter-


poner nuvos medios de defensa tcnicos conra la accin penal, exi-
Cnprwo III: Lr sTApe rMrERtGpe y EL ruzcAMrENTo 173

gindose los requisitos qye ra misma ley procelar


ya establece, siempre
que no se hayan planteado y resueltas con
anterioridad.
Es posible interponer excepcin de naturaleza
de accin, cosa
juzgada, prescripcin, entre otras.
Dicho planteamien fro.ra" io-
cluso habindose formulado acusacin ...iitu y
obliga u rlu d.bur, ,o
la misma audiencia de control o antes, a fin de
pertinente.
iu" "ilu., resuelva lo

6. EL CONTROL DE LAS PRUEBAS PARA EL


ruICIO ORAL

En la etapa intermedia se discute sobre las pruebas


que sustentan
Ias posiciones encontadas de, ras partes e incluso
se p.*ir.
u"uerdos o
consensos sobre la prueba a fin de evitar su actuacin
en el juicio oral
toda vez que son aceptadas.

sobre el tema probatorio habra que sealar adems,


que ra soli-
citud para su actuacin en juicio exige que sea til,
conducente y per-
tinente. se establece que la solicitud p:ua una declaracin
testimonial
o la prctica de una pericia tendr que especificar
el punto a decrarar o
el objeto del examen.-La ley seala qu. iu resorucin qu,
o.t. el juez
no puede ser objeto de. impugnacin (art. 352.5.b).
En el caso de que
se admita la prueba anticipada sta se realizarsiguiendo
las regras del
art.245 del cdigo.

7. ELAUTO DE ENruICIAMIENTO

El auto de enjuiciamiento supooe el paso de la etapa intermedia


a
la fase de juzgamiento o juicio oral. Se trata de la
resolucin que dica
ju:l de la investigacin preliminar y por la cual se da por
:l culminadas
las diligencias de dicha fase
ciertamente, paso el conror corespon-
diente con la aprobacin de las pruebas que deben
de actuarse en el
juicio oral.
El auto de enjuiciamiento debe de contener, dice ra rey,
bajo san-
cin de nulidad:
174 EL Nuevo pRocEso pENAL

a. Nombre del acusado y agraado.


b. Delito materia de la acusacin fiscal con indicacin expresa del
artculo correspondiente, e incluso tratndose de tipificacin al-
temativa o subsidiaria.
Los medios de prueba admitidos o el consenso que existan al res-
pecto-
d. La indicacin de las partes constituidas en el proceso.
e. La orden de remisin al juez encargado del juicio oral.
Adems, el Juez puede pronunciarse sobre las medidas coerciti-
vas existentes o las que se promuevan pudiendo modificarlas e incluso
ordenar la libertad del acusado. En estos casos tomar la decisin a
pedido de las partes o de oficio. Finalmente, este auto de enjuiciamien-
to, deber ser notificado al Fiscal y a los otros sujetos procesales; y,
dentro de las 48 horas siguientes se har llegar al Juez Penal deljuicio
la resolucin, lo actuado, la documentacin pertinente y los objetos in-
cautados. Tambin se pondr a su disposicin a las personas detenidas
preventivamente.

DURACIN DE LA ETAPA INTERMEDiA

Salvo los plazos perentorios para las observaciones del requeri-


miento acusatorio y de la oposicin del pedido de sobreseimiento ya
analizados, la nueva ley no seala un plazo para la realizacin de toda
la etapa intermedia, ello depender de las diligencias que se puedan
acfuar, a las audiencias de control de acusacin o sobreseimiento, a la
complejidad del caso, a los planteamientos que se puedan hacer sobre
medios de defensa, a la prueba anticipada, si fuera el caso. por lo tan-
to, el plazo ser el necesario y depender de la direccinjudicial con
intervencin de las partes, con observancia al principio de celeridad
procesal.
Cepru1-o III: I.A ErApA TNTERMEDTA y EL JUzcAMrEr.-ro 175

II. LA FASE DE NZGAMIENTO

fase de juzgamiento esta constituida por los actos preparato-


rios, la realizacin del juicio oral y culmina con la expedicin de la
sentencia sobre el proceso penal. La parte central es eljuicio oral, espa-
cio procesal donde las partes habiendo asumido posiciones contrarias
debaten sobre Ia prueba en busca de convencer al juzgador sobre la
inocencia o culpabilidad del acusado.
El juicio oral
es la actividad procesal dirigida por el rgano juris-
diccional juzgador de naturaleza dinmica, preordenada poria ley, con
intervencin de todos los sujetos procesales y que tieni por objetivo
especfico el anlisis de la prueba actuada y debatida en ia audiencia
bajo los principios de oralidab, publicidad, inmediacin, concenfacin
y contradiccin principalmente, y que culmina con la expedicin de la
sentencia o resolucin definitiva correspondiente.s3 como seala R-
t ros Mrqoez, en esta fase pblicamente y con contradiccin
se juzgan
las conductas presuntamente delictivas y se decide sobre la absolucin
o Ia condena de las personas sometidas a juicio.ta
conforme al cdigo procesal penal, esta fase se inicia conel auto
de ctacin a juicio (art. 355) que es la resolucin judicial que contiene
el lugar donde se realizar el juicio oral, cuya fecha ser la mis prxima
posible con un intervalo no menor a diez (10) das. El juez aet
uicio
llamado Juez Penal sea unipersonal o colegiado en el proceso ordinario
(o Sala Penal Superior en el proceso especial) estar a cargo de su di-
reccin y responsabilidad. se encargar de notificar a todas las personas
que deben de concurrir al juicio (sin perjuicio que las partes coadyuven
en la concurrencia de sus testigos o peritos), la designacin del abogado
defensor del acusado y cuidan de disponer lo necesario para la realiza-
cin del juicio.

83 Vase mi Manual de Dereeho Procesal penal citado, p. 566 y ss.


84 R'vos NNoEz,F., El Proceso Penal. Sexta lectura constitucional, J.M. Bosch, Bar-
celona, 2000,p.24.
176 El 'nevo pRocEso pENAL

Adems, los testigos y peritos serin citados para la fecl de inicio


del juicio; sin
embargo, cuando el juez estime que la audiencia se pro-
longar, por cuestiones de complejidad del caso, sea por el nmero de
acusados o agraviados, los citar para la fecha en que deban declarar.
De esa manera se evitar la concurrencia innecesaia de dichos rganos
de prueba a una audiencia en la que no van a declarar. se agrega en la
norma procesal que la citacin al acusado se realizar bajo el aperci-
bimiento de ser declarado reo contumaz en caso de que no concurra
injustificadamente a la audiencia.

I. PRINCIPIOS RECTORES DEL ruICIO ORAL

El juicio oral constituye el momento procesal ms importante y


central del juzgamiento, por la actividad probatoria que se desarrolla,
su debate y valoracin por el juzgador. De all que sea imprescindible
que este acto procesal se realice con observancia estricta a los princi-
pios que lo regulan y que vienen previstos en los Pactos Intemacionales
relativo a Derechos Fundamentales de la persona as como los previstos
por nuestra constucin y que adems, son los principios clsicos de
esta etapa acusatoria, como son la oralidad, publicidad, inmediacin y
contradiccin: a los que el legislador ha querido agregil los principios
de continuidad del juzgamiento, concentracin de los actos del juicio,
identidad fisica del juzgador y presencia obligatoria del acusado y su
defensor (art. 3552).

a. Principio de oraldad.-una de las caractersticas ms sobresa-


lientes del nuevo proceso penal es el predominio de ra oraridad
de sus diligencias. sobre todo del juicio. La oralidad significa
que eljuez o tribunal que dicte la sentencia en el proceso penal,
tiene que condenar o absolver tomando como base los hechos y
pruebas que se ha;-an practicada ante l en forma oral. De dicho
principio se derivan los principios de inmediacin, concentra-
cin, elasticidad y publicidad E5

85 Cortez Colorln. 1.. El p"6;so penal espaol, citado, p.80.


Cnpirwo III: Le gr4pA TNTERMEpTA y EL
TzGAMTENTo t77

Este principio exige una relacin procesal?nucho ms directa y de


respuesta inmediata" no slo ente las partes, sino tambin de la
decisin judicial. Y ello se aprecia fundamentalmente en el juicio
oral, pues se establece que la audiencia se realizar oralmentg pero
todo lo dicho y actuado se documentani en act4 que contendr un
resumen o sntesis de lo actuado (art. 361). El acta ser firmada
slo por el Juez y el secretario, y las partes podran hacer las obser-
vaciones que estimen pertinentes, pro no registrariin su firma.
Tambin se establece que todo pedido o cuestin que se formule
en audiencia se har oralmente, prohibindose la lectura de escri-
tos que se presenten con dicho fin (361.3). por ltimo se admite
la posibilidad del registro tcnico de lo actuado en la audiencid
(video - audio). .:

b. Principio de Publicidad.- Este principio se sustenta en razones


filosficas, sociales y jurdicas que se afirman en la necesidad de
que la ciudadana conozca como los jueces imparten la justici4 lo
que se logra al permitir su libre acceso a las sedes judiciales, es-
pecialmente en la fase del juzgamiento. Este principio tiene mar-
co constitucionaly reconocimiento en las normas internacionales
relativos a las garantas judiciales. El juicio oral es pblico, sin
embargo, se admite que la audiencia se realice totar o parcialmen-
te en privado: cuando se afecte el pudor, vida privada o integridad
fisica del partcipe en el juicio; cuando se afecte gravemte el
orden pblico o la seguridad nacional, los intereses de la justicia;
o exista peligro de secreto particular, comercial o industrial; o
cuando la manifestacin pblica afecte el desanollo normal del
juicio; y cuando la ley lo disponga (arr. 357.1).
El Juicio reservado puede ser total o parcial, en este ltimo caso,
superado el motivo, se permitir el reingreso del pblico (art.
357.3). Se establece que la sentencia siempre ser pblica, con
excepcin de aquella en la que por inters de menores de edad se
disponga lo contrario.
cabe sealar que la publicidad puede ser directa, cuando hay
concurrencia del pblico a la sede judicial, e indirecta cuando la
ciudadana conoce del mismo a travs de las distintas formas de
178 Er- ruEvo PRocEso PENAL

comunicacin; sin embargo, se establece que podrn sor restringi-


das las ci{rnaras fotogrficas o filmadoras u otros medios tcnicos,
cuando ello pueda afectar los intereses de la justicia y el derecho
de las partes (art.357.2.c).
Por ltimo, es de precisar que tatandose de acusado funcionario
pblico, la audiencia siempre ser pblica.
Princpo de contradiccin. Es manifestacin del derecho de de-
fensa, que se sustenta en la posibilidad de que las partes puedan
sustentar en juicio sus posiciones respecto de los cargos de im-
putacin y de la prueba. Las pruebas se actan y se debate en el
juicio oral -salvo los casos de conformidad o allanamiento de la
acusacin fiscal- lo que hace que el juicio sea contradictorio, con
posiciones opuestas. El elemento cntral radica en el debate oral
sobre la prueba y las argumentaciones parciales y finales sobre
las mismas a efecto de generar conviccin en el juzgador para su
decisin en la sentencia.
d. Prncipio de inmediacn.- Este principio exige un acercamiento
entre el Juezy los rganos de prueba, sea el acusado, agraviado
o testigo, y a travs de los interrogatorios en la audiencia oral, le
permiten conocer no slo de la personalidad del examinado, sino
tambin la forma de reaccin frente a otras pruebas, de tal mane-
ra que la autoridad judicial conoce de algo ms de lo que se ha
dicho en el juicio. La inmediacin tambin se manifiesta cuando
el juzgador aprecia directamente las pruebas materiales o instru-
mentales (objetos. armas, instrumentos, etc.). El juez del juicio
debe ser el mismo que conoce de la prueba de manera directa.
Principo de continuidad.- Que se evidencia en la posibilidad de
que la audiencia oral se inicie y se siga en sesiones continuas e
ininterrumpidas hasta su conclusin. La misma ley establece que
si no fuera posible realizn el debate en un solo dia, ste conti-
nuar durante los das consecutivos que fueran necesarios hasta
su conclusin (an. 360.1). Se pretende que un caso se inicie y
termine antes de iniciar otro, a fin de evitar dilaciones y prdida
de concentracin. De all que se seale que entre las sesiones o
Cnplrulo III: Lr ETApA INTERMEDT.A y EL JUzcAMrENro t79

dentro del plazo de suspensin no podrn tealizarse otros juicios


(art. 360.5). Se atiende tambin al principio de concentracn que
debe merecer un caso que se debate en el juicio oral, ya que el
juez debe estar en condiciones de recordar lo que se ha debatido
en el juicio.

CARACTERSTTCAS PRINCIPALES

El juicio oral esta bajo la direccin del Juez Penal o Presidente


del Juzgado Colegiado (o de alguno de sus integrantes), a quien
le corresponde toda la organizacin y responsabilidad del caso;
asimismo, debe de garantizar el ejercicio pleno de la acusacin
y de la defensa. La direbcin del juicio incluso posibilita la labor
docente deljuez a las partes y al acusado respecto a los derechos
y garantas existentes as como a las diligencias que son propias
de dicha etapa.
b. En esta fase se manifiesta a plenitud el principio acusatorio que
exige atribuir la acusacin de una parte frente a otras. De ah el
binomio partes acusadoras y partes acusadas, que polariza la en-
carnacin del principio contradictorio y en donde el acusado asu-
me el protagonismo casi absoluto.$
c. El Juez controla la intervencin de las partes, incluso puede li-
mitar el uso de la palabra fijando limites igualitarios en casos
complejos o intemrmpir su ejercicio si hace "uso manifiestamen-
te abusivo de su facultad" (art. 363).
d. El juicio oral ser continuo, se suspender en los casos que pre-
v la ley y no se podr iniciar oto juicio mientas no se culmine
con el primero (art. 360.5). Se pretende con ello que iniciada una
audiencia contine sta hasta su culminacin, de esa manera el
juzgador se deber avocar slo a un caso penal de manera concen-
trada y resolver el mismo en el tiempo estrictamente necesario.

86 R,r.ros \fx"oez,F., El Proceso Penal. Sexta Lectura Constitucional, citado, p. 63.


180 El nrevo pRocEso pENAL

Complementando lo selado anteriorrnente, se regula la suspen-


sin y la intemrpcin de la audiencia (art. 360). Esta slo podr
suspenderse por enfermedad del juez, fiscal, imputado o defensor;
por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y en los casos que
ley lo seale (para constituirse fuera de la sede a recibir una testi-
monial, por ejemplo). Esta suspensin no puede exceder de 8 das
hbiles. Si fuese mayor a dicho plazo, se producirla intemupcin
del debate y se dejar sin efecto todo lo actuado durante el juicio.
Las incidencias que se promuevan durante la audiencia se realizaran
en un slo acto y resueltos por el juez inmediatamente escuchando
a las partes (art.362). Como se ha sealado antes, la oralidad prima
en el juicio, por lo tanto, las alegaciones como las decisiones juris-
diccionales serin igualmente orales, dpjrindose constancia en acta.
(' Cabe resaltar que se amplan las facultades del juzgador en cuan-
b.
to asupoder disciplinario en la audiencia. En efecto, el juez debe
de mantener el orden en la sala de audiencias; puede disponer la
expulsin de la persona, incluso, de algn sujeto procesal, que
perturbe su desarrollo; podr ordenar, adems, la detencin hasta
por 24 horas a quien amenace o agreda al juez o alguna de las
partes o sus abogados o, de alguna manera impida la continuacin
del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones legales correspon-
dientes (art. 364.1).
h. Mediante el poder discrecional, el juez puede resolver cuestiones
no regladas ni previstas en la ley procesal y que surjan en eljui-
cio, debiendo dictar resolucin motivada. Ello permitiral jlga-
dor resolver incidencias o cuestiones (autorizacin para atencin
mdica, justificar inasistencias de testigos o procesados, diligen-
cia judicial, recepcin de documento, por ejemplo) presentados
en audiencia, lo que permitir su mejor desarrollo (art. 364.5).

3. ACTOS PREVIOS E INICIALES DEL ruICIO ORAL

Para efecto de la realizacin deljuicio oral es necesario preparar


las condiciones propias para el debate (a*. 367-370). En tal sentido,
debe tenerse en cuenta lo siguiente:
Cnpirut-o III: Ln ernpn rmeru"GprA y EL JUzcAMENro l8l

a. Es necesario la presencia del acusado; la udiencia rio podr rea-


lizarse sin la presencia del acusado; si no ha justificado su inasis-
tenci4 ser declarado reo confumaz, ordeniindose su captura;
b. La ley procesal establece que existiendo otros procesadospresen-
tes se continua con la audiencia;
c. El acusado va libre a juicio; en el caso de acusado detenido ser
acompaado por Ia polica por la posibilidad de fuga o ejercicio
de la violencia;
d. El lugar natural de la audiencia es la sede judicial, pero puede
realizarse en todo o en parte, en el lugar donde se encuene el
procesado enfermo o en la sede judicial ubicada adyacente o den-
tro de los establecimientos penales; y e) la audiencia slo podr
instalarse con la presertcia deljuez, el fiscal, el acusado y su de-
fensor, principalmente, pues tambin pueden concurrir los dems
sujetos procesales si se hubieran apersonado.

se debe sealar que el juez tiene a su frente al lado izquierdo al


acusado, quien se ubicajunto con su defensor; y al frente, a la derecha,
al fiscal y la parte ciI.
En la fecha sealada para la audiencia, con ra presencia del jue4
acusado y las partes se da inicio al juicio para lo cual, siguiendo y una
costumbre judicial, el Juez enuncia el nmero del proceso, la finalidad
del juicio, el nombre del acusado, su situacinjurdica, el delito y el nom-
bre del agraviado. Naturalmente, la presencia de las partes as como los
demas datos que se exigen, seriin verificados por los auxiliares judiciales
antes del inicio de la audiencia, pero ser necesario que se acrediten ante
el juez indicando su nombre y su condicin d parte (fiscal, defensores,
acusado). Tambin puede observarse que desaparece aquella parte inicial
llamada generales de ley siendo reemplazada por la verificacin de los
datos ya indicados por parte del Juez. cualquier informacin adicional
puede ser objeto de las preguntas que formule el fiscar o el defensr.

seguidamente, se le conceder la palabra al fiscal a fin de que


oralice su acusacin escrita, es decir, deter exponer brevemente los
trminos de la acusacin: hechos, calificacin jurdica y las pruebas
que ha ofrecido y fueron admitidas; el actor civil y el tercero civil hariln
182 El Nuevo pRocEso pENAL

lo propio; el abogado del acusado ser el ltimo en exponer $rs argu-


mentos de defensa y pruebas admitidas. Esta fase es importante pues
permite la presentacin del caso a cargo de las partes, lo que delimita
los argumentos iniciales sobre los hechos y sobre el derecho que las
partes llevan al juicio y exponen ante el juzgador. Es la teora del caso
que plantean el Fiscal y el Defensor.

Adems, el nuevo cdigo establece la obligacin del juez a infor-


mar al acusado de sus derechos en el juicio y de su libertad para "mani-
festarse sobre la acusacin" o de no declarar sobre los hechos. Resulta
claro'que la mencin es a los derechos de defensa y la presuncin de
inocencia, de all que el acusado pueda decidir por guardar silencio du-
rante el juicio; sin embargo, tambin se prev -y si este fuere el caso se
lo ha saber eljuez- que el procesado puede pedir aljuzgador ser odo
en cualquier momento de la audiencia.
Lo que si resulta novedoso e importante dada la forma procesal
vigente es la referida al derecho del acusado en juicio para "comuni-
carse con su defensor, sin que por ello se paralice la audiencia", lo que
amplia el derecho del acusado y lo ubica en el mbito de una defensa
comunicativa nmediata son su abogado que le asiste. Pero ello tambin
va a generar al menos dos medidas inmediatas a cargo del juzgador, pri-
mero, ordenar la forma en que est comunicacin deba llevarse a cabo,
dada la distribucin y ubicacin de los sujetos de la relacin procesal en
juicio, facilitando la comunicacin cuando sea necesaria y sin perturbar
el desarrollo de la audiencia, pero respetando su ubicacin procesal;
y segundo, en virtud del principio de igualdad procesal, conceder el
mismo derecho a la parte agraviada constituida como actor civil en el
juicio. Es necesario seala que este nuevo juicio no es igual al que se
realiza,en sistemas jurdicos como el nortearnericano, pero permite que
el defensor se ubique al lado de su defendido.
Finalmente, sobre este tema, se establece que el derecho a la co-
municacin con el defnsor concedido al acusado no se producir cuan-
do ste preste su declaracin o antes de responder a las preguntas que
se le formulen, lo que resulta coherente si se tiene en cuenta que el acu-
sado debe de contestar de manera libre y espontnea, an cuando haya
concertado previamente con su defensor.
Cnpirur,o [II: Ln ernpn .rreRMEolA y EL ruzcAMrENro 183

rrr. DESARROLLO DELJUTCIO ORAL

1. LA CONCLUSIN ANTICIPADA DEL ruICIO ORAL

Se hata de uno de los mecanismos de abreviacin o simplifica-


cin del proceso que prev la nueva legislacin procesal por la cual se
puede darpor culminado el juicio oral -y el proceso penal- si el
acusado
admite ser el responsable del delito y asume la pena y la reparacin ci_
vil formulada en la acusacin fiscal. El efecto inmediato ., qu. no hay
debate contradictorio y se dicta la sentencia conformada dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes.tT

sin embargo, a la luz de lo dispuesto en el nuevo


',t.372del
cdigo procesal, esta simplificacin del juicio presenta determinadas
caractersticas que pasamos a sealar:

a. corresponde al juez formular la pregunta de conformidad al acusa-


do, en el sentido de si esta de acuerdo con los trminos de la acu-
sacin, delito imputado, pedido de pena y de reparacin civil que
formula el Fiscal. No habra impedimento para que el acusado o su
defenso hicieran el pedido por escrito o de manera verbal al juez.
b. Ante la pregunta del juez, el acusado, previa consulta con su de-
fensor, podr contestar afirmativamente, en cuyo caso, el juez de-
clarar la conclusin anticipada del juicio, no hay mas diligencias
y se dictar la sentencia dentro de las 4g horas siguientes, bajo
sancin de nulidad del juicio.
c. La ley posibilita que el acusado pueda conferencia previamente
con el fiscal a fin de llegar a un acuerdo sobre lapena, suspendin-
dose la audienciapor breve trmino. con ello se busca lograr deter-
minada indulgencia en la pretensin punitiva del fiscal hacindose
conocer si fuera el caso, en la continuacin de la audiencia.

87 vase, en lo perrinente, el Acuerdo plenario N" 5-200g/cJ- I 16, sobre nuevos alcan_
ces de la conclusin anticipada, de I 8 de julio de ?00E.
184 El upvo pRocEso pENAL

d. El procesado puede aceptar los hechos expuestos en la acusacin,


pero puede expresar su disconformidad con la pena y/o con la
reparacin civil, en cuyo caso, eljuez escuchar a las partes y si
se mantiene la contradiccin, delimitar el debate a uno o ambos
extremos cuestionados, determinando la actuacin probatoria.
e. Si fueren varios los acusados y slo uno de ellos acepta esta con-
clusin anticipada, podr resolverse en dicho extremo y conti-
nuarse con el juicio respecto de los demiis.
Como regla general, se acepta la conformidad en los trminos del
acuerdo; sin embargo, existe el control de legalidad que el juzga-
dor debe hacer sobre el mismo. En tal sentido, si pese a la acepta-
cin de cargos, eljuez considera que el hecho no constituye delito o
existe causr de eximente o atenuacin de la responsabilidad penal,
dicta la sentencia como corresponda. Resulta obvio qu" .,",
"i par-
tiene una vnculacn relativa con el acuerdo a que lleguen las
tes. El juez tampoco se encuentra vinculado de manera absoluta
con el extremo del acuerdo sobre lareparacin civil (art. 372.4).La
vinculacin absoluta, en el tema de conformidad, slo esta referida
a los hechos, al sustrato fctico de la acusacin fiscal.
o
b. Debe sealarse que se trata de otro de los criterios de oportuni-
dad que regula el nuevo cdigo bajo el mbito del derecho pe-
nal premial precisamente, para evitar el juicio oral; de all que
se establezca la llamada sentencia de conformidad al inicio de
la audiencia haciendo inviable su planteamiento en las sesiones
siguientes del juicio.

2. LAADMISIN NE NUEVA PRUEBA EN EL ruTCIO ORAL

Como regla general, se actuarn en el juicio oral las pruebas que


han sido admitidas por el juez en la etapa intermedia; se garantiza de
esa manera la vigencia de los principios de comunidad de la prueba y la
igualdad procesal, principalmente. Sin embargo, se prev que las partes
podrn reiterar el ofrecimiento de pruebas que no fueron admitidos,
pero se requerir de especial argumentacin. es decir, el solicitante ten-
Cnphur,o III: Ln ernpl

drlaposibilidad de replantea su fiurdamentos pua que acepten sus


nedios probatorios anteriormente negados (art. 373.2).
El legislador ha querido ser muy amplio en el tema probatorio
dejando al juez del juicio la posibilidad de evaluar la admisin de las
pruebas que se actuarn ante l; sin embargo, este hecho, arn cuando su
decisin sea inapelable, puede generar un nuevo debate snte las partes ,

y posibilitar la dilacin del juicio, sobre todo en casos connplejos aoo-


de no han sido admitidos rur nmero.signifrcativo de medios probato-
rios. En todo caso, corresponder al Juez-teniendo en cuenta lo resuelto
pr el juadela investiggcin preparatoria sobre ege puoto- iii"iu" r",
terminos del debate y adrnitir solo las que <insidere prtinentes.

3, POSIBILIDAD DE AMPLIACIN OE CARGOS DE LA INCRTMI.


NACIN

El nuevo cdigo procesal establece ra posibilidad de que el Fiscal


formule una acusacin complernentaria durante el juicio oral. En primer
luga, se exige que incluya vn hecho mtevo o de una nuwa ciranstan-
cano mencionada en su oportunidad lo que hace modifica la califica-
cin jurdica. Si los hechos o la circunstancias nuevas aparese corno
consecuencia de los debates orales en el juicio, no habra inconveniente
procesal alguno pues, precisamente, es el momeno en qte se conocen
las pruebas, se analizar se relacionan con o[as, bajo los principios de
- contadiccin e inediacin (art.
37 4.2).

El mismo artculo 374 tacrbin establece que si e[ juez urante


la acdad prolatoria o al final de la misnia, observa la posibilidad de
una calificccin jnrdica que no ha sido considerada po; el Ministerio
Pblico, deber advertir al Fiscal y al imputado, quienes se pronuncia-
fn e incluso podrrin ofrecer pruebas. Adiferencia de la legislacin an-
gua (vigentc en algunas sedesjudiciates) en donde eljuzlador puede
apartarse de los tnninos de la acusacin y posibilitar la ampliacin
del contadictorio arr de ocio, en el nuevo codigo, si el Fiscal acoge
la observacin hecha por el juez, podr fomrular i
acrsacin compli-
mentariq caso contraio, eljuicio seguir su curso regular.
186 EL nevo pRocEso pENAL

4. EL ORDEN ENELEXAMEN DELAPRUEBA

El.legislador ha previsto un orden en el examen de la prueba en


juicio bajo ladireccin del Juez; sin embargo, ras partes pueden interve-

l" rl tal decisin que, finalmente, corresponder ar Juez. En efecto, el


juez "escuchando a las partes, decidi el orden en que deben
actuarsc
las declaraciones de los imputados, si fueran varios, y de los medios
de
prueba admitidos" (aft 37 5.2).

El rt.:3?5 tambin establece que el debate probatorio se iniciani


con a) el exameu del acrsado; b) ta actuacin de los medios de prueba
admitidos; y c) la oralizacin dC los medios probatorios.
Ademis, se establecen detenninadas reglas genricas o modali-
dad en tales exiimenes. As pues debemos seala las siguientes:

a. El juez decide el orden en que deben de decrarar los acusados,


pero previamegte debe de escucha la posicin de las partes; lo
mismo haconlos otros medios de prueba que fueron admitidos.
Lo que significa que en esta fase inicial del juicio ras partes ya co-
nocen la secuencia de la actuacin de la prueba y podran reforzar
su estrategia de intervencin segrur su teora del caso.
b. se innoduce el interrogatorio directo. En efecto, durante el juicio,
tanto el Fiscal como los defensores puede interrogar diectanente
' a los rganos de prueba: acusados, testigos y peritos. Al juzgador
le correspondef el control de las preguntas (que sean pertinentes,
:' .no capcios{ sUeeridas) tal como lo establece el Cdigo. .
}
c. El juzgador puede intervenir de oficio cuando ro considere nece-
sario a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los
esclarecimientos que se les requiera. La ley procesal establece que
excepcionalmente podr intervenirpara interrogar a los rganos
de prueba slo cuando hubiera quedado alg'tr vaco (arr lll.q.
La interveucin del juzgador es muy importante en sistema pro-
cesales como el nuesto; nuesta justicia exige no slo un debate
ente las partes en el juicio sino adems, el debido esclarecimien-
to de 1o sucedido a fin de que se decida la inocencia o culpabi-
Cepirwo III: L ETApA TNTERMEDTA y EL JUzcAMrENro 187

lidad del acusado. En tal sentido, estimarlue el juez va a dejar


librado el esclarecimiento de los hechos imputados a lo que las
' partes discutan en el juicio, sin mayor intervencin, -quis ex-
cepcionalmente-, no se encontrara acorde con nuestra realidad,
ni el mismo sistema que se est implementando, ni con otras dis-
posiciones del mismo cdigo, en donde la intervencin del juez
es de oficio e incluso puede sobreseer el proceso; adems, porque
no nos encontramos ante un jurado, sino ante un Juez que necesi-
ta adquirir la conviccin necesaria para dictar sentencia.

5. EL EXAMEN DEL ACUSADO

Como se ha dicho, el acusado ser la primera persona a interro-


Bar, si se rehusa a hablar el juez le har saber que igualmente el juicio
continuar y se proceder a dar lectura a sus declaraciones anteriores.
El objeto del intenogatorio se centra en el conocimiento de las circuns-
tancias del caso, su contrastacin con los otros elementos probatorios
que permitan al juzgador la formacin de la conviccin necesaria para
su decisin final; en el caso de sentencia condenatoria, ser til para la
determinacin de la pena y la reparacin civil.
El acusado responder a las preguntas libremente, relatar los he-
chos, har las aclaraciones y explic.aciones sobre su caso. La ley esta-
blece que las preguntas deben ser directas, claras, pertinentes y tiles;
no se admiten preguntas repetidas sobre aquello que el acusado yaha
declarado, salvo que se trate de una aclaracin necesaria. Estrin prohibi-
das las preguntas capciosas, impertinentes y las de respuesta sugerida.

En este intenogatorio, como en los realizados a los otros rganos


de prueba la intervencin judicial es importante a fin de controlar la
pertinencia, claridad y utilidad de las preguntas; en caso las observe,
deber la parte procesal reformular la pregunta. En este ltimo caso, no
resulta aconsejable que eljuez reconduzca o aclare la pregunta, pues se
entiende que la parte conoce el caso y est en mejor posicin de for-
mular la pregunta. El juez tambin puede declarar inadmisible aquellas
preguntas prohibidas (art. 376.3).
188 Et Nuevo pRocEso pENAL

' se establece en el mismo art.376que


el defensor der asado ser
el ltimo en proceder al interrogatorio dll
acusado
Por ltimo, tratndose de varios acusados
sern examinados en
el orden preestabrecido, incluso, como sucede
en Ia legislacin vigen_
te, en forma separada, sea de oficio o a
solicitud;. ; es, preci_
siindose que en el caso de interrogatorio
por separado, el juez deber
al final del mismo y en presenci de todos,
hacer una sntesis oral
(pero que puede constar-pLr escrito)
de los p.ii", ," imlortantes
lo dicho por cada uno d elros, quenes podrn de
(o sus afogaoos ha_
cer las aclaraciones o rectificaciones hacindose'constaren
acta (art.
377)' Los aspectos mris importantes deben
estar reiacionJo, .on lo,
hechos que se juzgan,sin que elro signiqu.
i",roou";;"nu carga
subjetiva en su determinacin.

6. EL EXAMEN DE TESTIGOS Y PERITOS

El examen de ros testigos y de ros peritos presenta


caractersticas que
sobresalen a las que acfualmente .ono..*or;
algunas de ellas son comunes
y otas -como debes ser- tambin distintas.
En cuanto a las caractersticas
comunes y previa verificacin de los datos
de identidad e los menciona-
dos rganos de prueba, debemos sealar
f* ,ig"irnt., f* ilrl,
a' Los,testigos y peritos prestan juramento
o promesa de decir Ia
veroao.
b' Los testigos y peritos son examinados en primer
rugar por Ia parte
que los ofreci y luego por las otras partes
lcontraJxen;.
c. El testigo o perito expresar ra raznde sus
informaciones y er
origen de su conocimiento.
d' si alguno de eilos ya no se acuerda de un hecho,
se re puede leer
parte de su interrogatorio anterior;
iguarmente ,L p*.a.r si se
hace notar ra contradiccin con su
anterior declaracin.
e' Las declaraciones o afirmaciones de
los testigos o peritos pueden
' ser confrontadas con otras decraraciones
r,".ur poi *iio, *ir.no.
u otras personas.
Ceprulo III: L. ErApA rNTERvtEDrA y EL JUZGAMTENTo t89

f. Los testigos y peritos pueden ser sometidosh un nuevo interroga-


torio en la audiencia, si la parte lo pide y lo autoriza el juez.
g. Si el testigo o perito no concurre a la audiencia, pese a ser debida-
mente citado, ser conducido compulsivamente por la autoridad
policial por disposicin del juez. Si no es localizado, el juicio
seguir su curso prescindindose de dicha prueba (art. 379).
h. El juez puede disponer que determinado acusado no se encuentre
presente en la audiencia si existen elementos de juicio para temer
que el testigo o perito e incluso, otro acusado, no dir la verdad
en su presencia. Culminada la declaracin el acusado deber co-
nocer lo que dijo el testigo o perito (art. 380).
i. Si el testigo o perito no puede concurrir a la sede judicial por
existir impedimento justificado, sern examinados donde se en-
cuentren, e incluso pueden utilizarse medios tcnicos como la
video conferencia; ademas de posibilitarse la delegacin de la di-
ligencia a otro juez, pero con intervencin de las partes, pudiendo
utilizarse el video, la filmacin o el audio.
j. El juez ejercer la labor de control del intenogatorio y contrainte-
nogatorio a fin de evitar las preguntas capciosas o impertinentes.
Ademas, se establece que el juez cuidar que el interrogatorio
se realice sin presiones y sin ofender la dignidad de las personzrs
(art. 378.4).

En el caso especfico de los testigos se deben de sealar las si-


guientes notas caractersticas :

a. Se examina al testigo bajo las mismas reglas del interrogatorio


del acusado.
b. Antes de declarar los testigos no podrn comunicarse entre s;
tampoco deberiin ver, or o ser informados de lo que ocurre en la
sala de audiencia.
c. Se prohbe dar lectura de la declaracin testimonial anierior si el
mismo testigo niega su testimonio en el juicio oral.
190 E. lruEvo pRocEso pENAL

d. Tratlndose de testigo menor de 16 aos, el interrogatorio


estar
a cargo del juez, en base a las preguntas que formuren
las par-
tes, aunque podr ser interrogado por las partes si
con ello no se
afecta su serenidad. Tambin se autoriza la concurrencia
de un
familiar o y/o de un psiclogo (art. 37g.3).
En el caso del examen de ros peritos habra que sealar que,
iguar-
mente, la diligencia es dirigida poq el Juez:
a. se inicia el interrogatorio con la lectura resumida del
contenido y
, las conclusiones del dictamen pericial (realizada por
el p"rronul
auxiliarjurisdiccional) pudiendo leerse, incluso, todo et dictamen
pericial;
b. se proceder al reconocimiento del dictamen por lo peritos;
c. se les pedir que expliquen el procedimiento que han seguido;
d. Luego sern intenogados por las partes, conforme al
orden esta_
blecido por el juez;
e. se prev que los peritos puedan consultar documentos, notas
y
publicaciones durante el desarrollo del examen; y
f. se establece tambin el debate pericial, cuando hubieren opinio-
nes discrepantes.

7. EL EXAMEN DE LA PRUEBA MATERIAL

La llamada prueba material es aquella que directa o indirectamen_


te se encuentra vinculada al hecho delictivo y que con
fines de escla_
recimiento y comprensin sobre ro ocurrido dee ser expuesta
ante el
juzgador y analizadapor las partes.

_ El art. 382 (modificado) establece que son aquellos instrumentos


o efectos del delito, o los objetos o vestigios incaudos
o recogidos en
la escena del crimen o durante la investigacin o incorporados
con an-
terioridad al juicio oral, y siempre qre sea materiarmente posibte,
sern
"exhibidos en el debate y podrn ser examinados por las
iartes.,, En tal
sentido, dicho material probatorio (arma blanca, ,euolu"i
carta, dinero.
Cnprulo III: L. erepn NTERMEDTA y EL JUZcAMTENTo l9r

vestimenta, u otro instrumento u objeto) podr*ser presentado tanto al


acusado, testigo como perito, con ocasin de su declaracin o examen,
para que procedan a su reconocimiento y expliquen sobre ello.

LA ORALIZACIN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

La oralizacin de la prueba documental tiene por finalidad co-


nocer del contenido de determinados documentos con la finalidad de
anlisis y debate por las partes y, naturarmente, para que el.juzgador
vaya formando conviccin sobre el mismo. No se tr-ata de una simple
"lectura de piezas".
No toda la documentacin existente en el expediente ser objeto
de lectura y debate, pues slo se han de examinaraquellas que hayan
sido admitidas en la fase intermedia.
El nuevo cdigo procesal en el artculo 3g3.2, prohrbe oraliza los
documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en el juicio oral;
incluso, se establece que aquellos documentos o actas que pretendan ser
innoducidos a la audiencia mediante su lechra no tendrn valor, lo que
resulta coherente con la admisin previa de las pruebas. En cambio, tarati-
varnente se establece (art. 383.1) que se podrrin incorporar para su lectura;

a. Las actas que contienen la prueba anticipada.


b. La denuncia, la prueba documental o de informes, las certifica-
ciones o constataciones.
c. Los informes o dictmenes periciales; las actas de debate pericial,
con intervencin de las partes o con su debido emplazamiento, y
cuando el perito no haya concurrido al juicio oral.
d. Los dictmenes producidos por comisin, exhorto o informe.
e. Las declaraciones testimoniales actuadas por exhorto.
f. Las declaraciones prestadas ante el fiscal, con la concurrencia
o emplazamiento debido de las partes, cuando er declarante no
pueda concurrir a juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia
del lugar de residencia, desconocimiento de su paradero. o causa
independiente a la voluntad de las panes.
t92 El Nuevo pRocEso pENAL

g. Las actas levantadas por la polica o por el Juez de ra"Investiga-


cin Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreprodu-
cibles (actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin,
revisin, pesaje, hallazgo, incautacin, allanamiento y otras).
cada una de las partes pedir al juzgador que disponga la lectura
del documento escrito o visual para proceder a su anlisis, luego de lo
cual podr hacer lo propio la parte contraria. Por ello es que el legis-
lador ha sealado que la oralizacin incluye "adems del pedido de
lectura, el de que se escuche o vea la parte pertinente del documento o
acta." (art. 383.3) Las normas de procedimiento se pueden resumir en
las siguientes:

a. Laoralizacin se realizacuando indistintamente lapida el fiscal


y el defensor, pero se sigue en orden y bajo la direccin deljuzga-
dor. La inicia el fiscal, sigue el defensor del actor civil, del tercero
civil responsable y al final, el defensor del acusado.
b. La parte que pide la oralizacin debe de indicar el documento y
expresar oralmente lo que considere til o importante para su
pretensin o como dice la ley se "destacar el significado proba-
torio que considere til". si el documento (informe o grabacin)
es muy amplio se podr disponer de su lectura o conocimiento
parcial.
c. Tambin se establece que los videos, sonidos o soporte inform-
tico podriin ser reproducidos segn su forma habitual.
d. unavezconcluida la oralizacin, el juez conceder la palabra a las
partes a fin de que se pronuncien sobre su contenido, lo que, en el
fondo constituye el anlisis que hace sobre la prueba actuada.
e. se prohbe la oralizacin de los documentos o actas que se refie-
ran a la prueba actuada enjuicio ni a la actuacin de sta. Tambin
se establece que todo documento o acta que pretenda introducirse
al juicio mediante su lectura carece de valor (art. 3g3.2).

culminados los pedidos de oralizacin del fiscar, se proceder


igualmente con los que ofrezca cada uno de los defensores, a cuyo tr-
C4qruco III: Ln ETAnA TNTERMEDTA y EL uzcAMrENro r93

mino de exposicin seguir la del fiscal y las otfas partes. En el mismo


contexto, si el fiscal no pide la oralizacin de prueba no significa que
no pueda comentar o analizar lo que se oralice a pedido del defensor
del acusado.
La oralizacin de la prueba documental para casos complejos
puede tornase muy extensa pero igualmente constifuye garanta propia
del debate y necesaria para formar en el juez la conviccin necesaria
para su decisin final.

9. LA PRUEBA DE OFICIO

El nuevo cdigo tambin considera que puede ser importante para


conocer debidamente los hechos en el juicio oral la actuacin de prue-
bas de oficio. Estas posibilidades de decisin propia del juez del juicio,
si bien se aleja del sistema propiamente acusatorio (consecuentemente
constituye un rezago del sistema anterior) permite al juzgador, excep-
cionalmente, decidir la realizacin de pruebas no pedidas por las partes.
En tal sentido, se prev que de oficio o a pedido de parte, eljuzgador
puede ordenar la realizacin de una inspeccin (tcnico judicial) o una
reconstruccin, cuando no se halla realizado en la etapa de investiga-
cin preparatoria o cuando esta resultara manifiestamente insuficiente;
para ello se requiere el previo debate de las partes.
De otro lado, una vez culminada la actuacin de la prueba y de
manera excepcional, el juez podr, de oficio o a pedido de las partes,
la actuacin de nuevos medios probatorios si "en el curso del debate
resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la
verdad". Lo que nos puece de suma importancia si se tiene en cuenta
que el nuevo proceso no es uno de partes sino bajo la direccin e inter-
vencin del juzgador, quien en este extremo cuidar de no reemplazar
la actuacin de las partes (art. 385.2). Es necesario sealar que en este
ltimo caso la ley no exige del juez que previamente escuche a las
partes, pudiendo pedir su opinin o tomar tal decisin sin ella. La ley
agrega que Ia resolucin que emita en ambos casos no es impugnable
(art.385.3)
t94 E. nevo PRocEso pENAL

IO. LOSALEGATOSFINALES

El anlisis sobre los hechos materia de la acusacin y sobre los as-


pectos probatorios y jurdicos de todo lo actuado en la audiencia cones-
ponde a las partes y se le conoce tadicionalmente como los alegatos
finales o dentro de las tcnicas de intervencin oral sera el alegato de
claustra. Se trata del momento culminante del contradictorio donde el
'fiscal, el actor civil, el tercero civil responsable y el defensor del acusa-
do van a sustentar sus pretensiones acusatorias y absolutorias buscando
generar en el juzgador la conviccin necesaria para su decisin final.

El alegato debe de inspirarse en los principios de libertad, justicia


e igualdad, pero adems, debe ser ordenado (exordio, argumentacin y
eplogo), sencillo, expresado con claridad, breve, lgico, prctico, tico
y hasta ingenioso.Es
Adiferencia de la legislacin antigua, el nuevo Cdigo (art. 386 -
391) hace algunas precisiones y nuevas facultades a las partes as como
aljuzgador.
a. El orden a seguir en los alegatos es como se ha sealado: primero
el fiscal, luego el actor civil, el tercero civil, el defensor del acusado
y se agrega la autodefensa del propio acusado, si considera necesa-
rio. Si est presente el agraviado, podr tener el mismo derecho de
alegacin, pero el acusado siempre ser el ltimo en declarar.
b. Las partes no podrn leer escritos, pero si podrrin utilizar apuntes,
notas, incluso emplear grficos o ayudas audiovisuales para una
mejor ilustracin al Juez.
c. El juzgador fijar el tiempo prudencial a las partes para la expo-
sicin de los alegatos, atendiendo a la naturaleza y complejidad
del caso (nmero de delitos de acusados o agraviados), pudiendo
llamarles la atencin cuando se trate de manifiesto abuso de la
palabra e incluso, podr fijar un tiempo lmite.
d. Constituye regla que al finalizar el alegato, el orador debe de ex-
presar sus conclusiones de modo concreto, es decir, si se pide la

88 Vase mi .Vlanual de Derecho Procesal Penal,ctado, p. 601.


Cpfrwo III: Lr ETApA TNTERMEDTA y EL ruzcAMtENro t95

condena, la pena y reparacin civil, o laabsolucin o reduccin


de la pena pedida por el acusador, o la determinacin del monto
de la reparacin civil, por ejemplo.
e. No se exige que las conclusiones de las partes se presenten por esoito.
f. El Fiscal en su alegato mantendr su acusacin escrita si los car-
gos de imputacin se han corroborado; pedir la adecuacin de
la pena, si han surgido nuevos elementos de juicio que permitan
aumentar o disminuir la pena y reparacin civil; podr pedir la
imposicin de una medida de seguridad.
o
D' El Fiscal tambin podr retrar la acusaci,n en caso de que los
cargos formulados contra el acusado se hayan desvirtuado en el
jcio (art. 387.4). El jqez puede expresar su acuerdo o disconfor-
midad, elev:indose la ionsulta, en este caso, al superior inmedia-
to. La decisin de ste vincula al fiscal inferior y al juez.
h. El alegato del actor civil centrar su alegato en la cuanta de la
indemnizacin, pidiendo la restitucin del bien o su valor. Puede
analizar y esclarecer las circunstancias del hecho delictivo para
sustentar su pretensin civil, pero se le prohbe expresamente
calificar el delito (art. 388). La ley posibilita que el agraviado
pueda hacer uso de la palabra, si est presente en la audiencia
(art. 386.3).
El alegato del defensor tercero civil responsable podr analizar
el hecho delictivo, cuestionar el dao o su magnitud, o negar la
responsabilidad civil solidaria o el monto de la reparacin civil
peticionada (art. 389).
j. El alegato del defensor del acusado deber centrase en el an-
lisis de los argumentos de imputacin, de las pruebas actuadas,
Ia responsabilidad penal, grado de participacin atribuida a su
patrocinado, la pena y la reparacin civil. Concluir pidiendo la
absolucin del acusado, la atenuacin de la pena u otro pedido
que pueda favorecer a su patrocinado (art. 390).
k. En cuanto a la autodefersa del acusado, se establece que se le
conceder la palabra al finalizar el alegato de su defensor a fin
196 El uevo PRocEso PENAL

de que exponga lo que estime conveniente a su defeisa; es el


derecho alaltima palabra del acusado antes de conocerse la
sentencia. De ser el caso, se le limitar el tiempo de exposicin
(art. 391).

IV. TCNICAS DE INTERVENCIN ORAL

1. INTRODUCCIN

El juicio oral es la fase ms importante del proceso penal y don-


de las partes acreditadas. Fiscal y defensores van a tatar de lograr la
conviccin deljuzgador, para que decida sobre sus pretensiones sancio-
natorias o exculpatorias, a travs de la exposicin de los hechos, el ofre-
cimiento de pruebas y el anlisis jurdico que hagan sobre las mismas,
resaltndose su poder de intervencin oral y convencimiento.

El proceso penal penrano -sobre todo el nuevo proceso- exige


desde la postura del Fiscal y del defensor, la elaboracin del caso, de su
caso, a fin de alcatuar el xito en su infenrencin procesal haciendo uso
de conocimiento, destrezas y habilidades para convencer al juzgador
sobre la responsabilidad o inocencia del acusado.

Como se puede apreciar, el caso penal relaciona determinados


elementos bsicos en todo proceso: los hechos y las pruebas, a los que
se aaden los aspectos jurdicos y determinadas tcnicas de interven-
cin oral. Se trata entonces de una actividad propia de las partes en
el proceso penal que se manifiesta a plenitud en el juicio oral, pero
que aparece con menos intensidad desde la investigacin y audien-
cias preliminares. El elemento fctico permite conocer e identificar
los hechos y sus aspectos ms relevantes de tal manera que sustente
el planteamiento jurdico; comprende las circunstancias propias del
caso, la participacin de las personas, el lugar- el tiempo, los me-
tiios utilizados, los efectos de la accin, las condiciones personales
del acusado o de los testigos, principalmente. El elemento jurdico
no es sino la adecuacin tcnica jurdica de los hechos en las le1'.es
Cnpirulo III: Le ernpn rnenvron y EL JUZcAMTENTo 197

penales y procesales; y el elemento probatoriJ que permite


al fiscal
o la parte sustentar los elementos flcticos y los eiementos jurdicos
a
fin de lograr su objetivo centrar en el juicio: probar la culjabilidad
o
inocencia del acusado.

2. TEORA DEL CASO. CONCEPTO

El centro de la teora del caso son los hechos y la actividad pro-


batoria, y comprende adems su planeamiento, ,u.luboru"in,
ra in-
tervencin oral, el interrogatorio y el contrainterrogatorio,
as como
los alegatos de apertura y clausura para Decesrno GNzr_ez,
la teora
del caso es una construccin terica de tres niyeles (urdico,
f,ictico y
probatorio), que le permiten al litigante organizar llicamente
los ele-
mentos con que presentar su caso al juzgador. ..Se trata
de un conjunto
de hechos (teora fctica) que se reconstruyen a travs de
la prueba
(teoria probatoria) y se subsumen dentro de las normas jurdicas
que se
consideran aplicables al caso (teora jurdica), de modo que
los hechos
puedan ser probados en juicio.,'te

son las partes las que presentan su teora del caso al juez a fin
de que ste adopte alguna de ellas. como bien lo seala
Berrerueu y
Duce la teora del caso "es un ngulo desde el cual es posible ver
toda
la prueba" y en donde se destaca precisamente el profesionalismo
del
litigante para ofrecer a los jueces la mejor teora del caso posible dada
la prueba disponible.eo

La teora del caso aparece entonces como una estrategia o diseo


necesario que hace el Fiscal o el defensor sobre los hechos que
van a
presentar y probar durante el juicio oral de manera clara,
conducente
y con fundamentacin jurdica. De all la necesidad de que las partes
aludidas antes de ir a juicio oral hagan de su caso toda una
estategia

89 coNzr-ee, Alejandro, Er contrainterrogatorio,comribros y cfa. Limita-


fegrsrlo
da, lvledelln, Colombia, ao 2005, p.2.
90 B.rrr.L.'rex, Andrs y Duce, rvfauricio, Lirigacin oral juicio orar y
prueba,Editoriar
Alternativas, Lima 2005, p. 102.
198 El m.evo PRocEso PENAL

de intervencin, !a misma que ha de ir


perfeccionndose o adecrndose
las posibilidades
durante el transcurso dei juicio oral, En caso contrario,
de xito se alejarn.er
parte
Tambin se ha definido como el plan o visin que tiene cada
que el abogado quiere que
sobre los hechos que van a probar; es la historia
Se puede decir entonces
acepte eljuzgadoi sobre los hechos ocurridos.e
qu, tu teoa el caso'oes el planteamiento que la acusacin o la defensa
pruebas que lo susten-
ace sobre los hechos penalmente relevantes, las
presenta en el alegato
tan y los fundamentos juridicos que lo apoyan. Se
propsitos per-
iniciat como una historia que reconstruye los hechos con
suasivos hacia el juzgador. Esta historia persuasiva
contiene escenarios,
personajes y sentimie-ntos que acompaan toda conducta
humana''r3

3. IMPORTANCIAY UTILIDAD

La teora del caso es de suma importancia para el fiscal como


para el defensor, pues para el primero significar poder
explicar los he-
.ho, y fundamentar jurdicamente su pretensin punitiva por el delito
jurdica
inconido; para el clefensor, su explicacin y fundamentacin
se centraren lograr a favor de su patrocinado
la absolucin o en la dis-
que
minucin de su responsabilidad penal. Conforrne a la sustentacin
hagan las partes, adoptar una de las posiciones a fin de dictar
"fu",
la sentencia.
don-
Como lo seala Buurlco Sunsz, el juicio oral es el escenario
fundamentar y
de compiten relatos alternativos que intentan explicar,
o inocencia' "Esta
sostenei una determinada pretensin de culpabilidad
esto es,
competencia de relatos discune sobre el eje de la inmediacin,

de Tcnicas de Liti-
9l D*d" una postura de la defensa vase Meurr, Thomas, F.studios
por Luis Reyna Alfaro,
gacin,Tuccin de Karen venrura saavedr4 supervisado
Jurista Editores, Lima 2007' p. l9 y ss'
o? Vase Pe Goxz,rues, Oscar, Tcnicas de Litigacin oral'
APECC' Lima 200E' p'
144 y ss.
Penal de Nuevo Len'
93 Vase necesariamente Tcnicas cel Juicio oral en el Sistema
Programa de Divulgacin. \',onterrey, 2C0a' p' 6E'
Cnpirwolll:Lnst@ 199

los relatos son realizados directamente ante qui"en tiene


la atribucin y
otra forma, el
funcin de dirimir el conflicto en$e partes, o dicho de
conflicto de relatos entre partes'"ea
Adems de ello, la teora del caso es ti1e5 para las partes
pues

pennite a) planificar y organizar el alegato de apertura; b) organizar


ia prueba que sustente su posicin en el juicio, en cuanto al
orden de
su presentacin, su importancia e impacto; c) conocer
y elaborar es-
por la parte
tategias respecto de los rganos de prueba presentados
preparar el con-
conJuria, atendiendo a sus fortalezasy debilidades; d)
tainterrogatorio; e) analizar la estrategia de la parte contraria; formular
clausura.
objeciones durante eljuicio; y f) preparar el alegato de

4. CARACTERSTICAS

pre-
Adems de las notas distintivas sealadas, la teora del caso
e7
senta determinadas caractersticas destacadas por la doctrina:e

sola ver-
Debe ser nica y creble, es decir, debe plantearse una
sin sobre el caso. Cambiar la estrategia sobre los hechos
debilita
coherencia en
ia posicin de la parte, pues la teora del caso exige
versin
la explicacin de los hechos que se presenta. Adems, la
q.r" ,. plantea debe ser creble por s misma; la verosimilitud
es
juzgador'
importante en la bsqueda de convencimiento del
coherencia
b. Debe ser lgica, sencilla y flexible, es decir, se exige
jurdicos;
lgica de los hechos que se afirman con los aspectos
exlpcaaa con la *uyot claridad o sencillez, evitando
el uso de

proceso penal,
t4 B*_* s*-*, Rafael y otros, Litigacin Estatgica en el nuevo
Lexis Nexis, l' edicin, Santiago de Chile, 2005'p' 17 '
95 Per Goxz.rles,. O., citado, P. 148.
prueba y litigacin oral en e,l nuevo me
96 -drio .r Frons , Jos, Mamtai de iu:gamiento,
Nevn
prorrrot prnoi, Cdigo pircelal penal. Manuales Operativos, publicacin de la
CoNze'rrs' O'' citado' p' 148'
Acaemia de ia \lagistratir4 Lim4 2OA7 , p'40' PEA
eslratgica en el nuevo praces-a penal,
Vase tambin Br-xco Suaez, R., Litigaitn
se seala como caractersticas: a) nica; b) autosu'
.iiuJo, p. lg y ss. El citado autor
y asociada a un valor y/o bien juridicamente relevante'
ficienre: c) verosmil; d)
200 El uevo PRocEso PENAL

los tecnicismos legales; y, adems, el caso debe planteawe posi-


bilitando su adecuacin conforme al desarrollo del juicio sin que
ello signifique un cambio total que afecte la credibilidad de lo
expuesto.
c. Debe esta sustentada jurdicamente, tanto desde la perspectiva
del fiscal como del defensor, adecuando los hechos a la norrnati-
vidad penal y procesal vigente.

5. CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL C\SO

La teora del caso debe ser elaborada de manera tal que permita
alcat:a:ar los objetivos trazados por el fiscal o el defensor. En tal sentido,
ha que tener en cuenta los siguientes aspectos:

a. La elaboracin de l-s proposiciones fcticas. Para BeRcueN, en


el juicio oral se puede probar o refutar ciertas teoras jurdicas y
stas son abstracciones que estan distanciadas "un par de pasos"
de la evidencia. El autor identifica la teora jurdica con los ele-
mentos del tipo penal, que no son proposiciones demostrables,
por ejemplo, los elementos del delito de robo o fraude; los hechrs
que se afirman o exponen deben de adecuarse a cada elemen-
to. De all que para el profesor BencvnN la proposicin factica
"es una afirmacin de hecho que satisface un elemento legal'88 y
pueden existir varias proposiciones fcticas respecto de un solo
elemento legal; que, como dice BavrelMeNe si el juez las cree,
tiende a satisfacer un elemento de la teora jurdica.
b. . Agrega Bvreluex que "es un elemento legal reformulado en
un lenguaje corriente, que se remite a experiencias concretas del
caso, sobre las que un testigo s puede declarar. Por consiguiente
el relato de nuestros testigos determinan finalmente el contenido
de las proposiciones icticas, alavezque las proposiciones fcti-
cas deben estar contenidas en el relato de los testigos." Cada una

9E Benor"rrN, Paul, La Deensa en juicio, La defensa penul y la oralidad,2'edicin,


Editorial .A,beledo-Perrot, publicado en cspaol. Argentin4 1989, p. 23.
99 B.ry-rruveN, A., ctado, sigr.is.a a Br.ncsrrs, p. 97.
C,pirwo lll: Ln ETAPA INTERMEDLA Y EL TzcAMIENTo 201

de las partes elabora sus proposiciones fdticas o hechos relevan-


tes y es sobre estas proposiciones que recae la prueba.
La determinacin de los medios de prueba mas idneos para de-
mostrar la adecuacin de los hechos a las disposiciones penales o
procesales (testimoniales, periciales, documentales, etc.) se debe
e anticipar a los cuestionamientos que pudiera hacer la parte
contraria sobre la prueba que se ofrece; tambin se deber tener
en cuenta las pruebas ofrecidas por la contraparte a fin de fijar su
estrategia de interrogatorio o contraintenogatorio. La ida central
es pro6ar los hechos o proposiciones f;icticas mediante medios
mas idneos que prmitan formar conviccin en el juzgador'
c. La construccin del relato se hace sobre la base de las proposi-
ciones fcticas sustentadas con los medios de prueba, de manera
lgica, clara, creble, fersuasiva, con seguridad y conviccin de
quien expone.

6. ESTRATEGIAS PARA LA COMLINICACI}.I. LAS TCNICAS DE


INTERVENCIN ORAL

La parte ms importante en la teora del caso se manifiesta en las


intervenciones orales que hace el fiscal y el defensor durante el inicio,
"surrotto y culminacin del juicio oral. Constituyen elementos claves
el con-
en el xito e la intervencin el conocimiento del caso a sustentar,
vencimiento total de Io que se va a sostener y la segUridad manifestada
en cada una de las diligencias probatorias que se desarrollan en
eljuicio
oial, 1a preparacin 6trutgi"u para cada examen de testigos
y peritos
y tambi3n iara el conkaexamen, la exposicin clara, tcnica, jurdica y
conuin."ni. que se hace ante el rganojurisdiccional sentenciador'

7. ELALEGATO DEAPERTURA

El alegato de apertura constituye la primera intervencin oral que


que pre-
conesponde al fiscal y los defensores sobre la teora del caso
conocer
sentan ante el rgano jurisdiccional con la finalidad de hacer
sus posiciones y pretensiones. Este alegato comprende la exposicin

F
202 El ugvo pRocEso pENAL

resumida de los hechos, las pruebas que lo sustentan y lo qudse espera


al final del juicio.
El at. 371o.2 del nuevo cdigo procesar penalestablece el alegato
o intervencin de apertura del juicio oral. seala que una vez instalada
la audiencia, "el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto de
la acusacin, la calificacin jurdica y las pruebas que ofreci y fueron
admitidas. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y
del tercero civil expondrn concisamente sus pretensiones y las pruebas
ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor d.el acusado expondr
brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofre-
cidas y admitidas."
Ha de tenerse en cuenta que el juez del juicio recin va a escu-
char a las partes acerca del caso y se requiere que las partes logren su
mxima atencin. El Fiscal y los defensores, cada uno en su momento
harn una breve introduccin del caso, para presentar el hecho, el delito
y la persona imputada, de manera genrica; luego, se debe hacer una
exposicin de hechos de manera clara, creble y coherente, precisando
las pruebas y los fundamentos jurdicos, cuidando de no expresar opi-
niones o valoraciones tcnicas, menos definiciones finales, que deben
presentarse en el alegato de clausura. El alegato de apertura culminar
con la pretensin acusatoria del fiscal, consistente en la responsabilidad
del acusado y las propuestas de penay reparacin civil y las que presen-
ten los defensores segn su posicin.100

EL EXAMEN O INTERROGATORIO DIRECTO

El examen o interrogatorio directo es la revisin en el juicio oral


de los testigos que la propia parte presenta (sea acusado, vctima o tes-
tigo) a fin de desanollar el relato que permita comprobar las proposi-
ciones fcticas y el xito de Ia teora del caso. se busca extraer de las
declaraciones la informacin necesaria para constuir la historia o parte

100 La estructura del alegato de apertura puede ser: a) introduccin: b) presentacin de


hechos e identificacin de las personas; c) argumentacin jurdica; v ) coclusiones.
Vase Pe Gosz_Es. O.. citado, p. 167 y ss.
Cnpirvr.o III: L4 E-rApA TNTERMEpTA y EL ruzcAMrE{To

de la mismar'r o como seala BeRcueN es la pncipal oportunidad


que
uno tiene paa nurar su historia.to2
Para Fovrerer, el interrogatorio directo es aquel que efectua
el
abogado que presentaal testigo, con elpropsito de establecero
aportar
prueba sobre alguna de sus alegacionesr'3. Naturalmente ello
requiere
la preparacin previa para el examen del testigo, resultando de
utilidad
escuchar de ellos todo cuanto tienen que decir sobre el caso y
ademis
explicarles la importancia de su testimonio.roa
Asimismo, el mismo Julio FornNsr ha identificado diez reglas o
mandamientos para tener en cuenta en los casos de intenogatorio directo:

l. Acreditacin del testigo, a fin de que el juez conozca quien es el


testigo, formulando preguntas a fin de saber su nombre, profesin
u oficio, estado civil, familia, religin, principalmente.
2. Sencillez en la formulacin de las preguntas como en las respues-
. tas del testigo. En tal sentido, las preguntas y respuestas deben
ser
concretas, puntuales, claras y de fcil comprensin, tratando de
simplificar el testimonio pericial y evitando preguntas extensas o
compuestas as como el empleo de las conjunciones (.!"..o,,)
3. utilizar preguntas de transicin y orientacin, que ayudan al testi-
go a recordar y reconstruir su testimonio, as como ayuda al juez en
el proceso mental de recordar y entender el interrogatorio directo.
4. Descripcin de los lugares donde han acontecido los hechos que
puede ser desconocido para el juzgador, permitindole una mejor
ubicacin del lugar donde ocurrieron los hechos que dan lugar al

l0l BerrELrrrN, A., Litigacin Peaal citado, p. I10.


t02 BEncvx, P. La defensa enjuicio,citado, p. 57.
t03 vase tambin xau.o An,N1, Pedro. El'interrogatorio de testigos en el nuevo pro-
ceso penal,2'Edicin, Gaceta Jurdica, Lim4 200g.
104 Formxsr M.rLooreoo, lulio, principios y Tcnicas de Ia prctica Forense,Jurdica
Editores, Segunda edicin, Puerto Rico, ao 2000, p. 2. Agrega el autor que con
relacin a sus particularidades como testigos, es important. cono.., su vocabula-
rio, su trasfondo y prestar especial atencin a su apariencia (...) Es muy mportante
practicar con el testigo cuales van a ser las preguntas que se le van a haccr,
aqullas que con toda probabilidad re har el abogado de ra parte contraria; "r "o*o
p. i.
204 EL Nuevo PRocEso pENAL

juicio. La descripcin puede comprender: iluminaciri personas,


sonidos, distancias, tiempo, conocimiento previo, pudindose uti-
lizar fotografias, mapas e incluso el testigo mismo puede ilustrar
mejor su dicho con dibujos u oto medio til.
5. Controla el ritno del examen directo, porque el testimonio del
declarante debe ser escuchado con detenimiento por el juez; si es
ameno e interesante seguro que ser atendida por el juez. Es obli-
gacin del defensor lograr el ritmo adecuado del examen abar-
, cando los aspectos del testimonio que le son tiles. sin apres'.ra-
mientos; salvo que lo que diga el testigo pueda ser perjudicia!, en
cuyo crso podr agiliz-ar el ritmo del examen directo.
6. No hacer preguntas sugestivas, que,es aquella que hace una ase-
veracin en la cual el testigo acepta o rechaza la misma. Estas
preguntas revelan tna mala preparacin del caso.
7. Anunciar debilidades? El autor se pregunta si se deber presen-
tar la evidencia adversa de un testigo durante el interrogatorio
directo? Y sostiene que se deber hacer si se sabe que la par-
te contraria lo presentar durante su containterrogatorio o en
su turno de prueba. Pero adems, la respuesta depender de dos
elementos importantes: la naturaleza del dato o informacin que
pueda conocer la parte contraria; y conocer al abogado de la otra
parte, pues resulta importante y til conocer al adversario, su ca-
pacidad, habilidad, su reputacin de diligente o riguroso, lo que
nos permitir pensar que con mucha probabilidad conoce o ha
tenido acceso al hecho adverso. Si la respuesta es afirmativa de
alguna de las intenogantes entonces debe presentarse la prueba.
8. Escuchar la respuesta del testigo prestiindole la atencin del caso,
incluso invitandolo a que suba el tono de su voz si responde con
voz muy baja. Tambin el abogado le puede solicitar al testigo
que hable ms pausadamente y que trate de hablar con claridad.
La atencin a las respuestas del lestigo es importante tambin
para sustentar posicin respecto de las objeciones o la reformula-
cin de su pregunta.
eq!o III: Lr rrApA rNTERtyrEDrA y EL ruzcAMiENro 205

9. La posicin del abogado es parecida a ldde un "director" en el


examen directo pero sin quitarle atencin al testigo. El abogado
debe tener un formulario, bosquejo o esquema de lo que va a pre-
guntar, no siendo aconsejable tener escritas todas las preguntas
que se hann a un testigo. De esta manera el defensor tendr mis
posibilidades de atender directamente al testigo y evitar que se
incurra en error al leer las preguntas.
10. El interrogatorio debe ser organizado, debe seguir un orden crono-
lgico, desde el inicio de los hechos a fin de destacar los aspectos
medulares del testimonio incluyndose al final el reconocimiento
o no de la persona acusada (final climtico).
El mismo autor, sugierg seguir el siguiente formato en el interro-
gatorio directo:ros
a. Preguntas de acreditacin.
b. Preguntas introductorias.
c. Narracin principal.
d. Preguntas desuiptivas.
e. Presentacin de evidencias.
f. Corroboracin.
g. Final climtico.

9. EL CONTRAEXAMEN O CONTRAINTERR.OGATORIO

El contraexamen es el interrogatorio que se hace al testigo ofre-


cido por la parte contraria y que exige al litigante tener un contol del
testigo porque necesita superponer su propia teora del caso a ese testi-
monio, una versin a la que el testigo es naturalmente reticente.lo

105 ForrnNrr, 1., Principios y tcnicas de la prcticaforense, citado, p. 27 y ss.


106 BryrELrr.r,x, A., Litigacin Penal, citado, p. 152.
206 Eu nevo ?RocEso PENAL

Drcsrnodistingueelcontraintenogatorioformalye]rmaterial, la
a un testigo Por una parte que no es
el primero cuando se intenoga
y en sentido material, es una facetla de
que hizo el intenogatorio directo;
en la cual la parte o sujeto procesal
Ia prctica a. tu p*eia testimonial
afectadoconeltestimoniotienelaoportunidaddeconovertirlodirec-
punio de vista de sus intereses.rol
tamente examinndoioL.ar et
Debesealarsequeelcontraexamenestlimitadoaaquellasreas
establecidas en el intJttgutorio
directo y todas aquellas relacionadas
Para Foir-'rsr el conlraexamen tiene
con la creclibilidad i.i".i*unte.
lossiguientesobjetivos'rosuaportarelementospositivosalcaso;b)
y c) impugnar
aso de la parte contraria;
destaca aspectos n"guriuot et
parte contrana'
la credibiliad del testigo de la
el
Para BnYrelv.lN hay cinco objetivos Posibles Para
contraexamen:loe

a.Desacreditaraltestigo,cuestionandosucredibilidadpersonal'su
L informacin. Puede centrarse en el inters
valor como fu;;t;
del testigo Y su conducta Previa'
no se ataca a la persona en s'
b. Desacreditar el testimonio' es decir'
la credibilidad del testimonio, de
sino a su i"to,-!.;;.; rc.*
puede estar viciada por determinadas
la afirmaci";r;;. ;".e que
extemas, por ej emplo'
caracterstic"J p.r*"es o circunstancias
la distancia' el ruido'
por la miopia, -'o'ttu' la oscuridad'
c.Acreditarnuestraspropiasproposicionesfcticas,lograndodel o
testigo . r" purt. q.r"-r. r*"n nuestras proposiciones
"ir"
,orrbor. los hechos que se sostienen'
d.Acreditarpruebamaterialpropia,esdecir,fortalecernuestraprue.
de ra contraparte.
der testigo
ba ofrecida meJiunte la dchracin
Obtener inconsistencias con otras
pruebut g1la. contraparte' es
e. o debilidades del testi
decir, ,i ., fo^g* o;1;;.t inconsistJncias
moniosedaaalapartecontrarra,sefavorecenuestraposicin.

|o7DecsrRoGolzuez,A.,Elcontrainler.rogatorio,citado,p'1. p' ll8 y ss'


y
l, f ,n')iot de ta pr.cticaforense' citado'
tcnicas
108 FoNtrNm,
p'159'
iS Bet'rerll.lN, A.,Litigacin Pencrl' citado'
C,qpirulo III: L e-repe rrrenveon y EL JUzcAMtENro 247

Naturalmente el xito del contraintenogatorio depender de mu-


chos factores pero, principalmente, del conocimiento e los hechos y
de las habilidades para intervenir oralmente. Las preguntas sugestivas
(aquellas que contienen la respuesta,.donde el sujeto slo puedeiespon-
der s o no) son el arma principal que tiene el contraintenogado para
cumplir los fines de esta intervencin, pues permite que ste controle
las respuestas del conFainterrogado. se requiere.onot* exactamente
los puntos dbiles del testigo y su testimonio, saber como confrontarlos,
que tipo de preguntas formular -las sugestivas-, tener dominio
sobre el
testigo y saber cuando y como terminar el contraexamen.no

IO. LAS OB.IECIONES

Las objeciones son los cuestionamientos que las partes hacen du-
rante el desanollo deljuicio por alguna intervencin, ei tipo de pregun-
tas o la actividad de la contraparte que afecta su posicin el desanollo
del juicio oral. Tambin se afirma que son aquellos problemas o cues-
tiones que se pueden llamar incidentes; entonces, las objeciones ..son
incidentes que al presentarse en el contexto de unjuicio ral tienen un
formato mucho ms desformalizado, pues estn regidos simplemente
por la lgica del debate."rrr
Las objeciones se manifiestan, principalmente, en el rmbito de la
formulacin de las preguntas que afectan a la contraparte. por ello, se
debe de plantear adecuadamente teniendo en cuenta determinadas re-
glas: a) debe actuarse npidamente, en el momento que surge la mcula
de la inadmisibilidad, antes de que eltestigo responda; b) dbe actuarse
con profesionalidad, ponindose de pie para plante ar su objecin y ex,
pcner sus fundamentos; c) se debe conocer al juez o tribunal en cuanto
a estos temas y de sus exigencias para estar en condiciones de formular

ll0 Tcnicas del Juicio oral en el Sistema penal de Nuevo Len, citado, p. 156.
Tambin
se sealan cinco objetivos: a) atacar la credibilidad personal del testigo;
2) atacar la
credibilidad del testimonio; 3) obtener que el testimonio apoye, an parcilmente la
teoria del caso del contrainterrogador; d) sacar a relucir lo que el testigo no dijo; y
e)
hacer puntos para el alegato de conclusin.
lil BewEur"r.rs. A., Litigacin Penal, ctado. p. lB5.
208 El Nuevo pRoc-Eso pENAL

lad objeciones; d) objetar cuando sea necesario y no en todoslos casos;


e) conocer el derecho de la prueba, pues no es necesario identificar la
objecin, sino explicar el fundamento que la hace inadmisible; f) prever
los incidentes objetables, lo que exige conoce cabalmente nuestro caso
y de la parte contraria; entre otras.rl2
Brrel,r ensea que tipo de preguntas pueden ser objetables:

a. Las preguntas sugestivas, que son aquellas que sugiere o fuerza el


contenido de la respuesta.
b. . Las preguntas capciosas o engaosas, que son aquellas que en su
elaboracin inducen a error al que la responde.
c. Las preguntas destinadas a coaccionar ilegtimamente al testigo,
perito o acusado.
d. Las preguntas confusas, ambiguas o poco claras.
e. Las preguntas impertinentes o irrelevantes.
f. Las preguntas repetitivas.
g. Las preguntas compuestas, que son aquellas que incorporan en
su contenido varias afirmaciones y que debe ser objeto de una
pregunta independiente.

Adems de lo expuesto, existen otros casos donde se pueden for-


mular objeciones, por ejemplo cuando el testigo expresa concepto, opi-
nin o suposicin o hace comentarios sobre los hechos.

1I. ELALEGATO DE CLAUSURA

Constituye la intervencin final que hace el Fiscal y el defensor


en el juicio oral con la finalidad de exponer sus fundamentos fcticos
y jurdicos ante el rgano jurisdiccional a fin de formarle conviccin
sobre la pretensin planteada en su teora del caso.
Debe de tenese en cuenta que el principal objetivo del alegato fi-
nal es convencer al juzgador de que nuestras proposiciones fcticas son

ll2 ForrNsr,l., Principios y Tcnicas, citado, especialmente el acipite de los manda-


mientos de las objeciones., p. 70 ."- ss.
Cnpiruuo III: L ETApA TNTERMEDTA y EL JUzcAMrENro 249

exactas; ademas formular las razones en el sentido de que la exactiRd


de nuestras proposiciones flcticas concuerda con las consideraciones
de lajusticia.rr3
final que se hace en el jui-
Se trata de la exposicin argumentativa
cio y que debe de resumir fundada y convincentemente sus apreciacio-
nes sobre los hechos y pruebas analizadas sosteniendo sus conclusiones
punitivas o absolutorias. Estos aspectos lo diferencian del alegato de
entrada. Bn'rreluN y Duce nos ilustran estas afirmaciones de la si-
guiente manera: "Es recin aqu donde ensamblaremos todas las piezas
del rompecabezas que hemos venido armando a travs cie la presen-
tacin de la prueba. All mostraremos al tribunal de qu manera cada
pedazo de prueba y cada trozo de informacin se conjuga para probar
nuestras proposiciones f,cticas y hacer creble nuesta teora del caso.
Es en el alegato final que los abogados le dariin unidad y coherencia
al relato que han venido construyendo y daran su lectura ntegra y de
corrido por primera y nica vs2."lrd
En el proceso penal se regula esta intervencin bajo la denomi-
nacin de los alegatos nales y se estructura el orden y desanollo de la
intervencin del fiscal y de los defensores en los artculos 386o - 390'
incluyndose la intervencin del mismo acusado como mecanismo de
autodefensa (art. 391"). El alegato de clausura debe ser claro, coherente,
lgico, directo, fundamentado y expuesto de manera tal que genere no
slo la atencin del juzgador sino tambin su convencimiento.
decir que la estructura del alegato de clausua debe tener
Se puede
los siguientes elementos:ll5

a. Seguir el orden cronolgico de los hechos.


b. Tener en cuenta el orden de los cargos de la acusacin y/o defensa.

ll3 Benc"rrx,P., La Defensa en juicio, citado, p. 186. Para ForrnNer, se trata del proce-
dimiento utilizado para oponerse a la presentacin de evidencia inadmisible, como
tambin para objetar un comportam iento indebido durante el juicio, Principios y Tec-
nicas, citado, p. 69.
I 14 B.rrrelrt.rx y Duce, Litigacin Penal, citado, p. 3l l.
ll5 Tcnicas del Juicio Oral en el Siste"na Penal de Nuevo Len, citado. p. 201.
2t0 El uuevo pRocEso pENAL

c. Analizarlos supuestos jurdicos sustanciales o procesales. Se par-


te de la premisa jurdica, de all el discurso sobre los hechs y
sobre la prueba.

Asimismo, se deben de destacar las siguientes tcnicas o


reco_
mendaciones del alegato de clausura:r16

a. El primer momento. La exposicin final debe ser concisa y com_


pleta, es decir que comprenda sobre los hechos, ras pmebas
y los
fundamentos j urdicos.
b. ' se debe de dosificar el tiempo ,Je manera eficiente para tratar
los
temas sealados anteriorme'te, con un lenguaje sencillo y
claro.
c. se debe de utilizar temas y calificativos sobre los aspectos mas
resaltantes del debate, de las circunstancias y de las prsonas
que
han intervenido.
d' se pueden usar preguntar retricas durante el discursot para pre-
cisar la controversia, para retar a la otra parte a argumentar y
para
ganu punto a su favor.

e. Argumentar con la experiencia y el sentido comn. La explica-


cin de los hechos y de las conductas pueden fundarse en el co-
nocimiento cotidiano ciudadano y en la experiencia diaria.
f. Se debe de confrontar los puntos problemticos, buscando
Ia ex-
plicacin razonable a ser valorada por el juzgador.
g. utilizar los hechos no controvertidos, pues constituye un buen
respaldo para interpretarlo a favor. Es lo que el fiscal h d.f"nru
no discute.
h. Realizar concesiones convenientes a la parte contraria que no
afecten su teora del caso; debe practicrse excepcionalmente
para evitar que se convierta en un argumento en contra.
i. Se debe de concluir con fuerza. Es decir, en el momento que
se ha
logrado la atencin del juzgador sobre el resumen del alegato,
el fis-
cal o el defensor debe de expresar con firmeza su conclusin
final.

ll6 Tcnicas del Juicio orar en er Sisrecra penar de Nuevo Len,


cita.lo. p. 203.
Cpirur-o III: Ln ETApA TNTERMEDTA y EL ruzcAMrENro 2lt

V. LA SENTENCIA PENAL

La sentencia es [a forma ordinaria por la que el rgano jurisdiccio-


nal da por terminado el juicio resolviendo definitivamente la pretensin
punitivay poniendo fin al proceso. Para Gn"cNo SsNDRA se entiende por
sentencia penal la resolucin judicial definitiva, por la que se pone fin al
proceso, tras su tamitacin ordinaria y cada una de sus instancias y en
la que condena o absuelve al acusado con todos los efectos materiales
de la cosa juzgada.r7

I. CARACTERSTICNS PRINCIPALES DE LA SENTENCIA

La sentencia penal .onriituy. la forma tpica de conclusin juris-


diccional del proceso penal. Es la verdadera encarnacin del juicio de
II 8
legaliclad penal. Presenta las siguientes caractersticas.
-Con
a. la exposicin de los alegatos de clausura se cierra el debate
y el rgano jurisdiccional pasar de inmediato a deliberar. Esta
deliberacin ser secreta, en un plazo de dos das (en casos com-
plejos cuatro das) para producir el fallo, caso contrario, deber
repetirse el juicio en otro juzgado, sin perjuicio de las sanciones
disciplinarias que corresponda. Se establece que la sentencia se
decide por unanimidad o por mayora; si no hay acuerdo sobre la
pena o la reparacin civil, se aplicar el trmino medio. Se prev
que prira el caso de la aplicacin de cadena perpetua, se requerir
decisin unnime.
b. En el rimbito de la prueba, se seala que para efecto de la delibe-
racin slo podnin utilizarse aquellas pruebas legtimamente in-
corporadas al juicio; tambin se instruye al juez p.ra que examine
la prueba de manera individual y luego en conjunto con las dems

I l7 Glr'rer.o SeNou, Y., Derecho Procesal Penal citado, p. 671.


ll8 Ruos MNoez, F., El Proceso Peal. Sexta Lectura Constitucional, citado, p.269.
Agrega el citado autor espaol que la "nica fonna de inteleccin ltima de este viejo
principio es la va procesal: Nullum crimen. nulla poena sine indicio."
212 El uevo pRocEso pENAL

pruebas y se precisa que la valoracin de la prueba respetar las


reglas de la sana uitica, con especial nfasis a los principios de
la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cien-
tficos (art.393.2).
c. La delberacin y votacin estarn referidas a las cuestiones inci-
dentales diferidas; a Ia existencia del hecho y sus circunstancias;
a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificato-
rias y participacin delictiva; a la calificacin legal del delito; a la
individualizacin de la pena aplicable y/o medida de seguridaci: a
la reparacin civil y las consecuencias accesorias; y a las costas.
si corresponde.
d. Al margen de lo que establece la LOPJ, el nuevo cdigo prev
los siguientes requisitos de la sentencia penal: a) juzgado, lugar
y fecha, nombre del juez y las partes y los datos personales del
acusado; b) los hechos y circunstancias objeto de la acusacin; c)
las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio y la po-
sicin de la defensa del acusado; d) la motivacin clara, lgica y
completa de los hechos probados o no y la valoracin de la prue-
ba que la sustenta; e) los fundamentos de derecho, precisando las
razones legales, jurisprudenciales o doctrinales; calificar los he-
chos y fundar el fallo; f) la parte resolutiva con mencin expresa
de la absolucin o condena del acusado por cada delito imputado;
g) deber comprender, segn el caso, las costas, el destino de las
piezas de conviccin, instrumentos o efectos del delito; y h) final-
mente, la frrma del juez.
La sentencia ser redactada por el juez o director del debate (en
caso de rgano colegiado), en prrafos en orden numrico, se po-
drn hacer anotaciones en nmeros sobre las normas legales y
jurisprudencia; tambin notas al pie de pgina para cita de doc-
trina, jurisprudencia, etc., lo que nos parece positivo si se tiene
en cuenta que se trata precisamente de la decisin final del juez
sustentada en la.le1', la doctrina y jurisprudencia nacional y ex-
tranjera. Habra que decir que esta disposicin ya se viene apli-
cando en la prctica actual, dejndose de lado inclusive el modelo
Cephur-o III: Ln ETApA NTERMEDTA Y EL JUZcAMIENTo 2t3

sabana de la sentencia tradicional. Se debdagregar la necesidad


de que la sentencia debe construirse con claridad a fin de que sea
entendible para el justiciable.
La lectura de la sentencia se produce, habindose convocado a
las partes, despus de la deliberacin en la sala de audiencias- La
ley seala una convocatoria verbal,lo que permite suponer que
dicha convocatoria o notificacin verbal se har al finalizar los
alegatos. En caso de suspensin de la deliberacin por enferrne-
dad del juez o uno de ellos, si fuere colegiado, tambin podra
hacerse uso de la notificacin escrita de manera paralela. El legis-
lador seala expresamente que la sentencia ser leda "ante quie-
nes comparezcarl" lo que permite continuar y culminar el juicio
an sin la presencia de'algn sujeto procesal, sin embargo, debe
tenerse en cuenta que, por mandato constitucional (art. 139.12),
no se puede condenar al acusado en ausencia' Sin embargo, el art.
391.2 establece la posibilidad de desalojo del acusado de la Sala
de audiencia cuando incumple las rdenes del juez, permitiendo
en este supuesto, la lectura de la sentencia no estando presente el
acusado (en ausencia), pero estando su abogado particular o de
oficio. La sentencia se notifrca con la lectura integral de la sisma
en audiencia pblica, debiendo entegarse a las partes copia de la
misma de manera inmediata.
g. Por ltimo, se establece que en casos complejos o teniendo en
cuenta lo avanzado de la hora, se dar lectura ala parte disposi-
tiva de la sentencia y se podr diferir la redaccin (lectura) de la
sentencia parahacerlo de maneraintegral en nueva fecha, pero no
mayor de ocho das. Dice la norma procesal "cuando por la com-
plejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario diferir
ia redaccin de la sentencia, en esa oportunidad se leer tan slo
su parte dispositiva y uno de los jueces relatar sintticamente al
pblico los fundamentos que motivaron su decisin, anunciar el
da y la hora para su lectura integral, la que se llevar a cabo en el
plazomximo de los ocho das posteriores al pronunciarniento de
la parte dispositiva ante quienes comparezcan" (art. 396.2). Claro
214 El Nuevo PRocEso PENAL

est que este supuesto debe evitarse o aplicarse en tasos muy


excepcionales.
h. El contenido de la sentencia no puede exceder los trminos de la
acusacin, de esa manera se regula el principo de la correlacin
ente la acusacin y sentencia: 1) no podr acreditar hechos o cir-
cunstancias distintas a la acusacin escrita o complementaria; 2)
tampoco podr modificar la calificacin jurdica de la acusacin,
salvo el juez observe una calificacin distinta en la audiencia y
se lo haga saber al fiscal e imputado (art. 374.1); y 3) eljuez no
podr aplicar pena mas grave que la pedida por el fiscal, salvo,
como dice la le cuanclo se solicite una pena por debajo del m-
nimo legal sin que exista causa de atenuacin (art. 398.3). Lo
que exige -como se ha dicho- un estudio detenido del Fiscal para
efecto de la propuesta de pena y reparacin civil, y que aclemas
pasa por el control de la acusacin en la fase inrermedia.

2. LA SENTENCIA ABSOLUTORIA

La sentencia absolutoria que prev el art. 398 de la ley procesal.


presenta las mismas caractersticas que ya se conocen pero, en
cuestiones de fondo, podemos sealar que: 1) destacar la exis-
tencia o no del hecho imputado; 2) las razones para concluir que
el hecho no constituye delito; 3) la posicin negativa del acusa-
do durante el proceso; 4) la ausencia o insuficiencia de medios
probatorios sobre su culpabilidad; 5) la existencia de wta duda
razonable sobre su culpabilidad; o la causa que lo exime o atena
su responsabilidad.
b. La sentencia absolutoria trae como consecuencia determinados
efectos procesales y que deben declararse: la libertad del acusado
(si estuviera en crcel), la cesacin de cualquier otra medida de
coercin, las que se ejecutan an no quede firme la sentencia (art.
398.3); tambin la restitucin de objetos que fueran afectados,las
inscripciones y anulacin de antecedentes judiciales y policialesl
se fijar las costas.
Cnpirulo III:!4 ereen NTERMEDTA y EL JUzcAMrENro 215

3. LA SENTENCIA CONDENATORI,A

La sentencia condenatoria, adems de los requisitos formales, de-


ber destacar, especialmente, la existencia der delito y la respon-
sabilidad del acusado; la pena efectiva o suspendida o medida de
seguridad que se imponga, o las penas altemativas y las reglas de
conducta correspondientes. En el caso de ras penas o medidas de
seguridad se fijar provisionalmente la fecha en que la condena
finaliza, hacindose el descuento de la detencin o prisin pre-
ventiva que haya cumplido el condenado. Tambin debe sealar-
se el plazo para el pago de la multa (art. 399).
b. Lo que si es del caso comentar -y que es novedoso en la nueva
ley- es el hecho que pra los efectos del cmputo de pena efec-
tiva, se descontar el tiempo de detencin, prisin preventiva y
de detencin domcliarfa que hubiese cumplido el acusado antes
de la condena, incluso, se introduce el tiempo de carcelera que
hubiere sufrido en el extranjero como consecuencia del procedi-
miento de extradicin. El legislador ha puesto el acento en todo el
tiempo de privacin de la libertad que ha sufrido er imputado para
efecto del cmputo final de la pena en donde son ejes centrales y
nicos la detencin policial o judicial y la detencin domiciliaria.
si el imputado se encuentra en trimite de extradicin y no est
privado de su libertad, no procede su cmputo.
Tambin es del caso anotar que esta disposicin, en lo relativo al
cmputo de la detencin domiciliaria como pena efectiv4 a di-
ferencia de lo que opinan ciertos interesados en el tema, esta dis-
posicin debe de esperar su real puesta en vigencia en cada sede
judicial, pues resultara cuestionable su aplicacin inmediata en
aquellos lugares donde no se aplica el nuevo cdigo, por ausencia
de base normativa e incompatibilidad con la legislacin vigente.
d. Estamos convencidos que la proteccin de este derecho a la liber-
tad es importante. perb tambin lo hubiera sido para amparar ohos
derechos, como el de la vctima, ponindose el mismo nfasis
216 E. nnvo PRocEso PENAL

fijando wr plazo o criterios prentorios determinados para hacer


efectivo el pago de la reparacin civil a favor del agraviado.
En la misma sentencia se podrrin unificar las condenas o penas'
segn corresponda, o se podr revocar el beneficio penitenciario.
En cuanto a la reparacin civil, se ordenar -cuando proceda- la
restitucin del bien o su valor y la indemnizacin, las consecuen-
cias accesorias del delito. Tambin se debe disponer la devolu-
cin de los objetos secuestrados, cuando proced4 y las costas.
(' ' Se establece la posibilidad de una detencin preventiva del con-
6.
denado, si el juezestima razonadamente que aquel no se someter
a ejecucin de la pena una vez que se encuentre firme. Lo que en
la prctica podra ser de reducida aplicacin, pues siempre cabe
la posibilidad de que la sentencia no sea conrmada y carecera
de objeto haber tenido en prisin al condenado.
h. Si en la sentencia se establece responsabilidad de un testigo o de
otra persona no comprendida en el proceso o se descubre otro
hecho delictivo perseguible por ejercicio pblico de la accin, se
dispondr la expedicin de copias certificadas de lo actuado y stl
remisin a la Fiscala Provincial competente.

LA IMPUGNACIN

Como toda resolucin, la sentencia puede ser objeto de impugna-


cin. En tal sentido, el juzgador preguntar al fiscal y los defensores'
segn corresponda, si interponen recurso de apelacin. La parte que se
siente afectada por la resolucin podr impugnarla" no siendo necesario
que lo fundamente en dicho acto; tambin podr reservarse el derecho
a hacerlo. El plazo para impugnar la sentencia es de cinco das a partir
de la notifrcacin de la resolucin (art. al$;y si se ha interpuesto oral-
mente en la sentencia, se deber formalizar por escrito en el plazo de
cinco das (art. 405.2:). El juicio de apelacin ser materia de estudio en
el captulo sobre medios impugnatorios.
Cnpfrwo lll: Ln E-rAPA INTERMEDIA Y EL JUZcAMIENTo 217

VI. LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA

I. nceNOS ENCARGADOS DE LA EJECUCIN DE LAS SEN-


TENCIAS

Las sentencias dictadas por los jueces tienen que cumplirse y el


nuevo cdigo procesal establece norrnas relativas a la ejecucin de la
sentencia dictada por el juez unipersonal o colegiado. En este sentido,
el rgano jurisdiecional no slo juzga sino que tambin hace ejecutar lo
j4zgado y encuga a otros jueces la ejecucin de la sentencia condena-
toria cuando sta ha quedado firme.
[,a ejecucin de las seqtencias condenatorias compete al Juez de
la Investigacin Preparatoria, salvo los casos de beneficios penitencia-
rios que piev el cdigo de Ejecucin Penal (art. 489). En tal sentido,
resolver las incidencias que formulen las partes durante la ejecucin
de las sanciones relativas a requerimientos u observaciones sobre la
pena, reparacin civil y las consecuencias accesorias.

Tambin se otorga facultad de control al Ministerio Pblico sobre


la ejecucin de las penas cuando el nuevo cdigo establece que al Fiscal
le conesponde "el control de las sanciones penales en general, instando
las medidas de supervisin y confrol que correspondan" formulando al
Juez los requerimientos necesarios para la correcta aplicacin de la ley
(art. 488.3).

2. CARACTERSTICAS IMPORTANTES DELAEJECUCION PENAL

Adems de lo sealado lneas arriba, la ejecucin de las penls


presenta diferentes situaciones de orden procedimental que pNamos a
sealar brevemente:

a. Si el condenado se encuentra en libertad y la pena es privativa


de ella, se dispondr por el juez la respectiva orden de captura.
218 Er- Nusvo pRocEso pENAL

Producida la detencin el Juez de la investigacin preparatoria


realiza el cmputo respectivo siguiendo las reglas establecidas
para el efecto.
b. El cmputo de la pena es reformabre, an de oficio, si se com-
prueba un error o se conoce de alguna circunstancia especial.
c. El cmputo de la pena se pondr en conocimiento del juez penal
que impuso la condena y del Instituto Nacional penitenciario.
d. Todos los incidentes que se formulen sobre la modificacin de Ia
pena (conversin, revocacin de la conversin cle penas, revoca-
cin de la condena condicional, y de la reserv.a del fallo condenato-
rio, y Ia extincin o vencimiento de la pena) sern resueltas por el
Juez previa audiencia de las partes y en el trmino de cinco Jias.
Los incidentes que se derivan de la ejecucin de la pena previstas
por el cdigo de Ejecucin Penal, son de conocimiento del Juez
Unipersonal.
Los casos de refundicin o acumulacin de penas son de conoci-
miento del Juzgado Penal Colegiado.
o
E' En todos los casos de apelacin, los incidentes sern de conoci-
miento de la Sala Penal Superior (art. 491).
h. Tambin se regula la ejecucin de las medidas de seguridad pri-
vativa de la libertad, disponindose que peridicamente se proce-
da al examen mdico de la persona sujeta a dicha medida, para
mantener, sustituir o cancelar la intemacin. Dicha facultad se
concede al Juez Penal (art.492).

3. LA EJECUCIN CIVIL

El nuevo proceso penal no slo contempla la forma de ejecucin


de la pena y sus distintas manifestaciones, sino que tambin ha sido
preocupacin del legislador regular la forma de materializar las
sancio-
nes econmicas que se derivan de la sentencia. La ejecucin de la re-
paracin civil se dirige por el Juez de la Investieacin preparatoria y se
rige por las normas de la legislacin procesal civil. con intervencin del
2t9

que ambos
Fiscal y del actor civil,lo que resulta natural si seconsidera
acusacin y el
tienen pretensiones civiles que expone, el primero
en su
procesal (art. 493).
segundo durante su alegacin e intervencin
Los bienes sujetos a comiso sern dispuestos por el nnismo
Juez
devuel-
(aft. 494.1); los bienes incautados no sometidos a corniso sern
al condena-
ior u quir".s se les incautaron, y aquellos que colrespondan
procesales y para
ao poaran ser embargados para el pago de las costas

",*'i'laresponsabilidadpecuniariaycivil(afl.494,2.3).
Cepruro IV
LAPRUEBA
I. ASPECTOS GENERALES

La prueba es una de las instituciones ms trascendentes y de mayor


apasionamiento en el proceso judicial, ya que, a travs de ella, se busca
demostrar la verdad y naturaknente constituye wt requisito fundamen-
tal para la decisin final del juzgador' Siguiendo a CrreRern Non'es
pod"rnos afirmar: "son las pruebas, no las iueces, los que condenan"rre,
ah que |a prueba se constituya en una garanta fundamental ante
la
ie
posible arbitrariedad de las decisiones judiciales'
que de-
Paa lvfrrenvrusn en toda sentencia hay una parte esencial
y que circuns-
cide si se ha cometido el delito, si lo ha sido por el acusado,
tancias de hecho vienen a determina la penalidad,
y si ello se resrelve
corolario
afirmativamente, la segunda parte de la sentencia vine a ser
que hacer sino aplicar la san-
inmediato de la primera; el Juez ya no tiene
sobre la
cion p"rrul al hecho averiguado. "La sentencia que ha de versar
o"rdid dr los hechos de l acusacn,tenepor base laprueba.tzo
que significa
Laverdad en el proceso penal requiere ser probada, 1o
que el hecho delictivo cometido debe encontase acreditado
con pnreba
en el proceso y corresponderse con la descripcin del tipo
penal.

i6 c**_* nes, lb el proceso penal, 4" edicin actualizada y amplia-


prueba en *la
da, ediciones de Depilma, Buenos Aires, lgg6, p. 6. Asimismo ese autor afirma
prueba como todo l; que pueda servir para,el descubrimiento
de la verdad accrca de
proceso penal] y rcspecto
ios hechos que en aquel son investigados [refirindose al
de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva'"
En: op' cit' p' 3
al castellano
120 Mrrrenren, Karl, Tratado de Ia prueba en materia criminal,traduccin
de Gonzlez de Alba Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1979,p.4.
224 Er- n-evo PRocEso PENAL

En materia penal, la doctrina separa las dos fases ms importantes


a su vez'
del proceso penal (investigacin y juicio oral) 1o que permite
distinguir ro lor actos propios de la investigacin y los
que correspon-
den aiuicio. Y sobre ellos se resaltan, en trminos de Ar'acRo
NosErE
a) el juicio de
dos mcanismos jurdicos para asegurar tal separacin:
acusacin, que se reserva a los jueces y permite el
juicio oral; y b) el
juez su pleno
derecho a l presuncin de inocencia, que reclama del
convencimi"rrto d. culpabilidad a tavs de la prueba para ser destruida'
en planos
Estos dos conceptos -explica el maestro espaol- se mueven
antitticos "pues mientras en juicio de acusacin pondera la seriedad
o
y, por lo tanio, el rndamento, lo que hace mas formal las sospechas
io, irrdi.io, que recaen sobre la conducta del acusado, la presuncin de
por medio de las
inocencia obiiga a considerarlo no culpable, en tanto,
pruebas practiiadas en el juicio oral no se liegue a forjar una
conviccin
de culpabilidad."r2r

I. CONCEPTO DE PRUEBA

La verdad se alcanza con la prueba. Esta es entonces la demostra-


cosa' La
cin de una afrrmacin o de la existencia de un hecho o de una
prueba es una actividad de sentido lgico y de uso comn
y general; es
ia forma natural de demostracin de la verdad de una afirmacin.
Para el rnaestro penano MrxN Mssr22 la prueba debe
ser con-
con re-
cepfuada integralmente, es decir, como una actividad finalista'
,ultudo y consecuencia jurdicas, que le son inherentes;
y que proce-
metdica,
salmente, "la prueba consiste en una actividad cognoscitiva
por el funciona-
selectiva, juricamente regulada, legtima y conducida
rio con ptestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputacin
que permita un
o, .r, ,r, .*o, descubrir la falsedad o el error al respecto,
ejercicio correcto y legtimo de la potestad jurisdiccional penal".

Jos, Teora General de la prueba en el proceso penal, en


La
lil Ar"^"-" N*rre, cuademos de
poder Judicial.
Prueba en cl proceso penal, AAVV'. Consejo general cel
Derecho Judicial, Madrid, 1992, p' l9 y ss'
122 MxN Mss, F. Categoras y acti'vidai probatoria en el procedimienn penal' Edicio-
nes BLG, Trujillo, 1996' P. 303'
!rrpfrwo IV: Ln nRUEBA 225

La prueba en materia judicial constituye rina actividad preorde-


nada por la ley, que se encuenta sometida al criterio de la autoridad
judicial y mediante la cual se espera descubrir u obtener la verdad
de un
hecho controvertido. En tal sentido, prira yewz Mencoxoe la prueba
es "todo elemento (o dato objetivo) que se introduzca legalmente
en el
proceso y sea susceptible de producir en el nimo de los sujetos proce_
sales un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos f,icticos
de la imputacin delicliy,r23.

As mismo la actividad probatoria compete a los sujetos procesales.


En consecuencia, como ensea onreu-s Rruuos, la prueba es una acti-
vidad procesal de las partes, dirigida por el Juzgador con fin de la for-
macin de su conviccin psicolgica sobre los datos (fundamentales) de
hecho probados, la misma quedebe esta sometida a una ordenacin,iue
supone establecer lirnitaciones y condicionamientos, y tambin ta posi-
bilidad de valoraciones positivas o negativas sobre la eficacia furdica de
la actividad realizada, sin que irnporten solamente unos efects de mero
hecho de haber contribuido a la formacin de la conviccinr2{.

2, MARCO CONSTITUCIONAL

La actividad probatoria se encuentra regulada por la constitucin


Poltica del Estado y tambin por las leyes intemacionales que garan-
tizan los derechos fundamentales de la persona. conforme u iu pi.r*-
cin de inocencia, se debe respetar la consideracin de no autor o no
partcipe de un delito mientras no se halla declarado judicialmente su
responsabilidad (Art. 2o inc. 24, ap. e). Tambin se prohbe la violencia
moral o de tratos inhumanos o humillantes; y Ia afirmacin de la caren-
cia de valor de las declaraciones obtenidas por la violencia. El Art. 2"
inc.24 ap.h) de nuestro texto constitucional es muy claro:

"Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fisi_


ca, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillan_

123 Vetez lvf.irrcoxoe, A. Derecho Procesa! Penal,T.I, cit. p. 341.


124 orreus Rrrros. \4., Derecho Jurisdiccianal,T. IIl. con vrorreno Anoc.l, cit. p. 322.
226 El Nuevo pRocEso pENAL

tes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen tudi-


co de la persona agraviada o de aqulla imposibilitada de
recurir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea
incurre en responsabilidad".

En los Pactos y Convenios Internacionales existe mencin expre-


sa a los derechos fundamentales y la actividad probatoria:

. "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se


presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabili-
dad conforme a ley" (Art.l4.2 Pacto de Nueva York; 8.2
Pacto de San Jos). "Derecho a no ser obligado a declarar
contra s mismo ni a confesarse culpable (Art. 14.3 g Pacto
de Nueva York; 8.2 g Pactp de San Jos). "La confesin
es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza"
(Art. 8.3 Pacto de San Jos).

El Cdigo Procesal Penal, a diferencia de la regulacin anterior,


consagra en su titulo preliminar que "carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violacin al contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona" (Art. VIII. 2), lo que per-
mite contar con una amplia proteccin de los derechos fundamentales
en materia probatoria.

3. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAACTryIDAD PROBATORIA

Los Principios Fundamentales sobre la prueba son del ms alto


rango constitucional pues tienen sustento en la Constitucin y los
Tratados Internacionales y se reproducen en las leyes ordinarias. Las
nornas constitucionales en materia probatoria se interpretan en rela-
cin directa a las normas internacionales que tienen plena vigencia en
nuestro sistema jurdico. Por ello pueden ser alegadas y aplicadas en
los procesos penales.
Crpru"o IV: Ln PRUEBA 277

La actividad probatoria en el proceso penaLse rige por determi-'


que la ordenan
nados principios, basados en la legalidad de la prueba,
y decien ,u forrn", limitaciones que condicionan su obtencin, incor-
ms
poracin y valoracin en el proceso penal. Dentro de los principios
importantes en materia de prueba podemos citar los siguientes:

a. Legitimidad de la prueba.- Se refiere a que la obtencin, recep-


ci.-n, valoracin de la prueba debe realizarse de conformidad
con
lo establecido por nuestro ordenamiento jurdico. El Art. VIII del
Titulo Preliminar del CPP 2004 acoge este principio al prescribir
que todo medio de prueba ser valorado solo si ha sido obtenido
e incorporado al proceso por un procedirniento constitucional-
mente legitimo, careciendo de efecto legal las pruebas obtenidas
directa o indit""tutnente con violacin al contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona; asimismo, establece
que la inobservancia de cualquier regla de garanta constitucio-
nal establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en
su Perjuicio.

b. La libertad de laprueba.- Es uno de los principios mas invocados


la
en materia probtoria. La libertad de la prueba se sustenta en
salvo
regla de qtJe tada se puede probar y por cualquier mediot25,
la Constitucin y
lal prohiiciones y limitaciones que nacen de
tal
el respeto a los derechos de la persona que se consaglan. En
de pe-
sentidio, el fiscal y los defensores estn en las condiciones
preten-
dir u ofrecer la actuaciones de pruebas que favorezcan sus
siones; por ejemplo, para establecer la conducta
que se atribuye
ilcita o p.u a.r.artarla; para establecer el grado de responsabi-
que
lidad del imputado, o de su eximente; de las circunstancias
o
agravan o aienan su conducta; o la naturaleza del perjuicio
daos causado; para desvirtuar las pruebas ofrecidas
por la parte
pruebas
contraria, etc. El cdigo procesal penal establece que "las
se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los
demas suje-

lr5 \r*t^\L*""Noe, A. Derecho Procesal Penal'T' Il' cit' p' 198'


228 Et- r.uevo PRocEso PENAL

tos procesales" (Art. 155.2), asimismo establece que "Lbs hechos


de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba
permitido por ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse, siempre
que no vulneren derechos y garantas".
Tambin se posibilita la limitacin de la prueba por el Juez cuan-
do aquella resulte manifiestamente excesiva. As pues, el juez slo
podr excluir las pruebas que "no sean pertinentes y prohibidas
por la Ley. Asimismo, podr limitar los medios de prueba cuando
resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible conse-
cucin" (Art. 155.2).
La nmediacin.- Este principio significa el conocimiento inme-
diato, directo y simultrineo de la prueba por el juez con inter-
vencin de los zujetos procesales. El conocimiento directo de la
prueba (objeto u rgano) es fundamental en el proceso penal y en
tal sentido la oraldadjuega un rol tambin importante, as como
la concentracin lo que se evidencia en el examen del imputado,
del testigo, de la vctima as como de los objetos materiales del
delito. La inmediacin, la oralidad y concentracin de la activi-
dad probatoria dinamizan el nuevo proceso penal, lo hacen mas
gil y permiten mayor seguridad al juzgador.
La publicidad del debate.- La publicidad como principio rige el
juicio oral y en tal sentido, comprende la actuacin de la prueba
con la posibilidad de que la colectividad pueda conocer de su
actuacin y debate as como la forma en que es valorada en la
sentencia por los magistrados. La prueba se analiza y se discute
en el juicio de manera pblica, salvo los casos exceptuados por
la propia ley empero, siempre ser pblica cuando se trate del
juzgamiento de un funcionario pblico.
e. La pertinencia de la prueba.- Las pruebas que se soliciten o se
ofrezcan o se acten en el proceso penal deben guardar pertinen-
cia con los fines del proceso y en especial, con lo que es objeto
de prueba. En tal sentido, el juez no admitir las pruebas que sean
impertinentes o como establece la ley "podr excluir las que no
sean pertinentes". Las pnrebas deben de conducir a establecer la
verdad sobre los hechos investigados.
Cnrfrulo IV: L PRUEBA 229

La comunidad de la prueba.-El esclarecimltnto de |a verdad en


el proceso penal exige que todos los elementos de prueba existen-
tes en la causa penal, sin atender a que sujeto procesal los propuso
u ofreci, debe ser de conocimiento comn de todos los sujetos
procesalesr26. Ello signifrca que las pruebas ofrecidas por la de-
i.oru del procesado o del Fiscal, no son de conocimiento exclusi-
vo de la autoridad jurisdiccional, sino que tambin de aquella que
no los ha ofrecido.
De esta manera se busca el equilibrio o igualdad que debe existir
en el proceso penal: las partes deben tener las mismas posibilida-
des de ataque y defensa, sobre todo, tratandose de las pruebas que
se incorporan al proceso; de tal manera que una parte carece de
facultad para evitar que.,la contraria o distinta a ella la conozca y
la valore en el proceso pues, precisamente, en ello radica la im-
portancia de la prueba.'De este principio se deriva el de la untdad
'de
Ia prueba, pues la actividad probatoria constituye un todo den-
tro del proceso, an cuando se obtenga en distintos momentos.
La relacin jurdico-procesal es una sola y cualquier actividad
postulatoria sobre prueba repercute en la otra parte'
g. Actuacin de prueba de oficio como caso excepcional.' En rigor
la actividad probatoria la realizan el frscal y las partes intervinien-
tes en el proceso. El juez analizalas pruebas para tomar decisio-
nes y se ud*it", por excepcin, pruebas de oficio, es decir, dis-
pu.rtu, por la aut;ridadjuzgadora. ElArt. 155.3 establece que "la
i.y.rtubl.rer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan
pru.bus de ofici". Ciertamente, en un modelo procesal penal de
jurisdiccional
corte acusatorio no es de admitirse una actuacin
de oficio, pues, se deja a las partes, la intervencin, ofrecimiento
y debate sobre la prueb4 sin embargo, nuestro legislador ha con-
siderado que en determinados casos -debe ser muy excepcional-
con fines de esclarecimiento debido, podr actuarlas. Esta facul-
tad puede ser considerada como un rezago del sistema anterior-

126 Devrs EcH.rNoie, Hemando, Teora General de la Pnteba Judicial, T. [, 4 edicin,


lvfedelln. Colombia, 1993, P. I l8'
230 El nrwo PRocEso PENAL

4. CONCEPTOS PREVIOS: MEDIO, F{.]ENTE Y NCENO DE PRUEBA

En doctrina, no existe un criterio uniforme al momento de definir


los conceptos bisicos en materia probatoria y, a pesar que el Nuevo C-
digo Procesal Penal importa una mejora sustancial en cuanto a la teora
de la prueba penal, no define que debemos entender por fuente, medio y
rgano de prueba. Comnmente estos tres trminos suelen confundirse
y utilizarse como sinnimos.
SerlS Ms-eroO citando C.tp"relLrrTl afirma
al maestro italiano
que:,'lafuente de prueba es el hecho del cual se sirve el juez para de-
ducir la propia verdad, el medio de prueba lo constituye la actividad del
Juez desarrollada en el procesot27." Medio probatorio es el instrumento
o mecanismo a tavs del cual la fuente de conocimiento se incorpora
al proceso; por otro lado, las fuentes son elementos que existen en la
realidad, independientemente de la existencia del proceso.
Los medis de prueb4 son aquellas actividades judiciales com-
plejas de las cuales se vale la autoridad judicial para conocer de la
realidad de los hechos que investiga, la existencia de los medios pro-
batorios se encuentran condicionadas a la del proceso. Por su lado, las
Por
fuentes de prueba estn fuera del proceso, son extraprocesales.
ejemplo tenemos como medios de prueba: la declaracin de parte, la
declaracin de testigos, las inspecciones judiciales; como fuentes de
prueba, esta el testimonio en s mismo, el documento (audio, video,
fotografa, etc.).
rgano de prueba es la persona a travs de la cual se adquiere en
el proceso el objeto de prueba; es la persona que expresa ante el Juez el
conocimiento que tiene sobre un hecho que se investig4 que aporta un
elemento de prueba. Puede decirse que el rgano de prueba acta como
intermediario entre la prueba y el Juez. El imputado, el agraviado, el
testigo son rganos de Prueba.

127 Crnelurn, citado por Sesns lvleleNoo, Santiago. La pnteba. Los grandes temas del
derecho probatorio. Ediciones jurdicas Europa - America, Buenos Aires, 1979, p. 147'
Cnplrulo IV: L, PRUEBA 231

5. OBJETO DE PRUEBA

La nocin del objeto de prueba responde a las siguientes preguntas


proceso penal? Cul es la materia sobre la
Qu puede probarse en el
que puede actuar la prueba?r2t, en tal sentido, el objeto de prueba es todo
aquello que debe ser investigado, analizado y debatido en el proceso.
En el proceso penal el legislador ha definido lo que es objeto de
prueba en los siguientes tnninos: "Son objeto de prueba los hechos
que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la
pena o medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad
civil derivada del delito." (Art. 156.1) De esta manera amplia lo que es
objeto de prueba a mbitos necesarios en el proceso penal e incluso a
aquellas reglas referidas a la rsponsabitidad civil.

Sin embargo,la ley -siguiendo a la doctrina- establece excepcio-


nes a lo que eS objeto de prueba, es decir, que no resultan necesaia su
probnza. Estos son las llamadas mximas de la experiencia, las leyes
naturales, la norma jurdica vigente, la cosa juzgada, lo imposible y los
hechos notorios. Veamos brevemente cada una de ellas:

a. Las mximas de Ia experiencia.- son aquellos casos que se origi-


nan de la observacin repetida de casos particulares y que gene-
ran una apreciacin constante y'aceptada para casos posteriores.
Es la experiencia que se acumula en atencin al conocimiento de
determinados hechos constantes y aceptados por la colectividad.
Por ejemplo, nadie puede esta al mismo tiempo en dos lugares
distintos; existen determinadas enfermedades que por su natura-
leza son contagiosas.

b. Las leyes naturales.- Son aquellas leyes que por la rigurosidad de


su mtodo, se encuentran debidamente acreditadas por la ciencia:
la ley de la gravedad; la ley de la velocidad de la luz, etc.

128 F-onr.y, Eugenio. De la pruebas penales. Tomo I, traduccin de Jorge Guerrero,


Editorial Temis, Bogot, 2002, P. 95.
232 El Nuevo PRocEso pENAL

c- La norma jurdica interna vigente.- Son aquellas qug deben ser


conocidas por las autoridadesjudiciales en razn del ejercicio de
sus funciones y, por lo tanto, no deben ser objeto de prueba. Ello
no impide que la defensa, a efecto de presentar mejor sus pre-
tensiones o posiciones jurdicas, haga conocer de la creacin o
modificacin de las leyes a las autoridades judiciales, pero sin la
calidad de medio probatorio.
d. La cosa juzgada.- Un hecho que ha sido judicialmente resuel-
to y que se encuentra en estado de cosa juzgada no amerita ser
probado, lo que no obsta para que sea invocada ante la autoridad
judicial o se seale el lugar donde dicho proceso ya se encuentra
archivado.
Lo impasible.-Lo imposible es aciuello que no sepuede probar
por su inexistencia, por contravenir alguna regla de la experiencia
o por que existe alguna prohibicin legal. Ej. Pretender probar Ia
muerte de una persona que no se encuentra registrada como viva;
citar como testigo a una persona que ya ha fallecido; u ofrecer
como testigo al Juez que conoce de la misma causal2e.

f Lo notorio.- Los hechos notorios son aquellos que por su saber


colectivo, directo e indirecto, no merecen cuestionamiento sobre
su veracidad. No todos los hechos son notorios sino aquellos que
originan un conocimiento general y permanente y dotados de
cierto inters tambin general (un siniestro, un terremoto, huelga
de grandes proporciones, duelo judicial, un personaje importante
en la vida jurdica o poltica o artstica, etc.). La notoriedad apun-
taba SrerN es la peculiaridad de un hechor3o.

1?9 MrxN Mss, seala otros ejemplos: pretender demostrar que el imputado ha come-
tido delito por instigacin del "diablo"; tratar de probar que el delincuente emple
su poder mental para sacar momentneamente el ro Amazonas y pasar a la otra
ribera; perpetrar el delito y luego retornar al punto de partida o que el agraviado sin
auxilio de ningn medio tcnico percibi desde una distancia de -l kilmetros la con-
versacin del imputado cuando ste preparaba la comisin del delito; en Categoras
y actividad probatoria en el procedimiento penal, cit. p. 362-363.
130 Sretx, F. El conocimiento privado del Jue=, cit. p, 170
Cnpfrulo IV: Le pRUEBA 233

Con respecto al objeto de prueba, el Nuvo Cdigo procesal


Penal incorpora la institucin de las convenciones probatorias
(Art.156.3) en virtud de la cual, las partes podnin determinar que
circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar
como un hecho notorio.

6. EXCEPCIONES A LA PRCTICA DE PRUEBA EN ruICIO ORAL

La regla general de que la prueba en el proceso penal, slo es la


practicada en el Juicio Oral, no importa que haya que negar eficacia
probatoria a las diligencias que se realizan en las etapas previas, dili-
gencias que por su naturaleza son de imposible o dificil reproduccin
en el estado correspondiente del Juicio Oral.

La doctrina reconoce dos excepciones, la prueba anticipada y la


prueba preconstituida.

6.1. La prueba anticipada

Concepto.- Consiste en la actuacin de laprueba con anterioridad


al juicio oral por la imposibilidad justificada de su realizacin en
dicho estadio procedimental, con la finalidad de asegurar su valo-
racin con las demis pruebas.
Para Onrells Revosr3r que se trata de "la practica de un medio
de prueba en un momento anterior al que le corresponde segn el
orden del procedimiento (un cierto momento en la vista del juicio
oral), que se acuerda porque es razonablemente previsible la im-
posibilidad de tal practica en el momento ordinario o la necesidad
de suspender el juicio oral para proceder a la misma".
Los presupuestos de la prueba anticipada lo constituyen la inepe-
tibilidad y la previsibilidad del medio probatorio. El primero es
mas importante y comprende los actos que por su naturaleza son

l3l onrerrs R.rivros, lvlanue[, con ltvloxreRo Anoc.r, Derecho Jurisdiccional,T. l[, proce-
so Penal, cit. p.273.
234 El nevo PRocEso PENAL

reproducibles en el juicio pero no repetibles por la existencia de


determinadas circunstancias de riesgo, es la irrepetibilidad mate-
rial (posibilidad de muerte o incapacidad fisica o intelectual del
testigo)r32. El nuevo cdigo procesal penal regula su trmite en los
artculos 242 a246.

b. Caractersticas
1. La imposibilidad o dificultad de actuacin de la prueba en el
juicio oral. Lo que decide la prctica de la prueba anticipada es,
precisamente, la imposibilidad o los riesgos que existen pala
que la prueba se realice en el juicio. Por consiguiente, la nece-
sidad de anticipar la prueba debe ser plenamente justificada.
2. La decisin jurisdiccional sobre la actuacin anticipada. La
prctica anticipada de la prueba ha de ser decidida por el Juez
de la Investigacin Preparatoria a pedido de las partes, lo que
significa la exposicin de los fundamentos que la sustentan.
J. La realzacin de la prueba ante el rgano jurisdiccional'
La prueba anticipada se realiza, de acuerdo a lo dispuesto
por la ley, pero bajo la direccin del rgano jurisdiccional y
con observancia a las garantas procesales. Se puede reali-
zar eLla investigacin preparatoria o en la etapa intermedia
(art.242.2).
4. La formalidad procedimental. En la realizacin de la prueba
anticipada se deben de observar las normas regulares de pro-
cedimiento sobre la prueba actuada en el juicio oral, as como
las especficas que se prevean para esta diligencia.
5. La intervencin de las partes. Los dems sujetos procesales
deben ser notificados por el rgano jurisdiccional para inter-
venir en la diligencia y ejercer los derechos que establece la
ley procesal.

132 Asexcro Melloo, !os, Prueba prohibida y prueba preconstituida, cit. p. l7?.
Cnpfrwo IV: Lt pRIJEBA 235

Supuestos de prueba anticpada.- El art. 24Q..1 del cdigo procesal


penal establece los casos de la pnictica de la prueba anticipada.
1. En el caso de testigos y peritos, cuando requieran ser exami-
nados con urgencia ante la existencia de rn motivo fundado
en enfermedad u otro grave impedimento; o por haber sido
expuestos a la violencia, amenaza, ofertas o promesa de dine-
ro u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente.
Se considera adems la posibilidad del debate pericial.
2. El careo bajo los mimos supuestos sealados anteriormente.
3. Los reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que
por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados ac-
tos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su
realizacin hasta etjuicio oral.

Requisitos y trmite de la prueba anticipada (arts. 213 -245)


l. Se solicita al juez de la investigacin preparatoria hasta antes
de remitir la causa al juzgado penal, siempre que exista el
tiempo suficiente para realizar la diligencia.
2. Se deber precisar la prueba a actuar, los hechos que son su
objeto y las razones de su importancia para la decisin judicial,
es decir, la trascendencia para la sentencia- Se debe de indica
el nombre de las personas a intervenir en la diligencia.
3. Se deber sealar los sujetos procesales constituidos y su do-
micilio procesal.
4. El fiscal asiste obligatoriamente a la audiencia y debe de ex-
hibir la carpeta fiscal para su exrmen inmediato por el juez en
ese acto.

5. Eljuez corre traslado por 2 das a las partes para que presen-
ten sus consideraciones.
6. El fiscal puede pedir el aplazamiento de la diligencia cuando
pueda perjudicar la realizacin de otras diligencias de la in-
vestigacin preparatoria. Fundamentar e indicar el trmino
del aplazamiento.
236 El Nuevo PRocESo PENAL

7. En ambos casos, el juez resolver en 2 das. En casos urgen-


tes, el plazo podr abreviase, incluso, a pedido del fiscal po-
dr actuarse la diligencia de inmediato, sin traslado alguno.
8. La resolucin que disponga la prueba anticipada indicar el ob-
jeto de prueb4 las personas interesadas, la fecha de la audiencia
-salvo los casos de urgencia- la que no podr ser antes del dci-
mo da de la citacin. Se cita a todos los sujetos procesales.
9. Si trata de la actuacin de varias pruebas se realizarn en una
se

. sola audiencia, salvo que sea manifiestamente imposible.

10. La audiencia se realiza en acto pblico, con presencia obliga-


toria del fiscal y del defensor del imputado. Si este no concu-
Ire, se designar defensor de oficio, empero se podr aplazat
la audiencia dentro del quinto da siguiente.
11. Las pruebas se practican con las formalidades del juicio oral.
12. Se realizala prueba en la misma audiencia, pero puede conti-
nuar al da siguiente hbil.
13. El aeta, los objetos y documentos agregados sern remitidos
al fiscal para su evaluacin y empleo. Las partes pueden co-
nocer del mismo Y obtener coPia.
14. Las resoluciones judiciales que ordena la prueba anticipada,
- que la deniega, que dispone su aplazamiento o su realizacin
'-' ' "." de urgencia, pueden ser impugnadas (art.246).
-
j ':.

6.2. La prueba preconstituida

La llamada prueba preconstituidar33 aparece -al igual que la prue-


ba anticipada- como otra institucin procesal por la cual se excepta
la prctica de la prueba en el juicio oral porque sta es irreproducible,
dada la existencia de circunstancias especiales de su obtencin y aten-
diendo a la necesidad propia de la investigacin preliminar, pero con
observancia a los principios de innrediacin y contradiccin.

133 AseNcro leu,oo, !. Prueba prohibiday prueba preconstituida, citado, vase p' 160
y ss.
C,cphulo IV: Le pRUEBA 237

La prueba preconstituida es aquella que s obtienen como conse-


cuencia de los actos investigatorios, sobre todo de las investigaciones
iniciales, y slo podran convertirse en actos de prueba si se reproducen
en el juicio oral y se someten al contadictoriot3a.

Pueden considerase prueba preconstituida las diligencias propias


de la investigacin policial: las actas de incautacin, de hallazgoi las
pericias oficiales practicadas con el carcter de inicial, se incluye por
ejemplo, la pericia mdico legal, la necropsia, el levantamiento del ca-
dver, el reconocimiento personal directo o fotogrfico, Ia prueba de
alcoholemia, el llamado dosaje etlico, el recojo de armas, objetos o
examen de huellas o muestras de sangre o sustancias encontradas en la
escena del delito, inspeccin policial, el registro domiciliario, etc.

La prueba preconstituicia -al igual que la prueba anticipada- in-


gresa al juicio a travs de la oralizacin de la prueba documental para
efecto de posibilitar su exrmen con todas las garantas.

7. LAPRUEBAPROHIBIDA

La prueba para que sea vlidamente incorporada y valorada en el


proceso penal debe ser lcita, obtenida de acuerdo con la constitucin
y las leyes y merecedora del valor que la autoridad jurisdiccional le
asigne y de all que bajo el marco del rigor constitucional, se repute de
vlida en cualquier ordenamiento jurdico, ya que partimos de la idea
basica que la finalidad del proceso penal, conformada por bsqueda de
la verdad, no es un fin absoluto, sino que posee un limite: el respeto de
los derechos fundamentales de la persona.
En la doctrina no es uniforme la definicin de prueba prohibida. Se
suelen plantear diferencias ente prueba prohibida, prueba ilcita pnreba

134 HenNexoez Gl,, Francisco. La prueba preconsttuida, en La prueba en el proceso


penal, AAVV. Centro de Estudios Judiciales, No 12, Madrid, 1993, p.79. Seala et
autor que "entendida la prueba preconstituida como el medio o fuente de prueba
preexistente al proceso, o como la prueba que se prepara con anterioridad y fuera det
proceso, el concepto no es de fcil aplicacin al proceso penal, en el que no rigcn los
mismos principios que en el proceso civil."
238 El Nurvo PRocEso PENAL

ir"gol*, dependiendo del tipo de derecho afectado y el grado de vulnera-


cin al derecho, entre otros criterios. Sin embargo la idea central de la de-
finicin de la prueba prohibida, de conformidad con el Artculo VIII del
Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, es aquella que se ob-
tiene con violacin al contenido esencial de los derechos fundamentales,
ya sea directa o indirectamente y la sancin que establece el mismo c-
digo es su ineficacia, es decir, carecen de efecto legal. Adems el artculo
157 establece que "no pueden ser utilizados, an con el consentimiento
del interesado, mtodos o tcnicas idneas para influir sobre su libertarJ
de autodeterminacin o para alterar la capaeidad de recordar o valorar
los hechos". Estn prohibidos entonces los maltratos, el narcoanilisis o
suero de la verdad, la hipnosis, el detector de mentiras. En el mismo sen-
tido, se prescribe que el juez "no podr utilizar, directa o indirectamente,
las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la persona" (Art. i 59).

Sin embargo, tal como se encuentra redactado el NCPR nos crea


dos grandes interrogantes Cundo estamos frente a la yulneracin del
contenido esencial de los derechos fundamentales?, y Existe alguna
excepcin a la valoracin de la prueba ilcitamente obtenida?
En cuanto a la primera interrogante, el trmino, contenido esen-
cial de los derechos fundamentales es un concepto impreciso, que no
puede establecerse de modo general, de manera tal que debe ser deter-
minado en relacin a cada derecho fundamentall3s
Con referencia al segundo punto, en principio debemos distinguir
entre obtencin e incorporacin de la prueba, vinculiindolo con las di-
ferencias que existen entre fuente y medio de prueba. La obtencin de
fuentes de pmeba se asocia con la labor investigadora, fiscal o policial,
previa e independiente al inicio del proceso, mientras que la incorpora-
cin del medio de prueba se encuentra relacionada con el proceso penal
en s mismo. Cuando existe alguna vulneracin a una nolma de carcter
constitucional, en la obtencin de la fuente de prueba, tiene como efec-

135 Aao Yur.rxeul, Samuel. Linites respecto al contenido esencial de os dercchos fun'
damentales. Themis, Tomo ll, Lima, 1992. p. 10.
Cnphu,o IV: L pnueee
239

to general, Ia prohibicin de su valoracin, mieniras que


bn el segundo
caso, cuando se produce una violacin a una norma
de carcter
sal en la incorporacin de determinado medio probatorio, f.*r-
esta prueba
puede ser valorad4 siempre y cuando el defec
sea subsanado, de ro
contrario, tendr elmismo efecto que en el primer
caso; estamos ante el
supuesto de la prueba inegular o defecfuosa.

La regla generar en rnateria de prueba prohibida


es su excrusin
tanto de la prueba directa (ej. cuando unu.onf.rin
se obtiene mediante
torturas) como de Ia prueba derivada (ej. cuando producto
de una inter_
vencin telefnica se logra incautar droga), la primera
a travs de la re-
glas de exclusin y en el segundo caso, por medio
de Ia teora del fruto
del lrbol envenenado- El.fundamento para la prohibicin
e ra prueba
derivada es que, siendo el procedimiento inicial vioratorio
de garantas
constitucionales, tal ilegalidad se proyecta a todos
aquellos actos que
son su consecuencia y que se ven as alcanzados o teios
por la misma
ilegalidad. "De tal maner4 no slo resultan inadmisibles
en conta de
los titulares de aquellas garantas las pruebas directamente
obtenidas
del procedimiento inicial, sino adems todas aquellas
otras evidencias
que son "fn-lto" de la ilegalidad origina.ia',.136

La doctrina jurisprudenciar estadounidense en el caso weerrs


vs.
us, en 1914 introdujo contundentemente la denomin ada exclusionary
rule o reglas de exclusin, segn la cual la evidencia obtenida,
en vio-
lacin a la constitucin poltica de los Estados unidos,
es inadmisible
ante el rribunal en un proceso criminal. Dicha regla se
configw con el
fin de desincentivar la obtencin prueba en contravencin con
ra cuarta
y quinta enmienda dela Bill of Rights (proteccin en
relacin a las pes-
quisas y aprehensiones poco razonables y el derecho
de la no autoincri-
minacin).Ademiis, una prueba obtenida ilegalmente y
utilizada dentro
de un proceso judicial para sustentar una sentencia
de culpabilidad, re-
sulta lesivo al principio del debido proceso.
Sin embargo esta regra, de carcter absoruto en un
inicio, fue per-
diendo fuerza y fue objeto de fuertes cuestionamientos
en torno al favo-

136 cnnro, A.. Garantas constitucionares en er proceso penar,citado, p. r63-r64.


240 El m;evo PRocEso pENAL

recimiento de la impunidad de los delitos, al considerarse quentorpece


la accin de la justicia cuando se declara inadmisible algunas pruebas
que son determinantes en la responsabilidad de los agentes y la mis-
ma jurisprudencia norteamericana se encarg de instaurar las llamadas
excepciones a las reglas de exclusin. A continuacin nos referiremos
brevemente a las ms importantes.

Paa el caso de la prueba directa:

a) La doctrina de la ponderacin de intereses. Desarrollada fuerte-


mente por el derecho europeo continental; sostiene que la aplica-
cin de la exclusin de la prueba prohibida esta supeditada a la
relacin de importancia o gravedad que tengan el acto ilegal (vio-
lacin constitucional); las consecuencias negativas de su eventual
ineficacia (exclusin). El balancing test es la adaptacin esta-
dounidense de la tal excepcin. Esta doctrina consiste en "hacer
valer una prueba ilicita en base a criterios de proporcionalidad".
Esta excepcn a Ia regla de exclusn aparece como una de las
mis aceptadas en la jurisprudencia extranjera y nacional pues se
ubica en una posicin intermedia que propugna resolver la pro-
blemtica de la prueba ponderando los intereses en conflicto. As
pues, conforme a esta teora existe un inters pblico en descubrir
la verdad de los hechos que se investigan bajo el principio de la
tutela judicial, y en la que se reconoce el derecho de las partes a la
prueba. Entonces, las fuentes de prueba obtenidas con violacin de
bienes jurdicos de menor jerarqua deben ser admitidas en el pro-
ceso, pero sin peduicio de la investigacin y sancin civil o penal
que pudieran corresponder. En este sentido, la coaccin o amenaza
empleada contra una persona investigada por delito de secuestro,
resulta de inferior valor respecto a la vida del secuesado que se
logr salvar por confesin de aqul; o la intervencin telefonica sin
mandato judicial, pero que permite ubicar a unos nios rehenes; lo
que hace sopesar el bien jurdico "intimidad" de uno de los perso-
najes en la comunicacin, con el bien "vida" que se logra salvar,
determinandose una posicin favorable para el segundo caso.
Sin embargo se ha criticado a esta posicin porque parte del error
de considerar la existencia de un relativo derecho a la prueba des-
Cnphulo IV: L PRUEBA 24t

de la Constitucin, cuando sta consagra la prueba legal, lcita en


obtencin y practica; adems, cuesta mucho aceptar una ponde-
racin de intereses luego de realizada la conducta ilcita.
b) La Doctrina de Ia buenaf.- Admite la posibilidad de valorar
prueba ilcitamente obtenida, siempre que dicha violacin se haya'
realizado sin intencin, sea por eror o ignorancia. (Caso Len vs.
U.S 1984, ) ejemplo, cuando la polica escucha gritos de dolor al
interior de un domicilio y al ingresar, pensando salvar a una per-
sona, encuentra a unos sujetos consumiendo drogas con menores
de edad.

c) Efecto de la prueba ilcita para terceros.- Las pruebas obtenidas


directamente mediante violacin de derechos constitucionales,
pueden ser admitidas y declaradas tiles para condenar a imputa-
dos no afectados por la violacin del derecho fundamental, pues
ello implica la desconexin entre la violacin del derecho consti-
tucional y la condena.
d) Doctrna sobre la infraccn constitucional beneficosa para el
imputado. Admite la posibilidad de valorar prueba ilcita que
pueda ser utilizada a favor del imputado. Esta es la nica excep-
cin expresa a las reglas de exclusin que se encuentra regulada
en el NCPP, en el artculo VIII.3. "La inobservancia de cualquier
regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado
no podr hacerse valer en su perjuicio"
e) Doctrina de Ia destruccin de la mentira del imputado. Admite
la validez de la prueba solo para descalificar la declaracin del
imputado (a fin de confrontarlo) atacando su credibilidad, pero
nunca para acreditar su culpabilidad, por eso no seria propiamen-
te una excepcin a las reglas de exclusin (Caso Walder vs. US
de 1954)

En el caso de la prueba derivada:

a) Teora de la fuente inidependiente: Se puede valorar la prueba


derivada de una directa obtenida con violacin a derechos cons-
titucionales, siempre que se pueda llegar a la fuente de prueba
242 EL ruevo PRocEso PENAL

por medios probatorios legales, por ejemplo, el imputdo con-


fiesa, bajo torfuras, el lugar donde se encuentra el secuestrado,
sin embargo podramos haber dado con el paradero de la victima
mediante la declaracin de un testigo.
b) Teora del hallazgo inevitable. Esta teora se desprende de la pri-
mera, -teora de la fuente independiente-, y se aplica cuando las
consecuencias del acto ilcito (confesin, bajo torturas al imputa-
do, del lugar donde se guardaba la droga), se hubieran obtenido in-
defectiblemente (exista una exhaustiva investigacin en curso).
4 Teora del nexo causal atenuado. Las acciones posteriores a Ia
prueba ilcit4 van perdiendo relacin con aquella, la proyeccin
del vicio inicial se va atenuando, hasta que se llega a diluir por
completo.
Estas excepcones a Ia reglas de exclusin a las cuales hemos
hecho referencia, constituyen una opcin poltica por parte de los
Tribunales de Justicia - cuyo fundamento es la eficiencia del sis-
tema penal, evitar la impunidad - las cuales se van adecuando
y desarrollando conforrne va evolucionado los criterios sociales.
Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidr que en
la nocin de prueba, se encuentra ntimamente relacionado con el
derecho fundamental del presuncin de inocencia.

8. LOS ACTOS DE IN\IESTIGACIN Y LOS ACTOS DE PRUEBA.


DIFERENCIAS

La doctinapermite la distincin entre actos de investigacin y actos


de prueba" pam separar las etapas y a las autoridades judiciales relaciona-
das con la actidad probatoria en el proceso penal. Su natrralez4 fines y
alcances son distintos; al Fiscal le compete asumir los actos de investiga-
cin en la fase preliminar y preparatoria; al juez los actos de prueba en el
juicio oral.
Siguiendo a Onrells R,tos para tatar de las diferencias entre ac-
tos de investigacin y actos de pruebari7, podemos afirma lo siguiente:

137 Orrr-r-s R"rros, lvtanuel. con {ovreno A *ocl, Derecho Jurisdiccional. T. III, cit. p. I5I
Cnpirwo IV: Ln PRUEBA 243

a. El acto de investigacin forma parte de la investigacin judicial y


sirve a sus funciones, mientras el acto de prueba se integra en el
juicio oral y sirve al fin de ste.
b. La eficacia de los actos de investigacin permiten proveer el
fundamento necesario prira que el juez dicte resoluciones sobre
medidas cautelares, peticiones, incidentes, archivo o apertura del
juicio oral. La eficacia de los actos de prueba es la de servir de
fundamento a la sentencia.
c. Otra diferencia se centra en la calidad de las resoluciones judicia-
les que se fundan en los actos de investigacin y en los actos de
prueba. Las proferidas respecto a las medidas cautelares o la de
apertura del juicio oral (auto de enjuiciamiento) no precisan que
la situacin definitiva del procesado, sino es suficiente trn juicio
de mera probabilidad al respecto. Los actos de prueba determinan
la sentencia; y slo la plena conviccin sobre la responsabilidad
penal permite una resolucin condenatoria, mientras que un jui-
cio de mera probabilidad debe conducir a una absolucin.
d. En los actos de prueba deben respetarse escrupulosamente los
principios de inmediacin y contradiccin, los cuales adquieren
mayor intensidad. En los actos de investigacin, la intensidad de
estos principios disminuye.

En definitiva, se trata pues de dos clases de actos de natural.eza


fiscal y judicial paru alcaruar el debido esclarecimiento de los hechos;
ambos realizados en dos momentos distintos, cuyo grado de conviccin
son separados. Esto significa que, por regla general, los actos de inves-
tigacin no puedan tener eficacia jurdica de actos de prueba salvo que
aquellas no puedan ser reproducidas en el juicio oral. La prueba enton-
ces ha de practicarse en el juicio oral bajo los principios de oralidad,
inmediacin, contradiccin e igualdad, principabnente.
Entonces, conforme a la nueva legislacin vigente, los actos de
investigacin preliminar son aquellos practicados por la Fiscala o por la
Polica o sta por orden de aquellas, Qu tienen por finalidad investigar
la existencia de elementos fcticos sobre un hecho denunciado como
delito y de la persona denunciada o imputada del mismo, donde si bien
244 El Huevo pRocEso pENAL

puede resultar que dicha investigacin es satisfactoria y hastll suficien-


te en sus objetivos para aquellos, slo van a posibilitar continuar con
la investigacin preparatoria por el mismo fiscal. Tanto la preliminar
como la preparatoria son investigaciones con caractersticas propias: son
formales, tiles para la toma de decisiones sobre medidas cautelares,
ampliacin por otros delitos u a otras personas, para que las partes tomen
conocimiento de lo que sucede en la investigacin, las diligencias son
taxativas, pues solo se practican las que se encuentran reguladas en la
ley, son de naturaleza reservada, lo que exige de los sujetos procesales a
guardar Ia reserva cie lo que acontece en la diligencia, etc.

En cambio , los actos de prueba se materializan en el juicio oral,


en la que los argumentos de imputacin que significa la acusacin fiscal
van a ser sometidos a la contra-argumentacin de la defensa, pero ade-
ms, todos los elementos de prueba se van a actuar para Ia respectiva
valoracin por el rgano jurisdiccional y la expedicin de la sentencia.

II. MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

I, LA CONFESIN ruDICIAL

Una de las instituciones que mayor relevancia en el proceso pe-


nal en los ltimos aos lo constituye la Confesin. Esta se produce
durante la fase de investigacin (preliminar o preparatoria) y de juz-
gamiento, incluso en los mecanismos de culminacin anticipada del
proceso (terminacin anticipada y conformidad). La confesin en el
proceso penal es el acto procesal por el cual el imputado presta una
declaracin personal, ante la autoridad judicial, sea en la investiga-
cin o en el juzgamiento, de manera libre, consciente, espontnea y
verosmil sobre su participacin como autor o cmplice, en el hecho
delictivo que se investiga.
Como quiera que se trata de una manifestacin voluntaria del im-
putado de dar a conocer al Juez que cometi un delito sin que se exija
mayor rigurosidad es necesaria su posterior verificacin con otros me-
Cnplrwo IV: Le PRUEBA 245

dios de prueba. Sin embargo, se acepta tarnbin:la retractacin de la


confesin, es decir, volver a declaar para negar lo confesado anterior-
mente, ello hace que no se estime como medio de prueba.
El nuevo cdigo procesal penal lo regula expresrmente en los ar-
tculos 160 y 161 resaltndose la presencia de dos formas de confesin:
1) la confesin en el sentido de aceptacin de cargos, es decir, consiste
"en la admisin de los cargos o imputacin formulada en su contra''
(art. 160); y2)laconfesin sincera, cuando "adicionalmente, es sincera
y espontnea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de Ia
admisin de cargos en atencin a los elementos probatorios incorpora-
dos en el proceso ..." (art. 161).
La confesin exige determinados presupuestosr3s a fin de ser con-
siderados en la valoracin de l prueba referidos al sujeto, objeto o con-
tenido y a la forma. En tal sentido, el art. 160 establece que la confesin
slo tendr valor probatorio cuando:

a. Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de con-


viccin.
b. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades ps-
quicas.
c. Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.

Conforme a lo dispuesto en el art. 161 de la ley procesal, el le-


gislador ha querido privilegiar a la confesin sincera, es decir, aquella
que se practica de manera voluntaria, ante la autoridad fiscal o judicial,
con muestra de arrepentimiento y con la posibitidad de alcanzar una in-
dulgencia del juzgador permitiendo la disminucin de la sancin penal,
o'el
pues en estos casos, Juez, especifrcando los motivos que la hacen
necesaria, podr disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera
parte por debajo del mnimo legal."

138 ya lvlrrrenrr,uEn sealaba otros presupuestos como: la verosimilitud; credibilidad;


precisin; persistencia y uniformidad; Tratado de la prueba en materia criminal, cita-
do, P. 271 y.. ss.
246 El Nuevo PRocEso PENAL

l.l. Caactersticas i
po-
De lo expuesto en la ley y de los alcances que da la doctrina
demos sealar las siguientes caractersticas :
Se trata de un acto procesal personal e intransferible. La
confe-
a. prso-
sin la hace el imputado y no a travs su defensor o tercera
na. Tampoco tiene validez un documnto notarial ni carta,
audio
o video in donde se exprese la declaracin clel delito.
Se presta ante la auioridad judicial cornpetente. es decir,
ante el
b.
Juei en la etapa del juzgamiento o atte el frscal en fase de investi-
gacin, en presencia de su abogado defensor. La declaacin sobre
con
ia realizacin de un delito ante la autoridad policial, sin contar
la presencia del fiscal y del defensor del imputado, no constituye,
en sentido estrictamente jurdico procesal, una confesin.
c. La confesin puede prestarse en cualquier momento del proce-
so penal, incluso hasta antes de leerse la sentenci4 pero debe
puede
anotarse, que la prontizud y espontaneidad de la confesin
por el
significar iu poriUiUaud de reduccin de la sancin penal
jugador. Tambin es posible la confesin del delito con ocasin
de aceptarse la conclusin anticipada del proceso, n cuyo
cso'
el acusado p6dr confesar ante el rgano jurisdiccional la comi-
fiscal.
sin del delito y aceptar los trminos de la acusacin
libre,
d. La confesin debe ser declarada por el imputado de manera
forma de
es decir, por decisin personal exclusiva, sin ninguna
coaccin o promesa. La declaracin recibida bajo algn tipo
de

amenaza,presin tortura o promesa no constituye


confesin ni
puede ser considerada como medio probatorio (art. 2" inc. 24,
h)
de la Constitucin).
e. Debe ser consciente, que va ligada a la libertad de declaracin'
Ello significa que el imputado debe darse cuenta del reconoci-
miento de su autora o participacin en el delito; debe tener la
capacidad de reflexin sobre su actuar, sobre los mviles
y con-
secuencias. De all que se exija que se preste "en estado normal
de las facultaies psquicas" (art' 160'2'c
Cnphulo IV: L PRUEBA 247

La confesin debe ser espontnea, es decir,"expresada con natu-


ralidad, con iniciativa propia del imputado; en la forma comn
de expresarse y sin mediar alguna forma de motivacin, salvo
la de declarar el delito incurrido de manera personal. La espon-
taneidad debe presidir la declaracin; debe permitirse al proce-
sado manifestar cuanto tenga por conveniente para explicar los
3e.
hechos incriminadosr
o Ademis, debe exigirse no slo que se admita su autora o parti-
cipacin, sino tambin proporcionar la motivacin, los detalles
del mismo, o la forma en que se realiz el delito, antes, durante y
despus de su perpetracin.
h. La confesin debe ser cierta, verosmil, es decir, susceptible de
credibilidad, de consideracin racional. La declaracin debe pre-
sentar las caractersticas de ser posible con arreglo a la experien-
cia o a las condiciones del imputado o las circunstancias de los
hechos o al desarrollo lgico de las cosas.
1. La confesin debe ser corroborada con otos medios probatorios.
En este sentido, la sola autoinculpacin sin existir prueba que lo
reafirme, resulta insuficiente para sustentarruut sentencia condena-
torialao.

1.2. Confesin sincera y espontanea

La doctrina y la legislacin comparada reconoce en la confesin


como una institucin procesal que permite premiar al imputado por con-
fesa su delito, no slo porque reconduce y centra la investigacin en la
verificacin de los datos que proporciona, sino porque adems, signifi-
ca una actitud de arrepentimiento del imputado por el delito cometido,
que debe ser apreciado por el juzgador. A diferencia de la legislacin
procesal anterior que posibilitaba la reducc'in a lmites nferiores al
mnimo conminado en la ley penal, el nuevo cdigo pone un limite a
la reduccin de la pena por confesin sincera, la misma que puede ser

139 Rtvros Mxoez,F., El Proceso Penal, citado,p.2O3.


140 Ej. Suprema de I I de abril de 1988' II S.P. Exp. N'840-87, Lima'
248 El nevo PRocEso PENAL

"hasta en una iercera parte por debajo del mnimo legal" (ar{. 16l). En
tal sentido, si el extremo mnimo de la pena para el delito es de seis aos
y se produjera la confesin sincera, eljuez podr reducir la sancin has-
ta dos aos de dicha pena quedando en cuatro.
Sin embargo, hay que precisar que la reduccin de pena por con-
fesin no se debe producir si el imputado fue intervenido en flagrante
delito o existe suficiencia probatoria, pues tales circunstancias hacen
irrelevante la confesin.

1.3. La retractacin de la conl-esin

El imputado puede confesar ser autor o partcipe de un delito,


siguiendo todas las formalidades de la le pero tambin puede, poste-
riormente, retractarse de su dicho y expresar en su posterior declaracin
que es inocente o que tuvo distinta participacin en el hecho punible.

Corresponder al Juez valorar el sentido de tales declaraciones a


la luz de las pruebas existentes en el proceso penal, aunque desde ya es
demostrativo de un elemento propio de la personalidad del imputado.
Confesin o no, su declaracin debe ser objeto de comprobacin en el
proceso, principalmente en la fase de actuacin de pruebas, es decir, en
el juicio oral.

2. PRUEBATESTIIvIONIAL

La prueba testimonial constituye uno de los medios probatorios


de suma importancia y de mayor empleo en el proceso penal. La na-
turaleza del delito o las circunstancias en que ocurri, muchas veces
no permiten encontrar suficientes elementos probatorios, por lo que se
acude generalmente a la bsqueda de elementos indiciarios aportados
por el procesado, si se encuentra presente en el proceso, empero, si no
fuera as, la declaracin de las personas que presenciaron los hechos o
de las vctimas del delito, resultan de trascendental importancia, pues
de su contenido, igualmente. se podran obtener los elementos de prueba
que se requieren en el proceso para alcanzar sus objetivos.
Cnpirwo IV: Ln PRUEBA 249

En la actualidad, la prueba testimonial constihrye una de las prue-


bas de mayor recurrencia en el proceso y, por cierto, la base probato-
ria que puede decidir un caso penal. Para R.cMos MNoszr{r uno de los
elementos tpicos de la investigacin en el proceso penal es recurrir a
las declaraciones de las personas que en una u otra forma puedan tener
conocimiento de los hechos o puedan aportar datos de utilidad para la
instruccin de la causa
La prueba testimonial significa la puesta en conocimiento ante la
autoridad fiscal o jurisdiccional de los hechos o circunstancias relacio-
nadas con el delito, o la informacin que guarde relacin con el presun-
to autor, o con los medios utilizados o los efectos del delito.
La declaracin del testigo debe recibirse con cautela y bajo cri-
terios relativos al objeto de piueba y de quien lo propone; debe ser
verificada y analizada; se exige que sea frdedigna, con coherencia,
objetiva y corl ausencia de subjetividad. Debe recibirse lo ms pronto
posible a fin de evitar el olvido de los detalles o circunstancias del
delito por parte del testigo.

2.1. El testimonio

El testimonio, en sentido amplio, aparece como una manifesta-


cin humana de un conocimiento pretrito y el trmino se emplea para
dar razn de un hecho percibido a travs de los sentidos. Puede ser
histrico, poltico, cientfico, religioso, social o judicialra2. Este ltimo
es el que nos interesa por cuanto es aquel que se presta ante
un rgano
judicial con fines Probatorios.
El testimonio judicial es la declaracin que una persona llamada
testigo hace ante la autoridad judicial respecto de un hecho que ha teni-
do cnocimiento. El testimonio permite informar al Juez sobre determi-
nados hechos que desconoce.

l4l R^r* ME-* 2,F., El Proceso Penal. Lectuta Constitucional, Barcelona" 1993, cit'
P'204'
142 h.opnicuez , O., El testimonio y sus problemas. Temis, Bogotr5 19E5, p. 3.
2s0 Et- uevo pRocEso pENAL

El testigo es la persona fisica que se encuentra presentt al momen-


to de la comisin del delito y que es llamada al proceso penal para que
declare sobre lo que conoce de los hechos que se investigan. como lo
afirma cenNsllrrn los testigos se encuentran en el ambiette clel clelito y
el juez, por el contrario, en el ambiente del juicba3. Es la persona lla-
mada a "referir su declaracin sobre todo lo que ha visto, od-o o palpado
o, en fin, de todo aquello que ha llegado a r por medio de los sntidos,
de un hecho pasado presumible punible y objeto de averiguacin"r44.

El testigoes pues la persona que se encuentra presente al mo-


mento del delito, que puede conocer de otros elementos de prueba o
ser fuente de prueba, pero que adquiere singular importanci cuando
ante la autoridad judicial expresa lo que ha visto, odo o percibido
del mismo. Por ello su declaracin debe ser objetiva y concreta, no
admitindose que exprese opiniones o conceptor qu. " manera per-
sonal tenga respecto de los hechos que relata, salvo que se trate de un
testigo tcnico (art. 166.3).
En cuanto a la valoracin del testimonio, la misma ley procesal
establece la posibilidad de verificar la idoneidad fisica o psquica del
testigo, en cuyo caso se realizarn las indagaciones necesariase inclu-
so, la realizacin de las pericias que correspondan, facultndose al juez
a decidirla de oficio (arr. 162.2).

2.2. Caractersticas del testimonio

Es una declaracin de conocimiento realizado por persona fisica,


con capacidad legal.
b. constituye una declaracin verbal prestada ante el fiscal o juez
competente sobre lo que conoce de la comisin del delito o de
las circunstancias que rodean al mismo La ley seala que tal
declaracin "versa sobre lo percibido en relacin con los hechos
objeto de prueba" (art. 166.1). La oralidad es la regla en el pro-
cedimiento penal.

t43 CeRxeLerm, F., Lecciones... cit., p. 15.


t44 Rooncuez O., Cit. p. 4.
C*hwo tV: L PRTJEBA 251

No debe mediar forma alguna de coaccin e*r la declaracin tes-


timonial. El testimonio debe ser libre de promesas o amenfizaf.
d. El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos sobre
los cuales podra surgir su responsabilidad penal, alcanzando tal
derecho cuando su declaracin pueda incriminar a su cnyuge o
parientes cefcanos (art. 163.2). Se trata de un derecho del testigo
en virtud del cual se puede abstener de declarar.
La declaracin testimonial debe producirse con las formalidades
que exige la ley procesal.
f. Puede ser ofrecida por las partes o actuarse de oficio, confor-
me al avance de la investigacin judicial y lo dispuesto por la
ley procesal.
!
o
b' El testimonio puede ser espontneo o provocado. Es espontneo
cuando se presta ante la autoridad sin previo pliego de preguntas
y en donde el testigo expresa en sus propios trminos -y de la ma-
nera que es ms cmoda- su conocimiento sobre los hechos. Co-
rresponder a la autoridad judicial la formulacin de las preguntas
pertinentes una vez terminada la exposicin del testigo, katando
de resaltar los aspectos que por el nerviosismo o la brevedad de
la declaracin no dijo o no precis el deponente. Ser el. testimo'
nio provocado, slaautoridad judicial inicia el examen del testigo
conforme a un interrogatorio que previamente ha elaborado.
h. El testimonio puede ser de cargo o de descargo, segn sean ofre-
cidos por las partes dentro del proceso penal.
El testigo colabora con la justicia, es un tercero dentro de un
proceso, no puede presentar recursos ni participar en el proceso
activamente. No existe prohibicin expresa de la ley respecto a
que pueda ser acompaado por su abogado (slo presencial), si
temiera ser involucrado en la causa penal.
j. El testimonio del sordo, mudo y sordomudo se realizar formu-
lando las preguntas por escrito; si saben escribir, contestarn de
la misma forma, salvo que el sordo pueda contestar oralmente.
En todo caso, el Juez puede disponer la presencia de intrprete o
252 El Nuevo pRCcEso pEN.{L

de persona hbil en el entendimiento con los testigoslue tengan


tales lirnitaciones.
k. El testimonio debe recibirse por separado; Ia autoridad judicial
debe procurar que no exista comunicacin entre los testigos (art.
170.3).
l. El testigo puede ser interrogado por los abogados que intervienen
en la diligencia.
m. La nueva ley procesal, a diferencia del cdigo antiguo, permite el
, careo entre testigos (art. 182.2"), lo que es, en aigunos casos, ne-
cesario, pues existe la posibilidad de que los testigos de un mismo
hecho declaren de manera contradictoria o diferente.

Es del caso sealar que el fiscal o eljuzgador para efecto de reci-


bir la declaracin testifical debe de examinar con especial atencin las
caractersticas de la persona que declara y las circunstancias que concu-
rrieron en e[ hecho a fin de fijar su credibilidad y valorar en su momento
el contenido de-sus testimonio.

2.3. Clases de testigos

En doctrina se admite la siguiente clasificacin de testigos:


Testigos directos o presenciales.- Son aquellos que tienen una
percepcin directa sobre el delito y que se manifiesta a travs de
la vista principalmente, o de los dems sentidos; as por ejemplo,
el testigo que escuch el dilogo entre el imputado y la vctima,
o los gritos de dolor del agraviado o el ruido de los instrumentos
empleados en el delito o percibi un olor a quemado en lugar
prxmo a la escena del crimen, etc.
Testigos ndirectos o de referencia, tambin se les llama testigos
de odas, que son aquellos que expresan conocimiento del he-
cho por datos suministrados por otras personas o informaciones
captadas de lnedios de comunicacin social, de los comentarios
de la gente, de la pelculas, etc. Es el llamado testigo referencia!
que se encuentra regulado exDresaments por la ley. En efecto. el
Cpfrwo IV: Ln pRUEBA 253

art. 166.2 establece que en estos casos, el tertigo ..debe sealar el


momento, hg*, las personas y medios por los cuales lo obtuvo",
incluso se podr actuar de oficio en el caso de las personas indi-
cadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento;
si ello no se produce, no podr utilizarse dicho testimonio.
c. Testigos de conducta, que son aquellos que acuden ante la autori-
dad judicial, generalmente a pedido del imputado, a fin de aportar
elementos de juicio sobre la honorabilidad o buena conducta del
imputado.
d. Testgos nstrumentales, que son aquellos que acuden al despacho
judicial para dar fe de algn documento o del contenido del mis-
mo o de la firma que all aparece.

2.4. Obligacin de testimoniar

En principio, todas las personas nacionales o extranjeras, citadas


por la autoridad judicial como testigos, tienen la obligacin de concurrir
a la sedejudicial, salvo excepciones legales, a prestar su declaracin y
responder con verdad a las preguntas que se le hagan (art. I 63. I ).

La nueva ley establece que tratindose de testigo polica, militar o


miembro de los sistemas de inteligencia del Estado, no pueden ser obli-
gados a revelar el nombre de su informante. Lo que parece lgico en la
lnea del Eabajo que realizan en sus investigaciones, empero, la prohibi-
cin no es absoluta, pues pueden mencionar sus nombres y ser llamados
a declaar. De all que en el prnafo siguiente del art. 163.3 se precisa que
si los informantes no son interrogados como testigos, las informaciones
dadas por ellos no podrn ser recibidas ni utilizadas. Ello confirma la ne-
cesidad de respetar el principio de legalidad de la prueba y adems, exige
la verificacin del testimonio indirecto. En consecuencia, las partes, pero
principalmente el fiscal, deben de cuidar bien de ofrecer tales pruebas si
antes no han confirmado la declaracin de tales personas informantes.

Conforme al ordenamiento procesal, la autoridad fiscal o jurisdic-


cional debe citar como testigos:
254 El Nuevo PRocEso PENAL

a. A las personas ofrecidas por las partes o las que considee el Fis-
cal durante la fase de investigacin, y por eljuez penal en fase de
juicio oral, aceptadas en fase intermedia.
b. A las persons que el imputado considere necesarias para su de-
fensa o las que especialmente ofrezca para demostra su probidad
y buena conducta.
El nmero de testigos podr ser limitado por el Juez segn su cri-
terio (art. 155.2). En tal sentido, por ejemplo, deber consitierar la reite-
racin del testimonio formulado por otros testigos o la coincidenc'ia de
lo ya expuesto por otros respecto de un mismo hecho; o los testimonios
de vecinos o compaeros de trabajo, que tiene por objeto poner de re-
lieve su buena conducta.
El testigo deber ser citado por la autoridad fiscal o jurisdic-
cional, fijndose da y hora para la declaracin; si no se presenta,
se le har comparece r compulsivamente por la fuerza pblica (art.
164.3). Si bien l ley no lo dice expresamente, tratndose de una sola
citacin, sta debe hacer mencin al apercibimiento de conduccin
de grado o fuerza. Tambin es posible que el testigo se presente es-
pontneamente (art. 164.2),lo que significar que se levante el acta
correspondiente, decidiendo la autoridad fiscal o judicial la recepcin
de su declaracin.
Puede afirmarse que el testigo tiene las siguientes obligaciones en
el proceso penal:

a. Obligacin de comparecer, cada vez que sea citada por la autori-


dad judicial.

b. Obligacin de identificarse con el documento de identidad res-


pectivo.
c. Obligacin de prestar juramento o promesa de honor.
d. Obligacin de decir la verdad, caso contrario incurrir en delito
sancionado por la ley penal (art. 409" C.P.).
Cephulo IV: Ln PRT.JEBA 255

2.5. No obligatoriedad del testimonio i


La nueva ley tambin establece que personas que no estn obli-
gadas a prestar declaracin testimonial por razones de parentesco y se-
reto profesional o de Estado. Se trata de la declaracin testimonial fa-
cultativa, donde por condiciones personales o circunstancias especiales,
el testigo se puede abstener de prestar testimonio. Podemos sealar los
siguientes suPuestos: (art' 165).

a. Por razn de parentesco.- Se sustenta en la existencia de relacio-


nes y vnculos familiares, de armona y concordia en el hogar que
exige no obligar a los parientes del inculpado a declarar como
testigos. La ley establece que podran abstenerse a rendir testimo-
nio: el cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto gra-
do de consanguinidad o segundo de afinidad y aquel que tuviera
relacin de convivencia con 1. Tal abstencin se extiende a los
parientes por adopcin y respecto de los cnyuges y convivientes
n cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial (art.
165.1). La misma nofrna seala que las personas mencionadas
sern advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste
para rehusar a prestar testimonio, en todo o en parte'
En estos casos, primero debe establecerse el grado de parentesco
entre el testigo y el inculpado con la documentacin respectiva; y
luego la autoridad judicial le debe de advertir que no est obliga-
da a prestar testimonio, que pueden rehusar a declarar, en todo o
.n p... El testigo decidir si se somete al examen o presta testi-
.onio slo respecto de algunos aspectos o contesta algunas de las
preguntas que le formulen.

b. Por razn de secreto profesional o de Estado.- Lanz6n radica


en uno de los fundamentos de la profesin o culto religioso, el
secreto de lo que conoce en el ejercicio de sus funciones; el de-
ber de reserva que ha obsen'ar lespecto de lo que se le confiere a
una persona dentro del mbito de su funcin profesional o culto
religioso.
2s6 El xuevo PRocEso PENAL

En tal sentido, no esta obligado el abogado del imputdo respec-


to a los hechos que le hubieren sido confiados por aquel en cali-
dad de defensor; el mdico respecto de lo que le hubiera confiado
su paciente quien a su vez es imputado de un delito; el sacerdote
sobre 1o que le hubiere escuchado en confesin del imputado.
Debe recordarse que la Constitucin de 1993 establece como de-
recho fundamental, la resewa sobre las convicciones polticas, fi-
losficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guar-
dar el secreto profesional (arl.2o inc. 18) e inclusive el Cdigo
' Penal prev sancin privativa de la libertad y multa a quien reve-
lae informacin sujeta a secreto profesional (art. i65).
Conforme a la nueva ley procesal (art. 165'2), debern abstenerse
de declarar, con las precisiones legales pertinentes: los vinculados
por el secreto profesional: los abogados, ministros de culto reli-
gioso, notarios, mdicos y personal sanitario, periodistas y otros
profesionales dispensados por ley expresa; sin ernbargo, con ex-
cepcin de los sacerdotes, los profesionales podriin declarar cuan-
do sean liberadas por el interesado de guardar secreto.
La ley tambin comprende a los funcionarios y servidores pbli-
cos que conocen de un secreto de Estado, es decir, de una informa-
cin considerada como secreta o reservada. En estos casos deben
hacer conocer de ello a la autoridad judicial que los cite, en tales
casos, el fiscal o juez deber pedir informacin al Ministro del
sector a fin de verificar si la informacin requerida se encuentra
de los alcances de la reserva de esta ley; si no lo estuera conti-
nuar la diligencia; crso contrario, deber abstenerse de declarar.
Para este ltimo caso, la ley establece que si el juez lo considera
imprescindible, a pedido de las partes o de oficio, pod citar a
declaar a los funcionarios pblicos que colrespondan e incluso al
que inicialmente fue citado, a fin de que responda a las interrogan-
tes judiciales (art. 165.3). La razn de esta excepcin es bastante
obvia, se busca proteger al Estado mismo a travs de cualquier
informacin clasificada como reservada o secreta y que compete
de manera exclusiva a los funcionarios del mas alto nivel.
En todos los casos, estas personas sern advertidas del derecho
que les asiste para rehusar la declaracin. sea en todo o en pane.
757
Cpirulo lV: Ln PRUEB4

3. EL CAREO t

el proceso penal dos o ms


El careo se hace necesario cuando en
sobre hechos que son ma-
p.rro*r, sean imputados o testigos' deponen
sobre su conte-
i.u. investigacin judicial y srrgen.conadicciones
ya que se desconoce a quien
nido, origin*o i,"lttt"ia "onnttin'
o
verdad. conforme a 1o dispuesto por la
corresponde el dicho ,or. ru
lo declarado por
';;J penal, se realizar el careo cuando entre
testigo o agraviado, surian
.rrirp""o v ro dicho por otro imputado,
contiadcciones importantes
(art' 1 82' l)'

Elcareoconsisteentoncesenponerfrenteafrentealossujetos
para poder esclarecer, mediante el
que intervienen en .i pro."ro-penal
surgido de sus ptoptl*tlaraciones
debate, las controv;*'il qut hun
los hechos
expresadas ru uuiorid'ad judicial. se busca reconstruir
*r.
de una parte de 1 a partir de las
que constituyen el objeto dellrocesoo
qu.
air.r.p*.iu'J en las declaraciones judicialesr{5'
propias "*irr"n
Lalegislacinanteriorposibilitabaunaconfusinentelostrminos
caeo y.onfrontu.i;;, il.*b*go, elNuevo cdigo establece determi-
nadasdistinciones.Elpresupuestonecesarioparaelcareo.esqueexistan
z sujetos (nre imputados, imputado i
contradiccion* irp"o'ri*iJ.io"
entre testigos), tal como
*riig",l*pr"o/ agraviado, entrl agraviados, exigible para la confron-
rezaelartculo r szl-; embargo
el piesupuesto
conadictorias de un mismo zujeto
tacin es que, exirian declaraciones
(artculo 378.8: "Durante el conainterro-
en etapas istintas eif*r"ro
al perito o testigg::n sus propios
gatorio, las partes pottt t-oqo"P juicio")
los hechos presentadas en el
dichos u otas u.rrioi.. de

3.1. Naturaleza Jurdica

Ladoctrinanohasidouniformerespectoalanafuralezajurdi.
considerarla
orientada a
ca del careo. s. p"." apreciar una tendencia
como un medio subsidiario
o complementario de prueba, y tambin,

l45Der-V.lr.u:RrNoicg'L',Losmediosdepruebaene!Jarcchoprocesalpenal,cit.p'123.
257
Ceplrulo lV: L,c PR1EE4

3. EL CAREO *

el proceso penal dos o rnas


El caeo se haCe necesario cuando en
sobre hechos que son ma-
p.rro*r, sean imputados o testigos' deponen
sobre su conte-
;r;J. investigacin judicial y srrgn.contadicciones
nido, originuno ir"lruocia
I confusin, ya que se desconoce a quien
por la
;;;;e el dicho tu verdad' Conforme a lo dispuesto
'oUtt lo declarado por
;t-;;r"l penal, se realizar el careo cuando entre
o agraviado, surjan
.ip*"o y to dicho por otro imputado, testigo
coniadicciones importantes
(art' 1 82' l)'

Elcareoconsisteentoncesenponerfrenteafrentealossujetos
para poder esclarecer' mediante el
que intervienen en ti p'ot"to-penal
debate, las controv;"'il
qu" hun surgido de sus ptoptu:
ll"laraciones
ante la judicial. se busca reconstruir los hechos
expresadas
"ri"ri,i"
queconstituyenelobjetodelprocesoodeunapartedelapartirdelas
-qu"
j
a5. t

en las declarac iones udiciales


propias ai r.r.p*. iu-J
"*irt"n
Lalegislacinanteriorposibilitabaunaconfusinentelostrminos
ronfrontuti;;;sin "*b*go' elNuevo Cdigo establece determi-
careo y
nadasdistinciones'Elpresupuestonecesaioparaelcareo.esqueexistan
z sujetos (enre imputados, imputado /
contradiccion., io'fr'ri*Lr'.no.
testigo,imputadoiagraviado'entreagraviados'entretestigos)'talcomo
el piesupuesto exigible para la confron-
rezae.artculo I sz;"sin embargo
conadictorias de rn mismo zujeto
tacin es que, .xirian declaraciones
(artculo 378.8: "Durante el contraintero-
en etapas istintas fipio..ro
toqo$al perito o testigg::n sus propios
gatorio, las partes p"t'i" juicio")
los hechos presentadas en el
dichos u otas u.rrioi., de

3.1. Naturaleza Jurdica

Ladoctrinanohasidouniformerespectoalanturalezajurdi-
considerarla
ca del careo. s. apreciar una tendencia orientada a
;;;
como un medio subsidirio
o comprementario de prueba, y tambin,

l45Der-VruaR.rNoicrr.L',Losmediosdepntebaenellcrcchoprocesalpenal,cit.p'123'
258 El uevo pRocEso pENAL

como un medio de prueba. se sostiene que no se trata d un medio


de prueba, sino de un expediente para la valoracin de una pruebara';
que es un "medio complementario y negativo de comprobacin al que
se recurre para despejar una situacin de incertidumbre provocada por
manifestaciones discordes'l a7.
Tambin se afirma que el careo constituye una diligencia judicial
esencialmente subsidiariatat que se realiza cuando se constatan contra-
dicciones, divergencias o desacuerdos en las declaraciones judiciales
prestadas por los inculpados o entre ellos y los testigos, y resulta nece-
saria para el debido esclarecimiento de tales declaraciones. En tal sen-
tido, no se le considera como un medio de prueba, sino un instrumento
para constatar declaraciones vertidas en el proceso o factor valorativo
de la declaracin testimonial.

De otro lado. se ha sostenido que se trata de un rnedio de prueba,


ya que a travs de dicha diligencia, el Juez puede llegar a obtener la
verdad de los hechos, pues no se frata de una simple declaracin ratifr-
catoria de discrepancias sino de la oportunidad en manos del Juez para
"exigir que den raznde sus afirmaciones, y luego establecer, dento de
su funcin eminentemente prudente y sicolgica, quin es la persona
que encua con mayor precisin, dando detalles, precisando conceptos,
aclarando ideas y probando sus afirmaciones, y sobre todo empleando
un tono convincente o dubitativo frente a su confrontado',rae.

3.2. Caractersticas del careo

El objeto principal del careo es poder despejar la incertidumbre


creada ante las declaraciones vertidas por los imputados y testi-

146 MexzrNr, Y,,Tratada de Derecho Procesal penal,T. 4, Traduccin de Santiago Sents


M. Y M. Ayerra, EJEA, Bs. As. 1953, p. 214
147 vase orrrEee, EnciclopediaJurdica,T. xx, Editorial BibliogrficaArgentin4 Bs.
As., 1961, p.699.
148 Morrx RlooNoo, A., Praceso Penal, obracolectiv4 con Montero A., cit., p. lg0,2g.
149 DEr- v.rs RNorc..,L., Los medios de pnteba en el derecho procesal penal, cit. p.
124.
Cnp'rulo IV: Ln PRUEBA 259

gos en el proceso penal. En tal sentido, la iliscrepancia y el escla-


recimiento constituyen el objeto principal de la confrontacinrso.
b. Se posibilita el careo ente testigos, a diferencia de la ley anterior

c. No procede el careo entre el imputado y la vctima menor de ca-


torce aos de edad, salvo que quien lo represente o su abogado
t5
defensor lo solicite expresamente (art. 182.3).
d. En la diligencia el juez les preguntar a las partes si confirman o
modifican su declaracin anterior y las intar, si fuera necesario, a
referirse recprocamente a sus versiones (art. 183.1). Es decir, a que
se expresen directamente, ente s, sobre lo que ellos sostienen.

Seguidamente las partes intenogaran a las personas sometidas a


careo sobre los puntos materia de contradiccin y que determi-
naron la procedencia de la diligencia. En tal sentido, fijados los
puntos controvertidos, slo se formulariin preguntas que guarden
relacin con lo dicho, salvo que del mismo careo surja la necesi-
dad de repreguntas sobre temas conexos.
La autoridad judicial valorar el careo conjuntamente con ias
dems pruebas actuadas, en especial, con las referidas anterior-
mente por ellos. De tal manera que si se acredita la falsedad del
testimonio, ste carecer de valor probatorio.
g- Debe afrrmarse la importancia de los principios de inmediacin y
contradiccin expuestos en la diligencia de careo.

4. LA PRUEBA PERICIAL

4.1. Concepto

La especializacin y el adelanto del conocimiento cientfico, hace


vital este medio probatorio en la dinrimica del proceso penal. FtozuNrs2

t50 Ds- Velre R.rxucH, L., Los medios & pntebaen el derecho procesal penal,cit., p. 125.

l5l Que ya haba sido dispuesto por la ley 27055 modificando el cdigo procesal antiguo.
152 FronrN, Eugenio. De la pruebas penales. Tomo II, traduccin de Jorge Guerrero,
Editorial Temis, Bogot, 2002, P. 351
260 El Nuevo PRocEso PENAL

la define como "el medio de prueba que se emplea para trafismitir y


aportar al proceso nociones tcnicas y objetos de prueba, para cuya
determinacin y adquisicin se requieren conocimientos especiales y
capacidad tcnica. En tal sentido, la procedencia de la prueba pericial
se encuentra regulada en el artcula 172 del Cdigo: "La pericia pro-
ceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn
hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica,
tcnica. artstica o de experiencia calificada". Asimismo el Cdigo es-
o'pericia cultural" en el supuesto
iablece la posibilidad de ordenar una
del artculo 15 dei Cdigo Penal -error de cornprensin culturalmente
condicionado- la cual tendr como objeto las pautas culturales del im-
putado. (Art.172.2)
Las reglas que se establecen para la prueba pericial y la prueba
testimonial son distintas, el legislador se pone en el supuesto de la per-
sona que declare sobre hechos o circunstancias que conoci espont-
neameile aunque utilice para informar aptitudes especiales, elconocido
como "testigo tcnico" -ejemplo un polica, experto en balstica, que
fue testigo presencial de un asalto a mano amrada- y establece que regi-
rn las reglas de la prueba testimonial.

4.2. El perito

El perito, a diferencia del testigo, no es llamado a declarar sobre


hechos que conoce por su propia experiencia, sino que es llamado por el
conocimiento especfico que posee; prevalece fundamentalmente el ele-
mento tcnico. El perito es un rgano de prueba que nace desde el proce-
so penal mismo, mientras que el testigo existe con independencia de el.

El artculo 173.1, dispone que el nombramiento del perito ser


realizado durante la etapa de investigacin Preparatoria, por el Juez
competente y en los casos de prueba anticipada los peritos pueden ser
nombrados por el Juez o el Fiscal; asimismo, establece el siguiente or-
den de prelacin: se escoger a los especialistas donde los hubiere y
entre estos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarn
con el sistema de justicia penal gratuitamente. 1'' de no existir este tipo
Cnpfrwo IV: Ln PRUEBA 261

de profesionales, se tomara en cuenta a los designados o inscritos, se-


gun las nonnas de la Ley Orgrtnica del Poder Judicial.

La norma procesal -a diferencia de la legislacin anterior- esta-


blece que solo se nombrara a un perito, sin embargo, se podr elegir
dos o mas peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable
cornplejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos
conocimientos en diferentes disciplinas y para ello se tendr en con-
sideracin la propuesta o sugerencia de las partes (fut. 173.1). En el
mismo textors3 se establece que la labor pericial se encomenda; sin
necesidad de designacin expresa, al Laboratorio de Criminalstica de
la Polica Nacional del Peru, a la Direccin de Polica Contra la Co-
mrpcin y al Instituto de Medicina Legal, as como a los organismos
del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que prestaran
su auxilio gratuitamente.

El perito designado tiene la obligacin de ejercer el cargo, sal-


vo que este incurso en alguna causal de impedimento -incisos 1) y 2)
del artculo 165, que regula las causales de abstencin de declarar por
parte de los testigos-, debiendo ejercer sus funciones con objetividad
e independencia, para lo cual prestara juramento, siendo esa la opor-
tunidad para mencionar si le asiste algn impedimento. El perito, en
virttd de la funcin que le toca desempear, tiene acceso al expediente
-tcnicamente hablando a la carpeta fiscal- y a las dems evidencias a
fin del logro de su cometido, debiendo guardar reserva, bajo responsa-
bilidad (Art. 176).
Segn el artculo 174, la disposicin (frscal) o resolucin (udicial)
de nombramiento del perito, precisar: a) el punto o problema sobre el
que incidir la pericia, b) El plazo para la entega del informe pericial,
para lo cual se escuchara a los peritos y las partes.

lJnavezproducido el nombramiento de los peritos oficiales, los


zujetos procesales pueden nombrar, por Su cuenta, los peritos que esti-

153 El artculo 173.2 fue modificdo por el artculo nico de laley 28697, publicada
el 22.03-2006. Tambin se establece que "podr encomendarse la labor pericial a
general, siempre que
universidades, institutos de investigacin o firmas jurdicas en
para tal fin, con conocimiento de las partes."
renan las cualidades necesarias
262 El nevo pRocEso pENAL

men necesanos, en ese caso estaremos ante los llamadospertus de par-


re quienes se encuenftan facultados a presenciar las operaciones peri-
ciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias
que su tcnica les aconseje.

4.3. El informe pericial

El informe pericial es el resultado del trabajo realizado por el pe-


rito, que contiene, la opinin del perito, la explicacin detallada delas
opraciones tcnicas realizadas y de los principios cientficos o tcnicos
en que se basa. En nuesira nueva legislacin la presentacin del informe
pericial reviste un carcter formal.
El artculo 178, prescribe, el contenido del informe pericial en los
siguientes trminos: a) El nombre, apellido, domicilio y Documento
Nacional de Identidad del perito, as como el nmero de su registro
profesional en caso de colegiacin obligatoria; b) La descripcin de la
situaein o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo
el peritaje; c) La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en
relacin al encargo; d) La motivacin o fundamentacin del examen
tcnico; e) La indicacin de los criterios cientficos o tcnicos, mdicos
y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen; f) Las conclu-
siones. g) La fecha, sello y firma. Asimismo, menciona que er informe
pericial no puede contener juicios respecto a la responsabilidad o no
responsabilidad penal del imputado en relacin con el hecho delictuoso
materia del proceso ya que no es funcin del perito dicha determinacin
sino ilustar al juzgador respecto de un tema en particular, por el cual
ha sido nombrado.

Qu sucede en el caso de discrepancia entre peritos? En el caso


que existan varios peritos oficiales y estos discrepan, cada uno presen-
tar su respectivo informe pericial, y en el supuesto que el perito de
parte discrepe con las conclusiones del informe pericial oficial, puede
presentar su propio informe, que se ajustar a las prescripciones del ar-
tculo 178, en este caso se debe poner en conocimiento del perito oficial
a efectos que se pronuncie.
Cnprulo IV: Le pRUEBA 263

4.4. Examen perici'al

La prueba pericial debe ser incorporada al proceso penal mediante la


declaacin de los peritos en Juicio oral; el examen a los peritos debe estar
orientado a la explicacin de las conclusiones a las cuales se han anibado.

Segun el artculo 378.5 el examen del perito se iniciani con la ex-


posicin breve del contenido y conclusiones del informe pericial, de ser
necesario el Juez, ordenara su lectur4 seguidamente se le exhibir el in-
forme y se le consulta si conesponde al que ha emitido, si ha sufrido
alguna alteracin y si es su frrma la que aparece al final del dictamen. A
continuacin, se le pedir explique las operaciones periciales que han
realizado, y ser interrogado por las partes en el orden que establezcael
juez, comenzando por quien prppuso la prueba y luego los restantes.

De existir informes periciales ociales discrepantes se promove-


r, inclusive de oficio, en el curso del acto del juicio oral un debate
pericial, y de existir discrepancia entre un informe pericial oficial y uno
de parte, el debate pericial es obligatorio.

5. LA PRUEBA DOCUMENTAL

5.1. Concepto

Para Cnnelurn el documento constituye una prueba histric4


esto es, un hecho representativo de otro hecho.Agrega, "si el testigo es
una persona, que nura una experiencia, el documento puede ser defi-
nido como una cosa, por la cual una experiencia es representada; aqu
el objeto de investigacin debe ser ladiferencia ente larepresentacin
personal y la representacin real't54.
El documento es toda aquel medio que contiene con el canicter de
permanente una representacin actual, pasada o futura" del pensamiento o
conocimiento o de una aptitud artstica o de un acto o de un estado afecti-
vo o de un suceso o estado de la natural eza, de la sociedad o de los valores

154 C.rnNeru'rrr, F. Lecciones, T. I cit.. p.302,3ll.


264 El ruevo pRocEso pENAL

econmicos, financieros, etc., cuya significacin es identificab, entendi-


ble de inmediato y de manera inequvoca por el sujeto cognoscente.
El documento no slo se identifica con algn acto cscrito, sino
comprende a todas aquellas manifestaciones de hechos, como las lla-
madas instrumentales, (cinta magnetofonica, vdeo, disquetes, slides,
las fotografas, caricaturas, planos, representaciones pictricas, pen-
tagramas, estampillas, cartas, fax, telegrama, cdigos de comunicacin,
frmulas, etc.). En materia civil se establece que documento es todo
escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho (art. 233").

5.2. El documento como objeto y medio de prueba

El documento puede ser considerado como objeto de prueba pues


para su incorporacin al proceso y valoracin posterior requieren de
previa observacin, iCentificacin y anlisis. Debe de existir una re-
lacin directa o indirecta entre en hecho que se investiga con el docu-
mento que se pretende considerar dentro del proceso. Por ejemplo, la
carta extorsionadora, el dibujo de la escena de crimen, en el delito de
secuestro o robo; la carta del imputado o del testigo, etc. De tal manera
que, el documento como objeto de prueba nos permite identificar los
hechos que se relacionan con la imputacin misma y que es el centro de
la investigacin,
El documento como medio prueba aparece cuando su conteni-
de
do se apoya en declaraciones o en informes de personas dentro del pro-
ceso judicial; son aquellos documentos que forman parte del proceso y
que por s mismos merecen valor en tanto se relacionen con el hecho
sujeto a investigacin: declaracin del imputado, testimonial, pericia,
etc. En tal sentido, el documento como medio de prueba se relaciona
necesariamente con el rgano de prueba. El artculo 184 de la nueva ley
procesal establece que "se podr incorporar al proceso todo documento
que pueda servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder
est obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, ...".

Como se puede apreciar, el documento tiene naturaleza repre-


sentativa, pero adems. tiene la singularidad de ser un medio de co-
municacin pues la relacin entre el sujeto cognoscente y la fi.rente de
Cnphwo IV: La PRUEBA 265

prueba se manifiesta a tavs del contenido det documento; tambin


tiene naturaleza permanente pues su existencia es por tiempo indeter-
minado, en tanto el documento no sufra algun deterioro, adulteracin
o desaparezca. Tambin tiene carcter objetivo dado que existe real e
independientemente de la persona de su autor.
De lo que se afirm4 tambin podemos sostener que el documento
tiene la finalidad de preservar de la forma fidedigna y fiel aquello que
representa. Y dentro de dicha frnalidad genrica, se establecen dos fina-
lidades especflcas: la frnalidad ad probatonem, cuando el documento
es hecho con la finalidad de demostrar posteriormente la autenticidad
de lo representado. La finalidad ad substanciam, cuando por mandato
legal, la documentacin escrita del acto jurdico es indispensable para
la existencia de ste; de tal manera que el'documento es considerado
elemento constitutivo del acto jurdico y tambin el medio que sirve
para probarlor55.

5.3. Clases de documentos

El artculo 185 del Cdigo Procesal Penal establece que son docu-
mentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas,
fotografi as, radiografi as, representaciones grfi cas, dibuj os, grabacio-
nes magnetofonicas y medios que contienen registro de sucesos, im-
genes, voces; y otros similares." Pero adems habr que comprender el
concepto de documentos de la legislacin civil como la existente sobre
documentos pblicos y privados.

a. Documento Pblico. Es aquel que es redactado u otorgado si-


guiendo la formalidad legal por la autoridad pblica competente
que da fe pblica. Los documentos privados que son expuestos
ante notario slo para autenticar como suya la firma merecern
fe de lo que ha sido legalizado ante el Notario, es decir, slo de
la firma y no del contenido.
De acuerdo a ley (art. 235" delCPC) es documento pblico:

I SS ft arl.225" del C.C. establece que "no debe confundirse el acto con el documento que
sine para probarlo. Puede subsistir el acto aunque e! documento se dectare nulo".
266 El tuevo pRocEso pENAL

l. El otorgado por funcionario pblico en ejerciciolde sus atri-


buciones; y
2. La escritura pblica y derns documentos otorgados ante o
por notario pblico, segn la ley de la materia.
En tal sentido, constituyen documentos pblicos los expedidos
por los funcionarios pblicos de los distintos Ministerios
o Ins_
tituciones del Estado; los expedidos por los Notarios; los
docu_
mentos que se encuentran en los archivos pblicos; los documen_
tos relativos al estado civil de las persona*s; los documentos que
expidan las autoridades judiciales.

b. Documento Privado. Es aquel que es redactado por las personas


interesadas, sea con testigos o sin ellos, pero sin-intervencin
de
notario o funcionario pblico. El cpc (a*.236\ los define
a con_
trario sensu de los documentos pbricos, cuando estable que ,.es
el que no tiene las caractersticas del documento pblico" y agre-
ga que "la legalizacin o certificacin de un documento privado
no lo convierte en pblico".
En materia penal los documentos privados pueden manifestarse
en manuscritos, impresos, documentos escritos a mquina, gra-
baciones, filmaciones, planos, cuadros, dibujos, etc. ero habr
de verificarse su relacin con el hecho que se investiga o con
la persona imputada; algunas veces recogido de la escena del
crimen por el Fiscal o la polica, otras veces aportados por las
partes al proceso, pero siempre susceptibles de valoracin por
el
rgano jurisdiccional.
Los documentos privados carecen de valor por s slo hasta que
se pruebe su autenticidad y su relacin con el hecho que
se inves-
tiga o con la persona imputada del delito.
Habra que agregar que ros documentos que tengan declaracio-
nes annimas no podrn ser utilizados en el proceso, salvo que
constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado (art.
184.3).
Cpirwo IV: L,r PRUEBA 267

5.4. Obligatoriedad de presentar, exhibir o pdrmitir el conocimiento


de documentos. Orden de incautacin

Laley procesal penal establece la obligatoriedad de las personas


naturales o jurdicas, de instituciones pblicas o privadas, de presentar,
exhibir o permitir el conocimiento de los documentos que se requiere
para la investigacin del delito, salvo dispensa, prohibicin legal nece-
sidad de previa orden judicial (art. 184.1). No se trata entonces de un
deber, sino de una obligacin que las personas deben de cumplir, de
all que durante la investigacin fiscal, dicha autoridad podr solicitar
al tenedor del documento la presentacin o exhibicin voluntaria del
documento, caso contrario, deber solicitar la autorizacin al Juez para
proceder a su incautacin (art. 184.2).

5.5. Reconocimiento de documentos

Conforme se ya se ha realizaba en la prctica, la nueva ley estal


blece el reconocimiento del documento por su autor o por quien resulte
identificado segrn su voz, imagen, huella, seal u otro medio as como
por aquel quien efectu el registro, incluso, podran ser llamados en ca-
lidad de testigos (art. 186.1). En el mismo sentido, se podr recunir a
la prueba pericial cuando corresponda verificar la autenticidad de un
documento (art. 186.2). Para efecto del reconocimiento debe de existir
una relacin directa o indirecta entre la persona y el documento a re-
conocer, como cuando deba reconocer documentos presentados dentro
del proceso por algunas de las partes, como aquellos realizados en la
investigacin policial (acta de incautacin).

5.6. Otras caractersticas

a. Los documentos en idioma distinto al espaol sern traducidos


oficialmente.
b. Si se trata de un documento en cinta magnetofnica, la autoridad
judicial (fiscal o juez) dispondr su trascripcin.
c. La autoridad judicial podr requerir informes que consten en re-
. gistros ociales o privados. Su incumplimiento, retardo, falsedad o
268 Et- Evo pRocEso pENAL

ocultamiento de datos, serin sancionados con mult4 iin perjuicio


de la accin penal que corresponda y de la diligencia de inspecir,"
revisin o incautacin del documento, si fuera el caso tss. 1art.

M. LA VALORACIN DE LA PRUEBA

coNcEPTO nSrCO

La actividad probatoria encuentra su momento culminante cuan-


do se procede judicialmenters6 a la valoracin de la pruebariT. se espera
alcatlar la verdad sobre los hechos mediante la prueba y sta tiene
como funcin especfica darle el incentivo vigoroso de la verdad dado
que, la sentencia que es el fin caracterstico del proceso se hace
realidad
cuando las pruebas se dirigen a asegurar la verdadris.
En tal sentido, todo el procedimiento probatorio debe obedecer a
criterios judiciales fundarnentales de legitimidad, orden procedimen-
tal, pertinencia y contradiccin. El objeto del proceso debe quedar ple-
namente satisfecho para que se cumpla la excelsa funcin jurisdiccio-
nal: juzgar.
La valoracin de la prueba es definida como la operacin inte-
lectual -que realiza el juez de juzgamiento- destinada a establecer la
eficacia corwccional de los medios de prueba recibidos en el decurso
del debaterse.Lavaloracin de la prueba determina el grado de conoci-
miento que posee el Juzgador.

I 56 La exclusividad de la valoracin de la prueba to es para que el Juez dicte sentencia y


obviamente, es distinta a la que corresponde al Fiscal y a las partes, a fin de
sustentar
sus posiciones.
157 Vase Crnrnno Wlren. Libre apreciacin de la prueba.lnvestigacin
acerca del
significado, las condiciones y lmites del libre convencimiento judlcial,
versin cas-
tellana de Tomris Banzha{, Editorial Temis, Bogot, 19g5.
I5 8 AuNco Escoarn, Iulio, valoracin de Ia prueb en el proceso pernl,en AAVV,
serie
Justicia y Derechos Humanol2, Cuatemala, t 9le p. t t t.
,
159 crrennu Nones. La prueba en er proceso penr,4o edicin actuarizada y
am-
pliada, ediciones d,e Depalna, Buenos .\ires. I9g6. p. {_;
Cnphwo IV: L pRUEBA
269

La prueba aportada en el debate conhadictrio, tendr como nor-


te, a efectos de destruir vlidamente la presuncin de inocencia, lograr
la plena conviccin del juzgador sobre la culpabilidad del imputdo
ya que solo la certera, en torno a la imputacin es presupuesto bsico
para emitir una sentencia condenatoria. Cuando la percepcin de haber
alcattzado la verdad es firme, se dice que hay certez:., que podra ser
definida como lafirme conviccn de estar en posesin de Ia verdad.
como es sabido la prueba, no slo puede generar certezaen tor-
no a la tesis acusatoria, tambin existen otros grados de conocimiento,
como la duda -que se aprecia como un equilibrio u oscilacin porque el
intelecto es llevado haca el s y luego haca el no, sin poder qu.durr.
en ninguno de los dos extremos- y la probabilidad -se produce cuando
coexisten elementos positivo y negativos, con el detalle que los positi-
vos son superiores-.

SISTEMAS DE VALORACIN DE LA PRUEBA

La historia y el derecho comparado reconocen hasta tres sistemas


de valoracin de la prueba: a) sistema de la prueba legar o tasada; b)
sistema de la ntima conviccin; y c) sistema de la sana critica racional
o libre conviccin. Nuestro legislador ha introducido este ltimo siste-
ma pues expresamente seala que "en la valoracin de la prueba el Juez
deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las m.ximas de la
experiencia, y expondr los resultados obtenidos y los criterios adopta-
dos" (art. 158.1). En consecuencia, como ensea Yetpz Menlcooe se
deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que estime tit at
esclarecimiento de la verdad, y para aprecarla conforme a las reglas
de la lgica, de la psicologa y de Ia experienca comn. Agrega el
maestro argentino que "stas reglas de la sana crtica racional, del "co-
rrecto entendimiento humano" -contingentes y variables con relacin a
la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en
cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia- son
las nicas que gobiernan el juicio del magistrado"rm.

160 Verez llrnrcoloe. A., Derecho Procesal Penal, cit.p.363.


270 Eu Nuevo PRocEso PENAL

De all que se afirme que la libre valoracin de la pruetih supone


que los distintos elementos de prueba pueden ser libremente pondera-
dos por el tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia,
valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentacin del
fallo contenido en la sentencia. Pero para que dicha ponderacin pueda
llevar a desvirtuar la presuncin de inocencia, es precisa una mnima
actividad probatoria producida con las garantas procesales que de al-
guna forma pueda entenderse de cargo I'de la que se pueda deducir. por
tanto, la culpabilidad del procesadorr.
Hay entonces dos aspectos importantes que hacen de este sistema
de valoracin de la prueba la de mayor aceptacin en sistemas como el
nuestro: a) la libertad de convencimiento judicial sobre la prueba, en
atencin al razonamiento lgico; y b) la exigencia de expresar cules
son tales razones judiciales en la motivacin de la resolucin.

Carrerurrr Nonss ensea que la autoridad judicial llegar a con-


clusiones sobre la prueba en plena libertad de apreciacin pero obser-
vando nonnas de la lgica, de la psicologa y de la experiencia, con
obligacin de expresar las razones de tal convencimiento y los elemen-
tos de prueba en que lo sustenta, exigindose dos aspectos importantes:
la descripcin del elemento probatorio y su valoracin crtica, a fin de
fundar la conclusin que en l se apoyar62.

3. LA VALORACIN DE LA PRUEBA Y EL IN DUBIO PRO REO

El sistema de la libre conviccin o sana critica racional, al igual


que el de ntima conviccin (criterio de conciencia), establece la ms
plena libertad de convencimiento de los jueces; sin embargo, en el
primero se exige que las conclusiones a que se lleguen sean el pro-
ducto lgico y racional de las pruebas en las que se las apoye. En este

l6l Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N" 3 I de 1981, de 28 dejulio, cit. por
Rrnos lvlNoez,F. El Proceso Penal.Lectura Consttucional, Bosch editor, Barcelo-
na 1997, p. 357.
162 Crnenr Nones, J. La pruebu en el proceso penal, cit. p. 42 y -13.
Cnpirulo IV: Ln pRUEBA 271

sistema de valoracin de la prueba existe un &ber de motivacin de


las resoluciones judiciales

Lacertezaa que ha de llegar el juzgador sobre la prueba actuada va a


determinar que la sentencia sea absolutoria o condenatoria. Sin embaqgo, es
posible dicho convencimiento judicial no llegue a concretarse por la presen-
ciade determinadas dudas en el juicio valorativo del Juez. En estos casos, el
rgano jurisdiccional juzgador debe inclinarse a favor del procesado.

El principio in dubio pro reo tiene toda una doctrina que lo sus-
tenta y que es imperativo para los jueces por mandato constitucional,
pues ha de aplicarse la ley mis favorable al procesado en caso de duda
o de conflicto entre leyes penales (art. 139o inc. 11 Const.). Ademiis, el
nuevo cdigo procesal es expr.eso al sealar cuando en su titulo prelimi-
nar tata del principio de inoiencia, que "en caso de duda sobre la res-
ponsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado." (art. II. l).
Este principio guarda estrecha relacin con la presuncin de ino-
cencia. En efecto, ninguna persona puede ser considerada como culpable
hasta que se pruebe el hecho materia de imputacin y el juzgador lo ex-
prese en una sentencia condenatoria y motivada. Es ms, se ha afirmado
que el in dubio pro reo constituye un corolario del principio constitucio-
nal de inocencia, como lo seala LeNcen y que en su aspecto negativo
"prohbe al tribunal condenar al acusado si no obtiene certeza sobre la
verdad de la imputacin" y en su aspecto positivo, "obliga al tribunal no
slo a no condenar sino a absolver al acusado al no obtener certezl'.
Se ensea en la jurisprudencia esparlola que arnbas son manifesta-
ciones de un gennco favor rei, pero que existe una diferencia sustancial
pues el derecho a la presuncin de inocencia, desenwelve su eficacia cuan-
do existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no renen
las garantas procesales; y el principio jurisprudencial indubio proreo que
pertenece al momento de la valoracin o apreciacin probatoria" y que ha
dejuzgar cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal'tt.

163 Vase Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N" 14011985, de 2l dc octubre,
cit. por R.*ros \texoez,F. EI Proceso Penal.Lectura Constitucional, cit. p. 360.
272 E- uevo pRocEso pENAL

De otro lado, el in dubio pro reo encuentra su ubicacin*natural en


el mbito de la valoracin de la prueba y no en otro momento procesal,
-por que es el Tribunal de inmediacin- y si el rgano juzgador no sta
convencido por el resultado de lapruebapor tener una duda razonables,
aplicar eL in dubio pro reor6a. A contrario sensu, no aplicar tal prin-
cipio, si al momento de dictar sentencia el juzgador considera que no
hay pruebas para la conden4 o aquellas son insuficientes, por lo tanto
deber absolver al imputado bajo tales criterios (falta de pruebas o in-
suficiencia probatoria).

4. REGLASAOBSERVAREN LAVALORACION DE LAPRUEBA

La aplicacin de las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas


de la experieneia en la valoracin de la prueba -a las que hace referencia
el artculo 158 del Cdigo, en concordancia con el artculo 393-, depen-
der del caso concreto que se aborde.
Como ya lo hemos anotado precedentemente las mximas de la
experiencia se originan de la observacin repetida de casos particulares
y que generan una apreciacin constante y aceptada para casos poste-
riores, por su parte las reglas de la lgica, conformada por principios
tales como "principio de no contradiccin" y el "principio de la razn
suficiente" y la ciencia -en tanto sean pertinentes- debern ser tomadas
en cuenta por el juzgador, para formar su conviccin.

5. CRITERIOS PARTICULARES DE VALORACION

La regla bsica en cuanto a la valoracin de la prueb4 es la sana


crtica racional (art. 393), ahora bien el Cdigo, recogiendo lajurispru-
dencia, ha establecido reglas valorativas que en cierta medida se hacen
necesarias. Cabe anotar que estos criterios reglados deben ser la excep-
cin a efectos de no llegar al sistema tasado de valoracin.

164 Rr'tos M:rorz, F., E! Prac.sr Pelcl. Lecura Constirucional, 3o edicin, cit. p. 3-19.
Cnphur-o IV: Ln PR.TJEBA 273

5.1. Valoracin de la declaracin de testigos dereferencia, de arrepen-


tidos o colaboradores

Los testigos de referencia son aquellos que conocen del hecho


delictivo de manera indirecta, los arrepentidos o colaboradores, tcni-
camente son coimputados que optan por desvincularse de una asocia-
cin delictiva y colaborando con la administracin de justicia delatan a
sus coimputados. En esos supuestos la nona establece que existe una
necesidad de conoboracin de las declaraciones referenciales, y de los
colaboradores o arrepentidos (art. 158.2)

5.2. Valoracin de la prueba indiciaria


',

Mencin especial, merce el tema de la controvertida "prueba in-


diciaria", la cual no es un medio de prueba, sino un tipo de prueba, tan
igual como la prueba directa y que tiene virtualidad para fundamentar
vlidamente una sentencia condenatoria.

5.2.1. Concepto de prueba indicaria

En trminos de MrxN Mess la prueba indiciaia es aquella acti-


vidad probatoria de naturaleza neeesaria discursiva e indirecta,
cuya fuente es un dato comprobado, y se concreta en la obtencin
del argtrmento probatorio mediante una inferencia correctar6s'
La prueba indiciaria relaciona los conceptos de hecho indicia,
como dato real, cierto, objetivo y el hecho consecuenclc, es decir,
lo que permite descubrir o comprobar. Existe pues' como lo ex-
presa MenrNsz ARRterr6 '(ull hecho indicio acreditado por prue-
ba directa, al que se asocia una regla de la ciencia' o una mxima
de la experiencia o, incluso, una regla de sentido comn. Esa aso-

165 Mrxx itliss. F. Prueba indiciaria, Ediciones BLG, Trujillo' 1992, p' 18.
r66 Mnmwez Annrgre, Andrs, La pnteba indiciaria, la praeba en el proceso penal,
AAVV. Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia, de Espaa, Madrid,
1993, p. 53.
274 E. nevo pRocEso pENAL

ciacin va a permitir la acreditacin de un segundo


hecho, conse-
cuencia a travs de un engarce que debe ser rcionar
y liico,'.
Peo resulta necesario distinguir entre prueba
indiciaria e in-
dicio. I.a primera es toda una institucin jurdi.o
naturaleza compleja y que comprende toa
frour a.
aquel u"iuiu
cognoscitiva y que incluye ente sus componentes
ar ndcio, y
ste e-s un concepto resfingido de ra pruba
indiciaria, que se
manifiesta a travs de un dato cierto, real, conocido
de tarcter
objetivo y gue, como se ha dicho, forma parte del
todo que, pre_
cisamente, es la prueba indiciaria. Entonces,
no se pueden iden-
tificar y menos supe{ponerse er indicio a la pruebaindiciaria.
F,.l ndiciot'T que proviene
de ravoz indicum,es aquel dato real,
cierto, concreto, indubitabremente probado, inequvoco
e iniui-
sible y con aptitud significativu pu.u conducir
hacia otro dato an
por descubrir y vinculado con eI thema probandrm.L6s
El mismo
MrxN Mssre agrega que el indicio ..es un Dato
rear e indubita_
ble que contienen una fuenre cognitiva primera y
r..unai'"uyo
significado tiene la aptitud para conducir al descuurimi.ii,
*"_
tdico y discursi'o der "otro dato" que es, o un
.t.rn.nio o *u
circunstancia de aquello que es objeto del procedi*i"nto;
"r"u-
brimiento que ocurre sea en la Etapa de Invlstigacin
o durante Ia
actividad probatoria del Juzgamiento".
se parte de la existencia de un hecho o fuente de prueba
y la rela-
cin lgica entre ese hecho y el que se quiere demostra.
Se trata

167 Respecto a este erem-ento ra corte suprema de Justicia


de ra Repbrica, en er Recurso
de Nulidad r9r2 -2oos/piura - precedente vincurante, en
razn ut n"u"roo prenario
I - 2006lEsv -22, de fecha r3 de ocrubre de 2006-, ha
senuado | sE _he-
cho bxe' ha de estar.prenamente probado -por "-"rq
ros diversos nedi'os de prueba que
autori:a Ia ley- pues de ro conrrario serq una mera
sospecha sin sttsrento arguno, (b)
deben ser plurares [...], (c) tambin concomitanres
ar hecho qu, ,, iroro de probar
-los indicios deben s.er perifricos respecto
ar dato o protir. .frq', deben estar
relacionados, cuando sea.n t'ario.r, r{e-modo qu,
,, ,",urr* inr,> r'iy'quc
- -" -"" , t no excru-
yan el hecho consecuencia
[...J,,
168 Mr.tiN Mss, F., pruebct nciara,cit. p. 21.
169 Mr-x:vMss, F., "rncricia. ermentos d) conviccin de
carcter indiciario. pneba
indiciaria". Ediciones BCL. Trujillo. 2003. p. 30 y ss.
Cphwo IV: L PRUEBA 275

pues de todo rastro, vestigio, huella o circunstancia


y en general
iodo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado,
susceptible de llevarnos por va de inferencias, al conocimiento
en
de los otros hechos desconocidost?0. El elemento fundamental
que consiste en de-
la prueba indiciaria es el razonamiento lgico
duci, o inferir de un hecho probado otro que no lo estr?r'

5.2.2. Clasificacin de los Indicios

La doctrina reconoce determinadas clases de indicios,los mismos


que se pueden clasifica en atencin a ciertos elementos comunes-
si se
si tenemo s: indicios generalesy particulares, dependiendo
refiere a todo delito o afguno en particular; manifiesto,
prximo y
o ex-
remoto,si el indicio se encuentra en la escena del crimen,
presa una relacin no necesaria con el hecho indicado o cuando
.*pr.ru alguna relacin concomitante con el hecho o la perso-
nu .i imputado o agraviado: antecedentes, informes
anteriores,
etc.; indici:io ,onroorltunte, subsiguiente
y antecedente' cuando se
mani-
u.o*punu un dato cierto, real al delito mismo, o cuando se
fresta en la realizacin de un hecho posterior de
un delito (planes
J" ntgu, desaparicin de huellas) o cuando los hechos evidencias
de arrnas, etc.);
hechJs anterires al delito (amenazas, adquisicin
ini.io por mvl,pot capacidad, por predisposcin'por la opor-
llama-
tunrdai para delinquir, por t t capacidad intelectual en los
dos deliios informticoi; o pot lcircunstancia
propia de soledad
materiales u
entre el agresor sexual y la vctima. Por las huellas
presentacin"
Uj.ri""r"que deja el agnte del delito, o "tarjeta de
anteriores
dei autor, tambin los indicios por las mandestaciones
y posteriiares al delito,referidas a la conducta del agente antes y
dspus del delito; indicio de lugar;

El contraindicio no es sino el hecho tambin indicador que


que
de los datos exis-
atacan a los indicis y genera el cuestionamiento

. Teara General de la Prttebo' p' 96' cit' por Del


Vtle Rrotr' M-
1r0 ttr."J,
dios de pnteba en el proceso penal'p'
178'
.
Colanbiana' cit' p' 54'
l7l ivlnrrsl R*'e. C. Procedimiento Penal
276 El Nuevo PRocEso PENAL

tentes. En este sentido, se busca anular ai indicio inicial y puede


ser ocasional o tambin preparado o llamada eoartada. Pueden
existir dos datos indiciarios que se contraponen, por ejemplo, res-
pecto del lugar o tiempo del delito y su relacin con el imputado;
o pueden dejarse ciertos objetos o acondicionarse la escena del
crimen o prestar declaraciones anteriores o hacer uso de tcnicas
modernas precisamente para evitar cualquier sospecha sobre la
autora del delito o hacer que stas se orienten hacia otras per-
sonas. etc. De esta manera, se posibilita el entorpecimiento en
la labor judicial, por lo que la labor del Juez adquiere singular
importancia en la contrastacin de stos indicios con los dems
eiementos de prueba.
El indcio perfecto, no es sino aqul que permite cumplir la verifi-
cacin de hecho indicado mediante el razonamiento debido.

5.2.3. Elemenos de la pnteba indiciaria

El nuevo CPP introduce la prueba indiciaria dentro de las dispo-


siciones relativas a la valoracin de la prueba, especficamente en
el anculo i 58.3 precisando los presupuestos de la prueba por in-
dicios, que ya nuestra doctrina se ha encargada de desanollar, es-
pecialmente a partir de los trabajos del profesor Florencio MrxN
Mss. Conforme a la referida disposicin:

"Art. I58. Valoracin:


3. La prueba por indicios requiere:

a. Que el indicio est probado.


b. Que la inferencia este basada en las reglas de la lgica, la
ciencia o la experiencia.
c. Que cuando se trate de indicios contingentes, stos sean plu-
rales, concordantes y convergentes, as como que no se pre-
senten contraindicios consistentes."
Cnpirwo IV: Ln PRUEBA 277

*
l. Unhecho indicador
Es aquel hecho o circunstancia que nos "indica" y que se convierte
el elemento predominante de la actividad probatoria, es la fuente
de prueba. Es el indicio, que debe ser autntico y debidamente
probado. Puede ser un fenmeno, una accin, wta omisin, el lu-
gar, el tiempo, la cualidad, etc. Debe ser un dato cierto inequvoco
e indivisible, contrario sensu, si el dato es de carcter dubitativo,
incierto o el medio probatorio es incompleto o disminuido, no se
le podr considerar como dato indiciario y por lo tanto, la inferen-
cia que se haga de la misma desnaturalizala prueba indiciaria.rz

2. La relacin o nferenca lgca.

Constituye el razonamiento que se hace sobre el hecho indicador


siguiendo las reglas de la lgica. Se analizan, se interpretan los
indicios a et'ecto de llegar a conclusiones basadas en las reglas de
la ciencia y de la exPeriencia'
La inferencia que se realiza debe apoyarse en una ley general y
constante, y permite, segn la lgica de su razonamiento, pasar
desde le estado de ignorancia, sobre la existencia de un hecho,
hasta la certeza, superando los intermedios de duda y probabi-
lidadtTr. Ensea Mlx Mss las reglas del silogismo categri-
co y tambin las reglas de la inferencia condicional, pero asi-
misrno, que resulta ineludible e impostergable la necesidad de
la lgica para obtener correctamente el "argumento probatorio"
que se refleja en las conclusiones de las inferencias realizadas
vlidamente; de lo contrario, "se incurrir en falacias o paralogis-
mos que inemediablemente son casos tpicos de razonamientos
incorregtos"lT{.

L72 MrxN Mss, F., Prueba indiciaria, cil. p' 2l'22.


t73 lvl.rnrrxez Rve, G. Procedimiento Penal Colombiano, cit' p- 59.
t74 tvlx lvfiss, F., Prueba indiciaria, cit. p. 38-41.
278 El n"evo PRocEso pENAL

3. El hecho ndicado.

Se trata del otro hecho, es decir, aquel hecho que se pretende


probar, que se quiere descubrir y al que se llega mediante el em-
pleo de la inferencia. Es el dato que quiere en la investigacin
judicial y sobre todo al momento de la valoracin de la prueba
en conjunto.
Siguiendo a Mtxx lvfss se trata de indicios contingenter cuan-
do para su eficacia son exigibles los requisitos de pluralidad,
concordancia y convergencia; es decir, plurales cuando existen
dos o ms indicios; concordantes, que exige que los indicios
sean compatibles entre s, es decir, que no tengan significados
divergentes, sino que constituyan en un todo coincidente; y con-
vergentes en el sentido de que las fuentes indiciarias obtenidas
de "Indicios Contingentes" "incidan sobre el mismo "dato indi-
ciario " que se trata de descubrir (por ejemplo, al mismo lugar,
tiempo, aspecto, fenmeno, propsito, hbito, estilo de vida,
personalidad, dimensin, accin, omisin, oportunidad, etc.,
que es materia de indagacin o prueba)" tzs.
La ausencia de indicios negativos o contraindicios "consistentes"
es de exigencia por el legislador. Se trata de indicios que se opo-
nen a los datos indiciarios, debilitandolos o eliminndolos; de all
que sea necesaria su debida identificacin y anlisis; puede ser
autntico, casual o falsificado. 176

5. 2.4. Otras caractersticas.

a. La acreditacin del indicio a avs de prueba directa. El


indicio debe ser probado; se excluyen las presunciones o
meras sospechas77 o las apariencias o impresiones resul-

175 Mtxx Mss, F., "lndicio, elemenlos de cowiccin de carct indiciario. Pnteba
indiciara", citada, p. 122y ss.
t76 lvfrxiN Mss, F., "lndicio, elementos de conviccin de carcter indiciario. Pnteba
indiciaria", citada, p. 123. Vanse los casos gue presenta el procesalita peruano so-
bre los supuestos de contraindicio.
t77 Ej. Suprema de 2 de abril de 197, S.P. "C" Cons. No 4?96-95; en Ro.rs VARc.\s, cit. p. 288.
Ceprulo lV: Ln pRUEBA
279

tantes de sindicacionesrTs que no ha sido constatadas en el


proceso penal.
b. Los indicios deben ser sometidos a constante verificacin
para su acreditacin y su capacidad deductiva; se busca evi-
tar, en lo posible, la incidencia del azar y la posibilidad de
su falsificacin.
c. Los indicios deben ser independientes, a fin de evitar la uti-
lizacin que de un nico indicio, que acreditado por distin-
tas fuentes, se presentan como plurales en la acreditacin del
hecho-consecuencia.
d. La pluralidad de indicios es importante para afirmar laeerteza
y evitar error en la apreciacin de la prueba. En este sentido,
nuestra jurisprudencia ha considerado determinados criterios
relacionados con las circunstancias propias del delito, la ac-
titud de los imputados y de sus propias declaraciones, como:
el mvil, la participacin comisiva, de actitud sospechosa, de
mala justificacin, de capacidad comisiva; o de indicio de ac-
titud oportuna.
e. Los indicios deben ser concordantes entre s de manera tal
que permitan aleanzar una conclusin; si uno de ellos fuera
distinto o divergente, la prueba indiciaria perder su efieacia
y posibilita la duda razonable.

La conclusin ha de ser inmediata, sin que sea admisible que al


hecho consecuencia puede llegarse a travs de varias deducciones
o cadena de silogismos.

178 Ej. Suprema de l9 de Noviembre de 1998, Exp. N.407j-9g, Lambaveque; en Rors


Vncs. cit. p. 290.
t Cerrulo V ,.

BSQUEDA DE PRUEBA Y
RESTRICCIN DE DERECHOS
I. ASPECTOS GENERALES

I. INTRODUCCIN

El nuevo modelo pro..iul penal estruchua la actividad probatoria


de manera amplia con bases constitucionales y supranacionales bastan-
te claras, resaltando sus principios; sus caractersticas; la forma de la
obtencin, incorporacin y valoracin de la prueba.
La estrategia de investigacin, diseada por el representante del
Ministerio Pblico, por excelencia, debe estar orientada a la busqueda
de fuentes de prueba, las cuales servirn para adoptar medidas propias
de las etapas de investigacin e intermedia (adopcin de medidris cau-
telares, acusar, etc.).
Por su parte, la actividad probatoria, tambin comprende aque-
llas diligencias de investigacin que suponen la bsqueda de fuentes
de prueba que, potencialmente, implican la afectacin de derechos fun-
damentales de Ia persona. SnN MnriN cesrno seala que existen dili-
gencias de averiguacin directas, que no afectan derechos fundamen-
tales relativos; y "otras que comportan limitaciones de esos derechos
fundamentales relativos, de suerte que sus requisitos -por tratarse de
actos constitucionales garantizados- estn definidos directamente por la
Constitucin y sometidos a determinados principios."l?e

I 79 Ss }lnrix cesrno, csar, Bsqueda de pruebas y resticcin de derechos, en Rev.


Actualidad Jurdic4 N' 1"14, Lim4 p. 251.
284 Er uevo pRocEso pENAL

Por ello es importante destacar dos presupuestos necesarios: pri-


mero, que las medidas restrictivas resulten indispensables para los fines
de investigacin y conforme a ley; segurdo, que la medida debe ejecu-
tarse con las garantas debidas para la persona afectada.

2. CONCEPTO

En el texto del cdigo procesal penal, se han distinguido diversas


clases de actuaciones que implican la restriccin de derechos funcia-
mentales. Este captulo comprende aquellas diligencias de investiga-
cin que son tiles para la prevencin y/o comprobacin del delito,
evitar la fuga o el ocultamiento de bienes relacionados con el delito,
que permitan tener un mejor conocimiento de los hechos acontecidos,
pero que afectan o restringen los derechos fundamentales de la perso-
na. {Jnas sern medidas instrumentales restrictivas de derechos y otras
medidas provisionales con funcin cautelar, aseguradora de la prueba o
fuitiva-coercitiva. I 80

3. PRINCIPIOS

A decir del profesor argentino


BrhrDERtsr, los principios y garantas
buscan evitar el efecto de un desborde del poder punitivo dei Estado, y
ademis impiden utilizar tcnicas de averiguacin de la verdad prohibidas,
por contravenir el procedimiento constitucionalmente legtimo, ya sea
porque ola.n el contenido esencial de los derechos fundamentales de las
personas o porque se haya establecido con la inobservancia de cualquier
regla de garanta constitucional, establecida a favor del procesado.

La restriccin de derechos fundamentales del sujeto en la bs-


queda y obtencin de fuentes de prueba en el contexto de un proceso

180 s MmN cesrno, c., BtIsEteda de pntebas y restriccin de derechos,citado, p.251.


l8l BrNoen, Alberto M. - Prez cnuruarr,r, Alfrdo - Mrx Mss, Florencio Buncos
-
Manros, vctor - centro de Estudios para la Reforma de la Justicia, Dernocracia y
Libertad CERJUDEL, "Reforma del proceso penar en el per", BLG Ediciones,
Trujillo-Peru, 2C05. pp.{9.
Clplrulo V: BsQueon Pe
pnueen v REsrRlcctw oe oeREcnos 285

penal, debe esta informada de los siguientes prirrcipios: legalidad, su-


ficiencia indiciaria, jurisdiccionalidad, motivacin y proporcionalidad.
El cumplimiento cabal de esos principios legitima la intervencin de los
rganos estatales durante la investigacin; lo contrario -cuando estos no
r. huyan cumplido- signifrca una intromisin abusiva que determina la
inutilidad de dichos actos de investigacin, y que, adems, da lugar a
las sanciones previstas Por leY-

3.1. Principio de legalidad

Toda intromisin a los derechos fundamentales de la persona


debe estar previamente diseada en las leyes conespondientes. La pre-
visin legal de la limitacin de,un derecho fundamental constituye una
garanta fuuot del afectado; $in embargo, no slo debe estar prescrita
ia posibilidad de su adopcin sino los presupuestos de su aplicacin, su
contenido y sus limitaciones. La ley debe estar en condiciones de res-
ponder a las siguientes interrogantes: cundo, cmo, cuiinto, se limita
un derecho fundamental. El Cdigo Procesal fecoge este principio en
los siguientes trminos: "Cuando resulte indispensable restringir un de-
recho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso,
debe procederse confonne a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las
debidas garantas para el afectado." (art.202).

3.2. Principio de suficiencia indiciaria

Para tomar la decisin de lirnitar un derecho fundamental, en el


mafco de un penal se exige que existan elementos, datos concretos de
que el delitoLfectivamente fue cometido. Esta exigencia implica que
se debe contar con un mnimo de sustrato indiciaio, es decir datos
objetivos, plausibles, no meras sospechas infundadas de la comisin
del delito.

3.3. Principio dejurisdiccionalidad

En principio, slo los rganos jurisdiccionales estn facultados


para restringir derechos fundamentales; sin embargo, es necesario pre-
286 E, Nuevo PRocEso PENAL

cisar que existen determinados actos que pueden ser dispuests por par-
te del Fiscal o la Polica, cuando este de por medio el xito de los resul-
tados de la investigacin u otros intereses (Ej. El allanarniento policial
en caso de flagrancia).

3.4. Principio de motivacin

El deber de motivacin de las resoluciones judiciales es tna exi-


gencia constitucional. En ese sentido el cdigo procesal penal, en su
artculo 203 resalta como un presupuesto necesaio que: "La resolucin
que dicte el Juez de la Investigacin Preparatoria debe ser motivada".
Sin embargo, tal exigencia no slo es predicable para las resoluciones
judiciales, tambin lo es para los requerimientos fiscales.

3.5. Principio de proporcionalidad

SnN MnnrN CAsrRoltz, incorpora los principios precitados, como


sub-principios del principio de proporcionalidad. Aunado a ellos, el
mismo autor, menciona otra categora de sub-principios tales como:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta, los mismos que son
intrnsecos a la medida limitativa de derechos. Este ltimo grupo de
sub-principios mencionados, a nuesho entender, son los que dotan de
contenido esencial al principio de proporcionalidad.
El sub-principio de idoneidad exige que la medida a adoptar deba
ser cualitativamente apta para alcarnar los fines previstos. Por su parte
el sub-principio de necesidad implica que, en el caso concreto, no se
hubiera podido elegir otra medida menos gravosa, que tengan la mis-
ma efectividad. Por ltimo el sub-principio de proporcionalidad estricta
importa que la intensidad de la lesin sea proporcional a la gravedad de
la infraccin cometida.

182 Sx MerriN C.tsrao, C., Bsqueda de pntebas y rcstriccin de derechos, citedc,


p.251.
,$
.
$
ii
i
i..

Cnplrulo V: Buseueoa DE pRUEBA Y Resrnrcc DE DEREcHos 287

II. BSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCION


DE DERECHOS EN PARTICULAR

Algunas de las medidas son nuevas y quis por ello resulten de


dificil aceptacin, por la restriccin de derechos que implica, sin em-
bargo, se confia en la comprensin ciudadana en atencin a los fines
que se persiguen.

El cdigo reconoce medidas que no requieren autorizacinjudicial,


tales como: el control de identidad policial, videovigilancia y las pesqui-
sas; y aquellas que s necesitan autorizacin judicial, entre las cuales
estn: la intervencin corporal (que tambin puede ser dispuesta por el
Fiscal, cuando medie urgenciay peligro en la demora), el allanamiento
(fuera de los casos de flagraniia), la exhibicin forzosa, la incautacin,
el conkol de comunicaciones y documentos privados, la intervencin
de comunicaciones y telecomunicaciones, aseguramiento e incautacin
de documentos privados, el levantamiento del secreto bancario y de la
reserva tributaria, la clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin.

I. CONTROL DE IDENTIDAD POLICIAL

La libertad de la persona constituye un derecho fundamental


consagrado constitucionalmente. La libertad ambulatoria, por su Porte,
como parte integrante del contenido del derecho a la libertad, se en-
cuentra reconocida en el artculo2.24 de la Constitucin cuando se pre-
v que nadie ser detenido sino por mandato judicial motivado o por la
polica en caso de flagrante delito. Resaltando este derecho se establece
que no se permite/orma alguna de restriccin de la libertad personal,
salvo en los casos previstos por la ley (art. 2o.24 Canstitucin), lo que
signiflca que la misma ley constitucional posibilita la restriccin de la
libertad atendiendo a los supuestos que el legislador considera necesa-
rios para determinados casos, cautelando asimismo, los derechos que la
misma constitucin regula a favor de las personas.
La naturaleza propia del proceso penal. sobre todo, en fase de in-
vestigacin. exige. a menudo, establecer diversas formas de restriccin
288 Er- uevo PRocEso PENAL

de la libertad de las personas. Tal es el caso del conhol de identidad po-


licial, que, conforme a su regulacin, constituye una diligencia estric-
tamente de naturaleza policial que tiene por finalidad identificar debi-
damente a una persona que conoce, o que ha participado de los hechos,
materia de investigacin penal, con fines de esclarecimiento e incluso
de acciones preventivas de delito. Entonces, la decisin para esta forma
de control de la identidad debe de sustentarse en razones de urgenci4
utilidad y necesidad para la investigacin y prevencin del delitort3.

l.l. Concepto

Se tata de una forma de restringir un derecho fundamental para


permitir una investigacin mas inmediata y acorde con las necesidades
del caso. Como su nombre lo indica, se busca conocer la identidad de
las personas que se encuentran en relacin mediata e inmediata con los
hechos que son sometidos a investigados inicial, sean dichas personas
potenciales testigos y, por que no, quizas tambin involucrados direc-
ta o indirectamente en el hecho. De tal suerte que, bajo determinadas
reglas de contol de identidad previstas en los artculos 205 y 206 del
cdigo procesal penal, se proceda a la verificacin correspondiente.
En tal sentido, el artculo 205 del nuevo cdigo establece que la
polica "en el marco de sus funciones de investigacin, y sin necesi-
dad de orden del Fiscal o del Juez, podr requerir la identificacin de
cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la va
pblica o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando
considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener infor-
macin til para la averiguacin de un hecho punible."
El primer presupuesto que ha de tenerse en cuenta en esta nueya
forma de procedimiento preliminar, es que, para dicho control, lapolica
debe de actuar en el mbito de sus/rnciones de investigacin, es decir,
tratndose de algn hecho delictuoso que ha ocurrido, una denuncia u

183 Vase la Directiva para el desempeo funcional de los Fiscales en la aplicacin de


los artculos 205 al 210 del Cdigo Procesal Penal, aprobada por Resolucin de la
Fiscala de la Nacin No 039-200-{-fvlP-FN, de fecha 6 de enero de 2005.
DE PRIJEBA Y RESTRICCN DE DERECHOS

operdtivo policial, sea o no dispuesta por la autorftlad fiscal, es decir, las


mismas circunstancias de la investigacin son las que permiten tomar
la decisin. En consecuencia, no se hata de que a cualquier efectivo se
le ocurra intervenir a una persona y solicitarle sus documentos porque
sospecha de un delito o que ha intervenido en cualquier delito, sino qu
tienen que existir datos objetivos prua presumir aquello.
si bien es cierto quizas la norma no sea muy clara -la correccin
siempre es posible- la finalidad ha sido de aseguramiento de la iden-
tidad de personas o de elementos vinculados con un delito dentro del
marco de una investigacin. como ya se ha dejado establecido, las limi-
taciones de derechos obedecen al principio de suficiencia indiciaria en
el marco de la investigacin penal. No habra argumentos slidos para
pensa en un eventual abuso dp autoridad.

El segundo presupuesto radica enlanecesidad de ra intervencin,


sea para averiguar un delito o prevenirlo, lo que hace de tal diligencia
una medida indispensable para sus objetivos. En tal sentido, se practi-
car cuando sea necesario recabar informacin til e importante para
la investigacin del delito, contrario sensu, si la polica cuenta con los
elementos probatorios del caso, la adopcin del control de identidad
deviene en innecesaria. Pero tambin es del caso hacer uso de la misma
medida para acciones de prevencin del delito, entendindose como tal
aquellas acciones dirigidas a controlar e impedir la delincuencia en sus
diversas modalidades, as como evitar la probable comisin de hechos
delictivos si no se actua con la debida oportunidad y diligencia.rsa

1.2. Reglas en el desarrollo de esta medida

Esta nueva institucin tiene a su vez otras reglas y las podemos


resumir en las siguientes:
a. El pedido de identificacin de la persona se reali za in situ, es
decir, en el lugar de la intervencin policial. se le pedir sus do-

184 Directiva para el desempeo funconal de los Fiscales en la aplicacin de los artculos
205 al2l0 del Cdigo Procesal Penal. citado anteriormente.
290 EI- Nurvo PRocEso PENAL

cumentos de identidad e incluso se le dar las facilida&s para que


las pueda encontrar y exhibir, y una vez constatada la identidad,
es decir, que su documentacin esta en orden, se le devolver el
documento y se autorizar su alejarniento del lugar. La dispo-
sicin no exige levantamiento de acta, pero puede tomarse sus
datos de identidad, sin necesidad de levantar acta.
De otro lado y en cualquierade los casos que prev la le debe te-
nerse en cuenta la posibilidad de que la polica al momento de la
intervencin cuente con los instrumentos informticos necesarios
para proceder a la identificacin de las personas y de esa manera
reducir sustancialmente el tiempo.
b. La persona intervenida tiene derecho a conocer de la identidad
del polica que le requiere de sus documentos as como la de-
pendencia en la que ejerce funciones. Lo que resulta natural e
incluso necesario en atencin a los derechos que le asisten a
cualquier persona.
De existir motivo fundado de que la persona intervenida resulte
vinculada con el delito que se investiga, se proceder a su registro
personal, equipaje o vehculo, levantiindose acta en caso de que el
resultado sea positivo detallando los objetos encontrados relacio-
nados a la investigacin as como la identidad de las personas par-
ticipantes. Los elementos de juicio o indicios deben ser muy im-
portantes para proceder de esta manera. An en el caso de resultar
negativa la intervencin puede dejarse constancia de lo ocurrido.
d. Dependiendo de la gravedad del hecho que se investiga y cuando
el intervenido no pueda exhibir su documento de identificacin,
ser conducido a la dependencia policial mis cercana con fines
exclusivos de identificacin: toma de huellas digitales y verifica-
cin de requisitoria
e. La persona conducida a la dependencia policial referida en el
caso anterior tendr derecho a comunicarse con un familiar u otra
persona. No puede ser ingresado a calabozo ni celda, tampoco
en contacto con personas detenidas. La persona conducida no es
imputada y por lo tanto no puede ser tratada como tal, ello inclu-ve
DE PRUEBA Y RESTRICCIN DE DERECHOS

la prohibicin del uso de esposas para su conduccin. Tampoco


puede ser considerada corno detenida an cuando en la prcca
se restringe su libertad, como se ha dicho, deno del marco legal
y solo con fines de identificacin.
Este procedimiento de conduccin a la dependencia policial debe
de dura slo por un mximo de cuato horas, a cuyo trmino
de la diligencia de identificacin, la persona debe de retirarse de
la dependencia. Una decisin policial distinta puede generar la
interposicin de una accin de garanta. Por lo mismo, la norma
procesal establece que el traslado de la persona debe ser a la de-
pendencia policial ms cercana.
o
D' La Polica debe de llevar un Libro Registro de Identificacin Po-
licial, donde conste el rpotivo, las diligencias y la duracin del
procedimiento. Ello permitir tener un control de las diligencias
policiales de esta naturaleza en cada dependencia policial.
h. Para fines de identificacin o cuando sea necesario para las fi-
nalidades del juicio oral, se podr tomar fotografias de la per-
sona imputada, para lo cual se requiere de su consentimiento y
en caso de negativa se deber obtener expresa orden del Fiscal,
levantndose acta. Esta disposicin prevista en el apartado 5
del artculo 205 no resulta clara pues debemos entender que la
mencin a imputado resulta como consecuencia de la misrna
diligencia de intervencin de persona vinculada con el delito
pero de la que se desconoce su identidad, y de aquella persona
que intervenida con fines de identificacin se encuentren ele-
mentos de jcio que posibiliten su relacin con los hechos que
se investigan.

1.3. Intervencin fiscal

En los casos que la diligencia policial se realizare con la inter-


vencin del Fiscal, dicha autoridad podr cuidar de la legalidad y re-
gularidad del procedimiento. En tal sentido, la Directiva emitida por
la Fiscala de la Nacin establece que el fiscal tomar conocimiento de
los controles de identidad policial de oficio, por noticia de la autoridad
policial o por queja de cualquier ciudadano que considere vulnerados
292 Er- rugvo PRocEso PENAL

sus derechos y deber cuidar que se hayan realizado con c$terios de


razonabilidad, proporcionalidad y respeto de la dignidad de la persona.
Pero adems, para estos casos y para el registro de personas ex-
presamente stablece que el fiscal verificar:

a. La debida identificacin del efectivo policial que interviene, su


dependenciapolicial e incluso, de ser el caso, la placa del vehcu-
lo utilizado en la diligencia de intervencin.
b. El documento de identidad presentado por la pelsona inteveni'
' da, sea DNI o carn de extranjera o pasaporte, si fuera extran-
jero, licencia de conducir, libreta militar, partida de nacimiento
o cualquier otro documento que permita su identificacin en el
momento. Ello amptia el marco de documentos que puedan ser
tiles para la identificacin inmediata de la persona intervenida.
c. Las facilidades que la polica brind al inten'enido para la ubica-
cin y exhibicin de los documentos de identidad.
d. La devolucin de documentos a las personas debidamente identi-
ficadas y su autorizacin para el retiro del lugar.
e. Si la intervencin fuere arbitraria dispondr la devolucin de los
documentos y el cese de la restriccin de la libertad del inter-
venido, adems, proceder conforme a ley respecto del efectivo
policial que intervino.
f. En las dependencias policiales verificar el registro de la persona
intervenida en el Libro - Registro, las razones de su intervencin
y taslado; el tiempo de permanencia; si fue informado de su de-
recho de comunicacin con un familiar u otra persona; que no
haya ingresado a una celda o calabozo; si el intervenido accedi
voluntariamente a la toma de impresiones digitales con fines de
identificacin; si el intervenido es un requisitoriado que sea pues-
to a disposicin de la autoridad requirente.
g. En el caso de registro personal, yestimenta, equipaje, bultos o
vehculos, ante la sospecha fundada de hecho punible (art. 205'3)'
verificar el levantamiento del acta y la comunicacin al Fiscal;
DE PRUEBA Y RESTRICCIN DE DERECHOS

si se trata de registro de la vestimenta de l persona, verificar el


cumplimiento de las formalidades del art.zr0 de la ley procesal;
verificar la existencia de objetos o especies relacionados con deli-
to y el aseguramiento de los mismos con indicacin de la persona
responsable; verificar que el intervenido haya autorizado la toma
de fotografias o mediciones.

1.4. Contoles policiales pblicos en delitos graves

Adems de lo dispuesto en la norma que se comenta, tambin se


ha previsto los controles policiales pblicos (art. 206), es decir aquellas
diligencias de persecucinpenal que tienen dos objetivos: a) se realizar
para descubrir y ubicar a los partcipes en un delito causante de grorc
alarma social y b) para incautar de elementos probatorios (instrumen-
tos, efectos o pruebas) tiles para la investigacin del delito.

. Esta forma de control comprende los lugares, vas o establecinien-


tos pblicos; se permite el control de identificacin de las personas que
transiten o se encuentren enellos as como al regisfio vehicular. Tambin
se permite el control superficial de los efectos personales con la finalidad
de que no porten sustancias o instrumentos peligrosos o prohibidos. La
disposicin seala que se debe da cuenta al Ministerio pblico.
En realidad, los controles policiales para casos como los sea-
lados no deben ser objeto de mayores cuestionamientos si se entiende
la necesidad de la actuacin e investigacin policial inmediata, en los
clsos donde se debe proceder y toma decisiones con fines exclusiva-
mente investigatorios.
consideramos que ste caso, as como en el de control personal,
la polica debe de proceder con sumo cuidado y con conocimiento del
flscal, sobre todo en los casos de controles pblicos. pero ademis la
misma ley establece que el resultado de las diligencias, incluyendo las
actas, se pondr de inmediato en conocimiento del Ministerio pblico
@ft.2a6'.2) a fin de disponef las medidas o acciones correspondientes.
En el mismo sentido, el Fiscal deber verificar la existencia de los ins-
trumentos o et-ectos relacionados con la comisin del delito o de las sus-
EL tluEvo PRocEso PENAL

tancias prohibidas o peligrosas, en caso de incautacin, lasmedidas de


aseguramiento con indicacin de la persona responsable; tambin debe
verificar la regularidad y formalidad del Libro de Registro de Controles
Policiales Pblicos.
Cualquier exceso en la actuacin policial debe ser corregido o
sometido a las acciones colrespondientes.

2. LAVIDEO VIGILANCIA

2.1. Concepto

La videovigilancia constituye otra forma especial de investiga-


cin policial para los casos de crmenes violentos, graves o de organi-
zaciones delictivas, en donde el Fiscal autoriza a que la polica pueda:
a) realizar tomas fotogrticas o registrar imgenes; y b) utilizar otros
medios tcnicos determinados para la investigacin u observacin del
lugar de residencia de la persona investigada. (art. 207.1). Por el em-
pleo tcnico de este acto de investigacin policial, su inmediatez, nece-
sidad e inepetibilidad, el contenido de las cintas o soportes magnticos
o fotografas o sonidos grabados en diligencia de videovigilancia tiene
naturaleza de prueba preconst ituida.

Como no puede ser de otra forma, la utilizacin de tales sistemas


de reproduccin mecinica de imagen y sonido ha de ser respetuosa con
el principio de proporcionalidad, con el derecho al honor y la intimi-
dad.rss Debe de recordarse que nuestra Constitucin consagra el dere-
cho al honor y alabuena reputacin, a la intimidad personal y familiar,
as como alavozy ala imagen propias (art.2'.7).

El legislador permite distinguir dos clases video vigilancia: l) las


que se realizan en lugares pblicos, que son decididas por el Fiscal; y
2) las que se realizan en el interior de inmuebles o lugares cerrados, que
son autorizados por el juez (art. 207.3).

185 GveNo SeNon, Y., Derecho Procesal Penal, l'Edicin, colex, lvladrid,2004,
p.361.
Ceprulo V: Bseueo DE eRTJEBA y RssrzucclN DE DEREcT{os 295

2.2. mUito de aplicacin

El principal presupuesto para el empleo de la videovigilancia en


sus distintas formas radica enla gravedad de los hechos sujetos a inves-
tigacin, como lo constituye el delito de secuestro, extorsin, homicidio
califrcado, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, comrpcin de
funcionarios, terrorismo, trata de personas, entre otros.
Tambin comprende organizaciones dedicadas a determinados
delitos como los ya indicados u otros, como por ejemplo, aquellos de-
dicaclos al robo de vehculos o de pasajeros de transporte pblico. o
trfico internacional de drogas, etc.
Como se podr apreciar, se posibilita a la autoridad policial de los
medios tcnicos necesarios para la lucha contra la delincuencia grave
y especialmente contra el crimen organizado, pero bajo control fiscal
y judicial y en observancia a principios tan importantes como la razr.-
nabilidad, proporcionalidad y respeto a los derechos fundamentales de
la persona, especialmente el derecho a la dignidad e intimidad de las
personas. Por ello es que las autoridades judiciales deben de decidir
su ejecucin con mucha cautela, eliminando aquellas fotografas, im-
genes o audios que no correspondan a los fines de la investigacin o
afecten a terceros.

2.3. Ejecucin

Cuando concuffa ese presupuesto, la autoridad policial podr


hacer uso de cmaras fotogrficas o de filmaciones con fines inves-
tigatorios y realizados por el personal especializado, incluyndose
dentro de este apartado los controles de vdeo que la polica tiene ubi-
cados en lugares pblicos, que, desde luego, tienen contenido y valor
probatorio. Sobre este ltimo aspecto, resulta ilustrativo lo resuelto
por la jurisprudencia espaola, pues el Tribunal Supremo ha estimado
legtima y no vulneradora de derechos fundamentales la actividad de
filmacin de escenas presuntamente delictivas, que sucedan en vas r.r
espacios pblicos, y ha considerado que se necesita autorizacin judi-
296 EL Nuevo PRocEso PENAL

cial para la captacin clandestina de imgenes y sonidos endomicilios


o lugares privados.rs
Los medios, del apartado b) del artculo 207.1, son muy espec-
ficos y alavez especiales, pues van a exigir el empleo, quiziis, de los
mismos mecanismos tcnicos o sofisticados que los usados para captar
imgenes de video, fotos o voces, pero dentro del inmueble donde se
encuentra la persona investigada; de all la exigencia de autorizacin
judicial. Estos casos deben ser reservados a delitos muy graves.

2.4. Intervencin Fiscal

Estas medidas se disponen por el fiscal, de oficio, o a pedido de la


polica o autorizadas por eljuez y se realizarn sobre la persona inves-
tigada y tambin sobre otras personas, si stas estuvieran relacionadas
con los imputados o sean necesarias para cumplir con la finalidad de ia
investigacin. Se precisa que tales diligencias especiales se realizan sin
conocimiento del afectado.
En el caso de que la decisin conesponda la Ministerio Pblico, el
Fiscal deber emitir una Disposicin de procedencia o improcedencia.
la que debe ser motivada y bajo los principios de razonabilidad, oportu-
nidad, proporcionalidad y necesidad de la investigacin; en cuanto a los
lmites de su utilizacin, la ley establece que se siga el procedimiento
previsto por el artculo 230 referido a la intervencin telefnica.
De acuerdo con la misma Directiva del Ministerio Pblico, el Fis-
cal designar al personal a cargo del procedimiento de videovigilancia
y al responsable de su registro y custodia, con la obligacin de mantener
la confidencialidad e integridad de las tomas o registros de las imgenes
o sonidos. En la prctic4 en cumplimiento de lo dispuesto por la ley
procesal, la polica levanta un acta de registro de imgenes de video,
precisando los presupuestos de su ejecucin (delitos violentos, graves
u organizaciones delictivas), el lugar donde se realiza la diligencia, el
lugar donde se realiz la grabacin, la autorizacin, la transcripcin de
los hechos registrados en la grabacin en video, precisando los das,

186 Vase la cita en Cnrexo SsNoR.r. Y., Derecho Procesal Penal, citado, p. 361.
Cnpiru,o V: Buseuson DE pRUEBA v nEsrRrccrN DE DEREcHos 297

horas y detalles de que se observa y la identificaein y rma de los po-.


licas que han intervenido en la diligencia.
Recibida la toma o registro original por el Fiscal, cuidar de su
conservacin, disponiendo las medidas de seguridad, adem:s, dispon-
dr la trascripcin escrita de los registros de imgenes. Tambin se esta-
blece que ejecutada la videovigilancia y culminadas las investigaciones
se podr poner lo actuado en conocimiento del vigilado siempre que el
objeto de la investigacin lo permita y no se ponga en peligro la vida
o integridad fsica de terceros. Es posible mantener esta diligencia en
secreto, sealando el plazo de reserva y con la confirmacin de la auto-
ridad judicial; tambin lo est la expedicin de copias.

LAS PESQUISAS, LA REiENCIN Y EL REGISTRO DE PERSONAS

3.1. Las pcsquisas

3. l.l. Concepto ,' naturaleza


Las pesquisas son actividades estrictamente de naturaleza policial
que consiste en la bsqueda de objetos, elementos de prueba o
de personas vinculadas con un hecho delictivo que se investiga.
En tal sentido, la polica en su funcin investigadora busca in-
formacin, datos, huellas, recopila objetos o efectos materiales,
grficos, fotografias, etc. para el esclarecimiento del delito o para
conocer el paradero del imputado o partcipes.

El cdigo procesal penal, en su artculo 208'. 2 seala que la pes-


quisa tiene por objeto "comprobar el estado de las personas, lu-
gares, cosas, rastros y otros efectos materiales que hubiere, con
utilidad para la investigacin".
No consideramos que las pesquisas tengan el carcter de diligen-
cias mnimas y necesarias para evitar la "desaparicin" de prue-
bas, indicios y vestigios como lo sostiene la Directiva del Minis-
terio Pblico para stos casos (art.3), pues la nota distintiva radica
enla bsquecla de elenientos de prueba o informacin tiles, etc.,
298 E- xuevo PRocEso PENAL

o la comprobacin de las personas, lugares, los rastros y efectos


materiales para la investigacin del delito, como lo seala la ley;
pero s coincidirnos, cuando precisa que cuando se compruebe el
estado de las personas, lugares, cosas, rastros y efectos materiales
de utilidad para la investigacin dispuesta por el fiscal, se levan-
tar acta.

3.1.2. Desarcollo de la medida

La ley procesal en el artculo 208".1 establece que la polica, Ce


oficio, o dando cuenta al frscal, o por su orden, "podr inspeccio-
nar o disponer pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas,
cuando existan motivos plausibles para considerar que se encon-
traan rastros del delito, o considere que en un determinado lugar
se oculta el ineputado o alguna persona prfuga".

La polica puede actuar de oficio, pero dando cuenta al Fiscal o


por orden de ste y en los casos donde la naturalezade los hechos
lo requiera. En tal sentido, busca rastros de delito, de la persona
perseguida, de las pruebas, etc. Esta diligencia se complementa
con la elaboracin de planos, descripciones, fotografias o filma-
ciones que sean necesarias.
El acta deber contener: la descripcin exacta del lugar donde se
realiza la pesquisa, el motivo y forma en que se llev a cabo, el
nombre de los policas y funcionarios judiciales que intervinieron;
el nombre, caractersticas y estado de las personas, sosas, rastros
o efectos encontrados; el levantamiento de planos de seales, des-
criptivos, fotogrficos, y toda operacin tcnica e inventario que
sean necesarios.

En el caso que se encontrare menores de edad se comunicar


inmediatamente a la Fiscala de Familia o Mixta a fin de que
proceda conforme a sus atribuciones; y en los casos, donde la
polica proceda por razones de urgencia sin disposicin fiscal,
verificar que el acta levantada contenga la informacin antes
mencionada.
C*irwo V: Bseuso DE pRUEBA y nsrzuccrN DE DEREcHos 299

3.2. Retencin

3.2.1. Concepto

Con fines eshictos de investigacin policial, tambin se puede


ordenar la retencin de una persona "cuando resulte necesario
que se practique una pesquisa", en tal sentido, dispondr, dando
cuenta al fiscal o por su orden, que las personas que se encuentran
en la diligencia permanezcan en el lugar o que tambin pueda
comparecer otras, lo que evidencia la retencin de una persona
por un tiempo estrictamente establecido de cuatro horas y para
tales fines. Si se considera necesario prolongar dicho tiempo, se
requerir mandato judicial.
La persona sufre entoirces una limitacin o interrupci de su
libertad ambulatoria por breve trmino a ttulo de retencin y es
obvio que la autoridad policial y fiscal debe de tener fundados
motivos para tal decisin. Nattralmente tales hechos deben ser
registrados en el libro correspondiente.

3.2.2. Retencn confines de pesquisa

Cuando se produce la retencin con fines de pesquisa el fiscal


deber verificar que la actuacin policial cumpla con las siguien-
tes formalidades: que haya informado a la persona el motivo de
la retencin as como los derechos que le asisten; que se haya
identificado a la autoridad que dispuso la retencin; que se haya
identificado a las personas que comparecieron al lugar de la dili-
gencia de pesquisa; que se hayan precisado las diligencias efec-
tuadas con las personas detenidas; que la retencin, por ningn
motivo supere las cuatro horas y si hubieren indicios suficientes
de que el retenido est vinculado est vinculado a la comisin de
un delito, el fiscal deber requerir de inmediato la orden judicial
para extender el plazo de retencin.tt7

187 Vase Directiva del Ministerio Pblico para el desempeo funcional de los Fiscales,
citado, ap.3.3.
300 El Nuevo pRocEso pENAL

Como se puede apreciar, se otorga a la polica determinadas fa-


cultades -siempre dando cuenta al Fiscal o actuando por su orden-
con la finalidad de asegurar una averiguacin debida y pronta del
delito, teniendo en cuenta las distintas formas de criminalidad y la
evolucin que se aprecia de sta en los ltimos aos, que impide,
muchas veces, conocer del hecho en flagrancia delictiva.
Bajo esta misma circunstancia, si existen fundadas razones para
considerar que una persona oculta en su cuerpo o mbito perso-
nal bienes relacionados con el delito, la polica, conforme con
la legislacin procesal (art. 210") proceder a registrarla. Natu-
ralmente, previa a esta decisin, la polica invitar al interveni-
do a que las exhiba, en caso de negativa, proceder al regstro
personal,la misma que se realizar respetando la dignidad y
pudor de la persona, incluso por efectivo del mismo sexo, salvo
-como dice la le1'- que ello importe demora en perjuicio de la
investigacin.
Esta diligencia se practica dependiendo de la naturaleza del hecho
que se investig4 y cuando existany'ln dadas razones para presumir
que la persona oculta en su cuerpo o imbito bienes relacionados
con un delito, lo que significa que se requiere de datos objetivos
que justifiquen la afectacin de la libertad y el pudor de la perso-
n4 en aras al descubrimiento de la verdad.rsE por ejemplo, en los
delitos de trfico ilcito de drogas, principalmente en la figura de
los llamados "burriers", diligencia que se rcalizaen los aeropuer-
tos o en vehculos de transporte pblico interprovinciar, en donde
-a veces- se debe de realizar el registro en las partes ntimas del
cuerpo para comprobar el delito y la autora; tambin los casos de
contrabando, robo, secuesto, ente otros, y en los que sea necesa-
rio proceder al registro de la persona imputada o sospechosa con la
finalidad de encontrar bienes u objetos relacionados con el delito.

l8E crrencrA, Nonrs, !os, La pruebo en el proceso penal, Lexis Nexos, Sexta edicin,
Buenos Aires, 2008, p. 2-i-t.
c^rit*o v, Bure*on or r*urqo
"
*rr*raar* or or*ra"or 301

En el caso de que se trate de distintas persoias, se deber proceder


al registro por separado.
como lo seala GneNo seuone, se trata de actos aseguratorios
de la prueba que recae sobre el cuerpo humano, pudiendo enten-
derse como inspeccin corporal cualquier gnero de reconoci-
miento del cuerpo humano.rEe Por ello la exigencia de proceder
respetando los derechos que le asisten a Ia persona intervenida_
conforme a nuestro ordenamiento, el registro comprende no
slo el cuerpo y la vestimenta de la persona, que incluye los
maletines, portafolios, equipos informticos personales o lo que
lleva entre sus manos, sino tambin su equipaje, bultos o el ve-
hculo que utilizare como medio de transporte que, entendemos,
debe poseer dominio. En cualquier caso, la poliCa actuar dando
cuenta al Fiscal o por su orden y respetando el derecho que tiene
el inten'enido a que en dicha diligencia participe una persona de
su confianza, siempre que se la pueda ubicar "rpidamente y sea
mayor de edad". Este ltimo presupuesto puede resultar dificil
de satisfacer, segn las circunstancias del hecho o la manera
de ubicar a la persona elegida. ciertamente, slo se establece
se "le indicar el derecho" que tiene, pero no se afirma que sea
obligatoria la presencia del testigo en la diligencia. Entendemos
que atendiendo a la afectacin al derecho constitucional de Ia
intimidad, se debe de cautelar esta diligencia, siguiendo ros pa-
sos que la misma ley seala: invitacin a la persona intervenida
a que entregue el bien u objeto buscado; hacer conocer al inter-
venido las razones de la ejecucin der registro; hacerle conocer
de su derecho a ser asistido por una persona de su confianza; la
diligencia se realice por persona calificado. Tambin considera-
mos que dada la naturaleza de esta diligencia, debe procurarse
la intervencin fiscal o de un testigo, pues la excepcin se puede
convertir en regla.

lE9 Gne.{o SeNonn, Y., Derecho Procesal Penal,citado,p.37B.


342 EL rue.o pRocEso pENAL

4. LA INTERVENCION CORPORAL

4.1. Concepto

Esta diligencia puede entenderse como todo acto de coercin so-


bre el cuerpo del imputado por el que se le extrae determinados ele-
mentos para realizar sobre los mismos anlisis periciales tendientes a
averiguar el delito o la participacin del imputado.rs El mismo GwreNo
sevone, siguiendo la doctrina alemana y atendiendo al grado de sacri-
ficio del derecho a la integridad fisica considera que las intervenciones
corporales se clasifican en a) leves o banales, aquellas que comprende
la extraccin de elementos externos del cuerpo humano: pelos, uas, as
como algunos internos, como la extraccin de sangre (siempre que no
genere peligro); y b) graves, que son aquellas intervenciones que pue-
den poner en peligro la salud u ocasionar sufrimientos a la persona.ro,

4.2. Clases de iirtervenciones

Nuestra legislacin procesal regula la intervencin corporal en


los artculos 211" a2l3o para tres casos: del imputado; de otras perso-
nas; y para la prueba de alcoholemia, y en todos ellos estableces reglas
de procedirniento.

Tratandose de la intervencin corporar del imputado serequie-


ren determinados presupuestos: a) el examen debe ser til para estable-
cer hechos significativos de la investigacin;re b) se requiere pedido
del Fiscal y autorizacin del juez de ra investigacin preparatoria: y
c) el delito debe estar sancionado con pena mayor a cuatro aos. La
autorizacin judicial comprende los anlisis sanguneos, las pruebas

190 GhreNo Sexone, Y., Derecho Procesal penal,citado, p. 379.


l9l Idem, p.380.
192 El Tribunal constitucional espaol ha establecido que Ia finalidad que se persigue
con la intervencin corporal debe ser la de acreditar hechos constitu;ivos de infrac-
cin penal y no nicamente un hecho indiciario; "un acto instructorio gue limite
un
derecho fundamental no puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros
indi-
cios o sospechas de criminalidad, sino a preconstituir la prueba de los hechos que
integran el objero del proceso penal.,'STC 20711996, de 2i de enero.
Cnprwo V: DE PRUEBA Y RESTRICCIN DE DEREcHos

gentico-moleculares u otras intervnciones; tambin exploraciones


ra-
diolgicas. Es necesario sealar que la decisin judiciaf respecto de la
intervencin corporal debe sujetarse escrupulosamente al piincipio de
proporcionalidad.te3 La ley posibilita el examen an sin cntr con
el
consentimiento del imputado (art. 2l l'.1).
Pero adems, la ley procesal establece una serie de caractersticas
de esta diligencia que pasamos a mencionar:

a. El examen debe ser realizado por un mdico o profesional espe-


cializado. En el rmbito de la investigacin fiscal se deber contar
con los peritos mdico-legales, caso contrario, se deber acudir a
especialistas en la materia.
b. No se practicar el exampn si impola un dao grave para la salud
del imputado, lo que debe de estar debidamente sustentado por
los especialistas.
c. En el caso de intervencin corporal de una mujer, esta podr estar
acompaada de otra mujer o un familiar.
d. En caso de urgencia o peligro por ra demora, el Fiscal podr or-
denar el examen con cargo a que se recabe inmediatamente la
confirmacin judicial. se entiende de casos donde no exista la
posibilidad de generar alguna situacin de riesgo en la salud del
imputado.
e. se notificar al abogado del imputado pero en su ausencia se po-
dr realizar la diligencia con la presencia de ota persona de con-
fia.'a del imputado, siempre que pueda ser ubicada en ese acto.
f. se establece que el fiscal o la polica con conocimiento de aquel,
sin orden judicial, podran disponer mnimas intervencion", p*"
observacin' como pequeas extracciones de sangre, piel o cabe-
llos que no provoquen ningn perjuicio para su iar" y siempre
que el experto no la considere riesgosa. En caso contrario se so-

193 laws's C.rxLe, Ines. La nueva regulacin de las medidas de intervencin corporal en
el art. 363.? Lecrim: La quiebra del principio de legalidad, en Investigacin y prueba
en el proceso penal, obra colectiva, Coordinador Nicolas Gonlez-Cuellar, bolex,
Madrid, 7A06, p. 177.
344 El ruevo pRocESo pENAL

licitar orden deljuez, para lo cual se deber contar cqn un dicta-


men pericial que determine la ausencia de peligro.
g. Se levantar acta de la diligencia con la suscripcin de las perso-
nas participantes.
h. La misma ley establece que tratiindose de mnimas intervenciones
para observacin, como pequeas extracciones de sangre, piel,
cabello que no provoquen perjuicio para la salud, er fiscar o la
polica con su conocimiento, podrn autorizarlas, pero si hubiere
. riesgo se requerir de orden judicial.

un segundo grupo que puede verse afectado por las intervencio-


nes corporales lo conforman otras personas que no son imputadas pero
pueden ser examinadas, incluso sin su consentimiento, y en considera-
cin de testigos (art.2lz'.1).
La misma ley establece que siempre que deba ser constatado, para
el esclarecimiento de los hechos y se encontrare en su cuerpo determi-
nada huella o scuela del delito. con la misma finalidad de averigua-
cin de la verdad'y que no se afecte la salud, se posibilita la realizacin
de exmenes de personas no imputadas, para establecer la descendencia
as como la extraccin de sangre, an sin el consentimiento de la per-
sona. Se establece tambin que los exmenes y la extraccin de anli-
sis sanguneos slo pueden ser realizados por un mdico (art.212'.2).
cabe rehusar estos exmenes y extracciones de anlisis de sangre por
los mismos motivos que existen para los tesgos. por ltimo, si se ta-
tare de menores de edad o de incapaces, ra decisin conesponde a su
representante legal y si se encuentra inhabilitado por ser imputado en el
delito, la decisin corresponder al Juez.
El tercer grupo de casos para la intervencin corporal regulada por
la ley comprende el examen corporal para la prueba d alcohoiemia (art.
213). La disposicin procesal faculta a la policia para casos de preven-
cin del delito o en intervenciones de control de conduccin vehicular, a
realizar comprobaciones de tasas de alcoholemi a en aire aspirado. Si el
resultado del examen es positivo o la persona presenta signos evidentes
de haber consumido aicohol u otra sustancia prohibida, se proceder a
la retencin y conduccin a un centro de control sanitario para realizar
n
$.
x,

i.'


Is.

la actua-
la prueba sangunea u otras, segrln la prescripcinndica. Para
vehi-
cidn policial en acciones de prevenciny de contol en conduccin
pertinentes
cular, se llevar un libro - registro donde constarn los datos
y se comonicar al Fiscal con un informe razonado de la intervencin'
justificada
Como se podr apreciar, la intervencin policial viene
por los casos ya sealados para 1o cual se deben de tomar los cuidados
necesarios a efecto de infringir lesin a los derechos
que le asisten a la
persona y que no son objeto de limitacin impuesta por la ley. Pero si
se

tata de una investigacin regular de hecho con caractersticas de delito,


la polica deber pioceder a la realizacin de dicha diligencia, hacien-
presencia de
do conocer al imputado que tiene derecho a contar con la
y sea
una persona de su confianza" siempre que la ubique rpidamente
*"t"r de edad. Dentro de eSa comprensin, bien puede tratarse de su
abogado defensor.
para
Es necesario sealar que esta forma de intervencin corporal
la prueba de alcoholemia, por su inmediatez, no requiere autorizacin
proceder de la misma forma cuando lapoli-
ul"iut, y tambin se pued
.iu in .*.nga en la investigacin de un delito, en cuyo caso, para efecto
. tu Oitig.nLiu, dtbt procurarse la presencia del defensor del imputado
los mismos
o de unalersona de su confianza, pudiendo prescindirse de
por inconcurrencia o fundado peligro que la prueba se perjudique si no
se realiza inmediatamente (art. 213".4)'

5. ELALLANAMIENTO

5.1. La inviolabilidad de domicilio como derecho fundamental.

Lo primero que hay que sostener en el caso de esta diligencia


policial .r lu nututleza constitucional del derecho a la inviolabilidad
ie domicilio. En efecto, se establece que nadie podr ingresar en el
de
domicilio "ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin
delito o
la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante
noffna
muy grave peligro de su perpetracin." sin embargo, la misma
cotit r.ional seala las excepciones por motivos de sanidad o de grave
riesgo reguladas por la ley. (art' 2''9)'
306 Et- tIrJEvo pRocEso pEN.AL

En consecuencia, el derecho a la inviolabilidad de domipilio


pue-
de ser restringido en los casos de delito flagrante, orden judicial
f po,
disposicin de la ley. lnteresa destacar en este apartado eiallanamiento
por mandato judicial y especficamente a solicitud del Fiscal.

5.2. Concepto

El allanamiento es una diligencia de naturaleza policial que


tiene
por finalidad el ingreso de la polica a un domicilio
o inmueble con la fi_
nalidad de capturar a la persona investigada o evadida, tambin
para in_
cautar bienes u objetos relacionados con el delito. para
ceeezuoo Belo,
la restriccin del derecho a la inviolabilidad del domicilio
ha de limi-
tarse en numerosas ocasiones, en virtud de una entada y
registro, con
a.e practicar la detencin del imputado, as como
3t {n de preconstituir
la prueba. sigue: "Ambos objetivos y, especialmente. la piena
eficacia
de las pruebas obtenidas durante el registro, se alcanzaren,
en la medida
en que, junto con la observancia de los requisitos procesales
(...) tales
diligencias se realicen de conformidacl con las exiiencias
derivadas de
su consideracin como restriccin de derechos fundamentales
pecial, del principio de proporcionalidad."re4
en es_
En trminos de cerreeere Nons, es el ingreso a una
morada o
local cerrado con er fin de practicar un registro -fara
encontrar cosas o
personas vinculadas al delito- u otra actidad prcesal.*s

5.3. Presupuestos

De acuerdo con la ley procesar el ailanamiento procede


fuera de
casos de flagrancia o de peligro inminente de
su perpeiracin; requiere
autorizacin judicial a pedido del fiscal y debe de^satisfacerse
deter-
minados requisitos. se exige que existan motivos razonables
de que el
imputado o la persona evadida se encuentran ocultos, o que
se encuen-

194 C.reezuDo Bro, Maria-Jos, /,6 enrada y registro domicilario


en el proceso penal,
en lnvestigacin y prueba en el proceso penal, bajo la direccin
e Nicils Gonzlez-
Cullar Senano, Editorial Colex, lladrid, 2006, p. I17.
-
195 Crrenre Nones, J, La prueba en el proceso pinal. citado, p.233.
DE PRUEBA Y RESTRICCIN DE DERECHOS

tran bienes o cosas relevantes para la investigacin. El allanamiento


recinto
comprende el registro de la casa habitacin, casa de negocio,
habiLdo temporalmente u otro lugar cerrado y proceder cuando sea

prrniriUf" que el acceso al lugar por parte de la autoridad le ser negado


que
.n * acto'formal de funcin (art. 214".1). Se afirma en doctrina
justificacin teleolgica que
esta diligencia se rige bajo el principio de
,o*pr.rid" dos acts procesales diferentes: 1) la entrada: la detencin
.ir'orp"rttoso y/o registro; y 2)el registro y laprueba preconstituida'rec
si hu-
De encontrarse-la periona buscada se proceder a su detencin,
relacio-
biere ord"njudiciai paraello; si se encontrare bienes u objetos
nados con el delito, se proceder a la incautacin'
o lu-
La solicitud fiscal debe ser clara y precisa, indicar el lugar
de coercin
gares exactos del allanamiento su la finalidad; las medidas
de la persona investigada; la
iu"rort.rpondan, por ejemplb, detencin de la diligen-
incautacin de bienes uobjetos y el tiempo aproximado
judicial, ade-
cia. Los misrnos datos deben de aparecer en la resolucin
una duracin
mas del nombre del fiscal autorizado; dicha orden tendr
para un tiempo
mxima de dos semanas, salvo que se haya expedido
judicial debe de
determinado. Es necesario precisar que la resolucin
sujetarse a una especial exigencia constitucional de
motivacin radica-
u .n el juicio de ponderacin que justifique la limitacin del derecho
proporcio-
fundamental afectado, ademis de observar los principios de
(til para
nalidad (relacionada con la gravedad del detito), idoneidad
menos grave
alcanzar |a finalidad perseguida) y necesidad (si resulta la
entre otras medidas).re?

5.4. Desarrollo de la medida

En la diligencia" el frscal podr decidir el registro de las personas


que estiin presentes o las que lleguen durante la diligenci4 pero solo

ffi;lo,Mara,Laentradayregistrodomiciliarioenelprocesopenal,ci-
un acto de investigacin
tado, p. lZZ. Agregal autora qu. "l ,igirtro constituye
la meiida en que permite la pnlctica de otros actos de investigacin (re'
indirecto, en
pero su principal funcin reside
conocimientos periciates, dlclaraciones di testigos),
de prueba'
en la recogida y aseguramiento de las fuentes
197 ldem, P. 129.
308 EL Nuevo pRocESo pENAL

cuando considere que las mismas puedan ocultar bienes delictivos; por
lo mismo, tambin puede ordenar la retencir fundamentando dicha
medida (at. 217'.2). Lo ms importante en la solicihrd y decisin ju-
dicial es la verificacin de los datos indicadores de la presencia del
investigado o la existencia de elementos relacionados con el delito en el
lugar donde se practicar la diligencia. Se debe de entegar copia de la
autorizacin al imputado siempre que estuviere presente; si no estn, a
sus familiares; si no hubiera nadie, se dejar la copia a un vecino. A es-
tas alturas, est claro que la diligencia se practica an cuando el imputa-
do o sus familiares u otras personas no estuvieren presentes en el lugar.
Debe de agregarse que de lo actuado en la diligencia de allanamiento se
dejar constancia en acta.tes

6. LA EXHIBICIN FOMOSA E INCAUTACIN DE BIENES

6.1. Concepto

La exhibicin forzada de bienes y su posible incautacin consti-


tuyen tambin actos propios de investigacin policial con fines de bs-
queda de elementos probatorios, de averiguacin del delito y determi-
nacin de sus autores y partcipes. Esta diligencia de investigacin se
decide cuando la persona se negare a exhibir o entregar el cuerpo del
delito o los bienes relacionados con el mismo.

6.2. Presupuestos

La nueva ley procesal regula esta diligencia en los artculos 2l g al


establece que se requiere de autorizacin judicial, previa peticin
?23 v
fiscal fundamentada, para que se obligue a una persona, sea propi"turio,
poseedor, administrador, tenedor u otro, a exhibir o entregarbines que
constituyan cuerpo del delito o de cosas relacionadas .on l o que sean
necesarios para el esclarecimiento de un delito. Sin embargo, tratiindose
de delito flagrante o de peligro inminente de su perpetracin, la polica

198 Cabe sealar que el allanamiento tambin se puede realizar sin mandato judicial cuan-
do se trate de flagrante delito, debindose dejar constanca de todo lo acuado en acta.
Cnpirulo V: B DE pRUEBA y RESTRTccw oe DEREcHos

no requerir ni solicitud fiscal ni ordenjudicial, pero dbber dar cuenta


de la ejecucin al Fiscal. La ley establece que cuando exista peligro por
la demora, la exhibicin o la incautacin deber disponerla ei rscat; en
todos los casos, el Fiscal deber requerir del juez la resolucin confir-
matori4 lo que resulta lgico si conforme al nuevo sistema procesal, el
juez de la investigacin preparatoria actua como juez de garantas.
La autorizacinjudicial deber contener todos los datos necesa-
rios as como el nombre del fiscal, la designacin del bien a exhibir o
incautar; de ser necesario, tambin se puede autorizar para que se tomen
fotografias, se obtengan copias o se filme o grabe la diligencia de exhi-
bicin o incautacin de bienes relacionados con el delito (art. 219".1).

6.3. Desarrollo de la medida,

La diligencia se llevar acabo inmediatamente por el Fiscal con


el apoyo policial, pudindose citar a las partes. Los bienes objeto de
incautacin deben ser registrados con exactitud; en los casos de exhibi-
cin se cuidar de describir detenidamente el bien u objeto o documen-
to. conesponde al Ministerio Pblico identificar al funcionario o per-
sona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado;
asimismo,le corresponde determinar las condiciones y las personas que
intervienen en la recoleccin, envo, manejo, anlisis y de
lo incautado (art. 22A'.2). "orrr"*u.in
Al igual de las diligencias anteriores, se debe de cuidar y respe-
tarlos derechos que le asisten al imputada o persona a quien se le hacen
las exigencias de exhibicin o incautacin.

6.4. Exhibicin e incautacin de documentos no privados

La norma procesal tambin se ocupa de la exhibicin e incauta-


cin de documentos no privados (art. 224), en tal sentido, cuando una
persona tenga en su poder actos y documentos requeridos se encuentra
en la obligacin de exhibirlos o entregarlos al Fiscal, as como todo ob-
jeto que detenten por razones de oficio, encargo, ministerio o profesin.
En algunos casos puede tratarse de documentos pblicos o de naturale-
310 Er, Nuevo pRocEsc pENAL

za pblica que se encuentran en poder de particulares o de funcionarios


i
pblicos, que son de inters para la investigacin fiscal.
La ley procesal exceptua los supuestos de secreto profesional o
de Estado; en el primer caso, el Fiscal podr hacer las indagaciones y si
considera infrndada la oposicin para la exhibicin o incautacin har
su requerimiento a la autoridad judicial; en el segundo caso, el Fiscal
deber dirigirse al Presidente del consejo de lvlinistros solicitando que
confirme el carcter secreto de la informacin o documentacin; si la
respuesta es positiva y la prueba es esencial para la definicin del caso,
solicitar al Juez de la Investigacin Preparatoria uru audiencia" con
intervencin de las partes, a fin de que decida la clausura de la investi-
gacin por la existencia de secreto de Estado, lo que resulta lgico si se
tiene en cuenta la naturaleza de dicha informacin estatal y lo innecesa-
rio que resulta continuar con el proceso (art.224'.3).

7. EL CONTROL DE LAS COMUNICACIONES. INTERCEPTACIN


E INCAUTACIN POSTAL

7.1. La inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados


como derecho fundamental

La constitucin Poltica consagra como derecho fundamental de la


persona al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documen-
tos privados. El rribunal constitucional ha establecido que el concepto
de "secreto" e "inviolabilidad" de las comunicaciones y documentos
iri-
vados, desde esa perspecva, comprende a la comunicacin mismu, ."u
cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin
al mbito de lo personal, lo ntimo y lo reservado. De manera que se
conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptacin e hs
comtrnicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicacin dirigida
a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado,
sin enconarse autorizado para ello.tF Textualmente establece la norma

199 src, Exp. No 2863-2001-AAirc-LlivfA, en la constitucin de 1993 a rravs de las


sentencias del rribunal constitucional. de Ben.rrucrz T.rer,r, lV[., Ediciones Legales,
Lima,2'edicin, 2008. p. 25.
Cnpf'rwo V: Bseueon oe pnueee y RqsrRrccrN DE DEREcHos 3ll

constitucional que "las comunicaciones, tlecomanicaciones o sus instn-


mentos slo puedenser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandamiento motivado del juez, con las garantas prestas en la ley.
se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen"
(art. 2".10).Agrega lanorma constitucional, que los documentos privados
obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal. La rese-
va constitucional permite la afectacin de este derecho en los casos que
la ley lo establece y previa decisin judicial.

7.2. Concepto

En efecto, la nueva ley procesal establece la posibilidad de que


se pueda interceptar, incauta4 y abrir documentacin pblica o privda
que se dirija al imputado de manera directa o indirecta, siempre que
sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos que se
investigan. comprende las cartas, pliegos, valores, telegramas e incluso
correos electrnicos, dirigidos al imputado o remitidos por 1, an cuan-
do se encuentre con nombre supuesto, o de aquellos que se presumieran
emanan de l o resulte ser el destinatario (a*.226).

7.3. Requerimiento fiscal y resolucin judicial

Para tal efecto, se requiere de pedido formal y sustentado del Fis-


cal al Juez de la Investigacin Preparatoria para la interceptacin, in-
cautacin y apertura. se trata de una diligencia esictamente reservad4
con fines propios de la investigacin, suficientemente motivada y por el
tiempo necesario que no podr ser mayor al periodo de la investigacin.
Ante el pedido formulado, el juez resolver reservada e inmediatamen-
te, pudiendo irnpugnar el fiscal si su pedido es rechazado.

7.4. Ejecucin de la medida

Si eljuez acepta el pedido, se ordenar su ejecucin por el Fiscal


o ste podr delegarla en un efectivo policial; se exige el examen del
documento reteniendo aquellos que estuvieren relacionados con la in-
312 El Nuevo pRocESo pENAL

vestigacin y sern solo abiertos por el Fiscal incaut^ndose


{e ser necs-
sario, caso contrario, los documentos sern devueltos a su dstinatario.
De todo lo actuado se levantaracta.

Es necesario sealar que una vez cumprida ra diligencia y las in-


vestigaciones del caso, se har conocer al imputado, qui.n podni
soli-
citar a la autoridad judicial, dentro de los tres das de notificad o, el re-
examen del caso. En este supuesto se proceder alarcalizacin
de una
audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de intercepta-
cin e incautacin de documentos, en otras parabs, eljuez verificar
si la diligencia ordenada se realiz correctamente y si la interceptacin
e incautacin han comprendido comunicaciones relacionadas
con la in-
vesti gacin (art. 225').

7.5. Requerimiento a tercera persona

Tambin se ha considerado al tercero que tiene en su poder tales


documentos, debiendo ser requerido para que las entregue, bajo aperci-
bimiento de ser sometido a investigacin preliminar, salvo en los casos
de estimarse secreto de Estado o se alegare inmunidad diplomtica,
en
los. cuales se proceder de manera preestablecida en la
le es decir,
solicitando informacin a la presidencia del consejo de inistros
e
informe al Ministerio de relaciones exteriores (art. Zil".

8. LA TNTERVENCIN DE LAS COMUNICACIONES Y TELECO-


ML'NICACIONES

8.1. Derechos fundamentales e intervencin

No cabe duda que el desarrollo de la ciencia y la tcnica en


mate-
ria de comunicacin que comprende la telefona fija y celular,
el inter-
net y otras formas de comunicacin digital, han posibilitado la
evolu-
cin de la sociedad en distintos mbitos, sobre todt el empresarial, pero
tambin ha permitido que la delincuencia, en especial l'a organizada,
camine a pasos agigantados frente a las formas traiicionales de
investi-
gacin criminal. En ese contexto, los Estados tambin han
reaccionado
DE pRUEqA y RESTRCCrN DE DERECHOS

y se autoriza a travs de las norrnas de desarollo


constitucional el uso
de instrumentos que permitan la intervencin de las comunicaciones en
sus distintas manifestaciones, con la finalidad de bsqueda de fuentes
de prueba que coadyuven a la investigacin del delito an cuando se
afecten derechos de las personas, pero a lavezcuidando que tal afecta-
cin no sea desproporcionada.
El mismo artculo 2".10 de la constitucin protege este derecho
a las comunicaciones y telecomunicaciones que, conjuntamente con
el derecho a la intimidad personal y familiar (inciso 7) constituyen el
grueso de derechos que tienen las personas en el rubro de la comunica-
cin y telecomunicacin privada.
En materia procesal se regula la intervencin de las comunicacio-
nes y telecomunicaciones corr la finalidad especfica de investigacin.
Muoz De Moneres Ro*,reno la configura como "una intromisin de
los rganos de persecucin penal del Estado en el libre ejercicio del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas del im-
putado o de las personas de las que ste se sirva para comunicarse (...)
cuya finalidad consiste en la investigacin y esclarecimiento de hechos
delictivos, la identificacin del delincuente, y eo su caso en la posibili-
dad de utilizar las informaciones recopiladas como medios de prueba en
el acto deljuicio oral."2m

8.2. Concepto

Se trata de una de las diligencias de investigacin que requiere


de un seguimiento puntual de los operadores para su debida aplicacin,
siguiendo las formas establecidas por la ley. cerrEnera Nons seala
que esta medida consiste en interferir las llamadas telefonicas efectua-
das por el imputado o dirigidas a 1, con la finalidad de enterarse de
lo conversado (que podr tener importancia probatoria) o impedir una
conversacin que podra obstaculizar la investigacin.2or Efectivamen-

200 Muoz DE fonles, Marta, La intemencinjudicial de las comunicaciones telefini-


cas y electrnicas, en Intestigacin y pnreba en el proceso penal, citado, p. 139.
201 CrreRr.r Nones, J., La prueba en el proceso penal, citado, p. 262. Adems precisa
314 Er- Nuevo pRocEso pENAL

te, esta medida restrictiva de derecho fundamental debe ser excepcional


y cuidadosa de no afectar el derecho a la intimidad de las personas en
los aspectos no sometidos a investigacin. Asimismo, el Tribunal cons-
titucional sostiene que este derecho no slo comprende la accin comu-
nicativa que se pueda realizar mediante medios de comunicacin, ..sino
tambin la comunicacin interpersonal. sta est representada por las
comunicaciones entre personas que se encuentran fisicamente presen-
tes en un lugar determinado."2'2 sobre este punto, Muroz De Moner-s
considera que Io que se protege no es el simple hecho de conversar, sino
el derecho al secreto de las comunicaciones a d,stancia o telecomuni-
caciones, pues "lo que realmente ampara el derecho al secreto no son
las conversaciones realizadas de persona a persona, sino aquellas otras
realizadas a distancia porque slo en estos casos el secreto est objeti-
vamente garantizado desde un punto de vista tcnico."zo3

8.3. Procedimiento

La nueva ley procesal establece un procedimiento especial para


intervenir las comunicaciones y las telecomunicaciones que se resurnen
en los siguientes rispectos (art. 230):

a. Slo es posible su aplicacin para casos de mediana y gran crimi-


nalidad, en este sentido, se exigen principalmente dos requisitos:
l) que el delito que se investiga tenga una pena mnima de cuatro
aos; y 2) que la intervencin sea absolutameere necesaria para
la investigacin.
b. El pedido, debidamente motivado, lo hace el Fiscal al Juez de la
Investigacin Preparatoria y estar centrado en la intervencin y
grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales u otras formas
de comunicacin.

que dado que la intervencin representa una invasin de la intimidad del ciudadano
de modo sigiloso, la medida requiere de una apricacin cautelosa y restrictiva.
202 sentencia del Pleno Jurisificcional del tiibunal Constitucionat, x" -zoos-pllrc, de
9 de agosto de 2006.
203 Muoz De Monnles, Marta, citada. p. l-ll.
DE PRTJEBA Y RESTRICCN DE DERECHOS

El Juez resolver de manera reservada e inrnediatamente. Si fue-


ra denegado el pedido, cabe la apelacin, la que ser resueb
por
la Sala sin trmite alguno.
d. La diligencia se practica sobre el imputado y tambin se:uede
dirigir a otras personas que reciben o tramitan comuniceiones
por aquel.
La solicitud frscal y resolucin judicial deben contener los datos
de identidad de la persona afectada, el nmero de telfonc o co-
municacin o telecomunicacin ainterveniry grabar a rei'.strari
jurar,
la forma de intervencin, su alcance, el tiempo que debe de
la autoridad fiscal o policial encargado'
Se establece que las empresas de comunicaciones
y de tele:omu-
nicaciones deen de dar a las autoridades investigadoras l-
faci-
lidades para realizar la diligencia, incluso, bajo el apercibi::iento
de ser enunciados por delito de desobediencia a la aul--ridad.
y
Las personas encargadas de realizar la diligencia tamb:en
los

servidores de las empresrs estn obligadas a guardar la res.:va


de

la diligencia, salvo que se les cite como testigos


(art. 230'+).

PRI-
9. ASEGURAMIENTO E INCAUTACIN DE DOCUMENTCS
VADOS

la disposicin contenida en los artculos232 a


Se pretende con
234 que urante las diligencias de registro personal o del lugar
o con
ocasin de la investigacin misma, asegurar e incautar los documentos
privados, incluyendo documentos contables y administrativos. Ello fa-
vorecer la investigacin y cuidar la reserva de la informacin
conte-
nida en los documentos.
El principal presupuesto es la existencia de una invesdgacin
que con
por hecho punibl.,-d. tal manera que sea la polica o el fiscal
lcasin de un registro personal o en una diligencia de allanamiento,
de la intervencin o
encuentra en podir del intrvenido o en el lugar
preyiamente
allanamiento, algn documento privado y no ha recabado
sin
oi*n judicial de incautacin, deber asegurar dicho documento
3r6 E- ruevo pRocgso pENAL

examinar su contenido y adems deber el Fiscar


ponerlo atisposicin
del Juez dentro de las veinticuatro horas, acompaando
infbrme y so_
licitando ordene su incautacin, previo examen
del documento. La rey
procesal obliga al juez a resolver dicho pedido
en el trmino de un da
(art. 230). Er mismo procedimiento.se
sigue tratiindose de documen-
tos o comprobantes contabres y administruii.,oo,
a" *u p"rrona naturar
o jwdica.
Tambin se estabrece que si el fiscar toma
conocimiento que una
persona tiene documentos que son tiles
para la investigacin. solicitar
al Juez de la Investigacin preparatoria, ordene
la incaucin de.los mis_
mos. En este caso, el juez resolver inmediatamente,
sin t ,imit" alguno,
debiendo sealar el nombre del fiscal, tambin
de la persona a intervenir
y, de ser posible, el tipo de documento
materia de incautacin.

I