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 EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
Principales problemas
© César Nakazaki Servigón / Jorge Salas Arenas / Alonso Peña Cabrera Freyre / Víctor
Burgos Mariños / Marcial Páucar Chappa / Francisco Mendoza Ayma / Giammpol Taboada
Pilco / Laurence Chunga Hidalgo / José Velarde Huertas / Alcides Chinchay Castillo /
Roberto Reynaldi Román / Roberto Vilchez Limay / Jaime Coaguila Valdivia / Ángel Gómez
Vargas
© Gaceta Jurídica S.A.
Coordinadores: Doly Jurado Cerrón y Percy Revilla Llaza
Primera edición: diciembre 2018
5540 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2018-20398
ISBN: 978-612-311-602-6
Registro de proyecto editorial
31501221801331
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Martha Hidalgo Rivero y Gabriela Córdova Torres
Gaceta Jurídica S.A.
A .A O Nº 526, U .M
M ,L -P
C T : (01) 710-8900
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetapenal.com.pe
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Lima - Perú
Diciembre 2018
Publicado: enero 2019

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 Preámbulo

La relevancia del delito de omisión a la asistencia familiar en la praxis

es indiscutible y, en correspondencia con ello, los diversos problemas
surgidos de su interpretación y aplicación han sido abordados por nuestra
judicatura y doctrina aunque con desigual suerte.
En el Pleno Jurisdiccional Penal Nacional de Ica (1998), se discutió
sobre su naturaleza y se concluyó que se trata de un delito de consumación
instantánea con efectos permanentes.
En esa línea, el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Amazonas
(2007) precisó que este delito se consuma desde el día en que se incumple,
vencido el plazo, el requerimiento de pago de las pensiones alimenticias (de
la liquidación de las pensiones devengadas y aprobadas), bajo
apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público;
independientemente de que los efectos de incumplimiento perduren
mientras no se realice el pago total de la deuda.
En ese sentido, dicho Pleno acotó que el cómputo del plazo de
prescripción de la acción penal se inicia desde el incumplimiento de la
obligación alimentaria, es decir, desde el día siguiente de vencido el plazo
de requerimiento de pago, con el apercibimiento antes referido.
Igualmente, en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Arequipa
(2007), se indicó que el delito de omisión a la asistencia familiar se
consuma una vez transcurrido el plazo del requerimiento judicial, dictado
bajo el apercibimiento de la respectiva denuncia penal, entendiéndose que,
de persistir la conducta omisiva, se habrán cumplido todos los elementos
que configuran el delito.
También en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Huancavelica
(2008) se señaló que la prescripción de la acción penal en el delito de
omisión a la asistencia familiar se computa a partir del día siguiente de
vencido el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones
devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público.

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 En el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Cajamarca (2007), se
acordó que si el imputado cumpliera con abonar el íntegro del monto de
pensiones alimenticias devengadas antes de la sentencia, esta deberá
disponer la reserva del fallo condenatorio, es decir, el juez solo se
pronunciará por la responsabilidad civil del encausado y fijará las reglas de
conducta aplicables, el periodo de prueba y los efectos del incumplimiento
de dichas reglas.
En el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal del Santa (2007), se
estableció que la notificación del mandato cuya omisión constituye delito
de omisión a la asistencia familiar debe realizarse conforme a las reglas
contenidas en el artículo 161 del Código Procesal Civil, en el domicilio real
del imputado que aparezca en autos. Se precisa, al respecto, que la cédula
de notificación deberá contener con precisión los datos de identificación de
la persona obligada, el mandato, así como el apercibimiento expreso de
acudir a la vía penal por el referido delito.
Este Pleno especificó que la conminación previa en los delitos de
omisión a la asistencia familiar forma parte de la estructura de dicho tipo
penal y no constituye un requisito de procedibilidad, de modo que el medio
de defensa técnico frente a la falta de conminación previa será la excepción
de improcedencia de acción.
Sin embargo, posteriormente, en el II Pleno Jurisdiccional Distrital en
materia constitucional y familia de Huancavelica (2008), se acordó que el
acto procesal de notificación válido de la resolución de requerimiento de
pago de las pensiones de alimentos devengados, para exigir su
cumplimiento en forma efectiva, ha de realizarse en el domicilio procesal
del obligado.
Y en el Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal y procesal penal
de Cusco (2013), se expresó que, a efectos de instar acción penal por delito
de omisión a la asistencia familiar, es requisito de procedibilidad que se
realice una liquidación de alimentos devengados, se apruebe esta y se
conmine al demandado al pago de los mismos bajo apremio de formular
denuncia penal.

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 En el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Ica (2009), se fijó que es
factible considerar la restitución de las pensiones adeudadas como regla de
conducta al disponer la suspensión condicional de la pena a favor del
condenado por delito de omisión a la asistencia familiar.
En el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Lima (2010), se señaló que
constituye un delito de omisión propia, puesto que consiste en la infracción
de un deber impuesto por la ley en función de la protección de un bien
jurídico. Además, se precisó que el tipo penal exige la existencia de
resolución judicial, sin especificar su naturaleza (puede ser provisoria o
definitiva) o la vía judicial en la que se emite (puede ser en la vía civil o
penal).
Recuerda, al respecto, que la obligación alimentaria no solo puede
establecerse mediante una demanda de alimentos, sino también por una
sentencia penal, conforme a lo previsto en el artículo 178 del CP, según el
cual, en los casos de delitos sexuales, “el juez penal debe resolver sobre la
obligación alimentaria a la prole que resulte, aplicando las normas
respectivas”.
Por otro lado, este mismo Pleno indicó que si bien el delito de omisión
a la asistencia familiar es un delito instantáneo, ello no quiere decir que no
pueda configurarse como un delito continuado; por ejemplo, cuando existe
una omisión reiterada o sistemática al cumplimiento de la orden judicial. En
tal caso, a tenor de lo estipulado en el artículo 82.3 del CP, el cómputo del
plazo de la prescripción deberá iniciar desde el día en que terminó la
actividad delictuosa.
En el Primer Encuentro de Jueces de Paz Letrados del Distrito Judicial
de Junín (2011), se abordó el caso de las actas de conciliación sobre
alimentos realizadas en la Demuna (Defensoría Municipal del Niño, Niña y
Adolescente), concluyéndose que el requerimiento del pago al obligado
puede hacerse bajo apercibimiento de remitir copias certificadas al
Ministerio Público, a fin de que se instaure proceso por delito de omisión a
la asistencia familiar.
En el Pleno Jurisdiccional Distrital Procesal Penal de Áncash (2013), se
discutió si corresponde pasar a juicio oral si el acusado presenta una prueba

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de ADN u otra similar que indique que el menor alimentista no es su hijo
biológico. Frente a ello, se acordó, por mayoría, que sí corresponde pasar a
juicio porque el objeto de la causa es la omisión al cumplimiento de una
resolución judicial firme que fija los alimentos.
Sobre el particular, se precisó lo siguiente: i) la obligación de prestar
las pensiones al hijo alimentista (no interesa si es hijo biológico o no) es
declarada mediante una sentencia judicial que tiene carácter de cosa
juzgada; ii) en el proceso de alimentos no se ha discutido la filiación, sino el
derecho alimentario, de manera que en el proceso penal se juzgará la
omisión del imputado, aunque no sea el padre biológico, sino el obligado a
prestar los alimentos por decisión judicial firme; y iii) en todo caso, será el
juez del juicio oral quien, valorando las pruebas de cargo o de descargo, se
pronunciará sobre la responsabilidad penal o no del acusado.
En el Pleno Jurisdiccional Distrital de Apurímac (2015), se abordó el
caso en el que ya existe un proceso penal por delito de omisión a la
asistencia familiar y se debe realizar una nueva liquidación de pensiones
devengadas en el proceso de alimentos. Al respecto, se acordó que debe
efectuarse una nueva liquidación de pensiones devengadas sin acumular la
liquidación anterior que ya generó un proceso penal por omisión a la
asistencia familiar. Esta segunda liquidación comprenderá desde el día
siguiente a la anterior liquidación de pensiones alimenticias, constituyendo
un nuevo periodo y monto de pensiones devengadas.
Sin embargo, tal vez el problema más conocido en nuestra judicatura es
el de la “libertad anticipada”, que comprende supuestos en los que: i) el
acusado era condenado por delito de omisión a la asistencia familiar a una
pena privativa de libertad suspendida en su ejecución; ii) se le fijaba como
regla de conducta el pago de las pensiones de alimentos; iii) el condenado
incumplía con dicho pago, lo que generaba la revocación de la condena
condicional; iv) durante el cumplimiento efectivo de la pena privativa de
libertad, el condenado pagaba las pensiones de alimentos y solicitaba su
“libertad anticipada”, al amparo del artículo 491.3 del CPP de 2004.
La solución que se dio a esta cuestión –entre otros– en el Pleno
Jurisdiccional Distrital Penal de Piura (2010), en el Primer Pleno
Jurisdiccional Distrital en materia penal y procesal penal de Ica (2011) y en

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el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa (2012) fue la
revocación de la decisión de revocar la condicionalidad de la pena privativa
de libertad y la conversión de esta en otra pena alternativa (prestación de
servicio a la comunidad, limitación de días libres o multa).
No obstante ello, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 3-
2012/CJ-116, censuró dicho razonamiento al señalar: i) luego de la
revocación de la suspensión de la ejecución, el cumplimiento efectivo y
continuo de la pena privativa de libertad no puede ser modificado o
reducido; ii) la revocación no es integrable con la conversión en otra pena
no privativa de libertad; iii) la conversión de una pena privativa de libertad
debe efectuarse en la misma sentencia que la impone1; y iv) dicha
conversión solo es viable cuando no sea procedente aplicar la suspensión de
la ejecución de la pena privativa de libertad.
Percy Enrique REVILLA LLAZA
Subdirector de Gaceta Penal & Procesal Penal

1 Esta regla específica ha variado a partir de la incorporación del artículo 52-A al CP, mediante el
Decreto Legislativo N° 1300, publicado el 30 de diciembre de 2016.

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 ESTUDIOS
SOBRE EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA
FAMILIAR

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 Análisis dogmático-jurídico del delito
de incumplimiento de la obligación
alimentaria
César NAKAZAKI SERVIGÓN *

I. INTRODUCCIÓN
El Perú no tiene su mayor problema –como la visión patrimonialista
que lamentablemente rige lo hace ver– en el tema económico. El Estado
peruano enfrenta su mayor reto, en la crisis de valores y de instituciones
que hoy padece, sin lugar a duda, es uno de sus peores momentos.
Tal realidad ha generado, entre otras consecuencias, un dramático
proceso de pérdida de legitimidad del sistema jurídico; cada día menos
personas creen en el Derecho, en el juez, en el fiscal, en el abogado, en el
auxiliar de justicia, en la policía, en fin, en los diversos operadores del
Derecho.
A la luz de los resultados hasta el momento obtenidos y en los
proyectados, se concluye que el esfuerzo por superar la crisis de
credibilidad, acometido a nivel de reforma legislativa, implementación de
infraestructura (deficiente, por cierto) y de cambio de operadores del
Derecho, no logra el urgente proceso de transformación del sistema judicial
(en sentido lato, no solo Poder Judicial y jueces).
Los acontecimientos que remecen hasta sus últimos cimientos al
mundo jurídico nacional permiten determinar que la causa principal de
crisis del sistema no es solo de leyes vetustas, de infraestructura insuficiente
u operadores del Derecho inmorales.
El problema principal del sistema jurídico es el de la no aplicación de
las instituciones que lo conforman; si el Derecho no cumple el rol que le
toca en la sociedad, básicamente se debe a que no se emplea
adecuadamente. Un ejemplo palpable del problema expuesto se tiene en el

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caso del tratamiento procesal del delito de incumplimiento de la obligación
alimentaria, en el que, salvo contadas excepciones, se observa un deficiente
empleo de la dogmática jurídica. Dicho problema adquiere singular
importancia si se considera que la estadística criminal, la figura delictiva
comentada, ocupa el primer lugar de realización.
El origen de la dificultad o equívoco que en esta materia se indica tiene
como punto de partida el no ser conscientes de que el delito de omisión
tiene una diversa naturaleza jurídica, que el común y mayoritario delito de
comisión; en otras palabras, el no recordar que el trabajo procesal,
tratándose de una figura delictiva de comisión, forzosamente es distinto al
desplegado frente a un ilícito penal de omisión.
A partir del movimiento que significó la llamada escuela finalista, que
brillantemente lideró Hans Welzel, la teoría del delito se elaboró teniendo
como clara base cuatro modalidades de acción delictiva: el delito doloso de
comisión, el delito doloso de omisión, el delito culposo de comisión y el
delito culposo de omisión. Las cuatro formas de acción punible con sus
propias características, que significaron, al ser captadas en el tipo penal, que
la estructura típica en cada una de ellas presente notables diferencias; así, el
tipo penal de un delito de comisión es diverso al supuesto típico de un
delito de omisión.
La correcta determinación del objeto del proceso y del trabajo judicial
(qué se debe probar, por ejemplo) depende de observar inicialmente si se
tiene como tema procesal un delito de comisión, omisión, doloso o culposo.
Como toca que se desarrolle en el análisis que se presenta el delito de
incumplimiento de la obligación alimentaria, me aboco inmediatamente a la
acción punible: omisión.

II. EL TIPO PENAL DEL DELITO DE OMISIÓN

Comentar el tipo penal de omisión lleva previamente a considerar la
importante distinción de delito de omisión propia y delito de omisión
impropia (también llamado de comisión por omisión).
Las dos formas de acción punible omisa tienen en el tema de la
tipicidad una diferencia fundamental; como comenta el profesor chileno

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Juan Bustos Ramírez, el delito de omisión propia (o solo de omisión) se
caracteriza por estar expresamente recogido en uno de los tipos penales de
la parte especial del Código Penal; en cambio, el delito de omisión impropia
no está descrito expresamente en un tipo penal, sino que se le determina
recurriendo, como lo califica el citado profesor de la Universidad
Autónoma de Barcelona, a un recurso interpretativo que implica trabajar,
en principio, con un tipo penal de acción comisiva, y con la fórmula general
de la figura omisiva, en el caso del Código Penal de 1991, contemplada en
el artículo 131.
Como se ha indicado anteriormente al fijar el tema, la materia de este
estudio es el delito de incumplimiento de la obligación alimentaria (cuyos
aspectos generales se comentan), el que por estar expresamente regulado en
el artículo 149 del Código Penal vigente constituye una acción punible de
omisión propia, así que me referiré exclusivamente a esta última.
Los elementos específicos o particulares de la omisión propia son:
1. Situación típica generadora del deber de actuar
Hans Heinrich Jescheck, el maestro alemán, se refiere a este elemento
comentando que la situación típica es aquella circunstancia que permite
determinar el deber de actuar que debe observar la persona2. La situación
típica contiene la interrelación socialmente relevante a partir de la cual se
podrá determinar la acción que corresponderá verificar para saber si el
comportamiento del proceso encuadra o no en la fórmula típica.
Así, por ejemplo, en el caso del tipo penal del artículo 126 del Código
Penal, la situación típica consistente en el estado de peligro para la vida o la
salud provocado por el agente que permitirá determinar el deber de acto que
se buscará fijar como cumplido o incumplido por el sujeto activo. Como
elemento delimitador del comentado, la doctrina elaboró la denominada
teoría del riesgo, por la cual la ubicación del deber de acto debe ser
sopesada con el hecho de si la exigencia de realización del comportamiento
esperado constituiría o no un riesgo para bienes jurídicos fundamentales del
agente, y si este último, por su conducción, estaba o no obligado a
soportarlo.

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 Si, por ejemplo, en un siniestro un niño corre peligro por estar entre las
llamas, el orden jurídico no puede exigir un comportamiento heroico al
ciudadano común, cuya omisión queda para el campo moral; en cambio,
pese al riesgo que implica la acción omitida de salvamento, la misma sí
puede ser reclamada a un bombero, quien legalmente tiene que soportar el
riesgo.
Como comenta el maestro Bustos, la presencia de riesgo no tolerable
por el sujeto activo, de realizar el comportamiento omitido y esperado,
configura un caso de atipicidad, ya que se reitera que solo la acción
comisiva del agente que no implique riesgo para bienes jurídicos
fundamentales, o que su condición exija que se soporte el mismo, puede ser
esperado y reclamado; consecuentemente, este es el único idóneo para
constituir la acción punible de omisión propia.
2. No realización de la acción objeto del deber
Enrique Bacigalupo, destacado profesor argentino, señala que este
elemento se ubica a través del cotejo del comportamiento del procesado y el
deber de acto generado por la situación de hecho (o típica)3.
Este elemento se podría considerar como la omisión propiamente dicha,
ya que su materialización supone la no comisión, la inactividad del agente
frente al deber de acto que produjo la situación típica. Se verifica no con
una inactividad absoluta, que implica una omisión general o total, sino con
la no realización concretamente de la acción esperada.
Así, nuevamente en el ejemplo típico del artículo 126 del Código
Penal, la situación típica antes descrita genera el deber del acto consistente
en prestar socorro al herido, por lo que la omisión se configura
precisamente en la no prestación del socorro.
Como elemento de singular importancia para merituar la circunstancia
típica comentada debe considerarse el hecho de que el agente haya o no
puesto su mayor esfuerzo para llevar a cabo la acción omitida. Si una
persona que no anda muy bien, pese a no salvar al ahogado, intentó
alcanzarlo hasta cierta distancia que la fuerza de la corriente marítima lo
permitía, no incurre en omisión punible.

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3. Capacidad individual de acción
Solamente puede considerarse como omisión punible aquella no
realización de la conducta esperada por parte de la persona que en el caso
concreto se encontró en condiciones de cumplir con el deber de acto.
Johannes Wessels, el profesor alemán de la Universidad de Munster,
Vesfalia, comentando este elemento sostiene que la omisión punible se
verifica “si existe la posibilidad física real de evitar el resultado”4. Agrega
el autor alemán que “solo se exige jurídicamente lo que al destinatario de la
norma es posible física y realmente en la situación de peligro. Lo que es
objetivamente imposible, no se puede conceptualmente omitir”5.
Wessels señala casos de criterio en los que no se da la capacidad física
real de cumplir el deber de acto: incapacidad total (desmayo, estar atado de
manos, etc.), el hecho de que el lugar donde se desarrolla la situación del
peligro no esté cerca de la ubicación del omitente, el que no se den los
medios necesarios para cumplir el deber del acto, el hecho de que no se
tenga el conocimiento necesario para usar los medios de salvamento que se
tienen al alcance, el no tener capacidad individual para realizar una acción
oportuna dirigida al mantenimiento del bien jurídico6.
Este elemento es de vital importancia para la configuración de la
omisión punible, desde ya se señala como poco buscado (por no decir no
ubicado) al resolver los cuantiosos casos judiciales que presentan; así que
como contribución, y siguiendo a Jescheck, a continuación se consigna el
método adecuado para lograr la verificación del elemento típico comentado.
En primer lugar, el omitente debe conocer la situación típica, es decir,
el ámbito situacional en que se da el peligro de un bien jurídico y se genera
el deber de acto; en segundo lugar, deben concurrir los llamados
presupuestos externos, proximidad al lugar donde se desarrolla la situación
típica, medios de auxilio necesarios; en tercer lugar, deben concurrir las
fuerzas propias, fuerza física, conocimiento técnicos, facultades
intelectuales; y, en cuarto lugar, que el omitente se represente mentalmente
la acción exigida como meta posible de la voluntad o, en todo caso, que esté
en condiciones de representársela de tener cuidado7.
4. El dolo de la omisión propia

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 Como se sabe, el dolo del delito de comisión supone la realización
querida del tipo y, por tanto, se estructura con dos elementos, el
cognoscitivo (conocer la acción típica) y el volitivo (querer la realización de
la acción descrita en el tipo penal).
El hecho de que en la acción omisiva la situación típica que crea el
peligro para un bien jurídico sea independiente al agente lleva a que en el
dolo de la omisión no haya elemento volitivo, ya que no hay
comportamiento querido de realizar, la voluntad de omitir es indiferente
para la tipificación del comportamiento del omitente.
Por ejemplo, en el caso del delito de indolencia culpable u omisión de
auxilio, previsto en el artículo 127 del Código Penal, el determinar si el
agente tuvo o no la voluntad de abandonar o no prestar ayuda al herido no
tiene relevancia para la configuración del dolo.
En la acción omisiva, el dolo está compuesto por el elemento
cognoscitivo, específicamente, que el sujeto tenga conciencia de la
situación típica, del deber de acción y de la posibilidad física real de
observar el comportamiento exigido.
Regresando al ejemplo tomado, el dolo de la omisión se verifica con el
conocimiento del omitente de la situación de peligro grave e inminente para
la vida o la salud, el deber de prestar auxilio inmediato o dar aviso oportuno
a la autoridad y la capacidad física real de acción.
La razón de la construcción del dolo de la omisión, que ha llevado a
que también se le llame cuasidolo, la ubica Bustos en una cuestión de
política-criminal dirigida a facilitar la probanza de esta modalidad de acción
delictiva, evitando la búsqueda de un proceso interno del agente que no
cuenta con una manifestación de voluntad exteriorizada que sirva como
objeto de prueba8.

III. EL TIPO PENAL DEL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE LA

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
El artículo 149 del Código Penal vigente contempla el supuesto típico
de incumplimiento de la obligación alimentaria, por lo que el comentario
tendrá como base esta disposición.

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1. El bien jurídico tutelado
El punto de partida del análisis típico radica en ubicar el objeto de
tutela penal, a efectos de observar el principio de lesividad o de protección
de bienes jurídicos que contempla la norma IV del Título Preliminar:
Principios generales del Código Penal.
Conforme al sistema legislativo empleado en la elaboración del Código
Penal, el Libro Segundo contiene la parte especial, los títulos son los que
nominan (ya no definen) el bien jurídico protegido por el universo típico
que forman los capítulos.
El Título III del Libro Segundo del Código Penal determina a la familia
como el bien jurídico tutelado por las figuras típicas que forman el capítulo
IV y, concretamente, por el supuesto típico de incumplimiento de la
obligación alimentaria (artículo 149).
La definición del objeto jurídico familia demuestra la necesidad de
recurrir a otras ramas extrapenales (Constitución del Estado y Código
Civil), así como extrajurídicas (religión, sociología, etc.) para entender el
significado de este bien jurídico complejo que es la familia.
2. La norma jurídica subyacente
Desde la época de Binding se entendió que el tipo penal, en ese
entonces ley penal de forma genérica, diferente de la norma jurídica, tiene a
esta última como soporte o fundamento.
La norma jurídica en sus dos perspectivas, de dispositivos legales y
pauta de conducta, en el caso de la familia se ubica: en la primera
perspectiva, en la Constitución y en el Código Civil; y en la segunda,
tratándose de una norma preceptiva, el comportamiento general esperado
será el de cumplimiento de los deberes que fluyen del ámbito natural, social
y jurídico que es la familia.
3. El sujeto activo
El agente del delito es el sujeto a la obligación de prestar alimentos.
Consecuentemente, la fijación del sujeto activo lleva a remitirse al artículo

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474 del Código Civil, que indica quiénes son los sujetos de la obligación
alimentaria.
El caso del artículo 326 del Código Civil presenta un singular problema
al tener que determinar si el incumplimiento del pago de la cuota de
alimentos que toca a la concubina está o no dentro del ámbito típico del
artículo 149 del Código Penal.
Una interpretación teleológica destinada a ubicar la ratio legis de la
situación jurídica del concubinato a partir de la Constitución de 1980, de su
ubicación como objeto pasivo del delito de parricidio (el artículo 107 del
Código Penal contempla la figura del concubicidio) y de la criminalización
del incumplimiento de la obligación alimentaria permite concluir que la
omisión de pago de la cuota de alimentos que prevé el citado artículo 326 sí
constituye el delito comentado y, por ende, el concubino puede ser activo
del mismo.
4. El sujeto pasivo
Recurriendo al mismo método para la fijación del sujeto activo, el
paciente del delito tiene que ser encontrado también, en el artículo 474 del
Código Civil.
Igualmente, los criterios expuestos en el punto anterior permiten
incorporar al concubino (o concubina según el caso) como víctima del
delito de omisión a la asistencia familiar.
5. La situación típica
El ámbito situacional de esta figura delictiva se da cuando se verifica la
interrelación de conflicto entre dos personas (en principio), vinculadas
legalmente con la obligación de asistencia familiar, de las cuales una aún no
está en condiciones de satisfacer sus necesidades vitales, y la otra se
encuentra en la posibilidad de asumir la manutención de esta.
6. No realización de la acción objeto del deber
Se verifica con la no prestación de alimentos en la forma, cantidad y
oportunidad fijada en la sentencia emanada del proceso civil de alimentos.

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 El deber de acto, que es la prestación de alimentos, inicialmente es
exigido en el ámbito del Derecho Civil, respetando el carácter secundario
del Derecho Penal y al persistirse en el incumplimiento de la obligación
alimentaria se recurre a la vía penal como ultima ratio.
La omisión punible consiste en el incumplimiento de la obligación de
prestar alimentos, pese al requerimiento judicial hecho por el juez civil,
bajo apercibimiento de expeditarse copias para ser remitidas al Ministerio
Público, para el ejercicio de la acción penal por delito de incumplimiento de
la obligación alimentaria.
7. Capacidad individual de acción
El elemento típico se da cuando se determina que el omitente no
cumplió con el deber de prestar alimentos, estando en capacidad física real
de hacerlo.
8. Medios
La fórmula típica del artículo 149 contempla la figura básica del ilícito
comentado en el primer párrafo, pero en el segundo describe una modalidad
calificada agravada del incumplimiento de la obligación alimentaria, que se
caracteriza por los medios empleados para la no prestación de alimentos: la
simulación de otra obligación alimentaria en concierto con otra persona; la
renuncia al trabajo; el abandono malicioso de la actividad laboral.
9. Resultado típico
El tipo básico de la omisión de asistencia familiar no señala resultado
típico, de allí que se consuma el delito con la no prestación de alimentos.
El tercer párrafo del artículo 149 considera una modalidad calificada
agravada del incumplimiento de la obligación alimentaria, que se
caracteriza por el resultado producido, ya que a la omisión de la prestación
de alimentos se agrega como efecto delictivo la lesión grave o muerte del
sujeto pasivo.
10. Dolo

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 Conforme lo expuesto en este punto, el dolo de la omisión alimentaria
abarca el conocimiento de una persona que no tiene la posibilidad de
automantenerse, el conocimiento del deber que se tiene de asistencia
respecto del indigente y el conocimiento de la capacidad del agente para
cumplir con su deber de manutención.

IV. ASPECTOS PROCESALES DEL DELITO DE

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
Dada la poca amplitud del trabajo, se limitará el desarrollo a cuatro
aspectos procesales:
1. Agotamiento del requisito de procedibilidad
La también llamada condición objetiva de punibilidad del previo
requerimiento del cumplimiento de la obligación alimentaria supone que la
pretensión punitiva esté escoltada por copias de los actuados judiciales del
proceso civil por alimentos.
En la práctica se observa que dichos actuados no reflejan la realidad del
proceso civil, ya que las copias que se presentan son las que fija
exclusivamente el actor, que obviamente (salvo marcadas excepciones)
tiene un propósito específico en la causa, que lo lleva a no tener la vocación
de presentar al fiscal penal y, por ende, al juez, lo que acontece en el
proceso.
Más allá de señalar que el comportamiento del actor supone una
violación del deber de veracidad que rige la conducta procesal de las partes,
lo grave es que el juez civil, mayoritariamente, piense que tal práctica es
correcta y que está limitada por la petición del demandante en cuanto a las
copias a expeditar y el aspecto del proceso de alimentos que reflejarán.
Quien provoca la intervención del fiscal es el juez civil, el mismo que
tiene el evidente deber de permitir conocer al primero los elementos de
juicio que establezcan o no la necesidad de ejercitar la pretensión punitiva
del Estado.
2. La no procedencia del mandato de detención

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 Es innegable la necesidad de brindar la máxima protección a los
alimentos, creando los mecanismos que disuadan a los obligados a su cabal
cumplimiento.
Igualmente es forzoso reconocer que la detención de los procesados por
el delito comentado en la realidad es el único medio eficaz para alcanzar el
propósito antes señalado.
Sin embargo, el respeto por el Derecho y la convicción de que la
solución de los problemas sociales no está en violarlo, sino en aplicarlo o,
en todo caso, modificarlo obligan a examinar la validez de su medida.
Dos principios gobiernan el proceso penal: el de libertad y el de
seguridad, siendo ambos indispensables, se trató de buscar un punto de
equilibrio que consiste en determinar en qué instituciones procesales prima
el principio de libertad y en cuáles, el principio de seguridad. La solución se
ubicó en el principio de legalidad, pues solo la ley fija la preponderancia
comentada.
Tratándose de la institución procesal de la detención, el principio de
legalidad que está consagrado en el artículo 2, inciso 20, parágrafo b, de la
Constitución del Estado, y en el artículo 268 del Código Procesal Penal de
2004 determina los casos de procedencia de privación de la libertad, antes
de la pena, fijando los requisitos de procedibilidad, necesariamente
concurrentes.
Sometido el caso del delito de incumplimiento de la obligación
alimentaria a los requisitos de procedibilidad de la detención, de forma
inmediata se advierte la no procedencia de la detención al faltar el requisito
de la cantidad de pena.
Lo sostenido no es enervado por lo dispuesto en el artículo 2, inciso 20,
parágrafo c de la Carta Política, pues la norma constitucional es una
disposición marco cuyo propósito es crear las condiciones legales para que
de implementarse a través de ley procesal penal, el ilícito comentado
conlleve la detención del encausado.
3. El tema probatorio

20
 En la mayoría de casos se observa un diminuto trabajo probatorio,
tratándose del delito comentado, ya que erróneamente se conceptúa que el
hecho de que sea una sentencia la que determine la obligación de alimentos,
las necesidades del alimentista, la capacidad del alimentante y la cuota de
alimentos configura una licencia para ya no seguir desplegando actividad
probatoria.
La respuesta está en el artículo 481 del Código Civil, que se convierte
en una excepción a la regla de la certeza que rige en la teoría de la prueba;
la norma legal citada expresamente declara que basta la probabilidad para
fijar la capacidad económica del alimentante.
Tal excepción, explicable en el Derecho Civil por la función tuitiva de
la figura de los alimentos, no tiene cabida en el campo penal, donde la
certeza es el grado de conocimiento indispensable para fijar un hecho como
relevante, al emitir sentencia condenatoria, máxime si se tiene en cuenta
que la capacidad económica del alimentante es un elemento del tipo penal
de incumplimiento de la obligación alimentaria, capacidad individual de
acción.
El tema de la prueba son todos los elementos del tipo penal del artículo
149 del Código Penal, correspondiendo al juez penal un deber de
indagación más profundo que el que le tocó al juez civil.
4. Denominación de la figura jurídica que se da cuando se termina un
proceso penal por el pago de la cuota de alimentos del procesado
Se sostuvo que se trataba de una libertad incondicional, lo cual resultó
errado, pues si se aprecia el artículo 201 del Código de 1940, se verá que
esta procedía frente a la evidencia de inocencia del inculpado lograda a
nivel de instrucción, lo cual no acontece en el caso comentado, ya que la no
prestación de alimentos queda demostrada con el posterior pago de las
cuotas devengadas.
Habiéndose acreditado la omisión del deber de acto y la vulneración
del bien jurídico, mal se puede invocar un mecanismo que tiene como
presupuesto la inocencia demostrada. Se habló alternativamente de un auto
de sobreseimiento, con lo cual no se solucionó el problema, ya que de lo
que se trata no es de saber qué clase de resolución judicial contiene la

21
decisión de terminar la causa, sino qué figura jurídica permite hacer cesar el
ejercicio de la función punitiva. Examinado el punto a la luz de la doctrina,
de lo que se trata es de una excusa absolutoria supralegal o de un caso de
exclusión de la punibilidad.
Existen ciertas situaciones en las que si bien el hecho es delito y, en
principio, hace merecedor de pena a su hechor, por razones de política
criminal el Estado renuncia al ejercicio del ius puniendi o función punitiva,
ya que no le resulta útil la imposición de la acción.
La regulación de la familia, en el ámbito jurídico, se rige por el
principio de subsidiariedad, por el que en un primer momento la solución de
los conflictos familiares se deja a su autorregulación, respetando su ámbito
natural; solo en casos específicos interviene el Derecho, y excepcionales, el
Derecho Penal.
Así, por ejemplo, la excusa absolutoria legal del artículo 208 del
Código Penal; aquí el Estado renuncia a la función punitiva pese a la
vulneración del bien jurídico patrimonio, a fin de salvaguardar uno de
mayor jerarquía, la familia. Lo mismo acontece en el delito de
incumplimiento de la obligación alimentaria, pues si el Estado decidió
recurrir a intervenir excepcionalmente, a efectos de asegurar el pago de la
cuota de alimentos, cumplida esta, carece de propósito aplicar la reacción
penal a una familia, ya deteriorada, máxime si la prolongación o duración
de las relaciones familiares reclama un esfuerzo máximo de preservación.
La excusa absolutoria supralegal se ubica trabajando con el artículo 208
del Código Penal y con su norma III del Título Preliminar, Principios
generales, vía la analogía in bonam partem, permitida en el ámbito penal.

V. CONCLUSIÓN
Si el trabajo ha permitido alcanzar una idea general de lo que se debe
tratar al enfrentar un caso judicial del delito de omisión familiar, y si ha
provocado una reflexión en el operador del Derecho sobre cómo viene
aplicando el Derecho para la solución del conflicto penal de los alimentos,
el esfuerzo ha sido totalmente retribuido.

VI. BIBLIOGRAFÍA

22
• BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general.
Temis, Bogotá, 1984.
• BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte general.
3ª edición. Ariel, Barcelona, 1989.
• JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general.
3ª edición. Bosch, Barcelona, 1981.
• WESSELS, Johannes. Derecho Penal. Parte general. Depalma, Buenos
Aires, 1980.

* Socio del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados. Docente universitario.

1 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición. Ariel, Barcelona,
1989, p. 243.
2 JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición. Bosch,
Barcelona, 1981, p. 848.
3 BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, 1984, p. 227.
4 WESSELS, Johannes. Derecho Penal. Parte general. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 213.
5 Ídem.
6 Ídem.
7 JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. cit., p. 848.
8 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 243.

23
 Comentarios al delito de omisión de
asistencia familiar
Jorge Luis SALAS ARENAS *

I. EL CONCEPTO JURÍDICO DE ALIMENTOS

Para desentrañar algunos pormenores de la frecuente conducta omisiva
de prestación de la obligación alimentaria (artículo 149 del Código Penal)
es trascendente acudir a la connotación del término civil “alimentos”. Al
respecto, la Constitución Política del Perú señala que es deber y derecho de
los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, con lo cual el
carácter de tal obligación alcanza el nivel de derecho fundamental.
Según el artículo 472 del Código Civil, se entiende por alimentos
aquello que es indispensable para el a) sustento, b) habitación, c) vestido, d)
educación, e) instrucción y f) capacitación para el trabajo, asistencia médica
y psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de la familia.
Asimismo, se señala que también se comprende dentro de los alimentos los
gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de
posparto.
En esa misma línea, en el artículo 92 del Código de los Niños y
Adolescentes se señala que se considera como alimentos todo lo necesario
para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación
para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente y,
así también, los gastos del embarazo desde la concepción hasta la etapa de
posparto.
Por otro lado, según la doctrina, son tres los requisitos para que se
pueda ejercer el derecho a obtener alimentos: i) el estado de necesidad de
quien lo solicita –cuando se trate de mayores de edad, puesto que en el caso
de niños y adolescentes existe una presunción iure et de iure respecto al
estado de necesidad–, ii) la posibilidad económica del deudor alimentario
que se encuentra obligado a pasar los alimentos y, finalmente, iii) la

24
existencia de una norma legal que crea la relación obligacional alimentaria1.
Los requisitos antes anotados se desprenden de la redacción conjunta del
Capítulo I: Alimentos, del Título I: Alimentos y bienes de la familia, del
Código Civil.
En resumen, es posible afirmar que la obligación de brindar alimentos
“constituye un deber jurídicamente impuesto a una persona de atender la
subsistencia de otra”2. La doctrina ha desarrollado hasta tres tesis, según los
desarrollos legislativos de cada país, para determinar la naturaleza jurídica
de los alimentos3. En el Perú, el Código Civil se adhiere a la tesis que
establece que tal naturaleza es sui generis, debido a que ese derecho es una
institución de carácter especial, que tiene un carácter patrimonial y un fin
personal conexo a un interés superior familiar. Así, existe una relación
patrimonial de crédito-debido, donde al existir un acreedor puede exigírsele
al deudor una prestación de carácter económico por concepto de alimentos4.
Como se puede apreciar, la obligación de proporcionar alimentos a una
persona del núcleo familiar se debe al interés superior familiar y al estado
de necesidad de quien legalmente solicita una pensión de alimentos para
poder subsistir; siendo esto así, la criminalización de la conducta que
sanciona a quien omite cumplir con la obligación de prestar alimentos
establecida en una resolución judicial se justifica por el quebrantamiento de
los deberes que legalmente tiene cada miembro de la familia, en especial los
padres, lo cual, como se señaló, tiene protección constitucional.
Procesalmente, la obligación alimentaria es fijada por el juez de paz
letrado y por el juez de familia (en apelación), quienes toman en cuenta las
necesidades del alimentista y las capacidades económicas de quien debe
darlas, atendiendo, además, a las circunstancias personales de ambos, en
especial a las obligaciones a las que se encuentre sujeto el deudor.
Asimismo, para la determinación de la obligación alimentaria no será
necesaria la exhaustividad para la fijación del monto de los ingresos del que
debe prestar los alimentos (artículo 481 del Código Civil).
Así también, según el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal
Civil, cuando se trate de garantizar las obligaciones alimentarias, el
embargo procederá hasta por el sesenta por ciento del total de los ingresos,
con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley. Por su parte,

25
en el artículo 568 se señala que, concluido el proceso, sobre la base de la
propuesta que formulen las partes, el secretario del Juzgado practicará la
liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses computados a
partir del día siguiente de la notificación de la demanda. La decisión puede
ser apelada, pero no tiene efecto suspensivo. Asimismo, las que se
devenguen posteriormente se pagarán por adelantado.
Entonces, se trata de una obligación de tracto sucesivo que implica el
deber mensual y adelantado de asistir al familiar jurídicamente dependiente
por el tiempo que señala la ley y en las condiciones que fija el juez
competente.

II. EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

1. Antecedente histórico
La sanción penal para quienes incumplían el deber de prestar alimentos
tiene tradición de casi seis décadas en el ordenamiento jurídico peruano.
Así, a través de la Ley N° 13906 del 24 de enero de 1962, se incorporaron
las “disposiciones y sanciones para los que incumplan con prestar alimentos
a un menor de 18 años, o al mayor incapaz, al ascendiente inválido o al
cónyuge indigente no separado legalmente”. Así, el tipo penal señalaba que:
“Artículo 1.- El que teniendo obligación de prestar alimentos a un
menor de menos de 18 años de edad, o al mayor incapaz, que está bajo
su patria potestad, tutela u otra forma de dependencia, al ascendiente
inválido o necesitado, o al cónyuge indigente no separado legamente
por su culpa, se sustrajera intencionalmente de su cumplimiento, será
reprimido con prisión no menor de tres meses ni mayor de dos años, o
multa de seiscientos soles a diez mil soles, sin perjuicio de exigírsele el
cumplimiento de su obligación alimentaria.
La pena será de penitenciaría o prisión no mayor de seis años, si como
consecuencia directa del estado de abandono familiar sobreviniere
algún daño grave o la muerte de la persona desamparada.
Se presume que el incumplimiento es intencional salvo prueba en
contrario.

26
 Las multas se impondrán en beneficio de los alimentistas.
La pena se aumentará en un tercio si, a consecuencia del hecho, la
mujer cometiere un delito de aborto, infanticidio, exposición o
abandono del recién nacido, o se suicidare”.
Como es de ver, en el tipo penal, sin necesidad de remitirse a las
normas específicas reguladas en el Código Civil de 1936, se estableció
quiénes eran sujetos activos y pasivos del tipo penal. Asimismo, se
sancionaba a quienes tenían la obligación de prestar alimentos, sin señalar
si era necesaria la existencia de una resolución judicial previa donde se
determine el monto a pagar por concepto de alimentos.
Con relación al tipo subjetivo, se sancionaba la conducta de quien “se
sustrajera intencionalmente”; es decir, quien dolosamente omitía prestar
alimentos. Finalmente, en el tercer párrafo del artículo 1 de la ley se
señalaba que “se presume que el incumplimiento es intencional salvo
prueba en contrario”. Como se observa, se regulaba una presunción iuris
tantum que era incompatible con el principio de culpabilidad del Derecho
Penal, puesto que se presumía la culpabilidad de quien omitía cumplir con
su obligación y, además, se invertía la carga de la prueba generando la
afectación de derechos fundamentales de quien era acusado por este delito.
Al parecer, lo expresado en el párrafo precedente persiste en la
conciencia judicial, debido a que, como se verá más adelante, pese a que no
existe hoy una disposición similar a la del tercer párrafo del artículo citado,
parece que implícitamente los operadores de justicia han interiorizado la
presunción del dolo y la inversión de la carga de la prueba de manera
inconsciente al considerar que la resolución judicial emitida en sede
extrapenal es prueba suficiente para acreditar el elemento subjetivo del tipo
penal.
2. El delito de incumplimiento de la obligación alimentaria
En la actualidad, el tipo penal se encuentra regulado en el artículo 149
del Código Penal, en el que se establece como previsión normativa que:
“El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial, será reprimido con pena privativa de

27
 libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir
el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia
con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la
pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena
será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave,
y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.
Será sujeto activo quien esté obligado por la ley extrapenal –Código
Civil o Código de los Niños y Adolescentes– a cumplir con el mandato de
obligación alimentaria. Así, por ejemplo, en el caso de niños y adolescentes,
en el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes se señala que es
obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos; además, en ausencia
de los padres o desconocimiento de su paradero, se prestan alimentos en el
orden prelativo siguiente: 1) los hermanos mayores de edad; 2) los abuelos;
3) los parientes colaterales hasta el tercer grado; y 4) otros responsables del
niño o del adolescente. Lo mismo ocurre con quienes pueden ser sujetos
pasivos del delito, en ambos casos, el tipo exige que la ley extrapenal
delimite quiénes pueden tener la cualidad especial que se requiere para ser
sujetos activos y pasivos del delito. En suma, se trata de un tipo penal
especial tanto por la condición de sujeto activo, como de sujeto pasivo.
Por otro lado, el tipo penal incluye como elemento objetivo del tipo la
existencia de una resolución judicial que obligue al sujeto activo a realizar
el pago correspondiente por el concepto de alimentos en sede extrapenal.
Así, la obligación de prestar alimentos ya no emana únicamente de ostentar
la patria potestad, tutela u otra relación de dependencia, como se había
establecido en la regulación primigenia, sino que ahora esta obligación debe
emanar de un mandato legal concreto donde se conmine al obligado por ley.
Lo precedentemente señalado ha sido desarrollado a propósito del
Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, en el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-116, referido al proceso
inmediato reformado, donde se explicó cuál era la configuración típica del

28
delito de omisión de asistencia familiar, a propósito de la viabilidad de la
aplicación del proceso inmediato. Así, en el fundamento jurídico quince se
estableció que para que se configure el tipo penal, resulta necesario que la
justicia civil se pronuncie respecto al derecho del alimentista y, además, de
la obligación legal del imputado, así como de la entidad del monto mensual
de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo
apercibimiento, por parte del deudor alimentario.
Por otro lado, como se ha podido apreciar, el delito en cuestión ha sido
tipificado como de omisión propia o pura y, en ese sentido, como en todo
delito de omisión, se castiga la simple infracción de un deber de actuar, lo
que equivale a un delito de mera actividad5. Así, la doctrina es pacífica al
señalar que, desde la tipicidad objetiva, la estructura de los delitos de
omisión cuenta con tres elementos: a) la situación típica, b) la ausencia de
una acción determinada y c) la capacidad de realizar esa acción6.
Por otro lado, con relación a la tipicidad subjetiva, se sigue exigiendo la
configuración del dolo, entendido como conocimiento y voluntad de
realización de la conducta omisiva; por ello, se exige, con relación a la
dimensión cognoscitiva del dolo, que el sujeto sea consciente de que
concurren todos los elementos del tipo objetivo. Por su parte, desde la
dimensión volitiva del dolo, se requiere la expresión de la voluntad de no
realizar la acción exigida –volición del tipo objetivo–7.
A mayor abundamiento, en los delitos de acción y de omisión, resulta
necesario decidir realizar una conducta, sin embargo, es importante acotar
que en los delitos de omisión esa conducta no es la necesariamente activa ni
equivale a un cambio con relación a otra anterior, por ello, puede consistir
en el mantenimiento de un comportamiento que no es activo. En
consecuencia, resulta suficiente que el sujeto activo decida dicho
mantenimiento, con conocimiento y voluntad, lo cual implica o puede
implicar la realización del tipo omisivo8.
En el Acuerdo Plenario antes mencionado se afirma que el
incumplimiento en sede extrapenal no es el único fundamento para, valga la
redundancia, fundar el juicio de culpabilidad ni determinar la imposición de
una sentencia condenatoria, debido a que es esencial que se compruebe la

29
posibilidad de actuar, puesto que lo que se pena no es el “no poder
cumplir”, sino el “no querer cumplir”9.
Así, se afirma que, según la cláusula general de salvaguarda propia de
los comportamientos omisivos, solo comete un delito de dicha estructura
quien omite la conducta debida pudiendo actuar; sin embargo, se acota que
es suficiente –vista la corrección del juicio civil y siempre que sea así– para
estimar en clave de evidencia delictiva la admisión y procedencia del
proceso inmediato, lo cual no significa necesariamente que se deba
condenar al imputado10.
Ahora bien, resulta necesario señalar que el “no querer cumplir” no es
un problema que deba resolverse desde los elementos objetivos del tipo
omisivo, en especial, de la capacidad de realizar la acción, puesto que quien
no tiene la solvencia para cumplir con un mandato como lo es la resolución
judicial de alimentos, “no puede cumplir” con la exigencia del tipo penal, lo
cual incide directamente en la esfera subjetiva del tipo, en específico en la
dimensión volitiva del dolo.
Finalmente, a modo de reflexión, es necesario señalar que, en el delito
de omisión de asistencia familiar, pese a que se requiere la configuración
del dolo, frecuentemente no es constatado por los operadores de justicia,
quienes consideran suficiente comprobar el incumplimiento de un mandato
judicial que apruebe la liquidación adeudada por concepto de prestación
alimentaria para condenar al imputado. A modo de ejemplo, aprobada la
liquidación de pensión devengada, quien no realice el pago exigido sería
condenado sin mayor investigación, tomando así de facto la liquidación de
adeudos en un título ejecutivo de condena.
Corresponde, en todos los casos, que el señor representante del
Ministerio Público acredite que el deudor alimentario estaba en capacidad
de cumplir con la exigencia de la resolución judicial y que decidió no
honrar su deber adrede y que, por tanto, obra con dolo de omisión.
El autor no comparte que se acuda mecánicamente al proceso
inmediato en el caso de los imputados por delitos de omisión de asistencia
familiar, puesto que es necesario que se cumpla con la constatación del tipo
subjetivo en todos los casos, bajo riesgo de mantener en esta materia el

30
yerro de haber entronizado de hecho una excepción contra reo de la
proscrita responsabilidad objetiva.
El estándar probatorio que se exige en sede penal es mayor al exigido
en un proceso civil, como se verá a continuación. En el encausamiento
penal, para emitir una sentencia condenatoria, se requiere de suficiencia
probatoria que vaya más allá de toda duda razonable. Esto se deriva de lo
establecido en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Penal, referido a la presunción de inocencia, el cual señala que:
“Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es
considerada inocente, y debe ser tratada como tal mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante
sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere
de una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada
con las debidas garantías procesales.
En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor
del imputado” (el resaltado es nuestro).
Como ya se analizó, en predios de la justicia civil y familiar, es
innecesario el rigor en la determinación de las posibilidades del obligado,
por lo que el monto mensual se deriva de la estimación judicial que, si fuera
desmedida, generará una cadena de efectos. El interés superior del niño no
se atiende debidamente con la pérdida de la libertad de quien no puede
cumplir el deber alimentario impuesto.
En un Estado constitucional de derecho no resulta coherente con las
garantías del proceso penal que se condene el mero incumplimiento de la
resolución judicial emanada de un proceso judicial extrapenal, puesto que el
estándar probatorio es diferente, como se ha podido constatar. En
abundamiento, en el proceso civil no es necesario que se investigue con
rigurosidad la solvencia de quien es demandado, por ese motivo, en el
proceso penal debe salvaguardarse los derechos fundamentales de los
procesados, por lo que se requiere de una mayor investigación respecto a la
solvencia de quien ha sido acusado, una visión en contrario afectaría el
principio de presunción de inocencia.

31
 A propósito de la vulneración a tal presunción de inocencia, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Zegarra Marín vs. Perú
(2017), desarrolló que la presunción de inocencia consiste en que nadie
pueda ser condenado salvo la existencia de prueba plena o más allá de toda
duda razonable de su culpabilidad, tras un proceso sustanciado y de acuerdo
con las debidas garantías. Asimismo, se señaló que si “obra contra ella
prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino
absolverla”; aunado a ello, “la ausencia de prueba plena con relación a la
responsabilidad en una sentencia condenatoria constituye la violación al
principio de presunción de inocencia”, por ello, concluye la Corte, cualquier
duda debe ser usada en beneficio del acusado11.
Por lo tanto, es un deber del representante del Ministerio Público, como
organismo constitucionalmente autónomo, investigar y acusar cuando
corresponda; siendo esto así, tienen la carga de probar la solvencia del
imputado y, razonablemente, el dolo de omitir. Al respecto, la Corte
Interamericana señaló que “la demostración fehaciente de la culpabilidad
constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la
carga de la prueba recae en la parte acusadora”12. En esa misma línea, los
jueces deben obtener suficiencia probatoria respecto a que el imputado no
quiso acatar lo establecido en una resolución judicial de alimentos, pese a
que podía cumplirla, para condenar por este motivo13.
En conclusión, “la presunción de inocencia exige que el acusador deba
demostrar que el ilícito penal es atribuible a la persona imputada, es decir,
que ha participado culpablemente en su comisión y que las autoridades
judiciales deban fallar [con un criterio] más allá de toda duda razonable
para declarar la responsabilidad penal individual del imputado, incluyendo
determinados aspectos fácticos relativos a la culpabilidad del imputado”14.
Si esto no fuese así, se estaría retrocediendo a lo establecido hace cincuenta
y seis años en el tercer párrafo del artículo 1 de la Ley N° 13906 del año
1962, donde se establecía que “se presume que el incumplimiento es
intencional, salvo prueba en contrario”, lo cual no es compatible en un
Estado que se reclama constitucional de derecho. La aplicación de una
condena (e incluso de la incoación a un proceso inmediato), sin constatar la
solvencia (“el no querer cumplir” o el “no poder cumplir”) del acusado,
acarrearía en futuras responsabilidades por parte del Estado peruano por la

32
violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tal como
ocurrió en el caso Zegarra Marín vs Perú.

III. BIBLIOGRAFÍA
• BERDUGO, Ignacio. Curso de Derecho Penal. Parte general. 2ª
edición. Experiencia, Barcelona, 2003.
• CORTÉS, César y QUIROZ, Alvin. “Derecho fundamental a los
alimentos: en nombre del padre y por derecho del hijo”. En: Patria
potestad, tenencia y alimentos. Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
• MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 10ª edición. B de
F, Buenos Aires, 2016.
• MAGUÉS I VALLÈS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal.
Bosch, Barcelona, 1999.

* Juez titular de la Corte Suprema de Justicia de la República. Presidente de la Sala Penal Especial de
la Corte Suprema. Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura.
Presidente de la Unidad de Equipo Técnico Institucional del Código Procesal Penal.
1 CORTÉS, César y QUIROZ, Alvin. “Derecho fundamental a los alimentos: en nombre del padre y
por derecho del hijo”. En: Patria potestad, tenencia y alimentos. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p.
161.
2 Ibídem, p. 164.
3 Ibídem, p. 163.
4 Ídem.
5 BERDUGO, Ignacio. Curso de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición. Experiencia, Barcelona,
2003, p. 239.
6 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 10ª edición. B de F, Buenos Aires, 2016, p.
325.
7 BERDUGO, Ignacio. Ob. cit., p. 240.
8 MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 326.
9 STES 1148/1999, de fecha 28 de julio de 1999.
10 Fundamento jurídico quince del Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-116.
11 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Zegarra Marín vs. Perú, fundamento
jurídico 122.
12 Ibídem, fundamento jurídico 123.
13 A mayor abundamiento, en el libro El dolo y su prueba en el proceso penal, del profesor Ramón
Ragués i Vallès (1999), se desarrolla en extenso la prueba del dolo en el proceso penal.
14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Zegarra Marín vs. Perú, fundamento
jurídico 124.

33
 Análisis del delito de omisión de
asistencia familiar a la luz de la
jurisprudencia
Alonso R. PEÑA CABRERA FREYRE *

I. PREÁMBULO
Caber recordar que todas las figuras delictivas comprendidas en todo el
listado del Código Penal responden a una función político-criminal muy
importante, que es la protección preventiva de bienes jurídicos, en cuanto a
sistematizar y aglutinar todos aquellos comportamientos que, ya sea por
acción u omisión, resultan lesivos para la indemnidad de dichos intereses
jurídicos. Así, resulta viable realizar una interpretación acorde con el
ámbito de protección de la norma y, de otro lado, proponer los ajustes
legales que sean necesarios para que el Derecho Penal pueda alcanzar dicha
finalidad.
Según dichos componentes –dogmáticos y de política-criminal–, es que
se han estructurado las diversas titulaciones en este cuerpo legal,
habiéndose fijado en su aparatado III los delitos contra la familia, que es
aquella célula básica de la sociedad que necesita de tutela punitiva cuando
se pone en riesgo sus estructuras elementales (matrimonio, registro civil de
las personas, etc.), en especial, la sostenibilidad de las necesidades básicas
de sus integrantes para su adecuado y normal desarrollo personal; sobre
todo cuando estamos ante sus miembros más indefensos y vulnerables. Los
niños, por ejemplo, son quienes requieren de un cuidado muy particular,
basado en una serie de niveles (alimentos, educación, salud, vestido, etc.).
Según señala Rodríguez Núñez, el bien jurídico protegido tiene un
carácter mixto de contenido exclusivamente económico. En primer término,
se tutela la seguridad de los miembros de la familia económicamente más
débiles frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado y,
en segundo lugar, el respeto al principio de autoridad en el cumplimiento de

34
las resoluciones judiciales dictadas para regular con un convenio las
relaciones con la expareja y los hijos1.
Es así que en la redacción normativa del artículo 149 del Código Penal
se acoge la figura delictiva de omisión de asistencia familiar, la cual está
encaminada a reprimir con pena a todos aquellos sujetos obligados que,
pese a existir sobre ellos una sentencia civil que les exige el cumplimiento
de una deuda alimentaria, se resisten a hacerlo, pese a tener la posibilidad
de acatarla. Aparece, por tanto, un desvalor de una conducta que se vincula
con decisiones judiciales que se adoptan en la vía privada, adquiriendo
naturaleza punitiva (pública) cuando el sujeto activo es un exprofeso omiso
de cumplir con sus obligaciones legales −para con sus descendientes como
ascendientes−, colocando en riesgo la integridad del sujeto beneficiado con
dicha obligación alimentaria.
Se tiene, de esta forma, un delito cuya sustantividad material ha de
verse conforme la naturaleza jurídica de los derechos involucrados y cuya
real comprensión −a la luz de su alta estadística criminal− define la
imposibilidad de que pueda estimarse que esta punición signifique algún
tipo de afectación a la proscripción constitucional de prisión por deudas, en
la medida que la represión encuentra asidero en el evidente riesgo que se
coloca a la propia integridad del sujeto pasivo. Por tanto, la intervención del
Derecho Penal en este plano social y personal del individuo está dotada de
plena legitimidad. Puede postularse también que en estos casos litigiosos, la
amenaza punitiva, o dígase la disuasión sancionadora propuesta en la
consecuencia jurídica (prevención general negativa), constituye un arma
efectiva para que estos morosos alimentarios cumplan con su deuda
alimentaria en beneficio de los sujetos pasivos.
Conforme es de verse de la redacción normativa, esta figura delictiva
refiere a un tipo de omisión propia, pues el agente contraviene un mandato
imperativo materializado en el “incumplimiento del contenido de la
resolución jurisdiccional en cuanto a la pensión alimenticia”, para lo cual
no se requiere verificar la causación de estado perjudicial alguno. Se dice
también que constituye un tipo penal de omisión impropia, en vista de que
el agente por asunción se convierte en “garante”, bastando, para dar por

35
configurado el supuesto de hecho, que exista previamente una intimidación
judicial y, luego, el incumplimiento deliberado del sujeto obligado.
Son delitos de omisión pura que requieren como elementos
constitutivos (STS, Sala 2a, de fecha 3 de abril de 2001): i) la preexistencia
de la resolución judicial firme que establezca la obligación de una
prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos; ii) el impago de
la prestación económica en los plazos señalados. Se genera una deuda
líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión
unilateral del deudor; y iii) el elemento subjetivo: conocimiento de
resolución judicial y capacidad del deudor para cumplir la obligación2.
Ahora bien, ¿cómo puede calificarse la insolvencia o ausencia de
fondos del sujeto obligado para cumplir con la obligación alimentaria?
Primero, ha de recordarse que antes de pasar a la vía penal se debe haber
dado paso a un proceso civil de alimentos, en cuya resolución final se haya
impuesto un monto de dinero determinado por concepto de pensión
alimenticia. Para ello, se debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo
481 del Código Civil que a la letra señala lo siguiente: “[l]os alimentos se
regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien lo pide y a las
posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias
personales de ambos, especialmente a las obligaciones que se halle sujeto el
deudor”, esto es, con arreglo a los principios de proporcionalidad y de
razonabilidad, sin poner en peligro su propia subsistencia.
Dicho lo anterior, se supone que el juzgador ha impuesto una suma por
pensión alimenticia que el sujeto obligado está en posibilidad de sufragar,
por lo que su posterior insolvencia será más que sospechosa, a menos que
acredite de forma fehaciente que perdió su trabajo por un factor ajeno a su
responsabilidad y que, a pesar de haber estado buscando una nueva plaza
laboral, aún no encuentra una; de todos modos, siempre habrán vías lícitas
para poder satisfacer dicha obligación.
En todo caso, la incapacidad económica podrá ser reputada como una
falta de dolo, pues no puede haber una intención de incumplimiento cuando
se está materialmente imposibilitado de hacerlo, tema en discusión que
deberá ser analizado por el juez caso por caso; lo que no implica que se
produzca una inversión de la carga de la prueba, es decir, si es el imputado

36
quien alega dicha condición, es él quien tendrá que probarlo; pero, de forma
general, en un sistema procesal acusatorio es el persecutor público el
encargado de demostrar la capacidad económica del imputado. Eso sí, el
hecho de que el otro cónyuge esté en condiciones suficientes de sufragar
todos los gastos de alimentación del impúber no enerva la obligación del
otro cónyuge, por tanto, queda firme la tipicidad penal de la conducta. Es
menester indicar que si la omisión del pago de la obligación alimentaria por
parte del sujeto obligado obedece a la necesidad de preservar su propia
subsistencia, se daría un caso de estado de necesidad justificante, supuesto
en el que la ley traslada dicha obligación a otros parientes.
Se dice en la doctrina que se trata de un delito de naturaleza
permanente, pues mientras no cese el estado antijurídico, el bien jurídico
será lesionado de forma también indefinida. Cuestión distinta aparece
cuando son varios los sujetos alimentistas y si el agente incumple su
obligación por cada uno de ellos, se dará un concurso real de delitos. Por
otro lado, vendría a constituir un delito de peligro3 que, como se dijo, su
consumación típica no esté condicionada a la concreción de un resultado
exterior alguno, basta con que el autor no dé cumplimiento efectivo a la
prestación alimentaria, sin necesidad de que ex post haya de acreditarse una
aptitud de lesión para el bien jurídico tutelado, por lo que es de peligro
abstracto y no de peligro concreto.

II. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE VISTA RECAÍDA EN EL

EXPEDIENTE Nº 0070-2017-58-0401-SP-PE-03, RESOLUCIÓN
Nº 12, EXPEDIDA POR LA TERCERA SALA PENAL DE
APELACIONES DEL DISTRITO JUDICIAL DE AREQUIPA
Pretensión del impugnante: la sentencia materia de apelación incurre en
error al no tener en cuenta que una conducta humana para ser delito debe
tener los siguientes elementos constitutivos: i) ser antijurídica y ii) típica.
En el presente caso, los fácticos del Ministerio Público devienen en
atípicos, ya que se le imputa un delito de omisión de asistencia familiar a
Jesús Severo Pizarro Huamaní, quien no es padre de la parte agraviada
según se tiene de la prueba de ADN que obra en autos, en ese entendido, no
tiene la obligación de brindar alimentos.

37
 Así, sobre este delito, la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2017, señala
que:
“El tipo penal de omisión de asistencia familiar previsto en el artículo
149 del Código Penal, exige para su configuración los elementos
típicos siguientes: i) sujeto activo, que corresponde a la persona que se
ve obligada al pago de una pensión de alimentos; ii) sujeto pasivo, la
persona que tiene el derecho a que se le asista con la pensión de
alimentos; iii) una resolución que requiere el pago alimentario que
nominalmente corresponde a la resolución mediante la que se requiere
el pago de un monto liquidado; iv) la capacidad económica del sujeto
activo, y v) el comportamiento omisivo que se traduce en el
incumplimiento de la obligación alimentaria fijada en la resolución.
Finalmente, el sujeto debe obrar con dolo para la realización de los
elementos del tipo objetivo, esto es que conozca que está incumpliendo
con la resolución que lo vincula con el pago alimentario”.
Al respecto, la jurisprudencia española ha señalado que los elementos
constitutivos del tipo son: i) la existencia de una resolución judicial firme o
convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca
cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos
del matrimonio; ii) una conducta omisiva por parte del obligado consistente
en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos
establecidos en el precepto, consecutivos o cuatro no consecutivos; y iii) un
elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución
judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquella
impone4. Este sería el análisis dogmático de esta figura del injusto penal en
cuanto al examen de sus elementos intrasistemáticos que es necesario
revisar para que se dé por cumplida su materialidad típica, el requisito de
procedibilidad que la antecede como la naturaleza de su núcleo rector.
La STC Exp. Nº 7498-2014-54 dice en su fundamento 2 que “[e]l
sujeto activo debe tener una vinculación jurídica especial con el sujeto
pasivo para que pueda realizarse el delito de omisión a la asistencia
familiar, consistente en una relación paterno-filial preexistente como lo
establece el artículo 474.2 del Código Civil: ‘Se deben recíprocamente
alimentos los ascendientes y descendientes’, en concordancia con el artículo

38
93 del Código de los Niños y Adolescentes: ‘Es obligación de los padres
prestar alimentos a sus hijos’. Excepcionalmente, esta vinculación jurídica
puede originarse en la figura del hijo alimentista regulado en el artículo 415
del Código Civil: ‘El hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha
tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción
una pensión alimenticia’”. Sin duda, esa vinculación parental debe subyacer
entre el victimario y la víctima de este delito, pero esto no es objeto de
probanza en el proceso penal, importa una relación legal que fue
previamente definida en el proceso civil (filiación extramatrimonial),
constituyendo un delito común donde lo único que se debe contar para ser
autor es que haya recaído sobre aquel una sentencia firme y consentida en la
vía judicial privada. En suma, esos son todos los aspectos que el operador
jurídico debe analizar para definir si se está o no ante una conducta típica
del delito de omisión de asistencia familiar.
Cabe recordar, como se expone en la Casación Nº 715-2015-Tacna
(sobre la excepción de improcedencia de acción), que: “Procesalmente,
debe determinarse, en el caso de esta excepción [que tiene características
singulares], si se presenta una cuestión de Derecho Penal material que niega
la adecuación típica del hecho imputado o si se alega, desde esa misma
perspectiva, un elemento fáctico que importa la exclusión de la antijuricidad
penal de la conducta atribuida”. Dicho en otros términos, lo que es objeto
de verificación en el marco de este medio de defensa técnico es si los
hechos incriminados se subsumen o no en un tipo penal acorde a sus
diversos elementos de configuración típica y si en el segundo plano de
valoración dogmática, esto es, en la antijuridicidad penal, se identifica o no
un precepto autoritativo que autorice al agente la lesión del bien jurídico
tutelado.
De ahí, hace bien la Sala en sostener que:
“Estos son los únicos elementos del tipo. No es objeto de la situación
típica la relación parental, pues es suficiente la resolución que ordena el
pago de la pensión de alimentos. La relación parental es objeto de
juzgamiento en el ámbito de la justicia civil mediante una impugnación
de paternidad; por tanto, si la relación parental aparece constituida en
una partida de nacimiento, esta tiene efectos constitutivos y producirá

39
 todas sus consecuencias en tanto no exista una declaración judicial que
ampare la impugnación de reconocimiento”5.
Sin duda, no es objeto del proceso penal, para poder condenar al
imputado, acreditar −probatoriamente hablando− que este es realmente el
padre biológico del agraviado; la paternidad solo resulta discutible en el
proceso civil (pretensión: declaración de filiación de paternidad
extramatrimonial); teniendo como pretensión accesoria la asunción de una
pensión alimenticia por parte del demandado. Entonces, establecer
indubitablemente el tronco parental entre el demandante con el demandado
es una labor que recae exclusivamente en la jurisdicción civil. En la vía
penal, lo que es objeto de sustanciación es si la conducta que se atribuye al
agente es realmente constitutiva del tipo penal de omisión de asistencia
familiar, en cuanto a si ha incumplido dolosamente con la obligación
alimentaria fijada en la sentencia emitida por el juez civil, estando en
posibilidad de hacerlo.
Cuestión distinta por saber es la pertinencia probatoria que adquiere la
prueba de ADN en el ámbito de los delitos sexuales, pues si es que la
agraviada quedó embarazada producto de la violación de la que fue víctima
por parte del agente, dicho medio de prueba es vital para la acreditación
material del delito. A lo cual se suma que el artículo 178 del Código Penal
modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 30838, del 4 de agosto de 2018,
dispone que: “[e]n los casos comprendidos en este capítulo, el juez penal
debe resolver, de oficio o a petición de parte, sobre la obligación
alimentaria a la prole que resulte, aplicando las normas respectivas”.
Estando a que el artículo 314 del Código Procesal Penal regula lo referente
a la pensión anticipada de alimentos en determinados delitos graves,
aquellos inherentes al núcleo más esencial de la persona humana. Es así que
en la Casación Nº 292-2014-Áncash se indica en el fundamento 3 lo
siguiente:
“Cuando en el proceso se presenta una prueba científica de ADN que
guarde una relación directa con el hecho principal que se pretende
probar, esta debe actuarse en sede de instancia y en tiempo oportuno,
así como efectuar su valoración previa a la emisión de sentencia. El
juzgador no puede sentenciar si no se ha efectuado la actuación

40
 probatoria de dicha evidencia científica. Lo contrario afectaría el
derecho a la prueba que es consustancial al principio de inocencia. La
aplicación forense de la prueba de ADN, se da en la investigación
biológica de la paternidad, en la resolución de problemas de
identificación y la investigación de indicios en criminalística biológica,
es decir, el análisis de muestras biológicas de interés criminal, como los
tejidos, pelos, restos óseos, fluidos de sangre, saliva, semen, orina,
entre otros. En los delitos contra la libertad sexual, cuando se trata de
imputación contra una sola persona que ha mantenido relaciones
sexuales con la presunta agraviada y a consecuencia de ello procrea un
menor, es necesario la realización de la prueba científica de ADN a fin
de determinar la paternidad y la responsabilidad penal o no del
encausado”.

III. EL ERROR DE PROHIBICIÓN COMO COMPONENTE DEL

JUICIO DE REPROCHE PERSONAL
Conforme a lo señalado en la base jurídica [3.1.], argumenta la Sala que
la discusión de la relación parental entre el imputado y la menor agraviada
es irrelevante típicamente, dado que para efectos del delito de omisión a la
asistencia familiar son suficientes los elementos que configuran el artículo
139 del Código Penal. Habiéndose delimitado que el petitorio impugnativo
no se corresponde con la naturaleza jurídica de las cosas, pues, en base a lo
alegado por el impugnante, no se puede poner en tela de juicio la tipicidad
penal de la conducta, es así que líneas seguidas la Sala expone lo
concerniente al error de prohibición, indicando que:
“‘(...) puede ser vencible o invencible: i) es vencible cuando el sujeto
activo con una diligencia adecuada hubiera superado el error en el que
se encuentra, este error solo disminuye la culpabilidad; ii) es
invencible cuando el sujeto activo no hubiera superado el error en el
que se encontraba por más diligencia que hubiera puesto, este error sí
elimina la culpabilidad en su totalidad’. Es sabido que los presupuestos
de punición hacen alusión primero, a aquellos componentes que se
comprenden en la estructura dogmática del injusto penal, en cuanto a la
adecuación de la conducta a los elementos tanto objetivos como
subjetivos de la tipicidad penal, afirmándose así la lesividad del

41
 comportamiento atribuido a su autor y/o partícipe; luego, pasando al
segundo nivel de valoración, debe verificarse la ausencia de una causa
de justificación, en cuanto a la no concurrencia de un precepto
permisivo”.
Luego de ello, ha de escudriñarse las particularidades del sujeto
culpable, en cuanto a su poder de conducirse conforme lo prescriben las
normas jurídico-penales (imputabilidad) y si este sabía que su proceder
conductivo era un acto manifiestamente antijurídico. A esto último se le
denomina error de prohibición, que toma lugar cuando el agente desconoce
que su comportamiento constituye un ilícito penal; el cual, según se
desprende del artículo 14 de la codificación punitiva, puede ser vencible o
invencible, según las características del caso. En palabras de Quintero
Olivares, el error de prohibición atañe a la valoración de la conducta frente
al ordenamiento jurídico en su totalidad, comprendiendo tanto el error sobre
la significación antijurídica general del hecho, como el error sobre la
personal legitimación del autor para llevarlo a cabo6. El error de
prohibición, esto es, la creencia errónea de estar obrando lícitamente supone
que el autor yerra sobre la significación jurídica de su acción, por lo que
cree –erróneamente– estar actuando en términos de correcta licitud7.
En el fundamento décimo tercero de la Casación Nº 436-2006-San
Martín, se expone que “el error de prohibición implica el conocer lo que se
está haciendo, considerando las circunstancias normativas o descriptivas del
tipo, pero se ignora o considerando falazmente la licitud de esa conducta en
buena cuenta, el autor desconoce el carácter ilícito de acciones”.
Sosteniendo en el fundamento décimo quinto que “[e]l error de prohibición
genera una falsa apreciación de la realidad jurídica conocida, que puede ser
ignorancia en el conocimiento eficiente de la norma o sobre el hecho de que
el autor crea en la existencia de una causa justificante. Así, no es posible
imputar al autor el conocimiento de la normativa jurídico-penal, pues el
autor no cuenta con un elemento esencial para dotar de sentido jurídico-
penal a su actuación. Solo el que conoce un orden normativo puede tomar
posición en relación con dicho orden.
Para poder decidir si el error de prohibición es de naturaleza vencible o
invencible, debe tomarse en cuenta las características y particularidades del

42
sujeto en cuestión, sus poderes individuales para salir o dígase vencer el
error, cuáles eran los medios con los que contaba –al momento de la acción
u omisión– para poder sustraerse de la ceguera antijurídica. Será, pues,
invencible cuando, pese a haber efectuado todas las diligencias y/o
actuaciones necesarias, no le daba la posibilidad de acceder al conocimiento
normativo. No puede hablarse, claro está, de un conocimiento exacto,
certero y perfecto del lenguaje normativo que da patente a la prohibición,
pues basta, a nuestro entender, de un conocimiento potencial, lo más
aproximativo a la entidad normativa propuesta en el tipo penal.
Es de esta forma que se expone en la sentencia que “[e]stá probado que
Jesús Severo Pizarro Huamaní, no cumplió con el pago de alimentos;
empero, esta omisión corresponde a que consideraba que la menor Maribel
Shirley Pizarro Rojas no es su hija y, por tanto, no le correspondía el pago
de la obligación alimentaria; es claro el error en la apreciación del derecho
por parte del procesado [desconocía que para la configuración del ilícito
penal de omisión a la asistencia familiar es irrelevante la filiación cierta o
incierta con el alimentista], este error de apreciación jurídica se evidencia
en el procesado con la petición que este realiza de una pericia de ADN al
juzgado, dado que tenía la seguridad [de] que al no ser padre biológico de la
menor no le correspondía esa obligación alimentaria. Este error disminuye
la punibilidad”. Lo que él viene a confundir es la antijuridicidad penal con
la antijuridicidad civil, pues al saber que no es padre de la niña, él asume
que no tiene obligación legal alguna de asistirla económicamente, donde el
desvalor del comportamiento previsto en el artículo 149 del Código Penal
no reside en ello, sino en el hecho de no cumplir con la obligación
alimentaria que el juez le impuso, al margen de ser o no el padre biológico
de la niña.
Situación descrita de forma fácil y esclarecedora por parte de su
abogado, de ahí que se diga en la resolución judicial que “[n]o pasa
desapercibido para la Sala que el imputado solo tiene grado de instrucción
incompleta, en ese orden, asume como cierto los consejos de su defensa
jurídica; empero, esta no ha sido lo suficientemente idónea para que supere
el error de apreciación jurídica –error de prohibición–; pues es esta
situación la que lo ha determinado a no cumplir con la obligación
alimentaria en la creencia de que se encontraba amparado por el Derecho.

43
Por tanto, la culpabilidad atribuida al imputado es mínima y corresponde
imponerle solo una reserva del fallo condenatorio”. No se ampara, por
tanto, el error de prohibición invencible, sino el vencible, pues acceder a la
antinormatividad penal era empresa accesible, de manera que solo se puede
alegar válidamente un juicio del reproche personal disminuido (juicio de
culpabilidad), una atenuación de la pena. Este es un plano de valoración al
que pudo haber llegado el juzgador sin necesidad de invocar la institución
del error de prohibición, considerando su discrecional arbitrio en el ámbito
de la determinación e individualización de la pena. En ese sentido:
“La aplicación del principio de proporcionalidad en la determinación
de la pena se realiza a través de los juicios de idoneidad que van de la
mano con el principio de culpabilidad, tomando en cuenta la socialidad
de la persona y su hecho; necesidad, que sirve para determinar si se
aplica una pena privativa de libertad, restrictiva de libertad o limitativa
de derechos; y proporcionalidad en sentido estricto, según el cual la
pena impuesta debe corresponder con la gravedad del delito concreto”8.
Es, pues, la culpabilidad un factor a tomar en cuenta siempre en esta
fase decisoria del juez que es de naturaleza irrenunciable que se atribuye y
condice con el principio de proporcionalidad y con el principio de dignidad
humana.

IV. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE UNA SENTENCIA CIVIL EN

EL PROCESO PENAL - EXPEDIENTE Nº 7498-2014-54-LA
LIBERTAD
Si bien podemos partir diciendo que el desvalor de la acción –en este
caso una omisión– en el tipo penal in comento describe la conducta del
sujeto activo de no cumplir su obligación de prestar los alimentos, en
cuanto a la materialización de la pensión alimenticia a favor del sujeto
pasivo, este aparece siempre y cuando se haya dictado previamente una
sentencia en la vía civil, esto es, que un juez declare fundada la pretensión
alimentaria del demandante. Y, para ello, es sabido que uno de los requisitos
de fondo con los que debe contar el accionante es la legitimidad para obrar,
un derecho subjetivo reconocido en el orden jurídico, lo cual significa que

44
debe acreditarse el tronco familiar y así determinar la exigibilidad de la
pensión alimenticia que recae sobre el demandado.
En ese sentido, el artículo 474 del Código Civil estipula que se deben
alimentos recíprocamente: los cónyuges, los ascendientes y descendientes y
los hermanos. Son estas las filiaciones parentales que dan lugar a la
obligación alimentaria, si no subyace este vínculo familiar entre el
demandante y el demandado, el juzgador no puede admitir a trámite la
demanda, a menos que una de las pretensiones sea la filiación paternal
extramatrimonial, menos aún declarar fundada la demanda por alimentos.
Siendo esto así, si es que en la vía civil se determina luego (a través del
proceso correspondiente) que el sujeto pasivo (supuesta víctima) no tiene
filiación alguna con el inculpado, esto debe incidir en las decisiones de la
judicatura penal, no puede el juez ser inerte a estas decisiones, lo contrario
significaría la emisión de una sentencia de condena injusta con los
consiguientes efectos perniciosos para con la persona del penado.
Es así que el artículo 79 del Código Penal estipula lo siguiente: “[s]e
extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la
jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito”.
Entonces, sí que existe una indubitable relación entre lo que se resuelve en
la vía civil con el procesamiento de la causa penal en un sistema jurídico
(judicial) que debe cautelar la seguridad jurídica y la justicia de las
decisiones judiciales en la medida de lo posible, no pudiendo dejar sin valor
alguno las resoluciones judiciales en la vía extrapenal que, como en el caso
que nos ocupa, tienen particular incidencia en el contenido material del
injusto penal de omisión de asistencia familiar.
El fundamento 6 de la STC Exp. Nº 7498-2014-54, Resolución Nº 179,
expone que el artículo 79 del Código Penal establece que se extingue la
acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil,
resulta que el hecho imputado como delito es lícito. Al respecto, la
Casación Nº 1027-2016-Ica, de fecha 13 de febrero de 2017 y emitida por la
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, ha
considerado que el artículo 79 del Código Penal instituye uno de los
supuestos de eficacia o función refleja de la cosa juzgada, desde luego de la
cosa juzgada civil al proceso penal. La cosa juzgada civil, en este caso, por

45
expreso mandato legal del Código Penal, no solo se refiere a las mismas
partes de un eventual proceso penal, sino que se extiende, por excepción
erga omnes, a sujetos no litigantes (extensión ultra partes de la cosa
juzgada), frente a la licitud de un hecho, relación o conducta declarada por
la jurisdicción civil. Su imperatividad, como nota esencial de la cosa
juzgada proyectada de un fallo civil al ámbito penal, está en función al
hecho objeto de la decisión firme, por lo que si en esa sede se declara lícito,
es obvio que bajo ninguna circunstancia puede dar lugar a un proceso penal
que, como es patente, exige desde su objeto o límite objetivo, un hecho
penalmente relevante, el cual si se declara lícito no puede ser materia de un
proceso jurisdiccional penal. La autorictas iudicati sobre cuestiones de
hecho son, pues, factibles10.
No podemos perder de vista que existe una contradicción entre lo
acordado en la vía civil con la vía penal, puesto que no puede ser obligado a
prestar una pensión alimenticia aquella persona que, de forma indubitable,
se ha acreditado no tiene filiación legal alguna con el demandante; estando
a la premisa de que no se puede activar la persecución penal mientras no se
declare fehacientemente el tronco familiar que genera la exigibilidad de
pasar dicha asistencia alimentaria a favor de la presunta víctima. Este
incidente procesal puede ocurrir de forma simultánea al proceso penal. En
tal caso, no obstante haberse pronunciado el juez civil a favor del
accionante, si luego el vencido presenta una demanda de impugnación de
paternidad que es declarada fundada, la jurisdicción penal no puede quedar
inerte. Por ello, el imputado, a través de su defensa, debe incoar una
cuestión prejudicial11 de que el proceso penal quede en suspenso hasta que
no se resuelva la controversia en la vía civil. Si esto no es así, el juez penal
podrá dictar una sentencia legal, mas no justa, puesto que no se puede
condenar por el delito de omisión de asistencia familiar a aquella persona
que no tiene vinculación parental alguna con el sujeto pasivo. Una vez
expedida la sentencia civil que declara que el agente no es el padre
biológico de la víctima, no puede continuarse con la causa penal, por lo que
en aplicación del artículo 79 del Código Penal debe declararse extinguida la
acción penal, en tanto la resolución judicial emitida en la vía civil
determinó que el inculpado no está incurso en ilicitud alguna y no ha
vulnerado normativa alguna del orden jurídico.

46
 El artículo acotado vendría a recoger, entonces, un supuesto de
extinción de la acción penal, sustentado en una decisión judicial adoptada
en la vía civil, cuyos efectos jurídicos inciden de forma notable en la
sustanciación de la causa penal. Un orden democrático de Derecho, que
tiene como valor esencial el respeto por la seguridad jurídica y de que las
resoluciones de la judicatura aspiren llegar a un máximo de justicia, define
instituciones de tal raigambre, en el caso en particular, en cuanto a la
congruencia que debe subyacer entre las resoluciones judiciales que se
expiden en las diversas especialidades del sistema de justicia.
En principio, las causales de extinción de la acción penal están
reguladas en el artículo 78 del texto punitivo, en cuanto a la concurrencia de
aquellas instituciones jurídicas que provocan el cese irremediable e
indefectible de la persecución penal estatal, ante las limitaciones a la
efectiva materialización del ius puniendi estatal que han definido los
modelos republicanos en sus estatutos jurídico-constitucionales. Resulta
importante, en un orden democrático de Derecho, que el aparato punitivo
estatal no pueda ser activado y aplicado a los individuos de forma libérrima
desprovisto de ciertos presupuestos, de manera que pueden aparecer ciertas
razones (políticas y jurídicas a la vez) que inhabiliten a los órganos estatales
competentes la realización persecutoria y sancionadora en el ámbito
criminal.
Si esto es así y se pretenden cautelar los principios de reserva procesal
penal y de seguridad jurídica, lo que declaren los órganos jurisdiccionales
en una vía judicial extrapenal tiene que ser tomado en consideración por los
jueces penales. Conforme a lo sostenido por el Tribunal Constitucional en la
STC Exp. Nº 1805-2005-HC/TC:
“La prescripción, desde un punto de vista general, es la institución
jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona
adquiere derechos o se libera de obligaciones y, desde la óptica penal,
es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la
acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del
Estado al ius punendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los
efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma
(…). De acuerdo con lo establecido en la ley penal material, la

47
 prescripción es un medio para librarse de las consecuencias penales y
civiles de una infracción penal o una condena penal por efecto del
tiempo y en las condiciones exigidas por la ley”.
Claro que el problema estará cuando el sujeto activo interponga recién
la demanda de impugnación de paternidad cuando ha recaído ya en su
contra una sentencia condenatoria firme y consentida, no teniendo a la vista
los jueces la prueba de ADN actuada en la vía civil que da cuenta de que el
imputado no es el padre biológico del sujeto pasivo. ¿Qué único remedio le
quedaría al penado sobre quien ha recaído una sentencia “injusta”? Solo la
acción de revisión susceptible de atacar la cosa juzgada “formal”12.
En el fundamento 2 de la resolución acatada se indica que: “[l]a
sentencia expedida el ocho de setiembre del dos mil quince por el Juzgado
Mixto Transitorio de La Esperanza, en el proceso por impugnación de
paternidad extramatrimonial signado con el Expediente Nº 748-2014-FC,
con la calidad de cosa juzgada al no haber sido impugnada, ha declarado
como hecho histórico que el imputado Pedro Serapio Sevilla Mantilla no es
el padre biológico de Betsy Jackeline Sevilla Mantilla –lo que significa que
no fue, no es, ni podrá ser el padre biológico de la agraviada–, operando la
función refleja de la cosa juzgada civil al presente proceso penal, con la
fuerza de vincular al juez penal sobre la realidad del hecho declarado o
reconocido por el juez civil”. Se tiene que en la vía civil quedó plenamente
demostrado que el procesado no es el padre biológico de la víctima, por lo
que la jurisdicción no puede exigir que solvente una manutención
alimentaria a aquella; si esto es así, en la vía penal, el inculpado no puede
ser condenado por dicho delito, pues para ser autor del mismo debe recaer
una resolución judicial (civil) cuando se trata de un proceso por filiación
extramatrimonial que establezca la filiación legal entre demandado y
demandante. Y, lo importante, que tiene la calidad de cosa juzgada, es decir,
de efectos jurídicos inmutables en el tiempo. La cosa juzgada se encuentra
consagrada constitucionalmente en el artículo 139, inciso 13,
prescribiéndose que: “[s]on principios y derechos de la función
jurisdiccional revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La
amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen
los efectos de cosa juzgada”, en armonía con lo previsto en el artículo 90

48
del Código Penal: “[n]adie puede ser perseguido por segunda vez debido a
un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente”.
Luego, se señala que “la intangibilidad fáctica de la cosa juzgada sería
vulnerada, si habiéndose declarado como hecho –probado– verdadero que
el imputado no es el padre biológico de la agraviada en el proceso civil,
luego en el proceso penal de forma totalmente contradictoria, se declare que
el imputado sí es el padre para efectos punitivos, por no pagar alimentos a
quien en realidad no tiene la calidad de hija suya”.
Resulta, pues, una incompatibilidad insalvable, un total despropósito,
que, a pesar de que en la vía civil se haya determinado que el imputado no
es el padre de la agraviada, se pretenda declararlo culpable del delito de
omisión de asistencia familiar, cuando el desvalor de dicha figura se
sustenta en el incumplimiento de una sentencia judicial que define la
obligación al demandado de pasar al demandante una pensión alimenticia,
por existir un deber legal basado en una relación de parentesco entre ambos,
por lo que si este no existe, no puede haber deber legal alguno susceptible
de ser incumplido, de manera que aquel comportamiento no es punible. Se
trata de los mismos hechos, donde la irrelevancia jurídico-civil de la
conducta atribuida al inculpado (no es el padre, por lo que no tiene
obligación legal alguna de asistir alimentariamente al demandante) lleva a
la irrelevancia jurídico-penal del comportamiento imputado al mismo.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN
Dentro del amalgamado listado delictivo, el tipo penal de omisión de
asistencia familiar adquiere especial relevancia, dada su alta frecuencia
delictiva; la estadística va en aumento, no son pocos los sujetos legalmente
obligados a pasar una pensión alimenticia a sus parientes que omiten
cumplirla. No en vano, mediante la Ley Nº 28970, se crea el Registro de
Deudores Alimentarios Morosos y su Reglamento aprobado mediante el
Decreto Supremo Nº 002-2007-JUS. Por consiguiente, el análisis dogmático
y político-criminal de esta figura, el injusto, es importante en orden a
cautelar la correcta subsunción de los hechos en los alcances normativos del
artículo 149 del Código Penal, para así lograr dos cosas: primero, que se
ejerza un mensaje disuasivo no solo al culpable, sino a los potenciales

49
autores de este delito y, segundo, que de inmediato la víctima sea asistida
económicamente por el penado, tanto en los devengados como en las
obligaciones alimentarias presentes y futuras.
La particularidad de la sustantividad material de este delito es que
proviene de una resolución judicial de un juez en la vía civil, donde se
establece la obligación jurídico-alimentaria que debe prestar el demandado
a favor del demandante, donde se supone que tiene que haber quedado
plenamente establecido el tronco familiar entre ambas partes. Si no existe
esta relación de parentesco, si es que el demandado no es el padre biológico
del demandante, no puede asumir dicha obligación jurídico-civil. Una vez
definida dicha situación legal es que, estando intimado a cumplir con dicha
prestación alimentaria, este se muestra renuente a hacerlo, por lo que se
remiten copias certificadas al Ministerio Público para que ejercite la acción
penal respectiva por la figura delictiva in examen. Se podría decir, entonces,
que la sentencia judicial en la vía civil hace las veces de un requisito de
procedibilidad.
Ahora bien, cuestión distinta a saber es si dicho argumento (no ser el
padre biológico de la víctima13) puede ser empleado por el imputado para
alegar una supuesta atipicidad penal de la conducta, en cuanto a falta de
adecuación (objetiva o subjetiva) entre la conducta incriminada y los
elementos constitutivos del tipo legal de omisión de asistencia familiar. Por
lo que se diría que dicha sustentación no resulta factible por no ser uno de
los componentes de la construcción típica, incidiendo en su imposibilidad
de ser invocado en una excepción de improcedencia de acción. Sin
embargo, las diversas instituciones jurídicas, fuera o dentro de la teoría del
delito, tienen que ser analizadas a la luz de la naturaleza de las cosas, siendo
que el artículo 79 del Código Penal regula la llamada extinción de la acción
penal producto de una sentencia extrapenal que descarta la ilicitud de la
conducta incriminada al autor. Mediando tal situación, el encausamiento
penal no puede prosperar si es que en la vía extrapenal se determina la
licitud de la conducta.
Son razones de seguridad jurídica, de la congruencia que debe existir
entre las diversas vías del sistema judicial, que demandan que lo resuelto en
una de ellas tenga incidencias jurídico-procesales en la otra, tal como se

50
observa en las sentencias analizadas; pues si está acreditado que el
procesado no es el padre biológico del agraviado, no puede ser sancionado
punitivamente por no cumplir con una obligación legal (alimentaria) que
legalmente no le corresponde. Esta es una postura que se condice con un
Derecho Penal democrático y con un sistema judicial respetuoso de la
seguridad jurídica, valor inherente a un Estado constitucional de Derecho.

VI. BIBLIOGRAFÍA
• OLMEDO CARDENETE, Miguel. “Delitos contra las relaciones
familiares”. En: Sistema de Derecho Penal. Parte especial. Tomo I. 2ª
edición. Lorenzo Morillas Cueva (dir.). Dykinson, Madrid, 2015.
• QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte
general. Aranzadi, Navarra, 2005, p. 427.
• RODRÍGUEZ NUÑEZ, A. “Impago de prestaciones económicas”. En:
Delitos y faltas. La parte especial del Derecho Penal. Colex, Madrid,
2015, p. 295.
• VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial. San Marcos,
Lima, 2006.
• ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel et al. Derecho Penal. Parte
general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 608.

* Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal superior - jefe de la Unidad de Cooperación
Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación. Magíster en Ciencias Penales por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Título en posgrado en Derecho Procesal Penal por
la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España).
1 RODRÍGUEZ NUÑEZ, A. “Impago de prestaciones económicas”. En: Delitos y faltas. La parte
especial del Derecho Penal. Colex, Madrid, 2015, p. 295.
2 Ibídem, p. 296.
3 Así, VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial. San Marcos, Lima, 2006, p. 96.
4 OLMEDO CARDENETE, Miguel Domingo. “Delitos contra las relaciones familiares”. En:
Sistema de Derecho Penal. Parte especial. Tomo I. 2ª edición. Lorenzo Morillas Cueva (dir.).
Dykinson, Madrid, 2015, p. 384.
5 “Impugnación del reconocimiento: Artículo 399 del Código Civil.- El reconocimiento puede ser
negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus
descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 395”.

51
6 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte general. Aranzadi, Navarra,
2005, p. 427.
7 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel et al. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 608.
8 Recurso de Nulidad Nº 752-2008-Lima
9 Del 24 de agosto de 2017.
10 Fundamento jurídico 2.
11 Artículo 5 del Código Procesal Penal.
12 Artículo 439 y ss. del Código Procesal Penal.
13 Acreditada con la prueba de ADN respectiva.

52
 Re exiones para resolver el problema
del incumplimiento de deberes
alimentarios en el Perú: entre la
prisión penal y la prisión civil
Víctor Alberto Martín BURGOS MARIÑOS *

I. INTRODUCCIÓN
La humanidad a lo largo de la historia ha buscado que en el mundo
impere la justicia, erradicando todo acto de opresión, arbitrariedad o abuso
de derecho. Así, desde una visión cósmica, lo justo es cuando la existencia
de algo no interfiere con el orden al que pertenece y que cada cosa ocupe su
lugar en el universo. Existe injusticia cuando una cosa usurpa el lugar de
otra o cuando no se confina a ser lo que es o se produce alguna desmesura.
La corrección y el castigo de tal exceso es el cumplimiento de la justicia,
que restaura de este modo el orden originario1, claro que en la actualidad
existen diversas visiones y concepciones sobre la justicia.
Así, en un primer momento, frente a la agresión injusta apareció la
“venganza” como forma primitiva de justicia2. Luego, aparece el Estado
que instaura “la justicia pública” a través del proceso previo y prohíbe la
venganza privada, pero incorpora sanciones basadas en la ley del talión, las
ordalías y las pruebas de Dios a través del proceso inquisitivo y la
autorización del uso de la tortura. Estas formas de justicia, a lo largo de la
historia, privilegiaron la imposición del castigo como sinónimo de justicia.
El orden alterado por el delito se restauraba con el castigo. Fue a las claras
una sustitución de la venganza privada por la venganza pública.
Luego de un mayor desarrollo cultural, surge el Estado moderno basado
en un orden jurídico constitucional, donde el respeto a la dignidad de la
persona humana y la defensa de los derechos fundamentales determinan la
reconfiguración de la justicia penal, pues, al nivel de las penas, se incluyen

53
los fines de prevención, protección y resocialización de las penas que se
oponen a la mera retribución, dándole un sentido de humanidad a la
reacción penal. Y, a nivel del proceso penal, se incluye como nuevos fines
la solución del conflicto penal a la víctima, con fórmulas alternativas de
carácter reparatorio. Entonces, una solución justa en el marco de un proceso
penal será aquella que resuelva el conflicto a la víctima, o si se tiene que
imponer la pena, esta sea impuesta de acuerdo con sus fines
constitucionales y no únicamente por un criterio retribucionista y sin
olvidar a la víctima.
Además, los diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos que protegen a víctimas en situaciones de mayor vulnerabilidad,
como el caso de los niños, niñas y adolescentes3, así como la discriminación
de la mujer por su condición de tal4, entre otros, nos imponen una especial y
poderosa obligación de optimizar la respuesta penal, conforme a los
principios del interés superior del niño y el principio de igualdad material
(no androcéntrico), para resolver el conflicto a las víctimas, la falta de
prestación alimentaria y la violencia intrafamiliar (de género),
respectivamente.
El problema del incumplimiento de la prestación alimentaria tiene su
origen en una concepción machista que abusa de su poder, gracias a las
desigualdades económicas y de género que existen en nuestras sociedades,
que al final afectan gravemente a la familia. Es una forma de violencia
económica que sufre la madre y también los hijos y que muestra la relación
de poder del hombre sobre las mujeres, imponiendo su sumisión o
subordinación5. No hay duda de que el incumplimiento de los deberes
alimentarios motivados por razones de género son los actos más inhumanos
que pueden realizar los padres con sus hijos.
A los operadores de justicia, y en especial a los jueces, nos interesa
velar por que se imparta la justicia que, al decir de Rawls, debe ser la
primera virtud de las instituciones sociales, así como la verdad lo es de los
sistemas de pensamiento6.
Quisiera llamar la atención sobre la forma como se viene abordando el
problema del incumplimiento de los deberes alimentarios en nuestro país a
través de las siguientes interrogantes: ¿cuál es el derecho que se afecta a los

54
menores alimentistas? ¿Se les resuelve el conflicto a estas víctimas de
forma oportuna? ¿La solución a través de la pena privativa de libertad
efectiva le resuelve el conflicto a la víctima? ¿Cuál es la verdad en las
respuestas y si estamos siendo justos con las víctimas?

II. EL DERECHO A LA PRESTACIÓN ALIMENTARIA ES EL

DERECHO QUE RECLAMA SER PROTEGIDO POR EL
SISTEMA JURÍDICO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
Está plenamente reconocido en el Código Civil el derecho a la
prestación de alimentos entre parientes y, en especial, para los menores
alimentistas. Se trata de una conducta que se materializa con el
incumplimiento realizado por el titular de los deberes de asistencia en favor
del alimentista-víctima. Pero, más allá de sus consideraciones legales, desde
el Derecho Civil o el Derecho Penal, el incumplimiento del deber
alimentario genera una afectación a un derecho fundamental a la
subsistencia del alimentista, de forma actual y continua, que reclama una
respuesta que resuelva el conflicto de forma rápida y oportuna. Para ello
debe de atenderse al carácter vital de los alimentos para la subsistencia de
los integrantes de la familia, a lo que se suma la existencia de grupos
vulnerables producto de hogares desintegrados, con madres solteras –en su
mayoría–, obligadas a sortear una serie de vicisitudes para llevar el sustento
a sus hijos. Su razón de ser no se deriva de consideraciones de orden ético,
moral o piadoso, como alimentar al necesitado, socorrer al desvalido o
vestir al desnudo, sino que proviene del principio de solidaridad familiar,
que obliga a los parientes a suplir las necesidades vitales que cualquiera de
ellos tenga o no puede autosatisfacer7.
Por ello, el derecho y la obligación de prestar alimentos se “deriva de
una relación alimentaria legal, de contenido patrimonial, pero cuyo fin es
esencialmente extrapatrimonial: la satisfacción de necesidades personales
para la conservación de la vida, para la subsistencia de quien los requiere”8.
La obligación alimentaria no es solamente una prestación de carácter
económico, sino, especialmente, una manifestación del deber constitucional
de solidaridad y de responsabilidad que debe tomar en cuenta
fundamentalmente la necesidad del alimentista, pero también la capacidad

55
del deudor alimentario. Hay que tener en cuenta que lo reprochable es la
violencia económica de género, aquella en que el deudor alimentario se
sustrae dolosamente de su obligación.
En este contexto, lo que el sistema jurídico del Estado constitucional
debe priorizar y optimizar es el derecho a la prestación alimentaria de los
niños, niñas y adolescentes, incluso en los casos de incumplimiento doloso.
Cuando ello ocurre, los instrumentos jurídicos disponibles deben garantizar
el rápido restablecimiento de dicha prestación, porque la real y más
importante verdad es resolverle el conflicto a las víctimas, carentes de
sustento económico, más si están en situación de vulnerabilidad.
Tal solución jurídica debe tener en cuenta que, debido a las situaciones
sociales preexistentes referidas a la discriminación económica y de género,
no va a ser la solución real al incumplimiento de los deberes alimentarios,
pues para que ello sea posible, se deberá acabar con dicha discriminación,
que es una tarea de largo aliento porque incumbe diversas políticas
públicas, educación y participación de toda la sociedad.
La solución jurídica, entonces, debe priorizar la protección de la
prestación alimentaria, que los menores reciban sus alimentos y no sufran
por falta de ellos; esta debe ser la principal preocupación del Estado
constitucional. Pensar que con el solo castigo al deudor alimentario se va a
resolver el problema a los alimentistas es falso, pues es solo una solución
aparente, simbólica, estadística, pero no real. En tanto no se resuelvan las
desigualdades económicas y sociales en nuestros países, los deudores
alimentarios continuarán siendo la principal fuente de ingresos de la
familia, y este es un hecho que el Derecho no puede dejar de tener en
cuenta para definir cómo les resuelve mejor el problema a los alimentistas:
protegiendo la prestación alimentaria o castigando al deudor alimentario.

III. ¿LA SOLUCIÓN QUE BRINDA EL ESTADO PERUANO A LOS

MENORES ALIMENTISTAS LES RESUELVE EL CONFLICTO
DE FORMA OPORTUNA?
El problema que se presenta por el incumplimiento de los deberes
alimentarios tiene raíces estructurales, sociales y culturales, como ya se
indicó. Su naturaleza jurídica está configurada por la conjunción de

56
elementos de carácter patrimonial, ético y social que la convierten en una
obligación sui generis; que, pese a ser una prestación económica, tiene
características singulares como ser irrenunciable, imprescriptible,
intransferible, inembargable y no compensable, ya que guarda relación con
el interés público de protección de la familia, sus integrantes y de nuestra
sociedad.
No puede resolverse este problema condenando a prisión al deudor
alimentario, es una solución muy fácil frente a un problema que es
complejo. Además, es una solución ficticia y simbólica, que no les resuelve
el problema a los menores alimentistas y que, por el contrario, les perjudica,
pues al final, el castigo al deudor trae la pérdida de la libertad y de la fuente
de ingresos principal de la familia. Es decir, la condena penal termina
afligiendo a las víctimas. La solución debería estar en el ámbito del
Derecho Civil o de Familia.
La criminalización del delito de omisión a la asistencia familiar se dio
con la Ley N° 13960, luego, la Constitución de 1979 estableció que “no hay
prisión por deudas”, salvo en los casos de mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios, lo que fue reiterado por la
Constitución de 1993. Finalmente, con el Código Penal de 1991 se consumó
la criminalización del delito de omisión a la asistencia familiar.
Esta solución no ha sido la mejor, pues con dicha criminalización se
apuesta por la pena privativa de libertad como solución al problema y la
expropiación de los poderes de ejecución de sentencias del juez civil en
materia de alimentos. La imposibilidad de ejecutar la sentencia de alimentos
ha perjudicado el derecho alimentario de los niños y la familia, ya que al
tener que recurrir a la vía penal para “ejecutar” la sentencia de alimentos, se
ha originado una sobrecarga procesal inútil en sede fiscal y judicial, puesto
que la víctima, a fin de obtener una pensión alimenticia, luego del proceso
civil, debe continuar litigando en la vía penal para lograr el pago de las
pensiones alimenticias, lo que implica varios años de litigio para que, al
final, en vía de ejecución, el sentenciado se vea obligado a pagar por la
revocatoria de la pena suspendida.
Desde el 24 de octubre de 2010, fecha en que hice público mi artículo
sobre la libertad anticipada9, ya anticipábamos que la solución penal de la

57
cárcel no resolvía el problema a las víctimas alimentistas, por ello
interpretamos que, pese a haberse revocado la libertad al sentenciado, si
pagaba las pensiones alimenticias, debería de otorgarse su libertad, para que
siga trabajando y, así, la familia no pierda su fuente de ingresos principal.
Era una forma precursora de proteger el derecho alimentario en un
escenario procesal pensado solo en el castigo: la cárcel.
Lamentablemente, la Corte Suprema, primero a través del Acuerdo
Plenario N° 03-2012 “Función y operatividad de la libertad anticipada” y
luego con la Casación N° 189-2011 sobre libertad anticipada, dictada por la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema10, estableció que, como la
norma era defectuosa puesto que no había supuestos específicos para la
libertad anticipada señalada en el artículo 491 del CPP, el pedido de libertad
anticipada debería ser declarado improcedente. Empero esta casación
advierte que hay un problema de fondo, pero en lugar de hacer uso de la
prescripción constitucional del artículo 139, inciso 8, que señala que “[n]o
se puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia en la ley”,
opta por remitir oficio al Congreso para que se legisle al respecto. Hasta
ahora no hay respuesta.
Las demás casaciones existentes sobre esta temática son más sencillas,
pues “resuelven” el problema de las víctimas alimentistas de forma muy
fácil, a través de la improcedencia de la libertad anticipada. Lo que significa
que el sentenciado, cuya pena suspendida se le ha revocado y luego de ello
ha pagado las pensiones, debe cumplir su condena en la prisión. Esto ha
traído consigo la completa desprotección de las víctimas alimentistas, pues
con ello, los condenados ya no pagan la pensión y, además, pierden su
fuente de ingresos. La condena termina afectando a los alimentistas y a toda
la familia.
En Colombia también se encuentra criminalizado el incumplimiento de
deberes alimentarios, sin embargo, allí la Corte Suprema de Justicia aseguró
que las personas que han sido condenadas por inasistencia alimentaria
pueden pagar sus penas de cárcel en sus casas, siempre y cuando “cumplan
a cabalidad las obligaciones económicas con sus hijos e hijas”. Para ello,
mientras están purgando la pena en su casa (detención domiciliaria), los
condenados pueden pedir permiso de trabajo al juez de ejecución de penas

58
para reparar los daños que se le han ocasionado a sus hijos y poder tener
ingresos para brindarles alimentos.
Para la Corte esta decisión es la que más puede beneficiar a los niños.
Puesto que “una comprensión meramente retributiva de la sanción penal,
sesgada por la absoluta preponderancia de la prisión, conlleva a limitar las
posibilidades fácticas de garantizar los derechos de los menores víctimas de
recibir alimentos. El encarcelamiento del padre infractor lejos está de
facilitar la adquisición de los medios económicos para reparar los perjuicios
causados con su conducta y cumplir a futuro con la obligación
alimentaria”11.

IV. ¿LA SOLUCIÓN A TRAVÉS DE LA PENA PRIVATIVA DE

LIBERTAD EFECTIVA LE RESUELVE EL CONFLICTO A LA
VÍCTIMA?
La solución penal actual al problema del incumplimiento alimentario
en el Perú es el encarcelamiento del deudor alimentario. Ya no importa que
pague las pensiones, la solución penal le ha extendido,
inconstitucionalmente, el tiempo de litigio a los menores alimentistas,
obligándoles injustamente, pese a su estado de vulnerabilidad, a que, luego
del proceso civil de alimentos, deben continuar litigando por años en el
proceso penal y su ejecución, lo que resulta incongruente con la naturaleza
urgente de la prestación alimentaria. Pero, al final, lo más grave es que la
solución penal se limita a encarcelar al deudor alimentario, ocasionando que
ya no pague las pensiones atrasadas, poniendo en serio peligro las futuras,
por la consiguiente pérdida de la fuente de ingresos.
El tratamiento penal del incumplimiento alimentario ha venido a
distorsionar la funcionabilidad de todo el sistema penal, de los fines de la
pena, del proceso penal, la ejecución penal y el cumplimiento mismo de las
penas. Además, de los conocidos problemas de sobrecarga procesal que ha
traído este delito, la aplicación de la pena efectiva va a promover que los
sentenciados vuelvan a cometer el delito, pues con el encierro perderán su
trabajo, no tendrán ingresos, no podrán pasar pensión al alimentista ni a los
otros hijos y, lamentablemente, volverán a cometer delito, no porque así lo
quiera el autor, sino por la pena efectiva impuesta y las consecuencias ya

59
señaladas que su aplicación conlleva. Al respecto, Roxin12 señala que “el fin
de la ejecución penitenciaria es el de poner al interno en condiciones de
llevar en el futuro una vida en libertad socialmente responsable. La
ejecución de la pena privativa de libertad sirve también a la finalidad de
proteger a la comunidad de la comisión de nuevos delitos”.
Según el Tribunal Constitucional13, los únicos fines de la pena que se
reconocen como legítimos son: el fin preventivo, protector y resocializador,
aun cuando la pena tenga siempre un contenido retributivo. Al respecto, Mir
Puig menciona que “el Derecho Penal tiene el deber de respetar la dignidad
de todas las personas, mayorías y minorías, incluyendo al condenado, a
quien deben ofrecer posibilidades para su resocialización y reinserción
social”14. Sin embargo, la forma como se ha configurado la solución penal a
las víctimas alimentistas, es encarcelando al deudor alimentario, a quien se
le priva de libertad, con lo que pierde la fuente de ingresos, se le genera una
nueva liquidación de pensiones, luego, se convierte automáticamente en
reincidente y, una y otra vez, es condenado a pena efectiva, sumándose las
penas por años, en tanto la familia y los alimentistas se ven privados,
generalmente, de la única fuente de ingresos.
Hasta febrero del año 2018 se ha registrado un total de 2501 internos
sentenciados por omisión de asistencia familiar, lo que implica un
incremento desmesurado, en los últimos siete años, que coincide con las
casaciones sobre libertad anticipada dictadas por la Corte Suprema.
Año Total internos (OAF)

2011 452

2013 771

2015 1441

2018 (hasta el mes de febrero) 2501

Según el propio INPE, de los 1714 internos que ingresaron el mes de

febrero de 2018 al sistema penitenciario, la mayoría fue por el delito de

60
robo agravado (17.4 %), seguido por el delito de incumplimiento de la
obligación alimentaria que se encuentra dentro del tipo genérico de omisión
a la asistencia familiar (11.8 %), seguido por los delitos de tráfico ilícito de
drogas (7.7 %), y violación sexual de menor de edad (7.7 %). Lo que revela,
sin duda, que el problema de los alimentistas se viene agravando cada vez
más, al preferirse el solo castigo penal.

Fuente: INPE15

En todos los casos de revocatoria, el deudor alimentario, por acción de

la propia condena, volverá a delinquir al acumularse una nueva liquidación
de pensiones, convirtiéndose en reincidente, una y otra vez, sumándoseles
sus condenas. Esta especie de círculo pernicioso no toma en cuenta a las
víctimas y solo se interesa en castigar al deudor alimentario por un criterio
meramente retributivo.
No se ha tenido en cuenta que el deudor alimentario es, generalmente,
la única fuente de ingresos económicos para la familia, y lo que el derecho
debe perseguir es el cumplimiento de la obligación alimentaria, evitando
que se pierda esa fuente de ingresos. Debe buscarse un mecanismo que
permita el cumplimiento de los pagos sin que se pierda la fuente de
ingresos, de lo contrario, la condena del deudor alimentario afectará
también a las víctimas y a la familia. Definitivamente, la respuesta penal no
resuelve el conflicto originado por el incumplimiento alimentario, por el
contrario, la agrava.

V. LA PRISIÓN CIVIL COMO SOLUCIÓN DEL

INCUMPLIMIENTO ALIMENTARIO

61
 De acuerdo con lo expuesto hasta aquí, la solución penal del
incumplimiento alimentario no le garantiza a las víctimas una solución real
y rápida a la falta de sustento que padecen. Sin embargo, atendiendo a la
idiosincrasia de nuestra sociedad, también es una verdad que no se podría
prescindir del uso de la prisión, pero la prisión a la que nos referimos no es
a la prisión que proviene de la respuesta penal, sino a la prisión que debería
ser utilizada como apremio por el juez civil para poder ejecutar la sentencia
de alimentos. Una prisión que, sin tener los efectos negativos de la prisión
penal, contribuya con eficacia preventiva, por su rápida aplicación, al
cumplimiento oportuno del pago de las pensiones alimenticias por parte del
deudor alimentario, sin comprometer la fuente de ingresos. Así, en el caso
de que no pague y deba de ir preso, una vez que realice el pago, recuperará
su libertad.
Desde el punto de vista constitucional, no se ha establecido que la
prisión en caso de alimentos deba provenir necesariamente de un proceso
penal; además, la naturaleza del incumplimiento alimentario no deja de ser
el de una deuda, por ello, el sentido común práctico16 indica que si no paga
se aplicará la prisión civil, pero luego, si paga debe recuperar la libertad.
Esto permitirá que el problema del incumplimiento alimentario pueda ser
resuelto rápidamente en el proceso civil, que los jueces de alimentos puedan
ejecutar sus sentencias y brindar así una mejor tutela a los alimentistas.
También permitirá proteger la fuente de ingresos familiar, no habrá
reincidencia y se pensará más en las víctimas y en la familia. Esta propuesta
de lege ferenda, además, traerá consigo un fuerte impacto en la gestión del
sistema de administración de justicia, pues eliminará de los despachos
fiscales y judiciales, los cuantiosos casos de omisión de asistencia familiar a
nivel de proceso y de ejecución penal, evitando el círculo pernicioso de la
mera retribución.
La incorporación de la figura de la prisión civil en el proceso de
alimentos permitirá que el juez civil, una vez concluido el proceso de
alimentos, le notifique debidamente al demandado, con el apremio de que si
no paga las pensiones alimenticias en el plazo de ley, se ordenará su prisión
civil. De esta manera el juez civil no solo podrá ejecutar su sentencia, sino
que se tutelará mejor los intereses constitucionales de los niños y la familia
en juego.

62
 Para el éxito de esta solución resulta clave la correcta y oportuna
notificación del demandado, por ello se debería realizar un convenio con el
Reniec para que, mediante el DNI electrónico –el cual cuenta con un chip–,
pueda ser fácilmente ubicado y notificado electrónicamente.
La solución al incumplimiento de los deberes alimentarios debe
garantizar la protección de la fuente de ingresos del obligado, la misma que
permitirá, en adelante, la cobertura del pago de la pensión alimenticia. De
este modo, el deudor que viene gozando de su libertad, al verla en peligro,
se verá compelido a pagar de inmediato las pensiones que venga adeudando
o, si se encuentra privado ya de ella, efectuará el pago de inmediato, a fin
de recuperarla. Incluso en la experiencia colombiana17 se han abierto las
cárceles para estos condenados y se les ha impuesto arresto domiciliario,
para que el obligado pueda continuar trabajando y con ello cumplir con las
pensiones alimenticias. La idea es siempre cuidar la fuente de ingresos y,
desde la vía civil, se podrá garantizar el objetivo más importante que es la
cautela del derecho a la pensión de alimentos.
La solución civil al incumplimiento de deberes alimentarios protege
mejor a los niños y a la familia, por cuanto erradica la violencia penal y
acorta el tiempo de litigio, garantiza la fuente de ingresos y reduce los
costos de la administración de justicia. Siendo así, la reducción de la
violencia permitirá que la familia se reintegre y mejore las relaciones entre
alimentista y deudor; esto es lo más importante.
Sin embargo, la redefinición de la gestión de la conflictividad del
incumplimiento alimentario hacia la prisión civil permitirá, además, la
eliminación de la carga procesal de los despachos fiscales y judiciales a

63
nivel del proceso penal y su ejecución en delitos de omisión de asistencia
familiar de todo el país, optimizando la justicia penal. Con relación a ello,
en la Corte Superior de Justicia de la Libertad, desde el año 2016, fecha en
la que se instauraron los procesos inmediatos, el delito de omisión de
asistencia representaba el 56 %; en el año 2017, el 68 %, por lo que solo
imaginemos el efecto optimizador del sistema penal que traería esta reforma
si la proyectamos a nivel nacional. Tales procesos en sede penal son una
carga inútil porque, como se ha indicado, la solución penal no resuelve el
problema a las víctimas del incumplimiento alimentario, sino, por el
contrario, la agrava. Entonces, considero que es tiempo de que nuestras
instituciones de justicia garanticen la justicia como primera virtud a los
menores alimentistas, que son víctimas en situación de vulnerabilidad.

VI. CONCLUSIONES
1. La pena privativa de libertad no soluciona el conflicto generado por el
incumplimiento de deberes alimentarios sino, por el contrario, la agrava
y la hace más violenta, alcanzando a toda la familia.
2. La prisión civil constituye la solución que mejor tutela a los
alimentistas y a la familia, acorta los tiempos del litigio, protege la
fuente de ingresos, no genera antecedentes ni reincidencias y permite la
integración familiar.
3. La prisión civil permitirá la descriminalización de los delitos de
omisión de asistencia familiar, eliminando la violencia penal inútil y
optimizando el sistema de justicia de nuestro país.

VII.BIBLIOGRAFÍA
• ARANDA FRAGA, Fernando. “Debates actuales sobre la justicia:
historia y desarrollo”. En: Revista DavarLogos, N° XIV, 2. Editorial
Universidad Adventista del Plata, Entre Ríos, 2015.
• BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia. 6ª edición. Astrea, Buenos Aires, 2008.
• BURGOS MARIÑOS, Víctor Alberto Martín. “La prisión preventiva
en el nuevo Código Procesal Penal peruano”. En: Estudios de Derecho

64
 Procesal Penal. BLG & Cerjudel, Trujillo, 2010.
• DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil.
Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Vol. 4, 8ª edición. Tecnos,
Madrid, 2002.
• MEDINA, Graciela. Violencia de género y violencia doméstica.
Responsabilidad por daños. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013.
• MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado social y
democrático de Derecho. Ariel, Barcelona, 1994.
• RAWLS, John. A Theory of Justice. Harvard University Press,
Massachusetts, 1971.
• ROXIN, Claus. Fundamentos político-criminales del Derecho Penal.
Hammurabi, Buenos Aires, 2008.

* Juez superior de la Corte Superior de Justicia de la Libertad. Miembro de la Comisión Consultiva

de Justicia de Género del Poder Judicial. Profesor de la Academia de la Magistratura y de la
Universidad Nacional de Trujillo.
1 ARANDA FRAGA, Fernando. “Debates actuales sobre la justicia: historia y desarrollo”. En:
Revista DavarLogos N° XIV, 2. Universidad Adventista del Plata, Entre Ríos, 2015.
2 La venganza privada era una reacción directa, desproporcionada, inhumana e ilimitada que
trascendía al autor de la conducta lesiva: directa, por cuanto la reacción se aplicaba sin admitir
oposición (juicio previo, derecho de defensa); desproporcionada, porque la venganza lesionaba
bienes jurídicos de mayor importancia; inhumana, porque la vida humana era fácilmente
sacrificada; e ilimitada, porque la venganza no solo se aplicaba al autor de la conducta lesiva,
sino también a su familia, tribu, gens, etc.
3 La Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas del 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Perú el 14 de agosto de 1990 establece en
el principio 2: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física,
mental, moral espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de
libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental que se
atenderá será el interés superior del niño”.
4 La Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres
(Cedaw), adoptada en 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, define la
discriminación contra las mujeres como “(...) cualquier distinción, exclusión a restricción basada
en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
5 Cfr. MEDINA, Graciela. Violencia de género y violencia doméstica. Responsabilidad por daños.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013, p. 107.

65
6 RAWLS, John. A Theory of Justice. Harvard University Press, Massachusetts, 1971, p. 3.
7 Ver DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Derecho de familia.
Derecho de sucesiones. Vol. 4, 8ª edición. Tecnos, Madrid, 2002, p. 47.
8 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. 6ª edición. Astrea,
Buenos Aires, 2008, p. 47.
9 Ver artículo completo “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal peruano”. En:
Estudios de Derecho Procesal Penal. BLG & Cerjudel, Trujillo, 2010. En aquella oportunidad
sostuve que “(…) la regulación de la ejecución de la sentencia penal, en el Nuevo Código
Procesal Penal, correspondiente al Libro Sexto, artículos 488 y ss, persigue también mejorar los
conceptos y la interpretación de las normas de ejecución penal, desde las normas de garantía del
proceso penal. Ello sin duda compromete a los jueces de ejecución en la verificación real de la
necesidad de la pena al caso concreto y su aporte a los fines resocializadores y preventivos de la
pena”.
10 Esta sentencia se encuentra fechada el 17 de abril de 2012 y se logró luego de un amplio debate
por una mayoría de cuatro votos contra tres. En una primera votación, la posición a favor de la
libertad anticipada, con la ponencia de Javier Villa Stein, obtuvo tres votos (Villa Stein,
Rodríguez Tineo y Morales Parraguez), mientras que la posición en contra de la libertad
anticipada, con la ponencia de Neyra Flores, obtuvo dos votos (Neyra Flores y Salas Arenas).
Posteriormente, al voto en minoría se sumaron los votos de Príncipe Trujillo y Tello Gilardi.
11 Ver Sentencia SP918- 2016, Radicación N° 46.647. (Aprobado Acta Nº 25). Bogotá D.C., tres
(03) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Disponible en:
<http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/novejuri/penal/SP918-
2016(46647).pdf>; además, disponible en:
<https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16510767>.
12 ROXIN, Claus. Fundamentos político-criminales del Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires,
2008, p. 419.
13 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, Sentencia Nº 0019-2005-PIITC-Lima, de fecha
21 de julio de 2005.
14 MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado social y democrático de derecho. Ariel,
Barcelona, 1994, p. 37.
15 Informe Estadístico Penitenciario 2018, disponible en:
<https://www.inpe.gob.pe/documentos/estad%C3%ADstica/2018/657-febrero2018/file.html>.
16 En nuestro país, producto de la idiosincrasia, se ha impuesto como regla en los delitos de omisión
a la asistencia familiar que “si es que no paga va preso”. Por ello, se le debe amenazar
institucionalmente con la privación de la libertad, de lo contrario, no pagará.
17 Ver: <http://www.cortesuprema.gov.co/corte/index.php/2016/02/15/prision-domiciliaria-por-
inasistencia-alimentaria-si-condenados-cumplen-obligaciones-con-los-ninos-y-ninas/>.

66
 El delito de omisión de asistencia
familiar: estructura típica y
consecuencias jurídicas
Marcial Eloy PÁUCAR CHAPPA *

I. CONCEPTOS GENERALES
La Constitución Política del Estado, en su artículo 2, inciso 24, literal c,
señala que: “No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato
judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”. Quizá sea esta la
piedra angular que pueda definir la naturaleza de la obligación de los
deberes alimentarios, esto es, que con una base constitucional se proteja,
más allá de los aspectos materiales, las implicancias directas con el derecho
fundamental a la dignidad humana y a la salvaguarda de su integridad.
No le faltaron razones al Tribunal Constitucional, en la Sentencia Nº
09068-2005-HC/TC –caso Carlos Yupanqui Panez–, fundamento jurídico
quinto, para establecer dicha base constitucional y consustancial a la
obligación de deberes alimentarios cuando expresa que:
“En nuestro ordenamiento constitucional, en principio, no cabe la
prisión por deudas. Sin embargo, nuestra propia Ley Fundamental ha
establecido una excepción a dicha regla, esto es, en el caso del
incumplimiento de deberes alimentarios. Ello tiene su fundamento en
que, en tales casos, están de por medio, no cuestiones pecuniarias o
materiales, sino la tutela de los derechos fundamentales como la
dignidad de la persona humana, la vida, la salud y la integridad física y
psicológica del alimentista. Esta es la razón por la cual, de acuerdo con
la Constitución, el juez, en este supuesto, tiene la facultad y la
competencia para ordenar la restricción del derecho a la libertad
personal del obligado”.

67
II. ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
La redacción actual del artículo 149 del Código Penal establece que:
“El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuentaidós jornadas, sin perjuicio de
cumplir el mandato judicial”.
1. Bien jurídico protegido
El delito de omisión de asistencia familiar se encuentra dentro del
Título III: Delitos contra la familia, específicamente, dentro del Capítulo
IV: Omisión de asistencia familiar. Aun cuando el bien jurídico protegido
esté relacionado con la familia, se debe precisar que es algo más específico
que aquella, esto es, los deberes especiales asistenciales al que están
obligados por ley. En el mismo sentido, se ha afirmado que “no se protege
toda la familia, sino específicamente, deberes de tipo asistencial, donde
prevalece aún más la idea de seguridad de las personas afectadas que la
propia concepción de la familia1”.
La Corte Suprema de Justicia de la República, en cuanto al bien
jurídico protegido en el delito de omisión de asistencia familiar, también ha
emitido un pronunciamiento en el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 02-
2016/CIJ-116, fundamento jurídico décimo cuarto, apartado B, en el cual
estableció que:
“Los delitos de omisión de asistencia familiar vulneran las obligaciones
civiles impuestas a quienes tienen familia y lesionan y/o ponen en
peligro, por los actos abusivos de aquellos, la propia existencia y demás
condiciones de vida de los alimentistas, limitando sensiblemente su
derecho de participación social. En consecuencia, el ámbito de
protección se funda en la ‘seguridad’ de los propios integrantes de la
familia, basadas en deberes asistenciales y cuya infracción es la base
del reproche penal”.

68
 De esta forma podemos concluir, en cuanto al bien jurídico protegido,
bajo una perspectiva funcionalista, que se protege la seguridad e integridad
de los miembros de la familia desde la perspectiva del derecho de los
alimentistas al pago de una pensión que debe cumplirse en los modos
fijados en la ley. En consecuencia, el bien jurídico sería “la efectiva
capacidad de recibir el pago de una pensión de alimentos obtenida
judicialmente por parte del alimentista”.
2. Sujeto activo y sujeto pasivo
No nos encontramos frente a un delito común, sino ante un delito
especial, donde el sujeto activo es un agente cualificado, es decir, aquel a
quien el ordenamiento jurídico obliga al pago de una pensión de alimentos.
En ese sentido, las posibilidades legales son múltiples, pues no solo podrá
ser el padre respecto a sus hijos, sino que también podrían aparecer otros
supuestos como el caso de la madre con relación a sus hijos, el hijo mayor
de edad con relación a sus padres ancianos, el padre respecto a su hijo
mayor de edad, entre otros. De esta manera, también se puede afirmar que
el sujeto pasivo no solo podrá ser el hijo, sino también un padre, una madre,
un hijo mayor de edad en determinados casos, etc.
Bajo esos alcances, existe una regla general que define el artículo 474
del Código Civil, en la que precisa que: “[s]e deben alimentos
recíprocamente: 1. Los cónyuges; 2. Los ascendientes y descendientes; 3.
Los hermanos”. Con respecto a esta disposición legal, se deben hacer
algunas precisiones contempladas también en el mismo cuerpo normativo.
En el caso de prelación de obligados a pasar alimentos, el artículo 475
establece que: “[l]os alimentos, cuando sean dos o más los obligados a
darlos, se prestan en el orden siguiente: 1. Por el cónyuge; 2. Por los
descendientes; 3. Por los ascendientes y; 4. Por los hermanos”. También en
el caso de gradación por orden de sucesión legal, el artículo 476 señala que:
“[e]ntre los descendientes y los ascendientes se regula la gradación por el
orden en que son llamados a la sucesión legal del alimentista”. Asimismo,
se prevé el caso de prorrateo de alimentos en el artículo 477, el cual tiene la
siguiente fórmula legal: “[c]uando sean dos o más los obligados a dar los
alimentos, se divide entre todos el pago de la pensión en cantidad
proporcional a sus respectivas posibilidades. Sin embargo, en caso de

69
urgente necesidad y por circunstancias especiales, el juez puede obligar a
uno solo a que los preste, sin perjuicio de su derecho a repetir de los demás
la parte que les corresponda”.
A esto se debe añadir que es posible establecer una pensión de
alimentos entre los excónyuges. El artículo 350 del Código Civil así lo
contempla: “[s]i se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y
el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere
imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio,
el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de
la renta de aquel”. Por ello, resulta aceptable también, aunque no sea lo más
común, que el sujeto activo y el sujeto pasivo puedan ser excónyuges.
3. Objeto del delito
El objeto del delito de omisión de asistencia familiar es la pensión de
alimentos. En ese sentido, nuestro ordenamiento jurídico ha regulado la
noción de alimentos en el artículo 472 del Código Civil (modificado por
Ley Nº 30292, publicada el 28 diciembre de 2014) del modo siguiente:
“[s]e entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo,
asistencia médica y psicológica y recreación, según la situación y
posibilidades de la familia. También los gastos del embarazo de la madre
desde la concepción hasta la etapa de postparto”.
Debe diferenciarse entonces tres supuestos: i) pago de liquidación de
pensiones devengadas, ii) pago de pensiones devengadas y iii) pago de
reparación civil. El primero de ellos es el que constituye el objeto del delito
de omisión de asistencia familiar, pues es aquel el que fija el juez civil
competente para establecer las pensiones de alimentos dejadas de pagar
luego de haberse pronunciado en una resolución judicial. En cambio, el
segundo se refiere a aquellos que, tomando como referencia la pensión
definitiva, se generan desde el momento de la notificación de la demanda al
obligado hasta que inicia su pago. “En tal sentido, no se configura el delito
cuando el obligado pese a ser renuente al pago de las pensiones devengadas
viene cumpliendo con pasar su pensión alimenticia mensual tal como
ordena la sentencia en el proceso sobre alimentos2”. Por último, el pago de

70
la reparación civil no comprende los intereses legales que forman parte de
la liquidación de pensiones devengadas.
Un problema que puede presentarse sobre el objeto del delito a
determinar es si debe efectuarse la nueva liquidación de pensiones
devengadas sin acumular la liquidación anterior porque esta ya generó un
proceso penal por delito de omisión de asistencia familiar. Sobre este
debate, la Corte Superior de Justicia de Apurímac en el Pleno Jurisdiccional
Distrital en Materia Penal y Civil ha acordado que: “[s]e debe considerar
que la liquidación de pensiones devengadas ha generado un proceso penal
por omisión a la asistencia familiar, lo que implica que en dicho proceso se
viene conminando su cumplimiento, por lo que corresponde efectuar una
nueva liquidación de pensiones devengadas únicamente a partir del día
siguiente a la anterior liquidación de pensiones alimenticias devengadas, es
decir, no se debe sumar el monto de la liquidación anterior a la nueva
liquidación, lo que ayuda a [que] los jueces penales tengan un nuevo
periodo y monto de pensiones devengadas y no transgredan el principio del
ne bis in idem (en cuanto al periodo y monto que el juzgado en otro proceso
penal). Debiendo el juzgado penal informar como la sentencia al juzgado de
paz letrado” (sic).
4. Conducta típica
El tipo penal de omisión de asistencia familiar se configura como un
delito de infracción del deber, esto es, de pagar una pensión de alimentos
ordenada judicialmente. Ahora bien, este delito hace referencia a una
obligación que ha de estar establecida mediante resolución judicial, siendo
irrelevante si se trata de un auto –por ejemplo, una resolución de asignación
provisional de alimentos– o de una sentencia, si se encuentra firme o no, o
si ha sido emitida en primera o segunda instancia. Adicionalmente, no se
requiere que dicha “resolución judicial” haya sido emitida por un juez civil
o de familia, pues también puede ser emitida bajo otras circunstancias. Así,
el artículo 178 del Código Penal, en el ámbito de los delitos de violación de
la libertad sexual, regula que “[e]n los casos comprendidos en este capítulo,
el agente será sentenciado, además, a prestar alimentos a la prole que
resulte, aplicándose las normas respectivas del Código Civil”.

71
 En ese mismo sentido, el maestro Prado Saldarriaga ya había acuñado
dichos postulados incluyendo el original criterio del “doble
incumplimiento”:
“Dicho delito se manifiesta como el incumplimiento doloso de la
obligación judicialmente establecida de prestar alimentos. Se trata,
pues, de un delito de omisión propia donde la acción esperada que
omite realizar el autor del delito se manifiesta como un doble
incumplimiento. En primer lugar, del marco legal pertinente del Código
Civil que le impone formalmente la obligación de acudir alimentos al
sujeto pasivo. Y, en segundo lugar, de un mandato judicial que dispone
el cumplimiento incondicional de dicha obligación en la forma,
extensión y plazo que fija una sentencia”3.
En la doctrina, también se ha explicado que la conducta típica está
vinculada siempre a una omisión a partir de un mandato judicial y no un
acuerdo privado extrajudicial, esto es, que “el comportamiento consiste en
omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida por una
resolución judicial”4.
Adicionalmente, se debe precisar que en el Derecho comparado
podemos encontrar, con relación a la consumación, algunas fórmulas
legales interesantes como el tercer párrafo del artículo 185 del Código Penal
de Costa Rica, que establece que “[l]a responsabilidad del autor no queda
excluida por el hecho de que otras personas hayan proveído medios de
subsistencia”, o el segundo párrafo del artículo 242 del Código Penal de
Guatemala, que indica que “[e]l autor no quedará eximido de
responsabilidad penal, por el hecho de que otra persona los hubiere
prestado”.
De la misma forma, la Corte Suprema de Justicia, en el Acuerdo
Plenario Extraordinario Nº 02-2016/CIJ-116, fundamento jurídico 15, ha
señalado que:
“El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia
configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se
pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal
del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de

72
 alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo
apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos
no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni
necesariamente determinar la imposición de una sentencia condenatoria
–la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el ‘no
poder cumplir’, sino el ‘no querer cumplir’ (STSE 1148/1999, de 28 de
julio); es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia
de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito
de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo
[PRATS CANUT, José Miguel. Comentarios, Obra citada, p. 459]–,
pero son suficientes –vista la corrección del juicio civil, y siempre que
sea así– para estimar en clave de evidencia delictiva –y en principio–,
la admisión y procedencia del proceso inmediato, que no lo es
necesariamente para la condena”.
Por otro lado, en el Derecho comparado también podemos comentar lo
regulado en la legislación española, la cual, en el artículo 227 de su Código
Penal –delitos contra los derechos y deberes familiares–, ha previsto que:
“1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses
no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su
cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o
resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio,
declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de
alimentos a favor de sus hijos”. Como es de ver, aquí se implementan
oportunamente plazos fijos de incumplimiento, a diferencia de nuestro tipo
penal que no los establece para lo correspondiente a la liquidación de
pensiones devengadas.
En Argentina, la Ley 13.944 B.O. 3/11/1950 incorporó el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en dicho ordenamiento
jurídico. Así, el artículo 1 señala que “[s]e impondrá prisión de un mes a
dos años o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos a los
padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeran a prestar los
medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho
años, o de más, si estuviere impedido”. Asimismo, el artículo 4 agregó al
artículo 73 del Código Penal el siguiente inciso: “5: Incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge”5. Aquí

73
podemos advertir que se sanciona penalmente, incluso sin la necesidad de
que exista una sentencia de por medio, lo cual tendría sustento únicamente
en un incumplimiento en el fuero civil, sin la necesidad de que exista un
requerimiento judicial.
En Colombia, el artículo 233 del Código Penal regula el delito de
inasistencia alimentaria del modo siguiente: “[e]l que se sustraiga sin justa
causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes,
descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno
(1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos
legales mensuales vigentes”. En este ordenamiento jurídico dejan a buen
recaudo la posibilidad de una causa de justificación, como bien lo puede ser
la capacidad económica del agente.
En el sistema costarricense, se tipifica el delito de incumplimiento de
deber alimentario en el artículo 185 del Código Penal, el cual regula que
“[s]e impondrá prisión de un mes a dos años o una multa igual a la mitad
del salario mínimo establecido por la Ley Nº 7337, del 5 de mayo de 1993,
al padre, adoptante, tutor o guardador de un menor de dieciocho años o de
una persona que no pueda valerse por sí misma, que deliberadamente,
mediando o no sentencia civil, omita prestar los medios indispensables de
subsistencia a los que está obligado (...). La misma pena se les impondrá a
los obligados a brindar alimentos”.
En el caso de El Salvador, el artículo 201 del Código Penal regula así el
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia económica: “[t]oda
persona sujeta al pago de la obligación alimenticia en virtud de sentencia
definitiva ejecutoriada, resolución de la Procuraduría General de la
República, convenio celebrado ante esta o fuera de ella, que
deliberadamente la incumpliera, será sancionada de veinticuatro a cuarenta
y ocho fines de semana de arresto”.
La legislación guatemalteca también regula en forma similar el delito
de negación de asistencia económica en el artículo 242 del Código Penal,
precisando que: “[q]uien, estando obligado legalmente a prestar alimentos,
en virtud de sentencia firme o de convenio que conste en documento
público o auténtico, se negare a cumplir con tal obligación después de ser
legalmente requerido, será sancionado con prisión de seis meses a dos años,

74
salvo que probare no tener posibilidades económicas para el cumplimiento
de su obligación”.
En Honduras, se prevé y sanciona el delito de negación de asistencia
familiar, concretamente en el artículo 177 del Código Penal, señalando que:
“[q]uien estando obligado legalmente, o en virtud de sentencia firme,
después de haber sido requerido fehacientemente, dejare sin justa causa de
proveer a la subsistencia del cónyuge, de los hijos menores de veintiún (21)
años o del pupilo bajo su guarda, será sancionado con reclusión de uno (1) a
tres (3) años”.
En el sistema jurídico nicaragüense se regula el delito de
incumplimiento de los deberes alimentarios, específicamente en el artículo
217-a del Código Penal, según el cual: “[s]e impondrá pena de prisión de
seis meses a dos años e inhabilitación especial por el mismo periodo para
ejercer los derechos derivados de la relación padre, madre e hijos, guarda o
tutela a: a) Quien estando obligado a prestar alimentos conforme a ley de la
materia, mediando resolución provisional o definitiva u obligación
contractual, o mediante acuerdo ante cualquier organismo o institución,
deliberadamente omita prestarlos”.
Finalmente, en Panamá también se regula en el artículo 211 del Código
Penal, el delito de elusión de obligación alimentaria, que establece que:
“[q]uien sin justa causa se sustraiga o se niegue, eluda, incumpla o
abandone su obligación alimentaria o sus deberes y obligaciones inherentes
a la patria potestad a sus descendientes o sus ascendientes o a quien tenga
derecho legalmente a ello será sancionado con uno a tres años de prisión o
arresto de fines de semana o trabajo comunitario”.
5. Delito de omisión propia
Existen dos modalidades en los tipos penales de omisión: la omisión
propia y la omisión impropia. Mientras que el delito de omisión propia se
caracteriza por estar expresamente señalado en la estructura típica de uno de
los tipos penales de la parte especial del Código Penal o Leyes Especiales
Complementarias; en el caso del delito de omisión impropia, este no está
descrito expresamente en un tipo penal, sino que deberá determinarse en
función a la interpretación de un tipo penal de acción comisiva con la

75
fórmula general de la modalidad omisiva configurada en el artículo 13 del
Código Penal: “[e]l que omite impedir la realización del hecho punible será
sancionado: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro
inminente que fuera propio para producirlo; y, 2) Si la omisión corresponde
a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá
ser atenuada”.
En efecto, el tipo penal de omisión de asistencia familiar es un delito de
omisión propia, debido a que es la misma ley la que ha configurado en qué
consiste dicha omisión: “incumplimiento de pensión de alimentos
determinada judicialmente”. Tal conclusión ha sido arribada por varios
sectores de la doctrina, al afirmar que el delito de omisión de asistencia
familiar es “un delito de omisión propia, donde la norma de mandato
consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus
deberes legales de asistencia”6. Otros, en palabras más ilustrativas, han
aseverado que el delito de omisión de asistencia familiar “se constituye en
un ejemplo representativo de los delitos de omisión propia. El agente omite
cumplir con sus deberes legales de asistencia alimenticia, pese a que existe
una resolución judicial que así lo ordena. El autor omite realizar lo que se le
exige a través de una orden judicial, esto es, prestar los alimentos al
agraviado”7.
6. Delito permanente
Determinar la naturaleza jurídica del delito de omisión de asistencia
familiar tiene una implicancia operativa y práctica en los plazos de
prescripción. Por esta razón, explicaremos en un primer plano el paso
previo a la materialización del delito en el ámbito civil y, luego,
analizaremos la naturaleza permanente de este tipo penal.
Previamente, se requiere una demanda de alimentos u otra demanda
que pueda contener dicha pretensión en forma accesoria, interpuesta ante un
juez de familia o civil, según corresponda. Luego, dicha demanda y/o
pretensión debe ser declarada fundada y, en consecuencia, se debe haber
ordenado el pago de una pensión de alimentos al alimentista por parte del
obligado. Recuérdese que el obligado puede ser el padre, la madre, ambos,

76
pero también los hijos respecto a la obligación de prestar pensión de
alimentos a sus padres en casos de necesidad.
Esta obligación de pago de alimentos debe realizarse en la forma y
monto que determine el juez de familia o civil. No obstante, si en este
ámbito judicial el obligado incumple el pago de la pensión, no podría aún
determinarse la consumación del delito, toda vez que nos mantenemos aún
en el ámbito civil.
Posteriormente, el beneficiario o beneficiarios, de manera directa o a
través de sus representantes legales, podrán acudir al juez de familia o civil
a efectos de solicitar una liquidación de pensiones devengadas e intereses
legales y el requerimiento al obligado. Esta liquidación normalmente se
encuentra delimitada a un periodo de tiempo específico.
Una vez que el juez de familia haya aprobado mediante resolución
judicial la liquidación de pensiones devengadas, y el obligado no haya
cumplido con realizar la cancelación de la deuda alimentista, previo
requerimiento judicial y apercibimiento, recién el delito habrá quedado
habilitado para su consumación al momento del último requerimiento hecho
por el juez de familia, donde el agente haya omitido realizar la cancelación.
Cuando se remite el caso a la fiscalía penal, esta podrá optar por aplicar el
principio de oportunidad o incoar el proceso inmediato.
Explicado este primer punto, abordaremos cómo es que hemos llegado
a determinar la naturaleza jurídica del delito de omisión de asistencia
familiar. Comenzaremos por el bien jurídico protegido que, como ya se
explicó en líneas precedentes, viene configurado por “la efectiva capacidad
de recibir el pago de una pensión de alimentos obtenida judicialmente por
parte del alimentista”. Identificar el bien jurídico protegido es de suma
importancia porque nos permite observar de qué manera la conducta típica
va a lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado, es decir, si se
lesiona únicamente con la materialización del delito o, por el contrario,
mantiene la lesión durante un tiempo más prolongado. Ahora bien, se puede
advertir que como bien jurídico se protege “la efectiva capacidad de recibir
el pago de una pensión de alimentos obtenida judicialmente por parte del
alimentista”, por tanto, la omisión del deber especial no lesionará dicho
bien jurídico limitándose a un único momento, sino que dicha transgresión

77
recién cesará cuando se garantice y materialice el pago de la pensión de
alimentos, ya sea porque el agente ha cumplido extemporáneamente o
debido al cobro coactivo conforme a los mecanismos legales en la vía civil.
La naturaleza jurídica del delito de omisión de asistencia familiar como
tipo penal permanente ha sido abordado por la doctrina nacional desde hace
más de dos décadas: “[l]a naturaleza permanente del delito denota que la
consumación se produce cuando el agente omite su obligación, continuando
mientras dure el estado de ilicitud. Por ser el ilícito de mera conducta y
omisivo no cabe la tentativa, pues si la omisión se verifica, se tendrá delito
consumado, y antes de esa omisión no hay motivo para el castigo. En tal
virtud, la lesión del bien jurídico no se produce de manera instantánea,
consecuentemente la prescripción comienza a correr a partir de la cesación
del estado de incumplimiento”8. También se ha afirmado que “el delito de
omisión de auxilio familiar constituye un delito permanente. La omisión de
cumplir con la resolución judicial que obliga a pagar una pensión
alimenticia mensual y por adelantado se produce y permanece en el tiempo,
sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye cuando
el obligado, quien tiene el dominio de la permanencia, voluntariamente,
decide acatar la orden judicial o por la intervención de la autoridad judicial
que coactivamente le obliga a cumplir su deber asistencial. No obstante, el
delito se ha perfeccionado. El cese de la permanencia tiene efectos para el
plazo de prescripción, de acuerdo con el inciso 4 del artículo 82 del código
sustantivo a partir del día en que cesó la permanencia”9. En tanto que otro
sector de la doctrina afirma que “el delito se consuma en el momento de
vencerse el plazo de requerimiento que fuera formulado al sujeto activo,
bajo apercibimiento, por resolución judicial, sin que hasta el momento haya
cumplido con la obligación de prestar los alimentos. No existe tentativa al
ser un delito de omisión10”.
7. Delito de peligro
El delito de omisión de asistencia familiar es un delito de peligro
debido a que no requiere verificarse un resultado para la consumación del
tipo penal, esto es que, por ejemplo, se cause algún perjuicio al alimentista.
Así, la doctrina ha afirmado que “para la ejecución del tipo no se requiere la
causación de un perjuicio efectivo, ya que es suficiente con la puesta en

78
peligro del bien jurídico protegido. Por eso se dice que es un delito de
peligro, es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el
tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un
perjuicio a la salud del sujeto pasivo”11. Otro sector de la doctrina nacional
ha señalado que el delito de omisión de asistencia familiar “es un delito de
peligro. La víctima no requiere probar haber sufrido algún daño con la
conducta omisiva del agente. Es suficiente que se constate que el obligado
viene omitiendo dolosamente su obligación de asistencia establecida por
resolución judicial para perfeccionarse el ilícito”12.
8. Circunstancias agravantes especiales
El delito de omisión de asistencia familiar, como la mayoría de delitos
en nuestro ordenamiento jurídico penal, solo tiene circunstancias agravantes
específicas o especiales. Dichas agravantes se dividen en tres grupos: el de
primer nivel tiene una pena conminada no menor de uno ni mayor de cuatro
años de pena privativa de libertad, el de segundo nivel tiene una pena
conminada no menor de dos ni mayor de cuatro años de pena privativa de
libertad, y el de tercer nivel tiene una pena conminada no menor de tres ni
mayor de seis años de pena privativa de libertad.
8.1. Circunstancia agravante de primer grado o nivel
El segundo párrafo del artículo 149 del Código Penal regula una
circunstancia agravante de primer grado o nivel que es la siguiente:
“Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia
con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la
pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años”.
Esta circunstancia agravante prevé dos supuestos. El primer supuesto
está referido a un acto de simulación de una obligación de alimentos en
connivencia con otra persona. En otras palabras, se requiere que el agente
otorgue una apariencia de legalidad a una presunta obligación de alimentos
que en la realidad no existe. Para la aplicación de esta circunstancia
agravante la norma no exige que dicha simulación se haya canalizado a
través de un proceso judicial y haberse obtenido una demanda de alimentos,
pues basta que la simulación de una obligación de alimentos sea idónea

79
para la disminución legal de derechos alimentarios de los verdaderos
beneficiarios. Por ejemplo, piénsese en un acuerdo de conciliación
extrajudicial simulado entre el sujeto activo y sus progenitores, donde el
primero se obliga al pago de alimentos a favor de sus progenitores, pero que
en la práctica no se da, y que tiene como único propósito disminuir el
porcentaje o importe de su obligación alimentaria con sus hijos.
El segundo supuesto se encuentra relacionado con una acción de
renuncia o abandono del trabajo, pero que implica un componente necesario
para su configuración, esto es, en forma maliciosa. Este último elemento
subjetivo debe interpretarse como un acto contrario a la buena fe, por
ejemplo, el sujeto activo para evitar el pago de la deuda alimentaria propicia
su despido en su centro de labores ocasionando en forma intencional una
falta muy grave como la ingesta de bebidas alcohólicas durante horario
laboral, y que si bien durante todos los años de jornadas laborales nunca ha
incurrido en una infracción de ninguna naturaleza, en esta oportunidad
maliciosamente busca por todos los medios ser despedido definitivamente.
Resulta oportuno señalar que en el Derecho comparado también se han
regulado circunstancias agravantes ante figuras que evidencian la intención
de evitar el pago de la obligación de pensión de alimentos. Así, en el
artículo 186 del Código Penal de Costa Rica se señala que “[e]l máximo de
la pena prescrita en el artículo anterior se elevará un tercio cuando el autor,
para eludir el cumplimiento de la obligación alimentaria, traspasare sus
bienes a terceras personas, renunciare a su trabajo o empleare cualquier otro
medio fraudulento”. También consideramos pertinente citar el caso de El
Salvador que, en el segundo párrafo del artículo 201 del Código Penal,
establece que “[s]i para eludir el cumplimiento de la obligación alimenticia
ocultare sus bienes, los enajenare, adquiriera créditos, simulare
enajenaciones o créditos, se trasladare al extranjero o se ausentare sin dejar
representante legal o bienes en cantidades suficientes para responder al
pago de la obligación alimenticia o realizare cualquier otro acto en fraude al
derecho de sus alimentarios, será sancionado con prisión de uno a tres años
e inhabilitación especial para el ejercicio de la autoridad parental por el
mismo período”.

80
 De forma muy similar, el artículo 243 del Código Penal de Guatemala
prevé que “[l]a sanción señalada en el artículo anterior, se aumentará en una
tercera parte, cuando el autor, para eludir el cumplimiento de la obligación,
traspasare sus bienes a tercera persona o empleare cualquier otro medio
fraudulento”. El artículo 178 del Código Penal hondureño también resalta
dicha agravante del modo siguiente: “[q]uien para eludir el cumplimiento
de la obligación alimentaria se coloca en situación de insolvencia, traspasa
sus bienes a terceras personas, simula obligaciones o emplea cualquier otro
medio fraudulento, será sancionado con reclusión de dos (2) a cinco (5)
años”. Asimismo, el segundo párrafo del artículo 217 del Código Penal
nicaragüense establece que “[l]a pena será de dos a tres años de prisión,
cuando el autor a sabiendas de su obligación alimentaria se ponga en un
estado en el cual le sea imposible cumplir con su deber alimentario o por
haber empleado cualquier medio fraudulento para ocultar sus bienes, o
haber renunciado o abandonado su trabajo con el fin de evadir su
responsabilidad”. Por último, el párrafo in fine del artículo 211 del Código
Penal panameño también sanciona con mayor pena la utilización de medios
para evadir dicha obligación, precisando que “[s]e agravará la pena
señalada en este artículo de un tercio a una sexta parte, si el autor ejecuta
actos tendientes a ocultar, disminuir o gravar el patrimonio, obstaculizando
con ello su obligación alimentaria”.
8.2. Circunstancia agravante de segundo grado o nivel
El tercer párrafo ab initio del artículo 149 del Código Penal prevé y
sanciona una circunstancia agravante de segundo grado o nivel que es la
siguiente:
“Si resulta lesión grave (...) y estas pudieron ser previstas, la pena será
no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave
(...)”.
El primer elemento que se debe tener en cuenta para la configuración
de dicha agravante es el tipo de lesión. Sobre el particular, nuestro
ordenamiento jurídico penal ha clasificado hasta tres tipos de lesiones
dolosas: las lesiones falta, las lesiones leves y las lesiones graves. Para

81
identificarlas el legislador ha establecido dos sistemas de medición: uno
cuantitativo y otro cualitativo.
En el ámbito cuantitativo, si la lesión va hasta los diez días de
incapacidad médico-legal o atención facultativa, estamos frente a una lesión
falta. Si la lesión se ubica entre los once hasta los veintinueve días de
incapacidad médico-legal o atención facultativa, estamos ante una lesión
leve, y si la lesión arroja treinta días o más de incapacidad médico-legal o
atención facultativa, esta será considerada como una lesión grave.
En el ámbito cualitativo, los incisos 1, 2 y 4 del artículo 121 del Código
Penal –modificado por Ley Nº 30819 del 13 de julio de 2018– consideran
como lesiones graves: i) las que ponen en peligro inminente la vida de la
víctima; ii) las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo
hace impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el
trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente, o la desfiguran de
manera grave y permanente; y iii) la afectación psicológica generada como
consecuencia de que el agente obligue a otro a presenciar cualquier
modalidad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, o
pudiendo evitar esta situación no lo hubiera hecho.
Actualmente, también es oportuno recordar que el artículo 124 del
Código Penal –modificado por Decreto Legislativo Nº 1323, del 6 de enero
de 2017– regula el nivel del daño psíquico con las siguientes equivalencias:
i) falta de lesiones leves (nivel leve de daño psíquico), ii) lesiones leves
(nivel moderado de daño psíquico) y iii) lesiones graves (nivel grave o muy
grave de daño psíquico).
Ahora bien, el segundo elemento requerido por la agravante es que la
lesión grave haya sido prevista por el agente, siendo irrelevante la figura del
dolo para producir la lesión, pues basta que el agente haya representado
dicha posibilidad en perjuicio del sujeto pasivo.
8.3. Circunstancia agravante de tercer grado o nivel
El tercer párrafo in fine del artículo 149 del Código Penal prevé y
sanciona una circunstancia agravante de tercer grado o nivel que es la
siguiente:

82
 “Si resulta (...) muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será (...)
no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.
En este caso, el agente solo omitió el pago de la pensión de alimento,
pero como consecuencia de dicha omisión, en perjuicio del alimentista, le
causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente, pero pudo
prever y evitar. En este caso, se trata de un clásico supuesto de homicidio
preterintencional donde el resultado solo se le puede atribuir al agente a
título de culpa. En el análisis del delito de robo con muerte subsecuente, la
Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 03-2008/CIJ-116, fundamento
jurídico sétimo, ha establecido algunos alcances que se pueden aplicar
también para esta circunstancia agravante en el delito de omisión de
asistencia familiar:
“La responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisible,
está prohibida por el artículo VII del Título Preliminar del Código
Penal. El citado dispositivo regula, entonces, un caso de tipificación
simultánea, dolosa y culposa, pero de una misma conducta
expresamente descrita. Como se advierte en la doctrina especializada la
preterintención es una figura compuesta en la que el resultado
sobrepasa el dolo del sujeto”.

III. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO DE OMISIÓN

DE ASISTENCIA FAMILIAR
1. La determinación judicial de la pena en el delito de omisión de
asistencia familiar
El presente trabajo sobre el delito de omisión de asistencia familiar no
pretende limitarse al clásico análisis del supuesto de hecho y a la estructura
típica, sino que deseamos abarcar un análisis integral, lo cual incluye
desarrollar, cuanto menos de manera básica, algunos alcances sobre las
consecuencias jurídicas del delito de omisión de asistencia familiar y la
determinación judicial de la pena para este delito. En palabras de Prado
Saldarriaga:
“Con la determinación judicial de la pena se alude a un procedimiento
técnico y valorativo que aplica el operador jurisdiccional, para

83
 identificar de modo cualitativo, cuantitativo y en ocasiones ejecutivo la
sanción penal que se debe imponer en el caso sub judice. Esto es, a
través de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensión y
el modo de ejecución de la pena que resulte aplicable al caso”13.
Ahora bien, la redacción actual del artículo 149 del Código Penal
establece para el tipo base del delito de omisión de asistencia familiar:
“pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuentaidós jornadas, sin perjuicio de
cumplir el mandato judicial”. Al respecto, podemos identificar que, de
acuerdo con la clasificación de las penas por su conminación legal, nos
encontramos frente a penas alternativas, esto es, que se puede sancionar con
pena privativa de libertad o con pena de prestación de servicio comunitario,
siendo que solo se impondrá una de ellas. Mientras que por su condición
operativa se trata de penas principales.
En el presente caso, recogiendo el concepto de determinación judicial
de la pena, no solo se aplicarán normas, sino también principios como el de
proporcionalidad y de lesividad14. Con estos criterios, el órgano
jurisdiccional decidirá si corresponde aplicar pena privativa de libertad o
pena de prestación de servicios comunitarios. De corresponder la pena
privativa de la libertad, tendría tres opciones: la primera, aplicar una pena
efectiva; la segunda, aplicar la suspensión de la ejecución de la pena; y la
tercera, la reserva del fallo condenatorio. Si el delito de omisión de
asistencia familiar tuviese como pena única la pena privativa de libertad, el
órgano jurisdiccional estaría facultado a recurrir a la institución de la
conversión de penas regulada en el artículo 52 del Código Penal.
2. Concurso de delitos
Si el agente, al ser requerido para el pago de la liquidación de
pensiones devengadas de un nuevo periodo, no cumple ante el juez de
familia, volverá a incurrir en el delito de omisión de asistencia familiar.
Aquí se verifica un concurso real homogéneo de delitos y no un delito
continuado, toda vez que no hay una misma resolución criminal, sino
delitos independientes, debido precisamente a obligaciones de pago de
pensión de alimentos de periodos diferentes. Asimismo, habrá concurso real

84
homogéneo de delitos cuando se trate de omisiones de pensiones de
alimentos de diferentes beneficiarios.
3. Registro de Deudores Alimentarios Morosos (Redam)
La política-criminal implementada para la represión penal del delito de
omisión de asistencia familiar no ha sido aislada, sino que ha venido de la
mano incluso de la activación de mecanismos administrativos como el
Redam.
En efecto, mediante Ley Nº 28970 –modificada por Decreto
Legislativo Nº 1377 del 24 de agosto de 2018–, se creó el Redam, donde
serán inscritas aquellas personas que adeuden tres cuotas, sucesivas o no, de
sus obligaciones alimentarias establecidas en sentencias consentidas o
ejecutoriadas, o acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada;
también serán inscritas aquellas personas que no cumplan con pagar
pensiones devengadas durante el proceso judicial de alimentos si no las
cancelan en un periodo de tres meses desde que son exigibles.
El artículo 4.3 de dicha Ley señala que “[e]n los casos de omisión de
asistencia familiar, el juez penal informa al Registro de Deudores
Alimentarios Morosos los datos de la persona procesada, para su
inscripción correspondiente”.

IV. EJECUCIÓN DE SENTENCIA DEL DELITO DE OMISIÓN DE

ASISTENCIA FAMILIAR
1. La revocación de la pena suspendida
El primer tema está referido a la “revocación de la suspensión de la
pena” en los casos que el sentenciado incumpla con el pago de las
pensiones devengadas como regla de conducta ante la imposición de una
pena con suspensión de ejecución de la pena. La Corte Suprema de Justicia
en la Casación Nº 131-2014-Arequipa, fundamento jurídico quinto, ha
señalado que “la posibilidad de dejar sin efecto una resolución que revoca
la pena privativa de libertad suspendida haciéndola efectiva, ha quedado
completamente descartada desde lo establecido por el Tribunal
Constitucional y la Corte Suprema. Toda resolución que contraviene este

85
mandato deviene en inconstitucional e ilegal, por lo cual, no existen por ser
nulas al no fundarse en derecho”. En otras palabras, una vez que se infringe
una de las reglas de conductas, tal como reparar el daño ocasionado, cabe
revocar la suspensión y hacer efectiva una pena privativa de libertad
conforme al artículo 59 del Código Penal.
En igual sentido, el Acuerdo Plenario Nº 3-2012/CJ-116, en el
fundamento jurídico vigésimo, ha establecido que:
“Por lo demás, en el ejemplo propuesto –respecto del cual existen
algunas decisiones judiciales–, se advierte un planteamiento no
compatible con las disposiciones legales vigentes –de obvio carácter
material–, así como con la naturaleza jurídica y los presupuestos que
corresponden a la suspensión de la ejecución de la pena y la conversión
de penas. Tres son las razones del error en que se incurre: 1. Luego de
la revocatoria del régimen de suspensión de la ejecución de la pena, el
cumplimiento efectivo y continuo de la pena privativa de la libertad no
tiene ninguna posibilidad normativa de ser modificada o reducida
(artículo 59, apartado 3, y 60 del CP). La revocatoria es una sanción y
no es integrable con la conversión en otra pena no privativa de libertad,
como la prestación de servicios a la comunidad o la multa”.
2. La prueba de ADN en la revisión de sentencia
Otro ámbito también desarrollado brillantemente por la Corte Suprema
de Justicia ha sido “los efectos de la prueba de ADN en una sentencia por
delito de omisión de asistencia familiar”. En la Revisión de Sentencia Nº
85-2016 se ha señalado que “[e]l medio de prueba ofrecido por el
demandante no es prueba nueva que acredite su inocencia en los hechos
materia de condena, si previamente no se ha extinguido la obligación
alimentaria fijada en la vía civil, cuyo incumplimiento generó la expedición
de la sentencia condenatoria materia de revisión”.
Esto quiere decir que la prueba de ADN presentada vía este recurso
impugnatorio extraordinario no habilita competencia a la justicia penal para
anular los efectos firmes de una resolución expedida por un juez civil, lo
cual constituiría una contravención grave si se exonera de responsabilidad
penal al demandante al declarar sin valor la sentencia condenatoria materia

86
de revisión; a pesar de que en la vía civil se mantendría incólume la
obligación de pagar pensión de alimentos, así como el requerimiento que
produjo el nacimiento del proceso penal instaurado.

V. CONCLUSIONES
- Podemos concluir, en cuanto al bien jurídico protegido, bajo una
perspectiva funcionalista, que se protege la seguridad e integridad de
los miembros de la familia desde la perspectiva del derecho de los
alimentistas al pago de una pensión que debe cumplirse en los modos
fijados en la ley. En consecuencia, el bien jurídico sería “la efectiva
capacidad de recibir el pago de una pensión de alimentos obtenida
judicialmente por parte del alimentista”.
- El tipo penal de omisión de asistencia familiar es un delito de omisión
propia, debido a que es la propia ley la que ha configurado en qué
consiste dicha omisión: “incumplimiento de pensión de alimentos
determinada judicialmente”.
- Que, como bien jurídico, se protege “la efectiva capacidad de recibir el
pago de una pensión de alimentos obtenida judicialmente por parte del
alimentista”, por tanto, la omisión del deber especial no lesionará dicho
bien jurídico limitándose a un único momento, sino que dicha
transgresión recién cesará cuando se garantice y materialice el pago de
la pensión de alimentos, ya sea porque el agente ha cumplido
extemporáneamente o debido al cobro coactivo conforme a los
mecanismos legales en la vía civil, por tanto, el delito de omisión de
asistencia familiar es un tipo penal permanente.
- Materializada la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena
impuesta, entre otros, por delito de omisión de asistencia familiar, el
cumplimiento efectivo y continuo de la pena privativa de la libertad no
tiene ninguna posibilidad normativa de ser modificado o reducido
(artículos 59, apartado 3, y 60 del Código Penal).
- La prueba de ADN presentada vía recurso extraordinario de revisión de
sentencia no habilita competencia a la justicia penal para anular los
efectos firmes de una resolución expedida por un juez civil, lo cual

87
 constituiría una contravención grave si se exonera de responsabilidad
penal por delito de omisión de asistencia familiar al demandante al
declarar sin valor la sentencia condenatoria materia de revisión.

VI. BIBLIOGRAFÍA
• BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA
CANTIZANO, María. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 4ª
edición. San Marcos, Lima, 2010.
• PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial I.
2ª edición. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994.
• PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Consecuencias jurídicas
del delito: giro punitivo y nuevo marco legal. Idemsa, Lima, 2016.
• PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Delitos y penas. Una
aproximación a la parte especial. Ideas, Lima, 2017.
• SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 5ª
edición. Grijley-Iustitia, Lima, 2013.

* Fiscal provincial penal titular de Lima. Doctorando en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad San Martín de Porres. Profesor de
Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Universidad San Martín de
Porres y la Academia de la Magistratura.
1 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María. Manual de
Derecho Penal. Parte especial. 4ª edición. San Marcos, Lima, 2010, p. 175.
2 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 5ª edición, Grijley-Iustitia, Lima,
2013, p. 458.
3 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Delitos y penas. Una aproximación a la parte especial.
Ideas, Lima, 2017, p. 79.
4 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María. Ob. cit., p. 176.
5 El artículo 73 del Código Penal argentino fue modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 24.453 B.O.
7/3/1995 y posteriormente por el artículo 3 de la Ley Nº 27147 B.O. 17/6/2015.
6 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María. Ob. cit., p. 176.
7 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 460.
8 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial I. 2ª edición. Ediciones
Jurídicas, Lima, 1994, p. 490.
9 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 461.
10 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María. Ob. cit., p. 178.
11 Ibídem, p. 176.

88
12 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 454-455.
13 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Consecuencias jurídicas del delito: giro punitivo y
nuevo marco legal. Idemsa, Lima, 2016, p. 198.
14 Véase el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 01-2016/CIJ-116, fundamento jurídico 21.

89
 La construcción de la imputación
concreta en los delitos de omisión de
asistencia familiar
Francisco Celis MENDOZA AYMA *

I. INTRODUCCIÓN
La construcción de una imputación concreta de omisión de asistencia familiar
requiere de una previa comprensión conceptual de conceptos de dogmática
básica para su adecuada aplicación práctica. Se requiere destacar la
estructura diferente de una imputación comisiva respecto de una imputación
omisiva; se requiere marcar las diferencias entre la configuración de una
imputación de omisión propia, respecto de la estructura de la imputación de
una omisión impropia; se requiere destacar el concepto de situación típica
conformante de la imputación de una omisión propia. Los problemas
operativos que genera su inadecuada comprensión dan lugar a la afectación
del deber de la carga del Ministerio Público y, con ello, a una perversa
inversión de la carga de la prueba disfrazada de la sugerente carga
probatoria dinámica y la desnaturalización de la presunción de inocencia,
principio central del proceso penal.

II. ACCIÓN Y OMISIÓN: MOTOR DE REFLEXIÓN

El concepto de acción como objeto de los juicios analíticos de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad ha sido el motor de desarrollo de la
teoría del delito, fue determinante en el salto del causalismo naturalista al
causalismo valorativo, pues el primero abarcaba solo las acciones como
estructuras naturales y el causalismo valorativo, en cambio, recurrió a la
creación de un valorativo supraconcepto de acción que abarcó la acción en
estricto como la omisión. Empero, este concepto desprovisto de datos de la
realidad no resultaba idóneo para concretar determinadas políticas
criminales de límite punitivo.

90
 El finalismo retorna a la realidad como límite para conceptualizar la
acción o conducta, pero como un concepto óntico comprensivo de sus
aspectos objetivo y subjetivo. Pronto, desde una perspectiva normativa, se
asumió que los datos de la realidad correspondían a un naturalismo no
compatible con la esencia normativa del derecho y que, por tanto, los
conceptos del Derecho debían construirse solo en función a los fines del
Derecho Penal, transitando a un inaprensible concepto normativo de acción
evitable. Empero, no considerar los datos de la realidad como límite en la
construcción de los conceptos jurídicos determina que estos sean creados
sin límites de racionalidad material y, por tanto, sin posibilidad de control y
operatividad limitante del poder punitivo.
Corresponde al funcionalismo reductor el salto cognitivo –como
síntesis– del concepto de acción, pues se asume que el concepto de acción
es jurídico y, como tal, respondería a los fines del Derecho, empero, estos
conceptos tienen su límite en la realidad. Para el funcionalismo reductor, la
acción es un concepto jurídico construido para fines del Derecho Penal,
pero su núcleo toma los datos de la realidad como límite. No crea realidad,
pues decantaría en un idealismo normativo, así el concepto jurídico de
acción para el Derecho Penal abstrae solo determinados datos de la
onticidad de aspectos del comportamiento humano: i) en el aspecto
objetivo: la acción, relación causal y resultado; ii) en el aspecto subjetivo: la
elección del fin, selección de los medios y la representación de las
circunstancias concomitantes. Otros datos ónticos del comportamiento
humano, como los móviles, ideologías, etc., son considerados en otros
niveles analíticos, siendo así, la configuración jurídica del concepto de
acción atiende necesariamente a los fines limitantes del saber penal, pero
con base a datos de la realidad.
Los delitos omisivos también se estructuran con datos de la realidad
para sus fines limitantes; de este modo, la configuración de delitos omisivos
no se da en fase pretípica, sino su configuración es típica. Antes del tipo se
tiene la acción, luego el legislador construye una fórmula normativa para
determinar el comportamiento ordenado, en fase pretípica siempre subyace
el concepto jurídico de acción1.

91
 La técnica legislativa para configurar un comportamiento como
supuesto típico es diferente de acuerdo a la forma del imperativo, así, si el
imperativo es una prohibición, entonces se describirá el comportamiento
prohibido en abstracto, pero su materialización se traduce en la imputación
de una acción concreta; en tanto si el imperativo es de mandato, entonces,
se describe el único comportamiento permitido en una concreta situación
típica. En ese orden, en algunos supuestos el delito se configura con una
acción, en otras, en una situación.
El delito de omisión de asistencia familiar, como todo delito de omisión
propia, exige configurar una concreta situación típica, pues solo en su seno
la omisión es contraria al mandato imperativo, por tanto, debe realizarse en
una concreta situación típica, pues en ese contexto la omisión adquiere
sentido2; así, los elementos del tipo se interpretan en función de la
configuración de la situación típica.

III. NORMA Y OMISIÓN

La imputación concreta de un delito de estructura comisiva requiere de
la elaboración de proposiciones fácticas que describan una acción
exteriorizada en el mundo objetivo. En efecto, la imputación concreta de un
delito de estructura comisiva conforma en su núcleo una proposición fáctica
que realiza una acción típica descrita en el dispositivo legal que viola una
norma prohibitiva.
La imputación concreta de un delito de estructura omisiva requiere de
proposiciones fácticas que configuren una situación típica y una
proposición fáctica que describa la omisión descrita en el dispositivo legal
que incumple una norma imperativa de mandato. La imputación concreta de
un delito de estructura omisiva requiere: 1) la elaboración de proposiciones
fácticas de una concreta situación típica y, luego, 2) la elaboración del
comportamiento omisivo.
Son dos formas de construir la imputación concreta en los delitos
omisivos: 1) así para la construcción de la imputación concreta de un delito
omisivo propio, el legislador ya describe la omisión en la fórmula legal y
corresponde al Ministerio Público su configuración como proposición
fáctica. Empero, para la construcción de la imputación concreta de un delito

92
omisivo impropio, la configuración normativa de la omisión requiere de un
dispositivo normativo de la parte especial y del artículo 13 del Código
Penal de la parte general. En este dispositivo se encuentran los elementos
que configuran la situación típica –fuentes de posición de garante,
posibilidad psicofísica, etc.–, construido así el tipo, entonces, corresponde
al Ministerio Público construir las proposiciones fácticas. Cualquiera de las
formas omisivas –propia o impropia– exige una proposición fáctica que
describa la capacidad material del obligado con el mandato penal.

IV. TIPO PENAL Y DISPOSITIVO LEGAL

El tipo penal es un método dogmático necesario para la construcción de
la imputación concreta y su elaboración corresponde a la dogmática penal.
El dispositivo legal es el producto de la actividad legislativa para producir
una regla en sus términos; este dispositivo legal es un insumo central que
emplea el dogmático para la construcción dogmática del tipo, pero requiere
además de otros presupuestos del ordenamiento jurídico.
El tipo penal, como construcción dogmática metodológica, integra y da
razonabilidad a: 1) los principios constitucionales; 2) los principios del
Título Preliminar del Código Penal; 3) los dispositivos de la parte general
del Código Penal; y 4) el dispositivo legal de la parte especial del Código
Penal. Al respecto, se requiere de ardua labor de dogmática de análisis y
síntesis de estos componentes para configurar el tipo modelo como método
de referencia normativa para la construcción de las proposiciones fácticas
que estructuran la imputación concreta.
Queda claro que el tipo penal como constructo dogmático no se agota
en la mera cita legal, pues su configuración es compleja y, además de
abarcar a la cita legal, requiere concordarse con dispositivos de la parte
general del Código Penal y los principios y reglas constitucionales.
La frecuente confusión de dispositivo legal con tipo penal tiene
consecuencias negativas en la construcción de la imputación concreta; en
efecto, si el tipo penal fuera el dispositivo legal, entonces, únicamente sería
exigible que la imputación describa solo los elementos legales del
dispositivo, así, en la imputación por homicidio simple no sería exigible las
proposiciones fácticas de la intencionalidad, pues el artículo 106 del Código

93
Penal no lo regula de manera expresa, o para la imputación concreta del
delito de hurto simple no sería exigible la proposición fáctica referida al
monto del objeto material, pues el artículo 185 del Código Penal no lo
contiene, etc.
Esta confusión conceptual tiene implicancias operativas en el delito de
omisión de asistencia familiar, pues dado que el dispositivo legal del
artículo 149 del Código Penal, sería el tipo penal, entonces, la
configuración de la imputación concreta solo exigiría las proposiciones
fácticas relacionadas a esos caracteres legales de: 1) la resolución judicial
de prestar alimentos y 2) la omisión; no sería exigible, por tanto, la
capacidad económica del sujeto activo, el dolo, etc. por no estar referidos en
el dispositivo legal. Pero el tipo penal como método dogmático requiere de
otros componentes normativos que dan sentido y posibilidad jurídica a la
acción prohibida. El tipo penal precisa los componentes del tipo y los
presupuestos constitucionales y materiales que incardinan los componentes
legales.
1. El tipo penal en los delitos de omisión propia
Todos los tipos de omisión propia tienen la estructura básica siguiente:
1.1. Tipo objetivo
Está configurado por tres elementos:
a) Situación típica generadora del deber.- Se trata de una situación
descrita en el tipo como fuente de un deber de realizar una acción.
Compréndase que se emplea el término poder como posibilidad,
capacidad, potencia, facultad, control, disponibilidad de recursos3,
en ese sentido, “[e]l acto que se aplica al deber tiene que ser
realmente posible bajo las condiciones naturales”4.
b) Posibilidad psicofísica del individuo para ejecutar la acción
ordenada.- No se ordena lo físicamente imposible. La obligación
está referida a un autor en concreto y respecto de sus reales
posibilidades; la capacidad exigida debe ser compatible con la
acción ordenada, así, no se trata de una capacidad difusa de acción,
sino una capacidad concreta compatible con la realización del

94
 mandato. Un principio central en los tipos omisivos es que no se
obliga más allá de los límites de lo posible (ultra posse nemo
obligatur). No se puede requerir racionalmente que se haga más de
lo mejor posible en determinada situación5, por tanto, este es un
componente central en los delitos omisivos y determina que la
imputación concreta contenga una proposición fáctica de la
capacidad que tenga el sujeto activo para que pueda cumplir
materialmente con la conducta ordenada.
c) No realización de la conducta ordenada.- El autor realiza
cualquier conducta distinta de la ordenada, pero no realiza el
comportamiento ordenado.
1.2. Tipo subjetivo
a) Dolo.- El cual requiere el conocimiento de: i) la situación típica,
ii) las posibilidades de realizar el comportamiento ordenado y
iii) sustraerse voluntariamente a pesar del conocimiento de la
obligación de actuar.
2. El tipo penal de omisión de asistencia familiar
El delito de omisión de asistencia familiar es uno de omisión propia
que está previsto en el artículo 149 del Código Penal con la fórmula legal
siguiente: “el que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial”, este dispositivo especifica los insumos
legales para la construcción del tipo penal de omisión a la asistencia
familiar, pero requiere de su necesaria articulación con los elementos
normativos de la parte general del Código Penal y de la Constitución. El
tipo penal como modelo6 dogmático se aplica como método para la
construcción de la imputación concreta.
Conforme al artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución Política,
“[n]o hay prisión por deudas; empero, este principio no limita el mandato
judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”; este principio es
central, puesto que, en efecto, no hay prisión por deudas, salvo por deuda
por incumplimiento de deberes alimentarios del obligado con capacidad
económica –material– para cumplir con ese mandato judicial, esto último

95
conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad previstos en
el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. Este imperativo
constitucional incardina como límite los elementos legales del artículo 149
del Código Penal y los elementos de la parte general del mismo, así, para la
construcción del tipo subjetivo, se requerirá también la base legal del
artículo 12 de ese cuerpo normativo.
Conforme a lo señalado, se acepta pacíficamente que los elementos
estructurales que conforman el tipo penal de omisión de asistencia familiar
son:
2.1. Tipo objetivo
a) Situación típica generadora del deber.- Configurada por una
resolución judicial que genera la obligación de prestar los
alimentos.
b) Posibilidad material del sujeto.- Para cumplir con la resolución
judicial, y que está referida a la real capacidad concreta del autor
para cumplir con la obligación alimentaria.
c) No realización de la conducta ordenada.- El autor incumple con
el mandato de prestar los alimentos que emerge de la resolución.
2.2. Tipo subjetivo
a) Dolo.- Requiere que el autor tenga conocimiento de: i) la
resolución que lo requiere con el mandato de que cumpla con su
obligación alimentaria, ii) las posibilidades de cumplir con la
obligación alimentaria y iii) no cumplir con la obligación
alimentaria.
2.3. Consumación
El delito de omisión de asistencia familiar es un delito de comisión
instantánea pero con efectos permanentes, se consuma en el momento de la
notificación con la resolución que le obliga a prestar una pensión de
alimentos a un sujeto con capacidad concreta para cumplir con esa
obligación. Al respecto, en el Recurso de Nulidad N° 1372-2018-Callao, se
ha establecido en el fundamento sexto que:

96
 “Para los efectos de la prescripción en relación al delito de
incumplimiento de obligación alimentaria establecido en el primer
párrafo del artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal, se debe
tomar en cuenta que se trata de un delito de comisión instantánea pero
de efectos permanentes; para ello, conforme se verifica de los actuados
el delito atribuido a Félix Minaya Bisso, se consumó cuando este tomó
conocimiento de la resolución por la cual se le requiere el pago de las
pensiones devengadas, bajo apercibimiento de remitirse las copias al
Ministerio Público”.
2.4. Causas de justificación
Como expresión de un hecho impeditivo (exención), están regulados
preceptos permisivos que autorizan la realización del hecho típico; así,
puede darse el supuesto de que, no obstante el sujeto activo tenga capacidad
económica, se presente una causa que justifique la omisión típica; por
ejemplo, una inesperada enfermedad grave que requiera que todo su ingreso
económico en la realización de una intervención quirúrgica; en efecto, ello
configuraría un estado de necesidad justificante. Esta causa se diferencia de
la capacidad económica exigida a nivel típico, pues está negada, solo que se
presentó una causa excepcional que justica el no cumplimiento con la
obligación alimentaria. Así, el comportamiento es típico, pero no
antijurídico.
2.5. Causas de exculpación
La culpabilidad requiere de la configuración de tres componentes:
i) imputabilidad, ii) conocimiento de la antijuridicidad y iii) exigibilidad de la
conducta. Cada uno de estos componentes tiene su faz negativa:
inimputabilidad, el error de prohibición7 y la no exigibilidad del
comportamiento conforme a derecho.
La causa de exculpación más frecuente es el error de prohibición; en
este supuesto, los obligados alimentarios con frecuencia pretenden
exculparse con el fundamento de negar la relación parental. El error de
prohibición, a su vez, puede ser vencible o invencible: i) es vencible
cuando el sujeto activo con una diligencia adecuada hubiera superado el
error en el que se encuentra, este error solo disminuye la culpabilidad; ii) es

97
invencible cuando el sujeto activo no supera el error en que se encuentra
por más diligencia que haya puesto, este error elimina la culpabilidad.
Quien asume el error de quien omite su obligación alimentaria porque
el agraviado no es su hijo cree que su omisión es conforme a derecho; sin
embargo, el sujeto no comprende el carácter delictual de su
comportamiento; por tanto, se configura el error de prohibición. Así,
cuando el sujeto, estando debidamente emplazado y teniendo capacidad
económica, no cumple con su obligación alimentaria porque el agraviado no
es su hijo, es evidente el error en la apreciación del derecho8 en el que se
encuentra.
La seguridad de no ser padre biológico como resultado de una pericia
de ADN solo opera como una eximente incompleta, como error de
prohibición vencible. Si la defensa técnica orienta los actos defensivos del
imputado y acentúa la creencia errónea de que no está obligado a cumplir
con el mandato judicial, se configura el error de prohibición vencible, que
opera como una eximente incompleta de responsabilidad. En esa línea, se
pronuncia la Sentencia de Revisión Nº 85-2016-Huancavelica, que
considera que:
“6.3. En tal sentido, la pericia de ADN, resultados caso ADN-dos mil
quince-trescientos veintiuno, del siete de diciembre de dos mil quince,
suscrita por los peritos Yanina Nicolás Cuba y Ángel José Borda
Salas, cuyo original obra a fojas ciento treinta y cuatro, del expediente
acompañado que se tiene a la vista, solo ha determinado que el
individuo registrado con el Código de Laboratorio ADN-dos mil
quince-trescientos veintiuno PP uno, el demandante Quispe Echabaudis
Rolando, queda excluido de la presunta relación de parentesco en
condición de padre biológico del individuo registrado con el Código de
Laboratorio ADN-dos mil quince-trescientos veintiuno H Quispe
Paitán, Jazmín Mónica.
6.4. Sin embargo, dicho documento no excluye el reconocimiento
formal declarado judicialmente respecto de prestar alimentos que
dispuso el Juzgado de Paz Letrado de Yauli-Huancavelica en la
resolución número nueve, de fojas ciento cuarenta y tres (tomo l), de la

98
 sentencia del treinta de junio de dos mil quince, menos aún la niega o
dispone su cese.
6.5. Que, además, no es esta instancia de la justicia penal, la
competente para anular los efectos firmes de dicha resolución; es más,
se constituiría una antinomia judicial si se exonera de responsabilidad
penal al demandante Quispe Echabaudis, al declarar sin valor la
sentencia condenatoria materia de revisión; pese a que en la vía civil
permanecería vigente la obligación alimentaria y el requerimiento que
originó el proceso penal”.

V. LA SITUACIÓN TÍPICA
La técnica legislativa para individualizar un comportamiento omisivo
es configurando una situación típica concreta como contexto fáctico, donde
adquiere sentido la omisión9. Esta concreta situación típica está configurada
por: i) la resolución que establece la obligación de prestar alimentos y ii) la
capacidad material del sujeto activo para cumplir con la obligación. Solo en
el seno de esta concreta situación típica tiene sentido antinormativo la
omisión. Así, desde una perspectiva realista, la situación típica no está
configurada solo con la resolución de prestar alimentos, puesto que, además
de su notificación, se requiere necesariamente la capacidad material del
sujeto activo para cumplir con la obligación alimentaria. Esa situación
típica concreta si es rendidora para poder afirmar que la omisión con la
prestación alimentaria es antinormativa.
Esta propuesta dogmática tiene operatividad en la construcción de la
imputación concreta, así, primero se construyen las proposiciones fácticas
que configuren la comunicación de la resolución judicial, su notificación y,
luego, la proposición fáctica de la capacidad material del sujeto activo.
Finalmente, la proposición fáctica de la omisión con el cumplimiento de la
obligación de prestar alimentos, como comportamiento inobservado, por
tanto, antinormativo.
La notificación al obligado con la resolución que establece la
obligación de prestar alimentos no aparece como requisito expreso previsto
en el artículo 149 del Código Penal, pero es condición necesaria para
configurar la situación típica. Esta notificación tiene que realizarse al

99
domicilio real del obligado, pues se trata de configurar una conducta
omisiva dolosa y, en ese sentido, solo el conocimiento real de la resolución
por el sujeto con capacidad económica configurará la omisión del mandato.
No obstante la aparente claridad del modelo típico, son varios los
problemas que se presentan en la configuración de la situación típica e
inciden directamente en una débil construcción de imputación concreta del
delito de omisión de asistencia familiar y, con ello, el enervamiento del
carácter cognitivo del proceso.
1. La resolución que establece la obligación de prestar alimentos
El primer elemento legal es una resolución judicial que generalmente es
la sentencia de alimentos, esta resolución es de naturaleza civil-familiar y se
cumple en sus términos civil-familiares. La sentencia que declara fundada
la demanda y fija una pensión de alimentos mensual no tiene efectos
punitivos, no es un título de ejecución punitiva, solo es un título para
iniciar, en sus términos, una ejecución de carácter civil-familiar.
Otros títulos de ejecución del mismo carácter, como el acuerdo
conciliatorio o la transacción, no tienen carácter punitivo; ante su
incumplimiento, se recurrirá a la autoridad judicial y esta emitirá la
resolución que constituye la obligación judicial de prestar alimentos. En
efecto, el tipo exige una resolución que constituya la obligación de prestar
alimentos, esta puede ser la sentencia, la resolución que aprueba la
transacción, la conciliación judicial, la resolución judicial que ejecuta una
transacción o conciliación extrajudicial.
Cualquiera sea la configuración de la resolución que establece la
obligación de prestar alimentos, ya sea la sentencia o la resolución que
aprueba la conciliación o transacción o la resolución que ejecuta la
transacción de obligación alimentaria, debe pronunciarse sobre: i) la
relación parental, ii) la necesidad económica del alimentista y iii) la
capacidad económica del obligado. Este último es central para la fijación
de la pensión alimenticia.
2. Capacidad económica

100
 No se trata de un problema de capacidad de acción –objeto de la teoría
del delito–, sino de un componente concreto de tipicidad. Así, un indigente,
un preso sin posibilidades económicas, un enfermo de tuberculosis en
último grado, etc., tienen capacidad para realizar actos voluntarios, pero no
pueden tener capacidad material concreta para cumplir con la obligación de
la prestación de alimentos. Esta capacidad material es la que configura la
situación típica que concreta el sentido antinormativo de su omisión con el
mandato judicial.
En general, la posibilidad psicofísica del individuo para ejecutar la
acción ordenada está referida a un autor con posibilidades concretas; en ese
orden, esta capacidad debe ser compatible con la acción ordenada, esto es,
con la obligación de prestar alimentos. Por tanto, no es posible exigir a un
parapléjico, un preso privado de libertad, un indigente, etc., cumplir con la
obligación de prestar alimentos. Al respecto, la Casación N° 3839-2013-
Lambayeque, en el fundamento décimo sétimo, señala:
“Ahora bien, luego del análisis efectuado a las razones jurídicas
esgrimidas por los jueces de mérito para desestimar la petición de
alimentos, se puede concluir que en efecto los juzgadores han
examinado los criterios que fija el artículo 481 del Código Civil para el
otorgamiento de dicha prestación, llegando a la conclusión [de] que en
este caso no se presenta uno de los presupuestos para sustentar el pago
de los alimentos, esto es, que el obligado tenga los recursos necesarios
que le permitan proveer los alimentos sin poner en peligro su propia
subsistencia, pues, en virtud a la valoración conjunta y razonada de las
pruebas, han podido establecer que el demandante Víctor Jesús
Montero Saavedra es una persona de edad avanzada –cuenta con
sesenta y ocho años de edad–, lo cual no le permitiría acceder a un
puesto de trabajo en calidad de dependiente; asimismo, es evidente que
al gozar de auxilio judicial su situación económica es paupérrima, por
lo que imponerle la obligación de acudir con una pensión de alimentos
a la demandada sería privarlo del elemento básico para su propia
subsistencia, más aún si la demandada tiene hijos mayores de edad,
quienes tienen la obligación de asistir a sus padres, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 478 del Código Civil; debiendo agregarse a ello
que pretender arribar a una conclusión distinta importaría valorar

101
 nuevamente el caudal probatorio, labor que es ajena a la naturaleza del
recurso de casación, el cual está orientado a observar solo los errores de
derecho”.
Pero el parapléjico o privado de libertad, imposibilitado para realizar
directamente una actividad económica, puede tener otros activos (empresas,
bienes rentables, etc.) que configuran la capacidad material del sujeto
activo, estos supuestos de capacidad económica concreta deben ser
descritos de manera específica en la sentencia. Al respecto, el Acuerdo
Plenario Extraordinario N° 2/2016, del 1 de junio de 2016 ha precisado que
“la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el ‘no poder
cumplir’, sino el ‘no querer cumplir’10, esa es la consecuencia de la
cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos,
según el cual, solo comete un delito de dicha estructura quien omite la
conducta pudiendo hacerlo”. No es pues un problema de tipicidad subjetiva,
sino de falta de configuración de la situación objetiva típica11.
La sentencia civil de obligación alimentaria se funda en la capacidad
económica del obligado, pero ello no significa que el debate sobre esa
capacidad se cierre definitivamente; en efecto, la sentencia alimentaria
constituye cosa juzgada formal y es inimpugnable en ese proceso, pero no
constituye cosa juzgada material12, pues la variación de la capacidad
económica del obligado puede dar lugar a que se formule pretensiones
alimentarias de prorrateo, disminución o incremento o extinción de la
pensión alimenticia13.
Con mayor razón, la variación de la capacidad económica tiene
incidencia directa en la configuración de la imputación concreta objeto del
proceso penal donde se impute una omisión alimentaria. En efecto, puede
presentarse el supuesto de que la notificación con la resolución que obliga a
la prestación de alimentos se realice en un momento en que el obligado
perdió su capacidad económica, entonces, no se configura la situación
típica, por falta del componente de la capacidad material.
La jurisprudencia también ha tomado posición al respecto, así se tiene
el fundamento considerado en las SSTC Exps. Nº 0070-2017-58-0401-SE-
PE-03, Nº 0719-2017-42-0401-SE-PE-03 y Nº 4396-2018-42-0401-SE-PE-
03, expedidas por la Tercera Sala Penal de Arequipa que precisan que:

102
 “Base jurídica: el tipo penal de omisión a la asistencia familiar
previsto en el artículo 149 del Código Penal, exige para su
configuración los elementos típicos siguientes: i) sujeto activo, que
corresponde a la persona que se ve obligada al pago de una pensión de
alimentos; ii) sujeto pasivo, la persona que tiene el derecho a que se le
asista con la pensión de alimentos, iii) una resolución que requiere el
pago alimentario, que nominalmente corresponde a la resolución
mediante la que se requiere el pago de un monto liquidado; iv) la
capacidad económica del sujeto activo; y v) el comportamiento omisivo
que se traduce en el incumplimiento de la obligación alimentaria fijada
en la resolución. Finalmente, el sujeto debe obrar con dolo para la
realización de los elementos del tipo objetivo, esto es que conozca que
está incumpliendo con la resolución que lo vincula con el pago
alimentario”.
3. Situación típica y consumación
La consumación del delito de omisión de asistencia familiar requiere
configurar la situación típica; ese momento consumativo no se materializa
con la interposición de la demanda de alimentos o con la resolución de
obligación de prestar alimentos, se consuma en el momento inmediatamente
posterior a la notificación al obligado con la resolución que obliga a la
prestación alimentaria y el incumplimiento del respectivo mandato. Este es
el momento consumativo y no otro; en efecto, la notificación con la
resolución que obliga a un sujeto −con capacidad económica− a cumplir
con su obligación alimentaria configura la situación típica en el que se
omite el mandato; por ello, el momento temporal de la notificación
determina el momento consumativo. La notificación con la resolución que
ordena el pago de la prestación alimentaria al domicilio procesal14 es
insuficiente, tiene que notificarse al domicilio real para determinar con
certeza la omisión del obligado.
La imputación concreta del delito omisión a la asistencia familiar exige
una situación típica con la notificación de la resolución judicial y la
capacidad económica del obligado. No obstante, persiste la mala práctica de
asumir tácitamente la capacidad económica, sin presentar la proposición
fáctica de la capacidad económica. ¿No se comprende que la capacidad

103
económica considerada en la sentencia de obligación de alimentos es
variable? Así, esta puede variar al momento de la notificación con la
resolución, de ahí la necesidad de que la imputación de omisión de
asistencia familiar exija la proposición fáctica de la capacidad económica
como objeto de debate.
El momento consumativo del delito de omisión de asistencia familiar es
determinante para los efectos punitivos, en ese sentido, es indiferente que se
cumpla con la obligación en la etapa intermedia o etapa de juzgamiento, ya
que el hecho se consumó en el momento que se le notificó con la resolución
para el pago y el sujeto activo no cumplió con el mandato15. Otra cosa es
que el sujeto se pueda acoger a un principio de oportunidad, terminación
anticipada, acuerdo reparatorio o se reserve el fallo condenatorio, pero en
todos esos supuestos ya se ha consumado el delito de omisión de asistencia
familiar.

VI. IMPUTACIONES DEFECTUOSAS

La imputación concreta por el delito de omisión de asistencia familiar
resulta crítica y defectuosa y se pretende justificar recurriendo al principio
del interés superior del niño; empero, el interés superior del niño no
justifica pulsiones punitivas irracionales, por lo contrario, con ello se
pervierte el principio como el interés superior del niño en un cajón de sastre
de justificación punitiva.
1. Ausencia de proposición fáctica de la capacidad económica
El modelo del tipo de omisión de asistencia familiar y la imputación
concreta deben configurarse con la presentación de proposiciones fácticas
que realice cada uno de los elementos del tipo. Sin embargo, es una mala
práctica fiscal construir la imputación con enunciados fácticos que solo
comprenden el mandato judicial sin proponer fácticos de la capacidad
concreta del obligado. Esta mala práctica es justificada entre otras razones
con argumentos como: i) que la capacidad económica del obligado ya fue
probada en el proceso de obligación alimentaria; ii) que existe
pronunciamiento judicial con autoridad de cosa; iii) que la capacidad

104
económica constituiría un hecho impeditivo; y iv) que el artículo 149 del
Código Penal solo exige dos elementos legales: la resolución y el omitir.
Se asume equivocadamente que la capacidad económica está
tácitamente propuesta en la sentencia de obligación alimentaria, empero,
ello no exime al Ministerio Público de configurar la imputación concreta
con proposiciones fácticas que describan esa capacidad económica. Distinto
es el tema probatorio de que se ofrezca a la sentencia como el medio
probatorio para acreditar esa capacidad económica, o su eventual
tratamiento como prueba trasladada, pero la capacidad material debe ser
configurada en la imputación. Si el Ministerio Público no presenta la
proposición fáctica de la capacidad económica del obligado –con base en
los fundamentos de la sentencia civil u otros medios–, entonces, no se
configura la situación típica para el contexto concreto en que el sujeto
incumple la obligación alimentaria.
Es cierto que con la sentencia judicial se fija la obligación alimentaria
con base en la capacidad económica del obligado, pero se presentan varias
situaciones: i) el estándar probatorio de sede civil16 es diferente al de la sede
penal, por la elemental razón de la consecuencia gravosa del proceso penal;
y ii) la determinación de la capacidad económica del obligado alimentario
corresponde a un periodo diferente al momento en que se notifica con la
resolución que fija la prestación alimentaria.
Pueden presentarse variaciones drásticas de la capacidad económica del
obligado, por ejemplo, el que el sujeto activo sea privado de libertad e
imposibilitado de realizar actividad económica para su propia subsistencia;
por otro lado, un sujeto puede estar privado de libertad y, sin embargo, tener
posibilidades económicas. El problema es que la capacidad económica del
imputado se define en una situación concreta, en ese sentido, la proposición
fáctica de la capacidad económica del imputado no es baladí y, muy por lo
contrario, exige su propuesta y debate en serio y no en base a presunciones
fiscales o judiciales, por la sola simpleza de aligerar el trabajo.
Si se acepta que la capacidad económica está definida en la sentencia
civil, su consecuencia será que en el proceso penal no se realizaría ninguna
actividad de conocimiento y los jueces penales devendrían en jueces de
ejecución punitiva de la resolución judicial extrapenal; con ello, se deja de

105
lado el carácter cognitivo del Derecho Penal y el carácter de ultima ratio del
mismo. El juez penal no es un mero ejecutor de resuelto por el juez de
familia.
Distinto es el caso en que el fiscal presente la proposición fáctica de la
capacidad económica construida con base a la información de la sentencia
que fundamenta la capacidad económica y que sirva como insumo fáctico
para la construcción de la imputación concreta. Empero, si solo se presenta
la resolución y se pide al juez penal la ejecución punitiva, entonces, se
desnaturaliza el proceso penal y su carácter cognitivo.
En síntesis, la proposición fáctica vinculada a la imputación concreta
por delito de omisión de asistencia familiar debe proponerse y probarse.
Esta es razón suficiente para que el juez de investigación preparatoria
rechace el inicio del proceso inmediato por falta de imputación fáctica de la
capacidad económica del imputado y, por tanto, la exigencia para que el
Ministerio Público, dentro el plazo de los sesenta días de las diligencias
preliminares o, dentro de los treinta días de formalizada la investigación
preparatoria, construya la imputación de la capacidad material.
2. La capacidad económica: ¿hecho impeditivo?, ¿carga dinámica de
la prueba?
La posibilidad material es un elemento de todo delito omisivo propio e
impropio, en este caso, en el delito de omisión de asistencia familiar, se
expresa en la capacidad económica del obligado alimentario como elemento
del tipo. La posibilidad económica es determinante para la configuración de
la situación típica, entonces, es un componente constitutivo del tipo. No se
presume la posibilidad económica del obligado o se lo extrapola como
fundamento tácito de la sentencia civil, pues con ello se afecta la presunción
de inocencia.
Un sector de juristas prácticos17 sostiene que la falta de capacidad
económica no es un hecho constitutivo del tipo, sino un hecho impeditivo;
así, sería el obligado quien debe afirmarlo como tal y, por tanto, tendría la
carga de probar esa afirmación, como es de ver, aquí se parte de
preconceptuar que la capacidad económica ya se definió en el proceso civil.

106
 De aceptarse que la proposición fáctica de la capacidad económica
configura la estructura de un hecho impeditivo, necesariamente esta tendría
que ser afirmada por la defensa. En ese orden, la proposición fáctica de la
capacidad económica del imputado solo será objeto de debate si el
imputado lo afirma como hecho impeditivo. Sus efectos no solo pervierten
la imputación concreta, pues se configuraría la situación típica solo con la
resolución judicial; pero admitir que la falta de capacidad económica es un
hecho impeditivo nos lleva al deslizadero de la cuestionada carga dinámica
de la prueba, pues se pervierte el deber de la carga de la prueba que
corresponde al Ministerio Público. Por tanto, asumir ficticiamente la
capacidad material del imputado lleva al despropósito de que este tenga la
carga de probar su falta de capacidad económica, eximiéndose al Ministerio
Público de su deber de formular la imputación fáctica y de probar la
capacidad material del imputado; con ello, se produce una extraña carga
dinámica de la prueba con afectación de la presunción de inocencia del
imputado, pues si es el imputado quien tiene que probar su incapacidad
económica, entonces se pervierte la carga de la prueba núcleo esencial de la
presunción de inocencia.

VII.REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
Los requisitos de procedibilidad son de naturaleza procesal18 y
constituyen actos de previa y necesaria realización para habilitar el ejercicio
de la acción penal19; en ese sentido, el incumplimiento de un requisito de
procedibilidad habilita la formulación de una cuestión previa, pero su
estimación no concluye el proceso20, sino solo su anulación y, una vez
satisfecho o subsanado, se reinicia el proceso21. Este medio de defensa se
fundamenta en un criterio de política criminal de contención del poder
punitivo como ultima ratio22.
El delito de omisión de asistencia familiar previsto en el artículo 149
del Código Penal exige para su configuración solo el incumplimiento de
una obligación alimentaria determinada mediante resolución judicial;
empero, el artículo 566-A del Código Procesal Civil exige un requisito de
procedibilidad, que establece que “(…) si el obligado [a prestar alimentos],
luego de haber sido notificado para la ejecución de sentencia firme, no
cumple con el pago de los alimentos, el juez, a pedido de parte y previo

107
requerimiento de la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá
copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las
resoluciones respectivas al fiscal provincial penal de turno, a fin de que
proceda con arreglo a sus atribuciones”.
En ese orden, constituye un requisito de procedibilidad para la
promoción de la acción penal por el delito de omisión de asistencia familiar,
el requerimiento de pago previo con el apercibimiento expreso de ser
denunciados penalmente en caso de incumplimiento. De manera que la no
observancia de esta exigencia antes de la formalización de la investigación
preparatoria traería como consecuencia inexorable la nulidad de todo lo
actuado en sede judicial, sin perjuicio de que la investigación pueda
reiniciarse luego de que el requisito omitido sea satisfecho.
En otro texto, la falta de atención de lo dispuesto en el artículo 566-A
del Código Procesal Civil nos llevó a sostener en error23 que el
requerimiento con el pago constituía el momento consumativo y, por ende,
no debía ser considerado como requisito de procedibilidad. Empero, el
citado dispositivo legal es expreso, constituyendo un acto posterior al
momento consumativo y como cuestión previa se tiene que realizar para
efectos de la formalización de la investigación preparatoria.

VII
I. BIBLIOGRAFÍA
• FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons,
Madrid, 2007.
• MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Pretensión punitiva. San Bernando, Lima,
2014.
• SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Grijley, Lima,
2006.

* Juez superior titular integrante de la Sala Penal Nacional. Docente universitario.

1 En un determinado contexto situacional todas la acciones están prohibidas; empero, la única acción
permitida es la ordenada por el dispositivo típico, las demás están prohibidas.
2 La omisión con el sentido normativo de que inobserva el imperativo que fluye del mandato judicial
para que cumpla con pagar el monto liquidado.
3 No se emplea el término de poder como hipótesis o sustitutivo de las expresiones “puede ser que”,
“tal vez”, “quizás”, “no es incompatible”; tampoco como alternativa, sino como capacidad.

108
4 “Deber implica poder” (Immanuel Kant: Kritik der praktischen Vernunft, § 6. Aufgabe II).
5 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2007, p.
27.
6 Los modelos se han concebido como representaciones (idealizadas o simplificadas) de los
fenómenos, de modo que el carácter representativo sería la propiedad esencial que los diferentes
tipos de modelos tienen en común.
7 Opera también como causa de exculpación, el error de comprensión culturalmente condicionado.
8 Para la configuración del ilícito penal de omisión de asistencia familiar es irrelevante la filiación
con el alimentista.
9 La omisión con el sentido normativo de que inobserva el imperativo que fluye del mandato judicial
para que cumpla con pagar el monto liquidado.
10 STSE 1148/1999, de fecha 28 de julio de 1999; el resaltado es nuestro.
11 El caso del anciano al que le falta una pierna y que vive del apoyo de sus hijos y que, sin embargo,
se le notifica con una orden judicial para que pague una pensión alimenticia a su anciana esposa
no es un problema de ausencia de dolo, como lo considera el profesor Jorge Luis Salas Arenas,
sino un problema de configuración de la situación típica objetiva (Gaceta Penal & Procesal Penal
N° 79, Lima, 2016, p. 174).
12 La cosa juzgada formal opera exclusivamente en el proceso, pues consiste en la inimpugnabilidad
de la sentencia en su certeza jurídica, pues con la realización de ciertos actos o con el transcurso
de los términos se extingue el derecho que pudiera haberse ejercido para realizar determinados
actos procesales. La cosa juzgada material consiste en la inimpugnabilidad de la sentencia dentro
del proceso; pero su firmeza o inmutabilidad debe ser respetada fuera del proceso o en cualquier
otro procedimiento en que se pretenda promover exactamente el mismo litigio. El primero es
presupuesto del segundo y, por lo general, coinciden sus dos sentidos de la cosa juzgada, pero no
en todos los casos, ya que en algunos solo se produce el primero.
13 El artículo 483 del Código Civil indica que: “[e]l obligado a prestar alimentos puede pedir que se
le exonere si disminuyen sus ingresos, de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su
propia subsistencia, o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad. Tratándose de
hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión alimenticia por
resolución judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la mayoría de edad. Sin embargo, si
subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente
comprobadas o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir
que la obligación continúe vigente”.
14 El señalamiento del domicilio procesal en la obligación alimentaria lo es para un proceso y no
para otros procesos, menos para determinar una situación penalmente típica.
15 Este momento consumativo es importante para efectos procesales para el cómputo del plazo de
prescripción.
16 La justicia civil se satisface con un estándar de probabilidad prevaleciente.
17 Desde la dogmática, esta configuración de la situación típica no está en cuestión.
18 La cuestión previa como medio técnico de defensa procesal se encuentra regulado en el Código
Procesal Penal.
19 En ese orden de ideas, San Martín Castro señala que “se trata de causas que condicionan el
ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla” (SAN MARTÍN

109
 CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Grijley, Lima, 2006, p. 367).
20 Si hay ausencia de un elemento del tipo, puede dar lugar a declarar la excepción de naturaleza de
acción con el consecuente archivo definitivo del proceso.
21 El artículo 4 del Código Procesal Penal establece que “[s]i el órgano jurisdiccional la declara
fundada se anulará lo actuado; y, la investigación preparatoria podrá reiniciarse luego que el
requisito omitido sea satisfecho”.
22 La observancia a pie juntillas del principio de legalidad procesal, por la formación exegética de
los operadores jurisdiccionales, condiciona muchas veces a que se incoe el proceso penal sin
considerar que los sujetos involucrados en el drama criminal muchas veces pretenden soluciones
concretas y no pretenden poner en marcha todo el sistema penal para una eventual aplicación de
una pena que no resuelve ningún conflicto; por esa razón, la necesidad de generar –sobre la base
de la ley– nuevos requisitos de procedibilidad, a efectos de evitar la judicialización innecesaria
en los delitos menores, debe corresponder a una política criminal que, vía interpretación judicial,
se desarrolle con la finalidad de evitar el sobreabundamiento de la carga procesal.
23 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Pretensión punitiva. San Bernando, Lima, 2014, p. 187.

110
 Delito de incumplimiento de
obligación alimentaria
Giammpol TABOADA PILCO *

I. DESCRIPCIÓN NORMATIVA
El delito de abandono de familia –como se conoce en España– fue
incorporándose a las legislaciones occidentales a partir de la segunda
década del siglo XX, coincidiendo con un periodo de revisión de las ideas
tradicionales sobre la institución familiar. La mayoría de los autores
apuntan a la Ley francesa de 7 de enero de 1924 como punto de arranque de
este nuevo proceso de criminalización1. Entre los diversos modelos
ensayados en Europa para penalizar este delito, fluctúan entre la exclusiva
punición del incumplimiento de deberes de tipo pecuniario, característica de
la legislación francesa, y la amplísima figura del abandono material y moral
instaurada en Italia (Laurenzo Copello, 2001, p. 11). El legislador peruano
optó por restringir la punición tan solo a la modalidad más grave de
abandono de familia, esto es, el supuesto de falta de prestación de lo
indispensable para el sustento, descartando aquellos otros deberes
vinculados a determinadas instituciones del Derecho de Familia, que bien
pueden ser resueltas en otras vías distintas a la penal en aplicación del
principio de fragmentariedad del Derecho Penal2.
El sistema francés o indirecto requiere de una decisión judicial que
imponga al agente una obligación alimenticia, así como de un periodo de
tiempo sin hacerla efectiva, y en cuanto a su contenido, este modelo se
enfoca primordialmente en el aspecto económico. Se critica esta posición
porque supedita la actuación del Derecho Penal al incumplimiento del
mandato judicial que impone la obligación de proveer una pensión,
creándose un delito que lesiona a la administración judicial antes que a la
familia. Siguen este modelo los códigos penales de España, El Salvador,
Guatemala, Nicaragua y Perú (Gálvez Villegas y Rojas León, 2012, pp.
1096-1097).

111
 El sistema italiano o directo se caracteriza por dejar a la apreciación y
decisión del juez penal todo lo relacionado con el incumplimiento de la
asistencia familiar, posibilitando al agraviado o a su representante recurrir a
la justicia penal sin necesidad de que exista una decisión judicial previa en
la vía civil. En algunos casos, la protección penal abarca el aspecto
económico y moral de la familia. A esta posición se le critica que el
incumplimiento a los deberes morales inherentes al padre, al tutor o al
cónyuge supone la apreciación por parte del juez de unos deberes que no
están adecuadamente limitados en las leyes extrapenales, lo cual es
incompatible con el principio de legalidad. Siguen este modelo los códigos
penales de Alemania, Argentina, Uruguay, Bolivia, Colombia, México y
Panamá (Gálvez Villegas y Rojas León, 2012, pp. 1096-1097).
El sistema polaco o mixto, de corte ecléctico, no requiere de una
sentencia civil que imponga obligación de proveer a la subsistencia del
pariente más próximo para configurar el delito; pero sí la exige para
castigar ese incumplimiento cuando afecta a cualquier otra persona (Gálvez
Villegas y Rojas León, 2012, p. 1097). También deben incluirse en el
sistema mixto aquellos supuestos en que la estructura típica del delito
comprende la omisión del deber legal alimentario extra proceso, así como
el incumplimiento de la resolución judicial que ordena su pago intra
proceso. Siguen este modelo los códigos penales de Paraguay, Honduras y
Costa Rica. Mención aparte es el caso de países como Chile, que tomando
distancia de los sistemas tradicionales de respuesta penal ante el
incumplimiento de la obligación alimentaria, el legislador optó por no
tipificarlo como delito, en su defecto, se reconoció facultades coercitivas al
mismo juez que decretó el pago de las pensiones de alimentos para hacer
cumplir su mandato, mediante un conjunto de apremios y sanciones, entre
ellos, el arresto hasta por treinta días.
En Perú, el delito de incumplimiento de obligación alimentaria se
encuentra tipificado en el artículo 149 Código Penal, ubicado en el Capítulo
IV: “Omisión a la Asistencia Familiar” del Título III: “Delitos contra la
Familia” del Libro Segundo: Parte Especial: Delitos. La norma penal desde
su vigencia por Decreto Legislativo N° 635, de fecha 8 de abril de 1991
(aprueba el Código Penal vigente), ha mantenido la misma proposición
normativa con el siguiente texto:

112
 “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir
el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia
con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la
pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena
será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave,
y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.
La conducta básica objeto de punición por el artículo 149 del Código
Penal permite referirnos a este como delito de incumplimiento de
obligación alimentaria, para diferenciarlo a continuación de la otra
modalidad de omisión a la asistencia familiar prevista en el artículo 150 del
Código Penal que tipifica el delito de abandono de mujer en gestación y en
situación crítica. Ambas normas son fórmulas autónomas de los delitos
contra la familia. En consecuencia, el nomen iuris previsto en el artículo
149 del Código Penal no es otro que delito de omisión a la asistencia
familiar, en la modalidad de incumplimiento de obligación alimentaria.
El artículo 149 del Código Penal, en su primer párrafo, contiene el tipo
básico de omisión propia, al describir la conducta elemental o principal del
sujeto activo de omitir el cumplimiento de la obligación de prestar
alimentos ordenado por una resolución judicial. A continuación, el segundo
párrafo describe el tipo cualificado de comisión que va a agravar la
antijuridicidad, cuando a la conducta básica se le adiciona la conducta
comisiva de justificar la falta de pago de alimentos en una aparente
insolvencia económica del deudor por la existencia de otra obligación
alimenticia o por la extinción de la relación laboral del deudor alimentario.
Finalmente, el tercer párrafo describe el tipo cualificado de resultado, al
reprimir con mayor severidad la previsión de causación de lesiones graves o
muerte del acreedor alimentario derivado de la falta de pago de alimentos.

113
 El antecedente normativo del artículo 149 del Código Penal fue la Ley
N° 13906, de fecha 24 de enero de 1962, la misma que por primera vez en
nuestro país incorporó el delito de incumplimiento de obligación
alimentaria, en su artículo 1, con el siguiente texto:
“El que teniendo obligación de prestar alimentos a un menor de 18 años
de edad, o al mayor incapaz, que está bajo su patria potestad, tutela u
otra forma de dependencia, al ascendiente inválido o necesitado, o al
cónyuge indigente no separado legalmente por su culpa, se sustrajera
intencionalmente de su cumplimiento, será reprimido con prisión no
menor de tres meses ni mayor de dos años, o multa de seiscientos soles
a diez mil soles, sin perjuicio de exigírsele el cumplimiento de su
obligación alimentaria.
La pena será de penitenciaría o prisión no mayor de seis años, si como
consecuencia directa del estado de abandono familiar sobreviniere
algún daño grave o la muerte de la persona desamparada.
Se presume que el incumplimiento es intencional salvo prueba en
contrario.
Las multas se impondrán en beneficio de los alimentistas”.
El artículo 1 de la Ley N° 13906 contenía una protección alimentaria
restrictiva hacia quienes mantenían con el deudor alimentario un vínculo de
filiación o de matrimonio, mientras que el actual del artículo 149 del
Código Penal tiene una protección extensiva a todos aquellos que por virtud
de la ley son beneficiarios de los alimentos, como, por ejemplo, el hijo
alimentista sobre el cual no existe vínculo de filiación o la conviviente con
la que no existe vínculo matrimonial, sino una unión de hecho, entre otros
supuestos. De otro lado, el artículo 5 de la Ley N° 13906, a diferencia de la
norma actual, reguló como requisito –de procedibilidad– externo a la propia
estructura típica que “para la interposición de la denuncia en los casos
previstos en el artículo 1 se requiere resolución que señale asignación
provisional de alimentos, o sentencia en el juicio correspondiente, y que el
obligado no haya cumplido su obligación, después de haber sido requerido
bajo apercibimiento”.

114
 La exigencia de que la obligación alimentaria impaga se encuentre
establecida en una resolución judicial para generar consecuencias penales
ha sido mantenida en el artículo 149 del Código Penal, pero con diferente
técnica legal. La norma antecedente lo estableció como requisito de
procedibilidad para la interposición de la denuncia, o sea, como
presupuesto que condiciona la perseguibilidad penal referida a la
posibilidad de iniciar válidamente el proceso penal, mientras que la norma
actual lo ha considerado como un elemento estructural de imputación al
tipo objetivo. Para efectos procesales, si la obligación alimentaria impaga
establecida en una resolución judicial es requisito de procedibilidad, su
cuestionamiento será mediante la cuestión previa (artículo 4 del Código
Procesal Penal)3, en tanto que si ha sido constituida como elemento del tipo
objetivo del delito, corresponderá la excepción de improcedencia de
acción (artículo 6, inciso 1, literal b del Código Procesal Penal)4.
El artículo 5 de la Ley N° 13906 estableció la exigencia de
interposición de denuncia por delito de incumplimiento de obligación
alimentaria para la perseguibilidad penal. La denuncia es el acto procesal
por el que se pone en conocimiento de la autoridad judicial, fiscal o policial
la comisión de un hecho delictivo, provocando el inicio del proceso penal5.
Nótese la importancia que la mencionada ley confería a la voluntad
exclusiva del ofendido por el delito (artículo 4), o sea, el acreedor
alimentario, en relación con la iniciación del proceso penal como en su
terminación, al permitir el corte del proceso por desistimiento del
agraviado, si este fuera mayor de edad (artículo 6). Estaba regulado como
delito de persecución semipúblico, en que la denuncia del agraviado
permitía la intervención del Ministerio Público para sostener la acusación,
erigiéndose como una condición de procedibilidad (ver artículo 1, inciso 3
del Código Procesal Penal)6.
El artículo 149 del Código Penal, a diferencia de su antecedente legal,
ha regulado el delito de incumplimiento de obligación alimentaria como
delito de persecución pública, cuyo ejercicio le corresponde al Ministerio
Público de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier
persona natural o jurídica (artículo 1, inciso 1 del Código Procesal Penal);
tanto así que, generalmente, la denuncia o noticia delictiva de esta
modalidad de omisión a la asistencia familiar es comunicada al Ministerio

115
Público por el mismo juez civil, cuyo mandato de alimentos fue incumplido
por el demandado (alimentante) mediante la remisión de copias certificadas
de lo actuado en el proceso de alimentos para el inicio del proceso penal,
como lo prevé el artículo 566-A del Código Procesal Civil, incorporado por
Ley N° 28439, de fecha 28 de diciembre de 20047.
En el Derecho comparado, una figura similar al delito de
incumplimiento de obligación alimentaria se encuentra en España, dentro
de los delitos de abandono de familia, menores o incapaces, en ese sentido,
el artículo 227 del Código Penal tipifica el delito de impago de pensiones
con el siguiente texto:
“1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro
meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor
de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente
aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal,
divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o
proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de
prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier
otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los
supuestos previstos en el apartado anterior”.
El artículo 227 del Código Penal de España, a diferencia de su
antecedente (artículo 487 bis del Código Penal derogado), resolvió la
desigualdad de trato del círculo de sujetos protegidos reducidos al cónyuge
y los hijos nacidos dentro del matrimonio, mediante la inclusión de los
procesos de filiación y alimentos entre los que pueden dar lugar al deber
penal de pagar las correspondientes cargas económicas establecidas
judicialmente, de modo que los hijos extramatrimoniales quedan
equiparados en tutela a los hijos matrimoniales; sin embargo, la protección
legal sigue anclada en el modelo tradicional de familia basada en el
matrimonio, dejando desprotegidas a otras personas que conviven en
condiciones análogas a la del matrimonio como la unión de hecho. El
legislador peruano en la fórmula del artículo 149 del Código Penal no
siguió la técnica de numerus clausus de las diversas hipótesis generadoras
de la obligación alimentaria, sino más bien de numerus apertus, al

116
prescribir llanamente con conducta punible “la omisión de cumplir la
obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial”,
para comprender sin mayor problema a todos los hijos (matrimoniales,
extramatrimoniales y alimentistas), así como a los cónyuges o convivientes
y otros beneficiarios según la fuente legal o convencional del hecho
generador de la obligación alimenticia.
La conducta típica descrita en la norma nacional y española también se
diferencia en la tasación del número de pensiones alimenticias mensuales
dejadas de pagar por el deudor alimentario para calificar la omisión como
delito. La norma española reprime al que “dejare de pagar durante dos
meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos”. Al respecto, Laurenzo
Copello (2001) afirma que este elemento temporal pone de manifiesto la
intención del legislador de asegurar una cierta “regularidad” en el pago de
las pensiones, criterio que resulta plenamente coherente con la finalidad
protectora del delito. En efecto, la acumulación de incumplimientos puede
afectar seriamente la situación económica de los beneficiarios de las
prestaciones, creando así un peligro siquiera abstracto para su integridad
personal (p. 86). La norma nacional, en su fórmula genérica de incumplir la
obligación de prestar los alimentos establecidos en resolución judicial, no
ha cuantificado el número mínimo de pensiones mensuales impagas con
entidad suficiente para afectar el bien jurídico; en consecuencia, el delito
quedará consumado ipso iure con el mero incumplimiento de la obligación
alimentaria, sin necesidad de la acumulación consecutiva o no de las
pensiones.

II. BIEN JURÍDICO

Para un sector de la doctrina nacional, el bien jurídico protegido por el
artículo 149 del Código Penal no es la familia como ente abstracto, sino los
deberes legales de tipo asistencial, más si se tiene en cuenta que en
muchos de los casos la familia ya se encontraba resquebrajada o totalmente
disuelta, e incluso se tutelan los alimentos de hijos extramatrimoniales no
conformantes de una familia clásica. En efecto, la ratio legis de tutelar este
bien jurídico criminalmente son los deberes de tipo asistencial que derivan
de la patria potestad, del matrimonio o de un mandato legal que se tipifica
cuando el alimentante u obligado omite dolosamente cumplir con sus

117
deberes de asistencia, generalmente traducidos en metálico, que mantiene
con determinados parientes (Campana Valderrama, 2002, p. 70). El bien
jurídico que se pretende tutelar al tipificar este ilícito es el deber de
asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una familia
entre sí (Salinas Siccha, 2015, p. 485), en resumen, los deberes familiares
de asistencia (Villa Stein, 1998, p. 95)8.
Para nosotros, el bien jurídico protegido no pueden ser los deberes
asistenciales, pues resulta evidente la imposibilidad de erigir a un grupo de
“deberes” –cualquiera sea su contenido– en objeto de tutela del Derecho
Penal, estos no se protegen, sino que se imponen, de donde se sigue que los
deberes asistenciales indican el contenido de la conducta debida y no el
bien jurídico protegido9. Para indagar sobre este último es preciso dar un
paso más y preguntarse por el motivo de la imposición de tales
obligaciones. Solo así nos encontraremos con la situación o realidad social
valiosa que el Derecho Penal pretende preservar mediante la tipificación del
incumplimiento de las obligaciones asistenciales, es decir, con el bien
jurídico. La doctrina ha polarizado la polémica sobre el bien jurídico en
torno a la seguridad personal de los titulares de determinados derechos
originados en las relaciones familiares y la propia institución familiar
(Laurenzo Copello, 2001, p. 17).
El delito de omisión a la asistencia familiar en la modalidad de
incumplimiento de obligación alimentaria tipificado en el artículo 149 del
Código Penal, si bien se sitúa dentro del catálogo de delitos contra la
familia, sin embargo, queda descartada la referencia a los derechos y
deberes familiares como criterio identificador del bien jurídico,
desechándose la vía represiva para mantener la cohesión de una institución
social (familia) fundada esencialmente en el afecto y la solidaridad10.
Además, la intervención punitiva dirigida a asegurar el cumplimiento de
ciertos deberes básicos de asistencia presupone ya un grado de deterioro de
los lazos familiares difícilmente subsanables con el recurso a la pena. El
Derecho Penal interviene normalmente cuando la familia ya se ha
disgregado, y no lo hace con fines reconciliadores, sino para evitar el
posible desamparo material de sus miembros más débiles o de quienes
circunstancialmente pueden encontrarse en una situación de especial
necesidad (Laurenzo Copello, 2001, p. 18).

118
 Habiéndose excluido a la institución familiar como bien jurídico, queda
volver la vista a la otra alternativa que apunta a la seguridad personal
como objeto de tutela. La misma que puede definirse como la legítima
expectativa de cumplimiento de ciertos deberes asistenciales originados en
una relación familiar, situación esta que repercutiría en la tranquilidad
personal del titular de los derechos correlativos. Sin embargo, esta postura
no tiene ninguna diferencia sustancial con la tesis de los “derechos a la
asistencia familiar”, pues no otra cosa se describe con la idea de expectativa
legítima de cumplimiento de un deber, que fuera antes analizada y
rechazada como objeto de protección. Otro punto de vista, en cambio, se
refiere a un estado de especial protección garantizado por el Derecho Penal
a ciertas personas que en determinados ámbitos o circunstancias sociales
son particularmente vulnerables (Laurenzo Copello, 2001, p. 20).
Los delitos de omisión de asistencia familiar vulneran las obligaciones
civiles impuestas a quienes tienen familia y lesionan y/o ponen en peligro,
por los actos abusivos de aquellos, la propia existencia y demás condiciones
de vida de los alimentistas, limitando sensiblemente su derecho de
participación social. En consecuencia, el ámbito de protección se funda en
la “seguridad” de los propios integrantes de la familia, basada en deberes
asistenciales y cuya infracción es la base del reproche penal (Acuerdo
Plenario N° 2-2016/CIJ-116, de fecha 1 de junio de 2016, fundamento
jurídico 14). La seguridad centrado de la idea de evitación de peligros para
ciertos bienes jurídicos lo convierte en un bien jurídico intermedio,
pudiendo por ello ser descartado, para centrar la atención de modo directo
en aquellos bienes personales cuya integridad intenta garantizar el
ordenamiento punitivo mediante la incriminación de ciertas conductas
peligrosas (Laurenzo Copello, 2001, p. 23).
El punto de partida, entonces, ha de situarse en la finalidad de los
deberes cuyo incumplimiento se pone bajo pena, porque conociendo ese
extremo habremos llegado a los bienes que el ordenamiento jurídico
pretende preservar de riesgos. El contenido asistencial de tales deberes,
junto a las características de especial dependencia de los sujetos pasivos –
generalmente hijos menores edad–, apuntan claramente al aseguramiento de
los presupuestos materiales y –en su caso– morales que garantizan una vida
digna, es decir, en definitiva, al aseguramiento de la integridad de los

119
destinatarios de aquella asistencia, entendida por tal no solo su vida y salud
física o psíquica, sino más ampliamente, el conjunto de condiciones
susceptibles de posibilitar una vida digna. En conclusión, el incumplimiento
de la obligación alimentaria tiende a proteger la integridad personal –
material y, en su caso, moral– de ciertas personas que, en virtud de
determinados lazos jurídicos originados en una relación familiar, dependen
de otras a quienes el ordenamiento jurídico atribuye un deber específico de
asistencia (Laurenzo Copello, 2001, pp. 23-24).
El delito de impago de pensiones se dirige a proteger la integridad
personal de los beneficiarios de las prestaciones, entendida no solo en el
reducido alcance de la vida y salud física o psíquica de estas personas, sino
en el sentido más amplio del conjunto de condiciones –en este caso
materiales– susceptibles de garantizarles una vida digna. La integridad
personal potencialmente afectada por la omisión del pago de los alimentos
no resulta incompatible con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, cuyo artículo 11 establece que “[n]adie será encarcelado por el
solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual”. Tal garantía no
tiene por finalidad proscribir la tipificación penal de cualquier conducta que
implique el incumplimiento de deudas de origen civil, sino más bien evitar
que la sola incapacidad económica para hacer frente a una deuda pueda dar
lugar a la privación de la libertad. No es este el caso del delito de impago de
pensiones, pues, por su propia naturaleza de delito omisivo, el deber de
actuar y, por tanto, la responsabilidad penal siempre estarán supeditados a la
posibilidad concreta del obligado de afrontar el pago de la prestación debida
(Laurenzo Copello, 2001, pp. 60 y 69).
La prisión por deudas expresamente prohibida por el artículo 11 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos obliga a excluir de la
sanción penal a aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento (“no
poder cumplir”), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la
perspectiva de la cláusula general de salvaguarda propia de los
comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se
comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla (STSE
1148/1999, de fecha 28 de julio de 1999, fundamento jurídico 4)11. La
prohibición de la prisión por deudas obliga excluir de la sanción penal
aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento –no poder cumplir–,

120
en otras palabras, el delito únicamente se comete cuando se omite la
conducta debida pudiendo hacerla (Saavedra Ruiz, 2007, p. 1683). El
reproche de la prisión por deudas solo sería sostenible si resultase
totalmente imposible identificar algún bien jurídico digno de tutela penal
detrás de las conductas de impago, criterio difícil de admitir en el contexto
de un delito destinado a asegurar el cumplimiento de prestaciones
económicas de neto contenido asistencial (Laurenzo Copello, 2001, p. 69).
El artículo 2, inciso 24, literal c) de la Constitución garantiza que “[n]o
hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios”. Cuando el citado artículo
prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no
sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de
obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única
excepción a dicha regla se da, como la propia disposición constitucional lo
señala, en el supuesto del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez
que en tales casos están de por medio los derechos a la vida, la salud y a la
integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la
restricción de la libertad individual del obligado (STC 3603-2007-PHC/TC,
de fecha 20 de diciembre de 2007, fundamento jurídico 3).
El precepto constitucional previsto en el artículo 2, inciso 24, literal c)
de la Constitución –y la garantía que ella contiene– no se extiende al caso
del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia
condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie el enriquecimiento del
erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la
libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia
eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella
subyacen, como son el control y regulación de las conductas de acuerdo con
ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados
(STC 1428-2002-HC/TC, de fecha 8 de julio de 2002, fundamento jurídico
2).

III. SUJETOS
La obligación alimentaria tiene como fuente principal a la ley. En
principio, se ha reconocido la existencia de una relación obligacional

121
alimentaria recíproca entre parientes: los cónyuges, los ascendientes, los
descendientes y los hermanos (artículo 474 del Código Civil); y cuando
sean dos o más los obligados a dar los alimentos, se prestan en el orden
siguiente: por el cónyuge, por los descendientes, por los ascendientes y por
los hermanos (artículo 475 del Código Civil). Aparte de los alimentos entre
parientes, también encuentran reconocimiento legal los alimentos entre
personas no ligadas por vínculo familiar alguno, vale decir, entre no
parientes, como en los siguientes casos: la madre extramatrimonial
(artículo 414 del Código Civil), los dependientes del causante (artículo 870
del Código Civil), los concubinos (artículo 326 del Código Civil), el pupilo
(artículo 526 del Código Civil), el curado (artículo 568 del Código Civil), el
hijo alimentista (artículo 415 del Código Civil) y para la prole en los delitos
contra la libertad sexual a cargo del sentenciado (artículo 178 del Código
Penal). De otro lado, la fuente secundaria de la obligación alimentaria es la
voluntad, cuando sin estar obligadas por ley, las personas se imponen
alimentos por pacto o por disposición testamentaria como acontece en los
supuestos de convenio alimentario regulado por las disposiciones del
contrato de renta vitalicia (artículo 1923 del Código Civil) y de legado de
alimentos (artículo 766 del Código Civil).
La relación obligacional alimentaria originaria de la ley o de la
autonomía de voluntad, que además ha sido objeto de reconocimiento y
cuantificación en mandato judicial, convierte la necesidad en derecho para
el acreedor alimentario y el deber moral de asistencia en obligación civil
para el deudor alimentario, estableciendo consecuencias jurídicas al
incumplimiento de la obligación tanto en el orden civil como en el penal,
este último mediante su tipificación como delito en el artículo 149 del
Código Penal. Dicho de otro modo, la deuda alimentaria puede definirse
como la que afecta a una persona, llamada alimentante (deudor), que
resulta obligada a prestar a otra, llamada asimismo alimentista (acreedor),
lo indispensable para cubrir todas sus necesidades básicas bajo el concepto
de alimentos, entendiéndose como tales lo indispensable o necesario para el
sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y
posibilidades de la familia, y cuando el alimentista es menor de edad,
comprende también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo
(artículo 472 del Código Civil). La omisión en la prestación de los

122
alimentos genera una situación de peligro a la integridad personal
material y moral de los alimentistas.
a) Sujeto activo del delito de incumplimiento de obligación alimentaria
es cualquier persona que por su calidad de alimentante derivada de
fuente legal o convencional, tiene la obligación de cumplir con una
prestación alimentaria a favor del alimentista, concretizada en una
pensión dineraria de periodicidad ordinariamente mensual, establecida
previamente en una resolución judicial emitida en un proceso
autónomo –al proceso penal– en que los alimentos han sido propuestos
como pretensión principal o accesoria. Resulta evidente, entonces, que
el sujeto activo ha tenido con anterioridad al proceso penal la calidad
de demandado (deudor alimentario) en el proceso de alimentos, en el
que se ha reconocido la existencia de una obligación alimentaria a
favor del demandante (acreedor alimentario).
b) Sujeto pasivo del delito es toda persona que tiene la calidad de
alimentista, a favor de quien debe otorgarse la pensión alimenticia
reconocida en una resolución judicial. Cuando los alimentos son a
favor de hijos menores de edad, en la generalidad de los casos, será la
madre quien en ejercicio de la patria potestad asuma la representación
legal como parte demandante en el proceso civil de alimentos y como
parte agraviada en el proceso penal; por cierto, nada impide legalmente
que pueda ser la madre la obligada judicialmente al pago de alimentos
y luego procesada penalmente ante su incumplimiento12, ello porque
según el artículo 423, inciso 1 del Código Civil: el padre y la madre
tienen el deber de proveer al sostenimiento y educación de los hijos. Al
respecto, la Defensoría del Pueblo en el Informe Nº 001-2018-
DP/AAC, de julio de 2018, sobre una muestra de 3512 expedientes de
procesos de alimentos a nivel nacional, constató que las demandantes
mujeres representan el 95,3 %, mientras que solo el 4,4 % de las
demandas fueron presentadas por los hombres en favor de sus hijos e
hijas.

IV. CONDUCTA BÁSICA

123
 En general, el Derecho Penal contiene normas prohibitivas como
normas imperativas: en las primeras, las conductas que las infrinjan
consistirán en un hacer; en las segundas, las conductas que las afecten
consistirán en un no hacer la acción que la norma ordena. La diferencia
entre acción y omisión va a depender del criterio valorativo de los objetos
de referencia para analizar la conducta humana. La omisión es una forma
típica de prohibir acciones (artículo 11 del Código Penal)13. Es un concepto
de carácter normativo en referencia a una acción determinada y exigida en
una situación social concreta siempre que el sujeto tenga capacidad
psicofísica para esa acción. El autor de la conducta omisiva debe
encontrarse en condiciones de poder realizar la conducta activa, si no existe
la posibilidad de acción, no habrá omisión (Villavicencio Terreros, 2017,
pp. 651-652). La doctrina pacíficamente mantiene una clasificación
bipartita de los delitos de omisión en propios e impropios.
Los delitos de omisión propia contienen un mandato de acción y se
castigan por la simple infracción de dicho mandato; por ello, son delitos de
mera actividad y están previstos expresamente en la ley penal. De otro lado,
en los delitos de omisión impropia, no se menciona expresamente el tipo,
el mismo que describe comportamientos activos, pero que, sin embargo,
valorativamente resultan equivalentes, por lo que se autoriza su inclusión y
su consecuente sanción. No son delitos que cuentan con un tipo penal
específico, sino son una posible modalidad en el tipo comisivo. Supone
punible no evitar el resultado, pues equivale a la producción activa del
mismo. Además, estos delitos exigen un deber especial de protección
(posición de garante). No basta la simple infracción de un mandato
determinado, se requiere verificar si se lesionó o no el bien jurídico
protegido, es por ello que los delitos de “omisión impropia” o “comisión
por omisión” son delitos de resultado (Villavicencio Terreros, 2017, pp.
653-654).
La conducta típica básica del artículo 149, primer párrafo del Código
Penal consiste en omitir la obligación de prestar los alimentos que establece
una resolución judicial. Se trata de modo general de un delito de omisión,
dado que la tipicidad se comprueba demostrando que la conducta realizada
–mejor dicho, omitida– por el sujeto agente no se corresponde con la acción
ordenada. La esencia de los delitos de omisión la constituyen las normas

124
imperativas que contienen mandatos determinados que ordenan acciones y
cuya infracción resulta imputable objetivamente al obligado que ha
desatendido el mandato. Detrás de un delito de omisión hay un mandato
determinado, que para el tema que nos ocupa, es el de prestar los alimentos
ordenados judicialmente a favor del alimentista.
La conducta típica consiste en que el sujeto activo omite cumplir su
obligación de prestar los alimentos dispuesta en una resolución judicial civil
que ha reconocido la obligación de dar suma de dinero por concepto de
alimentos bajo la forma de una pensión alimenticia, de periodicidad
mensual, dirigida a satisfacer las necesidades básicas de los beneficiarios,
entendido bajo la amplitud del artículo 472 del Código Civil, esto es, lo
indispensable o necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia
médica, según la situación y posibilidades de la familia, y cuando el
alimentista es menor de edad, comprende también su educación, instrucción
y capacitación para el trabajo.
El delito de omisión a la asistencia familiar en la modalidad de
incumplimiento de obligación alimentaria es un delito de omisión propia,
por contener la descripción tipificada en un mandato de acción –cumplir la
resolución judicial de pago de alimentos– y la consiguiente sanción penal
para la omisión de dicho mandato. Asimismo, se trata de un delito de mera
actividad, no se individualiza un resultado, solo la mera actividad –o
“inactividad”– va a consumar el delito. Para la consumación del tipo base es
innecesaria la producción de un resultado perjudicial para el sujeto pasivo
como consecuencia del incumplimiento de la resolución –extrapenal– que
ordena el pago de alimentos, siendo suficiente que el sujeto activo omita
dolosamente cumplir su deber asistencial de alimentos contenido en dicha
resolución. La omisión propia incluso está reconocida en el mismo nomen
iuris de “delitos de omisión a la asistencia familiar”, del cual forma parte el
artículo 149 del Código Penal.
La imputación de un delito omisivo es una operación inversa a la del
delito de comisión. En el de comisión debe subsumirse la conducta
realizada en la descrita por el tipo. En el delito de omisión, la tipicidad se
comprueba demostrando que la conducta realizada no se subsume en la
descripción de la acción ordenada. En el tipo de omisión propia se pueden

125
distinguir tres elementos estructurales de la imputación al tipo objetivo:
situación típica generadora del deber, no realización de la conducta
ordenada y capacidad para realizar la acción ordenada. Estas categorías
tienen como objetivo comprobar que la conducta realizada por el omitente
no fue la mandada (Villavicencio Terreros, 2017, p. 656).
La situación típica generadora del deber es el presupuesto de hecho
de donde se deriva el deber de actuar una conducta determinada, el cual está
descrito íntegramente en la ley, como el presupuesto normativo de
“obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial”
descrito en el artículo 149, primer párrafo del Código Penal. La situación
típica se concreta en la existencia de una prestación económica por
concepto de alimentos fijada en una resolución –sentencia o auto– expedida
por un juez competente en un proceso regular, cuya desobediencia por el
deudor alimentario representa un peligro para el bien jurídico protegido
consistente en resguardar la integridad personal de los acreedores
alimentarios, afectado precisamente por la falta de pago de la pensión de
alimentos destinados a su subsistencia.
La resolución judicial que ordena al demandado el pago de alimentos,
en rigor, contiene una obligación de dar suma de dinero bajo la forma de
una pensión de alimentos a favor del demandante, fijada en una resolución
judicial mediante auto de asignación anticipada de alimentos, auto de
aprobación de conciliación judicial, sentencia o auto de aprobación de
liquidación de pensiones alimenticias devengadas en ejecución de la
sentencia. Para la consumación del delito, la deuda alimentaria debe ser
expresa, cierta y exigible14. Dado que la pensión de alimentos debe pagarse
por periodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelación (artículo 566
del Código Procesal Civil), basta el incumplimiento de la obligación
alimentaria establecida en la resolución judicial –sentencia o auto– para
que se consume el delito y pueda ejercitarse la respectiva acción penal
(Casación N° 2-2010-Lambayeque, de fecha 6 de abril de 2010,
fundamento jurídico 8 y STC N° 174-2009-PHC/TC, de fecha 6 de abril de
2009, fundamento jurídico 5). La resolución judicial que contiene el
mandato de pago de alimentos –objeto de incumplimiento– en el proceso
civil debe haber sido notificada válidamente al demandado a efectos del
posterior reproche penal15.

126
 La no realización de la conducta ordenada como presupuesto de la
omisión propia significa ejecutar una conducta distinta de la ordenada. La
omisión del obligado podrá ir desde no hacer absolutamente nada hasta
realizar cualquier otra conducta diferente de aquello que se le exigía en el
título de la obligación, es el caso del incumplimiento total o cumplimiento
parcial de los alimentos dispuestos en resolución judicial. El pago tardío no
desvirtúa la existencia del delito (Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de
Junín, de fecha 29 de diciembre de 2015, tema 3)16. En los delitos omisivos
siempre hay una conducta ordenada que no realiza el agente. La
comprobación de esta categoría se obtiene a través de la comparación de la
acción que realizó el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber
de actuar. Se habrá realizado la conducta ordenada cuando el obligado ha
cumplido con el mandato ordenado.
La omisión no es un simplemente “no hacer”, sino que incluye realizar
conductas distintas a la ordenada, lo que tiene lugar, por ejemplo, cuando el
obligado simula otra obligación de alimentos en connivencia con otra
persona, o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo para omitir el
pago de la pensión de alimentos como ha sido tipificado en el segundo
párrafo del artículo 149 del Código Penal. Como regla general, la no
realización de la acción debida se concreta en “dejar de pagar” la prestación
económica fijada en la correspondiente resolución judicial; sin embargo,
cuando el obligado cumplió parcialmente con la deuda, quedando un saldo
diminuto o irrisorio sin la entidad suficiente para poner en riesgo el bien
jurídico tutelado de integridad personal, corresponderá efectuar el análisis
penal de la conducta desde el principio de insignificancia. Este principio
genera la exclusión de la imputación objetiva en los supuestos que ex ante
no se da un riesgo suficiente o significante de la conducta desde la
perspectiva del bien jurídico protegido.
Los incumplimientos mínimos o leves, al constituir riesgos
insignificantes, no son imputables objetivamente. Este delito solo debe
aplicarse a supuestos de incumplimiento relevantes o importantes, de lo
contrario, con base en el principio de intervención mínima, quedan fuera del
tipo los incumplimientos de pequeñas cantidades (o bagatelas). Como
señala Pérez Manzano –citado por Bernal del Castillo–, cuando la parte de
la obligación incumplida es de poca monta, no afecta la seguridad de los

127
beneficiarios, por lo que debería excluirse la aplicación de este delito
(Gálvez Villegas y Rojas León, 2012, p. 1118).
No pocos autores opinan que los incumplimientos parciales igualmente
realizan el tipo, pues las cantidades no pagadas siguen siendo “prestaciones
económicas” establecidas judicialmente; pero esta solución de puro carácter
formal puede conducir, en ocasiones, a la tan temida prisión por deudas,
porque son imaginables muchos casos en los que las cantidades impagas
carezcan de la suficiente entidad como para perturbar, siquiera será
mínimamente, las condiciones de vida del beneficiario de la pensión. Así,
una adecuada interpretación teleológica del tipo, además de su naturaleza de
peligro abstracto, permitirá considerar atípico el incumplimiento parcial de
la prestación si la cantidad efectivamente pagada –aunque sea menor a la
establecida– resulta suficiente para excluir la posibilidad de afectación a la
integridad personal del sujeto pasivo. Dicho de otro modo, no será punible
el impago parcial si el menor importe recibido no obliga a los beneficiarios
de la prestación a modificar de forma significativa sus condiciones de vida
(Laurenzo Copello, 2001, pp. 90-91). El tipo delictivo solo se consuma si el
obligado está en condiciones de afrontar el pago íntegro de la pensión de
alimentos dispuesta por mandato judicial. Tratándose de un delito de
omisión propia, si el deudor solo paga lo que su capacidad económica le
permite, el análisis no se centrará en la realización de la acción debida, sino
en la incapacidad de realizar dicha acción, lo cual conduce a la atipicidad.
La capacidad para realizar la acción ordenada significa que el sujeto
obligado debe tener la capacidad psicofísica de realizar la acción ordenada.
No se puede ordenar lo físicamente imposible. Se requiere que concurran
determinadas condiciones externas como internas en el sujeto agente para
que pueda ser exigible el comportamiento ordenado. Se trata de un aspecto
individual, referido solo al autor concreto (Villavicencio Terreros, 2017, p.
658). No será lo mismo para efectos del reproche penal que el sujeto “no
quiera pagar” los alimentos teniendo la capacidad o solvencia económica
para ello, en comparación con la situación del que “no puede pagar”,
dadas determinadas condiciones externas y/o internas concurrentes al
momento de la exigibilidad de la resolución judicial de alimentos que
importen una imposibilidad concreta y real de incumplimiento17. En suma,
para la configuración del delito de incumplimiento de obligación

128
alimentaria, no basta simplemente el “no hacer”, sino el “no querer”
cumplir la obligación del pago alimentario, pese a encontrarse en la
capacidad para realizar la acción ordenada18.
El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración
típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca
del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la
entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo
incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario.
Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar el juicio de
culpabilidad ni necesariamente determinan la imposición de una sentencia
condenatoria; en ese sentido, la posibilidad de actuar es esencial, pues lo
que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer cumplir”; es
la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los
comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito de dicha
estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerla (Acuerdo
Plenario N° 2-2016/CIJ-116, de fecha 1 de junio de 2016, fundamento
jurídico 15).
La solvencia del sujeto activo del delito no fue tenida en cuenta por el
legislador como elemento del tipo del artículo 149 del Código Penal; sin
embargo, tratándose de un delito de omisión pura, no puede desconocerse la
necesidad de verificar en el proceso penal la capacidad del sujeto activo
para realizar la acción. No se trata de que el juez penal termine
convirtiéndose en revisor de lo resuelto por el juez civil a la hora de
determinar la solvencia o insolvencia del sujeto activo, sino que se trata de
esferas independientes y por ello el juez penal deberá resolver con arreglo a
las pruebas del proceso penal (Saavedra Ruiz, 2007, p. 1680). La sentencia
que fija los alimentos en el proceso civil goza de los efectos de la cosa
juzgada y tiene que cumplirse en sus propios términos (artículo 4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial), hasta que sea modificada por otra sentencia
emitida en otro proceso civil de reducción, variación, prorrateo o
exoneración; tan es así que constituye un requisito de la demanda de
cualquiera de estas pretensiones que el obligado se encuentre al día en el
pago de la pensión alimenticia (artículo 565-A del Código Procesal Civil).

129
 No es suficiente la concurrencia de la orden judicial civil de alimentos
y la omisión de pago, sino que en el proceso penal debe probarse la
capacidad de cumplimiento de la obligación de dar suma de dinero
contenida en la pensión de alimentos por el sujeto activo del delito en el
momento de su exigibilidad y consiguiente morosidad, lo cual tiene
explicación en que la consecuencia jurídica penal de tal omisión –a
diferencia de lo previsto en el proceso civil que utiliza otros mecanismos de
coerción menos intensos– es la aplicación de pena privativa de libertad
contra el obligado, esto es, la prisión por deuda alimentaria, que debe ser
interpretado en sintonía con el principio-derecho de la función
jurisdiccional de prohibición de prisión por deudas (artículo 2, inciso 24,
literal c) de la Constitución).
La prohibición de la prisión por deudas obliga excluir de la sanción
penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento –no poder
cumplir–, en otras palabras, el delito únicamente se comete cuando se omite
la conducta debida pudiendo hacerla. En los casos de cumplimiento parcial
del débito económico alimenticio, debe rechazarse el automatismo de
convertir en acción típica todo lo que no sea el íntegro cumplimiento de la
prestación económica. La antijuricidad material de la conducta –y no solo
la antijuricidad formal de su subsunción típica– exige la sustancial lesión
del bien jurídico protegido. Por eso, ni todo abono parcial de la deuda
conduce a la tipicidad de la conducta, ni esta se convierte en delictiva
cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo
pagado que resulta irrelevante e insignificante penalmente. Tal cuestión
habrá de determinarse, en el caso concreto, en función de las circunstancias
concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de
la prisión por deudas (Saavedra Ruiz, 2007, p. 1683).
En el artículo 149 del Código Penal, como todo delito omisivo, resulta
imprescindible la capacidad personal de acción. De ahí la atipicidad del
incumplimiento si el obligado carece de los medios materiales necesarios
para hacer frente al pago de la pensión. Se dará esta circunstancia no solo
cuando el sujeto activo se encuentre en una situación de necesidad extrema,
siendo incapaz de mantenerse incluso a sí mismo, sino también cuando
únicamente disponga de los medios indispensables para subvenir a sus
propias necesidades. Este último supuesto queda comprendido porque

130
también aquí nos encontramos ante una persona impedida de pagar
cualquier clase de prestación a terceros y, por tanto, carente de un requisito
imprescindible para que surja el deber penal de cumplir con sus deberes
asistenciales (Laurenzo Copello, 2001, p. 79).
Se trata de una cuestión de hecho que el juez debe valorar en atención
a las circunstancias del caso y atendiendo siempre a los medios
indispensables para mantener las condiciones mínimas de una vida digna.
La capacidad de acción no desaparecerá si el obligado al pago abandona
voluntariamente la actividad laboral aun teniendo posibilidades de
continuar con ella sin dificultades. De admitirse tal argumento como fuente
de la incapacidad de actuar, se dejaría en manos del propio obligado la
concreción de las condiciones que hacen surgir su deber de cumplir con los
compromisos asistenciales que se han fijado judicialmente (Laurenzo
Copello, 2001, pp. 79-80).
Existe consenso más o menos generalizado en la doctrina y la
jurisprudencia, en el sentido de eximir de pena al obligado cuando en el
proceso se prueba que carecía de medios para hacer frente a la pensión
impagada. Parece superada la corriente jurisprudencial que pretendía aplicar
objetivamente el delito de impago de pensiones, rechazando la prueba de la
insolvencia en la vía penal y únicamente alegable en sede civil. Algunas
sentencias interpretaron que era el juez de familia a quien correspondía, en
exclusiva, resolver cualquier alegación vinculada con la mayor o menor
capacidad económica del obligado al pago, de modo tal que de producirse
un cambio en la situación patrimonial del obligado, este debía
necesariamente acudir al proceso civil para solicitar las correspondientes
modificaciones en la cuantía de la pensión. De no hacerlo, según esta línea
jurisprudencial, no podría luego alegar la insolvencia como excusa para
sustraerse a la sanción penal. Este criterio, además de colisionar
frontalmente con el principio de culpabilidad y reintroducir la proscrita
responsabilidad objetiva en materia penal, cerraba totalmente la posibilidad
de absolver a un insolvente del delito de impago de pensiones al deducir la
capacidad de pago de la correspondiente resolución civil sin admitir prueba
en contrario (Laurenzo Copello, 2001, pp. 80-81).

131
 Hoy se acepta, sin reservas, que corresponde la absolución cuando en el
juicio se prueba la falta de medios del deudor durante la fase de
cumplimiento. Sin embargo, no existe claridad respecto a quién
corresponde la carga de la prueba en estos casos, si bien en la jurisprudencia
parece prevalecer la línea que impone esta carga al propio deudor,
considerando insuficiente, por tanto, la mera alegación de una situación de
insolvencia. Desde un punto de vista dogmático, cabe alcanzar ese resultado
si la incapacidad económica de pago no se considera un elemento del tipo,
sino una causa de exención de pena –generalmente asociada a la
justificación–, pues, como es sabido, en tales casos la jurisprudencia
impone la carga de la prueba a quien alega la correspondiente circunstancia
eximente. Y desde el plano procesal, consiste en presumir la capacidad de
pago del deudor por entender que la prueba de esta circunstancia
corresponde a la vía civil. En efecto, la sentencia civil ya ha constatado la
capacidad de pago del obligado a la hora de fijar la cuantía de la prestación
y que, en todo caso, de variar, la propia legislación civil prevé los
mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión, motivo
por el cual, de no haber acudido el incumplidor a este medio, deberá cargar
con la prueba de su insolvencia en sede penal (Laurenzo Copello, 2001, p.
82).
La prueba de la solvencia económica del deudor de la pensión
corresponde a la acusación y no al acusado, porque esa “capacidad real para
llevar a cabo la acción mandada constituye un elemento normativo del tipo
de omisión y la ausencia de esa capacidad real, luego, constituye una causa
de atipicidad y no una causa de justificación. En la concurrencia de los
elementos típicos del delito de omisión a la asistencia familiar, el juez penal
no está supeditado a las resoluciones de la jurisdicción civil y puede acudir
a cuantas pruebas considere oportunas para alcanzar su libre convicción
sobre la presencia de aquellos. Nada se opone, pues, a que en sede penal el
juez absuelva al deudor por falta de capacidad de acción con total
independencia de las causas que en su momento llevaron al juez civil a
establecer determinadas cuantías como objeto de la pensión, o de que se
hayan promovido o no las correspondientes modificaciones a la resolución
judicial tras producirse cambios significativos en la fortuna del obligado al
pago” (Laurenzo Copello, 2001, pp. 83-84).

132
 Ello no impide, sin embargo, que la total inactividad del deudor de cara
a instar estas modificaciones de la sentencia judicial pueda tenerse en
cuenta en sede penal como posible medio de prueba de su solvencia
económica. Y ello porque tal inactividad bien puede tomarse como un
indicio serio de que el deudor contaba con medios para hacer frente a sus
obligaciones asistenciales, pues, de haber sufrido realmente un deterioro
importante en sus condiciones económicas, tenía abierta la posibilidad de
acudir a la vía civil para modificar la prestación y evitar así cualquier tipo
de responsabilidad19. El recurso a los indicios para probar la capacidad de
acción en el delito de incumplimiento de obligación alimentaria resulta
razonable, porque a nadie se le escapan los múltiples ardides a los que
suelen recurrir los deudores de prestaciones asistenciales –sobre todo en los
casos de crisis matrimonial o ruptura de convivencia– para sustraerse a sus
obligaciones. Puede concluirse, pues, que si bien la carga de la prueba de la
capacidad de acción corresponde siempre a la parte acusadora, por tratarse
de un elemento fundamentador de los injusto, nada impide que esa prueba
se base, por vía indiciaria, entre otros elementos, en la inactividad del
obligado de cara a instar las modificaciones de la correspondiente
resolución judicial que en su momento fijó o aprobó la pensión (Laurenzo
Copello, 2001, pp. 84-85).
La atipicidad objetiva del delito de incumplimiento de obligación
alimentaria, en los casos de imposibilidad de pago o insolvencia del
obligado, no requiere que el acusador deba probar, además de la resolución
judicial de mandato de pago de alimentos y la conducta omisiva, la
disponibilidad de medios bastantes o suficientes por el imputado para pagar,
pues ese dato fue uno de los principales factores a valorar en la resolución
que fijó la prestación en la vía civil, siendo susceptible de actualización o
alteración por modificación de las circunstancias. El hecho mismo de que la
pensión alimenticia se haya determinado judicialmente permite inicialmente
inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo
mismo la voluntariedad de su omisión; ello no obsta que el imputado
pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el
pago. A la parte acusadora, para acreditar la solvencia del obligado, le basta
la propia resolución judicial incumplida derivada del proceso civil, en la
cual se analizó ex ante las posibilidades económicas del que debe darlos,

133
atendiendo especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor
(artículo 481 del Código Civil); mientras que la parte acusada tendrá la
carga de destruirla con nueva evidencia de insolvencia presentada en el
proceso penal.
La capacidad de pago es un elemento del tipo objetivo, y por ello debe
ser acreditado en el proceso penal; sin embargo, ello quedará
suficientemente establecido con la presentación de la sentencia expedida en
la vía extrapenal, en la cual se debe haber fundamentado y determinado
tanto la obligación del sujeto activo como su capacidad de cumplir con la
obligación alimenticia que se impone, conforme lo prescribe el artículo 481
del Código Civil. En esa línea, al haberse determinado la capacidad de pago
del imputado mediante sentencia con calidad de cosa juzgada, el imputado
solo podría alegar y acreditar un hecho posterior al fallo expedido en la vía
civil que determine que se encontraba en la imposibilidad de cumplir con la
obligación impuesta, como, por ejemplo, que se encontraba hospitalizado,
lo que lo imposibilitaba para el desempeño de toda actividad laboral; que ha
sido recluido en un centro penitenciario en virtud de mandato judicial; o
que se ha suscitado un hecho que ha devenido en su insolvencia económica
total; etc. (Gálvez Villegas y Rojas León, 2012, pp. 1116-1117).

V. CONDUCTA CUALIFICADA
El artículo 149, segundo párrafo del Código Penal tipifica como delito
cualificado el que el sujeto activo omita cumplir su obligación de prestar
los alimentos que establece una resolución judicial simulando otra
obligación de alimentos en connivencia con otra persona, o renuncia o
abandona maliciosamente su trabajo, aumentando la pena máxima hasta
cuatro años. La primera circunstancia agravante tiene lugar cuando el
deudor alimentario, de común acuerdo con una persona a quien la ley en
abstracto le reconoce el derecho a alimentos principalmente por razón del
parentesco (artículo 474 del Código Civil), inician un proceso judicial
fingiendo un estado de necesidad de quien lo pide y la consiguiente
posibilidad económica de quien debe prestarlos, todo ello con la finalidad
de perjudicar la subsistencia económica del real beneficiario. Se simula la
incapacidad para realizar la acción ordenada como presupuesto del delito de
omisión propia. Para Salinas Siccha (2015), la simulación puede ser antes

134
que el real beneficiario inicie su proceso sobre alimentos, o esté en trámite
tal proceso, o cuando aquel haya concluido y el obligado malicioso inicie
un prorrateo de pensión alimenticia (p. 491).
La otra circunstancia agravante consiste en que el deudor alimentario
renuncie o abandone maliciosamente su trabajo, colocándose en una
situación deliberada de insolvencia económica con la finalidad de incumplir
la obligación alimentaria dispuesta por resolución judicial. El Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (LPCL), aprobado por Decreto Supremo N° 003-
97-TR, de fecha 27 de marzo de 1997, reconoce a la renuncia o retiro
voluntario del trabajador como una causa de extinción del contrato de
trabajo (artículo 16). De otro lado, el abandono es considerado una falta
grave del trabajador y una causa justa de despido por infracción a los
deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo, que tiene lugar,
concretamente, en el abandono del trabajo por más de tres días
consecutivos; las ausencias injustificadas por más de cinco días en un
periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de
ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas
disciplinariamente en cada caso; la impuntualidad reiterada, si ha sido
acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones
disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones (artículo
25, literal h). Se entiende que la renuncia o abandono del trabajo no es para
emprender una nueva y/o mejor oportunidad laboral, sino para evadir la
obligación de pago de alimentos al propiciar maliciosamente su propia
insolvencia.
El artículo 149, tercer párrafo del Código Penal tipifica como delito
cualificado de resultado cuando del incumplimiento de la obligación
alimentaria ordenada por mandato judicial resulta lesión grave o muerte y
estas pudieron ser previstas, aumentándose la pena privativa de libertad en
cuatro y seis años respectivamente. La lesión grave está referida a los
supuestos típicos del delito previsto en el artículo 121 del Código Penal,
entre ellos, especialmente los que ponen en peligro inminente la vida de la
víctima. Como antecedente de la norma actual, el artículo 1, segundo
párrafo de la Ley N° 3906, de fecha 24 de enero de 1962, también reprimió
con mayor severidad “si como consecuencia directa del estado de abandono

135
familiar sobreviniere algún daño grave o la muerte de la persona
desamparada”. Entiéndase el término “abandono familiar” como la
sustracción intencional de la obligación de prestar alimentos.
Estamos ante un supuesto de homicidio o lesiones
preterintencionales, es decir, el autor realiza el tipo doloso de
incumplimiento de obligación alimenticia; pero el homicidio o las lesiones
graves son imputables a título de culpa –consciente o inconsciente–. Para
Gálvez Villegas y Rojas León (2012) debe verificarse en el caso concreto si
era previsible la afectación a la vida e integridad física del alimentista, a
partir del peligro concreto creado con la omisión de la prestación de los
alimentos. Si por el contrario, este resultado fuera imprevisible, tendrá que
ser considerado caso fortuito, no pudiendo generarse la agravante en
cuestión, aun cuando el agente no quede liberado de su responsabilidad
penal por el tipo básico (p. 1123).

VI. DOLO
Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador
democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe
estar inspirada por el principio de intervención mínima, sino por el de
legalidad, siendo este, entre nosotros, el que obliga a no apreciar la
existencia de un delito sino cuando el hecho típico se realiza, según los
casos, con dolo o culpa. Nuestro legislador, atendiendo a una indiscutible y
apremiante necesidad social, creó el tipo delictivo de incumplimiento de la
prestación económica establecida en sede judicial, mediante la introducción
del artículo 149 del Código Penal vigente porque evidentemente subsisten
las razones que aconsejan respaldar punitivamente el deber de cumplir
dicha prestación. Claramente se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una
pura omisión –dejar de abonar la pensión de alimentos por mandato
judicial– y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad
de dejar de pagar la prestación económica que ha sido impuesta (Auto del
Tribunal Supremo Español N° 1161/2014, de fecha 26 de junio de 2014,
fundamento jurídico 2)20.
La atribución del delito es a título de dolo, descartándose la forma
culposa. Puede comprenderse al dolo sobre la base de la conciencia y la

136
voluntad de realización del delito omisivo. El sujeto es consciente de la
situación típica y de su deber de actuar, pero decide omitirlo
conscientemente; el contenido de su voluntad responde a la no realización
de la conducta ordenada. Para el delito de omisión a la asistencia familiar
no basta entonces con la conciencia –entendida como conocimiento– por el
sujeto agente de la situación generadora del deber materializado en la
notificación de la resolución judicial civil que le ordena el pago de una
deuda alimentaria, sino que además será necesaria la voluntad –entendida
como intención– de no cumplir la obligación patrimonial, pese a encontrase
en adecuadas condiciones materiales en su esfera personal que posibilitan
su satisfacción21.
El tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva
del hecho. El tipo del injusto está compuesto no solo de los elementos
objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona,
subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la
voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad,
susceptible de ser graduada. Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la
objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante
un comportamiento, sino que es preciso deducirla de un comportamiento
externo. Los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse
mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su
acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos
acreditados. Los juicios de inferencia resultan de los hechos externos y son
susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea
contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Se trata de
elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido
estricto. Por tanto, el tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior
del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo,
que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general (STSE
1301/2005, de fecha 8 de noviembre de 2005, fundamento jurídico 2).
La cantidad de alimentos se fija en un proceso civil, es decir, en un
proceso cuyos principios permiten la plena actuación del derecho de
defensa en orden a lo que el deudor alimentario –en no pocas ocasiones–
postula después en el proceso penal, la imposibilidad de atender la
prestación a la que venía obligado. La manifestación del imputado sobre la

137
imposibilidad de atender la obligación impuesta no pasa de ser una mera
alegación, si no tiene base probatoria alguna. Por tanto, el dolo en la
conducta puede inferirse de forma racional desde el impago de lo adeudado
sin justificación alguna para esa conducta, como resulta de la permanencia
en la desobediencia al abono de lo obligado y el propio comportamiento
procesal del imputado (STSE 1301/2005, de fecha 8 de noviembre de 2005,
fundamento jurídico 2).
El dolo para este delito de omisión estará compuesto por la
comprensión del mandamiento de pago alimentario contenido en la
resolución civil, aunado al propósito deliberado de no adecuar su
comportamiento al cumplimiento exacto del mandato judicial, pese a contar
con los recursos económicos para ello. Al respecto, para Gálvez Villegas y
Rojas León (2012), el dolo presupone el conocimiento de todos los
elementos objetivos del tipo; de este modo, el actor debe tener
conocimiento: i) de la obligación alimentaria que se le ha impuesto
judicialmente a favor del sujeto pasivo del delito; ii) del monto de la
prestación alimentaria que se le ha fijado; iii) de su capacidad para cumplir
con dicha prestación; y, obviamente, iv) que está omitiendo el pago de la
obligación (realización de la conducta) (p. 1118).
Como en todo delito de omisión, el dolo presupone el conocimiento de
la situación generadora del deber y de la capacidad económica para hacerle
frente. Dado que estamos ante prestaciones recogidas en una resolución
judicial, aquí resulta imprescindible que el obligado tenga conocimiento de
la misma, así como de la cuantía exacta de las prestaciones que ha de
abonar. La prueba de ese conocimiento resultará muy sencilla con el
requerimiento previo de pago vía judicial. Es necesario aclarar que la
capacidad económica del deudor debe ser abordada como un elemento
objetivo del tipo y no desde el plano subjetivo, como indicador del
contenido de la voluntad del obligado al pago, ello supone desconocerlo
como uno de los presupuestos objetivos básicos de cualquier delito de
omisión –la capacidad de acción– y reconducirlo falsamente hacia un plano
subjetivo que por esta vía resulta recargado con un componente de
intencionalidad que el tipo penal no exige (Laurenzo Copello, 2001, pp. 92-
93).

138
VII.CONSUMACIÓN
El tipo básico del artículo 149, primer párrafo del Código Penal no
contiene ninguna exigencia de la que pueda inferirse la necesidad de lesión
de la integridad personal de los beneficios de las prestaciones incumplidas,
presentando por ello la estructura típica de un delito de peligro. No es
posible identificar ningún requisito típico susceptible de ser interpretado
como de resultado, pues no exige una previa situación de necesidad de los
beneficiarios, ni supedita la consumación del delito al surgimiento de un
estado de desamparo provocado por la inobservancia del deber,
encontrándonos por ello ante un delito de peligro abstracto. No obstante, un
sector importante de la doctrina supedita la aplicación de los delitos de
peligro abstracto al juicio previo de la peligrosidad de la acción, requisito
que se traduce en la no punición de la conducta formalmente subsumible en
el tipo cuando esté descartada ex ante la posibilidad de lesionar el bien
jurídico tutelado de integridad personal.
No se realizará el tipo de impago de pensiones en aquellos supuestos en
los que sea posible descartar, mediante un juicio ex ante, toda posibilidad de
lesión de las condiciones materiales del beneficiario tendentes a asegurarle
una vida digna. Dicho en sentido contrario, solo se realizará el tipo cuando,
a partir de las circunstancias existentes en el momento de la omisión, sea
posible prever que el incumplimiento de la prestación afectará de modo
significativo las condiciones de vida digna de su beneficiario. Esta
conclusión no es diferente a la que se ha llegado en la práctica judicial por
aplicación del principio de proporcionalidad. En tales casos, la pensión
compensatoria no posee carácter asistencial alguno, convirtiéndose por
tanto en un crédito ordinario. Y la protección del cumplimiento de un
crédito ordinario, cuando se hace mediante la amenaza de una pena, resulta
una medida desproporcionada desde la perspectiva constitucional, al existir
mecanismos alternativos y eficaces de defensa del crédito que no pasan por
la conminación penal (Laurenzo Copello, 2001, pp. 71-72).
Todo delito queda consumado con el total cumplimiento del tipo, es
decir, con la realización de todos los elementos –objetivos y subjetivos–
integrantes del mismo. El delito de omisión a la asistencia familiar en la
modalidad de incumplimiento de obligación alimentaria se consuma en el

139
momento en que el obligado omite el pago de los alimentos ordenado en la
resolución –sentencia o auto– emitida en el proceso extrapenal. Es un delito
instantáneo de efectos permanentes (STC 174-2009-PHC/TC, de fecha 6
de abril de 2009, fundamento jurídico 5; Casación Penal N° 515-2013-La
Libertad, de fecha 16 de mayo de 2014, fundamento jurídico 5; y R.N. N°
1372-2018-Callao, de fecha 13 de setiembre de 2018, fundamento jurídico
9)22. Por ejemplo, si la resolución judicial incumplida es el auto de
liquidación de las pensiones alimenticias devengadas en ejecución de
sentencia del proceso civil, el delito quedará consumado luego de agotado
el plazo otorgado al demandado para satisfacer íntegramente el pago, bajo
apercibimiento de remisión de copias certificadas de lo actuado al fiscal
penal, para el inicio del ejercicio de la acción penal pública por el delito
tipificado en el artículo 149 del Código Penal (artículo 566-A del Código
Procesal Civil)23.
Es un delito de actividad y de peligro, no admite la tentativa. Es de
consumación instantánea al producirse la situación descrita en el tipo
normativo –omitir cumplir la obligación de prestar los alimentos
establecidos en una resolución judicial–, con prescindencia de la concreción
de algún resultado dañoso para el sujeto pasivo. De acontecer un daño
previsible –de lesiones o muerte– al agraviado, será tomado por el juez
como una circunstancia agravante de la pena (artículo 149, último párrafo
del Código Penal). Por ser un delito instantáneo, queda consumado con el
incumplimiento de la obligación de dar los alimentos ordenados en una
resolución judicial, pero lógicamente sus efectos permanecen en tanto se
mantenga la omisión, creando un estado antijurídico prolongado en el
tiempo, pero diferenciado del momento precedente y específico de su
consumación coincidente con el comportamiento omisivo descrito en la
descripción típica; tanto así que la prescripción extintiva de la acción penal
corresponderá ser computada a partir del día siguiente en que el delito se
consumó (artículo 82, inciso 2 del Código Penal), por tratarse precisamente
de un delito instantáneo24.

VII
I. PENALIDAD

140
 La pena en abstracto prevista para el tipo básico del delito de
incumplimiento de obligación alimentaria tipificado en el artículo 149,
primer párrafo del Código Penal consistente llanamente en “omitir con
cumplir la obligación de prestar los alimentos que establece una resolución
judicial”, le permite al juez imponer excluyentemente: a) la pena privativa
de libertad no mayor de tres años; o, b) la prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. La imposición de
cualquiera de las penas en la sentencia mantiene incólume la obligación del
condenado de cumplir el mandato judicial de pago de alimentos, la cual
debe estar incluida dentro de la reparación civil que será determinada
conjuntamente con la pena (artículo 92 del Código Penal), esto porque la
reparación comprende la restitución del bien y la indemnización de los
daños y perjuicios (artículo 93 del Código Penal).
El límite máximo de la pena privativa de libertad no superior a tres
años, como una de las consecuencias jurídicas del delito de incumplimiento
de obligación alimentaria en su forma básica, le permite al juez aplicar una
diversidad de fórmulas legales como la suspensión de la ejecución de la
pena y la reserva de fallo condenatorio, según el pronóstico favorable sobre
la conducta futura del condenado, el cual según su comportamiento procesal
y personalidad permitirá inferir que aquel no volverá a cometer un nuevo
delito (artículos 57 y 62 del Código Penal), así como evitar los efectos
perniciosos de la prisión y la escasez de recursos públicos para cubrir las
más elementales necesidades que existen al respecto (Exposición de
motivos del Código Penal). Tanto para la suspensión de la ejecución de la
pena como para la reserva del fallo, el juez, dada la naturaleza del delito,
deberá imponer como regla de conducta la reparación de los daños
ocasionados por el delito o cumplir con su pago fraccionado, salvo cuando
demuestre que está en imposibilidad de hacerlo (artículos 58, inciso 4; y 64,
inciso 4 del Código Penal).
El tipo base permite excluir la pena privativa de libertad e imponer
directamente la prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós
jornadas, la cual obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades
asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares
u obras, siempre que sean públicos, también puede realizarse en
instituciones privadas. Los servicios son asignados, en lo posible, conforme

141
a las aptitudes del condenado, en jornadas de diez horas semanales, entre
los días sábados, domingos o feriados, de modo tal que no perjudiquen la
jornada normal de su trabajo habitual (artículo 34 del Código Penal).
El tipo cualificado descrito en el artículo 149, segundo párrafo del
Código Penal, contiene una circunstancia agravante al tipo base de
incumplimiento de obligación alimentaria, cuando el obligado simula otra
obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o
abandona maliciosamente su trabajo, en cuyo caso la pena será no menor
de uno ni mayor de cuatro años. Nótese que el mayor reproche penal al
obligado proviene de dos comportamientos claramente diferenciados –en
espacio y tiempo– pero vinculados a una misma resolución criminal, así se
configura un nexo de causa-efecto entre la primera conducta –comisiva– de
simular otra obligación alimentaria o de abandonar –entiéndase también
renunciar– en forma inexcusable el trabajo, para luego realizar la segunda
conducta –omisiva– de incumplir el pago de alimentos ordenado
judicialmente, so pretexto de “no poder” hacerlo, lo cual resulta relevante
para satisfacer el tipo objetivo del delito de omisión propia que exige “no
querer” hacerlo.
El tipo cualificado de resultado descrito en el artículo 149, tercer
párrafo del Código Penal contiene una circunstancia agravante, que tiene
lugar cuando la conducta descrita en el primer párrafo sobre
incumplimiento de obligación alimentaria (tipo básico), o en el segundo
párrafo (tipo cualificado) sobre simulación de otra deuda alimentaria o
renuncia o abandono malicioso del trabajo, ocasiona en el acreedor impago
de alimentos una lesión grave o muerte, y estas pudieron ser previstas. Para
este supuesto normativo, la pena es no menor de dos ni mayor de cuatro
años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en
caso de muerte. Para determinar de manera objetiva la calificación de la
lesión como grave, debe seguirse lo previsto en el artículo 121 del Código
Penal, considerándose como tales las que ponen en peligro inminente la
vida de la víctima (inciso 1) o las que infieren cualquier otro daño a la
integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera
treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa
(inciso 3).

142
IX. BIBLIOGRAFÍA
• BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte
especial. 4ª edición. San Marcos, Lima, 1998.
• CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. El delito de omisión a la
asistencia familiar. Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso
de la Vega, Lima, 2002.
• LAURENZO COPELLO, Patricia. Los delitos de abandono de familia
e impago de pensiones. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.
• GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo
César. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I. Jurista Editores, Lima,
2012.
• SAAVEDRA RUIZ, Juan. “Comentario al artículo 227 del Código
Penal”. En: CONDE PUMPIDO TOURON, Cándido y LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Comentarios al Código Penal. Tomo
3. Bosch, Barcelona, 2007.
• SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Vol. I. 6ª
edición. Iustitia, Lima, 2015.
• VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general.
6ª reimpresión. Grijley, Lima, 2017.

* Juez Superior Titular. Profesor de la Academia de la Magistratura.

1 Sobre el desarrollo histórico del delito de abandono de familia puede verse las siguientes obras:
POLAINO NAVARRETE, Miguel. “El delito de abandono de familia. Impago de prestación
económica familiar”. En: Comentarios a la Legislación Penal. Tomo XIV. Vol. 2. Edersa,
Madrid, 1992. DÍAZ-SANTOS, Diego. Los delitos contra la familia. Montecorvo, Madrid,
1998.
2 El carácter fragmentario del Derecho Penal consiste en que no se le puede utilizar para prohibir
todas las conductas. El derecho punitivo no castiga todas las conductas lesivas de bienes
jurídicos, sino las que revisten mayor entidad. Para determinar la fragmentariedad de la
selección penal se puede partir de los siguientes fundamentos: 1. defendiendo al bien jurídico
solo contra aquellos ataques que impliquen una especial gravedad, exigiendo, además,
determinadas circunstancias y elementos subjetivos; 2. tipificando solo una parte de lo que en las
demás ramas del ordenamiento jurídico se estima como antijurídico; y 3. dejando, en principio,
sin castigo las acciones meramente inmorales (Villavicencio Terreros, 2017, p. 94).
3 Artículo 4 del Código Procesal Penal: “1. La cuestión previa procede cuando el fiscal decide
continuar con la investigación preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad

143
 explícitamente previsto en la ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo
actuado. 2. La investigación preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea
satisfecho”.
4 Artículo 6 del Código Procesal Penal: “1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes:
(...) b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable
penalmente. (...) 2. Si se declara fundada, el proceso será sobreseído definitivamente”.
5 En similar sentido, el artículo 228 del Código Penal de España, respecto al delito de abandono de
familia (artículo 226) y al delito de impago de pensiones (artículo 227), ha empleado
acertadamente una fórmula mixta basada en el principio de igualdad ante la ley al prescribir que
solo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, pero
cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el
Ministerio Público. En consecuencia, para los beneficiarios de los alimentos que se encuentran
en evidente situación de vulnerabilidad se permite la denuncia de oficio, mientras que para los
demás beneficiarios se requiere de denuncia de parte, cumpliéndose de esta manera con el
tratamiento legal diferenciado respecto al derecho de acción de quienes en esencia son
diferentes.
6 Artículo 1, inciso 3 del Código Procesal Penal, en cuanto precisa que en los delitos que requieren la
previa instancia del directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el
Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacerlo.
7 Artículo 566-A del Código Procesal Penal, incorporado por Ley N° 28439, de fecha 28 de
diciembre de 2004, que establece que si el obligado, luego de haber sido notificado para la
ejecución de sentencia firme, no cumple con el pago de los alimentos, el juez, a pedido de parte
y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia
certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al
fiscal provincial penal de turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones.
Dicho acto sustituye el trámite de interposición de denuncia penal.
8 Bramont-Arias Torres y García Cantizano afirman que el bien jurídico es la familia, dado que este
capítulo está ubicado en el Título III, “De los delitos contra la familia”. Pero es necesario
precisar este bien jurídico, puesto que no se protege a la familia, sino específicamente los
deberes de tipo asistencial, donde prevalece aún más la idea de seguridad de las personas
afectadas que la propia concepción de la familia, citando para ello a Muñoz Conde, Bustos
Ramírez, Cobo del Rosal y Soler (2013, pp. 177-178). Gálvez Villegas y Rojas León expresan
que el objeto de protección es el conjunto de facultades, derechos y obligaciones que se derivan
de las relaciones familiares, en el presente caso, las prestaciones económicas que deben prestar
los padres a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los
demás casos en que legalmente proceda; deberes que se fundamentan en el principio de
solidaridad (2012, p. 1108).
9 Reyna Alfaro, en el mismo sentido, sostiene que el bien jurídico penal tutelado es el conjunto de
derechos de asistencia material familiar correspondiente a la víctima, ello porque los deberes no
se protegen, sino se imponen (2016, p. 151).
10 En España, hasta 1995, el incumplimiento de los deberes asistenciales solo resultaba delictivo si
tenía por causa el abandono malicioso del domicilio familiar o la conducta desordenada, de
donde cabía inferir que el legislador estaba dispuesto a tolerar el comportamiento insolidario del
incumplidor siempre que este fuese capaz de mantener al menos la ficción de una vida familiar
física y moralmente cohesionada. Con la desaparición de aquellas exigencias típicas queda clara,

144
 en cambio, la exclusiva finalidad garantístico-individual de estos preceptos, totalmente ajena a la
idea de reagrupamiento familiar (Laurenzo Copello, 2001, p. 20).
11 STSE 1148/1999, de fecha 28 de julio de 1999, según la cual está plenamente acreditado y lo
reconoce así expresamente el propio recurrente, que dispone de medios sobrados para hacer
frente a la pensión establecida, negándose, sin embargo, a su pago. No ha abonado la pensión en
momento alguno, ni cuando se estableció como medida provisional, ni cuando se ratificó en la
sentencia de separación, ni cuando se confirmó –limitándola a una duración máxima de cinco
años, pero manteniendo su cuantía y periodicidad mensual– en la sentencia de apelación
finalmente dictada por la audiencia provincial, por lo que concurren todos los elementos típicos
integradores del delito objeto de acusación y condena. Se ha omitido voluntariamente la
conducta debida, no existiendo causa alguna que impidiese su cumplimiento, por lo que no nos
encontramos ante un supuesto de sanción por “no poder cumplir”, sino por “no querer cumplir”
pudiendo hacerlo, no vulnerándose, en consecuencia, lo dispuesto en el artículo 11 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (fundamento jurídico 4).
12 Expediente fiscal N° 2407-2012, Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, en el
que, con fecha 26 de octubre de 2012, se formuló acusación directa contra Jeanette Cusi Barrios
por el delito de incumplimiento de obligación alimentaria en agravio de sus dos menores hijos,
al no haber cumplido la conciliación aprobada por el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Trujillo,
que fijó una pensión alimenticia mensual y adelantada de S/ 1500,00, generándose una
liquidación de alimentos por la suma de S/ 10 540,26 por el periodo de mayo del 2011 a
noviembre del 2012.
13 Artículo 11 del Código Penal, según el cual son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o
culposas penadas por la ley.
14 Expediente N° 356-2017-46, sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017, expedida por la Tercera
Sala Penal Superior de Arequipa, con relación a que la excepción de improcedencia de acción
fundada de oficio por el juzgado de primera instancia genera que se pueda deducir una
excepción de cosa juzgada dejando impune el delito de omisión a la asistencia familiar respecto
a las liquidaciones devengadas involucradas; resulta ser una afirmación no correcta, pues al no
existir un requerimiento de pago subsistente, no podemos hablar de la configuración típica de un
delito (existencia de un delito), y en el hipotético caso (razonado sobre datos futuros) de que se
dicte una resolución que requiera un pago de alimentos devengados, así como una resolución
que apruebe una liquidación de devengados, serán hechos nuevos y que como bien lo ha
señalado el juzgado de primera instancia, dará lugar a fácticos distintos que de modo alguno
podrán ser sustentados bajo una excepción de cosa juzgada, por lo que no se materializaría en
forma alguna el fundamento alegado por el recurrente, pues no se trataría de los mismos hechos
típicos (fundamento jurídico b).
15 Expediente N° 356-2017-46, sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017, expedida por la Tercera
Sala Penal Superior de Arequipa, que señala que el Ministerio Público confunde los requisitos
de procedibilidad con los elementos del tipo, que obviamente tienen naturaleza material. Al
declararse nulas por indebida notificación la resolución número 25 y la resolución número 28, la
que requiere el pago de alimentos, bajo apercibimiento de remitirse las copias al Ministerio
Público y la que aprueba la liquidación devengada; entonces, es claro que estos actos procesales
(el configurador del tipo penal y el que da origen a un requerimiento de pago con los mismos
efectos) constituyen presupuestos materiales típicos del delito de omisión a la asistencia familiar
y es que la resolución que requiere el pago de una pensión devengada (debidamente notificada)
es un presupuesto necesario para configurar la situación típica del delito en mención. Por tanto,

145
 se trata de presupuestos materiales vinculados a la realización del tipo y no tiene naturaleza
procesal, pues no constituye requisito para habilitar el ejercicio de la acción penal. Por lo que el
razonamiento que realiza el juzgado de primera instancia al declarar de oficio una excepción de
improcedencia de acción e improcedente la cuestión previa es correcto (fundamento jurídico a).
16 Expediente N° 6094-2014-48, sentencia de fecha 4 de mayo de 2017, emitida por la Tercera Sala
Penal Superior de Arequipa, que precisa que el pago tardío de la obligación no afecta la
imputación concreta por el delito de omisión a la asistencia familiar, como en efecto ha sido
correctamente valorado por el juez, por tanto, el pago tardío del íntegro de la deuda alimentaria,
con posterioridad a la sentencia impuesta, no afecta la realización del hecho delictivo; sin
embargo, este pago tardío de la deuda alimentaria sí tiene directa incidencia en la determinación
concreta de la pena, por mandato del artículo 46, inciso f) del Código Penal. En efecto, es
indudable que el cumplimiento del mandato judicial aun tardíamente debe tener un efecto
jurídico, ciertamente no en el hecho punible ya configurado, pero sí en la pena impuesta en su
sentido cuantitativo o cualitativo (fundamento jurídico 3.5).
17 Expediente N° 2945-2016-24, sentencia de fecha 23 de agosto de 2017, Tercera Sala Penal
Superior de Arequipa, que señala que debe verificarse la capacidad de pago (posibilidad
psicofísica del individuo para ejecutar la acción ordenada). Si bien está acreditado
objetivamente: i) el mandato de un pago de alimentos (sentencia civil de alimentos de fecha 10
de octubre de 2007); ii) el requerimiento de pago (Resolución N° 81-2014 de fecha 1 de
diciembre de 2014); iii) el no cumplimiento del requerimiento (remisión de copias al Ministerio
Público el 16 de enero de 2016); sin embargo, la defensa precisa que la incapacidad adquirida
por su representado viene ya desde el 15 de julio de 2004, pues sufrió un accidente generándole
una discapacidad del 70 % de carácter permanente, producto de un desbarranco que sufrió en el
puente de Fierro, en el que tuvo fractura expuesta de base de cráneo, desgarro de hígado,
fracturas intercostales, entre otras fracturas graves, además de un trastorno cognitivo con un
menoscabo del 70 %; por lo que a la fecha del requerimiento de pago el 1 de diciembre de 2014,
su patrocinado ya se encontraba en la imposibilidad de ejecutar la acción ordenada (fundamento
jurídico 2.3). Por tanto, se confirma la sentencia que absuelve al imputado Javier Paolo Valdivia
Gonzales por el delito de omisión a la asistencia familiar previsto en el artículo 149 del Código
Penal en agravio de Renato Paolo y María Fernanda Valdivia Ponce representada por su madre y
en agravio de Karla Juana Ponce de Zúñiga (madre).
18 Expediente N° 1326-2015-72, sentencia de fecha 14 de marzo de 2017, expedida por la Tercera
Sala Penal Superior de La Libertad, en la que se confirmó la sentencia condenatoria por el delito
de incumplimiento de obligación alimentaria tipificado en el artículo 149 del Código Penal, al
considerar que el comportamiento típico del delito materia de juzgamiento se configura cuando
el sujeto agente omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una
resolución judicial, se trata de un delito de omisión propia, por lo que, en efecto, se requiere la
comprobación de la situación típica generadora del deber, la no realización de la conducta
ordenada y la capacidad para realizar la acción ordenada (fundamento jurídico 2.10). En el
presente caso, solo se ha cuestionado la falta de prueba respecto al tercer presupuesto. Sobre este
aspecto, que se contrae a las pensiones alimenticias por el periodo de febrero de 2006 a mayo de
2014, es de precisarse que se trata de pensiones alimenticias mensuales que el acusado ante su
incumplimiento ha dejado que se acumulen, y cuyo monto mensual se fijó en sede judicial
extrapenal luego de evaluarse las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista. En
el proceso penal, el acusado en su declaración prestada en juicio oral ha sostenido que es guía de
turismo, percibiendo una suma entre mil a dos mil soles, lo que revela la posibilidad económica
que el acusado ha tenido para asumir las pensiones alimenticias devengadas, las mismas que no

146
 ha cumplido. Por consiguiente, siguiendo la doctrina legal contenida en el fundamento 15 del
Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-116, se infiere que el acusado no ha querido cumplir con la
obligación periódica de prestar los alimentos a favor de su menor hija, omitiendo la conducta
exigida judicialmente, pudiendo hacerlo (fundamento jurídico 2.11).
19 ATSE N° 1161/2014, de fecha 26 de junio de 2014, que da cuenta de que la cantidad de alimentos
se fijó en un proceso civil, procedimiento de divorcio contencioso aprobando un convenio
regulador, en resolución judicial de fecha 11 de enero de 2007, en que se impuso la obligación
de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija, la cantidad de 220 euros
mensuales y el 50 % de gastos escolares y extraordinarios. Es decir, en un proceso cuyos
principios permiten la plena actuación del derecho de defensa en orden a lo que el recurrente
ahora postula, la imposibilidad de atender la prestación a la que venía obligado. La
manifestación del recurrente sobre la imposibilidad de atender la obligación impuesta, o su falta
de capacidad económica, no pasa de ser una mera alegación. La sentencia recurrida aborda en
estos términos la cuestión que ahora plantea el recurrente, recordando, entre otras cosas, que una
posterior insolvencia carece de relevancia a efectos penales si previamente no se ha intentado la
vía civil, y explicando que el acusado alegó que estaba parado, pero no negó que su profesión es
de pintor y se dedica a hacer chapuzas (fundamento jurídico 1).
20 ATSE 1161/2014, de fecha 26 de junio de 2014, según el cual el dolo en la conducta del acusado
se infiere de forma racional desde el impago de lo adeudado –incumplimiento casi absoluto
desde noviembre de 2009– sin justificación alguna para esa conducta (fundamento jurídico 1).
21 En la misma línea de verificar en concreto la solvencia económica del obligado para determinar la
exigibilidad de una determinada obligación patrimonial tenemos las siguientes normas: artículo
64 del Código Penal: “El juez, al disponer la reserva del fallo condenatorio, impondrá las reglas
de conducta siguientes: (…) 4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre
que esté imposibilitado de hacerlo”. Artículo 288 del Código Procesal Penal: “Las restricciones
que el juez puede imponer son las siguientes: (…) 4. La prestación de una caución económica, si
las posibilidades del imputado lo permiten”.
22 Como antecedente, el Pleno Jurisdiccional Nacional Superior Ica (1998) acordó que el delito de
omisión a la asistencia familiar –al igual que los delitos de desobediencia a la autoridad– debe
ser reputado como delito instantáneo con efectos permanentes (acuerdo sexto, tema 2). De
distinta opinión, Villa Stein (1998, p. 96), Gálvez Villegas y Rojas León (2012, p. 1127) y
Salinas Siccha (2015, p. 488), quienes consideran que es un delito permanente; mientras que
para Bramont-Arias Torres y García Cantizano (2013, p. 179) se trata de un delito continuado.
23 R.N. N° 1372-2018-Callao, de fecha 13 de setiembre de 2018, según el cual el delito de
incumplimiento de prestación de alimentos es de comisión inmediata y de naturaleza
permanente; es decir, su consumación se da en un solo momento, luego de la notificación de la
resolución que requiere el pago de las pensiones alimenticias, bajo apercibimiento de remisión
de copias certificadas al Ministerio Público; ello indistintamente de que los efectos duren en el
tiempo (fundamento jurídico 9).
24 STC N° 174-2009-PHC/TC, de fecha 6 de abril de 2009, de la cual se tiene que el artículo 149 del
Código Penal establece como único requisito para el inicio del proceso penal el incumplimiento
de la obligación de prestar alimentos que fuera determinada en una resolución judicial, lo que en
el caso de autos ha ocurrido con la sentencia de fecha ٨ de setiembre de 1994, por virtud de la
cual el demandante debía pasar por concepto de pensión de alimentos, a favor de sus 4 menores
hijos la cantidad de S/ 600,00 (seiscientos soles). Respecto a la prescripción debe precisarse que
al ser el delito de omisión a la asistencia familiar un delito instantáneo de efectos permanentes,

147
es válido que el cómputo del plazo de prescripción se realice desde el requerimiento de fecha 12
de noviembre de 2004 (fundamento jurídico 5).

148
 El delito de omisión a la asistencia
familiar: re exiones sobre su
aplicación
Laurence CHUNGA HIDALGO *

I. INTRODUCCIÓN
El delito de omisión a la asistencia familiar puede ser abordado desde
distintos puntos de vista. Sin embargo, cualquiera sea la perspectiva, no
puede obviarse su estudio dogmático: desde la interpretación jurídica del
tipo penal, y a partir de los enunciados tuitivos constitucionales que
merecen la familia y los menores, es que se puede entender el sentido de la
consecuencia punitiva de las distintas conductas que se recogen dentro del
tipo penal previsto en el artículo 149 del Código Penal. De hecho, solo
entendiendo las pretensiones constitucionales del artículo 2, inciso 24,
literal c), de la Constitución es posible aplicar y ejecutar adecuadamente la
pena señalada y establecida para este delito.
El sistema punitivo, conforme a los parámetros axiológicos de la
Constitución Política del Perú, responde a la necesidad de ofrecer una
oportunidad al sentenciado y, en ese mérito, su objeto es la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. El artículo 10.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos precisa que el
objetivo fundamental del sistema penitenciario debería ser la reeducación y
la reinserción de los presos, mientras que en la Observación General 21, el
Comité de Derechos Humanos afirma que “[ningún] sistema penitenciario
debe estar orientado solamente al castigo”. Asimismo, ha precisado que ese
deber de “rehabilitación” ha de suponer nuevas formas de punición en las
que se restrinjan aquellas que carezcan de cometido. Por ejemplo, con
respecto a Bélgica, el Comité de Derechos Humanos alentó a “la
imposición de nuevas penas, entre otras, los servicios a la comunidad,
habida cuenta de su función rehabilitadora”1. También destacó la

149
importancia de seguir prestando apoyo a las personas tras su liberación e
instó a la creación de “programas de readaptación, tanto para el tiempo que
dure el encarcelamiento como para después de la puesta en libertad, cuando
hay que reintegrar a los ex delincuentes para que no reincidan”2.
Si se atiende a la escala penal que el legislador impone al delito de
omisión a la asistencia familiar, este corresponde ser atendido como un
delito leve. La pena, según el texto legal del artículo 149 del Código Penal,
es “no mayor de tres años” y, siendo que no se establece pena mínima,
entonces corresponde atender la pena más baja que se señala en la parte
general: artículo 29, que señala que la pena privativa temporal mínima es de
dos días. En otras palabras, un sujeto acusado por el delito de omisión a la
asistencia familiar podrá padecer pena desde los dos días hasta los tres años.
Siendo una pena de corta duración, es posible que pueda ser reemplazada
por una de las varias alternativas que posibilita nuestro sistema penal,
dígase: multa, prestaciones de servicios a la comunidad, limitación de días
libres, reserva de fallo condenatorio, suspensión de ejecución de la pena; sin
embargo, pareciera que ninguna de estas da resultado al punto que el pago
de la pensión alimenticia –en buen número de casos– solo se materializa
ante la efectividad de una pena de privación de libertad. Lograda esta, el
sentenciado cumple con los alimentos. ¿Tiene algún sentido mantener la
efectividad de la pena privativa de libertad si se ha conseguido la finalidad
de su punición?
La jurisprudencia nacional, desde la Casación Nº 251-2012-La
Libertad, se ha decantado por el cumplimiento material de la pena privativa
de libertad, independientemente del pago de los alimentos, cuando esta
provenga de la revocación de cualquier medida sustitutiva.
Fundamentalmente se precisa: “la revocatoria de la suspensión de ejecución
de la pena, que da lugar a una sanción privativa de libertad efectiva, no
puede convertirse en otra pena no privativa de libertad, tal supuesto no está
previsto en el Código Penal, pues no existe la revocatoria de la
revocatoria, que llevaría a que la pena efectiva impuesta a consecuencia de
la revocatoria de la suspensión de ejecución de la pena, nuevamente se
convierta en una medida para obtener la recuperación de la libertad”. El
asunto es: ¿esto es suficiente para la justicia penal?

150
II. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS
COMO DELITO
La familia supone una comunidad de personas vinculadas por lazos de
consanguinidad, como elemento objetivo proveniente de las leyes de la
herencia biológica, y, a la vez, por vínculos de afectividad, como elemento
subjetivo que se fundamenta en la consanguinidad y se retroalimenta de la
convivencia continua. De allí que sea posible indicar que la familia no solo
abarca a aquella que se denomina “nuclear”, en la que la pareja vive junta
en unión de sus hijos, sino también es posible contener aquellas otras
familias nominadas “extensas” en las que además de la pareja casada –o en
convivencia– y sus hijos “viven otros parientes, bien en el mismo hogar,
bien en contacto íntimo y continuo”; y en tal sentido la familia, más que una
definición jurídica, es un concepto sociológico que se regula jurídicamente
en atención a la trascendencia social que supone3. Y si bien la Constitución
reconoce tanto al matrimonio como a la familia, la regulación específica de
tales como instituciones sociojurídicas viene dada por el Derecho Civil, que
expone los derechos y deberes de cada uno de sus miembros, poniendo
énfasis en aquellos que merecen mayor protección: los hijos.
El amparo legal del hijo se extiende más allá de la protección que se le
permite a la institución natural que los posibilita, puesto que, aún en la no
existencia o en la desaparición de la instancia familiar, los padres siguen
obligados a ofrecer protección a los hijos y, en la ausencia o desatención de
aquellos, es el Estado quien subsidiariamente asume esa tarea. Tal atención
suplementaria se alarga a favor de la mujer, el anciano y la persona con
discapacidad.
A los efectos de las obligaciones parentales de protección filial no se
exige en consecuencia la necesidad de una familia, basta el lazo de
consanguinidad o –en algunos casos– la presunción de su existencia. El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos “desea” que los hijos
crezcan en un ambiente de afecto y seguridad moral, pero la realidad no
siempre coincide con los anhelos del Derecho, por lo que la Constitución
impone como exigencia mínima el deber de los padres de “alimentar,
educar y dar seguridad a sus hijos”, que no es más que la expresión jurídica
de una obligación impuesta por la propia naturaleza de las cosas.

151
 Desde esta perspectiva, la intervención penal del Estado tiene como
objeto, antes que proteger a la familia como institución jurídica, ofrecer
tutela a los sujetos inmersos en las relaciones familiares, en tal sentido,
como bien señala Peña Cabrera Freyre, son “las diversas relaciones
jurídicas que se entablan al interior de la familia”, o que se fundan en la
presunción de su existencia, las que alcanzan relevancia jurídico-penal para
garantizar los derechos subjetivos que se derivan de los vínculos
consanguíneos, específicamente los derechos alimentarios de los hijos
menores de edad o parientes en incapacidad de autosostenerse: los ancianos
y las personas con discapacidad4.
En tal sentido, el delito de incumplimiento de la obligación alimentaria,
como bien dice Salinas Siccha, más que proteger a la familia, como
normalmente se cree, pretende tutelar “el cumplimiento del deber de
asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una familia
entre sí”, en especial, aquellos que suponen “los requerimientos económicos
que sirvan para satisfacer las necesidades básicas de supervivencia de
determinados miembros de la familia”5. En realidad, desde nuestra
perspectiva, lo que se pretende con el tipo penal es tutelar a los individuos
más vulnerables que conforman o pretenden conformar una familia respecto
del incumplimiento de las obligaciones básicas que suponen su existencia;
con lo que, en cierto modo, es también el ofrecimiento de protección
indirecta de la familia. Es preferible hablar de protección indirecta, puesto
que la materialización del injusto penal se realiza, en el mayor número de
casos, cuando la familia se ha extinguido, sea porque el obligado abandonó
al seno familiar o porque nunca se atrevió a conformarla luego de la
procreación de la prole.
No obstante lo expresado, hay quienes sostienen que el bien jurídico
protegido con el tipo contenido en el artículo 149 del Código Penal va más
allá de las obligaciones paterno-filiales de naturaleza patrimonial para
alcanzar dentro del supuesto fáctico el incumplimiento de los deberes
propios del auxilio mutuo, educación, cuidado de la prole; por lo que el bien
jurídico protegido se hace genérico, dado que se pretende la protección del
“eficaz cumplimiento de los deberes familiares establecidos por la
legislación civil”6 compendiados en una resolución judicial. Así, deberá
entenderse que –según Peña Cabrera Freyre– se pretende, además, la

152
protección al respecto del principio de autoridad, vulnerado con el
incumplimiento de una resolución judicial7.
Preferimos la posición restringida y nos adherimos a los enfoques que
reseñan como bien jurídico protegido el cumplimiento de los deberes de
tipo asistencial como imperativo del obligado respecto del beneficiario de la
pensión de alimentos determinada por el juez y, de hecho, así ha sido
entendido por nuestra jurisprudencia, aunque siempre se hace referencia a la
familia como objeto genérico de protección y los deberes de tipo especial
como bien jurídico específico tutelado8. Preferimos e insistimos en que lo
que pretende protegerse es a los individuos titulares del derecho a los
alimentos, independientemente de la existencia de una familia, real o
presunta. De hecho, lo común a las denuncias por este tipo de delitos
suponen una conducta previa: “Normalmente el padre cumple con sus
deberes asistenciales mientras convive con su esposa y sus hijos”9; sin
embargo, resquebrajada la convivencia de pareja, se rompe también –sin
quererlo– con el código de conducta moral de asistencia a los hijos, fundado
muchas veces en la no advertencia inmediata de sus necesidades y en el
desconocimiento de las privaciones que genera el incumplimiento de los
deberes parentales.
En la doctrina española, atendiendo al nomen iuris “abandono de
familia, menores o incapaces”, ofrecido al artículo 226 del Código Penal
español, se indica que el bien jurídico protegido está constituido por los
derechos que se derivan de las relaciones de la patria potestad, tutela,
guarda o acogimiento familiar, así como el derecho al sustento que se posee
por la sola pertenencia a una familia; en consecuencia, la materialización
del injusto supone la ausencia de la conducta esperada por parte del
obligado. Es decir, se trata de un verdadero delito de omisión10.
Sin perjuicio de lo hasta ahora expresado, sería injusto no reseñar que
algún sector doctrinario expone que el delito de incumplimiento de
obligaciones alimentarias entraña una escondida forma de desatender el
principio “no hay prisión por deudas”. De hecho, reconoce Patricia Canales
que las sanciones tienen por objeto “torcer la voluntad del padre y lograr
que este cumpla con el pago de la cuota”, hecho que origina el
mantenimiento de su conducta dentro de lo socialmente esperado, a la vez

153
que produce efectos positivos en la colectividad11, en consecuencia, deberá
deducirse que la punición de esta conducta no es más que la criminalización
de una deuda pecuniaria nacida al amparo del Derecho de Familia, lo que, a
su vez, supone el incremento de la intervención punitiva estatal en el ámbito
de las relaciones humanas cuya regulación, por la naturaleza de aquellas,
corresponde a otro sector del Derecho.
Nuestro Tribunal Constitucional, en el ánimo de hacer una
interpretación desde la óptica de la política criminal estatal, ha sentenciado
que el incumplimiento de los deberes alimentarios supone una excepción a
la regla de la proscripción de la prisión por deudas, puesto que en tales
casos “están de por medio los derechos a la vida, la salud y la integridad del
alimentista”12. Ese es el faro que ha de guiar la actuación jurisdiccional al
tiempo de decidir la libertad de un imputado y ha de entenderse como la
cristalización de la declaración contenida en el artículo 6 de la Constitución:
“[e]s deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos”.

III. CONDUCTAS TÍPICAS DE LA OMISIÓN DE ASISTENCIA

FAMILIAR
Sin ánimo de agotar el análisis de los elementos objetivos y subjetivos
del tipo, debemos reconocer que el artículo 149 del Código Penal contiene
cinco conductas distintas. El primer párrafo contiene la conducta básica y
supone la omisión al deber de prestar los alimentos; mientras que las
siguientes son una agravación de la primera, dado que no se trata de la
ausencia de acción, como incumplimiento del mandato judicial, sino la
realización de una o varias circunstancias específicas que faciliten dicho
incumplimiento. El párrafo segundo recoge tres formas a través de la
realización de actos de falsedad: “simular otra obligación en connivencia
con otra persona”, “la renuncia maliciosa al trabajo” y “el abandono
malicioso del trabajo”. Todas ellas se materializan con el objeto de poner en
condición de incapaz al obligado para cumplir sus obligaciones. El quinto
supuesto fáctico aparece en el párrafo tercero del artículo y supone una
agravación por un mayor desvalor del resultado: la lesión grave o la muerte,
previsibles por el agente del beneficiario o agraviado, y opera tanto para la
conducta típica básica como para la fórmula agravada antes descrita.

154
 Para nuestro caso, nos centraremos en la conducta básica, para la que se
exige, según el propio tenor del párrafo primero: a) que exista una
resolución que ordene el pago de alimentos, b) que el imputado omita el
cumplimiento de dicha resolución y c) que exista dolo en dicho
incumplimiento. En la práctica no suele existir mayor dificultad en las dos
primeras condiciones mencionadas, puesto que, dada la adscripción de
nuestro legislador al sistema estricto o francés, la realización del tipo
requiere la existencia de una resolución judicial que ordena el pago de
pensiones alimenticias o que reconoce el acuerdo conciliatorio arribado
entre las partes en el seno de un proceso de alimentos en la vía civil. Se
discute si dicha resolución requiere haber alcanzado la calidad de “firme y
consentida” y, en este sentido, Reyna Alfaro precisa la exigencia de una
decisión judicial definitiva, mientras que Chirinos Soto, Salinas Siccha y
otros afirman que bastará la existencia de una resolución judicial13,
permitiéndose punición en el caso de resoluciones que fijan
provisionalmente pensiones vía proceso cautelar. Nuestra particular
posición es la de asegurar el derecho del beneficiario y, dado que el tipo
penal no lo exige, bastará la existencia de una resolución judicial aun
cuando esta se haya dictado en proceso cautelar o se encuentre en el plazo
impugnatorio.
De igual modo, es de pacífica aceptación que el delito supone la
omisión de los deberes alimentarios, la sustracción a la obligación, el
incumplimiento de los pagos de las pensiones alimenticias, según lo fijado
por el juez civil; sin importar si existen o no pagos parciales de la
obligación; aun así la existencia de estos, puede influir en el elemento
subjetivo del tipo: el dolo ¿Existe dolo en el incumplimiento cuando se ha
acreditado pagos parciales? La Corte Suprema ha interpretado que “si bien
es cierto que los depósitos glosados evidencian que el acusado ha
amortizado las pensiones a que estaba obligado con posterioridad al
requerimiento judicial (…) también lo es que dicha circunstancia denota
que el agente en todo momento ha mostrado voluntad de cumplir con el
mandato judicial, lo que de ninguna manera cabe interpretarse como dolosa,
teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que en la conducta incriminada al
acusado, no concurre el elemento subjetivo del tipo, el cual es el dolo,
consecuentemente es atípica”14. Consideramos la necesidad de evaluar cada

155
caso específico, puesto que si existen pagos parciales de los alimentos de
modo reiterado, es porque en la vía civil no se evaluó adecuadamente15 la
situación económica del obligado, situación que no puede ser calificada por
el juez penal, a quien le corresponde verificar si se cumple a cabalidad con
asegurar el derecho del alimentista a la pensión de alimentos establecida por
un juez de la materia. Cosa distinta ocurrirá si dicha contingencia, la de los
pagos parciales, corresponde a una situación sobreviniente a la sentencia
civil y contemporánea al incumplimiento del pago: enfermedad del
obligado, pérdida del trabajo, condiciones económicas sociales adversas,
etc.

IV. LAS “OPORTUNIDADES PROCESALES” EN EL DELITO DE

OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR
La omisión a la asistencia familiar en su forma básica tiene una pena
privativa de libertad no mayor a tres años16; empero, desde el momento en
que se define la cuantía de la pensión de alimentos y hasta que se dicta una
sentencia condenatoria penal, el incumplidor ha tenido largas posibilidades
de no afectar su situación frente al Derecho. El punto de partida es la
sentencia del juez de paz: allí se le ha de ordenar que debe cumplir con
pagar una determinada cantidad de dinero en cada mes. Si el padre (o la
madre demandada) cumple de modo fiel su obligación, el problema acabó.
La lectura de la sentencia, o la remisión de la copia a su domicilio, es la
primera notificación que se le hace de la obligación.
Lamentablemente, los que incurren en el delito que se anota en el
artículo 149 del Código Penal no son pocos. Se olvidan de la sentencia y
tiempo después el juez les envía una propuesta de liquidación de adeudos,
que expone el número de meses impagos por el monto mensual a pagar. Tal
proposición tiene como objeto que el moroso ofrezca alguna solución al
atraso o advierta de algún error en la multiplicación o sumatoria. Si no hay
ningún pronunciamiento, el juez aprueba la liquidación anterior y le da tres
o cinco días para que pague, bajo amenaza de “remitir copias al Ministerio
Público”. Es la tercera oportunidad. Vencidos los días de gracia, el juez
cumple la advertencia y es en ese momento que la deuda civil “se
convierte” en delito.

156
 El fiscal, bajo la ficción de duda respecto de lo que ha realizado el juez
de paz, cita al atrasado para ofrecerle otra oportunidad: a través de la
suscripción de un “acuerdo” en el que se compromete a pagar la deuda en
cómodas cuotas, bajo advertencia de “si no pagas, serás acusado del delito
de omisión a la asistencia familiar”17. Este acuerdo adquiere materialidad a
partir del principio de oportunidad regulado en el artículo 2 del Código
Procesal Penal, que permite su plasmación hasta en tres oportunidades: a)
cuando la denuncia aún se encuentra en sede ministerial (en etapa de
diligencias preliminares), b) al tiempo de la realización de la audiencia de
incoación del proceso inmediato ante el juez de investigación preparatoria18
y c) en los momentos iniciales de la audiencia única de juicio inmediato, al
tiempo en que se evalúan los requisitos mínimos de la acusación19. El
asunto es que la práctica enseña que prontamente el padre de los menores se
olvida de su obligación y, debido al incumplimiento, el asunto vuelve al
juez de investigación preparatoria o al de juzgamiento (según sea el
momento en que se solicitó el principio de oportunidad) para que dicte
sentencia, en la que se imponen medidas alternativas a la pena, dada la
poquedad de la pena legislativa. De ordinario, esta esconde la exhortación:
“si no cumples con pagar, te vas a la cárcel”. El acusado –dependiendo del
modo como ejerza la defensa– podría dilatar la consecución de la sentencia,
bien porque evita acogerse a una sentencia de terminación anticipada ante el
juez de investigación preparatoria y solicita la realización del juicio penal,
remitiendo el proceso al juez de juzgamiento para la audiencia única de
juicio inmediato20, con la posibilidad de no presentarse a la misma. La no
presentación al juicio no solo genera demora en la “solución” de su caso,
sino que motiva que la disposición de órdenes de conducción compulsiva y
su juzgamiento queden condicionados a que se presente voluntariamente
(que son las menos de las veces) o a que sea aprehendido por la autoridad
policial. Lograda su captura, y a sabiendas de que ha llegado al final del
túnel y de que ya no quedan “ventanas procesales”, se sujeta al juicio oral,
público y contradictorio, para finalmente conseguir una sentencia.

V. PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD O MEDIDAS

ALTERNATIVAS A LA PENA

157
 El juez penal, luego de oír a las partes y actuar los medios de prueba,
debe sentenciar: ¿corresponde aplicar la pena privativa de libertad de modo
efectivo o es que debemos buscarle una salida alternativa dado que es un
delito que –supuestamente– no genera conmoción social? Las penas que
son menores a los cuatro años pueden ser reemplazadas por medidas
alternativas, entre las que destacan la suspensión de la ejecución de la pena
y la reserva de fallo condenatorio. Así, el juez tiene tres opciones: a)
condenar a pena privativa de libertad y enviarlo a algún establecimiento
penitenciario; b) condenarlo a pena privativa de libertad, pero suspender el
cumplimiento de esa pena; y c) reservarle el dictado de la pena misma.
¿Cómo aplicar cada una de esas opciones?
Para alcanzar una sentencia condenatoria, al Ministerio Público le
interesa cuanto menos: a) la resolución judicial que aprueba la liquidación
de la deuda y b) que aparezca la constancia de que el acusado fue notificado
con la liquidación y/o la aprobación de la liquidación. Con esos documentos
se tiene lograda una sentencia de condena por el de omisión a la asistencia
familiar. Si, como hemos dicho en los parágrafos anteriores, el propósito de
la sanción penal es asegurar tutela a los menores que tienen relación filial
con el acusado, entonces, corresponde que la judicatura no solo asegure una
sanción, sino que por la aplicación de esta alcance que el sentenciado
“regularice” las omisiones que motivaron la intervención punitiva estatal.
Así, cuando el juez penal sentencia, no solo debe asegurar si es que la pena
privativa de libertad corresponde a la conducta omisiva, sino si
efectivamente permitirá que el sancionado logre el cumplimiento del deber
de asistencia, auxilio y socorro que merecen sus hijos.
Si las políticas estatales –en materia civil– han sido poco fructuosas21 y
si el problema de las pensiones alimenticias deriva en la comisión del delito
de omisión a la asistencia familiar; entonces, corresponde que los jueces
penales asuman la responsabilidad de “apagar la luz” en el asunto. La
expedición de una sentencia penal debe “convencer” al acusado de que es
mejor cumplir con la responsabilidad de pagar las pensiones alimenticias a
las que está obligado. El Derecho Penal ofrece, al parecer, las herramientas
necesarias para alcanzar ese convencimiento. Si la intención del legislador
es asegurar las condiciones mínimas para una vida digna que merecen los
hijos, entonces la pena a imponerse no debe ser esquiva con dicha

158
intención. La pena privativa de libertad no es un simple efecto de la
comisión del delito, debe correlacionarse con la pretensión ulterior de
salvaguarda de los menores.
El Código Penal establece que si la privativa de libertad a imponerse es
de “corta duración” (menor a cuatro años)22, corresponderá evaluar si puede
ser reemplazada por una medida alternativa, sea la suspensión de la
ejecución de la pena, sea la reserva de fallo condenatorio. Estas suponen
que el juez califica, en primer término, la conducta delictiva y la pena
merecida: las condiciones de realización del delito, las agravantes y
atenuantes que se presentan y establecen una pena concreta, dígase, tal
cantidad de meses o de años (por debajo de cuatro años, a fin de que
califique como de corta duración), y, en segundo lugar, evalúa la
personalidad del agente para verificar una proyección positiva de su
comportamiento futuro23. Logradas ambas condiciones, entonces podrá
aplicar alguna de las medidas alternativas señaladas.
La diferencia entre la reserva de fallo y la suspensión de la ejecución de
la pena es de grado24, pero, a la vez, genera distintos efectos. En ambos
casos, el juez tiene obligación de definir la pena que el acusado merece y,
para el primer caso, luego de esa evaluación, el juez advierte la pena, pero
no la impone. No hay una condena. La parte resolutiva se limita a indicar
que “[s]e impone a fulanito una reserva de fallo condenatorio por un
determinado periodo de prueba”. En el segundo caso, la pena se dicta en la
parte resolutiva, pero, a la vez, se suspende su ejecución: “[s]e impone a
fulanito ‘x’ años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución
por el periodo de ‘y’ años”. Los efectos son diferentes, en el primer caso, no
se genera antecedentes, en el segundo, sí. El efecto es una condición
importante que debe relacionarse con las condiciones personales del
sentenciado. Si tenemos a una persona con estudios superiores y con trabajo
formal, estamos seguros de que le interesará más no tener antecedentes, por
tanto, tendrá interés en una reserva de fallo condenatorio; pero si nos
encontramos ante uno de aquellos que exponen poca responsabilidad
paternal y exigen mayores rigores para cumplir con sus obligaciones,
entonces la posibilidad de imponer la suspensión de la pena se acrecienta.
La definición de una u otra medida se hace difícil porque el juez no conoce
al acusado, sino en el momento mismo del juicio oral y, en el caso de la

159
omisión a la asistencia familiar, el juicio no dura más de una hora. ¿Podrá el
juez en tan corto tiempo acertar respecto de la personalidad del agente? Es
evidente que no, debe confiar en la información que ofrece el fiscal y que
ofrece su propio abogado defensor, con lo que esa proyección positiva de
comportamiento puede verse torcida por la poca información que las partes
y el propio imputado aportan. En consecuencia, hay necesidad de recurrir a
otros recursos que sean objetivos en la definición de ese comportamiento de
futuro.
Entre otras circunstancias atendibles, dígase la existencia de otras
obligaciones u otras sentencias anteriores, el baremo –desde nuestra
perspectiva– es el pago de los alimentos adeudados. Si al tiempo del juicio
el acusado ha cumplido con pagar la totalidad de lo adeudado que motiva el
proceso penal, entonces, se hace previsible la imposición de una reserva de
fallo condenatorio; mas si el pago es parcial, entonces, se recurrirá a otras
opciones: si el monto pagado es considerable –dígase que supera las tres
cuartas partes del adeudo–, es aplicable la medida alternativa de suspensión
de ejecución de la pena, mas si el pago es inferior a esa fracción,
consideramos necesaria la imposición de la pena privativa de libertad
efectiva. En ambos casos, quedan pagos pendientes aún: los intereses
generados por la demora, en el primero; y, en el segundo, además de los
intereses, el 25 % restante. Los intereses –siempre desde nuestra
consideración y como explicaremos más adelante– se calculan al 10 % de
cada año de adeudo. Si la liquidación es de enero a junio de 2010, entonces
tenemos que se deberá pagar 10 % por cada uno de los cinco años
trascurridos hasta la fecha (si hoy fuera el juicio). Sumados los intereses
(indemnización) y el adeudo pendiente (restitución), el monto deberá
pagarse en los tres meses siguientes, con la advertencia (regla de conducta)
de que si se retrasa en esas cuotas, la suspensión de la pena o la reserva de
fallo se revocan y se hace pena privativa de libertad efectiva.
Aun cuando no hay obligación de precisarlo en la sentencia,
corresponde que el sentenciado al finalizar la audiencia sepa no solo lo que
antes hemos explicado, sino que, si ocurriera que vuelve a cometer delito de
incumplimiento de pago de alimentos, en esa oportunidad futura ya no se le
aplicarán medidas alternativas, sino que la pena será efectiva,
independientemente del pago del adeudo. En ese caso, no se trata de

160
adelantamiento de decisión, sino de una advertencia del criterio
jurisdiccional adoptado que, además, es una exigencia legal: la comisión de
otro(s) delito(s), dentro del plazo de cinco años, permite que el acusado sea
calificado de reincidente o de habitual y, a la vez, imposibilita la aplicación
de medidas alternativas tal como reza el artículo 57, inciso 3, del Código
Penal. Incluso posibilita la agravación del marco punitivo para el siguiente
delito. La única posibilidad de que el acusado “aprenda” que tiene que
cumplir con su obligación es sabiendo que está en la parte más oscura del
túnel. Que el mínimo retraso significa la pérdida de libertad.
Adicionalmente al hecho de que el incumplimiento de las reglas de
conducta que se imponen en las medidas alternativas puede dar lugar a la
pérdida de libertad, corresponde preguntarnos: ¿hasta cuántas medidas
alternativas es posible imponer a un omiso? Digámoslo de otro modo: cada
vez que un padre irresponsable no cumpla con pagar sus liquidaciones en la
vía civil y prefiera alargar sus tiempos, siempre que pague una fracción
considerable del adeudo o la totalidad de este, ¿se le debe conceder una
suspensión de la ejecución de la pena o una reserva de fallo condenatorio?
La consecuencia natural del delito es la pena privativa de libertad, tal como
se lee del artículo 149 del Código Penal y las medidas alternativas son
sustitutivos con los que se pretende dar oportunidad a quien, por sus
condiciones personales y su personalidad, ofrece garantía de no volver a
delinquir, lo que permite deducir que si vuelve al mismo delito, entonces no
corresponde una nueva oportunidad.

VI. OTROS COSTOS DEL PROCESO DE OMISIÓN A LA

ASISTENCIA FAMILIAR
¿Cuánto cuesta, en dinero, un juicio de omisión a la asistencia familiar?
En realidad, no hay estudios concretos que nos detallen lo que cuesta un
proceso penal en el Perú, empero, hay quienes dicen que una audiencia no
realizada, una que dura tres minutos, porque no se logra instalar, cuesta más
de dos mil soles. Tal monto viene deducido del número de personas que
participan: juez, fiscal, abogado defensor, secretarios, asistentes,
notificadores, gestores de administración e incluye costos materiales: luz,
agua, infraestructura. Una audiencia que no se instala costaría esa cantidad
de dinero.

161
 Una audiencia de juicio oral de omisión de asistencia familiar dura
aproximadamente una hora. Así que, asumamos ese costo. ¿Por qué
debemos los peruanos padecer ese precio si el padre irresponsable sabe que
–luego de todo el procedimiento antes expuesto– finalmente va a ser
condenado porque se constata que efectivamente no ha cumplido su
obligación alimentaria? Tranquilamente podríamos multiplicar ese precio
por tres: la audiencia de aplicación de oportunidad (ante el Ministerio
Público), la audiencia de incoación del proceso inmediato y la audiencia del
proceso inmediato mismo. Y podrían ser más audiencias si el acusado no se
presenta o requiere reprogramaciones o, si ya sentenciado, no cumple con
alguna de las reglas de conducta, entonces obliga a la realización de una
audiencia de revocación de la medida alternativa, de similar costo. En pocas
palabras, que el acusado pague la liquidación de alimentos –cualquiera
fuera el monto adeudado– le exige al Estado una inversión a pérdida.
El acusado, por su parte, también hace su evaluación de costos, si lo
que debe no lo paga ante el juez de paz y tampoco lo hace en la audiencia
de aplicación de principio de oportunidad, es porque ese costo le es
ventajoso. Si se tiene en cuenta que la liquidación, esa que llega a manos
del fiscal, es de una cantidad x de soles y si seis o siete meses después (que
es lo que se demora para llegar al juez de juzgamiento) no ha aumentado ni
siquiera el 10 % de ese adeudo, entonces, sigue siendo ventajoso. La madre,
por lo demás, sufre los costos de ambas contrapartes; en primer término,
porque si bien el Ministerio Público la representa, en los hechos, poco hace
por resarcir los daños que esta padece. No tiene un abogado que acelere el
proceso y ese es un costo “no resarcible”: el tiempo.
En realidad, sí podría serlo. La obligación del imputado es pagar
dinero. Y el dinero tiene un precio. Si alguno tiene una tarjeta y compra –
cualquier cosa– a cuotas, en cada oportunidad, la empresa le cobra un
interés. Las personas que tenemos la posibilidad de acceder a créditos
bancarios sabemos que la tasa de interés fluctúa entre el 9 % y 13 % anual.
Depende de la entidad bancaria y de la fiabilidad del cliente. ¿Por qué el
acusado no paga ese mismo interés? Es más, si el cliente se retrasa una o
dos cuotas, en las subsiguientes advertirá que su adeudo ha crecido
latamente. Entonces, ¿por qué el Ministerio Público pide “tan poquita cosa”
por los adeudos alimentarios? Vayamos más allá. Si la madre de la criatura

162
desatendida tiene necesidad de dinero y no tiene acceso al sistema
crediticio, acude al mercado paralelo. Un préstamo en el sistema callejero
supone el pago de interés mensual de hasta el 25 %. Los mismos acusados,
cuando son aprehendidos, prefieren pagar esos costos antes que ir presos.
Nuevamente, ¿por qué no imponer reparaciones civiles que incluyan un
interés del 10 % anual contabilizado desde el término de la liquidación?
Quizá tendríamos que precisarlo: al 0.8 % al mes. ¿En alguna oportunidad
el interés podrá superar el 50 % del monto primigenio adeudado? Sí, pero la
culpa es del propio inculpado que no pagó a tiempo. Imaginemos un
préstamo al banco y que por durante un año no se paga, ¿de cuánto será la
deuda al año siguiente? ¿El ciudadano prefiere pagarle al banco, pero no
quiere pagar a favor de sus propios hijos?
Sigamos en el tema, ¿en cuántas cuotas debe pagar el adeudo cuando se
tiene una sentencia penal condenatoria? La mayor de las veces
consideramos que la reparación civil debe pagarse de acuerdo con las
posibilidades del sentenciado. Lo cierto es que no debe ser así. Atiéndase,
en primer término, que mientras que el acusado juega con los tiempos y
logra que la liquidación entre a juicio oral con siete meses de diferencia, a
la par ya está corriendo otros plazos en el proceso de alimentos que, de
seguro, motivarán otra liquidación y así el proceso penal se convierte en
una especie de ruleta rusa, de puerta giratoria, de círculo vicioso, en el que
el padre irresponsable juega a fin de tener medianamente satisfecha a la
madre y a los órganos jurisdiccionales. En segundo término, debe atenderse
a la experiencia, si el acusado sabe, como ocurre desde nuestra experiencia
de haber sido juez unipersonal, que si no paga el 75 % del monto adeudado
se va a ir al penal, entonces está dispuesto a solicitar el aplazamiento de su
juicio veinticuatro horas más a fin de conseguir el dinero y pagar
efectivamente. Si la condición para la suspensión de la ejecución de la pena
es el pago de ese porcentaje, ¿ante el riesgo de perder la libertad no
pagarían hasta el 100 %? Si el acusado sabe que se le exigirá el pago del
total en un solo chasquido de dedos, ¿le quedarán ganas de seguir
atrasándose?
Regresemos al asunto de los costos, ¿por qué llevar hasta juicio oral un
proceso que podría terminar con alguna de las salidas alternativas previas?
El acusado sabe que el Estado no le cobrará costas. La justicia penal es

163
gratuita mientras se efectúa el proceso, pero una vez que este termina y hay
un vencido, como en todo proceso, corresponda que este asuma los costos
de la pretensión litigiosa. El artículo 497 del Código Procesal Penal
claramente señala que “las costas están a cargo del vencido” y agrega que
solo por excepción se le eximirá de dicho pago. Los trámites de la justicia
deben ser soportados efectivamente por el acusado, cuando este sabe de
antemano que va a perder el juicio penal.

VII.LA EJECUCIÓN DE LA PENA POR REVOCACIÓN DE LA

MEDIDA ALTERNATIVA
Un asunto espinoso es el de la revocación de la medida alternativa a la
privativa de libertad. Al respecto, la Corte Suprema en la Casación Nº 131-
2014-Arequipa, del 20 de enero de 2016, ha establecido que el pago de la
reparación civil tardía, cuando ya se ha revocado la medida alternativa
convirtiéndose la pena en efectiva, no es justificación suficiente para
revocar la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena (o de la
reserva de fallo condenatorio, de ser el caso). Siguiendo los criterios
señalados en el Acuerdo Plenario Nº 3-2012/CJ-116, del 24 de enero de
2013, sostiene:
c) “Luego de la revocatoria del régimen de suspensión de la ejecución de
la pena, el cumplimiento efectivo y continuo de la pena privativa de
libertad no tiene ninguna posibilidad normativa de ser modificado o
reducido (artículos 59, apartado 3, y 60 del CP). La revocatoria es una
sanción y no es integrable con la conversión en otra pena no privativa
de libertad, como la prestación de servicios a la comunidad o la multa.
d) La ejecución de sentencias es una etapa del proceso penal, que supone
el conocimiento del supuesto de hecho y de las consecuencias jurídicas;
por lo que el sentenciado conoce que de incumplir las reglas de
conducta purgará condena efectiva. Pretender la evitación de la
consecuencia afecta la seguridad jurídica y pone en entredicho la
capacidad sancionadora estatal”.
Sin desmerecer los argumentos de la Casación Nº 131-2014-Arequipa y
los del Acuerdo Plenario Nº 3-2012/CJ-116, el asunto de la modificación de
la pena a nivel de ejecución requiere una nueva lectura a partir de la dación

164
del Decreto Legislativo Nº 130025, mediante el cual se establece un
procedimiento especial de conversión de penas privativas de libertad no
mayores de seis años, a una pena alternativa, cuando se trate de condenados
internos en establecimientos penitenciarios que revistan determinadas
condiciones26. La dación de dicha norma expone la advertencia del Estado
peruano de las condiciones de hacinamiento de los establecimientos
penitenciarios y de la deshumanización de la pena privativa de libertad.
No obstante dicha nueva política de oportunidades para que los
sentenciados con penas privativas de corta y mediana duración puedan
alcanzar la libertad, nuestra jurisprudencia nacional aún mantiene rigor
respecto de aquellos que padecen pena por revocación de medidas
alternativas. En ese sentido, conviene anotar que el Acuerdo Plenario Nº 3-
2012, “De la función y operatividad de la libertad anticipada”, reconoce que
“el juez tiene, pues, atribuido no solo la decisión sobre el principio y el final
de la ejecución, sino también, y muy especialmente, su fiscalización sobre
la forma y modo de ejecución, que es el ámbito acotado del control de
legalidad de una sentencia de condena” y, desde esa perspectiva, la cuestión
es: ¿qué sentido tiene una privativa de libertad en el delito de omisión a la
asistencia familiar cuando el bien jurídico (bienestar del alimentista) ya ha
sido protegido? Los jueces supremos, al amparo del principio de legalidad,
afirman que no es posible modificar la revocación de medida alternativa a
través de la conversión de la pena privativa de libertad hacia penas menos
gravosas. Si la exigencia de los jueces supremos es la de atender el
principio de legalidad, entonces viene bien la conclusión a la que arriban:
“[l]uego de la revocatoria del régimen de suspensión de la ejecución de la
pena, el cumplimiento efectivo y continuo de la pena privativa de libertad
no tiene ninguna posibilidad normativa de ser modificada o reducida
(artículos 59, apartado 3, y 60 del Código Penal). La revocatoria es una
sanción y no es integrable con la conversión en otra pena no privativa de
libertad, como la prestación de servicios a la comunidad o la multa”. Dígase
de otro modo, pretender la libertad del sentenciado que cumple pena
privativa de libertad por revocación de la medida de libertad, aún por la vía
de la nulidad, carece de posibilidades dada la ausencia de sustento legal de
la pretensión.

165
 El Tribunal Constitucional ha sido incisivo en señalar que ningún
derecho fundamental es absoluto. Tampoco tendría que serlo ningún
principio, menos aún el sentido literal de la ley. Así queda anotado, por
ejemplo, en el Expediente Nº 00004-2010-PI/TC. En la STC Exp. Nº 19-
2005-AI/TC se indica que “el establecimiento de una conducta como
antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación
o restricción de la libertad personal, solo será constitucionalmente válida si
tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente
relevantes (principio de lesividad)”, lo que es compatible con el artículo 2,
inciso 24, literal c), que solo admite la prisión con ocasión del
incumplimiento de deberes alimentarios. Sin embargo, señala el mismo
Tribunal Constitucional que la pena no puede agotar su finalidad en el
carácter retributivo de la misma, puesto que tal eventualidad niega la
calidad de persona humana del sentenciado, por lo que ha de atenderse el
sentido preventivo de la pena: “a) en el momento de su aplicación misma,
teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión
de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de
la libertad personal que significa su aplicación; y, b) en el momento de su
ejecución, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitación,
reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad”. Desde esa
perspectiva, la aplicación de penas solo alcanza plenitud constitucional si es
que, efectivamente, consigue que el sentenciado se haya rehabilitado, pues
es una exigencia del artículo 139, inciso 22, que a su vez supone que la
definición de la pena no “exceda la medida de la culpabilidad en el agente”
como se lee en la STC Exp. Nº 1010-2012-HC/TC, fundamento jurídico 6,
para cuyo efecto se ha de atender: a) la personalidad del autor y b) el mayor
o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia
constitucional protegidos (Expediente Nº 19-2005-AI/TC).
Desde una perspectiva constitucional, viene bien atender el último
párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional peruano que establece que “los jueces interpretan y aplican
las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de
estos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional”. Si el asunto va así, cabe preguntarnos: ¿es suficiente la

166
interpretación del artículo 52 del Código Penal, contenida en el Acuerdo
Plenario Nº 3-2012 y en la Casación Nº 382-2012, y del R.N. Nº 607-2015-
Lima Norte para que las conclusiones derivadas de la misma sean aparentes
con la Constitución, en particular, con el derecho de resocialización que se
reconoce en el artículo 139, inciso 22, y con la protección del menor que se
advierte en el artículo 4 e indirectamente en el artículo 2, inciso 24, literal
c?
Si se advierte, el artículo 52 del Código Penal se ubica dentro del
Capítulo III: “De las conversiones” que, a su vez, tiene tres secciones: a) las
conversiones de la privativa de libertad, b) las conversiones de la pena de
prestación de servicios a la comunidad y limitativa de días libres y c) la
conversión de la pena de multa. Concluye bien el Tribunal Supremo cuando
dice que la conversión de la pena a multa o a prestación de servicios a la
comunidad o a limitación de días libres solo es posible al tiempo en que el
juez establece la pena; empero, si ese artículo 52 se lee en referencia con el
contenido del artículo 56, tercer párrafo, que señala la posibilidad de
revertir la conversión de multa a privativa de libertad, siempre que “en
cualquier momento” pague la multa con la posibilidad de descontarse “la
pena privativa de libertad (…) cumplid[a] a la fecha”. La pregunta es: ¿por
qué en este caso sí es posible la reversión a multa de aquella que fue
convertida en privativa de libertad por incumplimiento del pago de la
primera? ¿Por qué no es posible revertir la medida alternativa de aquella
privativa de libertad cuando ya se ha satisfecho la protección del bien
jurídico contenido en el delito de omisión a la asistencia familiar? El
legislador no expone explicaciones, pero la judicatura frente a estas
distinciones no tiene más que buscar aquella mejor interpretación que se
ajuste a la Constitución. Si el legislador, en el caso de la reversión de la
pena privativa de libertad a multa, pretende permitir la resocialización del
sentenciado en libertad, entonces, ¿por qué no conseguir tal finalidad en el
caso del artículo 52 del Código Penal? Es evidente, entonces, que no en
todos los casos será posible realizar la reversión de la conversión, sino que
caso a caso deberá evaluarse, puesto que la finalidad, como decimos, es la
de permitir la resocialización de la persona del modo punitivo menos
oneroso, tanto para el mismo penado como para el Estado.

167
 En la evaluación misma de la posibilidad de la reversión de la
revocación de la condicionalidad de la pena ha de considerarse, además,
que tal posibilidad no ha de ser ilimitada, a cuyo efecto ha de tenerse en
cuenta el tipo de delito; en el caso del de omisión a la asistencia familiar, ha
de atenderse: a) que la pretensión material de la persecución punitiva es la
de asegurar que el condenado cumpla con sufragar las pensiones
alimenticias devengadas a favor de su prole; b) que el Ministerio Público
tiene la posibilidad de hasta abstenerse de ejercitar la acción penal; c) que si
bien el delito supone gravedad por afectación de menores de edad en estado
de incapacidad para el autosostenimiento, no es menos cierto que no
califica como delito de afectación a la seguridad ciudadana, bien jurídico
que la actualidad produce grave preocupación social; y, d) finalmente, ha de
tenerse en cuenta que, de modo específico, si el acusado ha cumplido con
pagar los alimentos adeudados y que motivaron la condena, si ha
presentado los certificados de depósitos judiciales con los que se completan
las sumas ya pagadas con anterioridad a la revocación, que la privación de
libertad provocará mayores adeudamientos en los deberes alimentarios y, a
su vez, provocará una mayor carga procesal en los juzgados, con la opción
de que el privado de libertad pueda ofrecer una “justificación” para el no
pago de los alimentos por imposibilidad material de laborar.
Desde estas consideraciones que pretenden enlazarse con la necesidad
de razonabilidad y proporcionalidad entre las acciones y la sanción a
efectivizarse, se hace atendible que la pena privativa de libertad efectiva
alcanzada por revocación de la medida alternativa pueda revertirse a las
mismas condiciones en que fue dictada la pena, con la salvedad de que a
este tiempo ya se habría cumplido la regla de conducta relacionada con la
reparación civil y con la opción de que el acusado no tenga en la carcelería
efectiva un pretexto para seguir incumpliendo sus deberes paternales.

VII
I. A MODO DE CONCLUSIÓN
Después de la lectura del pasado artículo “Vino don Humberto” de
Beto Ortiz27, me viene a la mente la pregunta: ¿es necesario hacer pagar tan
alto precio: “pérdida de la libertad” a quienes no son padres responsables?
Los habitantes de los presidios deben su estadía a la formación familiar y es

168
una sospecha que se anuncia sin reparos que los marcas, carteristas,
asaltantes y similares llevaban en sí graves desamores con sus papás. De
hecho, de nuestra experiencia jurisdiccional en la atención de beneficios
penitenciarios tramitados, sea en primera o segunda instancia, en muy
pocos casos la asistenta social ha referido haberse entrevistado con el padre
del sentenciado, siempre es con la madre, la hermana, el hermano, la
esposa, las hijas. La larga cola en los días de visitas es siempre de mujeres.
Si hay algún varón, es algún pequeño que viene a visitar a su papá “en su
nuevo trabajo”, ¿por qué no hay varones en esas colas?
Beto Ortiz dice en su relato que en aquella oportunidad se llevó
cuarenta historias perdidas de hijos con sus padres. Y aunque nos parezca
tonto, los hijos sí se dan cuenta de si “su” padre efectivamente está atento a
sus necesidades. La madre puede “no hablar mal” de él, pero si el niño
advierte que esta acude a los tribunales y reniega de los jueces y secretarios
por la tardía justicia, prontamente también advertirá que el causante último
de tanto mal a su progenitora es su contraparte. Y de seguro lo odia y ese
odio se convierte en resentimiento social que prontamente se desborda en
delitos, primero juveniles, luego en el desbocamiento que termina en la
reclusión. Así, obligar a que un padre sea responsable es evitar que en
algunos años las cárceles tengan más habitantes.
No hay nada nuevo en la expresión “la cárcel no resocializa a nadie”,
pero también es cierto que “nadie quiere terminar en ella”. Si esto es así, el
Derecho deberá aprovechar ese miedo para hacer que el comportamiento de
los omisos a la asistencia familiar se reconduzca hacia mejores expresiones
de conducta social. El asunto es que, en nuestro medio, adeudar los
alimentos a los hijos no se ve mal, está socialmente admitido, porque se
presume que el no pagar es una forma de vengarse de lo “mala mujer” que
fue la pareja demandante. No se pone el lente en los hijos, sino en su
representante. Lamentablemente, los más dañados son los pequeños. El
padre no se va preso porque omitir los alimentos no es cosa grave, pero el
hijo, asumiendo una rebeldía no reconducida y originada en esa omisión,
terminará pagando lo que el padre no quiso hacer.
El costo no es alto, pues es mejor amenazar gravemente al padre que
luego tener que condenar a cárcel a los hijos. De hecho, aquellos no solo le

169
deben a uno, le deben a varios y, en muchos casos, en distintas familias. La
propuesta no pretende que los omisos vayan presos, sino que, ofreciéndoles
alternativas distintas a la cárcel, estas sean efectivas respecto de la intención
de salvaguardar los alimentos de los hijos. Si miramos el tipo penal, el
legislador impone hasta tres años de pena privativa de libertad y,
alternativamente, prestación de servicio comunitario que se suma a la
obligación de pagar las pensiones. La pregunta es: ¿pagará las pensiones si
le ponemos prestación de servicio comunitario? ¿Ir a barrer calles o limpiar
oficinas públicas es suficientemente constrictivo para conseguir que pague
las pensiones? Es más, ni siquiera se tienen suficientes unidades receptoras
en la región y la oficina de tratamiento y penas limitativas de derecho del
INPE no tiene suficiente logística para atender el asunto. Entonces, el único
recurso es hacer que el temor a la pena privativa sea de tal gravedad que el
acusado efectivamente pague sus adeudos alimentarios. No se les impone la
cárcel: se les restringe las posibilidades de seguir adeudando bajo amenaza
de ir presos. ¿Contribuye al hacinamiento carcelario? No. La elección es
siempre del sentenciado, aunque uno de los extremos de la alternativa es
extremadamente conminatorio.
“El imputado no tiene dinero” es la justificación más escuchada. Es
más, se le agrega el hecho de que “como tiene un nuevo compromiso y
otros hijos, entonces no puede cumplir con los primeros”. Si el acusado
sabe que irá preso, por el discriminador cariño que le tiene a los otros hijos,
prestará el dinero al hermano, al tío, a la madre, a la suegra actual, al
prestamista del barrio, pero pagará. En nuestra experiencia, son muy pocos
aquellos que desinteresadamente prefieren la cárcel a que pagar. De hecho,
luego de la experiencia de sufrirla, dos o tres días, durmiendo por docenas
en espacios que solo fueron diseñados para dos o tres, entonces, el
desinterés de estar allí se pierde y, cuando el juez superior señala fecha para
la audiencia, ya tienen el dinero para pagar el adeudo. Entonces ¿se trata de
que efectivamente no tiene dinero? O ¿es que se trata de desinterés por
tener lo suficiente?
El acusado, estando frente a las puertas de la cárcel, paga hasta el 25 %
mensual a un prestamista. La imposición de un interés moratorio del 0.83 %
mensual por el dinero adeudado haciendo una media a partir de la
ocurrencia en el sistema financiero no es una arbitrariedad, más si el

170
Derecho Civil reconoce la posibilidad de que pueda cobrarse el mismo.
Tampoco se trata de una afectación a la literalidad de la reparación civil
solicitada por el Ministerio Público, pues finalmente, al tiempo en que se
formuló la acusación, el daño era de una determinada magnitud, pero si el
adeudo se prolonga en el tiempo, entonces el interés moratorio también
acrecienta. La indemnización al tiempo de la sentencia no es más que una
actualización de la mora por el incumplimiento alimentario.
Finalmente, aun cuando parezca contradictorio a todo lo expuesto,
carece de objeto mantener en privación de libertad a aquel que la perdió por
incumplimiento del pago de la reparación civil en una sentencia con
medidas alternativas a la pena. Es reprochable que pretenda pasarse de
“vivo” al desatender las reglas de conducta e incumplir la más importante
de todas: el pago de la reparación civil (que comprende el pago del adeudo,
como monto restitutorio, y la mora, como estimación indemnizatoria),
empero una vez que ya ha cumplido con el objeto pretendido por el
derecho: la satisfacción de las necesidades de la prole, se hace necesario
devolverle la libertad, justamente para que continúe con el pago de los
sobrevinientes adeudos alimentarios. Es un modo de evitar nuevas cargas
procesales y, definitivamente, una forma de atender el hacinamiento
carcelario.

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* Juez superior de la Segunda Sala Penal de la Corte de Justicia de Piura.

173
1 Observaciones finales sobre Bélgica, 1998, documento de las Naciones Unidas
CCPR/C/79/Add.99. párr. 16. Disponible en:
<http://www.omct.org/files/2006/11/3979/handbook4_esp_03_ parte3.pdf>.
2 Ibídem, párr. 19.
3 CARBONELL, Miguel. “Familia, Constitución y derechos fundamentales”. En: Panorama
internacional del Derecho de Familia. Culturas y sistemas jurídicos comparados. Álvarez de
Lara, Rosa María (coord.). Tomo I. Universidad Autónoma de México, México D.F., 2008, p. 83.
Disponible en: <https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2287/7.pdf>.
4 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I. Idemsa, Lima,
2008, p. 373.
5 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Vol. 1, 7ª edición. Iustitia, Lima,
2018, p. 589.
6 Reyna Alfaro señala que, atendiendo al Derecho comparado, se puede reconocer una tipificación
respecto de la amplitud de protección ofrecida con el tipo penal. Así, se reconoce el sistema
restrictivo o realista, en el que la norma penal solo toma en cuenta el daño económico provocado,
requiriendo la necesidad de una resolución judicial que la establezca (también denominado
sistema franco-belga). El sistema más amplio, que supone la protección del daño material sin que
este se reduzca a lo estrictamente económico y, finalmente, el sistema idealista, en el que se
comprende la asistencia económica pero también las obligaciones de carácter moral (sistema
italiano). REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia. Gaceta Jurídica, Lima,
2004, p. 144. El artículo 149 del Código Penal, desde nuestra perspectiva, reduce la protección
del agraviado a las consecuencias del abandono económico, previamente determinado en una
decisión jurisdiccional, vale decir, se circunscribe al sistema restrictivo o realista.
7 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 373. Disentimos de la posición dual
planteada por el autor, por cuanto, si bien la omisión a la asistencia familiar supone el
incumplimiento de una resolución judicial, esta, en su condición de expresión del poder del
Estado, se encuentra protegida en el artículo 368 del Código Penal, desobediencia a la autoridad,
con lo que podría existir un concurso ideal de delitos. En el sentido de la omisión alimentaria
como objeto de protección de resoluciones judiciales, véase: GARCÍA ARÁN, Mercedes. La
reforma penal de 1989. Tecnos, Madrid, 1989, pp. 118-121 y GÓMEZ PAVÓN, Pilar. “El
impago de pensiones alimenticias (art. 487 bis C.P.). Su posible inconstitucionalidad”. En:
Cuadernos de Política Criminal Nº 44, 1991, p. 300.
8 En este sentido, la Sala Penal de Apelación para Procesos Sumarios, en los expedientes 600-98 y
1202-98 citados por Reyna Alfaro, expone que: “el bien jurídico es la familia, específicamente
los deberes de tipo asistencial”. TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. “Consumación y requisito
de procedibilidad en el delito de incumplimiento de obligación alimentaria”. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 20. Lima, febrero 2011, p. 65.
9 CANALES, Patricia. Incumplimiento de la obligación de pagar alimentos a los hijos menores en la
legislación de Argentina, España y Francia. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile,
Santiago de Chile, 2005, p. 2.
10 Voz: “abandono de familia” en Diccionario Jurídico España, Madrid, 2006, p. 4. Se trata de
proteger el conglomerado de derechos y deberes surgidos de una relación familiar, que se
materializa en “integridad personal de los beneficiados por las prestaciones, entendida en sentido
amplio, esto es, como el conjunto de condiciones susceptibles de garantizar una vida digna”
Véase: BRAGE CEDÁN, Santiago. El delito de impago de pensiones. Disponible en:

174
 <https://www.rexurga.es/pdf/COL097.pdf>; BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. El delito de
impago de pensiones. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 36-38, 42.
11 CANALES, Patricia. Ob. cit., p. 12.
12 STC Exp. Nº 2982-2003-HC, del 5 de julio de 2004, fundamento jurídico 2. De la expresión del
Tribunal deberá entenderse que el incumplimiento de las obligaciones alimentarias es, en
esencia, un adeudo de naturaleza patrimonial, que adquiere la excepcionalidad en razón de los
derechos que a través de él se pretende proteger: vida, salud e integridad del beneficiario.
Siguiendo a Gonzales Rus, Carbonell Mateu y Gonzales Cussac, Reyna Alfaro indica que
identificar a la omisión a la asistencia familiar con una simple criminalización de deudas es
errada, por cuanto en el caso específico se trata no de un incumplimiento de obligaciones entre
particulares, sino del incumplimiento de resoluciones judiciales. Sin embargo, desde nuestra
perspectiva, el incumplimiento de mandatos judiciales viene protegido por otro tipo penal, como
ya hemos anotado. Véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Prohibición de imponer prisión por
deudas”. En: La Constitución comentada. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 251.
13 Véase, REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia. Ob. cit., p. 153; SALINAS
SICHA, Ramiro. Ob. cit., p. 407. Además, esta posición parece corroborarse con lo dispuesto en
el artículo 566 del Código Procesal Civil, que permite la ejecucion anticipada de una sentencia de
alimentos que aún se encuentra pendiente de ser confirmada por hallarse en estado de apelada.
14 Recurso de Nulidad N° 5425-98-Lambayeque, cita reconocida en REYNA ALFARO, Luis
Miguel. Delitos contra la familia. Ob. cit., p. 157.
15 La “adecuada evaluación” de la situación económica del obligado a los alimentos puede ser
desatendida por el juez, puesto que el artículo 481 del Código Civil expone que “[n]o es
necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos”.
16 El artículo 149 del Código Penal establece la pena privativa de libertad como pena originaria, pero
alternativamente posibilita la aplicación de prestación de servicio comunitario. Esta segunda
opción es escasamente aplicada por los jueces nacionales.
17 El principio de oportunidad regulado en el artículo 2 del Código Procesal Penal faculta al fiscal a
abstenerse del ejercicio de la acción penal, entre otros casos, cuando “se trate de delitos que no
afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo sea superior a los dos
años de pena privativa de libertad (…)”.
18 El artículo 447 de la norma adjetiva, en el inciso 3, expresamente autoriza que en la audiencia de
inicio del proceso inmediato “las partes pueden instar la aplicación del principio de oportunidad,
de un acuerdo reparatorio o de la terminación anticipada, según corresponda”.
19 El artículo 352 señala que, realizada la audiencia de control de acusación, el juez deberá resolver
“todas las cuestiones planteadas” y, entre estas, deberá reconocerse la posibilidad de aplicar el
principio de oportunidad. Hurtado Poma sostiene que la audiencia de control de acusación “sirve
específicamente para garantizar al acusado su derecho a ser oído respecto de la acusación
deducida, con la posibilidad de influir en la decisión de apertura del juicio a través de solicitudes
de prueba y el planteamiento de medios de defensa diversos u objeciones, inclusive puede
ofrecer (y el juez puede hacerlo de oficio) nuevos medios probatorios para aclarar en juicio los
hechos materia de la acusación; o pedir se le aplique un criterio de oportunidad”. El asunto viene
así “por entender que siempre resultará más beneficioso y menos gravosa para el acusado que la
realización de un juicio oral y la pena que eventualmente se imponga en la sentencia, que puede
y de hecho estigmatiza al procesado; por consiguiente, si se dicta el auto de apertura de juicio
oral, precluye definitivamente la facultad para el planteamiento de un criterio de oportunidad.

175
 Cfr. HURTADO POMA, Juan. “¿Que se discute en la audiencia de control de acusación?”.
Disponible en: <http://incipp.org.pe/archivos/publicaciones/controldeacusacionpdf.pdf>.
20 Es preciso señalar que, por imperio del artículo 446 del Código Procesal Penal, modificado por el
artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1194, la atención de los delitos de omisión a la asistencia
familiar (lo mismo que los delitos de conducción en estado de ebriedad) se tramitan
obligatoriamenete a través del proceso inmediato; empero, esto no excluye la posibilidad de la
aparición de circunstancias de complejidad que posibiliten de modo excepcional su tratamiento
en la vía del proceso común. Es el caso, por ejemplo, en el que por la cortedad del tiempo el
imputado solicita mayor plazo de diligencias preliminares o la atención de una etapa intermedia
propiamente dicha, para conseguir los medios de prueba que acrediten que efectivamente ha
cumplido con las obligaciones. Es ejemplificativo el Expediente Nº 1203-2018-1-2001-JR-PE-
03, seguido ante el tercer juzgado de investigación preparatoria de Piura, en el que el imputado
desde el momento en que es llamado por el fiscal se opone a cualquier fórmula de oportunidad,
alegando que el juez de paz letrado había olvidado solicitar información al Banco de la Nación
para la realización de la liquidación, por lo que solicitaba que se permita la apertura de la
investigación preparatoria a fin de que el fiscal solicite la información a la entidad bancaria. El
juez denegó esa opción, argumentando que el denunciado tuvo la oportunidad de advertir ese
defecto al tiempo en que el juez de paz letrado le “corrió traslado con la liquidación”. La Primera
Sala de Apelaciones de Piura revocó la decisión y declaró fundada la oposición con la intención
de ofrecer oportunidad para el ejercicio de la defensa, más teniendo en cuenta que la información
de los movimientos bancarios de la cuenta de la representante de los agraviados no se le otorgaría
directamente al acusado.
21 CHUNGA HIDALGO, Laurence. “El problema de los omisos a la asistencia familiar”. En:
Actualidad Penal Nº 19. Instituto Pacífico, Lima, enero 2016, p. 187 y ss.
22 La tipificación de la pena privativa de libertad, por la extensión de la misma, entre penas de corta
y/o larga duración viene reconocida desde las exigencias señaladas por la norma penal para la
aplicación de sustitutivos penales, pero también por las exigencias de un presupuesto material de
la prisión preventiva. Véase, HURTADO POZO, José: “Propuesta de un sistema de sanciones
penales relativo al proyecto de Código Penal tipo hispanoamericano”. Disponible en:
<https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_02.pdf>. En el mismo sentido, la
R.A. Nº 321-2011-P-PJ, la cual señala que “la suspensión de la ejecución de la pena tiene como
objetivo eludir o limitar la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana
duración”.
23 Véase la R.A. Nº 321-2011-P-PJ y tambien el R.N. Nº 3037-2015-Lima, del 5 de abril de 2017, en
la que la Sala Penal Permanente sostiene que, además de la existencia de una pena de corta
duración, deben atenderse las condiciones que permitan inferir la no repetición del delito, en
cuyo caso ha de evaluarse: la naturaleza del hecho delictivo y la modalidad de su comisión, el
comportamiento procesal y la personalidad del agente; asimismo, se atenderá la exclusión del
sentenciado como reincidente o habitual.
24 HURTADO POZO, José. “Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo”. Disponible
en: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_10.pdf>.
25 Para el tema, véase ARRIETA RAMÍREZ, Manuel Hortencio. “¿Es posible la conversión de la
pena con posterioridad a la sentencia? Necesidad de replantear el Acuerdo Plenario Nº 3-
2012/CJ-116”. En: Actualidad Penal Nº 31. Instituto Pacífico, Lima, enero de 2017, p. 137.
26 Entre estas condiciones, se establecen:

176
 a. De tiempo: que la pena sea no mayor de cuatro años y que el sentenciado se encuentre en el
régimen ordinario cerrado del sistema penitenciario o que siendo la pena de hasta seis años, el
penado se ubique en la etapa de mínima seguridad del régimen ordinario cerrado del sistema
penitenciario.
b. De delito: que la pena recaiga sobre delitos contenidos en los artículos 107, 108, 108-A, 108-
B, 108-C, 108-D, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 170 al 174, 176-A, 177, 189, 195, 200, 279,
279-A, 279-B, 279-F, 296 al 297, 307, 317, 317-A, 319, 320, 321, 325 al 333, 382, 383, 384,
387, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401 del Código Penal;
condenados por delitos tipificados en el Decreto Ley Nº 25475; condenados por delitos
cometidos como miembros o integrantes de una organización criminal o como persona
vinculada o que actúa por encargo de ella, conforme a los alcances de la Ley Nº 30077.
c. De circunstancia personal: que el sentenciado tenga la condición de reincidente o habitual o
que su internamiento sea consecuencia de revocatoria previa de alguna pena alternativa a la
privativa de libertad, beneficio penitenciario, reserva de fallo condenatorio o suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad.
27 ORTIZ, Beto. “Vino don Humberto”. Disponible en: <http://archivo.peru21.pe/opinion/beto-ortiz-
vino-don-humberto-2223856>.

177
 El delito de omisión a la asistencia
familiar en el marco del
incumplimiento de deberes
alimentarios
José Luis VELARDE HUERTAS *

I. CUESTIONES PREVIAS
Es evidente que la obligación de alimentar a los descendientes,
ascendientes, cónyuge y otros familiares, es decir, de proveerles lo
necesario para que se desarrollen plenamente, más que una obligación
jurídica es una obligación natural; en ese sentido, el proporcionarles los
recursos para que puedan vivir plenamente, más que cumplir con una ley
positiva, es proceder conforme a la ley natural. Por lo tanto, es razonable
sostener que durante nuestra existencia los seres humanos nos debemos
respeto, solidaridad, ayuda y asistencia para desarrollarnos plenamente,
especialmente para con quienes nos unen vínculos de consanguinidad o
afinidad. Al respecto, el debate sobre la esencia buena o mala, constructiva
o dañina, de las personas debe ser contrastada en situaciones concretas,
como la resistencia que tienen algunos “seres humanos” para cumplir
espontáneamente con la obligación natural de proveer los alimentos a sus
familiares más cercanos.
Lo ideal es que los seres humanos, voluntariamente, alimenten a sus
familiares que no pueden valerse por sí mismos; no obstante, algunos
omiten esa elemental obligación, de pronto porque los denominados
controles sociales informales como la familia, educación, religión,
ideología, costumbres, entre otros mecanismos naturales fracasaron. Ante
esta circunstancia, el Derecho, como instrumento creado por la razón
humana, regula el cumplimiento de la obligación de solventar las
necesidades básicas de familiares más cercanos, para que puedan tener los

178
recursos indispensables y se desarrollen plenamente. Al respecto, Peña
Cabrera Freyre señala:
“Lastimosamente, la misma imperfección de la condición humana
genera reacciones insensibles y/o egoístas en el hombre, perdiendo los
lazos de solidaridad con quienes se supone existen las vinculaciones
más preciadas (…). El ordenamiento jurídico ha de procurar, entonces,
tutelar el bienestar de todos aquellos individuos que, por ley, tienen el
derecho de recibir una manutención lo suficientemente digna como
para poder desarrollarse en sociedad; por lo que, la misma legislación
sanciona con pena aquellas conductas antijurídicas que se dirigen a
desobedecer los mandatos jurisdiccionales que establecen montos
determinados de pensiones por alimentos”1.
En esa perspectiva, antes de ingresar al análisis de la intervención penal
frente al incumplimiento de deberes alimentarios, tendremos como punto de
partida el constitucional, ello considerando a la Constitución Política como
la norma fundamental del ordenamiento jurídico, norma vinculante que
contiene los lineamientos estructurales y dogmáticos que fundamentan el
modelo de un Estado2. En ese sentido, como en cualquier asunto, será
imperativo iniciar por la explicación constitucional pertinente, para luego
abordar el tema particular sobre la obligación de proveer los alimentos en
nuestro país, en ese sentido, realizamos un análisis de la finalidad que se le
asigna al Estado para lograr el bienestar general de la población, finalidad
que comprende la satisfacción de sus necesidades básicas, con énfasis en la
posibilidad de privación de libertad ante el incumplimiento de estos deberes
alimentarios. Este análisis, así estructurado, nos permitirá sustentar una
particular forma de entender el ordenamiento jurídico, en aras de proponer
una regulación que además de ser válida y justa, sea eficaz.
En ese orden de ideas, desde el punto de vista sustantivo, analizamos el
tratamiento que el Derecho Civil prevé en cuanto a la institución tutelar de
los alimentos y su relación con la Constitución y el Código Penal, en ese
sentido, advertimos la doble regulación tanto en el Código Civil (en
adelante CC) como en el Código de los Niños y Adolescentes (en adelante
CNA). Asimismo, considerando que el derecho sustantivo requiere de un
instrumento para materializar las normas allí prescritas, revisamos lo

179
referente al proceso de alimentos según el Código Procesal Civil (en
adelante CPC) y el CNA. Al respecto, explicamos la pertinencia de que sea
en esta parte del ordenamiento jurídico en el que se imprima mayor poder
coercitivo, con la finalidad de que el deudor alimentario cumpla con la
prestación de alimentos en favor del alimentista, y la resolución judicial que
así lo ordena no sea un simple documento declarativo. Se propone entonces
que, respetando los principios y derechos constitucionales, sea el
ordenamiento jurídico civil, en primer lugar, el que posibilite al alimentista
recibir lo que le corresponde por alimentos, en ese sentido, debiera el juez
hacer uso de apercibimientos que, incluso restringiendo la libertad del
deudor alimentario, posibiliten que este cumpla de modo oportuno con su
deber alimentario.
Sobre el particular, a pesar de que la Constitución Política prevé la
eventualidad de privación de libertad ante el incumplimiento de los deberes
alimentarios, se sostiene, sin mayor fundamento, que al ordenamiento
jurídico civil únicamente le corresponde establecer la obligación
alimentaria y formular el requerimiento de pago de las pensiones
alimenticias, por lo que este ha de emplear las medidas cautelares
establecidas en el CPC para procurar el pago. Siendo así, ante la ineficacia
del Derecho Civil, es que corresponde incoar un proceso penal por el delito
de omisión a la asistencia familiar previsto en el artículo 149 del Código
Penal de 1991 (en adelante CP), proceso regulado por el Código Procesal
Penal de 2004 (en adelante CPP), para que, de este modo, recién se pueda
hacer efectivo el apercibimiento de privar de su libertad al deudor
alimentario. Es decir, como los controles sociales informales y el Derecho
extrapenal fracasaron en el intento de que los ciudadanos cumplan la
obligación natural de proveer los recursos necesarios para alimentar a sus
familiares, se acude al Derecho Penal, que es la parte más estigmatizante
del ordenamiento jurídico, para que, calificando como delito el
incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias, bajo la amenaza e
incluso ejecución de pena privativa de libertad, el deudor alimentario pague
al fin los alimentos que adeuda, regulación que en lugar de solucionar el
problema, finalmente, termina por empeorarlo.
La situación de generar liquidaciones de pensiones alimenticias que no
se cobran en los procesos de alimentos y que el demandado no interiorice la

180
responsabilidad penal que afrontará por no cumplir con el pago no es para
nada coherente; peor aún, sorprender al demandado, quien se acostumbró a
que su incumplimiento nada le podría generar, menos perder su libertad y
considerarle autor de un delito continuado, permanente o de un concurso
real de delitos de omisión a la asistencia familiar, que tramitados bajo las
reglas del proceso penal inmediato podrían llevarlo en breve tiempo a
recibir una sentencia condenatoria con pena privativa de libertad efectiva,
es poco razonable. En esa perspectiva, proponemos que en el proceso civil
de alimentos se imponga al deudor alimentario medidas coercitivas eficaces
para que: 1) el alimentista reciba prontamente lo que le corresponde por
alimentos; 2) el deudor alimentario interiorice desde el primer momento
que si no paga las pensiones alimenticias será privado de libertad; 3) se
reduzca la carga procesal en el Ministerio Público; 4) se reduzca la carga
procesal en el Poder Judicial; 5) se disminuya el hacinamiento en los
establecimientos penitenciarios; y 6) se aminore el gasto del Estado3.
En ese sentido, considerando que en el artículo 149 del CP el legislador
sanciona a quien omite cumplir su obligación de prestar los alimentos
establecida en una resolución judicial, haremos lo que podría llamarse
dogmática sobre el delito de omisión a la asistencia familiar y, con tal fin,
evidenciaremos algunos problemas que la descripción típica presenta en
cuanto al bien jurídico, la conducta típica y, sobretodo, la concurrencia con
otros delitos que exigen una mejor regulación. En ese sentido, asumiendo
que mediante el proceso penal se materializan las normas del Derecho
sustantivo penal, comentaremos sobre la aplicación del CPP en el marco de
las reformas introducidas mediante los Decretos Legislativos Nºs 1194 y
1307, así como la doctrina desarrollada en el Acuerdo Plenario
Extraordinario Nº 2-2016/CIJ-116, en cuanto a la aplicación obligatoria del
proceso inmediato.
En definitiva, el Derecho Penal es un instrumento coercitivo para que el
deudor alimentario –posteriormente imputado–, bajo amenaza de privación
de su libertad, pague las pensiones alimenticias establecidas mediante
resolución judicial. Siendo así, pareciera que el legislador pretende
imprimir prevención general negativa para que, intimidando al deudor
alimentario, pague este las pensiones de alimentos antes de que sea
sometido a un proceso penal. No obstante, la intimidación no ha resultado

181
ser efectiva, pues lo cierto es que los deudores alimentarios no interiorizan
el riesgo de perder su libertad y, cuando lo hacen, de pronto ya es
demasiado tarde, pues por lo general les es imposible cancelar la deuda
acumulada durante mucho tiempo. En esa perspectiva, el proceso penal es
eficaz en privar de su libertad al deudor alimentario, supuesto en el que la
imposición de pena privativa de libertad tendría una finalidad de prevención
especial negativa, de castigar al irresponsable o renuente en cumplir con el
pago de las pensiones alimenticias, pues encontrándose el deudor
alimentario privado de libertad no podrá generar los recursos necesarios
para cancelar las pensiones adeudadas ni mucho menos pagar las pensiones
futuras4; por lo que es razonable que en el ordenamiento jurídico civil se
impongan medidas que impriman similar coerción y no en el proceso penal.
En ese orden de ideas, verificamos que el ordenamiento jurídico
existente en cuanto al cumplimiento de los deberes alimentarios no es para
nada eficaz y, muy por el contrario, a pesar de que la Constitución reconoce
postulados en cuanto a la provisión de los alimentos y los apremios para
hacerlo, se vienen vulnerando derechos constitucionales del alimentista,
quien no puede ejecutar la resolución que le reconoce su derecho a recibir
una pensión alimenticia, y los del deudor alimentario, quien ante su propia
irresponsabilidad es privado de libertad al no poder cancelar, de un
momento a otro, el total de las pensiones alimenticias devengadas durante
mucho tiempo; en ese sentido, es imperativo introducir verdaderas reformas
o alternativas para mejorar la irrazonable situación existente.

II. LOS ALIMENTOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Es evidente que uno de los fundamentos del Estado constitucional de
derecho reside en el reconocimiento del principio de soberanía popular,
mediante el cual, la población jurídicamente organizada delega poder a los
gobernantes para que, administrando los recursos, logren el bienestar
común. Siendo así, la Constitución, como norma jurídica fundamental del
Estado, en abstracto, viabiliza el que las personas puedan ver satisfechas sus
necesidades de alimentación, salud, educación, vivienda, recreación, entre
otras. Se diseña, entonces, un modelo en el que la sociedad debe cumplir
ciertos roles y los gobernantes implementar los mecanismos para que se

182
ejecuten los mismos o, en todo caso, suplir su incumplimiento e imponer
sanciones a quienes infringen sus deberes.
Al respecto, revisando las Constituciones que ha tenido nuestro país en
cuanto a la obligación de prestar alimentos y las consecuencias de su
incumplimiento, encontramos que en el inciso 6 del artículo 24 de la
Constitución de 1823 se establece que “[e]l ejercicio de la ciudadanía se
suspende únicamente: (…) 6. En los casados que sin causa abandonen a sus
mujeres, o que notoriamente falten a las obligaciones de familia”; es decir,
el faltar a las obligaciones de familia, entre las que podría entenderse la
omisión a proveer los alimentos, sería una causa de suspensión en el
ejercicio de la ciudadanía. Asimismo, en cuanto a la posibilidad de
privación de libertad por deudas alimentarias, en el artículo 128 de la
Constitución de 1828 se prevé que “[u]na ley determinará los casos en que
haya lugar a prisión por deudas”, es decir, por mandato constitucional no se
permitía prisión por deudas, sin embargo, se delegaba a la ley la posibilidad
de fijar algún supuesto de prisión por tal motivo. Asumiendo posición
contraria, declarando más bien la prohibición absoluta para que alguien sea
privado de libertad por deudas, en el artículo 25 de la Constitución de 1920
se consigna que “[n]adie podrá ser apresado por deudas”, no existiendo
excepción alguna; situación que se repite en el artículo 58 de la
Constitución de 1933 que establece que “[n]o hay detención por deudas”.
En esa perspectiva, será en el literal c) del inciso 20 del artículo 2 de la
Constitución de 1979 donde, por vez primera, con rango constitucional, se
prevé que “[t]oda persona tiene derecho: (…) 20. A la libertad y seguridad
personales. En consecuencia: (…) c) No hay prisión por deudas. Este
principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios”; fórmula que repite la vigente Constitución de 1993 –en
adelante Constitución– cuando en el literal c) del inciso 24 del artículo 2 se
establece que “[t]oda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la
seguridad personales. En consecuencia: (…) c) No hay prisión por deudas.
Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios”5. Comentando este artículo, Bernales Ballesteros señala que:
“Es un principio del derecho liberal moderno separar las obligaciones
de carácter civil de la pena de privación de la libertad porque, a menos

183
 que se establezca de otra manera en la legislación penal, incumplir una
obligación no es un delito y, en consecuencia, al moroso no le
corresponde una pena de esta naturaleza (…). Sin embargo, establece el
literal, el juez puede mandar la privación de la libertad por
incumplimiento de deberes alimentarios. Este incumplimiento de
obligación sí está expresamente precisado como delito, porque el acto
de no cumplir con las obligaciones alimentarias se considera una
conducta no solo censurable en el plano personal y familiar, sino
también en el plano social”6.
Al respecto, dos cuestiones merecen nuestra atención; la primera es que
la privación de la libertad, que por mandato constitucional puede ordenar un
juez a quien incumple sus deberes alimentarios, no necesariamente deriva
de la comisión de un delito, sino que puede y debe imponerse mediante
resolución debidamente motivada dentro del proceso civil de alimentos
conforme lo permite la Constitución y, en específico, con arreglo a lo
previsto en el CPC. La segunda cuestión es que una conducta es calificada
como delito y al responsable se le impone una pena, no por ser censurable
en los planos personal, familiar o social, sino porque razonablemente se
puede afirmar que tal conducta lesiona o pone en peligro un bien jurídico
cuya protección no es posible hacerse mediante el resto del ordenamiento
jurídico, entonces, el privar de la libertad a quien no paga las pensiones
alimenticias solo podría ser legítimo si se identifica un bien jurídico. Sobre
el particular, Reyna Alfaro señala que:
“Bajo los parámetros propios de la idea de Estado de Derecho y de
respeto de los derechos fundamentales, cuyo elemento más importante
es la dignidad humana, la intervención del Derecho Penal solo es
legítima cuando ella se produce frente a la lesión (o puesta en peligro)
de los intereses sociales más elementales, esto es, de bienes jurídicos
(principio de lesividad). Pero no solo ello, sino que esta intervención
punitiva protectora de bienes jurídicos debe ser subsidiaria y debe
encontrarse referida únicamente a las más graves (o más potenciales)
lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurídicos”7.
En esa perspectiva, considerando que el constituyente de 1993 declara
que no hay prisión por deudas, a excepción del mandato judicial por

184
incumplimiento de deberes alimentarios, tal excepción encuentra
concordancia con lo previsto en el artículo 1 de la Constitución, que señala
que “[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado”, y con lo previsto en el inciso 1
del artículo 2 de la Constitución, que establece que “[t]oda persona tiene
derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física
y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece”. Al respecto, Peralta Andía señala que:
“Con mucha razón –sentencia Barbero citado por Diez Picazo– que el
primer bien que una persona posee en el orden jurídico es su vida, el
primer interés que tiene es su conservación y la primera necesidad con
que se enfrenta es procurarse los medios para ello. Ningún
ordenamiento jurídico puede permanecer indiferente ante esta capital
cuestión y, así, las leyes establecen preceptos que tienden a asegurar los
bienes vitales, satisfacer el interés de ellos y facilitar la obtención de
los medios de conservación. Sin embargo, esporádicos preceptos y
aisladas obligaciones son insuficientes para asegurar en todo momento
aquellos bienes e intereses”8.
En ese orden de ideas, si se posibilita la privación de la libertad por el
incumplimiento de deberes alimentarios, es evidente que tal posibilidad
debe materializarse para que el alimentista reciba los alimentos que le
permitan satisfacer sus necesidades básicas; en ese sentido, respetando la
dignidad del deudor alimentario y considerando que la finalidad no es
privarle de su libertad –como castigo por su omisión–, sino que la idea es
que pague las pensiones alimenticias, el fin del anuncio deberá entenderse
como medio para garantizar al alimentista sus derechos previstos en el
inciso 1 del artículo 2 de la Constitución.
Por otro lado, en cuanto al rol del Estado y de los padres en la provisión
de alimentos a sus hijos, en el artículo 6 de la Constitución se prevé que
“[l]a política nacional de población tiene como objetivo difundir y proponer
la paternidad y maternidad responsable. Reconoce el derecho de las familias
y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas
de educación y la información adecuada y el acceso a los medios que no
afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar,

185
educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y
asistir a sus padres (…)”; al respecto, comentando este artículo, Bernales
Ballesteros señala que “[m]ediante este dispositivo, la Constitución de 1993
modifica sustancialmente el eje de las relaciones familiares. Se abandona el
tono asistencialista de la Carta precedente, optándose por una concepción
que privilegia la paternidad y maternidad responsable y la familia como
unidad que tiene un papel en la política nacional de población”9.
Al respecto, si bien es cierto que en primer lugar es el deudor
alimentario quien, proporcionando los alimentos, debe materializar los
derechos a la vida, identidad, integridad moral, psíquica y física, libre
desarrollo y bienestar de sus familiares, con riesgo incluso de ser privado de
libertad en caso no cumpla con el pago de las pensiones alimenticias; así
también, corresponde al Estado proveer los recursos necesarios para que
toda persona satisfaga sus necesidades básicas. En ese sentido, en el artículo
44 de la Constitución se declara que “[s]on deberes primordiales del Estado:
defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación (…)”. Explicando esta
posición, Peralta Andía señala que:
“Ya en el Derecho contemporáneo los alimentos constituyen una
institución definida, no obstante, se dan tres líneas de pensamiento que
no son absolutamente coherentes: 1) Aquella, para la cual, la atención
de personas necesitadas se produce como obligación jurídica
exclusivamente dentro del círculo familiar, de tal manera que, si se
lleva a cabo fuera de él, es caridad, beneficencia, oficio de piedad. 2)
Aquella otra, según la cual, la obligación jurídica es básicamente una
obligación pública que corresponde al Estado, vía previsión social,
donde el ente público toma a su cargo la asistencia de indigentes por
medio de beneficios de jubilación, subsidios a la ancianidad, a las
enfermedades, a la desocupación, etc. 3) Una tercera, que estriba en
establecer las líneas de enlace entre uno y otro tipo de obligaciones y el
orden de prioridades. Solo así se explica que algunas legislaciones
consagren la relación alimenticia entre el suegro, suegra, yerno y la
nuera, así como también para extraños”10.

186
 En esa perspectiva, si bien es razonable que la Constitución establezca
la posibilidad de privar de libertad al deudor alimentario, sin embargo, esa
medida debe ser coherente y oportuna para alcanzar eficacia en la
satisfacción de las necesidades básicas de los alimentistas; en todo caso, el
incumplimiento del deudor alimentario no exime al Estado de implementar
mecanismos eficaces para que los organismos públicos suplan esa omisión,
ya que la privación de libertad no implica para nada que el alimentista vea
satisfechas sus necesidades básicas; por ende, el Estado debiera de asignarle
una pensión digna11. Comentando la existencia del Registro de Deudores
Morosos por pensiones alimenticias y el delito de omisión a la asistencia
familiar previsto en el artículo 149 del CP, Bernales Ballesteros indica que:
“Como se aprecia, se trata de disposiciones duras para quien incumple
obligaciones alimentarias. La privación de la libertad física es siempre
una sanción de la mayor gravedad, porque la libertad es intrínseca a la
vida misma. No obstante, si la finalidad sustantiva de la obligación es
la atención alimentaria de personas que no tienen otro medio de
procurarse esa materia básica, no se entiende cómo la privación de la
libertad del obligado, que puede acarrearle pérdida del empleo y
disminución de recursos –salvo que viva de rentas– puede contribuir a
resolver la cuestión de fondo. ¿No hubiera sido más adecuado que la
legislación provea por otros medios el cumplimiento de la pensión
alimenticia?”12.
Por lo tanto, como una persona tiene derecho a que se le satisfagan sus
necesidades de alimentación, vivienda, vestido, salud, educación,
recreación, entre otras razonablemente consideradas como básicas;
corresponde al Estado y la sociedad hacer lo necesario para que toda
persona, por el solo hecho de serla, vea satisfechas tales necesidades, no es
un asunto únicamente del deudor alimentario, sino que es obligación de
todos el velar por la materialización de los referidos derechos. En ese orden
de ideas, urgen reformas integrales y eficaces al problema del
incumplimiento de obligaciones alimentarias, reformas que no deben
quedar en cambios absurdos como, por ejemplo, el inscribir a los deudores
alimentarios en un registro que les restrinja el ejercicio de actividades
económicas, situación que en lugar de propiciar que el deudor pueda pagar
los alimentos, ocasiona que le sea más difícil generar ingresos para cumplir

187
su obligación; o la reforma del proceso penal inmediato, que obliga al
fiscal, bajo responsabilidad, incoarlo en delitos de omisión a la asistencia
familiar, intervención punitiva que en lugar de posibilitar el pago de las
pensiones devengadas, genera sentencias condenatorias para los deudores
alimentarios, como si de su privación de libertad se tratase, supuesto en el
cual estará limitado a generar ingresos para pagar las pensiones alimenticias
tanto devengadas como futuras e incluso el Estado deberá destinar recursos
para la ejecución de su condena en un establecimiento penitenciario.
En ese sentido, los procesos civiles o penales deben ser coherentes con
los fines constitucionales de proveer los recursos necesarios para que los
alimentistas puedan vivir plenamente; el ordenamiento jurídico debe
contemplar formas eficaces que comprendan incluso la intimidación al
deudor alimentario para que pague las pensiones alimenticias de modo
oportuno. Es momento de que, amparados en el literal c) del inciso 24 del
artículo 2 de la Constitución, que prevé la posibilidad de privación de
libertad por incumplimiento de deberes alimentarios, sea el desarrollo
legislativo en la vía civil, en primer lugar, y la vía penal, en segundo,
coherentes para alcanzar el fin inmediato del pago de las pensiones
devengadas y el fin mediato de proteger la vida, salud y desarrollo pleno de
los alimentistas13.
Al respecto, conforme fluye del inciso 3 del artículo 139 de la
Constitución, “[s]on principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (…)”; sobre
el particular, Ticona Postigo indica que: “[e]n congruencia con ello y
compartiendo los criterios expuestos por Gonzáles Pérez y Ovalle Favela, el
derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos
distintos y se manifiesta en tres correspondientes derechos fundamentales:
acceso a la jurisdicción, debido proceso y eficacia de la sentencia o, en
otros términos: el derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales, el
derecho a un proceso justo y razonable (debido proceso legal) y, el derecho
a que se ejecute lo resuelto por el tribunal”14; es decir, las personas tienen
derecho de acceso a la justicia, obtener una resolución fundada en derecho y
sobre todo la ejecución oportuna de la misma, siendo ello así, no cabe
hablar de tutela jurisdiccional, sin efectiva ejecución de la resolución.

188
 En esa perspectiva, considerando los postulados constitucionales y
sobre todo los casos que la realidad presenta, la legislación debe ser eficaz y
procurar el cumplimiento de la obligación de prestar alimentos. Cuando se
dicta sentencia condenatoria por la comisión del delito de omisión a la
asistencia familiar, imponiendo incluso al sujeto activo pena privativa de
libertad efectiva, se contravienen los fines constitucionales de proveer los
alimentos al alimentista, así como la finalidad del sistema penitenciario que
en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución prevé que “[s]on
principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 22. El principio de
que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación
y reincorporación del penado a la sociedad”; ello por cuanto tratándose de
quien ha sido condenado a pena privativa de libertad por incumplir el pago
de pensiones alimenticias no podrá pagar las pensiones devengadas ni las
futuras15; en ese sentido, corresponde replantear el mecanismo que viene
empleándose.

III. LOS ALIMENTOS EN EL DERECHO CIVIL

La Constitución prevé que toda persona tiene derecho a la vida, salud,
educación, recreación, libre desarrollo de su personalidad y que es deber de
los familiares y del Estado satisfacer sus necesidades básicas. En esa
perspectiva, el Estado elabora un sistema para la materialización de los
referidos derechos constitucionales, es decir, tratando de justificar su
existencia, diseña el ordenamiento jurídico para, supuestamente, ofrecer a
los alimentistas un mecanismo eficaz que les permita obtener su pensión
alimenticia.
Al respecto, explicando las características del derecho a la tutela
jurisdiccional, Ticona Postigo señala que es un derecho fundamental,
público, subjetivo, abstracto, de contenido material y de configuración
legal. En cuanto a la última característica, explica que “[e]l derecho a la
tutela jurisdiccional no es un derecho absoluto, sino que es de carácter
relativo, como todos los derechos subjetivos. El ejercicio de este derecho
debe hacerse, conforme a los requisitos, formas y condiciones razonables
que el legislador, mediante ley ordinaria, las establezca expresa e
inequívocamente; en virtud de ello es que se afirma que es un derecho de
configuración legal”16. Al respecto, en los artículos 472 al 487 del Capítulo

189
I: Alimentos, del Título I: Alimentos y bienes de familia, de la Sección
cuarta: Amparo familiar, del Libro II: Derecho de familia del CC, se regula
lo concerniente a los alimentos, en ese sentido, en el artículo 472 del CC se
prevé que “[s]e entiende por alimentos lo que es indispensable para el
sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el
trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación, según la situación y
posibilidades de la familia. También los gastos del embarazo de la madre
desde la concepción hasta la etapa de postparto”. Es evidente que los
alimentos, tal como se definen en el CC, están estrechamente relacionados
con la satisfacción de necesidades básicas, en ese sentido, en relación con
los obligados a prestar los alimentos, en el artículo 474 del CC se establece
que “[s]e deben alimentos recíprocamente: 1. Los cónyuges; 2. Los
ascendientes y descendientes; y 3. Los hermanos”.
Sobre el particular, en la idea de mejorar el tratamiento de casos en los
que estén inmersos menores de edad, se modifica el CC en relación al
CNA; en ese sentido, en los artículos 92 al 97, del Capítulo IV: Alimentos,
del Título I: La familia y los adultos responsables de los niños y
adolescentes, del Libro III: Instituciones familiares del CNA, se regula lo
relativo a los alimentos del niño y adolescente; al respecto, en el artículo 92
del CNA se define los alimentos del modo siguiente: “[s]e considera
alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación,
instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y
recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de
la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto” y, en cuanto a los
obligados a prestar los alimentos, en el artículo 93 del CNA se prevé que
“[e]s obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de
los padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden
de prelación siguiente: 1. Los hermanos mayores de edad; 2. Los abuelos; 3.
Los parientes colaterales hasta el tercer grado; y 4. Otros responsables del
niño o del adolescente”.
Con relación a los criterios para fijar el monto de la pensión
alimenticia, en el artículo 481 del CC se establece que “[l]os alimentos se
regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las
posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias
personales de ambos, especialmente a las obligaciones que se halle sujeto el

190
deudor. El juez considera como un aporte económico el trabajo doméstico
no remunerado realizado por alguno de los obligados para el cuidado y
desarrollo del alimentista, de acuerdo con lo señalado en el párrafo
precedente. No es necesario investigar rigurosamente el monto de los
ingresos del que debe prestar los alimentos”; es decir, no se requiere de
amplia actividad probatoria para determinar las necesidades del alimentista
ni las posibilidades del obligado, será el juez quien, con la debida
motivación, fije el monto de la pensión sin incurrir en arbitrariedad por
exceso o por defecto.
En ese sentido, en casos en los que el demandado por alimentos percibe
un ingreso determinado, el asunto sería más o menos sencillo, caso
contrario, deberá el juez aplicar las máximas de la experiencia y el sentido
común para expresar las razones en cuanto al monto de la pensión
alimenticia, como por ejemplo considerar la remuneración mínima vital. Al
respecto, el CNA no contempla criterio específico en cuanto al
procedimiento para establecer el monto de la pensión alimenticia ni el rol
que le corresponde al juez para fijarlo, por lo que se impone la obligación
de realizar la debida motivación en base a lo normado en el CC.
Por otro lado, en cuanto a la materialización del derecho sustantivo,
será a través del proceso de alimentos que los legitimados deberán acudir al
órgano jurisdiccional; al respecto, Ledesma Narváez señala que “(l)as
pretensiones alimentarias son reguladas por dos legislaciones: el Código
Procesal Civil y el Código de los Niños y Adolescentes (CNA). En el
primer caso, dichas pretensiones se someten a los alcances del
procedimiento sumarísimo, a diferencia del segundo caso, que se someten a
las reglas del procedimiento único que aparecen descritas en el Capítulo II
del Título II del Libro Cuarto del CNA, sin perjuicio [de] que las normas
del Código Procesal puedan aplicarse a este, pero de manera supletoria
(...)”17.
Al respecto, en los artículos 546 al 572 del Título III: Proceso
sumarísimo, de la Sección quinta: Procesos contenciosos del CPC, se regula
el mecanismo para dilucidar la pretensión alimentaria, en ese sentido, en el
inciso 1 del artículo 546 del referido Código se establece que “[s]e tramitan
en proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos: 1. Alimentos

191
(…)”; asimismo, en el artículo 547 del CPC se señala que “(…) Los jueces
de paz letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1) del artículo
546”. Por otro lado, tratándose de los alimentos en favor de niños y
adolescentes, en el artículo 96 del CNA se establece que:
“El juez de paz letrado es competente para conocer la demanda en los
procesos de fijación, aumento, reducción, extinción o prorrateo de
alimentos, sin perjuicio de la cuantía, la edad o la prueba sobre el
vínculo familiar, salvo que la pretensión alimentaria se proponga
accesoriamente a otras pretensiones. Será también competente el juez
de paz, a elección del demandante, respecto de demandas en donde el
entroncamiento esté acreditado de manera indubitable. Cuando el
entroncamiento familiar no esté acreditado de manera indubitable, el
juez de paz puede promover una conciliación si ambas partes se allanan
a su competencia. Es competente para conocer estos procesos en
segundo grado el juez de familia, en los casos que hayan sido de
conocimiento del juez de paz letrado y, este último, en los casos que
hayan sido conocidos por el juez de paz”.
Sobre el particular, en los artículos 160 al 182 del CNA se regula lo
relativo al proceso de alimentos, estableciendo en el literal e) del artículo
160 lo siguiente: “[c]orresponde al juez especializado el conocimiento de
los procesos siguientes: (…) e) Alimentos (…)”; y en el artículo 161 del
CNA se establece que: “[e]l juez especializado, para resolver, toma en
cuenta las disposiciones del proceso único establecido en el Capítulo II del
Título II del Libro Cuarto del presente Código y, en forma supletoria, las
normas del Código Procesal Civil”.
En ese sentido, tenemos que por ambas vías, la del CC como la del
CNA, y mediante el proceso sumarísimo del CPC, así como el proceso
único del CNA, se regula que toda persona, mayor o menor de edad, pueda
obtener una pensión de alimentos, los preceptos normativos de derecho
sustantivo como procesal indican el camino, en teoría es sencillo; sin
embargo, por el diseño del proceso de alimentos, podría presentarse alguna
de las siguientes situaciones: 1) por diferentes razones, el demandado no
tenga real conocimiento de la pretensión alimentaria en su contra; 2) el
demandado tenga pleno conocimiento de la existencia del proceso, pero:

192
2.1) teniendo capacidad económica, es renuente a cumplir con el pago de
las pensiones alimenticias; y 2.2) no teniendo capacidad de pago, incumple
cancelar las pensiones alimenticias. En todo caso, en cualquiera de los
supuestos, el alimentista es afectado, al no poder ejecutar la resolución
judicial que reconoce la obligación de pago de la pensión alimenticia y la
deuda alimentaría seguirá incrementándose.
Reflexionando sobre la Ley Nº 28970 que crea el Registro de Deudores
Alimentarios Morosos, Peralta Andía señala:
“Es verdad que esta ley no podría aplicarse inmediatamente para
proteger a aquellos alimentistas cuyos deudores morosos nunca
pagaron la pensión fijada, la que incluso en la mayoría de los casos ha
prescrito por agotamiento en las acciones para su cobro, porque
simplemente son personas que no tienen nada a su nombre, que no
ejercen actividad económica formal alguna y menos aún tienen
empleos acreditados, quienes pertenecen al vasto sector de la economía
informal de nuestra patria, que ejercen actividades de supervivencia.
Por eso, algunos especialistas anotan que la ley tendría un fin
coercitivo, pero termina dejando su ‘coerción’ para el mañana y no para
el momento inmediato, que es como decir que la ley poco o nada
contribuirá a hacer más efectiva y rápida la tutela de los derechos
alimentarios, que como es obvio no deberían aguardar demasiado
tiempo para verse satisfechos, por eso, no es difícil presagiar que pese a
todas las previsiones que a lo largo del tiempo se han venido
adoptando, el vía crusis de los acreedores de alimentos continuará, pues
otras son las medidas que deben adoptarse para revertir la situación de
inoperancia de ejecución judicial (…) y en algún momento dotar de un
sistema jurídico firme y fuerte contra la indiferencia e incumplimiento
de las obligaciones alimentarias”18.
La doctrina, la jurisprudencia y la legislación en cuanto a la provisión
de alimentos ha sido desbordada, el proceso de alimentos resulta ineficaz,
pues el demandado hace todo lo posible para dilatarlo y entorpecerlo,
incluso cuando se emite sentencia y se liquidan las pensiones, cuestiona
toda resolución, hasta que, transcurrido mucho tiempo, recién será
requerido a pagar las pensiones bajo apercibimiento de ser denunciado por

193
delito de omisión de asistencia familiar. En ese sentido, si el deudor
alimentario no cumple con pagar las pensiones, el alimentista tiene que
requerir la remisión de copias al Ministerio Público para que se inicie el
proceso penal, proceso que tampoco soluciona su derecho de recibir
oportunamente los alimentos. Al respecto, si el deudor alimentario,
imputado por el delito, cuenta con recursos, para librarse de la pena
privativa de libertad, pagará lo adeudado, en este supuesto, el alimentista
recibirá en un día lo que debió recibir mes por mes; por otro lado, en caso el
imputado no cuente con los recursos o contando con los mismos, no pague
las pensiones, será condenado, pero ello no implica que el alimentista
recibirá las pensiones alimenticias pasadas o futuras19.
En ese orden de ideas, considerando lo previsto en el literal c) del
inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, sobre la posibilidad de privación
de libertad por incumplimiento de deberes alimentarios, como mensaje
coercitivo que posibilite el cumplimiento de las referidas obligaciones, en
concordancia con el inciso 3 del artículo 52 del CPC que establece que “[a]
fin de conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y
respeto de la actividad judicial, los jueces deben: (…) 3. Aplicar las
sanciones disciplinarias que este Código y otras normas establezcan” y del
inciso 2 del artículo 53 del referido Código que prevé que “[e]n atención al
fin promovido y buscado en el artículo 52, el juez puede: (…) 2. Disponer
la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin
justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de
justicia. En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el juez
decidirá la aplicación sucesiva, individual o conjunta de las sanciones
reguladas en este artículo. Las sanciones se aplicarán sin perjuicio del
cumplimiento del mandato”; es constitucionalmente legítimo y razonable
que, en caso el deudor alimentario incumpla los requerimientos judiciales
con relación a la pretensión alimentaria, el mandato judicial para privarle de
libertad sea emitido por el juez que conoce del proceso de alimentos. En ese
sentido, es imperativo que el juez extrapenal imprima coerción eficaz para
que el deudor alimentario pague oportunamente las pensiones alimenticias,
evitando así una serie de problemas para el alimentista, el deudor
alimentario y al Estado.

194
 La propuesta, además de ser constitucional, se enmarca dentro de los
principios del Título Preliminar del CPC que inspiran la posibilidad de
obtener tutela jurisdiccional efectiva20, con la finalidad de que el alimentista
reciba oportunamente la pensión de alimentos que le permita satisfacer sus
necesidades básicas; el principio de dirección judicial del proceso21 para
que el juez emita los apercibimientos necesarios; el principio de finalidad
inmediata y medita del proceso22, pues el proceso de alimentos no debe
limitarse a establecer que existe un obligado a pasar la pensión alimenticia
en favor de un alimentista o el monto de dicha pensión, sino que lo más
importante es que el alimentista reciba oportunamente su pensión, sobre
todo tratándose de niños y adolescentes23; y el deber del juez de sancionar
conductas ilícitas y dilatorias de las partes24, para que el deudor alimentario
o cualquier persona natural o jurídica que pretenda entorpecer el proceso de
alimentos sea coercitivamente reprimida.
En consecuencia, es tiempo de que el proceso de alimentos sea en
verdad un instrumento justo, válido y eficaz, que permita al alimentista
recibir oportunamente la pensión alimenticia que requiere para satisfacer
sus necesidades básicas de alimentación, vivienda, salud, educación,
recreación, preparación para el trabajo, entre otras; en ese sentido, ello se
podría alcanzar si el juez civil impone directamente en el proceso de
alimentos los respectivos apercibimientos, que incluso impliquen la
privación de libertad del deudor alimentario desde un primer momento y no
meses o años después de que lo haga el juez penal mediante un proceso
penal inmediato, que por más que sea denominado “inmediato”, en cuanto a
que el alimentista reciba las pensiones alimenticias, por lo general será
tardío.
En esa perspectiva, el proceso de alimentos no podría ser de
conocimiento de los jueces de paz, se requiere de por lo menos la
intervención de un juez de paz letrado que, calificando debidamente la
demanda y el comportamiento o la posición asumida por el demandado,
emita apercibimientos coercitivos debidamente motivados e indispensables
para que el deudor alimentario tenga conocimiento pleno, real y oportuno
de su situación jurídica, asimismo, sea consciente de las consecuencias que
afrontará de seguir comportándose de esa manera u omitiendo pagar las
pensiones alimenticias; por otro lado, el alimentista reciba lo que le

195
corresponde por alimentos en su momento y no meses o años después, es
tiempo de imprimir el poder coercitivo del Estado de modo eficaz.
Sobre el particular, considerando que la posibilidad de privar de
libertad por deudas alimentarias emerge de la Constitución, lo propuesto es
razonable y viable, máxime si ningún apartado de la Constitución se opone.
El modo tradicional de entender que la única forma de hacer efectiva la
privación de libertad, por incumplimiento de deberes alimentarios, es
mediante el proceso penal por delito de omisión a la asistencia familiar
resulta ineficaz; por lo que es tiempo de concebir que la privación de
libertad también puede ordenarse en el proceso de alimentos mediante
resolución judicial debidamente motivada25.
En ese sentido, si el demandado por alimentos no se apersona al
proceso, no contesta la demanda, no informa sus ingresos o rentas,
incumple la resolución judicial que le impone la obligación de pagar la
pensión alimenticia, interpone recursos temerarios; deberá ser requerido por
el juez para que adecúe su conducta conforme a los mandatos judiciales,
bajo apercibimiento de imponérsele restricciones y hasta privación de su
libertad26. En consecuencia, si el demandado no comprendió que debe
cumplir su obligación alimentaria, será privado de libertad de modo
oportuno para bien del alimentista, pero también del propio demandado,
quien podrá cumplir lo adeudado y ponerse a derecho, interiorizando las
consecuencias de su proceder. Ahora bien, si el deudor alimentario vuelve a
omitir el pago de las pensiones alimenticias, aquí nos parece que de oficio
el juez deberá remitir copias certificadas al Ministerio Público, para que,
como titular de la acción penal, investigue la conducta del deudor
alimentario y en ejercicio de sus atribuciones constitucionales defina su
situación. En ese sentido, el deudor alimentario pasaría a ser considerado
presunto autor de delito y el Derecho Penal, como verdadera ultima ratio y
conforme a su carácter subsidiario, sería aplicado razonablemente.

IV. LOS ALIMENTOS EN EL DERECHO PENAL

Podría entenderse que desarrollando el literal c) del inciso 20 del
artículo 2 de la Constitución de 1979, que prevé la posibilidad de prisión
por incumplimiento de deberes alimentarios, el legislador contempla el

196
delito de omisión a la asistencia familiar previsto en el artículo 149 del CP;
en ese sentido, a pesar de que, como se ha explicado, el vigente CP ya no
considera la pena de prisión, sino la de privación de libertad, el
constituyente de 1993 en el literal c) del inciso 24 del artículo 2 de la
Constitución, erradamente, mantiene el término “prisión” para quien
incumple deberes alimentarios, cuando debió actualizarlo por el de
“privación de libertad” en concordancia con el vigente CP. Al respecto, en
el Capítulo IV: Omisión de asistencia familiar, del Título III: Delitos contra
la familia, del Libro Segundo Parte Especial del CP, con la sumilla de
Incumplimiento de obligación alimentaria, encontramos el artículo 149 que
describe el denominado delito de omisión de asistencia familiar del modo
siguiente:
“El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir
el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia
con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la
pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena
será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave,
y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.
Al respecto, dejando en claro nuestra posición de que es en el proceso
de alimentos donde el juez debe imprimir mecanismos coercitivos de
privación de libertad para que el demandado cumpla en concreto con el
pago de las pensiones alimenticias y el uso del poder sea eficaz para
conseguir que el deudor alimentario, de modo oportuno, provea los
alimentos que necesita el alimentista –propuesta que podría contribuir en
algo a solucionar los problemas que genera el incumplimiento del pago de
las pensiones alimenticias–. En ese sentido, razonablemente quedaría para
la vía penal aquellos casos incorregibles de deudores alimentarios que, pese
haber sentido el rigor de perder su libertad, no se comportan conforme a
Derecho, el Derecho Penal efectivamente sería ultima ratio o subsidiario

197
frente a situaciones en las que el deudor alimentario, pese a los
requerimientos en el ordenamiento civil, no cumple sus deberes
alimentarios.
Expresado lo anterior, corresponde señalar que la descripción típica
contenida en el artículo 149 del CP, según cada uno de sus párrafos, es
compleja, generando posiciones discrepantes en cuanto al bien jurídico
protegido, la conducta por acción u omisión, la determinación de los sujetos
activo y pasivo, los elementos de tipicidad objetiva y subjetiva, la
calificación como delito de peligro o de resultado. En ese sentido, lo
primero a analizar será el bien jurídico que se intenta tutelar, pues solo
identificando un derecho constitucional detrás del bien jurídico,
supuestamente protegido, podemos estar de acuerdo o no con la existencia
del delito. Asimismo, corresponde pronunciarse sobre la sistemática,
coherencia y técnica legislativa para describir la conducta típica con
relación a otro u otros tipos penales que hacen concurrir algún tipo de
concurso de delitos o de leyes.
Por otro lado, considerando que las normas sustantivas penales deberán
ser materializadas en los casos concretos que la realidad presenta, desde el
punto de vista del Derecho Procesal Penal, comentamos sobre el proceso
penal regulado en el CPP con sus modificatorias, para establecer si alguien
en concreto es responsable del delito de omisión a la asistencia familiar
previsto en el artículo 149 del CP; en ese sentido, tenemos que:
1. Con relación al Derecho sustantivo penal
1.1. En cuanto al bien jurídico tutelado
Aceptando que uno de los límites a la función punitiva que tiene el
Estado para seleccionar ciertas conductas e imponer penas a quien o
quienes, como autor, coautores o partícipes, sean responsables de las
mismas, es la previa identificación del o los derechos constitucionales
afectados que, calificándolos como bienes jurídicos, requieren de
protección penal, justificándose así la intervención del Derecho Penal27. En
ese sentido, es ineludible razonar sobre el bien jurídico tutelado, así como
sobre la coherencia con la parte general y especial del CP.

198
 En esa perspectiva, de la lectura de cada uno de los párrafos del tipo
penal previsto en el artículo 149 del CP, se tiene que no se identifica con
claridad cuál o cuáles serían los bienes jurídicos protegidos, por lo tanto,
desde el criterio de clasificación de los delitos por el bien jurídico afectado,
el delito de omisión a la asistencia familiar sería uno pluriofensivo, si
aceptamos que el único sujeto pasivo o agraviado es el alimentista, en ese
sentido, se afectaría su derecho de asistencia o de recibir los recursos
necesarios para satisfacer sus necesidades básicas, así como su salud y vida.
Por otro lado, si consideramos la concurrencia de otros sujetos pasivos
como podrían ser el Estado, tratándose de la simulación de otra obligación
de alimentos, estaríamos ante un concurso de delitos o un concurso aparente
de leyes28, pues se afectarían otros bienes jurídicos como el correcto
funcionamiento de la Administración Pública o de la administración de
justicia, patrimonio o fe pública, por lo que resultaría necesario aplicar otros
tipos penales; situación que genera diversas posibilidades de imposición de
pena al o los responsables, afectando la seguridad jurídica, así como el
principio de igualdad29.
En el primer párrafo del artículo 149 del CP se prevé: “El que omite
cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución
judicial (…)”, al respecto, Reyna Alfaro expresa que “[e]s inexacto
considerar que el actual delito de omisión a la asistencia familiar (artículo
149 del Código Penal) sea la excepción a que se refiere el legislador en el
artículo 2.24, literal c), de la Constitución Política. En este sentido,
conviene recordar las ideas expuestas por el catedrático español Juan José
Gonzáles Rus y puestas de manifiesto también por Carbonell Mateu y
Gonzáles Cussac; en el sentido de que resulta errada la consideración del
delito de impago de prestaciones económicas como mera criminalización de
deudas. Es que lo que castiga –en nuestro caso– el artículo 149 del Código
Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares, sino el
incumplimiento de resoluciones judiciales”; en esa perspectiva, para el
citado autor, el bien jurídico sería el correcto funcionamiento de la
Administración Pública, toda vez que el imputado desobedece la orden
judicial emitida por el juez que conoce del proceso de alimentos y que le
ordena pague las pensiones alimenticias.

199
 Al respecto, no tendría mucho sentido que el CP ubique el delito como
uno contra la familia y hasta sería innecesario, pues el incumplimiento de
resoluciones judiciales estaría subsumido dentro del delito de desobediencia
previsto en el artículo 368 del CP30. En todo caso, alguien podría sostener
que existiría un concurso ideal, pues una misma omisión configuraría tanto
el delito previsto en el artículo 149 del CP como el delito de desobediencia
previsto en el artículo 368 del referido Código; para nosotros se trata de un
concurso aparente de leyes, pues al existir una descripción típica (artículo
149 del CP) que engloba todos los elementos objetivos y subjetivos de una
manera integral, solo debiera de considerarse el delito de omisión a la
asistencia familiar, ya que el sujeto activo será sancionado por omitir
cumplir su obligación de prestar alimentos que establece una resolución
judicial, en todo caso, para individualizar la pena concreta, dependiendo de
las demás circunstancias del caso particular, podría considerarse el artículo
46 del CP que prevé circunstancias atenuantes y agravantes.
Por otro lado, en cuanto a que se intenta proteger a la familia o el
derecho constitucional que tiene el alimentista de recibir lo necesario para
satisfacer sus necesidades básicas, poniéndose en peligro su vida, salud y
desarrollo integral de no hacerlo; Salinas Siccha refiere que:
“[N]ormalmente se piensa que el ilícito penal de omisión de asistencia
familiar protege a la familia. Creencia desde todo punto de vista
discutible. En muchos casos, antes que la conducta del agente se torne
en delictiva, la familia está seriamente lesionada, cuando no disuelta.
Situación que no corresponde resolver al Derecho Penal. En efecto, el
bien jurídico que se pretende tutelar al tipificar este ilícito, es el deber
de asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una
familia entre sí. Aquel deber se entiende como la obligación que se
tiene que cumplir con los requerimientos económicos que sirvan para
satisfacer las necesidades básicas de supervivencia de determinados
miembros de su familia”31.
Sobre el particular, es razonable señalar que si hay un demandado por
alimentos y, peor aún, renuente al pago de la pensión alimenticia, la familia
está seriamente afectada, incluso con el proceso penal por delito de omisión
a la asistencia familiar, la situación familiar estará peor; en ese sentido, el

200
deudor alimentario recibirá un castigo sin posibilidad de generar ingresos
para cumplir con el pago de las pensiones alimenticias devengadas, ni podrá
pagar las futuras, por ende, el alimentista no recibiría los alimentos
necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y el Estado tendría que
invertir recursos para investigar, sentenciar e, incluso, mantener a los
internos en el establecimiento penitenciario.
En todo caso, Peña Cabrera Freyre se plantea la siguiente cuestión:
“¿[q]ué es lo que verdaderamente penaliza el Derecho Penal? De ninguna
forma, el mero incumplimiento de una obligación jurídico-civil, más bien,
el desacato de una resolución jurisdiccional, en cuanto a la naturaleza
jurídica de su contenido (…). Para un sector de la doctrina, se protege un
bien dual; primero, el eficaz cumplimiento de los deberes familiares
establecidos por la legislación civil, sancionando el incumplimiento de
deber de asistencia y solidaridad que tienen su origen en las relaciones
familiares. Por otro lado, también se protege el respeto al principio de
autoridad, que se vulnera con el incumplimiento de una resolución
judicial”32.
En el segundo párrafo del artículo 149 del CP se prevé que: “[s]i el
agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con
otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo (…)”; al
respecto, el asunto es más complejo, pues entendiendo que el sujeto activo
no solo omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece
una resolución judicial, sino que simula otra obligación alimentaria –se
entiende con otra u otras personas–, renuncia o abandona maliciosamente a
su trabajo, los bienes jurídicos afectados, además de los que se hayan
asumido en el primer párrafo, podrían ser el patrimonio33, la administración
de justicia34 o incluso la fe pública35.
En esa perspectiva, podría sostenerse que si el deudor alimentario al
simular obligaciones defrauda a su acreedor alimentario, induce a error al
juez sobre sus posibilidades económicas, hace en todo o en parte
declaraciones falsas, hace o usa documentos públicos o documentos
privados total o parcialmente falsos o, en general, incurre en cualquier otra
forma fraudulenta, sería responsable de varios delitos, teniendo como
agraviado no solamente al alimentista, sino al Estado o terceras personas.

201
 En ese sentido, el segundo párrafo del artículo 149 del CP tutela varios
bienes jurídicos, por lo que, al igual que como sucede con el primero,
podría presentarse un concurso de delitos o un concurso aparente de leyes.
Al respecto, refiriéndose a la simulación de otras obligaciones alimentarias,
Peña Cabrera Freyre señala que “[s]in duda, esta conducta puede entrar en
concurso con el tipo penal de fraude procesal, pues se engaña al juez,
mediante ardid (fraude), para burlar una legítima acreencia”36; sin embargo,
no se expresa qué tipo de concurso podría ser y por qué no sería un
concurso aparente de leyes penales, considerando que existen conductas
adicionales e incluso la participación de otras personas para la simulación,
podría existir un concurso real, pues son varios responsables de un delito no
de omisión, sino de acción. Por ende, lo correcto sería suprimir este párrafo,
por innecesario, ante la existencia de otros tipos penales que, mediante el
concurso, pueden ser aplicables en casos concretos de una mejor manera o
asumir que existe un concurso aparente de leyes, pues el único tipo penal
aplicable sería el previsto en el artículo 149 del CP.
Finalmente, en el tercer párrafo del artículo 149 del CP se prevé
que: “[s]i resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas (…)”,
es evidente que se intenta proteger la salud y la vida de alguien; sin
embargo, la redacción es ambigua en cuanto a quien sufre las lesiones
graves o muere; podría ser el alimentista, pero también la persona que, por
suplir la omisión de la prestación alimenticia, se esfuerza con la finalidad de
conseguir los recursos necesarios para satisfacer las necesidades del
alimentista; del mismo modo, en este supuesto podría presentarse un
concurso de delitos o un concurso aparente de leyes con los tipos penales de
lesiones u homicidio culposos.
En esa perspectiva, queda demostrada la diversidad de criterios en
cuanto al bien jurídico protegido; por nuestra parte, podemos señalar que el
único bien jurídico que se intenta tutelar es el derecho que tiene el
alimentista de recibir los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades
básicas de alimentación, vivienda, salud, educación, recreación, instrucción
para el trabajo y desarrollo integral; en ese sentido, las demás circunstancias
previstas en el artículo 149 del CP deberán subsumirse dentro de este único
tipo penal, por cuanto no estamos ante un concurso real ni ideal de delitos,

202
sino ante un concurso aparente de leyes que se resuelve según el principio
de especialidad.
1.2. En cuanto a la tipicidad objetiva
De igual modo a como sucede al identificar el bien jurídico en el delito
de omisión a la asistencia familiar, será necesario realizar un análisis
párrafo por párrafo de lo descrito en el artículo 149 del CP; al respecto,
podemos señalar que:
En el primer párrafo del artículo 149 del CP se prevé: “[e]l que
omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una
resolución judicial (…)”, respecto a los sujetos del delito, Salinas Siccha
indica que “[e]l agente de la conducta delictiva puede ser cualquier persona
que tenga obligación de prestar una pensión alimenticia fijada previamente
por resolución judicial (…). Agraviado, víctima o sujeto pasivo de la
conducta punible es aquella persona beneficiaria de una pensión alimenticia
mensual por mandato de resolución judicial (…)”37. Al respecto, a pesar de
que se empleen los términos “el que”, que nos harían pensar que estamos
ante un delito común por el sujeto activo, consideramos que el delito de
omisión a la asistencia familiar es un delito especial, pues sujeto activo no
será cualquier persona, sino únicamente aquella que previa resolución
judicial ha sido considerada deudor alimentario; es más, se trataría de un
delito especial propio, por cuanto así exista resolución judicial que ordene
el pago de otro tipo de deuda y el deudor no cumple, no podrá ser imputado
de ningún delito, pues conforme a la Constitución, no hay privación de
libertad por deudas, excepto por deuda alimentaria. Por otro lado, en cuanto
al sujeto pasivo, es correcto afirmar que será el alimentista, sin embargo,
para quienes refieren que lo que se sanciona es la desobediencia al mandato
judicial, sujeto pasivo también sería el Estado.
En esa perspectiva, se prescribe un delito de omisión propia que
requiere la preexistencia de una resolución judicial que establezca la
obligación del deudor alimentario en favor del alimentista, así como el
monto de la pensión de alimentos, resolución que se emitirá en el proceso
extrapenal que trate sobre pretensiones alimentarias. Asimismo, es un delito
de peligro, pues no se exige que el alimentista sufra algún daño a sus bienes

203
jurídicos y, como requisito de procedibilidad, se exige más bien el
requerimiento al deudor alimentario para que pague las pensiones
alimenticias. Al respecto, en cuanto a la materialidad típica, Peña Cabrera
Freyre señala que:
“Conforme es de verse, de la redacción normativa, esta figura delictiva
refiere a un tipo de omisión propia, pues el agente contraviene un
mandato imperativo: ‘incumplimiento del contenido de la resolución
jurisdiccional, en cuanto a la pensión alimenticia’, no se requiere
verificar la causación de estado perjudicial alguno. Se dice, que
también se constituye en un tipo penal de omisión impropia, en vista de
que el agente por asunción se convierte en “garante”. Basta, por tanto,
para dar por configurado el supuesto de hecho, que exista previamente
una intimidación judicial y, luego el incumplimiento deliberado del
sujeto obligado (…). Primero, ha de recordarse que antes de pasar a la
vía penal, se debe haber dado paso a un proceso civil (alimentos), de
cuya resolución final, se haya impuesto un monto de dinero
determinado por concepto de pensión alimenticia (…). Dicho lo
anterior, se supone que el juzgador ha impuesto una suma por pensión
alimenticia, que el sujeto obligado está en posibilidad de sufragar (…).
En todo caso, la incapacidad económica, podrá ser reputada como una
falta de dolo, pues no puede haber una intensión de incumplimiento,
cuando se está materialmente imposibilitado de hacerlo, tema en
discusión que deberá ser analizado por el juez, caso por caso”38.
Al parecer, existiría duda sobre si se configura un delito de omisión
propia o de omisión impropia, para aclarar que se trata de un delito de
omisión propia es pertinente citar a Villavicencio Terreros, quien señala que
“[l]os delitos de omisión propia ya contienen un mandato de acción y se
castigan por la simple infracción de dicho mandato. Por ello, los delitos de
omisión propia son delitos de mera actividad. La omisión propia está
prevista expresamente en la ley penal (…) b. Delito de omisión impropia. -
Es la omisión que no se menciona expresamente en el tipo, el mismo que
describe comportamientos activos, pero que, sin embargo, valorativamente
resultan equivalentes, por lo que se autoriza su inclusión y su consecuente
sanción (artículo 13, CP)”39.

204
 En ese sentido, no existe duda de que el primer párrafo del artículo 149
del CP contempla un delito de omisión propia, pues la situación típica y el
mandato a cumplir son descritos por el legislador, por ende, no podría ser
un delito de omisión impropia según los términos del artículo 13 del CP40,
pues no es necesario establecer que el sujeto activo será quien tiene
posición de garante –lo será la persona que mediante resolución judicial se
determinó como deudor alimentario–; y tampoco es necesario verificar que
la omisión corresponda a la realización del tipo penal mediante un hacer.
En ese orden de ideas, en cuanto a la preexistencia de un proceso civil
de alimentos y como requisito de procedibilidad el requerimiento al deudor
alimentario para que pague las pensiones alimenticias, Salinas Siccha
señala que “[t]ambién para la conjuración del delito en hermenéutica resulta
indispensable la preexistencia de un proceso civil sobre alimentos, en el
cual un juez natural ha precisado el deber de asistencia inherente a la
institución familiar; de ese modo, la obligación de asistencia tiene que ser
precisada mediante resolución judicial consentida. Sin previo proceso sobre
alimentos es imposible la comisión del ilícito penal de omisión de asistencia
familiar (...). Ello se constituye en lo que en Derecho Procesal Penal se
denomina requisito objetivo de procedibilidad”41.
En efecto, para la configuración del delito, es indispensable que exista
resolución judicial que establezca la obligación alimentaria adeudada, por
lo que, previamente a la persecución penal por omitir prestar alimentos,
deberá haberse determinado en la vía extrapenal, el carácter delictuoso de la
omisión42. En ese sentido, será requisito de procedibilidad, pero no
elemento configurativo del delito, que en el proceso extrapenal se haya
requerido al deudor alimentario el pago de las pensiones alimenticias y este
no las haya cancelado43.
Un asunto interesante se plantea en cuanto a que las pensiones
alimenticias devengadas, desde la notificación de la demanda de alimentos
hasta que se emita resolución judicial o sentencia que ordena el pago de una
determinada pensión, no podrían ser motivo para imputar al deudor
alimentario el delito de omisión a la asistencia familiar, Salinas Siccha
señala:

205
 “La renuencia al pago de las pensiones devengadas (aquellas que
tomando como referencia la pensión definitiva se genera desde el
momento de la notificación de la demanda al obligado hasta que inicia
su pago), de modo alguno, constituye elemento constitutivo del delito.
La interpretación coherente del tipo penal indica que solo aparecen
como presupuestos indispensables del presente delito la omisión o
renuencia a cumplir con lo que ordena una sentencia o una resolución
de asignación provisional de alimentos. La resolución por la cual se
requiere que el obligado pague las pensiones devengadas queda
excluida como elemento del delito (…). En tal sentido, no se configura
el delito cuando el obligado pese a ser renuente al pago de las
pensiones devengadas viene cumpliendo con pasar su pensión
alimenticia mensual tal como ordena la sentencia en el proceso sobre
alimentos. Sostener lo contrario devendría en abonar terreno para el
resurgimiento de la proscrita figura denominada ‘prisión por
deudas’”44.
Al respecto, sostiene el autor que las pensiones devengadas desde la
notificación de la demanda hasta antes de la resolución judicial de
asignación anticipada o de la sentencia no podrían ser aquellas que se
requieran bajo apercibimiento de denuncia por delito de omisión a la
asistencia familiar, Salinas Siccha explica que para su cobro existe el
derecho extrapenal, así señala que:
“Las pensiones devengadas, al constituirse automáticamente en una
deuda, en aplicación coherente de nuestro sistema jurídico imperante,
de manera eficaz y positiva debe hacerse efectiva en el mismo proceso
civil haciendo uso, para ello, de la institución del embargo debidamente
regulado en el art. 642 y siguientes del Código Procesal Civil. Nada
justifica que se utilice el derecho punitivo para cobrar pensiones
dejadas de pagar cuando el obligado cumple al pie de la letra la
resolución final del proceso de alimentos. No debe olvidarse que el
Derecho Penal es un medio de control social de ultima ratio, al cual
solo debe recurrirse cuando los otros mecanismos de control han
fracasado”45.

206
 En ese sentido, para dicho autor, únicamente las pensiones liquidadas
después de la emisión de la resolución judicial de asignación anticipada o
de la sentencia pueden generar delito de omisión a la asistencia familiar, lo
cual es discutible por dos razones: la primera es que la resolución judicial
extrapenal es la que determina qué comprende la deuda alimentaria, al
respecto, el artículo 568 del CPC dispone que las pensiones devengadas se
liquidan desde el día siguiente de notificada la demanda, en consecuencia,
no puede hacerse el distingo que se propone46; y la segunda es que el
argumento de que el derecho extrapenal es eficaz para conseguir el cobro de
las pensiones devengadas desde la notificación de la demanda hasta la
emisión de la resolución judicial de asignación anticipada o de la sentencia
y que el Derecho Penal no puede utilizarse para su cobro, peligrosamente
podría extenderse en cuanto a las pensiones alimenticias liquidadas después
de la emisión de la resolución judicial o sentencia, dando a entender que el
alimentista debería acudir al eficaz sistema de cobro que le proporciona la
vía civil, dejando sin contenido al delito de omisión a la asistencia familiar.
Otro tema interesante es considerar que la incapacidad económica para
cumplir el mandato judicial que ordena el pago de pensiones alimenticias,
sea un supuesto de ausencia de dolo, ello es sumamente discutible, pues tal
situación sería más bien un supuesto de incapacidad o imposibilidad de
actuar conforme el mandato de la norma, dentro de la estructura objetiva del
delito, y no un asunto de atipicidad subjetiva por ausencia de dolo. En ese
sentido, en cuanto a la estructura ontológica de la omisión, Muñoz Conde y
García Aran son claros al afirmar que:
“La omisión en sí misma no existe. La omisión es la omisión de una
acción que se puede hacer y, por eso mismo, está referida siempre a una
acción determinada, cuya no realización constituye su esencia. No
existe una omisión en sí, sino, siempre y en todo caso, la omisión de
una acción determinada. De aquí se desprende que el sujeto autor de la
omisión debe de estar en condiciones de poder realizar la acción; si no
existe tal posibilidad de acción, por las razones que sean, no puede
hablarse de omisión (…). La posibilidad de acción es, por consiguiente,
el elemento ontológico conceptual básico común tanto a la acción,
como a la omisión”47.

207
 En consecuencia, independientemente de lo sucedido en el proceso de
alimentos, para el análisis del delito de omisión a la asistencia familiar, el
sujeto activo, conforme al mandato normativo, deberá estar en la
posibilidad de accionar pagando las pensiones alimenticias devengadas,
caso contrario, si al momento que se le requiere el pago está imposibilitado
de realizarlo, estaremos ante un supuesto de ausencia de omisión.
Incidiendo en el asunto de la acción esperada para la configuración de los
delitos de omisión, Muñoz Conde y García Aran señalan que “[e]l delito
omisivo consiste siempre, por tanto, en la omisión de una determinada
acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar. Por
tanto, el delito de omisión es siempre, estructuralmente, un delito que
consiste en la infracción de un deber. Pero no de un deber social o moral,
sino de un deber jurídico”48.
Al respecto, Villavicencio Terreros, cuando desarrolla la imputación
objetiva en los delitos de omisión propia, considera que “[e]n el tipo doloso
de omisión propia se pueden distinguir tres elementos estructurales de la
imputación al tipo objetivo: situación típica generadora del deber, no
realización de la conducta ordenada y capacidad para realizar la acción
ordenada”49; en ese sentido, es evidente que el demandado por alimentos,
cuando es requerido para el pago que establece la resolución judicial, debe
estar en la posibilidad de cumplir el mandato; por lo tanto, cuando se le
requiere que en el plazo de tres días pague pensiones liquidadas por varios
meses e incluso años, debiera ser materia de análisis en el proceso penal la
capacidad del sujeto activo, para cancelar el monto liquidado.
Lo cierto es que la imposibilidad a veces resulta evidente y no podría
condenarse a alguien por omitir lo que le es imposible cumplir, obvio en su
momento de modo mensual pudo pagar las pensiones, pero al exigírsele el
pago de la deuda acumulada no podría hacerlo; en ese sentido, constatamos
que los problemas que se presentan en el proceso penal emergen de la
deficiente regulación del proceso de alimentos, en donde el deudor
alimentario no fue compelido a pagar de modo oportuno las pensiones de
alimentos, pues si hubiera sucedido ello, el acusado por delito de omisión a
la asistencia familiar no podría invocar imposibilidad alguna ya que fue
renuente a todos los requerimientos que se le hicieron en el proceso extra-
penal. En cuanto al elemento capacidad para realizar la acción ordenada

208
dentro del tipo objetivo del delito de omisión propia, Villavicencio Terreros
señala que “[e]l sujeto obligado debe tener la capacidad psicofísica de
realizar la acción ordenada. No se puede ordenar lo físicamente imposible.
Esta posibilidad se determina de acuerdo con la situación típica y
comprende a todos los individuos que se encuentren ante ella”50.
En el segundo párrafo del artículo 149 del CP se prevé: “Si el
agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con
otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo (…)”; al
respecto, se tiene que el deudor alimentario, sujeto activo del delito, no solo
omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una
resolución judicial, sino que concertando con terceras personas simula, es
decir, aparenta otra obligación alimentaria que no es real; al respecto, se
contempla el accionar del sujeto activo conjuntamente con otras personas
que no tienen calidad de deudor alimentario, pero colaboran para la
comisión del ilícito; asimismo, el accionar simulado o fraudulento se dirige
de modo directo o inmediato a una persona distinta al alimentista que
podría ser un juez, aunque de modo mediato o indirecto la simulación de
obligación alimentaria afecta al alimentista, quien no recibirá lo que le
corresponde por alimentos.
Por otro lado, en cuanto a que el sujeto activo renuncia o abandona
maliciosamente su trabajo, se tiene que el deudor alimentario omite cumplir
su obligación de prestar los alimentos que establece la resolución judicial,
renunciado a su trabajo o abandonando el mismo, luego, el mayor injusto
justifica el incremento de pena, pues el sujeto activo no solo omite el pagar
las pensiones alimenticias, sino que pretende no generar ingresos para
incumplir su obligación alimentaria perjudicando al alimentista; en ese
sentido, estamos ante un delito de omisión, agravado por un accionar
positivo.
En esa perspectiva, conforme lo descrito en el segundo párrafo del
artículo 149 del CP, se generan las siguientes interrogantes: ¿al simular una
obligación alimentaria con otra persona, se presenta un concurso ideal, real
o concurso aparente de leyes con los delitos de fraude procesal o contra la
fe pública? ¿Al simular obligación alimentaria, la otra persona, con quien se
realiza la simulación, responde como partícipe del delito de omisión a la

209
asistencia familiar o por otro delito? ¿Qué sucede si el deudor alimentario
simula otro tipo de obligación distinta a la alimentaria? ¿Cuando el deudor
alimentario renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, no supone
algún tipo de falsedad, por ende, concurso con algún delito contra la fe
pública? ¿Será sujeto pasivo del delito además del alimentista el Estado?
Lo cierto es que de modo innecesario se contemplan supuestos que
perfectamente podrían ser subsumidos dentro de otros tipos penales, que
razonablemente serían materia de investigación; sin embargo, la descripción
contenida en el segundo párrafo del artículo 149 del CP, tal como lo
explicamos al analizar el bien jurídico y en este apartado; genera
dificultades que justifican su supresión en el marco de una mejor técnica
legislativa, por cuanto los involucrados en la simulación de la otra deuda
alimentaria, que incluso podría ser cualquier tipo de obligación, despliegan
su proceder en la realización de actos concretos para cometer el fraude o
engaño y, en cuanto al sujeto pasivo, no sería el alimentista de modo
directo, sino ante quien se simuló la obligación alimentaria.
Finalmente, en el tercer párrafo del artículo 149 del CP se prevé:
“Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas (…)”; es
evidente que sujeto activo será el deudor alimentario; en cuanto al sujeto
pasivo es confuso, pues sería el alimentista pero también podría serlo la
persona que, ante la renuencia del deudor alimentario de pagar las
pensiones alimenticias, se ve obligado a esforzarse a tal extremo de sufrir
lesiones graves o incluso morir; máxime si por lo general, tratándose de
menores de edad, es la madre quien al no recibir respuesta eficaz en el pago
de la pensión alimenticia a favor de sus hijos se ve obligada a trabajar,
poniendo incluso en peligro su salud o su vida, en aras de satisfacer las
necesidades básicas de su menores.
En ese sentido, existiendo la relación directa entre la omisión en la
provisión de prestar alimentos y el resultado lesión grave o muerte, que se
alude en el tercer párrafo del artículo 149 del CP, debe comprender no solo
al alimentista, sino también a quien se vio compelido a exponer su salud y
vida para proveer los alimentos51. En todo caso, insistimos que todos estos
problemas se generan justamente al no aplicar coerciones oportunas en el
proceso de alimentos para el pago de las pensiones alimenticias.

210
 En esa perspectiva, se contempla resultados dañinos para los bienes
jurídicos vida o salud como consecuencia de la omisión del deudor
alimentario; sin embargo, nuevamente nos encontramos con un posible
concurso de delitos, pues el resultado lesión grave o muerte por privarle de
alimentos a una persona configura el delito previsto en el artículo 128 del
CP52.
1.3. En cuanto a la tipicidad subjetiva
De igual modo como sucede al identificar el bien jurídico y analizar la
tipicidad objetiva del delito de omisión a la asistencia familiar previsto en el
artículo 149 del CP, es necesario comentar cada uno de los párrafos de
dicho tipo penal, del cual al respecto se tiene que:
En el primer párrafo del artículo 149 del CP se prevé: “El que
omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una
resolución judicial (…)”; al respecto, Salinas Siccha señala que “[e]l tipo
penal exige la presencia del elemento subjetivo dolo para la configuración
del injusto penal. No es posible la comisión por imprudencia o culpa. En
efecto, el autor debe tener pleno conocimiento de su obligación alimentaria
impuesta por medio de resolución judicial firme y voluntariamente decide
no cumplirlo”53. El autor considera que el delito es doloso y no cabe la
comisión por culpa, con lo cual estamos de acuerdo. Por otro lado, da
entender que el dolo consta de un elemento cognoscitivo (conocimiento) y
otro volitivo (voluntad), en ese sentido, en cuanto al conocimiento que debe
tener el sujeto activo, de la resolución judicial que le ordena pagar las
pensiones alimenticias, no es suficiente la notificación que se realiza en el
proceso civil, pues por lo general son meramente formales, en
consecuencia, deberá el señor fiscal realizar una notificación lo
suficientemente eficaz, como para afirmar que el deudor alimentario, ahora
denunciado, tiene pleno conocimiento del delito cometido54.
Por otro lado, en cuanto al elemento volitivo del dolo, deberá de
concurrir que el sujeto activo no quiere cumplir con pagar las pensiones
alimenticias, en ese sentido, el deudor alimentario conoce de la resolución
que le impone tal mandato, es más puede cumplirlo, sin embargo, no desea
hacerlo; al respecto, ya quedó claro que el tema de la posibilidad o

211
capacidad de pagar es un asunto de ausencia de omisión, que en este nivel
del análisis del concepto lógico-jurídico del delito no es pertinente retomar,
pues para pronunciarse sobre el dolo, la tipicidad objetiva debió haber
quedado establecida. Más bien, el asunto de probar que el sujeto activo no
tiene voluntad de pagar las pensiones alimenticias es un tema complejo.
Desarrollando la imputación subjetiva en los delitos de omisión propia,
Villavicencio Terreros señala que “a fin de evitar esta dificultad, el dolo en
el delito omisivo debe ser comprobado al nivel del conocimiento. Así,
bastará que el sujeto tenga conciencia de la situación típica de la conducta
que realiza, de su capacidad para actuar y de otras circunstancias típicas.
Con ello, se mantiene en vigencia su mandato a realizar una conducta
ordenada. Si bien es cierto que la decisión (voluntad) de omitir puede estar
presente, no se exige la prueba de su existencia para aceptar el dolo”55; al
respecto, la posición que se expone en cuanto a la dificultad de probar la
concurrencia de la voluntad en no cumplir el mandato no solo se presenta
en el delito de omisión a la asistencia familiar, sino en todos los delitos
dolosos, por lo que podría aceptarse que el dolo únicamente consista en el
conocimiento de realizar el tipo objetivo, excluyendo la mención de la
voluntad.
En el segundo párrafo del artículo 149 del CP se prevé: “Si el
agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con
otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo (…)”; al
respecto, dejando en claro que este párrafo debiera suprimirse, sin embargo,
existiendo todavía, es pertinente indicar que no cabe duda de que el sujeto
activo deberá actuar con dolo, no se admite la forma culposa; es claro que
tanto el deudor alimentario como la persona con quien simula la otra
obligación alimentaria proceden con pleno conocimiento y voluntad de que
están distorsionando la realidad en cuanto fingir una deuda inexistente, es
decir, con conocimiento y voluntad de engañar a otro respecto de la
existencia de una obligación por alimentos, todo ello defraudando al
acreedor alimentista.
Podría presentarse más bien un problema en cuanto a la otra persona
con quien el deudor alimentario simula la obligación de alimentos, quien de
pronto no conoce que realiza la simulación para perjudicar al alimentista,

212
nos parece que no habría problema para sancionar al deudor alimentario y
su cómplice, conforme lo previsto en el segundo párrafo del artículo 149 del
CP, pues ambos tienen el dolo de simular una obligación.
Por otro lado, en cuanto a la renuncia o abandono malicioso al trabajo
que realiza el deudor alimentario, se exige dolo en su proceder,
descartándose la comisión por culpa. Al respecto, el término
“maliciosamente” debiera ser eliminado, pues no cabe responsabilidad
cuando el deudor alimentario renuncia o abandona su trabajo para conseguir
mejores condiciones laborales, es evidente que ello no perjudicaría al
alimentista e incluso le habilitaría para requerir un aumento de la pensión
alimenticia.
Finalmente, en el tercer párrafo del artículo 149 del CP se prevé:
“Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas (…)”; al
respecto, es importante señalar que lo previsto en el primer y segundo
párrafo del artículo 149 del CP, únicamente podría configurarse a título de
dolo, pues no cabe la comisión por culpa, por lo tanto, deberá quedar
demostrado que el sujeto activo conociendo que se le ha requerido el pago
de la pensión de alimentos no cumple el mandato, incluso simula otra
obligación alimentaria, renuncia o abandona maliciosamente su trabajo.
En ese sentido, cuando en el tercer párrafo se contempla un resultado
dañino a la vida o salud de las personas, debemos recordar que, estando
proscrita la responsabilidad objetiva56, el resultado lesión grave o muerte
solo podría imputarse al sujeto activo a título de culpa, es decir, el deudor
alimentario, pese a haberse representado el resultado lesión grave o muerte
de la persona por el incumplimiento en el pago de las pensiones
alimenticias, confía en que no se producirá, sin embargo, se produce; al
respecto, Peña Cabrera Freyre señala que esto quiere decir que “las lesiones
graves o la muerte del sujeto alimentista, es atribuible a título de culpa,
producidas como consecuencia de la inacción del sujeto activo, para dar
cumplimiento a su prestación alimenticia”57.
1.4. En cuanto a la antijuridicidad
Verificada la tipicidad objetiva como subjetiva, bajo el análisis del
concepto lógico-jurídico del delito, corresponde establecer si concurre

213
alguna causa de justificación prevista en el Derecho Penal o en cualquier
otra parte del ordenamiento jurídico, situación que determina que la
conducta típica no sea antijurídica.
Al respecto, en el artículo 20 del CP, a pesar que de modo expreso no
se menciona cuáles son las causas de justificación, sin embargo, podría
calificarse como tales la legítima defensa, el estado de necesidad
justificante, el obrar por disposición de la ley, el obrar en cumplimiento de
un deber, el obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, el que
actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre
disposición, aunque el consentimiento puede ser también causa de
atipicidad o de disminución de pena dependiendo de la estructura del tipo
penal en concreto.
Sobre el particular, considerando que el único bien jurídico protegido
por el delito de omisión de asistencia familiar es el derecho que tiene el
alimentista de recibir los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades
básicas de alimentación, vivienda, salud, educación, recreación, instrucción
para el trabajo y desarrollo integral; sería complicado la concurrencia de
una causa de justificación.
1.5. En cuanto a la culpabilidad
Verificada la tipicidad objetiva como subjetiva, así como haberse
determinado que no concurre ninguna causa de justificación, existe una
conducta típica y antijurídica, bajo el análisis del concepto lógico-jurídico
del delito, de la cual corresponde establecer si ese injusto puede ser
reprochable al sujeto activo.
En ese sentido, considerando lo previsto en los incisos 1 y 2 del artículo
20 del CP, corresponde analizar si el sujeto activo es mayor de dieciocho
años y no padece de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o
sufre alteraciones en la percepción; podría darse el caso de que el sujeto
activo esté privado de discernimiento, o que sea ebrio habitual, toxicómano,
pródigo y en el proceso de alimentos ni siquiera se percataron de tal
situación.
Asimismo, corresponde establecer si el sujeto activo conoce o podía
conocer la antijuridicidad o ilicitud de su injusto, de pronto concurriría un

214
error de prohibición o error de comprensión culturalmente condicionado;
por ejemplo, si el sujeto activo alega que no pensaba que adeudar dinero
por alimentos podría ser considerado delito, en todo caso, para evitar tal
situación, el proceso de alimentos debe ser eficaz en hacer conocer las
consecuencias del incumplimiento de los deberes alimentarios.
Finalmente, será materia de análisis si se le pudo exigir al deudor
alimentario cumpla el mandato normativo de pagar la pensión alimenticia o,
en su caso, concurre un estado de necesidad exculpante o disculpante, ello
según lo previsto en el inciso 5 del artículo 20 del CP. Podría incluso
presentarse la situación de que el deudor alimentario, contando con el
dinero para pagar la pensión alimenticia, omite hacerlo por cuanto requiere
cancelar el tratamiento médico para salvar su propia vida; o también cuando
obra compelido por miedo insuperable según el inciso 7 del artículo 20 del
CP.
1.6. Consumación
Es importante recordar que el delito de omisión de asistencia familiar,
previsto en el artículo 149 del CP, es un delito complejo por las conductas
descritas en cada uno de sus párrafos; en ese sentido, con relación a lo
consignado en el primer párrafo, podemos considerar que, siendo un delito
de peligro, se perfecciona en el momento mismo que el deudor alimentario,
notificado con la resolución judicial que le ordena pagar la pensión
alimenticia, omite hacerlo, no siendo necesario que el alimentista sufra
lesiones o pierda la vida para estar ante el delito consumado; en ese sentido,
no cabe la tentativa, pues no podría el deudor alimentario iniciar omitir
cumplir prestar los alimentos que establece una resolución judicial.
Por otro lado, para configurarse además la circunstancia prevista en el
segundo párrafo del artículo 149 del CP, será necesario que se acredite la
existencia de la obligación alimentaria simulada o que el deudor alimentario
renunció o abandonó maliciosamente su trabajo, lo cual será un problema
por cuanto deberá existir un pronunciamiento jurisdiccional que así lo
declare, nadie podría indicar que existe una deuda simulada por su solo
dicho.

215
 En lo concerniente al tercer párrafo del artículo 149 del CP, que
establece el resultado lesión grave o muerte de una persona como
consecuencia del incumplimiento en el pago de las pensiones alimenticias,
es evidente que para su consumación deberá producirse el resultado lesión
grave o muerte y, tratándose de la lesión grave, deberá concordarse con lo
previsto en el artículo 124 del CP.
1.7. En cuanto a la reparación civil
En el artículo 93 del CP se establece que “[l]a reparación comprende:
1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, 2. La
indemnización de los daños y perjuicios”. Al respecto, corresponde señalar
que, tratándose del delito de omisión de asistencia familiar, el único delito
en el que se condena a una persona por no pagar deudas, la reparación civil
no será otra más que el monto calculado por las pensiones alimenticias
devengadas, de lo cual, es evidente que la restitución del bien coincide con
el pago de las pensiones alimenticias y no sería necesario valorizarlas, pues
se trata justamente de dinero no entregado en su momento.
Por otro lado, en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios,
considerando que la sentencia penal debe pronunciarse sobre este aspecto,
deberá entenderse indemnizar todos los rubros patrimoniales o
extrapatrimoniales, como podría ser el pago de intereses dejados de percibir
desde que se incumplió el pago de las pensiones alimenticias o los gastos
que se tuvo que afrontar al no contar oportunamente con las pensiones;
incluso, habría daño psicológico por el sufrimiento del alimentista durante
todo el tiempo que le llevó obtener los alimentos, aspecto de difícil
probanza.
Asimismo, en cuanto al tercer párrafo del artículo 149 del CP, debemos
considerar que al producirse la lesión grave o la muerte de una persona
como consecuencia de la omisión del deudor alimentario, la reparación civil
deberá pronunciarse sobre la imposibilidad de restituir la salud o la vida de
la persona y, por ende, establecer su valor en dinero además de la
indemnización de los daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales
ocasionados, tema muy complicado de establecer tratándose incluso de
cualquier delito.

216
2. Con relación al Derecho Procesal Penal
Realizado el estudio del delito de omisión de asistencia familiar
previsto en el artículo 149 del CP, corresponde emitir pronunciamiento
sobre el instrumento diseñado para materializar el derecho sustantivo penal,
es decir, nos enfocamos en el análisis del mecanismo procesal creado por el
legislador para emitir resolución debidamente motivada sobre si el
imputado es responsable del referido delito, asimismo, el alimentista,
mediante la reparación civil, obtenga las pensiones alimenticias más la
indemnización por los daños y perjuicios sufridos.
En esa perspectiva, ese instrumento procesal es el CPP aprobado
mediante Decreto Legislativo Nº 957 del 29 de julio de 2004, dispositivo
que intenta superar las malas prácticas de los sujetos procesales que
aplicaban el Código de Procedimientos Penales de 1940 y el Decreto
Legislativo Nº 124, normas que regulaban los denominados procesos
ordinario y sumario, respectivamente58; en ese sentido, el análisis
comprende las modificatorias introducidas mediante Decreto Legislativo Nº
1194 de fecha 30 de agosto de 2015 y el Decreto Legislativo Nº 1307 de
fecha 30 de diciembre de 2016, así como la posición asumida por los
señores jueces supremos penales mediante el Acuerdo Plenario
Extraordinario Nº 2-2016/CIJ-116 de fecha 1 de junio de 2016, que
desarrollando doctrina se pronuncian sobre el proceso inmediato extensivo
al delito de omisión de asistencia familiar59.
Al respecto, es cierto que el CPP contiene una mejor regulación, sin
embargo, una vez más nos damos cuenta de que el diseño no es suficiente
cuando los operadores del instrumento normativo no comprenden su
alcance y, lo que es peor, el legislador considera que emitiendo más normas
podrá corregir las malas prácticas o erradas decisiones. En ese sentido, las
alternativas previstas en el CPP son más que suficientes para poder resolver
el asunto de quien es imputado por el delito de omisión de asistencia
familiar; en el marco de los principios constitucionales y los preceptos del
CPP, el fiscal podía optar, con la debida motivación, la alternativa procesal
más razonable al caso concreto en pos de alcanzar la justicia; entonces,
¿cómo podría el fiscal abordar un caso por presunto delito de omisión de
asistencia familiar? ¿Qué mecanismos prevé la norma procesal para cumplir

217
su rol? Es evidente que el fiscal como titular de la acción penal de ejercicio
público60 y quien plantea la estrategia en la investigación del delito61 puede
actuar del modo siguiente:
1. Durante las diligencias preliminares, aplicar un principio de
oportunidad, el investigado interiorizaba su obligación de prestar los
alimentos y, reparando el daño causado, pagaba las pensiones
alimenticias y, de este modo, el alimentista vería satisfecha su
pretensión alimentaria y los casos ante el Ministerio Público y Poder
Judicial disminuirían considerablemente62.
2. Si el investigado es renuente a aceptar su responsabilidad y acogerse al
principio de oportunidad; dependiendo de la etapa en la que se
encuentre el proceso, el señor fiscal podría optar por alguna de las
siguientes alternativas:
a) Concluidas las diligencias preliminares o antes de los treinta días
de formalizada la investigación preparatoria, podría el fiscal incoar
ante el juez de investigación preparatoria un proceso inmediato63.
b) Emitir disposición de formalizar y continuar con la investigación
preparatoria; el investigado tendría ya la condición de imputado y
el fiscal, haciendo conocimiento del juez de investigación
preparatoria, pierde la posibilidad de archivar el caso64.
c) Podría el fiscal, con la aprobación del imputado, solicitar al juez de
investigación preparatoria la aplicación de un principio de
oportunidad conforme lo prevé el inciso 7 del artículo 2 del CPP.
d) Podría el fiscal o el imputado plantear ante el juez de investigación
preparatoria un proceso de terminación anticipada conforme lo
previsto en los artículos 468 al 471 del CPP.
e) Si el fiscal formula acusación directa –inciso 4 del artículo 336 del
CPP–, el juez de investigación preparatoria corre traslado al
imputado, quien podría acogerse a un criterio de oportunidad o, de
pronto, intentar una terminación anticipada, aunque expresamente
el inciso 1 del artículo 468 del CPP lo impide, realizando una
interpretación constitucional en aras de que el alimentista obtenga

218
 lo antes posible sus alimentos, debiera de proceder con carácter
excepcional.
f) Si el fiscal emite la disposición de conclusión de la investigación
preparatoria propiamente dicha, deberá decidir en el plazo de
quince días si formula acusación o requiere el sobreseimiento de la
causa; frente a un requerimiento acusatorio, el imputado podría
instar la aplicación de un criterio de oportunidad65.
g) Iniciado el juicio oral, el imputado podría aceptar los cargos y
propiciar una conclusión anticipada del juicio conforme lo
posibilita el artículo 372 del CPP; caso contrario, se realizará el
contradictorio y el juez, valorando la prueba actuada, emitirá la
respectiva sentencia.
Como se evidencia, las posibilidades que tiene el fiscal para tratar una
imputación por delito de omisión de asistencia familiar son múltiples, todo
depende de la estrategia que adopte y la posición que asuma el imputado
con su abogado defensor. En ese sentido, correspondía al fiscal plantear la
estrategia para cada caso en concreto, podía optar por alguna de las
alternativas dentro del proceso común o la realización de un proceso
especial de terminación anticipada o inmediato; al respecto, en el original
inciso 1 del artículo 446 del CPP se consignaba que “[e]l fiscal podrá
solicitar la vía del proceso inmediato, cuando: a) el imputado ha sido
sorprendido y detenido en flagrante delito; b) el imputado ha confesado la
comisión del delito; o c) los elementos de convicción acumulados durante
las diligencias preliminares y, previo interrogatorio del imputado, sean
evidentes”.
Sin embargo, como el fiscal no decidía emplear el proceso inmediato
conforme lo posibilitaba el inciso 1 del artículo 446 del CPP, mediante Ley
Nº 30336 de fecha 1 de julio de 2015, el Congreso de la Republica delega
en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar66; en ese sentido, en el literal a)
del artículo 2 de la referida ley autoritativa se indica que “[e]n el marco de
la delegación de facultades a la que se refiere el artículo 1 de la presente ley,
el Poder Ejecutivo está facultado para legislar sobre las siguientes materias:
a) fortalecer la seguridad ciudadana, la lucha contra la delincuencia y el
crimen organizado, en especial para combatir el sicariato, la extorsión, el

219
tráfico ilícito de drogas e insumos químicos, la usurpación y tráfico de
terrenos y la tala ilegal de madera”; de este modo, el Poder Ejecutivo
entendió que se le facultaba para regular de modo imperativo la estrategia
fiscal en casos de delitos de omisión de asistencia familiar y, mediante
Decreto Legislativo Nº 1194 de fecha 30 de agosto de 2015, modifica el
artículo 446 del CPP con el siguiente texto:
“1. El fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo
responsabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos:
a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en
cualquiera de los supuestos del artículo 259.
b) El imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos
del artículo 160; o
c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias
preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes
(…).
(…)
4. Independientemente de lo señalado en los numerales anteriores, el
fiscal también deberá solicitar la incoación del proceso inmediato para
los delitos de omisión de asistencia familiar y los de conducción en
estado de ebriedad o drogadicción, sin perjuicio de lo señalado en el
numeral 3 del artículo 447 del presente código”.
En esa perspectiva, si el Congreso emite la Ley Nº 30336 para que el
Ejecutivo legisle en materia de seguridad ciudadana, lucha contra la
delincuencia y el crimen organizado; el delito de omisión a la asistencia
familiar no podría subsumirse en ninguno de esos aspectos el Decreto
Legislativo Nº 1194, por lo que sería inconstitucional. Por otro lado, cuando
se impone imperativamente que, bajo responsabilidad, el fiscal incoe un
proceso inmediato en delitos de omisión de asistencia familiar, se
contraviene la autonomía constitucional del Ministerio Público, por lo que
en este aspecto el Decreto Legislativo Nº 1194 también es
inconstitucional67; sin embargo, los señores jueces supremos penales, por
mayoría, han avalado su constitucionalidad señalando en el fundamento 14
del Acuerdo Plenario Nº 2-2016/CIJ-116 que:

220
 “(…) los delitos de omisión de asistencia familiar –que deben
considerarse como conductas propias de delincuencia común–,
presentaban dificultades para cumplir con las exigencias que requiere el
proceso inmediato reformado (…) B. Los delitos de omisión de
asistencia familiar vulneran las obligaciones civiles impuestas a
quienes tienen familia y lesionan y/o ponen en peligro, por los actos
abusivos de aquellos, la propia existencia y demás condiciones de vida
de los alimentistas, limitando sensiblemente su derecho de
participación social. En consecuencia, el ámbito de protección se funda
en la “seguridad” de los propios integrantes de la familia, basadas en
deberes asistenciales y cuya infracción es la base del reproche penal”68.
Al respecto, tratan de forzar la constitucionalidad del Decreto
Legislativo en cuanto a lo que fue materia de delegación de facultades,
considerando la seguridad de la familia; sin embargo, en voto singular el
señor juez supremo Salas Arenas expresa que: “b) No suscribo las
referencias al delito de omisión a la asistencia familiar como relativos a la
seguridad ciudadana. Apartado 14. No cabe entender ninguna de las formas
de delito de omisión a la asistencia familiar como asuntos relativos a la
seguridad ciudadana, por graves o frecuentes que sean. El concepto
‘seguridad ciudadana’ no es omnicomprensivo y no abarca todo el catálogo
típico, sino solo los ilícitos compatibles con su particular carácter violento”;
posición que de pronto sería más razonable, sin embargo, en el marco de lo
previsto en el artículo 104 de la Constitución, como el Congreso ni la
Comisión Permanente han formulado alguna observación al Decreto
Legislativo Nº 1194, entendemos que para ellos está dentro de la delegación
de facultades conferidas y, por lo tanto, su constitucionalidad solo podrá ser
cuestionada mediante el control difuso que se prevé en el segundo párrafo
del artículo 138 de la Constitución o vía una demanda de
inconstitucionalidad según el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución.
Por otro lado, en cuanto a la constitucionalidad del Decreto Legislativo
Nº 1194 que en el artículo 446 del CPP reemplaza el término “podrá” por el
“debe” e incorpora la frase “bajo responsabilidad”; los señores jueces
supremos, también por mayoría, consideran constitucional la reforma,
siempre y cuando el texto sea interpretado en el sentido de que el fiscal
debe incoar el proceso inmediato cuando sea razonable, pues si considera

221
pertinente aplicar alguno de los otros mecanismos que prevé el CPP no le
generará ningún tipo de responsabilidad; en ese sentido, en el fundamento
Nº 17 del Acuerdo Plenario Nº 2-2016/CIJ-116 precisan que:
“La opción que se asume es que la norma en debate puede salvar su
constitucionalidad si se la interpreta en la forma prevista en el
parágrafo precedente. Es inadmisible obligar, sin más, al Ministerio
Público a una actuación irrazonable por la incoación de un proceso
reformado si no se presentan sus presupuestos materiales, que la propia
ley procesal penal desarrolla. También es intolerable que se prescriba la
responsabilidad –obviamente funcional, nunca penal– del fiscal sino
solicita la incoación del proceso inmediato, pues este tiene desde la ley
–y así debe reconocérsele–, precisamente varias opciones posibles,
sujetas desde luego a una valoración de las circunstancias fácticas y
jurídicas que en cada caso se presenta (…). Sin embargo, como es
posible, en clave sistemática y de coherencia y respeto de los principios
y garantías de la Constitución, optar por una interpretación de las
normas ordinarias acorde con esas previsiones institucionales, cabe
concluir que si la norma en cuestión se interpreta tal como se plantea en
este Acuerdo Plenario, será viable excluir su inaplicación por
inconstitucional; [sin embargo, en posición minoritaria, los señores
jueces supremos Rodríguez Tineo, Salas Arenas e Hinostroza Pariachi
señalan que] la exigencia u obligatoriedad de incoación, vulnera el
principio constitucional de autonomía del Ministerio Público que en el
artículo 158 de la Constitución Política del Perú le otorga como titular
en el ejercicio de la acción penal (…). Por ello, tal apartado del artículo
446 modificado por el Decreto Legislativo Nº 1194 debe ser
modificado estableciendo que el fiscal ‘puede’ y no ‘debe’ solicitar la
incoación del proceso inmediato, suprimiendo el término ‘bajo
responsabilidad’”.
Es pertinente indicar que el proceso inmediato previsto en el CPP y
modificado mediante el Decreto Legislativo Nº 1194 fue por segunda vez
modificado mediante Decreto Legislativo Nº 1307 de fecha 30 de diciembre
de 2016 y en mérito a la Ley Nº 30506 de fecha 9 de octubre de 2016, el
Congreso vuelve a delegar al Ejecutivo que pueda legislar en temas
económicos, de seguridad ciudadana y lucha contra la corrupción; en ese

222
sentido, al percatarse de algunas incoherencias en la modificatoria realizada
primigeniamente como, por ejemplo, lo previsto en el inciso 4 del artículo
447 del CPP respecto al orden en que debe resolverse los asuntos
planteados en la audiencia única de incoación del proceso inmediato, ya que
era absurdo que comience con el pronunciamiento sobre la medida
coercitiva requerida por el fiscal, luego la procedencia de un principio de
oportunidad, acuerdo reparatorio o terminación anticipada y, al último,
sobre la procedencia del proceso inmediato, que justamente era el motivo
de la audiencia, en ese sentido, fue acertado haber modificado el inciso 4
del artículo 447 del CPP y se establezca el orden siguiente: “a) Sobre la
procedencia de la incoación del proceso inmediato. b) Sobre la procedencia
del principio de oportunidad, de un acuerdo reparatorio o de la terminación
anticipada solicitado por las partes. c) Sobre la procedencia de la medida
coercitiva requerida por el fiscal”.
Sin embargo, un aspecto que también debió ser modificado es el
regulado en el artículo 448 del CPP sobre la audiencia única de juicio
inmediato que encarga al juez penal tanto el control de la acusación como la
realización del juicio propiamente dicho; al respecto, se consigna que “(…)
3. Instalada la audiencia, el fiscal expone resumidamente los hechos objeto
de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofrecerá para su
admisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 349. Si el juez
penal determina que los defectos formales de la acusación requieren un
nuevo análisis, dispone su subsanación en la misma audiencia. Acto
seguido, las partes pueden plantear cualquiera de las cuestiones previstas en
el artículo 350, en lo que corresponda. 4. El auto que declara fundado el
sobreseimiento o un medio técnico de defensa, es apelable con efecto
devolutivo (…). 5. El juez debe instar a las partes a realizar convenciones
probatorias (…) el juez penal dicta acumulativamente el auto de
enjuiciamiento y citación a juicio, de manera inmediata y oral (…)”. En ese
sentido, la regulación nos parece que quebranta la imparcialidad del juez de
juzgamiento, quien bajo ningún punto de vista debiera de contaminarse con
el control de la acusación, lo que debiera realizarse ante el juez de
investigación preparatoria como un paso más dentro del trámite de
incoación del proceso inmediato, dejando al juez de juzgamiento a cargo de
la realización del juicio únicamente.

223
V. CONCLUSIONES
1. El literal c) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución permite la
privación de libertad por incumplimiento de deberes alimentarios; en
ese sentido, corresponde al juez que conoce del proceso de alimentos,
conforme al CPC, aplicar las sanciones disciplinarias, entre ellas la
detención del deudor alimentario, renuente a cumplir los
requerimientos, con la finalidad de resolver eficazmente la pretensión
alimentaria.
2. Son necesarias algunas reformas en el ordenamiento jurídico para que
los alimentistas de modo oportuno vean satisfechas sus necesidades
básicas, el deudor alimentario interiorice su obligación de pagar
oportunamente las pensiones alimenticias, el Estado no invierta
recursos en procesos civiles o penales ineficaces; por lo que se propone
realizar las siguientes precisiones:
- Artículo 2 de la Constitución: “Toda persona tiene derecho: (…)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…)
c) No hay privación de libertad por deudas. Este principio no limita
el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”.
- Artículo 52 del CPC: “A fin de conservar una conducta procesal
correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial,
los jueces deben: (…) 3. Aplicar las sanciones disciplinarias que
este código y otras normas establezcan, con especial énfasis
tratándose de pretensiones de alimentos”.
- Artículo 53 del CPC: “En atención al fin promovido y buscado en
el artículo 52, el juez puede: (…) 2. Disponer la detención hasta
por cuarenta y ocho horas de quien resiste su mandato sin
justificación. En atención a la importancia y urgencia de su
mandato, el juez decidirá la aplicación sucesiva, individual o
conjunta de las sanciones reguladas en este artículo. Las sanciones
se aplicarán sin perjuicio del cumplimiento del mandato, con
especial énfasis tratándose de pretensiones de alimentos”.
- Artículo 149 del CPP: “El que omite cumplir su obligación de
prestar los alimentos que establece una resolución judicial será

224
 reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años,
o con prestación de servicio comunitario de cincuenta a cien
jornadas. Si resulta lesión o muerte del alimentista y estas pudieron
ser previstas, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años
en caso de lesión y no menor de cuatro ni mayor de ocho años en
caso de muerte”.
- Artículo 446 del CPP: “1. El fiscal puede solicitar la incoación del
proceso inmediato cuando se presente alguno de los siguientes
supuestos: a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en
flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259; b)
El imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos
del artículo 160; o c) Los elementos de convicción acumulados
durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del
imputado, sean evidentes (…)”; es decir, se propone la derogación
del inciso 4 del artículo 446 del CPP en cuanto a la aplicación
obligatoria del proceso inmediato, tratándose de delitos de omisión
a la asistencia familiar, quedando como una alternativa más que
puede emplear el fiscal penal.

VI. BIBLIOGRAFÍA
• AA. VV. La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo.
Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
• BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993.
Veinte años después. 6ª edición. Idemsa, Lima, 2012.
• LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal
Civil. Tomo II. 3ª edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2011.
• MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho
Penal. Parte general. 7ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
• PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte
especial. Tomo I. Idemsa, Lima, 2008.
• PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código
Civil. 4ª edición. Idemsa, Lima, 2008.

225
• SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Vol. I. 4ª
edición. Grijley, Lima, 2010.
• TICONA POSTIGO, Víctor. El debido proceso y la demanda civil.
Tomo I. Rodhas, Lima, 1998.
• VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general.
Grijley, Lima, 2006.

* Abogado y profesor universitario en el pre y posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad

Nacional de San Agustín de Arequipa.
1 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I. Idemsa, Lima,
2008, p. 427.
2 Al respecto, nuestra Constitución Política de 1993 contempla un Poder Legislativo encargado de
legislar, representar, fiscalizar y hacer control político; un Poder Ejecutivo a cargo de administrar
los recursos de la nación y por excepción legislar; un Poder Judicial a cargo de impartir justicia y
del control abstracto de la Constitución; pero además reconoce otros órganos constitucionales
autónomos, como el Tribunal Constitucional, a cargo del control concentrado de la Constitución
y el Ministerio Público como titular del ejercicio público de la acción penal. Asimismo, la
Constitución contiene la declaración de algunos de los derechos fundamentales que tiene toda
persona por el solo hecho de serla, y asigna roles al Estado, la sociedad y a las personas en
general para la materialización de estos.
3 Es momento de que el alimentista no sea revictimizado varias veces: 1) no recibe los alimentos
para su subsistencia; 2) es sometido a un tortuoso proceso civil de alimentos, que por lo general
concluye con una resolución inejecutable; 3) es sometido a un traumático proceso penal, en el
que se puede privar de libertad al deudor alimentario, pero no necesariamente recibe las
pensiones devengadas ni menos obtendrá las pensiones futuras.
4 Podría señalarse que los potenciales deudores alimentarios, al percatarse del desenlace que afronta
el renuente pago de las pensiones alimenticias, cumplirán su obligación; sin embargo, por un
lado, ello es atentatorio a la dignidad humana del deudor alimentario, que impide
instrumentalizarlo para alcanzar un fin; y, por otro, tampoco es eficaz, pues a pesar de ser de
público conocimiento la privación de libertad por delito de omisión a la asistencia familiar, la
cantidad de casos penales no se reduce.
5 Al respecto, en el artículo 10 del Código Penal de 1924 se establecía que “[l]as únicas penas y
medidas de seguridad que pueden imponerse son las de internamiento, penitenciaría, relegación,
prisión, expatriación, multa e inhabilitación”; en ese sentido, en el artículo 14 del referido
Código se prevé que “[l]a prisión se extenderá desde dos días hasta veinte años (…)”; regulación
que de pronto justifica que la Constitución de 1979 haga mención a la posible “prisión” por
deudas alimentarias; sin embargo, el constituyente de 1993 debió considerar que el CP ya no
prevé la pena de prisión, sino que, conforme al artículo 28, se establece que “[l]as penas
aplicables de conformidad con este Código son: privativa de libertad; restrictivas de libertad;
limitativas de derechos; y, multa”; y, según el artículo 29 del CP, “[l]a pena privativa de libertad
puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos
días y una máxima de treinta y cinco años”; en consecuencia, el literal c) del inciso 24 del
artículo 2 de la Constitución debe ser corregido.

226
6 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Veinte años después. 6ª edición.
Idemsa, Lima, 2012, p. 177.
7 AA. VV. La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I. Gaceta Jurídica,
Lima, 2005, p. 248.
8 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. 4ª edición. Idemsa,
Lima, 2008, p. 559.
9 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 207.
10 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Ob. cit., p. 560.
11 Un reducido modo de pensar sostendría que los alimentos son un asunto privado, ajeno al Estado
o a la sociedad; sin embargo, lo razonable es que el Estado debiera de proveer lo necesario a
personas que no cuentan con los recursos para sostenerse, en ese sentido, implementar
mecanismos de prestación estatal de alimentos es indispensable, sin perjuicio, claro está, de que
el Estado entable los procesos judiciales contra el obligado directo, así, los alimentistas reciben
oportunamente lo necesario para solventar sus necesidades básicas y el problema del cobro de las
pensiones devengadas sería un asunto del Estado, que cuenta con todo el poder coercitivo y
tiempo necesario para conseguir que el deudor alimentario le pague.
12 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 178.
13 Es necesario comprender el alcance del texto constitucional, en cuanto posibilita que por mandato
judicial se prive de libertad a quien incumple su deber alimentario, y que dicho mandato lo puede
emitir tanto el juez que conoce del proceso civil de alimentos, como el juez a cargo del proceso
penal por delito de omisión de asistencia familiar.
14 TICONA POSTIGO, Víctor. El debido proceso y la demanda civil. Tomo I. Rodhas, Lima, 1998,
p. 39.
15 La Constitución de 1979 establecía en el literal c) del inciso 20 del artículo 2 la posibilidad de
prisión por deudas alimentarias, en concordancia con el Régimen de las Prisiones, que el Código
Penal de 1924 regulaba del modo siguiente: “Art. 132.- En todos los establecimientos represivos
o de simple detención, será obligatorio el trabajo para los penados y los detenidos. El trabajo se
hará preferentemente al aire libre y debe ser organizado, no solamente con fines de educación e
higiene, sino también de habilidad técnica y de rendimiento económico. Art. 133.- Los
condenados o detenidos que no sean enfermos o inválidos, tendrán horario de trabajo y salario
iguales a los del trabajo libre en el lugar en que se halle el establecimiento. El tiempo será
dedicado por mitad al reposo nocturno y diurno y por mitad al trabajo y a la instrucción
educativa. Se observará el reposo dominical (sic)”; es decir, la prisión por deudas alimentarias
que establecía la Constitución de 1979 podría tener sentido, pues según el Código Penal de 1924
el condenado a pena de prisión estaba obligado a trabajar, sin embargo, como el vigente CP no
contempla la pena de prisión o el trabajo obligatorio no es coherente privarle de libertad.
16 TICONA POSTIGO, Víctor. Ob. cit., pp. 39-42.
17 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II. 3ª edición.
Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 288.
18 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Ob. cit., pp. 594-598.
19 Si el imputado cancela las pensiones devengadas, se afirma que el sistema penal ha sido eficaz por
conseguir que en breve plazo el imputado pague las pensiones, sin embargo, no vemos mucho de
eficacia en que el alimentista reciba en un día lo que debió tener mes por mes para satisfacer sus
necesidades básicas diarias; en todo caso, si el imputado no paga las pensiones alimenticias, será

227
 condenado a pena privativa de libertad, pero el alimentista no recibirá las pensiones pendientes ni
las futuras, incluso cuando el deudor alimentario cumpla su condena y recupere su libertad,
tendrá antecedentes penales y le será difícil conseguir trabajo para cumplir sus obligaciones
alimentarias.
20 En el artículo I del Título Preliminar del CPC se prevé que “[t]oda persona tiene derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción
a un debido proceso”.
21 En el artículo II del Título Preliminar del CPC se prevé que “[l]a dirección del proceso está a
cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código. El juez debe impulsar el
proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia.
Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código”.
22 En el artículo III del Título Preliminar del CPC se prevé que “[e]l juez deberá atender a que la
finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre,
ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad
abstracta es lograr la paz social en justicia (…)”.
23 En el artículo IX del Título Preliminar del CNA se señala que “[e]n toda medida concerniente al
niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás
instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior
del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos”.
24 En el artículo IV del Título Preliminar del CPC se prevé que “(…) Las partes, sus representantes,
sus abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso adecúan su conducta a los deberes
de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier
conducta ilícita o dilatoria”.
25 En el artículo 66 del CPP se faculta al fiscal a disponer la conducción compulsiva de las personas
que no concurran a su citación, en ese sentido, se prevé que: “1. En caso de inconcurrencia a una
citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la
conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional. 2. Realizada la diligencia cuya
frustración motivó la medida, o en todo caso, antes de que transcurran veinticuatro horas de
ejecutada la orden de fuerza, el fiscal dispondrá su levantamiento, bajo responsabilidad”; con
mucha más razón el juez que conoce del proceso de alimentos debiera emplear similar
apercibimiento para que el alimentista reciba oportunamente su pensión de alimentos y el deudor
alimentario no pueda alegar desconocimiento de sus obligaciones ni de la responsabilidad penal
que afrontará por su renuencia.
26 Corresponde considerar lo previsto en la Constitución: artículo 1; artículo 2, inciso 1; artículo 2,
inciso 24 literal c); artículo 139, inciso 3; artículo 139, inciso 5; artículo 139, inciso 22; así como
lo previsto en el CPC: artículos I, II, III y IV del Título Preliminar y artículos 52 y 53.
27 En el artículo IV del Título Preliminar del CP se establece que “[l]a pena, necesariamente, precisa
de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.
28 En los artículos 48, 50 y 51 del CP se reconocen el concurso ideal, concurso real y concurso
retrospectivo de delitos, respectivamente; asimismo, en el artículo 49, el delito continuado. Por
otro lado, en cuanto al concurso aparente de leyes penales, en el CP no encontramos artículo que
lo regule, por lo que deberá resolverse con el principio de especialidad, subsumiendo la conducta
en el tipo penal que contemple todos los elementos objetivos y subjetivos. Al respecto, es
pertinente recordar que en el artículo 105 del Código Penal de 1924 se establecía que “[s]i

228
 existiere una ley penal especial para un hecho a que fuera aplicable una disposición general, solo
se aplicará la especial” (sic).
29 En el artículo 23 del CP se contempla la autoría directa, mediata y la coautoría; en el artículo 24,
la instigación como una forma de participación; y en el artículo 25 del CP, la complicidad
primaria y secundaria como otras formas de participación.
30 En el primer párrafo del artículo 368 del CP se prevé que “[e]l que desobedece o resiste la orden
legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se
trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses
ni mayor de dos años”.
31 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Vol. I. 4ª edición. Grijley, Lima,
2010, p. 428.
32 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 430-431.
33 En el inciso 1 del artículo 197 del CP se prevé que “[l]a defraudación será reprimida con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatros años y con sesenta a ciento veinte
días-multa cuando: 1. Se realiza con simulación de juicio o empleo de otro fraude procesal”.
34 En el artículo 416 del CP se establece que “[e]l que, por cualquier medio fraudulento, induce a
error a un funcionario o servidor público para obtener resolución contraria a la ley, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.
35 En el artículo 438 del CP como tipo residual de los delitos contra la fe pública se contempla que
“[e]l que de cualquier otro modo que no esté especificado en los capítulos precedentes, comete
falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de
terceros, por palabras, hechos, o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde,
suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido, o viceversa, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.
36 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 435.
37 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 429.
38 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 432-433.
39 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, pp.
653-654.
40 En el artículo 13 del CP se establece que “[e]l que omite impedir la realización del hecho punible
será sancionado: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que
fuera propio para producirlo; y, 2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal
mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada”.
41 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 426.
42 Configura una posible cuestión prejudicial, según lo previsto en el inciso 1 del artículo 5 del CPP:
“[l]a cuestión prejudicial procede cuando el fiscal decide continuar con la investigación
preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía extrapenal una declaración vinculada al carácter
delictuoso del hecho incriminado”.
43 Configura una posible cuestión previa, según lo previsto en el inciso 1 del artículo 4 del CPP:
“[l]a cuestión previa procede cuando el fiscal decide continuar con la investigación preparatoria
omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la ley (…)”.
44 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 427-428.
45 Ibídem, p. 428.

229
46 El incumplimiento se subsume dentro de lo previsto en el primer párrafo del artículo 149 del CP;
además, el deudor alimentario desde que es notificado con la demanda de alimentos conoce que
debe pagar las pensiones alimenticias, que, en efecto, el monto recién podrá ser determinado
cuando la sentencia establezca el monto de la pensión; sin embargo, es evidente que el
alimentista desde que acude al juez requiere de los recursos necesarios para satisfacer sus
necesidades básicas, por ende, es razonable que el deudor alimentario pague las pensiones
liquidadas desde ese momento bajo riesgo de cometer delito de omisión de asistencia familiar.
47 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 7ª
edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 238.
48 Ibídem, p. 239.
49 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 656.
50 Ibídem, pp. 657-658.
51 La madre que trabaja muchas horas y en varios empleos para satisfacer los alimentos de sus hijos
sufre una enfermedad que la postra en cama por varios meses, si el sujeto activo conocía esa
situación y podía prever el resultado, debería de configurarse la agravante.
52 Al respecto, en el artículo 128 del CP se establece que “[e]l que expone a peligro la vida o la salud
de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea
privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea abusando de los medios de corrección
(…). Si se produce lesión grave o muerte de la víctima, la pena será no menor de cuatro ni mayor
de ocho años”. Es pertinente indicar que a pesar de que el vigente artículo 128 comprende el
resultado lesión grave o muerte de la víctima, en el artículo 129 del CP de modo absurdo se
mantiene que “[e]n los casos de los artículos 125 y 128, si resulta lesión grave o muerte y estas
pudieron ser previstas (…)”; sin embargo, lo cierto es que en este tipo penal no hay duda de que
la lesión grave o la muerte será de quien requería los alimentos.
53 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 434.
54 Consideramos que aquí resulta de utilidad la atribución que se otorga al fiscal en el artículo 66 del
CPP, mediante la cual puede disponer la conducción compulsiva del investigado por la Policía
Nacional, dicha diligencia tendría por finalidad dejar claramente establecida la comisión del
delito de omisión de asistencia familiar y, en su caso, optar por la respectiva estrategia.
55 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 659.
56 En el artículo VII del Título Preliminar del CP se establece que “[l]a pena requiere de la
responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”.
57 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 435.
58 Sirva el presente para dejar constancia de que los dispositivos normativos no son responsables de
las malas prácticas de los sujetos en el proceso penal, pues, considerando que el derecho no es
simplemente la ley positiva, sino que la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos son
normas de aplicación inmediata, así como la jurisprudencia y la dogmática permiten al operador
jurídico encontrar el sentido interpretativo razonable y proporcional de textos o enunciados
aparentemente arbitrarios o atentatorios de derechos y principios constitucionales, técnica que
permitiría mejorar cualquier imperfección de la ley positiva sin necesidad de modificar, derogar
o declarar su inconstitucionalidad; no pasando desapercibido que en situaciones límite no queda
otro camino que la reforma legislativa.
59 Es pertinente indicar que en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece que
“[l]as Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la

230
 publicación trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales
(…)”; es decir, regula el procedimiento para publicar resoluciones emitidas por la Sala Penal de
la Corte Suprema en el marco del artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales de 1940
(precedente vinculante) y del inciso 3 del artículo 433 del CPP (doctrina jurisprudencial
vinculante). Por otro lado, en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece
que “[l]os integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales
nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a
instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”; al respecto, el denominado Acuerdo
Plenario podría enmarcarse dentro del citado artículo 116 como el resultado de un pleno
jurisdiccional, pero que no tiene carácter vinculante ni mucho menos resuelve un caso concreto,
por lo que únicamente es doctrina realizada por los señores jueces supremos penales.
60 Según el inciso 5 del artículo 159 de la Constitución, corresponde al Ministerio Público ejercitar
la acción penal de oficio o a petición de parte, en concordancia con lo previsto en el artículo IV
del Título Preliminar del CPP.
61 Entre otros dispositivos, como en el inciso 4 del artículo 65 del CPP, se establece que “[e]l fiscal
decide la estrategia de investigación adecuada al caso (…)”.
62 Según lo previsto en el literal b) del inciso 1 del artículo 2 del CPP, de oficio o a pedido del
imputado, el fiscal podrá abstenerse de ejercitar la acción penal siempre que el agente hubiere
reparado los daños o existiera acuerdo con el agraviado; en ese sentido, tratándose del delito de
omisión de asistencia familiar, el deudor alimentario tendría que pagar las pensiones alimenticias
pendientes dentro de un plazo máximo de nueve meses.
63 En mérito a lo previsto en los literales b) y c) del inciso 1 del artículo 446 del CPP, considerando
el fiscal que existía confesión o que los elementos de convicción eran evidentes, podría incoar un
proceso inmediato.
64 Conforme lo previsto en el artículo 336 en concordancia con el inciso 2 del artículo 339 del CPP.
65 Según se establece en los artículos 344 y 350 del CPP.
66 Conforme lo prevé el artículo 104 de la Constitución, que establece que “[e]l Congreso puede
delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la
materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa (…). El
Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto
legislativo”.
67 En el artículo 158 de la Constitución se establece que “[e]l Ministerio Público es autónomo (…)”.
68 Advertimos que los jueces supremos penales identifican como bien jurídico protegido en el delito
de omisión de asistencia familiar la propia existencia y demás condiciones de vida del
alimentista, su participación social, así como la seguridad de los integrantes de la familia y los
deberes asistenciales.

231
 La prueba del dolo en el delitode
omisión de asistencia familiar
Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO *

I. ALGUNAS PRECISIONES PENALES

1. Delito de omisión propia
1.1. Elemento material
a) Deber alimentario
i) Es por demás sabido que el concepto alimentos no abarca
solamente la comida, sino que en realidad es sinónimo de lo
necesario para vivir: “se entiende por alimentos lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación,
instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y
psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de
la familia. También los gastos del embarazo de la madre desde
la concepción hasta la etapa de postparto”1.
ii) Lo que popularmente no es tan conocido es que la obligación
de sustentar con los alimentos no es solo de padres hacia sus
hijos menores de edad, sino que tiene muchas más
posibilidades (entre ellas, lo inverso de la imagen popular: el
deber de algunos hijos de pasar alimentos a sus padres, bajo
determinadas circunstancias). “Se deben alimentos
recíprocamente:
1. Los cónyuges.
2. Los ascendientes y descendientes.
3. Los hermanos”2.
b) Haber sido vencido en proceso de alimentos y tener orden de pago

232
 i) La vía procesal para los alimentos es el proceso sumarísimo3,
según lo dispone el artículo 546.1 del código adjetivo. El juez
competente es el de paz4.
ii) Las ocasiones de conocimiento de parte del demandado son:
Por qué podría ser un
Cómo genera conocimiento en
Artículo Institución conocimiento contingente
el demandado
de la demanda

• Según la Ley Nº 30338,

todo ciudadano debe tener
registrado en el Reniec su
domicilio real.
• De modo que, si el
demandante no supiera la
dirección del demandado,
bastaría tomar la que
Conoce la demanda y las distintas figure en el Reniec.
550 Notificación resoluciones que emita el juez, • Pero ese deber no siempre
435 bajo edicto incluida la orden de pagar la se cumple y en ese
pensión. domicilio Reniec podrían
los moradores reportar
que ni siquiera conocen al
demandado.
• Si así fuera, la
notificación por edictos
difícilmente cumpliría su
fin de hacer saber al
demandado.

Notificación
Conoce que se le está requiriendo
554, con la
el pago de la pensión alimenticia
primer demanda,
y que el juez ha admitido la
párrafo por cinco
demanda.
días

Citación
554, Conoce que el juez ha declarado
para la
segundo trabada la relación jurídico-
audiencia
párrafo procesal y se da el paso siguiente.
única

233
 Por qué podría ser un
Cómo genera conocimiento en
Artículo Institución conocimiento contingente
el demandado
de la demanda

• Es una posibilidad,
porque se hace a pedido
de parte.
Ello significa que el juez ha - Puede que no se solicite.
considerado que se ha acreditado - Puede que se solicite y
Prohibición
de manera indubitable el vínculo se deniegue.
563 de
familiar, lo que hace probable que
ausentarse
la demanda sea declarada • Más allá de que esta
fundada. medida suceda o no, lo
importante es que el
demandado haya sido
citado con la demanda
para la audiencia única.

• Es una posibilidad,
porque la inmensa
mayoría de nuestra
economía es informal y
los más de los asalariados
no lo son formalmente.
- Puede que el
Es otra manera de enterarse no demandante no exponga
Informe del solo de que se ha trabado una el centro de trabajo del
564 centro de demanda, sino de que el juez se demandado porque no lo
trabajo apresta a realizar medidas conoce.
cautelares. - Puede que se solicite y
se deniegue.
• Más allá de que esta
medida suceda o no, lo
importante es que el
demandado haya sido
citado con la demanda
para la audiencia única.

Se entera de que la pretensión de

Notificación
la demanda ha sido reconocida y
566 con la
que se le ordena pagar, aun si
sentencia
apelara.

234
 Por qué podría ser un
Cómo genera conocimiento en
Artículo Institución conocimiento contingente
el demandado
de la demanda

Liquidación
Se entera de que la pretensión de
567 de montos
la demanda no solo ha sido
devengados
568 reconocida, sino que además se
y de
va a actualizar su valor.
intereses

c) Pero a todo esto hay que unir un paso previo al requerimiento

judicial de pago de los alimentos. No habla de la conciencia de un
proceso penal, sino del deber que subyace tanto al proceso de
alimentos como al proceso penal.

1.2. Conducta omisiva

a) Los tres elementos de un tipo omisivo son:
i) El revés de uno de los dos elementos del artículo 2, inciso 24,
literal a) de la Constitución. Esto es, la existencia de un
mandato legal que obliga a realizar una conducta positiva. En
nuestro caso, se trata del artículo 474 del Código Civil.
ii) La conciencia de que ante una situación dada se está en la
obligación de actuar conforme lo establece la ley. En nuestro
caso, de que se está ante una de las personas señaladas en el
artículo acabado de invocar.
iii) Inacción ante tal deber legal.

235
 b) Para los efectos penales, esta omisión tiene que haber pasado por
un proceso civil de alimentos, en que el responsable ha sido
vencido y sabe que ha sido vencido.
2. La conducta dolosa
2.1. Describir o adscribir el dolo.- El DRAE define describir como
“[r]epresentar o detallar el aspecto de alguien o algo por medio
del lenguaje”. Por su parte, adscribir se define como “[h]acer
figurar algo entre lo que corresponde a una persona o a una
cosa”.
a) Digamos que describir el dolo supone hallar elementos en la
realidad que son el dolo (o –lo que viene a ser lo mismo–
elementos en la realidad que son la conducta dolosa). Se trata por
tanto de una postura naturalista.
b) En cambio, adscribir el dolo supone calificar. Implica reconocer
que el dolo no es una “cosa” (material o inmaterial) que “está allí”
(en la realidad objetiva o en los procesos psíquicos del procesado)
lista para ser descubierta. Se trata de un juicio de valor sobre
ciertas circunstancias que llevan a la conclusión de que se ha
actuado con dolo.
i) Por tanto, dado que no es posible (y si fuera posible, sería
dudoso que fuese legítimo) hacer una arqueología de la mente
humana, el único método de trabajo apropiado del
razonamiento jurídico para llegar al dolo es la prueba por
indicios.
ii) Pero la prueba por indicios también puede servir para llegar a
la conclusión de la existencia de un hecho (o –como dijimos
líneas más arriba– de una “cosa”; para aludir a una realidad
objetiva).
• Ejemplo.- Concluir que “Juan estuvo con María en el momento en
que esta murió” es algo que se puede construir con indicios5.
- María murió en su apartamento, el Nº 7 de la calle Comercio
Nº 656, el domingo 18 de marzo de 2018, alrededor de las

236
 18:00 horas.
- Juan conocía a María, pues había sido pareja de ella.
- Juan conocía el apartamento de María, pues inclusive pasaron
más de una noche juntos allí cuando eran pareja.
- María rompió con Juan el miércoles 14 de febrero de 2018, tras
una pelea.
- Juan tiene varios mensajes dirigidos a María en que le pide
reunirse para conversar y solucionar ese asunto (el
rompimiento).
- El sábado 17 de marzo de 2018, a las 23:17 horas, hay un
mensaje de Juan a María en que dice: “Te voy a ir a ver; esta
lejanía no puede seguir”.
- Una cámara de seguridad capta a Juan caminando por la
avenida Balta con una trayectoria compatible con la dirección
del domicilio de María. Ello fue el domingo 18 de marzo de
2018 a las 17:37 horas.
- Un vendedor de emoliente afirma haber visto a una persona
con las características de Juan, en esos momentos, pasar por la
esquina de Balta con Comercio, a las 17:43 horas de ese día.
Dicha persona caminaba en una trayectoria compatible con la
dirección de la casa de María.
- A las 17:46 la cámara de seguridad del edificio filma a una
persona ingresar a dicho recinto. La persona no muestra su
rostro, pero tiene la misma vestimenta que Juan tenía cuando
fue captado (esta vez con pleno reconocimiento de su rostro)
por la cámara de seguridad de la avenida Balta.
Aquí de lo que se trata es de algo distinto. No es una acción, no es la
existencia o la presencia de una cosa. Es la conclusión de que una
acción humana fue dolosa.
• Un ejemplo: “Juan tuvo dolo de matar a María”.
- Juan tiene licencia para portar armas.

237
 - Pero hay varios testimonios que dicen que:
a) No es habitual que Juan ande armado.
b) Solo porta su arma de fuego cuando está en “situaciones
especiales”, como las llama él: sacar o depositar dinero
del banco, o ir a lugares conocidos por ser peligrosos.
c) Practica tiro habitualmente en una armería y su puntería es
impresionante.
- El día que fue a hablar con María, fue armado.
- El domicilio de María (donde ella murió) no solo no es un
lugar peligroso, sino que cuenta con patrullaje de serenazgo y
hay vigilantes privados.
- Las pericias dicen que el disparo contra María fue hecho a
corta distancia.
- El disparo le dio en el centro preciso de la frente.
- Juan dice que solo pretendió asustarla con un disparo que tenía
por destino pasarle por el costado para asustarla, pero que
jamás quiso herirla y menos matarla.
Como se ve, los siete puntos descritos sí corresponden con hechos
(aunque el último es el hecho de haber declarado algo). Es más, la
primera parte del tercer hecho (“fue a hablar con María”) se podría
tomar –además del reconocimiento del propio Juan– de la inferencia
anterior (que Juan estuvo con María cuando esta murió).
Pero nuestra conclusión (“Juan tuvo dolo de matar a María”) no es un
hecho o acción humana. Es una calificación de un hecho previo (Juan
disparó contra María).
2.2. Peculiaridades del delito omisivo
a) La combinación de conocimiento y omisión.

238
b) Por cierto que en el caso de alimentos debemos distinguir entre dos
planos:
i) El ilícito civil.- Saber que se tiene el deber de dar alimentos y
no darlos.
ii) El ilícito penal.- Saber que se tiene un mandato firme de
cumplir con la sentencia que condena al pago de alimentos y
con su liquidación aprobada, y no cumplir.
c) Esta exigencia adicional, lejos de diluir la entidad del injusto en el
delito, lo incrementa. Ya no es solo que el delincuente sabe que
tiene un deber alimentario, sino que además conoce que hay un
juez que le ordena pagar una suma determinada. Hay dos deberes
quebrantados: el de proporcionar alimentos y el de obedecer la
orden judicial.
d) La irrelevancia de voluntades alternas.
i) Las llamadas teorías cognitivas del dolo sostienen que para
adscribir el dolo basta sustentar que entre la conducta
(comisiva u omisiva) del agente y el resultado producido hay
una relación de:
- Conocimiento
- De deber conocer, según las circunstancias objetivas y
subjetivas
ii) En el ejemplo antes dado: ¿sabía Juan que disparar contra la
frente de María, a corta distancia, le acarrearía con gran
probabilidad la muerte a esa? Si la respuesta es sí, conforme
con las circunstancias, entonces se infiere que hay dolo. Está
de más preguntarse qué es lo (ahora dice) que quería el agente
(asustarla, según él).

239
 iii) En nuestro caso, si hay la orden judicial de pagar alimentos; si
pese a conocer esa orden el agente no hizo nada para cumplir,
se infiere dolo, y resulta del todo irrelevante que él diga ahora
que su intención era otra:
- Es que creyó que ya había cumplido lo suficiente.
- Tiene elementos para inferir que quien va a cobrar la pensión
(la madre de su menor hijo) en realidad está gastando junto a su
nueva pareja el monto destinado a la pensión alimenticia.
- Solo quería incentivar a la madre de su menor hijo a que ella
también trabaje.
- Etc.
iv) Pero ¿qué sucedería en el primer caso? Se trataría de un error
de tipo. El agente cree que ya cubrió el monto devengado
cuando en realidad no es así. ¿Eso no influye? La respuesta es
que –en el supuesto que se demuestre un error real– sí tiene
incidencia. Pero las preguntas son:
- ¿Cómo entra al proceso la alegación y la sustentación de tal
error? (o de cualquier otro factor semejante que extinga o
amengüe la responsabilidad).
- ¿Quién debe sustentar la existencia de un factor de tal índole?

II. EL TEMA DE LA CARGA DE PROBAR

1. El marco general de la teoría del onus probandi establece que
“[s]alvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde
a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los
contradice alegando nuevos hechos”6. De aquí fluyen dos
consecuencias:
a) Prueba el que afirma, no el que niega.
b) La carga de la prueba no es necesariamente del actor (o
demandante). También el demandado tendrá que probar si su

240
 defensa se basa en la afirmación de un hecho (y no meramente
en negar los términos de la demanda).
2. El hecho es que este modelo es también aplicable −como no puede
ser de otro modo− al proceso penal.

a) Ya no es solo la presunción de inocencia lo que obliga que la

carga de la prueba, en principio, corresponda al fiscal.
b) Incluso si no existiera dicha presunción, igual el onus
probandi del fiscal tendría que existir, dado que el fiscal es
quien afirma que el reo es culpable.
3. Sin embargo, debemos atender a dos importantes matices: uno es
una excepción y el otro es simplemente una consecuencia natural
del principio.
3.1
. La excepción. Se trata justamente de los delitos omisivos.
a) En tal caso, el onus probandi se invierte a partir de cierto punto.
i) El fiscal debe probar que existe la obligación de actuar
ii) Luego, niega que el procesado haya actuado conforme
con su obligación.
c) Bajo el supuesto de que el reo tenga como defensa la afirmación
de que sí actuó, él debe probar dicha acción.

241
 d) Es el caso del artículo 377 del Código Penal, en la modalidad de
omitir.
i) El fiscal demuestra que el funcionario era oficial de la
Policía Nacional del Perú, que tenía a su cargo la
comisaría cuando la persona afectada recurrió por haber
sido víctima de violencia de parte de su pareja, buscando
refugio; y luego niega que el procesado haya prestado la
protección y haya generado los procedimientos propios de
los casos de violencia familiar.
ii) Es el procesado quien debe probar que sí atendió a la
víctima y sí generó el procedimiento establecido para los
casos de violencia familiar.
iii) Constituiría la llamada prueba diabólica (probar lo
imposible) que se requiera que el fiscal pruebe que el
procesado no hizo nada ante el requerimiento de la
víctima de violencia familiar. Los hechos negativos no se
prueban.
3.2
. Consecuencia natural
a) El procesado no tiene que declarar. Puede ejercer su derecho a
guardar silencio.
b) Si renuncia a ese derecho y declara, puede hacerlo.
iii) Para negar los cargos.- El onus probandi sigue en manos
del fiscal. El procesado no tiene que probar nada porque
no está afirmando nada.
iv) Para afirmar algo.
- Esta afirmación puede tener una índole:
Jurídica.- “La acción penal ya prescribió”.
Fáctica.- “Al momento de los hechos yo estaba en otro lugar”.
- En cualquiera de los dos supuestos, el reo debe probar o al
menos sustentar lo que afirme.

242
4. Así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia:
a) “Respecto, a los cuestionamientos formulados de la
posibilidad de establecer si la carga de la prueba la tiene
únicamente la fiscalía o en algún momento varía hacia la
defensa, cabe precisar que tal como lo establece el artículo IV
del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en
concordancia con el inciso dos, del artículo sesenta y uno del
mismo cuerpo legal, el Ministerio Público es el titular de la
acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la
prueba, debiendo actuar con objetividad, indagando no solo los
hechos constitutivos de delito, sino también los que
determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del
imputado; sin embargo, ello no impide que el procesado pueda
defenderse de la imputación fáctica que pesa en su contra,
presentando medios de prueba de descargo, más aún
cuando se trata de una defensa afirmativa, donde el Juez
exigirá que el encausado descubra todos los elementos
probatorios e información que posea y que sustente la
misma (véase: LEÓN PARADA, Víctor Orielson, El ABC del
nuevo sistema acusatorio penal: El juicio oral, ECOE,
Bogotá, dos mil cinco, página ciento cuatro) (…)” (Casación
Nº 353-2011-Arequipa, de la Sala Penal Permanente, de fecha
4 de junio de 2013, fundamento jurídico 4.6).
b) Lo que queda por dilucidar es qué debemos entender por
defensa afirmativa.

243
c) Cabe destacar dos cosas:
i) Está establecido7 que las defensas afirmativas formales
pueden ser declaradas de oficio. Ello porque su ocurrencia
está vinculada con supuestos normativos. Y como la ley es
de dominio del juzgador, no se requiere que la parte
alegue dicha circunstancia8.
ii) Dentro de la versión alterna, tenemos los supuestos (pero
no solo ellos) de los artículos 14, 15, 17 y 20 del Código
Penal. A él hay que añadir tres; el primero, que varios
subsumen en la ausencia de dolo: la imposibilidad
material; el segundo es la muerte del alimentista (artículo
486 del Código Civil); el tercero es el pago hecho por un
tercero (artículo 1222 del Código Civil).

iii) Asertos de esta índole deben ser alegados y demostrados

por el procesado. No es competencia de la fiscalía
demostrar que tales cosas no suceden en el caso9.
iv) Tanto es así que ninguna acusación fiscal10 toma una
estructura como la siguiente:

244
 v) Por lo contrario, se parte del principio de normalidad11.- Si
Juan causó la muerte de María, se asume que lo hizo con
todos los elementos que constituyen un acto delictivo
culpable, a menos que Juan alegue y demuestre que
concurre algún elemento que impida o extinga su
responsabilidad penal12. Queda entonces el siguiente
panorama13:
Onus probandi fiscal Onus probandi de la defensa
Clases de Ejemplos en
Hechos constitutivos Contenido
hechos OAF

Las características del hecho para El obligado

que este sea tal (ejemplo: para que no es el
un homicidio sea homicidio, para procesado,
Inexistentes
que una violación sea una sino otra
violación, etc.). persona
homónima.

El hecho El obligado
delictivo actuó por
sucedió estado de
necesidad
(tenía otro
Impeditivos
hijo menor
de edad que
requería
atención de
emergencia).

Extintivos • El
alimentista
murió.

245
 Onus probandi fiscal Onus probandi de la defensa
Clases de Ejemplos en
Hechos constitutivos Contenido
hechos OAF
• El
procesado
ya había
pagado la
deuda
alimentaria.
El hecho
delictivo El procesado
fue actuó por
ejecutado Modificatorios estado de
por el necesidad
procesado imperfecto.

La acción
penal por el
Excluyentes
hecho ya
prescribió.

1. Bajo esta premisa es plenamente absurdo que el procedimiento

Nº 30 del Protocolo de actuación interinstitucional para el
proceso inmediato en casos de flagrancia y otros supuestos en el
marco del Decreto Legislativo Nº 1194, aprobado por el D.S.
Nº 003-2016-JUS, del 10 de mayo de 2016, disponga que al
recibir el expediente de parte del juez que vio el proceso de
alimentos, se abran diligencias preliminares.
2. Pero diligencias preliminares ¿para qué?, ¿qué es lo que se tiene
que demostrar en este caso? Han circulado dos ideas, ambas
desafortunadas:
a) Verificar si el procesado ha tenido conocimiento del proceso de
alimentos.
i) Esto implica una soberbia penal inconmensurable. Significa
nada más ni nada menos que las notificaciones se dividen en
dos grupos:

246
 - Las hechas por un fuero distinto del penal.- Son
notificaciones “de juguete” o “en broma”.
- Las hechas por el fuero penal.- Esas sí son notificaciones
“en serio”; son notificaciones que sí hay que tomar en
serio.
ii) En consecuencia, para poder aplicar una consecuencia del
fuero penal (el rapidísimo proceso inmediato) se tiene que
tener certeza de que se ha notificado “en serio”.
iii) No se repara en dos cosas de muy fácil verificación, para
quien quiera verlo y no parta de prejuicios absurdos:
- Un magistrado no penal tiene tanta responsabilidad en que
sus notificaciones se hagan correctamente como la tiene un
magistrado penal. Asumir que un magistrado no penal va a
irresponsablemente dar curso a una demanda sin
asegurarse mediante los mecanismos de ley que las
notificaciones estén bien hechas asume un panorama
irracional y hasta alucinante.
- Ahora bien, ¿es cierto que las personas no cumplen con el
artículo 32.m de la Ley Nº 26497 (Ley Orgánica del
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil),
modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 30338, en el
sentido de que su domicilio en el Reniec sea su domicilio
real; y que esas mismas personas tampoco cumplieron con
la única disposición complementaria transitoria de esta
última ley (plazo para la actualización de la dirección
domiciliaria habitual del titular de un DNI)? Es verdad.
1. Ello unido a lo arduo que es dar con el domicilio de varias
personas, para efectos de notificación, hacen que ello sea
uno de los grandes dramas del sistema de justicia peruano.
2. Por ello, ¿puede fallar una notificación del proceso de
alimentos en llegar a hacer saber al demandado del
proceso respectivo? Sí.

247
 3. Pero las mismas razones que hacen arduo notificar en el
proceso de alimentos harán que sea arduo notificar en el
proceso inmediato.
4. Una vez más, no hay razones para ponderar las
notificaciones penales “en serio” por sobre las
notificaciones no penales “en broma”.
b) Verificar si el procesado actuó por dolo o no.
i) Según lo ya sustentado, la imputación debe partir del principio
de normalidad, se ha de asumir que el procesado actuó por
dolo.
ii) Pero a lo dicho (el referido principio de normalidad) hay que
añadir que se ha pasado por un proceso de alimentos, donde
el procesado ha perdido toda oportunidad de poder alegar en
el proceso penal que “no se acordaba” de que tenía una deuda
alimentaria o que asumía que la madre de su hijo acaso se
haya abstenido de reclamar lo que corresponde, etc.
iii) Ante el débil argumento según el cual con el proceso de
alimentos el demandado sabía que le estaban pidiendo
judicialmente la deuda alimentaria, pero no que se le venía
un proceso penal, algo diremos en el siguiente acápite.

III. LA CIUDADANÍA, EL LIBERALISMO Y EL

PROTECCIONISMO
1. Un Estado de derecho debe proteger los derechos subjetivos de sus
ciudadanos. Pero con dos condiciones.
a) La primera y más importante es que ese ciudadano reclame la
defensa de ese derecho. No es sano que el Estado se ponga a
pensar qué es lo que más le conviene al ciudadano y decida por él.
Una tergiversación terrible se ha dado con la STC Nº 6260-2005-
PHC/TC (caso Clavo Peralta) del 12 de setiembre de 2005. Se le
hizo saber a la ciudadana que tenía derecho a un abogado, y ella
renunció a ese derecho. Se el impuso un abogado, pese a no
desearlo ella. Entonces se produjeron dos aberraciones:

248
 i) Un derecho pasó a convertirse en una condena más que en una
obligación; ya no era el medio para ejercer su dignidad. Era
una imposición estatal.
ii) El Estado se arrogó la potestad de decidir qué es lo que le
convenía a una persona, más que la persona misma. Y eso
tiene un solo nombre: totalitarismo.
b) La segunda es que el Derecho no debe protegernos frente a nuestra
propia idiotez14. Esto es, si la persona no hace lo mínimo por
proteger sus derechos de manera razonable, no espere que el
Estado lo haga por él.
2. La libertad es la base de nuestro sistema jurídico. Pero no la
enfaticemos para solamente los derechos. La libertad también genera el
deber de acarrear con las consecuencias de nuestras decisiones.
3. Para que opere un paternalismo15 como el que postula el procedimiento
Nº 30 del Protocolo de actuación interinstitucional para el proceso
inmediato en casos de flagrancia y otros supuestos en el marco del
Decreto Legislativo Nº 1194, aprobado por el D.S. Nº 003-2016-JUS,
del 10 de mayo de 2016, tendríamos que asumir que el obligado a
alimentos es un virtual idiota. Habría demasiadas cosas que no sabría.

4. Las máximas de experiencia, por lo contrario, nos advierten del

conocimiento social (conocimiento difundido socialmente), de modo

249
 que es de esperar que un ciudadano común y corriente tenga
conocimiento de:

5. No se nos venga a decir, pues, que si el procesado no es interrogado por

un fiscal, al comienzo de un proceso inmediato, jamás iba a enterarse
de estos elementos.

IV. UNA PROPUESTA

1. El principio de normalidad debe aplicarse a efectos de:
a) Asumir que el proceso de alimentos ha sido regularmente llevado y
ha logrado noticiar al demandado de cada uno de los pasos del
mismo.
b) Sobre la base de lo anterior, que, por tanto, la omisión de cumplir
con la orden judicial se hizo de modo doloso.
2. Ha de procederse al proceso inmediato sin diligencias preliminares.
3. Si en el proceso inmediato el procesado adujera algún hecho
inexistente, impeditivo, extintivo, modificatorio o excluyente, será este
quien deberá sustentarlo. Y deben dársele las facilidades para ello, pues
de lo contrario no habría un debido proceso.
4. Tendríamos así un altísimo porcentaje de procesos que acabarían con
una resolución conforme con la realidad de lo sucedido. Y solo unos
pocos procesos que se dilatarían por la necesidad del procesado de

250
 demostrar alguna causa que realmente influya a su favor, por
atenuación o extinción de su responsabilidad.

V. BIBLIOGRAFÍA
• ALCÓCER POVIS, Eduardo. Introducción al Derecho Penal. Parte
general. Incipp & Estudio Oré Guardia, Lima, 2014.
• BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia. 16ª reimpresión de la
2ª edición castellana de 1986. Fondo de Cultura Económica, México,
2018.
• CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tomo I. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005.
• CUELLO CONTRERAS, Joaquín y MAPELLI CAFFARENA, Borja.
Curso de Derecho Penal. Parte general. Tecnos, Madrid, 2011.
• GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Jurista
Editores, Lima, 2012.
• HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual
de Derecho Penal. Parte general. Idemsa, Lima, 2013.
• JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y
teoría de la imputación. 2ª edición corregida. Marcial Pons, Madrid,
1997.
• MIDÓN, Marcelo Sebastián (Coor./Dir.). Tratado de la prueba.
Librería de la Paz, Resistencia (Chaco), 2007.
• MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho
Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.
• RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal.
J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1999.
• VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general.
3ª reimpresión de la 1ª edición. Grijley, Lima, 2010.
• VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos del sistema penal. Acción
significativa y derechos constitucionales. Tirant lo Blanch, Valencia,
2015.

* Fiscal adjunto supremo penal.

251
1 Artículo 472 del Código Civil.
2 Artículo 474 del Código Civil.
3 Artículos 546-572 del TUO del Código Procesal Civil.
4 Cfr. el artículo 547, segundo párrafo del Código Civil.
5 En el ejemplo que sigue, prescindamos de concluir si los indicios que pongo como ejemplos son
suficientes o no para llegar a la conclusión (“Juan estuvo con María al momento que esta
murió”). Valgan solo como ejemplos de indicios para llegar a la conclusión.
6 Artículo 196 del TUO del Código Procesal Civil.
7 Artículo 7, inciso 3 del Código Procesal Penal de 2004.
8 “Como es obvio, en el ámbito del proceso penal ningún hecho que sea susceptible de favorecer al
acusado, como sin duda es cualquier hecho excluyente (por ejemplo, la prescripción), puede ser
aplicado o no en función de la voluntad del acusado, sino que el propio juzgado de oficio está
obligado a tomarlo en consideración en beneficio del acusado, incluso en contra de la voluntad
de este”. CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tomo I. Tirant lo Blanch, Valencia,
2005, p. 1045.
“(…) para que opere la presunción de la voluntariedad y maliciosidad del abandono del hogar
conyugal, el actor deberá acreditar el apartamiento del consorte del lugar de residencia común; y
será el demandado, en tanto pretenda su absolución, quien deberá probar que el apartamiento del
hogar ha sido meramente transitorio, que ha sido excluido violentamente de él, etcétera”.
MIDÓN, Marcelo Sebastián (Coord./Dir.). Tratado de la prueba. Librería de la paz, Resistencia
(Chaco), 2007. La carga de la prueba, p. 162).
9 “Es razonable presumir que, si se dan los requisitos específicos para el nacimiento de una
institución o relación jurídica, también concurren los requisitos genéricos de la misma, a menos
que conste o se pruebe otra cosa. Esta presunción se funda en el principio de normalidad, según
el cual se puede presumir lo que es normal, sin que haga falta probarlo, haciéndose necesario
probar solo aquello que es anormal. Dicho de otra manera, no se debe probar lo que es normal y
puede presumirse (suponerse), sino que solo se ha de probar lo que es anormal”. CLIMENT
DURÁN, Carlos. Ob. cit., p. 1032.
10 “El accionante no tiene que probar su ausencia [de los hechos impeditivos], lo que en la práctica
sería algo enormemente dificultoso. Piénsese, por ejemplo, si el acusador tuviese que probar la
no existencia de legítima defensa, de estado de necesidad, de miedo insuperable, de fuerza
irresistible, etc. Es mejor solución traspasar al acusado la prueba positiva de cualquiera de estos
hechos impeditivos o en su caso extintivos”. Ibídem, p. 1038.
11 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. J. M. Bosch Editor,
Barcelona, 1999, admite el principio de normalidad en lo que al dolo se refiere (es decir, a una
parte de todo lo que estamos analizando, aunque la parte más sustanciosa sin duda), llamándolo
dolus ex re (dolo a partir de la cosa). Primero, sostiene que es una concepción desfasada; como
una suerte de presunción de dolo (cfr. p. 280). Luego, termina admitiendo que se trata de una
pauta absolutamente vigente:
“Las presunciones de dolo, al igual que el dolus ex re, no parecían interesarse especialmente por
vincular la aplicación del concepto de dolo a la averiguación de un dato psicológico. Dichas
presunciones partían de la idea según la cual, por principio, todas las conductas tienen carácter
consciente y voluntario, y la vigencia de tal regla solo se desvirtuaba en aquellos supuestos en
que existían pruebas de lo contrario (…).

252
Sin embargo, tras evidenciar la desaparición formal de tales criterios, se debería hacer examen de
conciencia acerca de si realmente todos ellos han dejado de regir en la práctica” (p. 285).
12 “[E]l equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretenda
aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la
carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien
alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro
elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él
cometidos”. (Sentencia del Tribunal Supremo español N° 431/1996, del 16 de mayo. Citado en:
CLIMENT DURÁN, Carlos. Ob. cit., p. 1040).
13 Seguimos en esto a:
CLIMENT DURÁN, Carlos. Ob. cit., pp. 1033-1045.
MIDÓN, Marcelo Sebastián (Coord./Dir.). Ob. cit., pp. 159-184 y 187-201.
14 “(…) la defensa del individuo de la tentación del Estado de proveer a su bienestar afecta no
solamente la esfera de los intereses sino también la esfera moral; hoy estamos demasiado
influidos por la crítica exclusivamente económica del Welfare state como para darnos cuenta
plena de que el primer liberalismo nace con una fuerte carga ética, y la crítica del paternalismo
tiene su principal razón de ser en la defensa de la autonomía de la persona humana. Desde este
punto de vista, Humboldt se liga con Kant, y este y Humboldt con Constant. También en Smith,
que por lo demás antes de ser economista fue moralista, la libertad tiene un valor moral”.
BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia. 16ª reimpresión de la 2ª edición castellana de
1986. Fondo de Cultura Económica, México, 2018, p. 28.
15 “[U]n gobierno basado en el principio de la benevolencia hacia el pueblo, como el gobierno de un
padre sobre los hijos, es decir, un gobierno paternalista (imperium paternale), en el que los
súbditos, como hijos menores de edad que no pueden distinguir lo que es útil o dañoso, son
constreñidos a comportarse tan solo pasivamente, para esperar que el jefe de Estado juzgue la
manera en que ellos deben ser felices, y a esperar que por su bondad él lo quiera, es el peor
despotismo que pueda imaginarse”. KANT, Inmanuel. Sobre el dicho común “¿puede esto ser
justo en la teoría pero no justo en la práctica?”. Citado por BOBBIO, Norberto. Ibídem, p. 24.

253
 Carga de la prueba en el delito de
omisión de prestación de alimentos
Roberto Carlos REYNALDI ROMÁN *

I. A MODO DE PRESENTACIÓN
El delito de omisión de prestación de alimentos se encuentra dentro del
capítulo IV sobre delitos de omisión de asistencia familiar, previsto en el
artículo 149 del Código Penal (en adelante, CP); además, este capítulo
comprende el delito de abandono de mujer gestante y en situación crítica,
previsto en el artículo 150.
Ambos delitos constituyen tipos legales especiales propios, pues el
círculo de autores está limitado al obligado judicialmente a la prestación de
alimentos, y a quien embarazó a una mujer que después abandonó en
situación crítica. Además, se tratan de delitos de infracción de deber, en el
sentido de que la organización por dominio no es el criterio que fundamenta
la responsabilidad, sino la competencia institucional, en este caso “la
familia”.
El fundamento de reproche de una conducta omisiva sin esperar un
resultado determinado radica en el deber jurídico. No todas las personas
tienen la obligación de realizar acciones de resguardo del bien jurídico; solo
quienes están vinculadas a una determinada institución, en atención al rol
que portan en determinado contexto social.
Así, aquel filántropo millonario que realiza acciones de ayuda en
beneficio de niños en pobreza extrema, otorgándoles alimentos a fin de
contribuir a su subsistencia, ciertamente realiza una prestación alimentaria;
sin embargo, la ausencia de tal contribución voluntaria no tiene nada que
ver con la omisión. Ello precisamente por cuanto el filántropo no tiene el
deber jurídico de asistencia. Su conducta es valiosa, sí, pero su no
realización no es disvaliosa para el Derecho.

254
 Sin embargo, a contrario del filántropo, cuya contribución no le ha sido
impuesta como obligación, el padre o madre del menor tienen el deber de
asistencia alimentaria, por lo que la acción de prestar alimentos no es
asumida ya como una conducta valiosa, sino como el cumplimiento de una
obligación exigida por el Derecho. Luego, la omisión se torna en disvaliosa
para el Derecho y, por ende, acarrea consecuencias jurídicas de sanción.
Nótese que el fundamento del reproche se encuentra en el
incumplimiento del deber y no en la capacidad para realizar la prestación
alimentaria. Así, del ejemplo citado, resulta una obviedad que el filántropo
millonario posee mayor capacidad para la prestación de contribuciones en
mayor medida, sin embargo, aun así, el hecho de decidir la no contribución
no genera ninguna consecuencia. De otro lado, así se acredite una menor
capacidad económica de los padres para lograr una asistencia satisfactoria
en la prestación alimentaria, responderán igualmente por la omisión, debido
a la inobservancia del deber; a no ser que se establezca la ausencia total de
capacidad de actuación, circunstancia transitoria en la que la vinculación a
la institución generadora del deber tampoco desaparece.
Se dice que la teoría del caso, si bien variable, debe procurar ser única,
a fin de que pueda sostener válidamente una pretensión que pueda generar
un contradictorio eficaz. Sin embargo, en atención a la progresividad de la
investigación o presencia de circunstancias no previsibles inicialmente, se
permite en cierta medida la alternatividad y subsidiariedad.
Así, el artículo 349, inciso 3, del Código Procesal Penal (en adelante,
CPP), contenido en el Decreto Legislativo N° 957, ha permitido al
Ministerio Público señalar, alternativa o subsidiariamente, circunstancias de
hecho que permitan calificar la conducta en un tipo penal distinto, para el
caso en que no resultasen probados en el debate, elementos que componen
la calificación jurídica principal.
Desde el punto de vista de la defensa, la posibilidad de variabilidad se
muestra más evidente aún. Es frecuente encontrar casos en los cuales la
defensa plantea múltiples hipótesis de solución, así puede plantear una
causa de atipicidad que, de no ser asumida por el juzgador, propone una
causa de justificación o una de inculpabilidad, ello sin contar los
planteamientos procesales que puedan concurrir en cada caso concreto. Ello

255
no es ajeno, sino más frecuente en los delitos de omisión de prestación de
alimentos, de tal forma que en un caso puede postularse diversidad de
soluciones posibles a fin de evitar la declaración de responsabilidad.
En el presente ensayo, nos limitaremos a un planteamiento específico
referido a la carga de la prueba en el delito de omisión de prestación de
alimentos, puesto que por parte de la defensa en estos delitos es cada vez
más usual la postulación referida a la carga de probar la capacidad
económica por parte del Ministerio Público. Siendo así, a continuación,
trataremos de explicar algunas consideraciones respecto de tal hipótesis.

II. PREVIAS CONSIDERACIONES RESPECTO AL CONCEPTO

DE CARGA DE LA PRUEBA
El artículo 196 del Código Procesal Civil (en adelante, CPC) establece
que “[s]alvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a
quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice
alegando hechos nuevos”. La regla general entonces, sobre el onus
probandi, es que quien afirma hechos tiene que probarlos.
Ello tiene sentido en un proceso dispositivo, como es el sistema de
justicia civil, donde las partes, actuando en interés propio, deben cargar con
las consecuencias de no probar sus pretensiones, no como sanción, sino
como la no consecución del beneficio que perseguían, al pretender una
decisión judicial que declare o constituya un derecho a su favor.
Sin embargo, la regla tiene excepciones. Ello se deduce de la cláusula
legal “salvo disposición legal diferente” con que comienza el dispositivo
citado. Un ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 1969 del Código
Civil, cuando ordena que “[e]l descargo por falta de dolo o culpa
corresponde a su autor”, y es que el dolo (civil si se quiere) se presume,
siendo el autor quien tendrá que probar una actuación por error o
desconocimiento, o en su caso, guiada con el cuidado debido.
Así las cosas, podemos afirmar que la carga de la prueba en el proceso
civil está definida como la asignación de la obligación de probar a quien
afirma o alega hechos. Eso al menos es lo que nos informa el artículo 196

256
del CPC, antes citado1. A esto la doctrina denomina carga de la prueba
subjetiva.

III. LA CARGA DE LA PRUEBA COMO CATEGORÍA

APLICABLE AL PROCESO PENAL
En lo que respecta al proceso penal, en principio, no se cuenta con una
regla explícita sobre la distribución de la carga de la prueba, como la tiene
el proceso civil. Aquí más bien la ley le asigna tal deber a un solo sujeto
procesal: el Ministerio Público. En efecto, el artículo IV, inciso 1, del Título
Preliminar del CPP señala que “[e]l Ministerio Público (…) tiene el deber
de la carga de la prueba”.
Se puede afirmar, entonces, que el único que tiene el deber de probar
los hechos en materia penal es el fiscal, siendo que los demás sujetos
procesales no tienen esa carga. Entonces, si el imputado afirma hechos
protestando inocencia, tal afirmación no le genera obligación legal de
probarlos, en el sentido de “deber de producción” de pruebas –sobre ello
volveré más adelante–.
Cuestión distinta sucede con el actor civil, se dice que el Ministerio
Público tiene el deber de la carga de la prueba, ergo, mientras no haya actor
civil constituido, será el fiscal quien tenga el deber de probar la pretensión
penal como la civil. Sin embargo, cuando el agraviado desplaza la
legitimidad del Ministerio Público, constituyéndose en actor civil, será este
quien, rigiéndose bajo las normas civiles, acredite su pretensión.
Ahora bien, no solo el pretensor es quien puede afirmar hechos, sino
que los demás sujetos procesales también lo pueden hacer para defenderse.
En el proceso penal, podemos imaginar un caso de homicidio en que el
fiscal afirma la causación ilegítima de una muerte, mientras que la defensa
podrá alegar más bien la presencia de una causa de justificación, como es la
legítima defensa.
Si seguimos la teoría de la carga de la prueba subjetiva y la aplicamos
al proceso penal, tenemos entonces que cada sujeto procesal debe acreditar
los hechos que invoca, así le corresponderá a la defensa, por ejemplo,
probar la concurrencia de los presupuestos de la legítima defensa.

257
 Explicaré con más detalle lo dicho. Veamos, la doctrina de la carga de
la prueba ha distinguido entre hechos constitutivos, hechos impeditivos y
hechos extintivos; al respecto, se entiende por hechos constitutivos
aquellos que conforman el supuesto de hecho de la norma. Por ejemplo,
quien demanda una indemnización por responsabilidad extracontractual
deberá afirmar –y probar– la existencia de una acción, en relación causal
con un daño. En virtud de lo establecido en el artículo 1969 del Código
Civil, el factor de atribución –dolo o culpa– lo prueba la parte contraria. En
el ámbito penal, podemos establecer como hechos constitutivos los
elementos objetivos y subjetivos afirmados en los tipos legales –como
supuestos de hecho de la norma–, como la causación de muerte intencional
(artículo 106 del CP), sustracción de bien ajeno (artículo 185 del CP),
inducción a error mediante engaño, con menoscabo patrimonial (artículo
196 del CP), etc.
Son hechos impeditivos los que no permiten verificar la existencia de
una institución jurídica, de un derecho, o de los supuestos de hecho de una
norma. Así, podrá afirmarse el pago de una deuda, ante la pretensión de
obligación de dar suma de dinero, de tal manera que la pretensión no
tendría validez, ante su inexistencia, por haberse extinguido con el pago. En
materia penal, podemos ensayar cuestiones como los elementos negativos
del delito, entre estos, falta de capacidad de acción, error de tipo, causas de
justificación, de inculpabilidad, etc.
Finalmente, como hechos extintivos se tienen aquellos que hacen que
expiren los derechos ya existentes. Instituciones como caducidad,
prescripción o causas de extinción de la acción penal se analizan en este
punto.
Ahora bien, de acuerdo con la teoría de la carga de la prueba, los
hechos constitutivos los debe probar el demandante o el fiscal, de acuerdo
con la naturaleza del proceso, mientras que los hechos impeditivos y
extintivos corren a cargo del demandado o el imputado. Pero ¿realmente
ello es una obligación? Entonces, si la carga de la prueba corresponde a
quien afirma hechos, ¿ello implica que la parte contraria no puede probar
tales hechos? Dicho de otro modo, ¿si una de las partes prueba un hecho
que le correspondía a su contrario, tal prueba no puede ser tomada en

258
cuenta? Una respuesta afirmativa a esta pregunta, además de absurda,
resultaría contraria al principio de adquisición procesal que, sobre la
prueba, no tiene cuestionamiento alguno.
En primer lugar, al parecer la carga de la prueba –desde el punto de
vista subjetivo– no se constituye en un deber, puesto que el deber se
diferencia de la carga en que, ante la inobservancia de aquel, debe
imponerse una sanción; sin embargo, la carga probatoria no acarrea ninguna
sanción, sino la no consecución de la declaración del derecho pretendido,
como interés particular, de quien no pudo probar los hechos que alegó.
En segundo lugar, respecto al proceso penal, la doctrina ha definido
más bien la carga de la prueba desde un punto de vista objetivo. Es decir, la
carga de la prueba sería el último refugio del juez para evitar sentencias
inhibitorias, esto es, que únicamente se aplica cuando se aprecia
insuficiencia o inexistencia de prueba respecto de un hecho alegado por las
partes2. Es ahí donde el juez debe verificar quién debe soportar las
consecuencias sobre la falencia probatoria –carga de la prueba objetiva o
material, o como regla de juicio–. Esto significa que en sede penal la carga
de la prueba a lo mucho solo podría entenderse como regla de juicio para
evitar el non liquet, y no como deber de producción.
Luego, si un hecho, ya sea constitutivo o impeditivo, ha sido probado
por cualquiera de las partes, incluso por quien no le sería exigible, la teoría
de la carga de la prueba como deber de producción no tiene utilidad, ya que
no ayuda ni aporta nada a la decisión. Una teoría de la carga de la prueba
como deber subjetivo no resulta aplicable al proceso penal, donde rige y se
impone el principio de presunción de inocencia, cuyo estándar máximo es
el in dubio pro reo. Luego, no importa quién prueba o a quién le faltó
probar, lo importante al final siempre será hasta dónde se probó y qué
convicción generó en el juzgador.
Dicho de otra forma, la teoría de la carga de la prueba subjetiva no es
útil para determinar adecuadamente o para definir la cuestión de hechos en
el proceso penal. Es mejor contar con un principio que sea capaz de
explicar con suficiente firmeza algo más importante: cuánto se debe probar
–estándar de prueba– para que se pueda fundar una pretensión penal. Tal
principio lo encontramos en la presunción de inocencia3.

259
 En efecto, si nos remitimos al artículo II, inciso 1, del Título Preliminar
del CPP, tenemos que:
“Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es
considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante
sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere
de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada
con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la
responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado”.
Luego, quien realiza actividad probatoria de cargo es el fiscal y tal
actividad debe ser suficiente, de manera tal que supere la duda sobre la
existencia de una hipótesis de inocencia más razonable que la hipótesis de
culpabilidad. Siguiendo esta línea, podemos afirmar que la imposición legal
del deber de la carga de la prueba –pero entendida como deber material o
como regla de juicio–, sumada al estándar probatorio derivado de la
prevalencia de la hipótesis de inocencia, ante la existencia de duda, permite
completar válida y suficientemente –en materia penal– una teoría que
proporciona criterios objetivos de distribución de la carga de la prueba –
objetiva o material–. A modo de ensayo, podemos verificar las siguientes
posibilidades:
a) Primera posibilidad
El fiscal no prueba su hipótesis incriminatoria. Luego, es irrelevante si
el imputado plantea una tesis defensiva, puesto que no se da la
suficiencia probatoria de cargo, siendo la consecuencia, la absolución.
b) Segunda posibilidad
El fiscal prueba los supuestos de su pretensión, mientras que la defensa
se limita a negarlos. Luego, la sola negación de los hechos, o la
afirmación de hechos distintos a la teoría incriminatoria pero no
probados, no activa la duda razonable. O, lo que es lo mismo, la
existencia de suficiente actividad probatoria de cargo no se ve
disminuida por la sola negación de los hechos y no permite poner en
duda la hipótesis de culpabilidad. En consecuencia, la tesis
incriminatoria prevalece.

260
c) Tercera posibilidad
El fiscal prueba los supuestos de su pretensión, mientras que la defensa
opone prueba sobre una teoría de inocencia, igual de razonable que la
del fiscal. Luego, la tesis de culpabilidad es igual de razonable que la
tesis de inocencia, por lo que, en atención a la duda, la consecuencia
será la absolución.
d) Cuarta posibilidad
El fiscal prueba los hechos de su pretensión, pero la defensa acredita la
existencia de una tesis de inocencia más razonable. Luego, la tesis
incriminatoria no prevalece, por cuanto no es suficiente para superar
una teoría contraria.
Como se puede advertir, no es necesario recurrir a la teoría de la carga
de la prueba, entendida como la obligación de probar los hechos
alegados –carga de la prueba subjetiva–, puesto que el proceso penal
encuentra suficiencia con las reglas de distribución que informa el
principio de presunción de inocencia y la carga de la prueba como regla
de juicio.

IV. CARGA DE LA PRUEBA Y LAS LLAMADAS “DEFENSAS

AFIR- MATIVAS”
Sin embargo, la cuestión va más allá. Y es que recurrir a una teoría que
tiene como origen un proceso dispositivo puede generar un riesgo de
inversión de carga no legítima; así, se afirma muchas veces que el imputado
tiene obligación o deber de producir prueba cuando opone defensa positiva.
Trasladar instituciones pensadas para un proceso dispositivo, como es
el civil, a un proceso penal puede generar confusión y distorsionar las reglas
de aportación de prueba, así como el estándar exigible para adoptar una
decisión. Así, se puede leer en varias sentencias que el juez se refiere a la
clase de defensa propuesta y señala que como se trata de una defensa
positiva o afirmativa, el imputado tiene la obligación de probar los hechos
que afirma.
Sin embargo, ello no es de recibo, puesto que nuestro sistema de
justicia penal asigna únicamente al Ministerio Público el deber de la carga

261
de la prueba –y además solo en sentido material–, debiéndose verificar en
cada caso, en atención al principio de presunción de inocencia, si la prueba
de cargo actuada es suficiente.
Ello no implica, lógicamente, la posibilidad y derecho que tiene el
imputado de producir y aportar prueba, pero no como obligación ni deber –
así oponga defensa afirmativa–, sino como ejercicio del derecho de
contradicción. Al respecto, la Corte Suprema ha establecido como doctrina
jurisprudencial vinculante lo siguiente:
“Respecto a los cuestionamientos formulados de la posibilidad de
establecer si la carga de la prueba la tiene únicamente la [f]iscalía o en
algún momento varía hacia la defensa, cabe precisar que tal como lo
establece el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal
Penal, en concordancia con el inciso dos, del artículo sesenta y uno del
mismo cuerpo legal, el Ministerio Público es el titular de la acción
penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, debiendo
actuar con objetividad, indagando no solo los hechos constitutivos de
delito, sino también los que determinen y acrediten la responsabilidad o
inocencia del imputado; sin embargo, ello no impide que el procesado
pueda defenderse de la imputación fáctica que pesa en su contra,
presentando medios de prueba de descargo, más aún cuando se trata de
una defensa afirmativa, donde el juez exigirá que el encausado
descubra todos los elementos probatorios e información que posea y
que sustente la misma”4.
Como se puede advertir, no es necesario ni útil trasladar la teoría de la
carga de la prueba subjetiva al proceso penal. Lo que genera más bien es
confusión. Luego, si el imputado afirma hechos y no actúa pruebas para
acreditarlos, la decisión no es consecuencia del incumplimiento del deber
que tiene para probar los hechos que afirma –teoría de la carga de la prueba
subjetiva–, sino más bien consecuencia de que la actividad probatoria de
cargo ha sido suficiente, y la sola negación o afirmación de hechos
contrarios a la hipótesis de culpabilidad no justifica la aplicación de la duda
razonable.
Con tal razonamiento no se impone y tampoco se puede imponer al
imputado el deber de probar, sino más bien lo que corresponde es respetar

262
la vigencia de su derecho de contradecir y defenderse, como atinadamente
ha sido establecido por la Suprema Corte en la casación anotada.
Luego, el imputado puede optar por cualquiera de las cuatro
posibilidades anotadas en el apartado anterior, sin que ello implique la
imposición de una obligación de probar. Lo único que debe ponderar el juez
es si en el caso existe prueba de cargo suficiente que permita excluir de
manera razonable cualquier hipótesis alternativa distinta a la de
culpabilidad, ya sea que la hipótesis de inocencia –de existir una– la haya
planteado el imputado, el Ministerio Público o cualquier otro sujeto
procesal legitimado.

V. APLICACIÓN DE LO SEÑALADO AL DEBATE SOBRE EL

SUJETO PROCESAL OBLIGADO A PROBAR LA CAPACIDAD
ECONÓMICA EN EL DELITO DE OMISIÓN DE PRESTACIÓN
DE ALIMENTOS
Hemos dicho que cuando trasladamos instituciones jurídicas pensadas
para un proceso distinto al penal se puede generar cierta confusión y
podemos arribar a consecuencias jurídicas insatisfactorias. Ello sucedió con
el delito de omisión de asistencia familiar; en principio, se partió de la
premisa de que la teoría de la carga de la prueba es aplicable sin más al
proceso penal. Luego, se distorsionó la naturaleza y contenido de los hechos
constitutivos, a tal extremo de incluir en ellos construcciones dogmáticas
referidas al delito de omisión propia. Asimismo, se dejaron de lado
principios constitucionales como la cosa juzgada, que parece haber pasado a
un segundo plano. A continuación, vamos a desarrollar algunos alcances
relativos a la valoración probatoria en este delito.
1. Carga y estándar de prueba en el proceso penal por omisión de
prestación de alimentos
Ensayando un ejemplo, tenemos que el fiscal pretende se le declare
autor al omitente, por cuanto, pese a estar obligado mediante resolución
judicial a pagar alimentos, no cumplió con dicha orden. Luego, para
establecer su pretensión necesita probar tres hechos: 1) el autor fue
sentenciado por un juez civil a prestar alimentos; 2) el autor tenía

263
conocimiento de la orden; y 3) el autor no ha cumplido con pagar
alimentos. Luego, el fiscal prueba los hechos que fundamentan su
pretensión.
Sin embargo, la defensa del imputado –que no es afirmativa– se limita
a señalar: “Señor juez, el fiscal no ha probado la capacidad económica de
mi patrocinado, es más, ni siquiera se ha ocupado de ello”. El juez emite
sentencia y afirma que, tratándose de un delito de omisión, el fiscal debe
probar la capacidad de actuación, por lo que ha omitido acreditar un
elemento constitutivo del delito, estando obligado a hacerlo, por lo que
absuelve al omitente.
Las preguntas son: ¿qué le faltó probar al fiscal? ¿La capacidad del
omitente para pagar los alimentos establecidos en la resolución judicial?
¿Una posible imposibilidad sobreviniente a la sentencia civil? ¿La posible
disminución económica fraudulenta del omitente para cumplir con la orden
judicial? Si el estándar de prueba lo define la presunción de inocencia,
¿entonces debemos entender que no se superó dicho estándar? ¿Acaso
existe otra hipótesis alternativa, distinta a la de culpabilidad?
Al respecto, el artículo 149 del CP sanciona “[a]l que omite cumplir su
obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial”.
Luego, lo que corresponde probar al fiscal es precisamente: 1) la existencia
de una resolución judicial sobre obligación de prestar alimentos; 2) el
conocimiento de la citada resolución por parte del imputado; y 3) el
incumplimiento de la obligación. Hasta allí, el deber de la carga de la
prueba. El motivo del incumplimiento, ciertamente, va más allá de lo
exigible por el tipo penal en mención. Respecto de la falta de capacidad
económica, no puede ser objeto de prueba, sino más bien defensa oponible,
de ser el caso.
Así, pueden verificarse causas de incumplimiento por falta de
capacidad de pago, situaciones de error o de estado de necesidad que no
forman parte de la exigibilidad probatoria del fiscal, como portador de la
carga de la prueba; y que, finalmente, quien defiende la teoría de la carga de
la prueba subjetiva debería aceptar que quien está en mejor posición de
probar sería el imputado, como afirman también modernamente las teorías
dinámicas de la carga de la prueba.

264
 Luego, podemos ensayar las siguientes posibilidades:
a) El fiscal prueba los elementos objetivos contenidos en el tipo legal;
mientras que la defensa simplemente afirma no tener capacidad
económica, tal afirmación no activa la duda razonable, por lo que
la hipótesis de culpabilidad prevalece.
b) El fiscal prueba los elementos objetivos contenidos en el tipo legal
y, por su parte, la defensa acredita la falta de capacidad económica,
por causa sobreviniente a la sentencia civil, de tal manera que la
hipótesis de inocencia sea igual o más razonable que la de
culpabilidad, por lo que aquella prevalece.
c) El fiscal prueba la concurrencia de los elementos del tipo legal,
pero a la vez también prueba la falta de capacidad económica
sobreviniente por parte del imputado. Aquí, ponderando el peso
probatorio de la hipótesis de culpabilidad frente a la de inocencia,
se debe decidir por la absolución.
Tal es el sentido de las reglas de distribución de la carga de la prueba en
el proceso penal (una regla material de juicio), esto es, que no importa
quién pruebe, lo importante es hasta dónde se llegó a probar la hipótesis de
culpabilidad para lograr un estándar adecuado. Sin embargo, incurrimos en
error cuando, sin más, solicitamos prueba de la capacidad económica del
omitente, cuando con ello lo que hacemos, finalmente, es exigir prueba de
hechos negativos. Algo que también deberían rechazar los defensores de la
teoría de la carga de la prueba subjetiva.
2. Hechos constitutivos y construcciones dogmáticas sospechosas
Otra de las confusiones en que se incurre, para afirmar que el fiscal
debe probar la capacidad económica en el delito de omisión de asistencia
familiar, es la de considerar que tal capacidad forma parte de los hechos
constitutivos. Y ello por cuanto, de acuerdo con la construcción dogmática
de los delitos de omisión propia, la capacidad de acción es un elemento
estructural. Luego, si ello es así, correspondería al Ministerio Público
establecer la capacidad de pago, como elemento objetivo de tales delitos.

265
 Hemos sostenido en el presente ensayo que en el proceso penal no son
aplicables las reglas de distribución de la carga de la prueba definidas para
el proceso civil, ello por cuanto las reglas de distribución, en el ámbito
penal, las define el principio de presunción de inocencia, siendo que el
imputado no tiene el deber de probar, sino únicamente el Ministerio
Público; sin embargo, aún si admitiésemos –solo como un ejercicio de
ensayo intelectual– que en el proceso penal también es aplicable la teoría de
los hechos constitutivos e impeditivos, el argumento referido a que la
capacidad económica es un hecho constitutivo resulta siendo igualmente
falaz.
En principio, porque como ya lo hemos definido, los hechos
constitutivos comprenden los supuestos de hecho de la norma, contenida en
los dispositivos legales y no en las construcciones dogmáticas referidas a la
teoría del delito. Así, los hechos constitutivos están definidos por los
elementos objetivos del artículo 149 del CP; esto es, el incumplimiento de
una orden judicial para prestar alimentos. Ello implica acreditar como
hechos constitutivos: 1) la existencia de una orden judicial para prestar
alimentos; 2) el conocimiento de la orden; y 3) el incumplimiento de la
orden. Esos son los supuestos de hecho de la norma que conforman los
hechos constitutivos y no otros.
Afirmar que además se debe exigir la prueba de cargo, sobre la
capacidad económica, por formar parte estructural de los delitos de
omisión, es un error. Ello por cuanto los presupuestos de construcción
dogmática de la teoría del delito no tienen ni pueden tener, sin más,
correspondencia con las reglas o criterios de distribución de la carga de la
prueba.
Me explico, una teoría dogmática tradicional, pero vigente, define el
delito como una acción u omisión, típica, antijurídica y culpable. Sin
embargo, no se puede afirmar que estos elementos, por ser estructurales
para construir el delito, tengan que ser materia de prueba de cargo por
identificarse con hechos constitutivos. Ergo, no se podría afirmar sin más
que, en el ámbito procesal, el fiscal debe probar una acción, típica,
antijurídica y culpable; ello implicaría ciertamente que el fiscal tenga que

266
probar hechos negativos como la ausencia de error de tipo, la no presencia
de causas de justificación o de inculpación.
En efecto, pueden verificarse diversas situaciones de incumplimiento
como que el omitente no quiera cumplir con la obligación; que no tenga
capacidad económica; que haya entrado en error respecto del pago; que no
le sea posible por razones de subsistencia propias; que tenga otras
obligaciones y no le sea posible la prestación de la pensión; que el mensaje
normativo no llegue a su destinatario o le sea indiferente; etc.
Como se advierte, se pueden presentar algunas causas de error al haber
considerado que no tenía que prestar la pensión –error de tipo–, o causas de
justificación –como el estado de necesidad justificante– o de exculpación –
estado de necesidad inculpante–. Lo cierto es que resulta absurdo exigir al
fiscal la prueba de hechos negativos o, lo que es lo mismo, que acredite
también el motivo del incumplimiento –como la falta de capacidad
económica–, cuestión que más bien le corresponde a la defensa, claro está,
si lo desea hacer.
Llegaríamos a un escenario de exigencia irracional, al punto de
pretender prueba de cargo sobre por qué no cumplió. ¿Incurrió en error de
tipo? ¿Se presentó alguna causa de justificación? Circunstancias que se
encuentran dentro del ámbito de dominio del autor, quien se encuentra en
mejor posición de probar –invocando si se quiere algunas teorías dinámicas
de la prueba–.
Luego, de la construcción dogmática del delito no se deduce ni se
infiere válidamente una teoría de la carga de la prueba subjetiva. Así, no se
construyen teorías razonables.
3. Cosa juzgada y carga de la prueba
Todo lo dicho anteriormente vale para cuando si, después de la
sentencia de alimentos, existió una causal sobreviniente que afectó la
capacidad económica el imputado, pero ¿qué pasa si la causal no es
sobreviniente a la sentencia sino que –según se alega– siempre existió? ¿Es
posible someter a discusión la capacidad económica del imputado en un
delito de omisión de asistencia familiar cuando existe sentencia firme sobre
dicha cuestión?

267
 Veamos, el artículo 139, inciso 2, de la Constitución Política establece
que nadie puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución. Al parecer, dicha norma debería ser
suficiente para no entrar a cuestionar el contenido de una sentencia que
haya sido dictada en cualquier orden jurisdiccional.
Pero antes de apresurarnos a ensayar respuestas, debemos observar una
norma imperativa, me refiero al artículo 156, inciso 2, del CPP, que
establece que “[n]o son objeto de prueba (…) aquello que es objeto de
cosa juzgada”. Ello implica que no son objeto de prueba –por alterar la
cosa juzgada– al menos dos hechos: 1) que el omitente fue sentenciado al
pago de una pensión –mensual– por alimentos; y 2) que la capacidad de
pago de dicha pensión fue establecida en la resolución judicial civil. No
olvidemos que la cosa juzgada no solo alcanza al fallo, sino a los hechos
que se declaran probados en juicio.
Luego, ¿puede el juez penal ahora revisar la obligación de pago o, en
su caso, la cantidad de la pensión por alimentos? Al parecer no. Y si lo
hace, la pregunta es: ¿fue entonces dejada sin efecto la resolución civil?
¿Fue modificada por resolución de otro juez? Porque sería absurdo afirmar
que para la jurisdicción penal no puede pagar, pero para la justicia civil sí
que tiene que hacerlo.
Luego, si se aduce que para el ordenamiento penal no tiene capacidad
de pago, pero para el ordenamiento civil sí es exigible dicha obligación,
terminamos por destruir el principio de unidad del ordenamiento jurídico –
si es que ya no lo está–. El mensaje normativo sería: “[u]na sentencia civil
por alimentos, no obliga realmente al pago, no tiene efectos jurídicos de
exigibilidad, mientras no sea revisada en un proceso penal, donde recién se
define la capacidad de pago”.
Cuando se ingresa a un debate sobre quién debe probar la capacidad
económica, en estos casos, se está pidiendo que se pruebe algo que la ley
procesal expresamente señala que “no es objeto de prueba”.
Ahora bien, ¿cómo entender el mensaje normativo del artículo 156,
inciso 2, del CPP?; en principio, se podría decir que no es objeto de prueba

268
por no haber necesidad de probar algo que ya fue objeto de debate en otro
proceso; pero que, si se decide probar en el juicio penal, no está prohibido.
Tal interpretación es a todas luces inadmisible. Ello por cuanto, en atención
a lo previsto en el artículo 139, inciso 2, de la Constitución, la frase “no es
objeto de prueba lo que es objeto de cosa juzgada” no es una facultad
para liberar a las partes de probar un hecho, sino que se constituye en
una prohibición, una imposibilidad de siquiera llevar a debate un
hecho que ya fue juzgado y es inamovible.
Aquí se oponen cuestionamientos de estándar probatorio que, más que
legítimos, son meramente intuitivos. Se dice que el estándar en el proceso
civil es la probabilidad prevalente y en el proceso penal es la duda
razonable, por lo que no se podría condenar a nadie con un estándar que no
corresponde a las exigencias de un procesamiento penal.
Tal razonamiento es falaz, ello por cuanto la cosa juzgada tiene la
misma autoridad y es oponible frente a cualquier orden jurisdiccional, no
importando en qué proceso se haya generado. Segundo, porque el delito se
configura a partir de la decisión judicial y no durante la tramitación del
proceso civil, por cuanto, en este proceso, el imputado tuvo la oportunidad
de defenderse. Así, de conformidad con el artículo 565 del CPC, una vez
presentada la demanda, se exige como anexo especial de la contestación,
una declaración jurada de bienes y rentas o de ingresos del demandado; así,
es aquí donde se valora la capacidad económica para ordenar una pensión
racional.
De otro lado, de presentarse causas de incapacidad sobrevinientes a la
sentencia que obliga la pensión, el imputado tiene derecho de acción para
entablar una demanda de reducción, variación, prorrateo o exoneración de
pensión alimenticia; ello conforme lo establece el artículo 565-A del CPC.
Ahora, si el imputado no contestó la demanda civil y fue declarado
rebelde, conforme lo prevé el artículo 458 del CPC, tal argumento tampoco
implica indefensión, puesto que la declaración de rebeldía implica una
notificación válida, esto es, que el demandado siempre tendrá conocimiento
de lo que se pretende en la demanda, por lo que su derecho de contradicción
se encuentra incólume. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 461, inciso 4, del CPC, la declaración de rebeldía causa presunción

269
relativa de verdad sobre los hechos expuestos en la demanda, salvo que el
juez declare que no le producen convicción.
Como se advierte, el proceso civil es tan garantista como el penal y no
se advierten cláusulas legales de indefensión, dan oportunidad de defensa y
ejercicio del derecho de contradicción que, al final, es el imputado quien
elige ejercitarlos o caer en rebeldía; lo propio sucede en el ámbito penal. El
imputado puede escoger la defensa que más le convenga o simplemente
caer en situación de contumacia o ausencia –artículo 79 del CPP–. Lo cierto
es que no hay diferencia alguna respecto de la oportunidad y garantía del
derecho de defensa. En conclusión, el proceso civil no deja de ser menos
garantista que el proceso penal.
Más bien, lo que resulta absurdo es insistir por mera intuición que el
fiscal debe probar algo que ya lo está en el proceso civil y que no puede ni
debe ser revisado en atención a la institución de la cosa juzgada. Ello
contraviene lo dispuesto en el artículo 139, inciso 2, de la Constitución y el
artículo 156, inciso 2, del CPP e implicaría ir contra el texto claro y expreso
de la ley: no se debe revisar ni modificar lo que es objeto de cosa juzgada.
4. Principio de objetividad y carga de la prueba
Un sector de la doctrina defiende que el Ministerio Público no solo
tiene el deber de la carga de la prueba subjetiva en el proceso penal, sino
que ese mismo deber le impone también la obligación de recabar elementos
de convicción respecto a la capacidad económica del imputado y, además,
de construir la imputación precisamente con “proposiciones fácticas”
referidas a la existencia de dicha capacidad económica5.
Después de todo lo dicho hasta aquí, es claro que esta postura confunde
la real naturaleza de la carga de la prueba subjetiva y la imposibilidad de
transferirla al proceso penal, aunque sea como deber del Ministerio Público.
Olvida que en el proceso penal, a duras penas, solo es posible defender una
teoría de la carga de la prueba material o como regla de juicio.
Por otro lado, confunde la exigencia mínima de claridad que debe
contener una imputación para construir formalmente el objeto procesal, con
el deber de la carga de la prueba que no afecta el objeto del proceso, sino el
objeto de debate, en concreto el thema probandum6.

270
 Es cierto que si el imputado afirma una causa de incapacidad
sobreviniente a la sentencia civil durante la investigación preparatoria,
entonces el fiscal deberá indagar sobre dichas causas, ello en atención a lo
previsto en el artículo IV, inciso 2, del Título Preliminar del CPP, que
establece que “[e]l Ministerio Público está obligado a actuar con
objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que
determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado”.
Ello, sin embargo, no es una exigencia relacionada con la carga de la
prueba, sino más bien con el principio de objetividad. Es absurdo, a partir
de tal cláusula legal, inferir que se puede trasladar al Ministerio Público el
deber de acreditar la capacidad económica del imputado. El Ministerio
Público debe investigar las posibles circunstancias eximentes advertidas en
el curso de la investigación, pero de allí no se sigue lógicamente que tenga
el deber de soportar una regla de juicio que le imponga la prueba de hechos
negativos, menos entender el deber como una carga de producción de
prueba.
Si aceptamos estas extrañas teorías, nadie podrá ser condenado por este
delito, pues bastará con afirmar que el fiscal tiene que probar la capacidad
económica, y el imputado mantenerse ausente y ocultar cualquier bien
patrimonial hasta el juicio. Resultaría sumamente dificultoso para el fiscal
indagar sobre el ámbito laboral o patrimonial del imputado, cuando este
simplemente se oculta. El hecho es que si se presenta un cuestionamiento
respecto de la capacidad económica, quien está en mejor posición de probar
es más bien el omitente. Eso lo deberían aceptar incluso quienes defienden
la aplicación de una teoría de la carga de la prueba subjetiva en el proceso
penal.

VI. BIBLIOGRAFÍA
• CLIMENT DURAN, Carlos. La prueba penal. Tomo I. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005.
• MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Sistemática del proceso
inmediato. Perspectiva procesal crítica». Idemsa, Lima, 2017.
• NIEVA FENOLL, Jordi. “La carga de la prueba: una reliquia histórica
que debería desaparecer”. En: Revista Ítalo-Española de Derecho

271
 Procesal. Vol. 1, 2018.
• NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons,
Madrid, 2010.

* Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la Academia de la Magistratura, Escuela del

Ministerio Público y Escuela de la Contraloría General de la República.
1 No obstante, la Sala Civil Transitoria de la Suprema Corte ha señalado lo siguiente: “(…) cabe
precisar que la carga de la prueba o llamada también onus probandi consiste en que quien tiene la
titularidad de la carga de la prueba es la parte que persigue los efectos jurídicos en función a los
hechos que sustentan su pretensión” (Casación N° 2660-2006-Lima, fundamento jurídico
sétimo).
2 Señala el profesor español, apoyándose en Gómez Ormaneja, que: “(…) La teoría de la carga de la
prueba es de aplicación cuando se ha producido una carencia probatoria, porque no ha resultado
probado un determinado hecho. Si se ha conseguido probar la existencia de un determinado
hecho litigioso, o bien probar su inexistencia, con independencia de qué parte haya realizado tal
prueba (de la existencia o de la inexistencia del hecho) carece de sentido acudir a la teoría de la
carga de la prueba, porque en uno y en otro caso carece de utilidad”. CLIMENT DURAN,
Carlos. La prueba penal. Tomo I. Tirant lo Blanch, España, 2005, p. 98.
3 El profesor Jordi Nieva Fenoll identifica incluso la carga de la prueba material como una “norma
de prueba legal para supuestos de ausencia de prueba”, propia de modelos inquisitivos ya
superados (cfr. NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons. Madrid,
2010, pp. 49-52). Más recientemente ha defendido la abolición de una regla de tal naturaleza:
“La carga de la prueba es una institución del pasado. Tenía plena vigencia y sentido durante la
época en que se utilizó el sistema de valoración legal de la prueba, pero cuando se fue
imponiendo el sistema de valoración libre, debería haber desaparecido por completo al ser
innecesaria (…). En sentido teórico la desaparición de la carga de la prueba es todavía más
relevante. Se nos ahorra el estudio y explicación de un concepto sobreabundante, que en realidad
carece de utilidad en el proceso y que cuando se aplica puede conducir a conclusiones
desacertadas”. NIEVA FENOLL, Jordi. “La carga de la prueba: una reliquia histórica que debería
desaparecer”. En: Revista Ítalo-Española de Derecho Procesal. Vol. 1, 2018, p. 17.
4 Casación Nº 353-2011-Arequipa, fundamento jurídico 4.6.
5 Así, por ejemplo, Francisco Celis Mendoza señala que: “Si el Ministerio Público no presenta la
proposición fáctica de la capacidad económica del obligado –con base a los fundamentos de la
sentencia civil–; entonces, no configura la situación típica; y uno de los efectos es la perversión
del deber de la carga de la prueba que corresponde al Ministerio Público. Se asume fictamente la
capacidad material del imputado y ello lleva al despropósito de que sea el imputado quien tenga
que probar su falta de capacidad económica, produciéndose una extraña carga dinámica de la
prueba; con ello, se afecta directamente la presunción de inocencia del imputado, puesto que se
exime al Ministerio Público de formular la imputación fáctica y la probanza de la capacidad
material del imputado”. MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Sistemática del proceso
inmediato. Perspectiva procesal crítica. Idemsa, Lima, 2017, pp. 183-184.
6 No es posible dar aquí, por razones de espacio, mayores precisiones al respecto. Remito al lector
interesado en el tema a mi libro Imputación y excepción de improcedencia de acción. Un
supuesto de incompatibilidad normativa. Idemsa, Lima, 2018.

272
 Cuestiones procesales y probatorias
en el delito de omisión de asistencia
familiar
Roberto Carlos VILCHEZ LIMAY *

I. INTRODUCCIÓN
A pesar de la constante incidencia de causas penales por el delito de
omisión de asistencia familiar, en los despachos judiciales nacionales, no ha
existido, por parte de la doctrina, una notable vocación de examinar esta
figura criminal y, por tanto, haber diseñado un programa procesal y una
estrategia probatoria idóneos para el tratamiento de este fenómeno
delictivo.
Por ello, el presente escrito tiene como aliciente poder contribuir, más
que zanjar criterios sobre las diversas aristas de contenido procesal de este
delito, a la apertura de una discusión seria aterrizada en el correcto trámite
procedimental y construcción probatoria del ilícito penal de omisión a la
asistencia familiar.
En ese marco, un primer tópico que analizaremos será la legitimidad de
la decisión legislativa, basada en consideraciones de política criminal de
incidencia de economía procesal, consistente en que de manera obligatoria
todos los casos de omisión de asistencia familiar deberán examinarse a
través del proceso penal especial inmediato, en acomodo con el artículo
446, inciso 4, del Código Procesal Penal de 2004.
Cabe agregar que esta reforma normativa no va en desmedro de que
pueda ser viable la aplicación de los mecanismos de simplificación
procesal, tales como el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio u
otro proceso especial: la terminación anticipada.
Por otro lado, en torno a lo que debe ser objeto de prueba en estos
eventos delictivos, el elemento de la “capacidad económica para cumplir

273
con las obligaciones alimentarias” se presenta como punto nodal a fin de ser
discutido en el proceso penal.
Asimismo, al percibir que este hecho punible es un fenómeno social
que es abordado en el sistema jurídico-penal como un hecho delictivo que
guarda inexorable conexión con lo resuelto en un conflicto de interés de
índole civil-familiar, será de utilidad reparar en si el pronunciamiento
judicial en esta última jurisdicción es un elemento configurativo del delito
de omisión a la asistencia familiar; lo cual resulta relevante a efectos de
saber resolver situaciones en las que en el proceso penal (en particular en la
fase de enjuiciamiento), aún en su fase recursiva (por ejemplo, apelación y
acción de revisión), se presenta un “nuevo medio probatorio” a efectos de
desbaratar el contenido de lo resuelto en la resolución jurisdiccional civil
que determina vínculos parentales entre los sujetos activos y pasivos del
ilícito penal.
Por último, debemos indicar que son dos los delitos de omisión a la
asistencia familiar que regula nuestro Código Penal: incumplimiento de la
obligación alimentaria (artículo 149) y abandono de mujer en estado de
gestación (artículo 150).
Por fines propedéuticos del presente escrito, nos centramos
especialmente en el hecho punible de “incumplimiento de obligación
alimentaria” en las siguientes líneas.

II. PRECISIONES PROCESALES EN EL DELITO DE OMISIÓN A

LA ASISTENCIA FAMILIAR
1. ¿Existe algún requisito de procedibilidad para la realización del
delito de incumplimiento de obligación alimentaria?
En primer término, antes de adentrarnos a lo atinente al proceso penal
especial a entablar por el hecho delictivo de “incumplimiento de obligación
alimentaria”, figura delictiva prevista en el artículo 149 del Código Penal de
1991, corresponde determinar si el “requerimiento a cumplir la resolución
judicial que aprobó la liquidación de las pensiones devengadas” es una
condición o requisito de procedibilidad para denunciar este evento punible.

274
 Sobre este tópico, Salinas Siccha estima que el requerimiento que debe
hacerse al obligado con la finalidad de que cumpla con lo ordenado por la
resolución judicial es una formalidad que se exige y debe cumplirse para
hacer viable la acción penal respecto de este delito. El requerimiento que se
hace al obligado para que dé cumplimiento a lo ordenado en la resolución
judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constituye
en un requisito de procedibilidad. Si no aparece tal requerimiento es
imposible formalizar positivamente la acción penal pese a que el hecho
punible aparece debidamente consumado1.
En ese mismo orden de ideas, Miranda Aburto considera que la acción
típica se configura cuando el sujeto activo omite cumplir con la obligación
de prestar alimentos establecida por resolución judicial previa, emanada de
la autoridad judicial competente (juez civil), que determina de manera
indubitable y expresa la obligación del agente al pago de alimentos a favor
del agraviado. Adicionalmente, se hace necesario que la autoridad judicial,
previamente, haya requerido al obligado, de manera expresa y formal,
cumpla con el pago de la obligación alimentista; dicho requerimiento debe
haberse efectuado bajo el apercibimiento de ser denunciado penalmente en
caso de incumplimiento2.
Sin embargo, resulta conveniente resaltar lo indicado por la Corte
Suprema de Justicia, en la Casación Nº 02-2010-Lambayeque3, en los
considerandos jurídicos 6-8:
“Sexto: Que los requisitos de procedibilidad son elementos que
condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es
posible promoverla; que es requisito de procedibilidad solo aquel
expresamente requerido en el texto del tipo penal; si la condición no se
encuentra expresamente establecida en la ley no es posible afirmar la
concurrencia de requisito de procedibilidad. Séptimo: Que el inciso uno
del artículo trescientos treinta y seis del Código Procesal Penal señala
lo siguiente: ‘Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias
preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia
de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha
individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho
los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la

275
 continuación de la investigación preparatoria’ (…). Octavo: Que,
asimismo, el primer párrafo del artículo ciento cuarenta y nueve del
Código Penal sanciona la conducta de quien ‘omite cumplir su
obligación de prestar los alimentos que establece una resolución
judicial (…)’, que, por tanto, no se advierte que en el citado tipo penal
u otra norma legal haga referencia a cuestiones que condicionen la
intervención punitiva a su previa satisfacción, de modo tal que en los
delitos de omisión a la asistencia familiar es claro que no se requiere
más que el incumplimiento de la obligación alimentaria –establecida en
una resolución judicial– para que el afectado pueda incoar la respectiva
acción penal; que, si bien en la práctica jurisdiccional se solicita
entre otros, la resolución judicial que aprobó la liquidación de
pensiones alimenticias devengadas, esta no constituye un requisito
de procedibilidad para iniciar la acción penal (…)4”.
Bajo ese derrotero, debemos coincidir con la Corte Suprema de
Justicia, toda vez que el apercibimiento para cumplir una orden judicial –
bajo la condición de cosa juzgada–, que exige el pago de una obligación
alimentaria, no trasunta en la configuración típica del delito de omisión de
asistencia familiar, pues se estaría interpretando que para la consumación de
este se requeriría un doble incumplimiento del deber de asistencia familiar
alimentaria, situación que, de manera ex profesa, no prevé la norma penal.
En consecuencia, no existen requisitos de procedibilidad de la acción penal
para el delito de “incumplimiento de obligación alimentaria”.
2. El proceso inmediato como vía procedimental para evaluar el delito
de omisión de asistencia familiar
Debemos comenzar por indicar que el proceso inmediato, previsto en el
Libro Quinto (Los procesos especiales), Sección I, artículos 446-448 del
Código Procesal Penal de 2004, ostenta una naturaleza procesal que apunta
a tramitar causas penales donde se perciba un caudal probatorio idóneo
(evidencia suficiente) o una ausencia de pluralidad de delitos,
garantizándose así una justicia célere y el respeto del debido proceso para
todas las partes procesales.

276
 Sin embargo, este proceso penal especial fue susceptible de
modificaciones a través de los artículos 2 y 3 del Decreto Legislativo Nº
1194, del 30 de agosto de 20155 –precepto legal que había sido conferido
para que el Poder Ejecutivo legisle en materia de “seguridad ciudadana”–,
teniendo como aristas nuevas de regulación la ampliación de los supuestos
de procedencia obligatoria de la incoación del proceso inmediato (entre
estos, los delitos de omisión de asistencia familiar) y la reducción de los
plazos de su tramitación, lo cual generó diversas críticas en la doctrina y
judicatura nacional.
En ese contexto, bajo una línea interpretativa direccionada a salvar la
legitimidad constitucional de dicho proceso especial, la Corte Suprema de
Justicia emitió el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 02-2016/CIJ-116, del
1 de junio de 2016, en cuyo fundamento jurídico 14-B se resalta que “los
delitos de omisión de asistencia familiar vulneran las obligaciones civiles
impuestas a quienes tienen familia y lesionan y/o ponen en peligro, por los
actos abusivos de aquellos, la propia existencia y demás condiciones de
vida de los alimentistas, limitando sensiblemente su derecho de
participación social. En consecuencia, el ámbito de protección se funda en
la ‘seguridad’ de los propios integrantes de la familia, basadas en deberes
asistenciales y cuya infracción es la base del reproche penal”.
Ahora bien, coincidiendo con Mendoza Ayma, el Acuerdo Plenario
Extraordinario Nº 02-2016/CIJ-116 se esfuerza en considerar que este delito
está vinculado al ámbito de protección de la “seguridad” de los propios
integrantes de la familia, basada en deberes asistenciales y cuya infracción
es la base del reproche penal. Sin embargo, no parece apropiado considerar
este delito vinculado a los problemas de seguridad ciudadana. Es importante
este dimensionamiento real de los delitos de trámite más frecuente en el
proceso inmediato, a fin de no generar ilusas expectativas que perciben el
proceso inmediato como una herramienta apropiada para afrontar los
problemas de seguridad ciudadana6.
En una línea de pensamiento semejante, Oré Guardia aduce que no
debió ampliarse de manera expresa el proceso inmediato para este delito,
puesto que ya se encontraba comprendido, cuando corresponda, en los
supuestos regulados en el artículo 446.1 del Código Procesal Penal de 2004.

277
Es decir, se podrá acudir a este proceso en este delito –como ocurre en
cualquier otro– siempre que haya flagrancia delictiva, confesión o evidencia
delictiva suficiente7.
En ese mismo tenor, Hurtado Huailla y Reyna Alfaro sostienen que
“(…) el ámbito natural de aplicación del proceso inmediato está relacionado
con los casos de intervención en flagrancia y los supuestos de confesión
sincera caracterizados por la falta o escasa necesidad de actividad
probatoria, lo que justifica la reducción de los plazos de esta clase de
procedimiento. Sin embargo, la introducción de los delitos de omisión de
asistencia familiar (…) altera esa lógica, demostrando la absoluta pobreza
técnica de los razonamientos que determinan las recientes ‘reformas’ de la
legislación penal y procesal penal. Y decimos esto porque la introducción
de este delito en el ámbito de aplicación del proceso inmediato demuestra o
bien el desconocimiento de su estructura típica o bien el escaso interés por
preservar las lógicas garantistas detrás del proceso penal”8.
Un argumento adicional a la perspectiva crítica de la “obligatoriedad”
de la incoación del proceso inmediato en los delitos de omisión de
asistencia familiar recae en lo atinente a la necesidad de practicar mayores
actos de investigación para la dilucidación del evento delictivo, debiendo
ser cuidadosos a la hora de determinar la existencia o no del hecho punible.
Bajo ese contexto, la doctrina indica que no es suficiente que exista la
resolución judicial que ordena el pago de los alimentos en el caso del delito
de omisión a la asistencia familiar, pues de acuerdo con cada caso en
concreto existirán particularidades que deberán ser valoradas para verificar
si hace falta realizar mayores actos de investigación9.
Por lo tanto, debemos concluir que si bien el delito de omisión a la
asistencia familiar (como el de conducción en estado de ebriedad o de
drogadicción) sería una expresión prototípica de hecho delictivo que podría
ventilarse a través del proceso inmediato, en virtud, de forma general, a su
simplicidad típica; no siempre este evento punible presenta facilidad
probatoria (verbigracia, descartar la imposibilidad material de pago del
obligado a la prestación alimentaria); por lo que no resulta del todo correcta
su incorporación expresa como un supuesto autónomo y distinto a los
previstos históricamente para la procedencia de incoación del proceso

278
inmediato (flagrancia delictiva, confesión sincera y suficiencia de
elementos de convicción), previstos en el inciso 1 del artículo 446 del
Código Procesal Penal de 2004.
Sin desmedro de haber afirmado nuestra perspectiva crítica sobre el
delito de omisión familiar como supuesto de procedencia obligatorio para el
proceso especial inmediato, resulta conveniente describir cuál es el trámite
a realizarse a efectos de evaluar su incoación.
En ese sentido, cuando se examina la calificación de procedencia del
proceso inmediato en este caso, deben evaluarse, conforme al Protocolo de
actuación interinstitucional específico para la aplicación del proceso
inmediato reformado10, los siguientes pasos:
“28. Recibida la denuncia de parte o la noticia criminal remitida por el
Juzgado que haya conocido la demanda de alimentos, el/la fiscal
deberá calificar la documentación11 remitida.
29. Una vez calificada la denuncia o noticia criminal, el/la fiscal
realizará mínimos actos de investigación de acuerdo a la naturaleza
no compleja del delito en mención; a fin de determinar que el/la
imputado/a no quiere cumplir con su obligación pudiendo hacerlo,
después de haber sido requerido para el pago de las pensiones
devengadas.
30. Si durante las diligencias preliminares desarrolladas, determina que
se encuentra ante la comisión de un delito de incumplimiento de
obligación alimentaria, debe incoar proceso inmediato.
31. Durante el desarrollo de las diligencias preliminares, el/la fiscal
puede celebrar con el/la imputado/a, un criterio de oportunidad de
ser el caso”.
Debiéndose seguir obligatoriamente dicho trámite procedimental para
el correcto desarrollo de un posible proceso inmediato por el delito de
omisión de asistencia familiar.
Un pronunciamiento judicial que recoge en cierta medida estos criterios
de evaluación es la Casación Nº 1580-2017-Huancavelica (auto de
calificación del recurso de casación), considerando jurídico quinto, que ha

279
sido clara en determinar que “(…) para la admisión y procedencia del
proceso inmediato, la corrección del juicio civil, que se pronuncia acerca
del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, así como
de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo
incumplimiento del pago, previo apercibimiento por el deudor alimentario,
son suficientes para estimar una evidencia delictiva. Pero estos supuestos se
aplicaron en el momento de verificar la admisión y procedencia del proceso
inmediato. El pedido de sobreseimiento (sobre el que recaen las
resoluciones cuestionadas) se planteó en la audiencia única del juicio oral,
es decir, cuando ya se había declarado procedente el proceso inmediato”12.
3. Problemas probatorios en el delito de omisión a la asistencia
familiar
3.1. En torno a la carga de la prueba en el proceso penal por el
delito de omisión de asistencia familiar
En lo concerniente a la categoría “carga de la prueba”, Jauchen
considera a dicho constructo jurídico como un principio del cual dimanan
dos aspectos, dependientes uno del otro. De un lado, este autor indica que
dicho principio ordena al órgano jurisdiccional que, en el momento procesal
de resolver y emitir decisión sobre una causa, advierta si el sujeto procesal
que tenía “interés jurídico” de probar la existencia de determinado hecho, lo
ha realizado. De ser que dicho sujeto no haya presentado pruebas, debe
tener los hechos como no existentes. De otro lado, este principio, entonces,
informa sobre quién recae el deber de probar los hechos, lo cual no va en
desmedro, que el sujeto adversario tenga la prerrogativa de acreditarlos
también en el proceso, pero es una facultad de este mas no de un deber que
se le impone13.
Ahora bien, es un punto comúnmente aceptado en la doctrina nacional
que el empleo de la categoría “carga de la prueba” en el proceso penal
adquiere un matiz distinto a lo que suele interpretarse en el proceso civil,
debido a que el mismo legislador le ha conferido una “legitimidad para
obrar” específica al Ministerio Público para que sea este quien ejercite la
persecución pública del delito (indagación y acreditación).

280
 Resulta pertinente destacar que una de las características esenciales de
la actividad probatoria en el proceso penal acusatorio es la unilateralidad de
la carga de la prueba, la cual se concentra en cabeza de las partes
acusadoras; siendo que esta se refiere solamente a la cuestión principal
objeto del proceso, que abarca la prueba de la existencia misma del hecho
con apariencia de delito que se investiga o juzga, la prueba de la
responsabilidad del imputado y la prueba de todas las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal (calificantes, agravantes, etc.)14.
En ese sentido, nuestro Código Procesal Penal de 2004 nos señala en su
artículo IV del Título Preliminar que: “1. El Ministerio Público es titular de
la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba (…)”.
Asimismo, en concordancia con la Ley Orgánica del Ministerio
Público, se precisa que el alcance del deber de la carga de la prueba no solo
le corresponde en cuanto a la acción penal, sino que en el artículo 14 del
mencionado cuerpo normativo se indica que: “sobre el Ministerio Público
recae la carga de la prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que
ejercite, así como en los casos de faltas disciplinarias que denuncie”.
Ahora bien, la jurisprudencia nacional también ha destacado esta
función probatoria exclusiva del Ministerio Público. Así, se tiene el
Recurso de Nulidad Nº 1123-2014-Lima, del 14 de enero de 2016, emitido
por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, considerando
jurídico cuarto, según el cual: “(…) el principio acusatorio constituye una
garantía fundamental de la imparcialidad del órgano jurisdiccional, propio
de un Estado democrático de Derecho, siendo una de sus características
esenciales la distribución de las funciones de acusación y decisión; por ello,
la norma constitucional en el inciso 5 de su artículo 159, atribuye como
función al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, en
concordancia con el artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 052 –Ley
Orgánica del Ministerio Público–; es decir, tiene función persecutora del
delito, que consiste en buscar, analizar y presentar las pruebas que
acrediten la responsabilidad o irresponsabilidad penal de los imputados, y,
de ser el caso, solicitar la aplicación de la pena pertinente”.
Bajo ese contexto normativo y jurisprudencial, Torres Gonzáles
considera que al Ministerio Público, como órgano encargado de la prueba,

281
solo le corresponde establecer la concurrencia de los elementos objetivos
del delito y, salvo excepciones justificadas, en el caso de que el inculpado
alegue algunas causas eximentes, esto le corresponde ser acreditadas por el
mismo inculpado15.
Desde una línea de razonamiento equivalente, Asencio Mellado indica
que la carga de la prueba del Ministerio Público no debe confundirse con el
deber recaído en el imputado “de probar los hechos que alega, tanto los que
introduce para desvirtuar la pretensión penal, como los extintivos de la
responsabilidad penal o las circunstancias eximentes o atenuantes”16.
Sopesamos que este “giro” en la carga de la prueba que se pregona en
la doctrina obedece a que, en el Derecho Probatorio, en materia del proceso
penal, las partes procesales se deben guiar bajo el concepto de las “cargas
dinámicas de la prueba”, en virtud del cual, si, en la fase de enjuiciamiento,
el encausado afirma la existencia de una causa eximente de responsabilidad
penal (atipicidad, ausencia de antijuridicidad o culpabilidad), será este
quien corra con la labor acreditativa de tal situación o condición de
exención.
3.2. Factibilidad probatoria del delito de omisión de prestación de
alimentos
En primer lugar, con miras a evaluar una estrategia probatoria
consistente en saber qué (elementos configurativos del evento punible) y
cómo (medios o clases de prueba) acreditar el delito de omisión de
prestación de alimentos, resulta pertinente realizar una sucinta descripción
del tipo penal que recoge este delito.
Esta figura delictiva se encuentra prevista en el artículo 149 del Código
Penal de 1991, en los siguientes términos normativos:
“Artículo 149.- Omisión de prestación de alimentos
El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de
cumplir el mandato judicial.

282
 Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia
con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la
pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena
será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave,
y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.
Habiendo aterrizado en la descripción normativa de este evento
delictivo y sus modalidades agravadas, procederemos a resaltar los
elementos objetivos y subjetivos principales del delito de omisión de
prestación de alimentos.
a) La acreditación de los elementos objetivos del tipo penal
Desde una labor hermenéutica de este tipo penal, detectamos que la
conducta con relevancia penal consiste en incumplir la obligación de prestar
alimentos al alimentista, los que han sido previamente fijados en una
resolución judicial; advirtiéndose, además, de la referida regulación
normativa dos modalidades agravadas: la primera de estas afincada en
fraguar el cumplimiento de la prestación alimentaria, simulando otra
obligación de la misma naturaleza o aparentando una renuncia o despido de
su centro de labores, y la segunda, una figura “preterintencional”, asociada
a la consecución culposa de un resultado mortífero o lesionador del
alimentista, generado por la omisión de la obligación.
Un primer componente objetivo de este tipo penal que se destaca es la
“resolución judicial”, la cual debe ser interpretada como aquella sentencia,
resolución de conciliación extrajudicial homologada y acta de la Demuna
en un proceso único de ejecución que establecen el monto de prestación
económica que está obligado a brindar el deudor alimentista a favor del
alimentario.
En ese sentido, nos permitimos discrepar con aquel sector de la
doctrina que afirma que el elemento “resolución judicial” contenido en el
tipo básico del artículo 149 del Código Penal, como exigencia para la
consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria,
teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de este delito y su especial forma
de configuración, debe interpretarse como aquella que hace referencia a la

283
resolución (auto) que contiene el requerimiento de pago de alimentos
devengados, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público;
en consecuencia, la consumación de este delito opera cuando vence el plazo
que otorga dicho auto sin que el obligado cumpla con el requerimiento
judicial17; toda vez que, desde una hermenéutica teleológica, lo que se busca
regular y sancionar en el presente evento delictivo es el incumplimiento de
una sentencia y/o resoluciones equivalentes que fijan la prestación
alimentaria hacia la prole, urgida de atención ante un peligro latente de
riesgo a su vida y al libre desarrollo de su personalidad.
Esta última interpretación jurídico-penal se hace en clave para entender
que el bien jurídico que se lesiona en este hecho punible es la “patria
potestad” - “familia”, mas no la “administración de justicia”, que vendría
sostenida en la mera infracción de un apercibimiento a cumplir un mandato
judicial.
Asimismo, prosiguiendo con el análisis del comportamiento típico del
delito de omisión de prestación de alimentos, el Acuerdo Plenario
Extraordinario Nº 02-2016/CIJ-116, del 1 de junio de 2016, expedido la
Corte Suprema de Justicia, en su fundamento jurídico 15, ha establecido
que: “(…) [e]l delito de omisión de asistencia familiar, por su propia
configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se
pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal del
imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del
objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor
alimentario. Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar el
juicio de culpabilidad ni necesariamente determinan la imposición de una
sentencia condenatoria –la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se
pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer cumplir” (STSE
1148/1999, de 28 de julio); es la consecuencia de la cláusula general de la
salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo
comete un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida
pudiendo hacerlo (Prats Canut, José Miguel. Comentarios, p. 459)–, pero
son suficientes –vista la corrección del juicio civil y siempre que sea así–
para estimar en clave de evidencia delictiva –y en principio–, la admisión y
procedencia del proceso inmediato, que no lo es necesariamente para la
condena”.

284
 En ese sentido, resulta pertinente hacer hincapié que no se sanciona “no
poder cumplir” con la prestación alimentaria, sino “no querer cumplir”
dicha obligación, situación delictiva que implica, per se, ostentar una
mínima capacidad económica para ejecutar ordinariamente la referida
obligación; situación que, lamentablemente, no se ha mostrado clara en la
praxis judicial, por lo que, procederemos a dedicarle, particularmente,
algunas líneas a este tópico.
a.1) La probanza de la capacidad económica del deudor
alimentario
Este elemento del delito de omisión de prestación de alimentos es
trascendente, debido a que no es suficientemente analizado a la hora de fijar
el monto o devengados de la prestación alimentaria en el proceso civil, que
deberá abonar el deudor alimentario.
Esto obedece a que el Código Civil de 1984, en su artículo 481, último
párrafo, establece que: “(…) No es necesario investigar rigurosamente el
monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos”; lo que permite
que el juez civil, en algunas ocasiones, imponga montos que el obligado no
podrá cumplir, degenerando en la posible comisión del evento delictivo
precitado.
Cierto sector de la doctrina interpreta este precepto legal como una
excepción a la carga de la prueba en el proceso civil, que tiene su
fundamento en las dificultades que en la realidad se enfrentaría la
demandante en estos casos. Obligar a la parte demandante a que asuma la
carga de la prueba sobre la capacidad económica del demandado implica
someterla a la “prueba diabólica”, porque se le somete a un verdadero
calvario, puesto que se encuentra en una posición desigual; sumado,
además, a las autojustificaciones que podrá exponer el inculpado para
excluir su responsabilidad18. Lo cierto es que resulta razonable estimar,
como una presunción iuris tantum, que el monto fijado por el juez de
familia para la obligación alimentaria se ajusta a la capacidad económica
del deudor alimentario.
Ahora bien, en materia penal, el elemento de la “capacidad económica”
del agente para la comisión del delito omisivo de asistencia familiar

285
adquiere matiz distinto al civil, toda vez que este se constituye en
fundamento del verbo rector del tipo penal de omisión a la prestación
alimentaria.
Bajo ese derrotero, Armendáriz León sostiene que, por su propia
estructura, el comportamiento requiere, a los efectos de poder afirmar la
tipicidad de este, la capacidad de realizar la acción por el sujeto
específicamente obligado a efectuar la prestación, de manera que si no
pudiera realizarla, el hecho sería atípico y, por lo tanto, no sería delito19.
Desde una línea de pensamiento semejante, Gálvez Villegas y Rojas
León consideran que la capacidad de pago es un elemento del tipo objetivo
y, por ello, debe ser acreditado en el proceso penal; sin embargo, ello
quedará suficientemente establecido con la presentación de la sentencia
expedida en la vía extra penal, en la cual se debe haber fundamentado y
determinado tanto la obligación del sujeto activo, como su capacidad de
cumplir con la obligación alimenticia que se le impone, conforme lo
prescribe el artículo 481 del Código Civil. No obstante, si en el proceso de
alimentos, el denunciado no pudo ejercer su derecho de defensa o
contradicción como, por ejemplo, porque no fue debidamente emplazado
con la demanda, consideramos que el procesado tiene la posibilidad de
introducir en la investigación o proceso penal hechos que no fueron
oportunamente valorados por el juez civil y que, ex ante al fallo judicial,
determinaban su incapacidad para cubrir la prestación alimentaria
impuesta20.
Bajo este razonamiento, al haberse determinado la capacidad de pago
del imputado mediante sentencia con calidad de cosa juzgada, el imputado
solo podría alegar y acreditar un hecho posterior al fallo expedido en la vía
civil que determine que se encontraba en la imposibilidad de cumplir con la
obligación impuesta como, por ejemplo, que se encontraba hospitalizado, lo
que le imposibilitaba para el desempeño de toda actividad laboral, que ha
sido recluido en un centro penitenciario en virtud de mandato judicial, o que
se ha suscitado un hecho que ha devenido en su insolvencia económica
total, etc.21.
Este criterio interpretativo ha sido refrendando por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 1580-2017-

286
Huancavelica (auto de calificación del recurso de casación), del 2 de marzo
de 2018, considerando jurídico sexto: “Es verdad que la capacidad
económica o de acción que invoca el casacionista es de obligatoria
verificación, pero ello corresponde comprobarse en el juicio de condena.
Como lo ha señalado este Tribunal Supremo, para fundar el juicio de
culpabilidad no basta con la evidencia delictiva citada líneas arriba. Es
necesaria la verificación de la cláusula general de salvaguarda propia de los
comportamientos omisivos (posibilidad de actuar), pues lo que se pena no
es el ‘no poder cumplir’, sino el ‘no querer cumplir’”.
En lo concerniente a la labor probatoria de este elemento, existe un
sector de la doctrina nacional que pregona que, en el delito de omisión de
asistencia familiar, la posibilidad del pago viene dada con la sentencia civil,
en donde previo estudio de las condiciones fácticas se determina el importe
que puede cumplir el obligado y, por otro lado, la notificación de
requerimiento indica que el procesado ha tomado conocimiento de esta
obligación, de tal forma que no se requiere que nuevamente en el proceso
penal se pruebe las posibilidades económicas del inculpado, salvo que se
trate de situaciones sobrevinientes. Es por eso que a este delito se le
considera como un “tipo penal en blanco”, porque la obligación, como
también el monto adecuado, se determina en otra vía22.
Desde la vereda abiertamente opuesta a esta interpretación doctrinal,
Mendoza Ayma indica que se asume equivocadamente que la posibilidad
económica se da por presupuesto con la sentencia. Sin embargo, el hecho de
que la posibilidad económica estaría ya fijada en la sentencia no exime al
Ministerio Público la carga de configurar la imputación concreta con la
proposición fáctica que describa esa posibilidad económica; así, ese dato
puede fluir incluso de la propia sentencia. Si se considera que la sentencia
es el medio probatorio para acreditar esa posibilidad económica, este es un
problema de prueba trasladada y no de imputación, pero que no exime el
deber del Ministerio Público de postular esa proposición fáctica23.
Este mismo autor afirma que si el Ministerio Público no presenta la
proposición fáctica de la capacidad económica del obligado –con base a los
fundamentos de la sentencia u otros medios–; entonces, no se configura la
situación típica y pervierte el deber de la carga de la prueba que

287
corresponde al Ministerio Público; en efecto, se asume fictamente la
capacidad material del imputado; esto lleva al despropósito de que sea el
imputado quien pruebe su falta de capacidad económica, produciéndose una
extraña carga dinámica de la prueba, que afecta la presunción de inocencia
del imputado, puesto que se exime al Ministerio Público de formular la
imputación fáctica y de la prueba de la capacidad material del imputado24.
Consideramos que una concepción doctrinal que busque mantener una
visión garantista-tradicional del proceso penal, donde queden incólumes los
principios y estructuras básicas que irradian a este (el deber de la carga de la
prueba por parte del Ministerio Público y el principio de presunción de
inocencia), si bien parte de buenas intenciones, no resulta atendible a los
contenidos dogmáticos contemporáneos de estas categorías, así como a
desconocer la naturaleza del evento delictivo de omisión a la prestación
alimentaria, donde se aprecia que el elemento de “capacidad económica”,
prima facie, se asume como dado, con la atingencia de que pueda ser
cuestionado por el procesado no solo por una situación sobrevenida al
proceso civil-familiar, sino también alguna circunstancia o posibilidad de
haber podido debatir el quantum del devengado y/o prestación alimentaria.
Y es que, como resalta Salas Arenas, en consonancia con el artículo VII
del Título Preliminar del Código Penal relativo a la responsabilidad penal
del autor, en cuya segunda parte señala que está proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva; y al cobijo de la presunción constitucional de
inocencia, se concluye que la resolución que aprueba la liquidación de
pensiones devengadas emitida en una causa civil o la que requiere el pago
de estas no puede ser considerada inequívoca (absoluta) y de observación
ciega para fundar una condena25.
En conclusión, debemos indicar que el análisis de la categoría procesal
de “inversión de la carga de la prueba”, en realidad, nos reconduce a
examinar la naturaleza jurídica de la figura dogmática denominada “carga
dinámica de la prueba”; esta, en los procesos penales por omisión de
prestación de alimentos, consiste en que la defensa activa del imputado
debe, necesaria y convincentemente, aportar los elementos de prueba
suficientes que informen sobre una situación de “imposibilidad material de
pago” de la obligación fijada en la resolución judicial, toda vez que se tiene

288
como una presunción iuris tantum, la capacidad económica que ostentaba el
encausado a la hora de expedir la sentencia en el juzgado civil de familia.
b) La corroboración de los elementos subjetivos en el delito de
omisión a la obligación alimentaria
En la doctrina nacional se encuentran posiciones que consideran que no
se configura el delito omisión a la asistencia familiar por falta del elemento
subjetivo cuando el obligado, por desconocimiento de la resolución judicial
que así lo ordena, no cumple con prestar la pensión alimenticia al
beneficiario o cuando, conociendo aquella resolución judicial, le es
imposible materialmente prestar los alimentos exigidos. De modo
alguno, podemos decir que un enfermo postrado en cama muchos meses ha
cometido el delito de omisión de asistencia familiar al no acudir al
beneficiario con la pensión a la que está obligado. Puede tener toda la
voluntad de cumplir con su obligación alimentaria, sin embargo, su
imposibilidad de generar ingresos y no tener bienes que le generen renta le
hace imposible cumplir con lo ordenado. El Derecho Penal no obliga a lo
imposible ni exige conductas heroicas a los ciudadanos26.
Desde una interpretación semejante sobre los elementos subjetivos de
este tipo penal, Peña Cabrera Freyre indica que, “en todo caso, la
incapacidad económica podrá ser reputada como una falta de dolo, pues no
puede haber una intención de incumplimiento, cuando se está
materialmente imposibilitado de hacerlo, tema en discusión que deberá ser
analizado por el juez caso por caso; lo que no implica que se deduzca una
inversión de la carga de prueba, es decir, si es el imputado que alega dicha
condición, él tendrá que probarlo, pero de forma general; en un sistema
penal acusatorio será el persecutor público el encargado siempre de
demostrar la capacidad económica del imputado. Eso sí, el hecho de que el
otro cónyuge esté en condiciones suficientes de sufragar todos los gastos de
alimentación del impúber, no enerva la obligación del otro cónyuge, por
tanto, queda firme la tipicidad de la conducta”27.
Centrándonos en la “imposibilidad material de prestar los alimentos
exigidos” que se trasluce en la “capacidad económica” del imputado,
conforme lo hemos explicado en la sección a).1. del presente acápite, este
es el fundamento dogmático de la conducta omisiva, es decir, es el

289
presupuesto inexorable para que un sujeto pueda omitir la conducta debida
exigida por la norma preceptiva; por lo tanto, concebir esta situación como
un elemento subjetivo del tipo expresa un desconocimiento supino de la
categoría dogmática de la acción o conducta con relevancia penal, primer
peldaño valorativo que es estudiado en la teoría del delito.
Por último, debemos coincidir con Salas Arenas cuando indica que el
agente que comete este delito ha de ser guiado por el dolo, no hay delito de
omisión de asistencia familiar que se pudiera perpetrar por culpa. Por ello,
el mandato de pago de pensiones alimenticias no es, de forma alguna, un
título ejecutivo de condena penal; puesto que la responsabilidad penal no se
supone o se presume y, por tanto, no es prescindible la razonable actividad
probatoria, en particular para deducir válidamente la configuración del
dolo28. Esto resulta trascendente con miras a reafirmar que la imputación
subjetiva no está exenta de actividad corroborativa en el presente ilícito
penal; por el contrario, la construcción del conocimiento de la conducta
típica objetiva que realiza el agente casi siempre está determinada por la
corroboración indiciaria que pueda presentar el Ministerio Público a efectos
de dar por acreditado este ilícito penal.
3.3. Sobre acciones de revisión en el delito de omisión a la asistencia
familiar
Como última sección del presente escrito, resulta menester detenernos
en una vicisitud procesal que suele presentarse en los procesos penales
contra el delito de omisión a la asistencia familiar, nos referimos al medio
impugnatorio de la “acción de revisión”.
Resulta común que, ante la existencia de “prueba nueva”, las personas
condenadas por este evento delictivo interpongan la “acción de revisión”
para anular el pronunciamiento judicial que los sentenció
condenatoriamente por el precitado ilícito penal. No obstante, se percibe
que existe cierta confusión en evaluar si la presentación de pruebas
periciales de ADN (actuadas posteriormente tanto a la resolución judicial en
la vía civil-familiar, como la sentencia condenatoria en materia penal), así
como las resoluciones en conciliación extrajudicial o sentencias anulatorias
en la vía civil, pueden ser calificadas como nuevo medio probatorio.

290
 Sobre este tópico, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, en la Revisión de Sentencia Nº 16-2013-NCPP-Puno, del 19 de
noviembre de 2014, en el fundamento jurídico cuarto, indicó que: “(…)
presenta como prueba nueva, no conocida con anterioridad, un informe
pericial de la prueba biológica de ADN (…), el cual concluyó que no es
padre biológico de la referida menor; que es menester señalar que dicho
documento fue emitido con posterioridad a la sentencia cuestionada y
contiene una nueva conclusión del hecho sub examine (…); dicha prueba es
suficiente, contundente y precisa al ser una prueba científica que determina
la paternidad de una persona y genera una relación como progenitor,
además, tiene conexión con el delito imputado, esto es, de omisión de
asistencia familiar, y virtualidad para determinar la remoción de la cosa
juzgada”.
Lo cierto es que, en el presente caso, a nivel de la jurisdicción civil,
previamente, se había determinado que el imputado no era padre biológico
de la menor, lo cual fue destacado por la misma sentencia referenciada, en
su fundamento jurídico octavo: “aunado a ello, el recurrente, en su acción
de revisión, adjuntó la sentencia del 19 de diciembre de 2011 (…), la cual
declaró infundada la demanda de filiación judicial de paternidad extra
matrimonial interpuesta (…) contra el recurrente (…), al considerar que la
menor (…) no era hija del demandado, conforme al informe pericial
actuado en dicho proceso (…)”29.
El punto nebuloso por dilucidar es que sucede en las acciones de
revisión donde se presenta como “prueba nueva” los dictámenes o informes
periciales de ADN que informen sobre la no vinculación parental entre el
imputado y el alimentista, pero no existe un pronunciamiento judicial
previo, a nivel civil, que haya confirmado el valor probatorio de dicha
prueba científica de ADN.
En primer término, debemos señalar que la vía pertinente para
determinar lazos parentales entres las personas es la jurisdicción civil-
familiar; en consecuencia, como regla, el cuestionamiento del vínculo
parental entre el condenado y el alimentista, en virtud de una nueva prueba
de ADN, debe realizarse a través de la declaratoria de nulidad de la
sentencia civil que estableció este (más aún cuando el tipo base del delito de

291
omisión de prestación de alimento prevé como sanción penal abstracta una
no mayor de tres años de pena privativa de libertad –la que, en la praxis
judicial, suele suspenderse– o de veinte a cincuenta y dos jornadas de
prestación de servicio comunitario, en consonancia con el artículo 149 del
Código Penal).
Sin embargo, este evento delictivo, en la misma norma 149 del
Catálogo Penal de 1991, prevé dos modalidades agravadas sobre las cuales
podría llegar a imponerse penas no mayores de cuatro y seis años,
respectivamente; por lo que, desde una hermenéutica de lege ferenda
(debiéndose agregar, en el primer párrafo de la norma precitada, el elemento
“guardando una relación parental”), estimamos conveniente que, de manera
excepcional, se puede discutir en la jurisdicción penal (tanto en el plenario,
apelación y acción de revisión), a través de “prueba nueva”, el posible nexo
familiar entre el encausado y el alimentista, sin necesidad de que exista y/o
se acompañe alguna resolución judicial anulatoria del lazo parental, en los
casos penales donde el encausado esté recluido en un centro
penitenciario; agregando que, aun por criterios de unidad judicial y
celeridad procesal, el juez penal puede descartar tal vinculación, sin
desmedro de una convalidación en la vía judicial civil.
Por lo demás, resulta conveniente acotar que si solo introdujo la
sentencia que confirma la no vinculación parental con el menor, mas no la
prueba pericial de ADN, la sola existencia de la primera genera una
plausibilidad probatoria para poder anular la sentencia condenatoria por el
hecho punible de omisión a la prestación alimentaria.
Ahora bien, lo que nos llama poderosamente la atención es que existan
líneas jurisprudenciales en nuestra Corte Suprema de Justicia que, ante la
presentación de algunas resoluciones judiciales como “nueva prueba”, las
hayan desestimado porque, al ostentar la calidad de sentencias en “cosa
juzgada”, no pueden ser catalogadas como prueba. En ese marco, la
Revisión de Sentencia Nº 265-2014-NCPP-Piura, del 19 de junio de 2015,
en el fundamento jurídico tercero, estableció que: “De los acompañados se
advierte que se cumplió con remitir el original de la sentencia conformada y
nuevamente copia certificada de la sentencia del proceso constitucional de
amparo, las que al ser resoluciones con calidad de cosa juzgada no son

292
objeto de prueba, conforme lo estipula el apartado 2 del artículo 156, del
Código Procesal Penal; por tanto, no corresponde su actuación (…)”30.
Resulta lamentable que los jueces supremos de nuestra judicatura
hayan equiparado las categorías de “objeto de prueba” con “prueba”; toda
vez que la primera de estas se concibe como los hechos que deberán ser
acreditados en el proceso penal, siendo que aquellas aseveraciones de
“hechos” que ya hayan sido declarados existentes en una resolución judicial
que tenga la condición de firme, no serán objeto de prueba, mientras que la
segunda, se refiere a toda actuación desplegada en el plenario a efecto de
corroborar las afirmaciones sobre el “hecho” delictivo; por lo que una
sentencia que tenga la calidad de “cosa juzgada”, si bien no es “objeto de
prueba”, sí puede ser tratada como “prueba documental” a efectos de
informar sobre alguna circunstancia en particular de interés para otro
proceso. En consecuencia, el razonamiento judicial percibido líneas arriba
adolece de todo sustento dogmático probatorio, debiéndose corregir tal
error judicial.

III. BIBLIOGRAFÍA
• ARMENDÁRIZ LEÓN, Carmen. “Delitos contra los derechos y los
deberes familiares en el Código Penal español”. En: Revista Penal
México Nº 06. Instituto Nacional de Ciencias Penales, marzo-agosto de
2014.
• ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. Estudios
fundamentales. Inpeccp, Lima, 2016.
• GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo
César. Derecho Penal. Parte especial (Introducción a la parte general).
Tomo I. Jurista Editores, Lima, 2012.
• HURTADO HUAILLA, Ana Cecilia y REYNA ALFARO, Luis
Miguel. “El proceso inmediato: valoraciones político-criminales e
implicancias forenses del D. Leg. Nº 1194”. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Nº 76. Gaceta Jurídica, Lima, 2015.
• JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal.
Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2009.

293
• MENDOZA AYMA, Francisco Celis. “Supremos desacuerdos:
Acuerdo Plenario Nº 02-2016”. En: El nuevo proceso penal inmediato.
Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de convicción. Gaceta
Jurídica, Lima, 2016.
• MIRANDA ABURTO, Elder J. “El proceso penal inmediato
reformado. Legitimación y alcances”. En: Actualidad Penal. Nº 27,
setiembre de 2016, Instituto Pacífico, Lima.
• ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Estudio introductorio”. En: El nuevo
proceso penal inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia de
elementos de convicción. Gaceta Jurídica, Lima, 2016.
• PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte
especial. 2ª edición. Idemsa. Lima, 2013.
• PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema
acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005.
• SALAS ARENAS, Jorge Luis. “Cuestiones problemáticas del proceso
inmediato según el Decreto Legislativo Nº 1194”. En: El nuevo proceso
penal inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de
convicción. Gaceta Jurídica, Lima, 2016.
• SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Vol. I. 7ª
edición, Iustitia, Lima, 2018.
• TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. “Interpretación del elemento
‘resolución judicial’ contenido en el artículo 149 del Código Penal. La
elección de la posición menos refutable”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Nº 62, agosto de 2014. Gaceta Jurídica, Lima.
• TORRES GONZÁLES, Eduardo. El delito de omisión a la asistencia
familiar. Cuestionamientos, discrepancias y confusiones que se
presentan en su aplicación. Idemsa, Lima, 2010.

* Estudios de maestría en Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro
principal del Taller de Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Miembro principal del Taller de Derecho Procesal Penal “Florencio Mixán Mass” de la misma
universidad.
1 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Vol. I. 7ª edición. Iustitia, Lima,
2018, p. 600.
2 MIRANDA ABURTO, Elder J. “El proceso penal inmediato reformado. Legitimación y alcances”.

294
 En: Actualidad Penal Nº 27, setiembre de 2016. Instituto Pacífico, Lima, p. 124.
3 Auto de calificación del recurso de casación Nº 02-2010-Lambayeque, del 6 de abril de 2010.
4 Resaltado nuestro.
5 Posteriormente, se modificaron los artículos 447 y 448, a través del artículo 2 del Decreto
Legislativo Nº 1307, del 30 de diciembre de 2016, en lo atinente a las audiencias únicas de
incoación y juicio inmediato, respectivamente.
6 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. “Supremos desacuerdos: Acuerdo Plenario Nº 02-2016”. En:
El nuevo proceso penal inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de
convicción. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 80.
7 ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Estudio introductorio”. En: El nuevo proceso penal inmediato.
Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de convicción. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, pp.
18-19.
8 HURTADO HUAILLA, Ana Cecilia y REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El proceso inmediato:
valoraciones político-criminales e implicancias forenses del D. Leg. Nº 1194. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal, Nº 76. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 12.
9 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 18.
10 Aprobado a través del Decreto Supremo Nº 009-2018-JUS, del 23 de agosto de 2018.
11 Copias certificadas de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones
respectivas, conforme al artículo 566-A del Código Procesal Civil, debiendo adjuntar los cargos
de notificación cursados al demandado.
12 Casación Nº 1580-2017-Huancavelica (auto de calificación del recurso de casación), considerando
jurídico quinto, del 2 de marzo de 2018, expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia.
13 JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2009, pp. 38-39.
14 PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento
penal. Temis, Bogotá, 2005, p. 93.
15 TORRES GONZÁLES, Eduardo. El delito de omisión a la asistencia familiar. Cuestionamientos,
discrepancias y confusiones que se presentan en su aplicación. Idemsa, Lima, 2010, p. 84.
16 ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. INPECCP,
Lima, 2016, p. 165.
17 TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. “Interpretación del elemento ‘resolución judicial’ contenido
en el artículo 149 del Código Penal. La elección de la posición menos refutable”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal Nº 62, agosto de 2014. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 144.
18 TORRES GONZÁLES, Eduardo. Ob. cit., p. 86.
19 ARMENDÁRIZ LEÓN, Carmen. “Delitos contra los derechos y los deberes familiares en el
Código Penal español”. En: Revista Penal México Nº 6. Instituto Nacional de Ciencias Penales,
marzo-agosto de 2014, p. 20.
20 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César. Derecho Penal. Parte
especial. (Introducción a la parte general). Tomo I. Jurista, Lima, 2012, pp. 1116-1117.
21 Ibídem, p. 1117.
22 TORRES GONZÁLES, Eduardo. Ob. cit., p. 85.

295
23 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Ob. cit., pp. 81-82.
24 Ibídem, p. 82.
25 SALAS ARENAS, Jorge Luis. “Cuestiones problemáticas del proceso inmediato según el Decreto
Legislativo Nº 1194”. En: El nuevo proceso penal inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia
de elementos de convicción. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 39.
26 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 597-598.
27 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición. Idemsa,
Lima, 2013, p. 494.
28 SALAS ARENAS, Jorge Luis. Ob. cit., p. 39.
29 En esa misma línea jurisprudencial podemos invocar la Revisión de Sentencia Nº 54-2012-NCPP-
Áncash, del 12 de marzo de 2013, fundamentos jurídicos cuarto y quinto, expedida por la Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.
30 En una línea de razonamiento judicial semejante, encontramos la Revisión de Sentencia Nº 82-
2014-NCPP-Lima, del 11 de febrero de 2015, fundamento jurídico cuarto, expedida por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia.

296
 Todo lo que ningún abogado se
atrevió a preguntar sobre el proceso
inmediato de omisión a la asistencia
familiar
Jaime Francisco COAGUILA VALDIVIA *

I. PRESENTACIÓN
La mayéutica socrática tenía el propósito de promover el nacimiento de
ideas verdaderas con la finalidad de lograr acciones justas. Las preguntas
entonces tenían el propósito de cuestionar los casos particulares para arribar
a definiciones universales, por medio de razonamientos inductivos en una
búsqueda de la sabiduría verdadera (Copleston, 2007, pp. 95-98).
Esta investigación somete a debate la problemática del proceso
inmediato en el delito de omisión de asistencia familiar a raíz de la
modificatoria del artículo 446 del Código Procesal Penal, la emisión por
parte de la Corte Suprema de Justicia del Acuerdo Plenario Extraordinario
Nº 2-2016/CIJ-116 de proceso inmediato reformado y la Sentencia Plenaria
Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433 sobre el estándar de prueba y el delito de
lavado de activos.
Las preguntas planteadas sobre el origen del proceso inmediato, la
naturaleza de los casos simples, el estándar de prueba, la causa probable y
la evidencia delictiva en el delito de omisión de asistencia familiar están
dirigidas a debatir el conocimiento vigente en esta materia, con la finalidad
de mejorar la aplicación práctica de este mecanismo procesal en la
administración de justicia.
La dinámica de la mayéutica imprime además la necesidad de realizar
un diálogo alturado con otros sistemas jurídicos, por lo que las referencias a
la legislación y doctrina italianas y norteamericanas tienen el afán de

297
descubrir el grado de influencia de sus instituciones en el proceso inmediato
dentro del ámbito nacional.
Finalmente, cabe recalcar que la experiencia adquirida con relación al
proceso inmediato de omisión de asistencia familiar debe servir para
reflexionar sobre la justificación filosófica de lograr una justicia pronta y
oportuna para toda la sociedad con respeto a los derechos fundamentales.

II. ¿CUÁL ES EL ORIGEN DEL PROCESO INMEDIATO?

Actualmente, el proceso inmediato se encuentra regulado en el artículo
446 del Código Procesal Penal y se aplica a tres supuestos específicos, en
primer lugar, si el imputado es sorprendido y detenido en flagrante delito de
acuerdo con lo previsto en el artículo 259 del mismo código1, en segundo
lugar, cuando ha confesado la comisión del delito y, en tercer lugar, ante la
evidencia de los elementos de convicción acumulados en diligencias
preliminares y previo interrogatorio del imputado.
El Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 2-2016/CIJ-116, del 11 de junio
de 2016, de la Corte Suprema de Justicia de la República y la doctrina
nacional han coincidido en señalar que el proceso inmediato tiene su origen
en la figura procesal italiana del giudizio inmediato, según la cual el
Ministerio Público puede solicitar directamente al juez de la investigación
preliminar la aplicación del juicio inmediato, siempre y cuando el
investigado haya sido interrogado sobre hechos cuya prueba sea evidente; o
si el acusado ha renunciado a la vista preliminar, solicitando el juicio
inmediato en los actos preparatorios, con lo que en ambos casos se elimina
la investigación preliminar e intermedia (Neyra Flores, 2015, p. 48).
La existencia del proceso inmediato encuentra jurisprudencialmente su
justificación en la simplificación procesal, con la reducción de las etapas
procesales en pro de una justicia rápida, la delimitación de la actuación
probatoria al amparo de la incorporación del parámetro de “evidencia
delictiva” y la necesidad social de evitar el dispendio de los escasos
recursos económicos de la administración de justicia (Salas Arenas, 2016,
p. 69).

298
 No obstante, la recepción de una institución jurídica exige en principio
un conocimiento cabal de la naturaleza procesal del giudizio inmediato con
base en las fuentes formales del Derecho italiano, para luego analizar el
proceso de importación jurídica de esta institución foránea al Derecho
nacional y, por último, el desarrollo del proceso inmediato en la
jurisprudencia con sus consiguientes efectos en materia de prevención
criminal.
Ahora bien, el Código de Procedimientos Penales italiano de 1988, en
su artículo 453, ha contemplado dos modalidades de giudizio inmediato,
dependiendo de si la solicitud es presentada por el Ministerio Público o el
imputado.
En efecto, el requerimiento de proceso inmediato del Ministerio
Público tiene a su vez las siguientes variantes:
• Proceso inmediato ordinario, el cual se da ante la evidencia de la
prueba y cuando la citación al investigado comprende la
información sobre los hechos atribuidos, los elementos de
convicción y la advertencia sobre la eventual aplicación del
proceso inmediato.
• Proceso inmediato custodiale, cuando el investigado se encuentra
sometido a una medida cautelar personal por la concurrencia de
graves indicios de culpabilidad.
Por su parte, el proceso inmediato a solicitud del imputado consiste
en la renuncia por el propio imputado a la audiencia preliminar al menos
tres días antes de dicha diligencia y después de formulada la acusación por
el Ministerio Público2.

299
 La introducción del giudizio inmediato en Italia no ha estado exenta de
cuestionamientos de índole constitucional a propósito de la exigencia legal
del previo interrogatorio al imputado para la incoación del proceso
inmediato ordinario, y una supuesta afectación del derecho de defensa por
su especial estructura procesal.
Si bien es cierto la presencia del imputado es necesaria para efectuar el
control de la evidencia de la prueba, no obstante, el derecho al
contradictorio puede garantizarse con la comunicación al imputado de los
resultados de la investigación por parte del Ministerio Público y la
advertencia de inicio de proceso inmediato, más aún si el propio imputado
puede oponerse oportunamente a la instauración de este procedimiento
especial (Bene, s/f, pp. 415-416)3.
En el Perú, el proceso inmediato ha generado igualmente reacciones
adversas en cuanto a la aplicación generalizada de esta institución a
diversos delitos y la brevedad de los plazos procesales para ejercer una
adecuada defensa del imputado, por lo que se ha exigido la fijación de
límites razonables para evitar afectar los derechos fundamentales del
imputado ante condenas rápidas en delitos especialmente graves (Salas
Arenas, 2016, p. 61). Es por ello que el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº
2-2016/CIJ-116 ha establecido como presupuestos materiales del proceso
inmediato: la evidencia delictiva y la ausencia de complejidad o simplicidad
bajo la óptica del principio de proporcionalidad, con el objeto de
salvaguardar el mínimo de garantías procesales de las partes frente a la
simplificación procesal y evitar la proliferación de casos sustancialmente
graves en esta vía procesal.
De todo lo anterior se puede concluir que la recepción del giudizio
inmediato en el Perú ha sufrido un proceso de adaptación desde el momento
que se aplicó indiscriminadamente a cualquier delito, sin evaluar su
gravedad, hasta su restricción a casos simples con suficiente evidencia
delictiva. En este punto, el desarrollo del proceso inmediato requiere
necesariamente una lectura constitucional para ponderar sus ventajas de
economía y simplificación procesal, evitando la vulneración del debido
proceso, sobre todo en la faceta del derecho de defensa del imputado.

300
III. ¿CUÁLES SON LOS CASOS SIMPLES QUE SE TRAMITAN
COMO PROCESOS INMEDIATOS?
Según el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 2-2016/CIJ-116, la
tramitación del proceso inmediato exige la ausencia de complejidad o
simplicidad procesal, por lo que a priori están excluidas aquellas
investigaciones complejas previstas en el artículo 342, inciso 3 del Código
Procesal Penal, que requieran la actuación de una cantidad significativa de
actos de investigación, la investigación de numerosos delitos, la realización
de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o
complicados análisis técnicos, la comprensión de una cantidad importante
de imputados o agraviados, la necesidad de gestiones de carácter procesal
fuera del país, la ejecución de diligencias en varios distritos judiciales, la
revisión de la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado o la
investigación de integrantes de organizaciones criminales o personas
vinculadas a ellas.
Esta forma de determinación de la complejidad de un caso, con base en
criterios sustancialmente cuantitativos del artículo 342, inciso 3 del Código
Procesal Penal, por supuesto, no descarta la existencia de supuestos de
complejidad de carácter cualitativo representados por la especial gravedad
de la pena a imponerse, la difícil configuración del injusto culpable, las
dificultades materiales para la obtención de la fuente de prueba y la
determinación de la pena, entre otros que merecen ser examinados con
razonabilidad en cada caso concreto (Salas Arenas, 2016, p. 54 y Mendoza
Ayma, 2016, pp. 77-78).
Y aunque la declaración de complejidad de la investigación
corresponde al Ministerio Público, ello no obsta para que el juez de
investigación preparatoria pueda examinar con detalle si los requerimientos
fiscales someten a consideración judicial casos simples o encubiertamente
complejos; todo ello con la finalidad de evitar la emisión de sentencias
anticipadas o conclusiones apresuradas en procesos inmediatos cuando
media algún supuesto de complejidad cuantitativa o cualitativa.
Asimismo, es necesario realizar una atingencia en cuanto a la gravedad
de la pena, regida por la regla de que “a mayor gravedad del hecho, más
intensa será la necesidad de circunscribir o limitar la admisión y

301
procedencia del proceso inmediato”; con lo que, en puridad, se ha extendido
la aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación de la
vía del proceso inmediato a través de los presupuestos de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
En esta medida, el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 2-2016/CIJ-116
proscribe únicamente la postulación del proceso inmediato en casos graves
en los que se requiera algún tipo de esclarecimiento sobre la categoría del
delito o una circunstancia relevante para la medición de la pena. Así, queda
abierta la posibilidad de entablar el proceso inmediato en casos graves, en
atención a que no existe una definición uniforme de gravedad según la
cuantía de la pena o la magnitud del injusto penal y porque la aplicación del
test de proporcionalidad permite a los jueces realizar una ponderación caso
por caso de manera autónoma.
Recapitulando, la simplicidad procesal únicamente se puede definir en
contraposición a la complejidad procesal, en consecuencia, por regla
general se tramitan en la vía del proceso inmediato todas aquellas
investigaciones simples que no hayan merecido la calificación de complejas
por el Ministerio Público, los delitos que no merezcan penas graves y,
excepcionalmente, aquellos casos que han ingresado por ponderación de
derechos fundamentales.

IV. ¿EXISTE UN ESTÁNDAR DE PRUEBA PARA EL PROCESO

INMEDIATO?
A través de la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433, del 11
de octubre de 2017, sobre el delito de lavado de activos se ha incorporado la
doctrina del estándar de prueba al ámbito nacional. El estándar de prueba
puede ser conceptualizado como aquel umbral mínimo que ha de ser
satisfecho a efectos de aseverar que una hipótesis ha sido probada, y cuyo
nivel de exigencia depende de una decisión colectiva de parte de la
sociedad (Laudan, 2013, pp. 104-105).
En el caso peruano, el estándar de prueba se ha fijado de acuerdo a
cada etapa del proceso penal, de la siguiente forma:

302
 • En diligencias preliminares se requiere la sospecha inicial simple
para determinar si han tenido lugar los hechos objeto de
conocimiento, asegurar los elementos materiales de su comisión y
la individualización de las personas involucradas en el delito.
• La formalización de investigación preparatoria exige sospecha
reveladora, que consiste en el conjunto de indicios reveladores de
la existencia de un delito, que la acción no haya prescrito y se haya
individualizado al imputado.
• En etapa intermedia para formular acusación se necesita de
sospecha suficiente, que implica una probabilidad de condena en
mayor medida que un pronunciamiento absolutorio, donde los
datos de cargo desfavorables al imputado prevalezcan sobre los
datos a su favor.
• La expedición de prisión preventiva necesita sospecha grave, que
significa un alto grado de probabilidad de que el imputado ha
cometido el hecho punible y están presentes todos los supuestos de
punibilidad y perseguibilidad.
De lo precedente se colige que a nivel nacional se han establecido
cuatro estándares de prueba, como son: la sospecha simple, la sospecha
reveladora, la sospecha suficiente y la sospecha grave, que finalmente
significan una suerte de umbrales mínimos para medir la probanza de una
hipótesis en un esquema racional de valoración de la prueba. La diferencia
estriba en su progresividad desde la sospecha simple hasta la sospecha
grave, de tal forma que la probabilidad de vinculación del imputado con el
delito resulte ciertamente más sólida al final de la etapa intermedia.

303
 La determinación de estándares de prueba en cada etapa del proceso
permite a las partes procesales conocer por anticipado el grado de exigencia
de la judicatura, aunque con la atingencia de que la Sentencia Plenaria
Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433 no ha establecido el estándar de prueba para
expedir una sentencia condenatoria o absolutoria, remitiéndose únicamente
al parámetro tradicional de la presunción de inocencia.
Epistemológicamente, Laudan considera que el estándar de prueba
capaz de derrotar a la presunción de inocencia o más allá de toda duda
razonable puede ampararse en tres alternativas de parámetros objetivos:
• Existen pruebas inculpatorias fiables cuya presencia sería muy
difícil explicar si el acusado fuera inocente, sumado a la ausencia
de pruebas exculpatorias que serían muy difíciles de explicar si el
acusado fuera culpable, entonces condene, de lo contrario,
absuelva.
• Si la teoría del caso presentada por la acusación es plausible y
usted no puede concebir alguna historia plausible en la que el
acusado resulte inocente, entonces condene, de lo contrario,
absuelva.
• Determinar si los hechos establecidos por la acusación descartan
cualquier hipótesis razonable en la que pueda pensar que el
acusado resultaría inocente. Si la teoría de la acusación descarta las
hipótesis alternativas referidas, condene, de lo contrario, absuelva
(Laudan, 2013, pp. 127-129).

304
 En el tema del proceso inmediato en el Acuerdo Plenario
Extraordinario Nº 2-2016/CIJ-116 se ha considerado como sus presupuestos
materiales a la ausencia de complejidad y a la evidencia delictiva. La
complejidad procesal ya ha sido abordada anteriormente, por lo que en
cuanto a las características de la evidencia delictiva se tiene que comprende:
al delito flagrante, cuando el delincuente es sorprendido en el mismo
instante de comisión del delito; la confesión, como reconocimiento puro y
simple de los cargos imputados; y el delito evidente, como aquel cierto,
claro, patente y acreditado sin la menor duda.
Al parecer, la incorporación de la noción de evidencia delictiva tiene su
origen en el artículo 453 del Código de Procedimiento Penal italiano
(1988), que considera a la evidencia de la prueba –evidenza della proba–
como una condición indispensable para la procedencia del proceso
inmediato. Así, de acuerdo a la Casación R.G.N. 41178/2012, del 26 de
junio de 2014, de la Corte Suprema de Casación italiana, la evidencia de
prueba se traduce en una prognosis de sustentabilidad de la acusación en
juicio, de tal manera que se excluya la posibilidad de una resolución de
improcedencia como resultado del contradictorio en la audiencia preliminar,
o lo que es equivalente a un sobreseimiento en la etapa intermedia del
proceso penal peruano (Salas Arenas, 2016, p. 50).
A nivel del Perú, el nuevo estándar de prueba de la evidencia delictiva,
y en especial del “delito evidente”, presenta un conjunto de reglas útiles
para desentrañar el significado de la suficiente evidencia en el proceso
inmediato. Los parámetros están diagramados en el Acuerdo Plenario
Extraordinario Nº 2-2016/CIJ-116, y son los siguientes:
• La prueba debe inmediatamente persuadir de su correspondencia
con la realidad.
• La apreciación del juez debe ser exacta con extrema probabilidad.
• Los iniciales actos de investigación deben reflejar la realidad del
delito y la intervención del imputado.
• Las fuentes de investigación o los medios de investigación han de
apuntar con certeza al conocimiento indudable de la comisión de
un delito protagonizado por el imputado.

305
 • Inexistencia de algún ámbito relevante no cubierto por medio de
investigación.
• Los actos de investigación han de ser precisos, sin deficiencia legal
alguna y con suficiente finalidad inculpatoria.
• La demostración emerge de elementos de convicción unívocos, sin
necesidad de un laborioso proceso lógico de convencimiento
judicial.
• La evidencia debe comprender a todos los implicados, y si se trata
de varios hechos, implica evidencia por cada uno de ellos.
• La prueba demuestra los hechos de manera segura, necesaria y
rápida.
Y, recientemente, en el Protocolo de Actuación Interinstitucional
Específico para la Aplicación del Proceso Inmediato Reformado aprobado
por D.S. Nº 009-2018-JUS, se ha agregado que la evidencia delictiva
implica la existencia de prueba directa que abarca a todas las categorías del
delito y los factores de medición de la pena, con lo que se engloba varios de
los elementos descritos previamente en el Acuerdo Plenario Extraordinario
Nº 2-2016/CIJ-116.
Una comparación de la evidencia delictiva de la legislación peruana y
la evidencia de la prueba italiana permite concluir que en ambos casos se
examina la suficiencia de prueba para incoar el proceso inmediato o
giudizio inmediato y se prescinde de la etapa intermedia o audiencia
preliminar respectivamente por devenir en innecesaria, aunque con la
diferencia de que en el caso italiano la sustentabilidad de la acusación
resulta un concepto más amplio que la mera evidencia delictiva nacional.
En esta línea argumentativa se advierte que, en materia de proceso
inmediato, únicamente se aplican los estándares de sospecha simple,
evidencia delictiva, sospecha grave de mediar prisión preventiva y,
finalmente, presunción de inocencia, quedando la sospecha suficiente
vinculada en exclusividad a los demás procesos comunes, lo que conlleva
admitir que el estándar de evidencia delictiva del proceso inmediato supera
en grado de certeza a la sospecha suficiente del proceso común.

306
 En resumidas cuentas, el estándar de prueba del proceso inmediato
resulta ser el parámetro de evidencia delictiva que apunta a un caso cierto,
claro, patente y acreditado sin dificultades probatorias ni elaborados
razonamientos jurídicos. Asimismo, la evidencia delictiva representa un
estadio superior en materia de prueba que la sospecha suficiente, por lo que
se encuentra más próxima a derrotar la presunción de inocencia.

V. ¿EL ESTÁNDAR DE EVIDENCIA DELICTIVA ES IGUAL A LA

CAUSA PROBABLE?
La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos
garantiza el derecho de las personas a no ser objeto de medidas irrazonables
de índole policial o judicial, salvo que se trate de una restricción con base
en una causa probable demostrable por la autoridad que la expide4. El
estándar de prueba de la causa probable ha generado en la jurisprudencia
norteamericana una serie de pronunciamientos que dan cuenta de la
evolución de esta institución a lo largo de su historia, desde la negativa a
definirla hasta su fijación dentro de criterios de razonabilidad.
En principio, en el caso Maryland vs. Pringle, 540 U.S. 366, 371 (2003)
se postuló que la causa probable era un estándar de imposible delimitación
o cuantificación en porcentajes, al sustentarse en probabilidades y depender
de la totalidad de circunstancias aplicables al caso concreto (Israel, J.,
Kamisar, Y., LeFave, W. y King, N., 2012, p. 236). Luego, en el caso
Ornellas vs. United States, 517 U.S. at 695-96 se consideró causa probable
cuando el conocimiento de los hechos y circunstancias del delito son
suficientemente creíbles para un hombre razonable y prudente, aunque de
inferior entidad a la justificación de una condena (Campbell, 1979, p. 1081)
(American Law Division, 2006, p. 2) (Harper, 1988, p. 19).
La diferencia sustancial entre ambas tendencias jurisprudenciales reside
en que se ha variado la doctrina de la totalidad de las circunstancias que
implicaba un entendimiento más probabilístico del problema, hacia una
evaluación menos estructurada de algunos de los elementos que determinan
la causa probable a través de una percepción más intuitiva del juicio del
ciudadano promedio (Berkley, 1988, pp. 822, 825).

307
 Ahora bien, la definición de este estándar es de vital importancia en el
derecho norteamericano, ya que cuando la policía detiene o registra por
orden judicial, inicialmente toma la decisión de causa probable por sí
misma; en tanto que cuando la policía lleva a cabo un arresto o un registro
con orden judicial, la determinación de la causa probable la realiza un juez
de primera instancia, cuya decisión puede ser revisada a pedido del acusado
cuando fue adoptada sin mediar causa probable (Black, 1979, p. 209). No
obstante, la causa probable no es el único estándar aplicable en Estados
Unidos, puesto que en materia penal también existen los umbrales de
sospecha razonable, prueba clara y convincente y más allá de toda duda
razonable, dependiendo de la etapa del proceso.
La sospecha razonable o reasonable suspicion consiste en la sospecha
que cualquier persona razonable tiene respecto de la comisión de un delito,
con base en hechos y circunstancias que no sean meras conjeturas, pero que
no justifican un arresto o registro domiciliario (Maricopa County).
La prueba clara y convincente o clear and convincing evidence
significa que la prueba favorece en mayor medida a la hipótesis
incriminatoria que a la defensa, y su grado de probabilidad es superior a la
causa probable, aunque inferior a más allá de toda duda razonable (Cornell
Law School).
Finalmente, el estándar de más allá de toda duda razonable o beyond a
reasonable doubt implica necesariamente la determinación de
responsabilidad penal del acusado, a pesar de que no revista la categoría de
certeza absoluta.
En pocas palabras, el estándar de prueba en Estados Unidos se
desarrolla a partir de la sospecha razonable, se refuerza con la causa
probable, adquiere mayor firmeza con la prueba clara y convincente, y
genera únicamente una sentencia condenatoria cuando se comprueba el
delito más allá de toda duda razonable.

308
 En el panorama nacional existe una tendencia a considerar que el
estándar de prueba de causa probable es igual a la evidencia delictiva propia
del proceso inmediato, en vista de que la causa probable exige la
verificación de la existencia de elementos de convicción suficientes y su
adecuada calificación jurídica para devenir en un juicio de probabilidad
positiva (Mendoza Ayma, 2016, pp. 73 y 103).
Sin embargo, existen razones suficientes para desconfiar de la
importación jurídica de la noción de causa probable, debido a que el
parámetro de medición de la evidencia delictiva en el proceso inmediato es
de mayor exigencia que la suficiencia de elementos de convicción del
proceso común en etapa intermedia, con lo que resultaría la paradoja de
conferir dos significados diferentes al concepto de causa probable en el
proceso inmediato y en el proceso común.
Asimismo, la causa probable del Derecho norteamericano tiene la
finalidad de garantizar a las personas no ser objeto de medidas irrazonables
de orden policial o judicial, en tanto que la causa probable del Derecho
peruano ha sido creada para distinguir los casos que merecen pasar a la
etapa de juicio oral en virtud de su suficiencia o evidencia probatoria.
Quizás la solución más armónica con el Derecho nacional resulte ser
renunciar a recurrir al factor causa razonable del Derecho norteamericano
para medir el estándar probatorio propio de la etapa intermedia, ya que,
como se ha explicado anteriormente, este estándar tiene la misión de
cautelar al imputado de medidas restrictivas irrazonables.
Ante esta situación, el tema del estándar de prueba en etapa intermedia
del proceso común puede tranquilamente ser resuelto mediante el empleo

309
del estándar sospecha suficiente de la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-
2017/CIJ-433, que apunta a una probabilidad de condena en mayor medida
que un pronunciamiento absolutorio.
Dentro de este mismo razonamiento, la evidencia delictiva del proceso
inmediato tampoco necesita recurrir a la causa probable para encontrar una
explicación a su naturaleza, puesto que el Acuerdo Plenario Extraordinario
Nº 2-2016/CIJ-116 ha establecido que la evidencia delictiva tiene como
baremo la existencia de un caso cierto, claro, patente y acreditado, sin
dificultades probatorias ni elaborados razonamientos jurídicos.
Todo ello lleva a ratificar que la evidencia delictiva puede configurarse
como un nuevo estándar de prueba que está probatoriamente por encima de
la sospecha suficiente, aunque en menor grado que la sospecha grave,
porque si bien es cierto se trata de un caso acreditado sin mayores
complicaciones, no llega al alto grado de probabilidad de comisión del
delito exigido para la prisión preventiva.

VI. ¿EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR ES

SIEMPRE SIMPLE Y EVIDENTE?
Anteriormente ya se ha establecido que los presupuestos del proceso
inmediato, según el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 2-2016/CIJ-116,
son la ausencia de complejidad y la evidencia delictiva, por lo que la
incoación de este procedimiento en los delitos de omisión de asistencia
familiar debe cumplir necesariamente con dichos parámetros procesales.
Dentro de este contexto, se tiene que teóricamente la configuración
típica del delito de omisión de asistencia familiar exige la previa decisión
de la justicia civil que se pronuncie acerca del derecho del alimentista, la
entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y el objetivo
incumplimiento del pago, previo apercibimiento por el deudor alimentario;
además del hecho de no querer cumplir con dicha obligación teniendo la
posibilidad de hacerlo.

310
 En el caso concreto no se puede descartar de plano la posibilidad de
que en algunas oportunidades el proceso de omisión de asistencia familiar
reúna algunas de las condiciones de complejidad cuantitativa previstas en el
artículo 342, inciso 3 del Código Procesal Penal u otras de complejidad
cualitativa innominadas, lo que puede llevar a calificarlo excepcionalmente
como un proceso complejo. Aunque es más probable que la desestimación
del proceso inmediato se deba por la inconcurrencia del requisito de
evidencia delictiva en el delito de omisión de asistencia familiar, pues para
ello el estándar de prueba es superior a la sospecha suficiente y más cercano
a la sospecha grave.
En efecto, el delito evidente de omisión de asistencia familiar exige una
configuración cierta, clara, patente y acreditada con prueba directa en todo
lo concerniente a los elementos del delito y los factores que influyen en la
determinación de la pena. En consecuencia, ante cualquier duda respecto de
la evidencia del delito corresponde rechazar la incoación del proceso
inmediato y disponer que el Ministerio Público, conforme a sus
atribuciones, proceda a formalizar investigación preparatoria o presente
acusación directa.
En la jurisprudencia se han venido presentando algunos supuestos de
ausencia de delito evidente de omisión de asistencia familiar y que han
merecido resoluciones de rechazo de incoación de proceso inmediato. Los
casos son los siguientes:
• Ausencia de liquidación y requerimiento de pago de la deuda
alimentaria.
• Imprecisión o incoherencias en el monto materia de liquidación.
• Falta de notificaciones de la liquidación o requerimiento de pago.
• Defectos en la fijación del apercibimiento de remitir copias al
Ministerio Público.
• Imposibilidad de pago por razones de caso fortuito o fuerza mayor.
• Remisión incompleta de actuados procesales.
• Expedición de resoluciones contradictorias en el proceso de
alimentos.

311
 • Conciliaciones o transacciones notoriamente ilegales sobre
pensiones alimenticias.
• Impulso del proceso de alimentos por sujetos no autorizados o que
han perdido la representatividad de los alimentistas.
• Presentación de documentos de cancelación de la deuda
alimentaria antes del requerimiento.
• Declaratoria de nulidad de los requerimientos del proceso de
alimentos.
• Omisión de notificar al imputado para que tenga la oportunidad de
rendir su declaración.
• Remisión del requerimiento fiscal sin haberse aperturado
diligencias preliminares.
• Errores insubsanables en la identificación del imputado o partes
agraviadas.
• Omisión o defectos en la imputación necesaria.
Independientemente de la carencia de evidencia delictiva, también se
han suscitado casos en los que existe alguna causal de extinción de la
acción penal, el delito ha prescrito o media incapacidad sobrevenida del
imputado, los que deben ser tomados en cuenta por el juez de investigación
preparatoria al momento de calificar la procedencia del proceso inmediato.
Por lo general, el delito de omisión de asistencia familiar reúne los
requisitos de simplicidad y evidencia delictiva para tramitarse como
proceso inmediato, pero de manera excepcional pueden presentarse
situaciones de complejidad cuantitativa del artículo 342, inciso 3 del
Código Procesal Penal o complejidad cualitativa por ausencia de evidencia
delictiva en determinados casos.

VII.¿ES POSIBLE UN ESTÁNDAR DE PRUEBA CUANTITATIVO O

CUALITATIVO EN EL PROCESO INMEDIATO DE OMISIÓN
DE ASISTENCIA FAMILIAR?

312
 En la actualidad no existe ningún mecanismo racional infalible para
lograr la certeza judicial absoluta, y es poco probable que en el futuro se
elimine la incertidumbre en el razonamiento jurídico de forma definitiva
(Laudan, 2013, p. 130). Los estándares de prueba, a pesar de su variado
espectro en cada sistema jurídico, sirven más que todo para generar
umbrales mínimos de probabilidad que no afectan la valoración analítica u
holística de los elementos de convicción o prueba en cada etapa o tipo de
proceso judicial.
No obstante, la aplicación del estándar de prueba en el delito de
omisión de asistencia familiar, cuando se trate de un caso sencillo y
evidente, puede provocar la tentación de realizar un enfoque probabilístico
de índole meramente cuantitativo, con el fin de superar primero la barrera
mínima de la evidencia delictiva y luego derrotar la presunción de
inocencia.
Aparentemente, esta forma de entender el estándar de prueba
cuantitativo tiende a evocar los viejos fantasmas de la prueba tasada en
perjuicio de la libre valoración de la prueba. No hay que confundir la
recopilación de los elementos de convicción indispensables para postular la
incoación del proceso inmediato en el delito de omisión de asistencia
familiar con la valoración crítica que les otorgará el juez al momento de
examinar su mérito individual y colectivo; lo que de ninguna manera
tampoco elude el problema de que el estándar de prueba presupone, a su
vez, una decisión política sobre el beneficio de la duda que se pretende dar
a cada una de las partes y la distribución de errores entre las mismas
(Vásquez, 2013, p. 14).
Un enfoque cuantitativo del estándar pone énfasis en el nivel de
probabilidad cuantitativo de la prueba a lo largo del proceso, desarrollando
parámetros en forma de porcentaje (1 % al 100 %) para medir el nivel de
confianza de la hipótesis fiscal; pero esta estrategia necesita a su vez de una
estimación cualitativa de la prueba que surja plenamente de la doctrina y
jurisprudencia propia de un país.
En este sentido, las importaciones de estándares de prueba de otros
sistemas jurídicos pueden devenir en una experiencia insatisfactoria al
Derecho receptor, ya que puede generarse una mayor confusión en cuanto a

313
los límites mínimos para recluir a una persona en prisión, llevar adelante un
juicio o declarar la culpabilidad del imputado.
La combinación de criterios cuantitativos y cualitativos para
implementar el estándar de prueba debe llevar a generar criterios
progresivos de responsabilidad desde los actos iniciales de la investigación
hasta la expedición de sentencia, y a la generación de umbrales mínimos
derivados del consenso racional con miras a disminuir la probabilidad de las
falsas condenas o absoluciones. El delito de omisión de asistencia familiar
requiere de un enfoque cuantitativo y cualitativo simultáneamente, para la
delimitación de un nivel mínimo de evidencia delictiva en la audiencia de
proceso inmediato.

VII
I. CONCLUSIONES
• En el Perú, el proceso inmediato se encuentra regulado en el artículo
446 del Código Procesal Penal de 2004 cuando el imputado es
sorprendido y detenido en flagrante delito, media confesión de la
comisión de un delito y ante la evidencia de los elementos de
convicción acumulados en diligencias preliminares, previo
interrogatorio del imputado. El Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 2-
2016/CIJ-116 ha reconocido que el proceso inmediato se inspira en el
giudizio inmediato y ha establecido como sus presupuestos materiales a
la evidencia delictiva y la ausencia de complejidad o simplicidad, todo
ello conforme al principio de proporcionalidad.
Por su parte, el artículo 453 del Código de Procedimientos Penales de
Italia (1988) ha contemplado dos modalidades de giudizio inmediato,
en primer lugar, a solicitud del imputado tres días antes de la audiencia
preliminar. Y, en segundo lugar, a solicitud del Ministerio Público
como proceso inmediato ordinale cuando exista evidencia de prueba y
citación al investigado con los hechos atribuidos y los elementos de
convicción; y como proceso inmediato custodiale, si el investigado está
sometido a una medida cautelar y concurren graves indicios de
culpabilidad.

314
• El proceso inmediato se encuentra reservado a aquellas investigaciones
simples, no complejas y con penas no graves. La complejidad de las
investigaciones declaradas por el Ministerio Público puede ser de
naturaleza cuantitativa o cualitativa, al amparo del artículo 342, inciso
3 del Código Procesal Penal, o dependiendo del caso en concreto.
Excepcionalmente, resulta factible el proceso inmediato en delitos con
penas graves, siempre y cuando se aplique un test de proporcionalidad
para ponderar los derechos en juego.
• El estándar de prueba es el umbral mínimo exigido judicialmente para
determinar la probanza de una hipótesis incriminatoria. En el Perú, la
doctrina del estándar de prueba se ha introducido por medio de la
Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433, donde se ha
consagrado al estándar de sospecha suficiente como el parámetro de la
acusación en la etapa intermedia para procesos comunes, que implican
una probabilidad de condena en mayor medida que una absolución. En
cambio, para el proceso inmediato, en el Acuerdo Plenario
Extraordinario Nº 2-2016/CIJ-116 se ha incorporado el umbral de
evidencia delictiva como aquel caso cierto, claro, patente y acreditado
por prueba directa. El estándar de prueba de la evidencia delictiva es
notoriamente superior a la sospecha suficiente.
En Italia, la Casación R.G.N. 41178/2012 de la Corte Suprema de
Casación italiana considera que el grado de estándar de prueba del
giudizio inmediato se traduce en una prognosis de sustentabilidad de la
acusación en juicio, que excluya alguna clase de improcedencia
derivada del contradictorio en la audiencia preliminar.
• La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos
garantiza el derecho de las personas a no ser objeto de medidas
irrazonables de índole policial o judicial, salvo que se trate de causa
probable demostrable por la autoridad. Jurisprudencialmente, la causa
probable se ha desarrollado desde una sustentación probabilística, en
atención a la totalidad de las circunstancias, hasta la presentación de los
hechos de forma suficientemente creíble para un hombre razonable y
prudente.

315
 Por su parte, a nivel nacional se ha intentado equiparar el estándar de
prueba de la causa probable de origen norteamericano a la evidencia
delictiva del proceso inmediato peruano de forma innecesaria; cuando
en principio ambas instituciones tienen orígenes y naturalezas jurídicas
diferentes y, además, la causa probable justifica el empleo de medidas
restrictivas de la libertad o de registro en cualquier proceso, a
diferencia de la evidencia delictiva, que mide únicamente la suficiencia
probatoria en el proceso inmediato.
• Generalmente, el delito de omisión de asistencia familiar se tramita en
la vía del proceso inmediato por reunir los presupuestos de simplicidad
y evidencia delictiva, aunque en algunos casos pueden presentarse
supuestos de complejidad cuantitativa o cualitativa, ausencia de
evidencia delictiva u otros casos de prescripción, extinción de la acción
penal o incapacidad sobrevenida del imputado; todos los que derivan en
el rechazo de la incoación del proceso inmediato.
• El estándar de prueba en el proceso inmediato de omisión de asistencia
familiar requiere de un enfoque cuantitativo y cualitativo
simultáneamente para delimitar el umbral de evidencia delictiva, propio
de cada sistema jurídico. La probabilidad cuantitativa con base en
porcentajes numéricos y la estimación cualitativa de la prueba no
pueden por sí solas resolver el problema de la suficiencia de los
elementos de convicción a nivel judicial, ya que pueden ser meramente
artificiales o simplemente subjetivos, respectivamente.

IX. BIBLIOGRAFÍA
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and reasonableness standards in the context of the Fourth Amendment
and the Foreign Intelligence Surveillance Act. 2006. Disponible en:
<https://fas.org/sgp/crs/intel/m013006.pdf>.
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Unidos de América, 1979.

316
• COPLESTON, Frederick. Historia de la Filosofía (1). Disponible en:
<https://static1.squarespace.com/static/58d6b5ff86e6c087a92f8f89/t/59
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with “reasonable suspicion” resulted in the creation of the best of
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946169a57a1c.pdf>.
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destacados del Tribunal Supremo y texto introductorio. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2012.
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Madrid, 2013.
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confesión y suficiencia de elementos de convicción. Gaceta Jurídica,
Lima, 2016.
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Tomo II. Idemsa, Lima, 2015.
• SALAS ARENAS, Jorge Luis. “Cuestiones problemáticas del proceso
inmediato según el Decreto Legislativo Nº 1194”. En: El nuevo proceso
inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de
convicción. Gaceta Jurídica, Lima, 2016.
• VÁSQUEZ, Carmen. Estándares de prueba y prueba científica.
Marcial Pons, Madrid, 2013.

* Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa.

1 Código Procesal Penal
“Artículo 446.- Supuestos de aplicación

317
 1. El fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando se
presente alguno de los siguientes supuestos:
a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los
supuestos del artículo 259;
b) El imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos del artículo 160; o
c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo
interrogatorio del imputado, sean evidentes.
2. Quedan exceptuados los casos en los que, por su complejidad, de conformidad con lo dispuesto
en el numeral 3 del artículo 342, sean necesarios ulteriores actos de investigación.
3. Si se trata de una causa seguida contra varios imputados, solo es posible el proceso inmediato
si todos ellos se encuentran en una de las situaciones previstas en el numeral anterior y estén
implicados en el mismo delito. Los delitos conexos en los que estén involucrados otros
imputados no se acumulan, salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos o
la acumulación resulte indispensable.
4. Independientemente de lo señalado en los numerales anteriores, el fiscal también deberá
solicitar la incoación del proceso inmediato para los delitos de omisión de asistencia familiar y
los de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, sin perjuicio de lo señalado en el
numeral 3 del artículo 447 del presente Código”.
“Artículo 259.- Detención policial (modificado por Ley Nº 29569)
La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito.
Existe flagrancia cuando:
1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración
del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por
medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y
es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del
delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para
cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o
participación en el hecho delictuoso”.
2 Código di Procedura Penale. D.P.R. 22 de setiembre de 1988
“Art. 453. Casi e modi di giudizio immediato.
Quando la prova appare evidente, salvo che ciò pregiudichi gravemente le indagini, il pubblico
ministero chiede il giudizio immediato se la persona sottoposta alle indagini è stata interrogata
sui fatti dai quali emerge l’evidenza della prova ovvero, a seguito di invito a presentarsi emesso
con l’osservanza delle forme indicate nell’articolo 375 comma 3 secondo periodo, la stessa abbia
omesso di comparire, sempre che non sia stato adottato un legittimo impedimento e che non si
tratti di persona irreperibile.
1-bis. Il pubblico ministero richiede il giudizio immediato, anche fuori dai termini di cui
all’articolo 454, comma 1, e comunque entro centottanta giorni dall’esecuzione della misura,
per il reato in relazione al quale la persona sottoposta alle indagini si trova in stato di custodia
cautelare, salvo che la richiesta pregiudichi gravemente le indagini.

318
 1-ter. La richiesta di cui al comma 1-bis è formulata dopo la definizione del procedimento di cui
all’articolo 309, ovvero dopo il decorso dei termini per la proposizione della richiesta di
riesame.
2. Quando il reato per cui è richiesto il giudizio immediato risulta connesso con altri reati per i
quali mancano le condizioni che giustificano la scelta di tale rito, si procede separatamente per
gli altri reati e nei confronti degli altri imputati, salvo che ciò pregiudichi gravemente le
indagini. Se la riunione risulta indispensabile, prevale in ogni caso il rito ordinario.
3. L’imputato può chiedere il giudizio immediato a norma dell’articolo 419 comma 5.
Art. 375.
Invito a presentarsi.
3. Quando la persona è chiamata a rendere l’interrogatorio, l’invito contiene altresì la sommaria
enunciazione del fatto quale risulta dalle indagini fino a quel momento compiute. L’invito può
inoltre contenere, ai fini di quanto previsto dall’articolo 453 comma 1, l’indicazione degli
elementi e delle fonti di prova e l’avvertimento che potrà essere presentata richiesta di giudizio
immediato.
Art. 419.
Atti introduttivi.
5. L’imputato può rinunciare all’udienza preliminare e richiedere il giudizio immediato con
dichiarazione presentata in cancelleria, personalmente o a mezzo di procuratore speciale,
almeno tre giorni prima della data dell’udienza. L’atto di rinuncia è notificato al pubblico
ministero e alla persona offesa dal reato a cura dell’imputato”.
3 “Art. 461.
Opposizione.
3. Con l’atto di opposizione l’imputato può chiedere al giudice che ha emesso il decreto di
condanna il giudizio immediato ovvero il giudizio abbreviato o l’applicazione della pena a
norma dell’articolo 444”.
4 “Amendments to the Constitution of the United States of America
Amendment 4 Annotations
The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable
searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause,
supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the
persons or things to be seized”.

319
 La despenalización del delito de
omisión de asistencia familiar:
análisis de su viabilidad,
contrapropuesta y algunas
cuestiones problemáticas en la
práctica judicial
Ángel GÓMEZ VARGAS *

I. ANTECEDENTES
El primer antecedente del delito de omisión de asistencia familiar –en
adelante, OAF– lo encontramos en la Ley N° 13906, promulgada el 24 de
marzo de 1962 por Manuel Prado Ugarteche, bajo el título de
“Disposiciones y sanciones para los que incumplan en prestar alimentos a
un menor de 18 años, o al mayor incapaz, al ascendiente inválido, o al
cónyuge indigente no separado legalmente”1, que establecía los siguientes
presupuestos para su configuración:
“El que teniendo obligación de prestar alimentos a un menor de menos
de 18 años de edad, o al mayor incapaz, que está bajo su patria
potestad, tutela u otra forma de dependencia, al ascendiente inválido o
necesitado, o al cónyuge indigente no separado legalmente por su
culpa, se sustrajera intencionalmente de su cumplimiento, será
reprimido con prisión no menor de tres meses ni mayor de 2 años, o
multa de seiscientos soles a diez mil soles, sin perjuicio de exigírsele el
cumplimiento de su obligación alimentaria”2.
Esta ley fue derogada expresamente por la primera disposición
derogatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil,
promulgado por el Decreto Legislativo N° 768, del 29 de febrero de 1992;
sin embargo, estaba derogado tácitamente ya con la vigencia del Código

320
Penal de 1991, que regulaba el delito de OAF en el artículo 149, con el
siguiente texto:
“El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de
cumplir el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia
con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la
pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena
será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave,
y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.
Desde que entró en vigencia, el delito de OAF se ha incrementado
progresivamente en nuestro país, llegando a constituir –desde que rige el
proceso inmediato reformado3– el 52,21 % de procesos judiciales a nivel
nacional, que equivale a un total de 4907 procesos por OAF4; razón por la
que se han presentado varias propuestas con el objetivo de agilizar estos
procesos judiciales donde prima el interés superior del niño, niña y
adolescentes, siendo algunas de ellas las siguientes:
• Proyecto de Ley N° 00841/2016-MP, presentado el 30 de diciembre
de 2016 por el exfiscal de la Nación Pablo Wilfredo Sánchez Velarde,
con el objetivo de disminuir la carga procesal con la aplicación del
acuerdo reparatorio en sede fiscal, a fin de que los fiscales se aboquen a
la atención de casos de complejidad y gravedad significativa.
El Ministerio Público a través del proyecto de ley proponía: “[I]ncluir
el delito de OAF en el artículo 2 del Código Procesal Penal –en
adelante, CPP–”, con el siguiente texto:
“Artículo 2. Principio de oportunidad
(…)
6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1
procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados

321
 en los artículos 122, 149 primer y segundo párrafo, 185, 187, 189-A
primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del
Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya
pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo
que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes
jurídicos disponibles”.
• La exministra de Justicia Marisol Pérez Tello, el 11 de enero de 2017,
informó a través de los medios de comunicación que: “[E]l Ministerio
de Justicia viene trabajando en una propuesta que busca despenalizar la
omisión de pensión de alimentos. Es decir, los padres que incumplan
con sus obligaciones ya no irían a las cárceles, esto debido a la gran
cantidad de hombres en prisión que no pasaron una pensión por
alimentos”5.
• El exjefe del INPE Carlos Vásquez Ganoza, el 30 de abril de 2017,
informó a través de los medios de comunicación que: “[A]ctualmente la
población penal por el delito de incumplimiento de obligación
alimenticia es de 2171, de los cuales 659 tienen la condición de
procesados y 1512 ya tienen sentencia. (…) Esto le cuesta alrededor de
tres millones 300 000 soles anuales al Estado solo en alimentos. Así
que el remedio es peor que la enfermedad, porque con este dinero,
siempre digo que hubiésemos pagado la pensión de todas las madres.
La solución no es el penal”6.
• El expresidente del Poder Judicial Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo
anunció –luego de la reunión de presidentes de Cortes realizada en la
ciudad de Trujillo del 31 de enero al 2 de febrero de 2018 (donde se
debatieron reformas administrativas en la justicia para hacerla más
accesible y eficaz)– que el Poder Judicial adoptará una reforma para
que los juzgados civiles no solo fijen las pensiones alimenticias, sino
también abran procesos penales cuando los padres no cumplan con esa
obligación, en razón de que la mayor carga penal en delitos proviene de
temas alimentarios.
En tal sentido, planteó que se otorgue competencia penal a los jueces
civiles para que, en el mismo juzgado, primero den trámite al proceso
civil, establezcan la pensión y, si no se paga, el mismo juez esté

322
 facultado para abrir el proceso penal para quien incumpla su
obligación7. Innovación que pretende aligerar la carga procesal de los
juzgados penales de las 35 cortes de justicia del país y con ello
restablecer la confianza de los usuarios judiciales en el Poder Judicial.
• En esa línea, el juez superior Campos Barranzuela expresó los
siguientes argumentos a favor:
“Mucha expectativa y satisfacción han causado en predios judiciales,
académicos y forenses, las declaraciones del presidente del Poder
Judicial, Dr. Duberlí Rodríguez, sobre la nueva facultad que se les dará
a los jueces civiles, a fin de que puedan abrir procesos penales sobre
delitos de omisión a la asistencia familiar.
En la actualidad cualquier mujer alimentista tiene que pasar todo un
calvario para que su esposo o conviviente le pueda pasar una pensión
de alimentos en la vía civil, demanda que normalmente se interpone
ante el juez de paz letrado de la jurisdicción y que le puede tomar hasta
dos o tres años obtener una sentencia favorable. Luego de la resolución
judicial, la alimentista tiene que pasar otro vía crucis, pero esta vez en
otro escenario judicial: la vía penal.
La propuesta legislativa que viene realizando el máximo representante
del Poder Judicial, es darle atribuciones penales a los jueces de paz
letrados y a los jueces civiles, a fin de que una vez aprobada la pensión
alimenticia de pensiones devengadas, estos órganos jurisdiccionales
tengan facultades penales, y así, en ejecución de sentencia, puedan
cobrar coercitivamente las pensiones devengadas y, en caso de
incumplimiento, puedan emitir las resoluciones respectivas que podrían
estar acompañadas de medidas cautelares personales y de resoluciones
efectivas que podrían privar de su libertad ambulatoria al responsable.
Evidentemente, esta reforma legislativa es bienvenida, toda vez que la
mujer alimentista solamente iniciará un solo proceso judicial para
cobrar sus pensiones alimenticias devengadas, de manera que la
resolución que ponga término al proceso llevará consigo todos los
apremios correspondientes, hasta lograr la ejecución de la sentencia”8.

323
 De las propuestas anotadas, sobre la despenalización del delito de OAF,
se observa que estas tienen su fundamento en la celeridad del proceso a
favor de los menores alimentistas, en la reducción de la carga procesal de la
fiscalía y de los juzgados, y en la reducción de la sobrepoblación carcelaria
en nuestro país. En tal sentido, en la primera parte del trabajo se analizará la
viabilidad de la propuesta de despenalizar el delito de OAF acorde a los
criterios desarrollados por la doctrina comparada y de la jurisprudencia
emitida por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp.
N° 00008-2012-PI/TC. Luego, se expondrá una contrapropuesta a la
despenalización del delito de OAF, que garantice no solo la celeridad de los
procesos a favor de los menores alimentistas, sino también el debido
proceso para los imputados.
En la segunda parte, abordaremos las problemáticas que se presentan
en la práctica judicial respecto al delito de OAF: i) delito instantáneo,
continuado o permanente; ii) el fiscal debe acreditar la capacidad
económica del imputado; iii) procede condenar como reincidente al acusado
que tiene sentencia de suspensión de la ejecución de pena; iv) procede
ordenar la libertad anticipada del condenado que ha cumplido con el pago
de las pensiones devengadas, después que se le revocó la suspensión de la
ejecución de pena; v) procede aprobar el acuerdo de conversión de pena y
dictar sentencia conformada, cuando el acusado –reincidente y/o habitual–
no ha cancelado las pensiones devengadas; y vi) algunos casos prácticos de
desaprobación de requerimientos fiscales de incoación de proceso
inmediato.

II. ANÁLISIS DE VIABILIDAD DE LA PROPUESTA DE

DESPENA- LIZACIÓN
1. Concepto
Antes de analizar la viabilidad de la propuesta de despenalizar el delito
de OAF y el beneficio que esta medida tendría en los menores alimentistas,
tenemos que conocer los conceptos de despenalizar y descriminalizar, así
como los criterios para descriminalizar o despenalizar una conducta
criminal.

324
 Respecto a los conceptos de despenalizar y descriminalizar, debemos
mencionar que en el Diccionario de la Real Academia Española no se
encuentra definida la palabra descriminalizar, pero sí despenalizar como:
“Dejar de tipificar como delito o falta una conducta anteriormente castigada
por la legislación penal”.
Para Ruiz Vadillo, la descriminalización es “todo proceso o decisión
legislativa en virtud de los cuales se extrae del Código o de una ley penal
una conducta en ellos incluida, eliminando, por tanto, de forma definitiva,
la posibilidad de asociar a la misma una pena. Se trata, en suma, del
fenómeno inverso a la tipificación o criminalización (…)”9. La
despenalización “consiste en una reducción cualitativa y cuantitativa de la
pena. Por ejemplo, sustituir una pena de privación de libertad por otra de
privación de derechos, o una de prisión por otra de arresto (…)”10.
En esa línea, Reyes Calderón señala que la descriminalización, desde el
punto de vista criminológico, consiste en: “Hacer desaparecer del elenco de
delitos o faltas tipificadas en el código penal, un determinado modelo de
comportamiento humano, que a partir de tal decisión sería jurídicamente
lícito o diferente. Esto significa que una acción u omisión deja de ser
relevante para el Derecho, lo que algunos autores denominan ‘legalización’
de un acto, que dejó de ser típico, antijurídico, culpable y punible (…)”11.
La despenalización “es el mecanismo en virtud del cual una conducta
descrita en la ley penal como delito, sale de esta esfera jurídica penal para
ser sancionada en el ámbito de una jurisdicción diferente, de naturaleza
civil, comercial o administrativa”12.
2. Criterios para la despenalización en la doctrina comparada
Pérez Carrillo señala los siguientes criterios para la desregulación
penal, que –por su importancia– se transcriben a continuación.
2.1. Criterios de filosofía del Derecho
El autor, citando a Hart, sostiene que “la supervivencia es una finalidad
de los hombres en sociedad; este supuesto y un conjunto de verdades obvias
y los hechos referidos en los enunciados verdaderos le permiten derivar un
conjunto de reglas. Los enunciados son cinco:

325
(i) El hombre es vulnerable. (…) Ciertamente se deriva la prohibición
de matar, bajo la idea de que matar es privar de la vida en forma
intencional y sin ninguna excluyente (…); sin embargo, también
surgen casos dudosos que son ocasión para buscar la justificación
del derecho a la vida. Uno de estos casos es la eutanasia voluntaria,
involuntaria, o no voluntaria13 en la cual se priva de la vida a una
persona, en forma intencional, y se expresan buenas razones para
justificar la acción principalmente relacionadas con la carencia de
calidad de vida, con el sufrimiento o con daños irreversibles en la
persona a quien se le quita la vida (…).
(ii) Igualdad aproximada entre las personas. (…) Se deriva que entre las
personas debe respetarse esa igualdad aproximada y por ello no se
permite la agresión en ninguna de sus formas; así, no está autorizado
el uso de la fuerza física o psicológica o aprovecharse de la
situación especial en que se encuentra alguien para obtener
beneficios en perjuicio de los demás, pues tal uso o
aprovechamiento no coincide con el enunciado verdadero ni con el
hecho evidente referido en el enunciado. (…) Como en la
desagregación del criterio anterior sucede en este que hay casos
obvios y que a medida que nos alejamos de ellos las dudas
aumentan hasta llegar a casos en los cuales no existen prohibiciones;
existen, por ejemplo, situaciones en las cuales las personas entran a
un proceso de competencia o de concurso y en dichos juegos alguien
resulta ganador en virtud de sus méritos y no hay violación del
criterio de la igualdad aproximada (…).
(iii) Altruismo limitado. (…) Esta verdad hace necesario y posible un
sistema de abstenciones recíprocas. (…) Se trata de un pacto de no
lesionar, considerando la tendencia frecuente en el ser humano a la
agresión, a la destrucción. El egoísmo y la envidia están
normalmente presentes en las relaciones entre los humanos y por
ello se precisa de prohibiciones para no lesionar al prójimo; aparte
de los daños físicos, también se prohíbe dañar moral o
psicológicamente; así no están permitidas las amenazas, las injurias,
la difamación y las calumnias (…).

326
 (iv) Recursos limitados. Otra verdad obvia en la vida social es la relativa
a la escasez de recursos y una de sus consecuencias es el
establecimiento de reglas relativas a la propiedad y sus derivaciones;
usar, disfrutar y disponer de bienes materiales es una necesidad que
requiere reglas y por ende en ciertos casos el establecimiento de
prohibiciones que protegen el uso, disfrute y disposición (…).
(v) Comprensión y fuerza de voluntad limitadas. No todos los
integrantes de una sociedad comprenden las verdades obvias y los
hechos relacionados en los puntos anteriores, así como tampoco
tienen la fuerza de voluntad suficiente para conducirse de la manera
en que determinan las normas derivadas de los hechos, las verdades
y el supuesto fundamental; por tal razón se hace necesario establecer
sanciones para quien desvía su comportamiento de la norma.
Además, se requiere el monopolio de la fuerza para la resolución de
las disputas y evitar que las personas se hagan justicia por propia
mano. De estas explicaciones se deriva la necesidad de establecer la
prohibición de ser juez y parte y la obligación de someter las
controversias a la decisión de autoridades estatales. De acuerdo con
el desarrollo correspondiente surgen prohibiciones tales como la de
no sobornar a quienes se encargan de la persecución delictiva y
administración de justicia y de dejar que la administren en los plazos
y términos fijados en la Constitución y en las leyes (…)”14.
2.2. Criterios contenidos en teorías penales
Siguiendo las ideas de Luigi Ferrajoli15, el citado autor desarrolla “tres
axiomas que orientan su concepción de política criminal referidas al
cuándo, cómo, y qué prohibir. Estos tres axiomas son el principio de
lesividad o de ofensividad –nulla necessitatis sine iniuria–, el de
materialidad o exteriorización de la acción –nulla iniuria sine actione–, y el
de culpabilidad o de la responsabilidad personal –nulla actio sine culpa–16.
En el desarrollo de sus ideas afirma: ‘Una vez excluida la posibilidad
de llegar a criterios positivos y absolutos de justificación externa y de
legitimación interna de los contenidos de la prohibición, se pueden, sin
embargo, formular criterios negativos o limitadores, realizables solo relativa

327
y tendencialmente, con el valor de condiciones necesarias, aunque no
suficientes de legitimidad. Estos criterios o condiciones negativas no son,
por otra parte, más que las garantías penales o sustanciales expresadas por
los axiomas A4, A5 y 16 de nuestro sistema de garantías SG: el principio de
lesividad, el de materialidad y el de responsabilidad personal, que
respectivamente definen los tres elementos constitutivos del delito: el
resultado, la acción y la culpabilidad’17.
En el cuestionamiento de política criminal (…) ofrece cuatro criterios
orientados a la tutela máxima de bienes con el mínimo necesario de
prohibiciones y castigos
a) Impedir ataques concretos a bienes fundamentales. Entiende por
ataque no solo el ‘daño causado’ sino también el peligro que han
corrido los derechos fundamentales en general, el interés colectivo
y una administración honesta18.
b) ‘Ningún bien justifica una protección penal –en lugar de civil o
administrativa– si su valor no es mayor que el de los bienes de que
priva la pena’ sin que ‘la pena no se transforme en un impuesto,
perdiendo con ello su eficacia disuasoria’19.
c) Las prohibiciones no solo deben estar ‘dirigidas’ a la tutela de
bienes jurídicos sino deben ser ‘idóneas’. El principio de utilidad y
la separación del derecho y la moral obligan a considerar
‘injustificada toda prohibición de la que previsiblemente no se
derive la eficacia intimidante buscada, a causa de los profundos
motivos –individuales, económicos o sociales– de su violación’.
Como ejemplos de esta situación expone el autor los siguientes: el
aborto, adulterio, concubinato, la mendicidad, la evasión de presos
o la tóxico-dependencia. ‘Su prohibición, afirma, es inútil en la
medida en que se demuestra que está abocada a no surtir efecto’20;
es decir, estos delitos formales se seguirán cometiendo
clandestinamente y no se castigarán.
d) ‘Una política penal de tutela de bienes tiene justificación y
fiabilidad solo cuando es subsidiaria de una política extrapenal de
protección de los mismos bienes’21. Un campo importante es el de

328
 los delitos culposos, los cuales se reducirían si se adoptasen
medidas eficaces y severas. (No se trata en estos casos, diría yo,
simplemente de asegurar el riesgo). Ideas similares sostiene
respecto de delitos dolosos, así la disminución de ataques a la
integridad corporal por la disminución de la producción de armas
(…)22.
2.2.
1. Principio de lesividad o de daño
Alude al principio de lesividad o de daño y la importancia legal de que
se actualice en los diferentes tipos; aun cuando no esté previsto en las
constituciones, lo exige la teoría del bien tutelado. La inobservancia de este
principio, dice, produce al menos tres problemas inflacionarios en las leyes
penales:
• El establecimiento de delitos sin daño como cuando se castiga las
‘ofensas a entidades abstractas como la personalidad del Estado o
la moralidad pública’ y el aumento del número de los denominados
‘delitos de bagatela’, a menudo consistentes en meras
desobediencias y contravenciones usualmente valoradas como
administrativas.
• Descripciones vagas, imprecisas y valorativas que ‘derogan la
estricta legalidad de los tipos penales’, como son los delitos
asociativos y los de peligrosidad social.
• Delitos de peligro y expresiones como ‘actos preparatorios’,
‘dirigidos a’ o ‘idóneos para poner en peligro’, etc., y otros ‘como
la penalización de acciones contra uno mismo –desde la
embriaguez al uso inmoderado de estupefacientes– o de los delitos
de opinión o contra la religión’23.
(…)
2.2.
2. Principio de materialidad

329
 De acuerdo con el principio de materialidad de la acción, ‘ningún daño,
por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto
de una acción’. Por ello no pueden ser sancionados los estados de ánimo
interiores o actitudes ‘(…) si no deben concretarse en acciones humanas –
materiales, físicas o externas, es decir empíricamente observables–
describibles exactamente, en cuanto tales, por la ley penal’. ‘La
materialidad exteriorizada de la acción criminal es así un presupuesto
necesario de la lesividad o dañosidad del resultado, caracterizado, a su vez,
como un hecho empírico externo que se distingue de la acción, como ocurre
en los llamados ‘delitos de resultado’, o que se identifica con ella, como en
los delitos llamados de ‘mera actividad’. Al mismo tiempo queda excluido
del nexo causal, así considerado, toda forma de responsabilidad objetiva
‘por hechos de otro’ o ‘por caso fortuito’, supuestos más de ausencia de
acción que de ausencia de culpa24.
2.2.
3. Principio de culpabilidad
De acuerdo con el principio de culpabilidad se exige la relación de
causalidad entre la decisión, la acción y el resultado del delito; la condición
psicofísica del agente de entender y de querer y la intención o culpabilidad
o sea la consciencia y voluntad de cometer el delito particular. Se requiere
las tres condiciones para que se realice el axioma de milla actio sine culpa.
Una serie de delitos no consideran esta condición y se relacionan más bien
con la situación de la persona o con su forma de ser. En la explicación de
este criterio Ferrajoli plantea la pregunta de ¿cómo prohibir? Y presenta la
posibilidad tradicional de hacerlo por normas penales regulativas y normas
penales constitutivas. Esta clasificación esclarece y sirve para criticar la
práctica de prohibir penalmente mediante el segundo tipo de normas. Las
primeras regulan un comportamiento al calificarlo como permitido,
prohibido u obligatorio y las segundas lo cualifican ‘inmediatamente, esto
es, sin la mediación de comportamientos cuya comisión u omisión
supongan su observancia o su infracción, calificaciones y/o efectos
jurídicos’25 –un ejemplo que menciona son los antiguos delitos de brujería,
o sea castigar a alguien por el hecho de ser bruja–. Críticamente observa el
autor que se ha sustituido en muchos casos el ser bruja por ser, por ejemplo,

330
peligroso, prostituta, drogadicto, reincidente, sospechoso o rehabilitado. ‘El
infausto precepto bíblico ‘No permitirás vivir a las brujas’ puede ser
considerado como prototipo de las normas penales constitutivas’, las cuales
no prohíben actuar sino ser e implican desigualdad y discriminación”2627.
2.3. Criterios constitucionales
Al respecto, afirma que: “(…) los criterios constitucionales son los
derechos humanos reconocidos (…) en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos y tienen la función de limitar la actividad del
legislador en la tarea de tipificar delitos. Por esta razón si existen tipo
penales que se opongan a los derechos humanos se cuenta con un buen
argumento para sostener justificadamente la procedencia de su
descriminalización o despenalización; así, la transgresión a la libre
manifestación de las ideas, a la libertad de asociación y reunión, al derecho
a presentar protestas ante las autoridades estatales, a la libertad de tránsito,
a la igualdad, y a otros haría inconstitucional a la censura penal del
legislador secundario.
Un derecho humano relevante en relación con la descriminalización es
el relacionado con la intimidad de las personas en cuanto a sus
manifestaciones de privacidad y secrecía; la primera relacionada con un
ámbito de acción en el cual las autoridades no tienen derecho de intervenir
y la segunda vinculada a la exigencia de no hacer públicas las acciones que
en dicho ámbito se desarrollan. Es necesario considerar esas dos
manifestaciones como guías para que determinadas conductas no se estimen
peligrosas penalmente28.
Es útil una clasificación de los derechos humanos en la cual se
considere que ciertas conductas no son susceptibles de ser delitos y si así
están tipificadas proceda su descriminalización o despenalización por
transgredir uno o varios derechos humanos. La clasificación que propongo
es la siguiente: 1) Si un derecho humano no se encuentra limitado en el
texto constitucional no procede limitarlo en una ley penal secundaria. Un
ejemplo es el que nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter
puramente civil, otorgado en el artículo 17 constitucional; el derecho así
otorgado posibilita considerar inconstitucionales algunos tipos del delito de

331
fraude que se refieren a no cubrir las prestaciones por servicios
profesionales o a incumplir contratos civiles. 2) Si está limitado en ciertas
proyecciones y el tipo penal las excede, entonces existe argumento en favor
de cancelar el tipo. Por ejemplo, la libertad de tránsito solo está limitada por
responsabilidad penal o civil, en materia migratoria en salubridad general y
tratándose de extranjeros que se estiman perniciosos: por tal razón, sería
violatorio de tal derecho la prohibición de participar en ‘marchas’ para
protestar por un acto u omisión de autoridad estatal. 3) Si la limitación es
por remisión a la ley secundaria y esta tipifica un delito que se estima viola
la garantía de que se trata, entonces, no es legítimo sostener –porque sería
una falacia de petición de principio–, que la tipificación penal está
autorizada en el precepto constitucional, pues es precisamente la cuestión
sometida a juicio. El artículo 5 constitucional establece la libertad de
trabajo la cual incluye el libre ejercicio de las profesiones; si una ley penal
establece como delito el ejercicio de una profesión y el gobernado estima
que la ley es inconstitucional, no sería correcto sostener que la ley respeta
los límites del precepto constitucional, en tanto que determina cuáles son
las profesiones lícitas (…)”29.
2.4. Criterios en manifestaciones de protesta
“Otros criterios que es indispensable considerar en el análisis de la
descriminalización y despenalización se contienen en las razones y
argumentaciones expresadas en los reclamos bien fundados en que se
ocupan personas y grupos de personas. En efecto, en tales actos de protesta
manifestados en acciones, ilícitas en muchas ocasiones como en la
desobediencia civil y la objeción de conciencia, se impugnan decisiones,
leyes o políticas de las autoridades estatales y en ocasiones se tiene el
objetivo de incorporar algún ‘derecho humano’ en el catálogo
constitucional; es importante conocer las razones esgrimidas por los
reclamantes para evaluar tales actos. El valor de estas manifestaciones de
protesta se comprende también por los bienes (vida, salud, propiedades,
trabajo, familia, etc.) que exponen los involucrados para convencer a las
autoridades de la razonabilidad de sus pretensiones y por su disposición a
aceptar las sanciones, lo cual demuestra su sinceridad

332
 Manifestaciones de protesta para la defensa de prácticas homosexuales
o de la prestación de sexo-servicio se fundan en la libertad e intimidad que
tienen las personas para realizar ciertas conductas sexuales o el derecho
para ejercer una profesión. Similares apreciaciones son aplicables a las
manifestaciones en contra de la prohibición del aborto, aun cuando en el
artículo 4 constitucional se encuentre previsto el derecho de toda persona
para determinar el número y el espaciamiento de sus hijos de manera libre,
responsable e informada. Las conductas de referencia generalmente no
lesionan bienes de terceros, no causan daño y solo son objeto de
reprobaciones morales.
Otras manifestaciones son las que han practicado los pueblos indios en
la búsqueda del reconocimiento de su autonomía y de la consecuente
incorporación como un derecho constitucional; de estos reclamos se derivan
argumentos para decidir la procedencia de nuevos derechos humanos en una
Constitución. Obviamente sobre el particular hay mucho más que decir,
pero es posible que sin el reconocimiento se cayera fácilmente en los
supuestos de la ley penal o que al menos estuviera la amenaza permanente
si no se admite el pluralismo jurídico. Piénsese tan solo en la resolución de
conflictos de acuerdo con las formas de vida de las comunidades, pues se ha
sostenido que algunas de ellas no son compatibles con la unidad del sistema
jurídico mexicano.
Las aplicaciones de los anteriores criterios constitucionales y los
contenidos en las manifestaciones de protesta bien fundadas se practican
sobre bienes estimados valiosos para la sociedad; así, la persona con sus
virtudes, la organización familiar, la propiedad y formas de vida con base
en una consideración desarrollista de los derechos humanos30.
2.5. Criterios derivados de la exigencia de sistematicidad en la ley
penal
Otros criterios se derivan de la propia legislación penal en cuanto se
considera un sistema de normas; en efecto, como sistema le corresponden
las características de ser consistente, completo e independiente. Si se
advierte alguna trasgresión a estas características se presentaría una buena
razón para proceder a la descriminalización o despenalización (…)”31.

333
3. Criterios para despenalizar según el Tribunal Constitucional
En nuestro país, el Tribunal Constitucional, para despenalizar el delito
de violación sexual contra víctimas entre 14 y 18 años de edad32, realizó el
siguiente control de constitucionalidad –para determinar si el dispositivo
legal cuestionado constituye una intervención injustificada en el ámbito
constitucionalmente protegido del derecho al libre desarrollo de la
personalidad–, a partir de un examen escalonado compuesto de tres fases:
i) determinar el ámbito normativo del derecho fundamental; ii) identificar la
restricción en el ámbito prima facie garantizado por el respectivo derecho
fundamental; y iii) verificar si la restricción al derecho fundamental se
encuentra justificada33.
En la primera fase, según el Alto Tribunal, se trata de indagar “sobre
las posiciones iusfundamentales prima facie garantizadas por el derecho.
Ello presupone dar respuesta a las interrogantes sobre cuáles son las
posiciones iusfundamentales protegidas prima facie por el derecho, quién es
el sujeto activo o titular del derecho; y quién o quiénes son los sujetos
pasivos o los obligados”34.
La segunda fase “consiste en verificar si los actos que se representan
como lesivos suponen una intervención en el ámbito normativo del derecho
fundamental. De una intervención en el ámbito normativo de un derecho
fundamental se habla cuando el acto reclamado supone una injerencia en las
potestades prima facie garantizadas por el derecho. La relevancia de esta
fase del análisis radica en lo siguiente: (i) si el Tribunal constata que el acto
(o los actos) cuestionado(s) no constituye(n) una injerencia en el ámbito del
derecho prima facie protegido, el análisis concluye que no se trata de una
controversia que atañe al contenido constitucionalmente protegido del
derecho en cuestión; y (ii) si el Tribunal constata que se ha producido una
intervención en el ámbito normativo prima facie garantizado por el derecho,
se pasa a la tercera fase”35.
La tercera fase “consiste en determinar si la intervención en el ámbito
normativo del derecho fundamental se encuentra justificada, tanto desde
una perspectiva formal como material. Dado que los derechos
fundamentales, por regla general, no tienen la condición de derechos

334
absolutos, una intervención en el ámbito prima facie garantizado por el
derecho no puede considerarse como sinónimo de violación del mismo.
Tal situación jurídico-constitucional solo se producirá si, en relación
con el específico derecho fundamental de que se trate, el Tribunal observa
que no se han respetado las diversas exigencias que la Constitución
establece como criterios de justificación para su intervención (v. g. principio
de legalidad o reserva de la ley, reserva de jurisdicción, irretroactividad de
la ley, principio de proporcionalidad, etc.) (…)”36.
4. Análisis de la viabilidad de la propuesta de despenalizar el delito de
omisión a la asistencia familiar
En los antecedentes del presente trabajo se citó las propuestas de
despenalización formuladas por el exfiscal de la Nación Pablo Wilfredo
Sánchez Velarde, la exministra de Justicia Marisol Pérez Tello, el exjefe del
INPE Carlos Vásquez Ganoza y el expresidente del Poder Judicial Duberlí
Apolinar Rodríguez Tineo, sustentadas en: i) la excesiva carga procesal de
la fiscalía y de los juzgados; ii) la dilación del proceso penal; y iii) la
sobrepoblación de los establecimientos penitenciarios, que generan
hacinamiento de los internos y sobrecostos al Estado.
Analizados las razones o motivos expuestos precedentemente, se
observa que ninguna de las propuestas cumple los criterios de desregulación
penal desarrollados por Pérez Carrillo. En efecto, la excesiva carga fiscal y
judicial, la dilación de los procesos penales y la sobrepoblación de los
establecimientos penitenciarios no pueden justificar la despenalización del
delito de OAF, por no contener criterios de filosofía del Derecho, criterios
constitucionales, criterios en manifestaciones de protesta o criterios
derivados de la exigencia de sistematicidad en la ley penal.
Si bien en el caso en comento se podría aplicar el criterio de
desregulación penal contenido en teorías penales, porque en el delito de
OAF no se presentaría el principio de lesividad o de daño al bien jurídico
protegido (la familia, específicamente los deberes de tipo asistencial); sin
embargo, en los delitos de “mera actividad”, para imponer la pena no se
requiere lesionar el bien jurídico protegido, siendo suficiente su puesta en
peligro37.

335
 En efecto, Alcócer Povis refiere que “(…), en los ‘delitos’ de peligro
abstracto, solo basta el mero comportamiento, sin la verificación posterior
de la situación de peligro al objeto que representa al bien jurídico. En buena
cuenta, un sector de la doctrina menciona que los llamados ‘delitos’ de
peligro abstracto se caracterizan por sancionar comportamientos peligrosos
en general, sin requerir que efectivamente se haya puesto en peligro o
lesionado un objeto valorado positivamente38. En esta línea, nos planteamos
la siguiente pregunta: ¿se vulnera el principio de lesividad con los llamados
‘delitos’ de peligro abstracto? Considero que sí, pues en esos casos la
represión prevista en la norma no está dirigida a la protección real de un
bien jurídico protegido, sino se sanciona la mera desobediencia a la
disposición legal. Con ello se debilita el efecto limitador del principio de
lesividad3940”.
Si bien en las propuestas de despenalización formuladas por el exfiscal
de la Nación Pablo Wilfredo Sánchez Velarde, la exministra de Justicia
Marisol Pérez Tello, el exjefe del INPE Carlos Vásquez Ganoza y el
expresidente del Poder Judicial Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo no se
observa ningún fundamento constitucional; sin embargo, el reproche penal
al obligado que incumple el pago de las pensiones devengadas ordenadas en
un proceso civil afectaría su derecho a la libertad, en caso de que el
obligado sea condenado a pena privativa de la libertad efectiva por el delito
de OAF. Empero, el Alto Tribunal ha establecido al respecto que “(…)
ningún derecho fundamental ni principio constitucional es absoluto. En
efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún
derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia,
el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también
concede protección (…)”41.
En tal sentido, si bien es cierto que toda persona tiene derecho a no ser
privado de su libertad por deudas civiles, también lo es que el Estado, en el
ejercicio de su poder punitivo del cual esta investido, tiene la atribución de
sancionar con pena privativa de libertad la conducta del obligado
(generalmente el padre de familia) que incumple sus deberes asistenciales
establecidos en un proceso civil de alimentos, a fin de garantizar y preservar
la subsistencia del menor alimentista. Lo que justifica que, en estos casos,

336
se privilegie el interés superior del niño, niña y adolescente sobre la libertad
del obligado renuente a cumplir sus deberes asistenciales.
Habiendo analizado los criterios de desregulación penal desarrollados
por la doctrina comparada, pasaremos a analizar si el reproche penal al
obligado que omite prestar los alimentos que establece una resolución
judicial42 supera el control de constitucionalidad desarrollado por el
Tribunal Constitucional para expulsar de nuestro sistema penal el delito de
OAF. En tal sentido, en primer lugar, se debe determinar el ámbito
normativo del derecho fundamental protegido.
Al respecto, si bien el Alto Tribunal ha establecido que: “La libertad
personal, en cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte
indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad
locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas
arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad son
oponibles frente a cualquier supuesto de privación de la libertad
locomotora, independientemente de su origen, autoridad o persona que la
haya efectuado. Y es que la libertad personal es uno de los valores
fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto
fundamenta diversos derechos constitucionales al mismo tiempo que
justifica la propia organización constitucional”43. Sin embargo, el propio
Tribunal Constitucional también ha establecido que ningún derecho
fundamental es absoluto.
Luego, se debe identificar si la tipificación del delito de OAF por el
incumplimiento del deber alimentario emanado de un proceso civil supone
una injerencia en el derecho a la libertad del obligado. La respuesta es
afirmativa, porque la libertad personal del obligado estaría restringida
cuando se le dicta las medidas alternativas de suspensión de la ejecución de
la pena o reserva del fallo condenatorio con reglas de conducta. Y privada,
cuando se le revoque las medidas alternativas impuestas o se le condene a
pena privativa de libertad efectiva.
En la tercera fase se determina que la intervención en el ámbito
normativo del derecho a la libertad del obligado que omite su deber
alimentario se encuentra justificada, porque el Estado, para tutelar el
derecho a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, tiene la

337
atribución –en el ejercicio de su poder punitivo– de sancionar penalmente al
obligado que incumple su deber asistencial ordenado en una resolución
judicial. No existiendo en nuestro país otra vía igualmente satisfactoria que
la penal44 para lograr que el obligado cumpla su deber alimentario.
En efecto, por nuestra cultura –especialmente en las zonas
altoandinas–, los obligados a pasar los alimentos, prefieren irse a la cárcel
que cumplir su obligación alimentaria, en la creencia errónea de que así
están castigando a la madre de sus hijos por haberles demandado o por
haber iniciado otra relación sentimental. Hecho que pude constatar en la
visita ordinaria que realice al Juzgado Unipersonal de la Provincia de
Pachitea - Huánuco, donde el magistrado me informó que la incidencia de
procesos por el delito de OAF era alta, pero que la misma no obedecía a
factores económicos (el lugar es uno de los primeros productores de papas
de Huánuco), sino a factores culturales, como los citados precedentemente.
En ese contexto, se concluye que la excesiva carga procesal de la
fiscalía y de los juzgados, la dilación del proceso penal y la sobrepoblación
de los establecimientos penitenciarios, que generan hacinamiento de los
internos y sobrecostos al Estado, no constituyen criterios para
desregularizar de nuestro sistema penal el delito de OAF, sino más bien
constituyen problemáticas que requieren urgente solución, a fin de lograr
una justicia célere y eficaz para los menores alimentistas.

III. CONTRAPROPUESTA A LA DESPENALIZACIÓN DEL

DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR
De las propuestas formuladas por el exfiscal de la Nación Pablo
Wilfredo Sánchez Velarde, la exministra de Justicia Marisol Pérez Tello, el
exjefe del INPE Carlos Vásquez Ganoza y el expresidente del Poder
Judicial Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo se observa que esta última es la
que –con mayor claridad– propone la despenalización del delito de OAF,
para que los jueces civiles no solo fijen las pensiones alimenticias, sino
también abran procesos penales cuando los padres no cumplan con esa
obligación.
En tal sentido, debemos recordar que la Constitución Política, en su
artículo 139.3, reconoce como un principio y derecho de la función

338
jurisdiccional la observancia del debido proceso, que garantiza que ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
Así también, la Constitución Política y el Código Procesal Penal (en
adelante, CPP) –respecto a los roles de los sujetos procesales en el nuevo
proceso penal– establecen lo siguiente:
Artículo 159 de la Constitución
“Corresponde al Ministerio Público
(…)
4. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
(…)”.
Artículo IV. Título Preliminar del CPP
“1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción
penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la
conducción de la investigación desde su inicio.
(…)”
Artículo 1 del CPP
“La acción penal es pública
1. Su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde al
Ministerio Público. La ejercerá de oficio, o a instancia del agraviado
por el delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante
acción popular.
(…)”
Artículo 60 del CPP
“1. El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal.
Actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular o por
noticia policial.

339
 (…)”
Artículo 61 del CPP
“(…)
2. [El fiscal] conduce la Investigación Preparatoria. Practicará u
ordenará practicar los actos de investigación que correspondan,
indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la
imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la
responsabilidad del imputado. Solicitará al juez las medidas que
considere necesarias, cuando corresponda hacerlo.
(…)”
Artículo 336 del CPP
“1. Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias
preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la
existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se
ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han
satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la
formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria.
(…)
3. El fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, dirige la
comunicación prevista en el artículo 3 de este Código, adjuntando
copia de la disposición de formalización, al juez de la investigación
preparatoria.
(…)”.
De los dispositivos legales citados precedentemente, se observa que la
propuesta planteada (modificar el Código Procesal Civil para otorgar
competencia a los jueces civiles para que abran procesos penales a los
padres morosos) vulneraría el debido proceso, porque se estaría sometiendo
a las partes a un procedimiento distinto al establecido en la Constitución y
en el CPP.
En efecto, en nuestro modelo procesal penal, el juez de la investigación
preparatoria ya no abre proceso penal, porque esta atribución le corresponde

340
al fiscal mediante la disposición de formalización y continuación de la
investigación preparatoria (artículo 336.1 CPP). Disposición que el fiscal
solo comunica al juez de la investigación preparatoria, para que asuma
competencia y pueda expedir los siguientes actos procesales: a) autorizar la
constitución de las partes; b) pronunciarse sobre las medidas limitativas de
derechos que requieran orden judicial y –cuando corresponda– las medidas
de protección; c) resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales;
d) realizar los actos de prueba anticipada; y e) controlar el cumplimiento del
plazo en las condiciones fijadas en este código45.
Así también, la reforma –en caso de aprobarse– presentaría un
obstáculo económico, porque el Poder Judicial requeriría presupuesto
adicional para crear más órganos jurisdiccionales civiles a nivel nacional;
de lo contrario, los juzgados de paz letrados y civiles a cargo de los
procesos de alimentos no se abastecerían para afrontar el incremento de la
carga procesal, pues a partir de la reforma, tendrían que conocer los
procesos civiles de alimentos y los procesos penales de omisión de
asistencia familiar.
Incremento de carga procesal que –por ejemplo– en la provincia de
Huánuco no podría afrontar un solo juzgado de paz letrado, porque el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa
N° 158-2017-CE-PJ del 26 de abril de 2017 (publicada en el diario oficial
El Peruano el 12 de mayo de 2017), estableció: “Especializar, a partir del 1
de mayo de 2017, el 1er Juzgado de Paz Letrado Mixto del Distrito,
Provincia y Corte Superior de Justicia de Huánuco, como 1er Juzgado de
Paz Letrado de Familia del mismo distrito y Corte Superior”.
1. Incompatibilidad de la reforma con la vigencia del proceso
inmediato
La propuesta de despenalización del delito de OAF no solo vulneraria
el debido proceso, el rol de los sujetos procesales e incrementaría la carga
procesal de los juzgados de paz letrados de familia, sino también sería
incompatible con el proceso inmediato reformado por el Decreto
Legislativo N° 1194, que modificó el artículo 446 del CPP con el siguiente
texto:

341
 “Artículo 446.- Supuestos de aplicación
1. El fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo
responsabilidad cuando se presente alguno de los siguientes
supuestos:
a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito,
en cualquiera de los supuestos del artículo 259;
b) El imputado ha confesado la comisión del delito, en los
términos del artículo 160; o
c) Los elementos de convicción acumulados durante las
diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado,
sean evidentes.
(…)
4. Independientemente de lo señalado en los numerales anteriores, el
fiscal también deberá solicitar la incoación del proceso inmediato
para los delitos de omisión de asistencia familiar y los de
conducción en estado de ebriedad o drogadicción, sin perjuicio de
lo señalado en el numeral 3 del artículo 447 del presente código”.
A partir de la reforma introducida por Decreto Legislativo N° 1194, los
procesos penales de OAF son tramitados por las reglas del proceso
inmediato, cuyos plazos procesales son céleres: 48 horas para que el fiscal
presente requerimiento de incoación de proceso inmediato y 48 horas para
que el juez de la investigación preparatoria señale fecha para la audiencia
única, donde resuelve sobre: i) la procedencia de la incoación del proceso
inmediato; ii) sobre la procedencia del principio de oportunidad, de un
acuerdo reparatorio o de la terminación anticipada; y iii) sobre la
procedencia de la medida coercitiva requerida por el fiscal.
Luego, en el día remite el expediente al juez de juzgamiento para que
dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio
(artículo 447 CPP). Recibido el auto que incoa el proceso inmediato, el juez
de juzgamiento realiza la audiencia única de juicio inmediato en el día o en
el plazo de 72 horas desde la recepción, bajo responsabilidad funcional.
Audiencia única donde el proceso puede concluir con un criterio de

342
oportunidad (artículo 448.3 CPP) o con una sentencia conformada (artículo
372.2 CPP); de lo contrario, el juicio se realizará en sesiones continuas e
ininterrumpidas hasta su conclusión (artículo 448 CPP modificado por el D.
Leg. N° 1307).
Entonces, si se encuentra vigente un proceso especial célere para el
trámite de los procesos penales de omisión de asistencia familiar, ¿qué
objeto tendría desnaturalizar el proceso penal, otorgando competencia a los
jueces de paz letrados y civiles para que abran procesos penales a los padres
morosos? Particularmente considero que ninguno, por las siguientes
razones: i) la reforma propuesta no solucionaría la dilación en resolver los
procesos de omisión de asistencia familiar, por el contrario, la agravaría,
porque los juzgados de paz letrados y civiles que tramitan los procesos de
alimentos no se darían abasto para afrontar el incremento de la carga
procesal; ii) el Poder Judicial no cuenta con recursos económicos para crear
–a nivel nacional– más juzgados de paz letrados de familia; iii) está
comprobado estadísticamente que la mayor carga de los juzgados de
flagrancia es por el delito de OAF (de un total de 81 000 344 procesos de
todo el país, 44 000 907 corresponden al mencionado delito46); iv) la
vigencia del proceso inmediato reformado ha sido positivo para la celeridad
del trámite de los procesos de omisión de asistencia familiar; como prueba
de ello, el propio presidente del Poder Judicial destacó el trabajo que
realizan los órganos jurisdiccionales de flagrancia, porque brindan una
justicia más ágil y célere47.
En efecto, a partir de la vigencia del proceso inmediato reformado (29
de noviembre de 2015) se ha logrado obtener una justicia célere y eficaz
para los menores alimentistas. Por ejemplo, en la provincia de Huánuco, en
el año 2016 ingresaron al Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de
Flagrancia, Omisión de Asistencia Familiar y Conducción en Estado de
Ebriedad o Drogadicción, 1121 expedientes que equivalen al 45 % de la
carga procesal de todos los juzgados de investigación preparatoria;
habiéndose resuelto 839 expedientes, equivalentes al 57 % de la
producción de los juzgados de investigación preparatoria. En el año 2017,
ingresaron 1264 expedientes que equivalen al 41 % de la carga procesal de
todos los juzgados de investigación preparatoria; habiéndose resuelto 963
expedientes, equivalentes al 50 % de la producción de los juzgados de

343
investigación preparatoria, conforme se observa de los cuadros estadísticos
en la siguiente página.
La concentración del 50 % de la carga procesal en el Primer Juzgado de
Investigación Preparatoria de Huánuco ha permitido que el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa N° 001-
2018-CE-PJ (publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de enero de
2018), convierta el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria
Permanente de Huánuco en el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria
Permanente Supraprovincial de Huánuco Especializado en Delitos de
Corrupción de Funcionarios, estableciendo las siguientes medidas
administrativas en el Distrito Judicial de Huánuco, a partir del 1 de febrero
de 2018:
a) El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Permanente de
Huánuco tramitará los procesos por Delitos de Corrupción de
Funcionarios; con competencia territorial para esta actuación en todo el
Distrito Judicial de Huánuco, por lo que tiene la condición de
supraprovincial.
b) Todos los Juzgados del Distrito Judicial de Huánuco que actúen como
Juzgado de Investigación Preparatoria remitirán los procesos por
Delitos de Corrupción de Funcionarios (delitos que se encuentran
tipificados en el Código Penal en los artículos 382 al 401); así como
aquellos que se encuentren en etapa de ejecución, al Tercer Juzgado de
Investigación Preparatoria Permanente de Huánuco; excepto los
expedientes principales que hayan concluido con la etapa intermedia y
se encuentren pendientes de emitir la resolución que corresponda al 31
de enero de 2018.
(…)
c) El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria y el Cuarto Juzgado
Unipersonal Permanente de la provincia y Distrito Judicial de Huánuco,
que en adición de funciones serán especializados en Delitos de
Corrupción de Funcionarios, continuarán con el conocimiento de los
procesos comunes a su cargo hasta concluirlos.

344
 A partir de la conversión, en la provincia de Huánuco funcionan cinco
juzgados de investigación preparatoria, con las siguientes
subespecialidades: dos juzgados a cargo de los procesos comunes; un
juzgado a cargo de los procesos por delitos aduaneros, tributarios, de
mercado y ambientales; un juzgado a cargo de los procesos inmediatos; y
un juzgado supraprovincial a cargo de los procesos por delitos de
corrupción de funcionarios.
2. Replanteamiento de la reforma
Si bien el proceso inmediato reformado ha servido para agilizar los
procesos penales de omisión de asistencia familiar; sin embargo, no ha sido
suficiente para superar el vía crucis que aún afrontan las madres
alimentistas cuando acuden al Poder Judicial solicitando una pensión de
alimentos. En efecto, la carga procesal de los juzgados de paz letrados y
civiles, y la falta de recursos económicos para crear más órganos
jurisdiccionales originan que los procesos de alimentos no se resuelvan
dentro del plazo de ley.
Por ello, en el presente trabajo se propone que las reformas deben
realizarse en el proceso civil y no en lo penal, pues en lo penal se encuentra
vigente el proceso inmediato para resolver céleremente los procesos de
omisión de asistencia familiar. Por tanto, a fin de agilizar el trámite de los
procesos civiles de alimentos, debe reformarse su procedimiento escrito por
un sistema oral, implementándose en su trámite los nuevos avances
tecnológicos en la administración de justicia, como el expediente digital, las
notificaciones electrónicas, etc.
Sumado a ello, se debe modificar el artículo 566-A del Código Procesal
Civil, incorporando el apercibimiento de ordenarse la detención del
obligado hasta por 48 horas si no cumple con cancelar las pensiones
alimenticias devengadas. Vencido este plazo y verificado que el obligado no
ha cumplido con cancelar las pensiones devengadas, el juez debe cursar los
oficios para su captura y remitir las copias certificadas a la fiscalía
provincial penal para que proceda conforme a sus atribuciones.
Efectuada la detención del obligado, la Policía Judicial –bajo
responsabilidad funcional– debe ponerlo a disposición del juzgado (paz

345
letrado o civil) y comunicar la detención al fiscal a cargo del proceso penal,
para que proceda conforme a sus atribuciones. No siendo arbitraria la
detención, porque el artículo 2.24.c) de la Constitución establece que: “No
hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios”.
En esa línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional,
estableciendo que: “(…), cuando el citado artículo prohíbe la prisión por
deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su
libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones originadas en
relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se da, como la
propia disposición constitucional lo señala, en el caso del incumplimiento
de deberes alimentarios, toda vez que, en tales casos, están de por medio los
derechos a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el
juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del
obligado (…)”48.
A continuación, se transcriben los artículos del Código Procesal Civil
con las modificaciones que se proponen en el presente trabajo:
Artículo V.- Principios de Inmediación, Oralidad, Veracidad,
Concentración, Economía y Celeridad Procesales
Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el
juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las
actuaciones procesales por comisión.
Los procesos de alimentos, se inspiran también en los principios de
oralidad y veracidad.
El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor
número de actos procesales.
El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos
procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo
requieran.
La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos
establecidos, debiendo el juez, a través de los auxiliares bajo su

346
dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz
solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.
Artículo 53.- Facultades coercitivas del juez
En atención al fin promovido y buscado en el artículo 52, el juez puede:
1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o
quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido
de su decisión.
La multa es establecida discrecionalmente por el juez dentro de los
límites que fija este Código, pudiendo reajustarla o dejarla sin
efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene
justificación; y
2. Disponer la detención hasta por cuarenta y ocho horas del
obligado que incumple sus deberes alimentarios; y hasta por
veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación,
produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de
justicia.
En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el juez
decidirá la aplicación sucesiva, individual o conjunta de las
sanciones reguladas en este artículo.
Las sanciones se aplicarán sin perjuicio del cumplimiento del
mandato.
Artículo 163.- Notificación por teléfono, telegrama o facsímil,
sistemas electrónicos, u otro medio idóneo
En los casos del artículo 157, salvo el traslado de la demanda o de la
reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia, las otras
resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, además, por
telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre
que los mismos permitan confirmar su recepción.
Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso de
alimentos, se efectúan mediante sistemas de comunicación
electrónicos u otro medio idóneo. Para los efectos de la notificación

347
electrónica, las partes deben consignar en la demanda o en su
contestación una dirección electrónica; quedan exceptuados los
demandantes que presenten su demanda verbalmente y/o a través
de formulario de demanda.
La notificación electrónica surte sus efectos desde el día siguiente
que llega a la dirección electrónica. Las resoluciones dictadas en
audiencia se entienden notificadas a las partes, en el acto.
Los gastos para la realización de esta notificación quedan incluidos en
la condena de costas.
Artículo 189.- Oportunidad
Los medios probatorios deben ser ofrecidos en los actos postulatorios,
salvo disposición distinta de este Código.
En los procesos de alimentos, las partes concurren a la audiencia en
la que se actúan las pruebas con todos sus testigos, peritos y
documentos que, en dicho momento corresponde ofrecer, exhibir o
se pretende hacer valer con relación a las cuestiones probatorias.
Esta actividad de las partes, se desarrolla bajo su responsabilidad y
costo, sin necesidad de citación del juzgado y sin perjuicio de que el
juez los admita o rechace en el momento. La inasistencia del testigo
o peritos, así como la falta de presentación de documentos, no
impide al juez pronunciar sentencia si, sobre la base de la prueba
actuada, los hechos necesitados de prueba quedan acreditados.
Artículo 554.- Audiencia única
Al admitir la demanda, el juez concederá cinco días para que la
conteste.
Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el juez
fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y
sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de
contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo
responsabilidad.
En esta audiencia las partes pueden hacerse representar por apoderado,
sin restricción alguna.

348
En los procesos de alimentos, el juez fijará fecha para la audiencia
única dentro de los 30 días de presentada la demanda, y correrá
traslado de la demanda al obligado por 5 días para que la conteste.
La audiencia se inspira en el principio de oralidad, y comprende la
etapa de confrontación de posiciones, que se inicia con una breve
exposición oral de las pretensiones demandadas y de los
fundamentos de hecho que las sustentan. Luego, el demandado
hace una breve exposición oral de los hechos que, por razones
procesales o de fondo, contradicen la demanda.
Excepcionalmente se puede suspender la audiencia única cuando se
requiere la actuación de un medio probatorio de oficio.
Artículo 555.- Actuación
Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas
previas, el juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo
cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida
su actuación, si se encuentran infundadas las excepciones o defensas
previas propuestas, declarar saneado el proceso. El juez, con la
intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y
determinará los que van a ser materia de prueba.
A continuación, rechazará los medios probatorios que considere
inadmisibles o improcedentes, y dispondrá la actuación de los referidos
a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de
inmediato.
Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el
juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten. Luego,
expedirá sentencia. En los procesos de alimentos, la sentencia se
expedirá oralmente en el acto de la audiencia única, bajo
responsabilidad funcional49.
Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no
excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia.
Artículo 566-A.- Apercibimiento y remisión al fiscal

349
 Si el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de
sentencia firme, no cumple con el pago de los alimentos, el juez, a
pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada en su
domicilio real –bajo apercibimiento expreso–, ordenará la detención
del obligado hasta por 48 horas consignando en el oficio los datos
de identidad que lo individualicen de un homónimo y remitirá copia
certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las
resoluciones respectivas al fiscal provincial penal de turno, a fin de que
proceda conforme con arreglo a sus atribuciones.
Dicho acto, sustituye el trámite de interposición de denuncia penal.
El obligado tiene el deber de acreditar su incapacidad económica
sobreviniente por motivo grave y fundado, bajo presunción legal de
que su situación económica no ha variado después de la sentencia.
En este supuesto se le concederá un plazo excepcional al obligado,
salvo que su incapacidad económica sobreviniente sea permanente,
en cuyo caso la demandante debe exigir la obligación conforme al
orden previsto en este código.
La Policía Judicial –bajo responsabilidad– deberá poner al
detenido a disposición del juzgado y comunicar al fiscal provincial
penal para que procedan conforme a sus atribuciones.

IV. ALGUNAS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DEL DELITO EN

LA PRÁCTICA JUDICIAL
Desde que, en el año 1962, se incorporó a nuestro ordenamiento legal
el delito de OAF50, en la práctica judicial aún se observan algunas
problemáticas en su aplicación, tanto en la parte sustantiva y procesal.
Siendo algunas de ellas las siguientes:
1. Delito instantáneo, continuado o permanente
En la jurisprudencia no existe uniformidad al respecto, algunos jueces
consideran que es inmediato, y otros, de naturaleza permanente:
• En el Expediente N° 572-09 seguido contra Guido Abanto Vásquez, los
jueces de la Sexta Sala Penal Especializada para procesos con reos

350
 libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, por resolución del 16 de
noviembre de 2009, establecieron que “(…) en cuanto al aspecto
consumativo, debe tener en cuenta la concepción del verbo rector
‘omitir’, de lo que se colige que nos encontramos frente a un delito de
consumación instantánea, toda vez que la acción ‘omisiva’ también
ostenta dicho carácter, máxime si en el tipo penal anotado, no se
describe ninguna acción complementaria al verbo citado que implique
la permanencia de la conducta51. No obstante, para los efectos del
cómputo del plazo de la prescripción se debe tomar en cuenta la fecha
en que se le notificó el requerimiento judicial del cumplimiento de su
obligación, que en este caso fue el veinte de agosto del año dos mil dos,
por lo que es a partir de esa fecha que corren los plazos liberatorios de
la acción penal”52.
• En el Expediente N° 1446-2005 seguido contra Alfredo Ricardo
Ferrand, por mayoría los jueces de la Quinta Sala Penal para procesos
con reos libres de la corte Superior de Justicia de Lima, por resolución
del 5 de marzo de 2010, establecieron que “(…) si bien es cierto para la
prescripción de los delitos se debe [tener] en consideración si los
mismos son instantáneos, continuados o permanentes, de igual forma se
debe tener presente que el delito que nos ocupa es de naturaleza
permanente, toda vez que la omisión desplegada por el agente tiene
relación con la conducta subjetiva del sujeto activo del delito, en el que
pone de manifiesto la intención o el ánimo en forma negativa,
consistiendo en no hacer una obligación que está llamado a realizar,
revelándose continua y persistentemente, configurándose así el
resultado de la omisión, por tanto el delito subsiste hasta que subsista la
omisión o cese la permanencia del acto imputado”53.
En los plenos jurisdiccionales realizados por los jueces desde el año
1998, el criterio es uniforme al considerar que el delito de OAF es
instantáneo con efectos permanentes:
• Pleno Jurisdiccional Penal Nacional - Ica 1998, se acordó por 31 votos
contra 13 que los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de
omisión a la asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos
de efectos permanentes. Y por aclamación, acordaron que en todos los

351
 casos la prescripción debe computarse desde la conclusión del periodo
consumativo o continuado.
• Pleno Jurisdiccional en Materia Penal - Arequipa 2007, se acordó por
unanimidad que el delito de OAF es un delito instantáneo y prescribe;
considerando como fundamento que “este delito de omisión de
asistencia familiar se consuma luego de vencido el plazo del
requerimiento judicial, dictado bajo apercibimiento de denuncia penal
por el delito indicado; este requerimiento y el plazo concedido no solo
tiene como objeto que el obligado se motive en la norma, sino que
además de persistir su conducta omisiva se habrán producido todos los
elementos que configuran el delito. La doctrina señala que los delitos
de omisión propia, entre ellos el que es materia de esta ponencia, se
fundamentan en vulnerar una norma de mandato, en este caso, el pago
de una obligación alimentaria. Igualmente existe consenso en la
calificación de este delito, los de omisión propia son de actividad y sin
resultado, la consumación se produce al vencimiento del requerimiento
judicial”.
• I Pleno Jurisdiccional Distrital Penal - Huancavelica 2008, se acordó
por mayoría que la prescripción de la acción penal en el delito de OAF
procede y se computa a partir del día siguiente de vencido el plazo de
requerimiento para el pago de las pensiones devengadas, bajo
apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público, estableciendo
como fundamento que: “El delito de omisión a la asistencia familiar es
un delito instantáneo con efecto permanente. Se consuma luego de
vencido el plazo de requerimiento judicial dictado bajo apercibimiento
de denuncia penal por el delito indicado. Conforme al artículo 80 y 83
in fine y artículo 149 del Código Penal, en concordancia con el artículo
5 del Código de Procedimientos Penales prescribe en todo caso, a los
cuatro años y medio de consumado el delito, en aplicación de la
prescripción extraordinaria. Un proceso penal no puede convertirse en
indeterminable dado que afectaría derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente y reconocidos internacionalmente en los Pactos del
cual nuestro País es parte suscriptor”.

352
• Pleno Jurisdiccional Distrital Penal - Junín 2015, se acordó por mayoría
(31 votos) que el delito de OAF es un delito de carácter instantáneo,
estableciendo como fundamento que: “El delito de OAF es un delito
instantáneo, de mera actividad y sin resultado. En el Exp. N° 174-2009-
TC se concluye que el delito de OAF es un delito abstracto e
instantáneo, para determinarse si es un delito instantáneo se debe ver el
tema de la consumación, y se da cuando no se requiere de un resultado
material; es decir basta la acción sin resultado, pues la sola conducta
consuma el delito, no siendo indispensable que el autor siga realizando
la conducta o efectúe otras; pero, en el caso de los delitos permanentes,
la consumación se da desde que se cumplen con los elementos del tipo
penal pero puede prolongarse por un tiempo, ejemplo, el delito de
secuestro. El delito de OAF se consuma luego de vencido el plazo de
requerimiento; y se fundamenta en una norma de mandato”.
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República, en el
Recurso de Nulidad N° 1372-2018-Callao, ha establecido que:
• “En principio debemos indicar, que el delito de incumplimiento de
prestación de alimentos, es de comisión inmediata, y de naturaleza
permanente; es decir, su consumación se da en un solo momento –
luego de la notificación de la resolución que requiere el pago de las
pensiones alimenticias, bajo apercibimiento de remisión de copias
certificadas al Ministerio Público–; ello, indistintamente de que los
efectos duren en el tiempo”54.
Con lo resuelto por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, se
observa que esta problemática ha sido superada, tanto más si el criterio de
los jueces en los acuerdos plenarios realizados a nivel nacional ha sido
uniforme al establecer que el delito de OAF es un “delito inmediato con
efectos permanentes”. Debiendo computarse la prescripción del delito desde
el vencimiento del requerimiento judicial del pago de las pensiones
alimenticias devengadas.
2. El fiscal debe acreditar la capacidad económica del imputado
En la práctica judicial, antes de la vigencia del Protocolo de Actuación
Interinstitucional Específico para la aplicación del Proceso Inmediato

353
Reformado, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-2018-JUS55, algunos
fiscales no realizaban ningún acto de investigación en los delitos de OAF ni
promovían la aplicación de un principio de oportunidad, pues, en mérito a
las copias certificadas remitidas por el juzgado de paz letrado,
inmediatamente incoaban proceso inmediato ante el juzgado de la
investigación preparatoria. Prescindiendo de las diligencias preliminares, en
la creencia errónea de que los actuados judiciales remitidos por el juzgado
de paz letrado serían suficientes para pasar al siguiente estadio procesal de
la audiencia única de juicio inmediato.
Respecto a esta práctica fiscal, Mendoza Ayma afirma que:
“La interpretación literal-compartimental, pronto se expresó en un
problema operativo: la supresión de las diligencias preliminares. En
efecto, una práctica fiscal inicial determinó que, sin habilitar
diligencias preliminares, con las copias certificadas de actuados
judiciales de obligación alimentaria, se requiera la incoación del
Proceso Inmediato. No se presentaba una situación de flagrancia, sin
embargo, se imprimía una celeridad irrazonable, como una extensión
del supuesto de flagrancia. Esta práctica correspondía a una indebida
interpretación de los alcances de los numerales 446.4 y 446.1.a) del
CPP, que extendía indebidamente los alcances del apresurado Proceso
Inmediato por flagrancia, a los delitos de OAF, y como consecuencia,
se suprimió las diligencias preliminares (…).
La errada práctica que considera innecesaria la proposición fáctica –de
la imputación concreta– que describa la capacidad económica como
elemento configurador de la situación típica, pervierte el deber de la
carga de la prueba del Ministerio Público; en efecto, se asume
presuntivamente la capacidad material del imputado; con ello el
despropósito de que sea el propio imputado quien tenga que probar su
falta de capacidad económica. Se trastoca, por tanto, el deber de la
carga de la prueba y muta en una extraña carga probatoria dinámica,
con afección directa del principio de presunción de inocencia del
imputado. Su consecuencia operativa será que el Ministerio Público
formule imputaciones precarias por ausencia de un componente central:
la capacidad económica –material– del imputado”56.

354
 Sin embargo, esta situación está cambiando en el Distrito Judicial de
Huánuco57, a partir de la vigencia del Protocolo de Actuación
Interinstitucional Específico; que ha establecido el siguiente procedimiento
para calificar el delito de OAF:
“Recibida la denuncia de parte o la noticia criminal remitida por el
Juzgado que haya conocido la demanda de alimentos, el/la fiscal deberá
calificar la documentación58 remitida”59.
“Una vez calificada la denuncia o noticia criminal, el/la fiscal realizará
mínimos actos de investigación de acuerdo a la naturaleza no compleja
del delito en mención; a fin de determinar que el/la imputado/a no
quiere cumplir con su obligación pudiendo hacerlo, después de haber
sido requerido para el pago de las pensiones devengadas”60.
“Durante el desarrollo de las diligencias preliminares, el/la fiscal puede
celebrar con el/la imputado/a, un criterio de oportunidad de ser el
caso”61.
Es pertinente recordar que en el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-
2016/CIJ-116, del 1 de junio de 2017, ya se había establecido respecto a los
elementos objetivos del tipo penal que:
“(…) El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia
configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se
pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal
del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de
alimentos y del objetivo cumplimiento del pago, previo apercibimiento,
por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos no son los
únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni necesariamente
determinan la imposición de una sentencia condenatoria –la
posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el ‘no
poder cumplir’, sino el ‘no querer cumplir’ (STSE 1148/1999, de 28
de julio); es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda
propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete un
delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo
hacerlo [Prats Canut, José Miguel. Comentarios. Obra citada, p. 459]–,
pero son suficientes –vista la corrección del juicio civil, y siempre que

355
 sea así– para estimar en clave de evidencia delictiva –y en principio–,
la admisión y procedencia del proceso inmediato, que no lo es
necesariamente para la condena (…) (el resaltado es nuestro)”62.
Doctrina legal –respecto a la estructura típica del delito de OAF– que
ha sido asumida por la jurisprudencia y la doctrina. Así, por ejemplo, los
jueces superiores de la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, en la sentencia de vista recaída en el Exp.
N° 02945-2016-24-0401-JR-PE-01, establecieron que:
“La Sala considera en atención al principio de exhaustividad63, respecto
al cuestionamiento que realiza el representante del Ministerio Público,
que el a quo ha motivado debidamente la sentencia venida en grado
citando al profesor Queralt Jiménez64 y sustentando sus argumentos en
el Acuerdo Plenario N° 02-2016/CIJ-11665, mismo que expresamente
describe que el delito de omisión a la asistencia familiar, por su propia
naturaleza típica66 exige no solo la obligación legal del imputado, la
entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo
incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor
alimentario. Sino también, necesariamente la posibilidad de actuar,
pues lo que se pena no es el ‘no poder cumplir’, sino el ‘no querer
cumplir’, es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda
propios de los comportamientos omisivos, según la cual se comete un
delito de dicha estructura.
La estructura típica del delito de omisión propia67 [omisión a la
asistencia familiar] tiene un aspecto objetivo (tipo objetivo) y un
aspecto subjetivo (tipo subjetivo). En el aspecto objetivo del tipo de
omisión propia se establecen tres elementos distintivos: i) Situación
típica generadora del deber; ii) No realización de la conducta ordenada;
iii) Posibilidad psicofísica del individuo para ejecutar la acción
ordenada68.
La tipicidad en el delito omisivo es una operación inversa a la del delito
de comisión. En la comisión debe subsumirse la conducta realizada en
la descrita por el tipo penal. En el delito de omisión, la tipicidad se
comprueba demostrando que la conducta realizada no se subsume en la
descripción de la acción ordenada”69.

356
 Por su parte, Mendoza Ayma afirma que:
“El delito de omisión a la asistencia familiar (OAF), como todo delito
de omisión propia, exige configurar una concreta situación típica, pues
solo en su seno se determina si la omisión contraría a un mandato
concreto. La configuración de una determinada situación típica es
presupuesto del comportamiento omisivo; es en ese contexto
situacional que la omisión adquiere sentido70. Por tanto, los elementos
del tipo se interpretan de cara a la configuración de la situación típica.
Dos son los elementos configuradores de la situación típica: i) el
mandato judicial; y ii) la capacidad del obligado con el mandato. Estos
dos elementos son las estructuras normativas sobre cuya base se
construye la imputación concreta, por tanto, deben ser materializados
con proposiciones fácticas que configuren objetivamente la situación
típica. Solo en el seno de una situación típica adquiere sentido la
imputación de: iii) la omisión alimentaria, contraria el mandato
concreto. Si no existe mandato judicial válido, o el sujeto activo no
puede cumplir con la prestación alimentaria por imposibilidad
económica, entonces no realiza el tipo objetivo (…)”.
Así también, Nakazaki Servigón refiere –respecto a que si la capacidad
económica se debe probar en sede penal– que:
“El proceso civil, como su finalidad es proteger al alimentista,
establece que la capacidad económica del alimentante no se tiene que
investigar rigurosamente, o sea, una excepción a la regla de la certeza:
sentencio sobre la base de la probabilidad. Bueno, es el proceso civil,
pero cuando vamos al proceso penal, lo hemos deformado y lo hemos
convertido en un proceso de desobediencia a la autoridad: la sentencia
civil, su notificación, la liquidación y el no pago; y cuando dicen
capacidad individual de acción, elemento del tipo de omisión propia,
dicen textualmente el juez y el fiscal: ‘no, la capacidad económica no
se debe probar en el proceso penal, eso se hace en el proceso civil,
incluso sería inconstitucional porque sería violar la prohibición de
avocamiento indebido’ (...). Esto tiene que corregirse”71.

357
 En ese contexto, se observa con claridad que el fiscal, en su condición
de titular de la carga de la prueba y director de la investigación, tiene el
deber de realizar mínimos actos de investigación preliminar, a fin de
acreditar el elemento objetivo del delito de OAF: posibilidad de actuar del
obligado. Para lo cual mínimamente debe citar al imputado para que declare
sobre los hechos que se le atribuyen e informe sobre alguna imposibilidad
psicofísica que le impidió cumplir su deber alimentario (incapacidad física
por haber sufrido un accidente de tránsito, incapacidad psíquica por
presentar esquizofrenia, imposibilidad material por encontrarse privado de
su libertad y/o tener la tenencia del agraviado, etc.). Así también, las
diligencias preliminares servirán para que el imputado se acoja a una salida
alternativa.
Debiendo precisar que, para que se incoe el proceso inmediato por el
delito de OAF, no se requiere que el fiscal obligatoriamente recabe la
declaración del imputado, siendo suficiente su válido emplazamiento,
atendiendo a que, en nuestro sistema procesal penal, la declaración del
imputado se rige por el principio de libertad. Garantía procesal que, en
palabras de San Martín Castro, le otorga al imputado el derecho de guardar
silencio; por tanto, “es posible que este no se someta al interrogatorio, por
lo que cabe preguntarse si dicho obstáculo procesal impide la incoación del
procedimiento inmediato. Tal obstáculo puede ocurrir también en los casos
de flagrancia delictiva. Así las cosas, no es dable rechazar la incoación del
procedimiento inmediato, pues basta que el imputado esté presente y que se
le haya dado la posibilidad de que ejerza su defensa material, que se le
emplace para que responda a los cargos y que aporte lo que corresponda a
su defensa material (…)”72.
3. Procede condenar como reincidente al acusado que tiene sentencia
de suspensión de la ejecución de pena
Está problemática se originó a partir de la vigencia de la Ley N° 30076,
del 25 de julio de 201373, que modificó el artículo 46-B del Código Penal74
con el siguiente texto:
“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena,
incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años

358
 tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición quien después
de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o
delito doloso en un lapso no mayor de tres años (…)”.
Esta modificatoria, en la palabra “condena privativa de libertad” por el
de “pena”, trajo como consecuencia que algunos magistrados interpretaran
que el agente incurría en reincidencia si anteriormente había sido
condenado a cualquier pena, incluida la suspensión de la ejecución de la
pena. Por ejemplo, la Sala Penal de apelaciones de Huánuco, en el Exp. N°
00014-2015-89-1217-JR-PE, declaró fundado el recurso de apelación
interpuesto por el representante del Ministerio Público, revocó la condena
de cuatro años de pena privativa de libertad efectiva de Hernán Valle Díaz
y, reformándola, le impusieron siete años y cuatro meses de pena privativa
de libertad efectiva, por los siguientes argumentos:
“(…) a través de la Ley N° 30076, se efectuó una modificación
sustancial en relación a la reincidencia, sustituyendo la clásica
expresión: ‘(...) cumplido en todo o en parte una condena privativa de
libertad (...)’, por el de ‘cumplido en todo o en parte una PENA (...)’.
Con ello, el principal componente configurativo, relativo al tipo de
condena que generaba la reincidencia, no solo se limita a las sentencias
con pena privativa de libertad de carácter efectiva, sino a cualquier tipo
de pena; entendiéndose a todas aquellas expresamente previstas en el
artículo 28 del citado código: privativa de libertad en sus dos formas
de ejecución –efectiva y suspendida–, restrictiva de libertad,
limitativa de derechos y multa.
El antecedente más claro, es el que proviene de la Décima Sétima
Sesión Ordinaria de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la República, de fecha catorce de mayo de dos mil trece,
respecto al dictamen recaído en el Proyecto de Ley 0083/2011-CR
sobre temas de seguridad ciudadana, que aprobó por mayoría, la
modificación del artículo 46-B del Código Penal, sobre la base
siguiente: ‘(...) ¿Qué ocurre en el caso de una persona que ha sido
condena pero que no ha cumplido una pena privativa de libertad?
¿Hablamos ahí de reincidencia o no hablamos de reincidencia? Porque
estamos diciendo que una persona que estuvo cinco años internada, seis

359
 años sale, y si comete nuevo [delito] es reincidente. (...) [Si es de
considerar] la reincidencia para las faltas que en teoría, [es] un valor
menor que los delitos dolosos, se tendría que incluir a los delitos
dolosos que no tienen carcelería (...) que tal vez una mejor redacción
sería evitar la referencia a condenas privativas de la libertad y hablar
simplemente de sentencias, quien haya sido condenado, quien haya
recibido una sentencia condenatoria (...) que si no hay ninguna fórmula
sustitutoria planteada (...), se recoge la propuesta de eliminar la
restricción de pena privativa de libertad (...) se deja el texto del artículo
[46-B] en el siguiente sentido: ‘El que después de haber cumplido en
todo o en parte una pena (...)’, entendiendo que las penas son de
privación de la libertad, multas, y las otras que recoge el código (...)’.
No cabe duda que la reforma legislativa se produjo conforme a las
perspectivas y consideraciones político-criminales del momento; por
ello, la mejor opción hermenéutica para este Tribunal, es la que
proviene del carácter finalista de la ley, y, por ende, debe interpretarse
conforme a ella.
En ese sentido, si se tiene en cuenta que la sentencia anterior en contra
del encausado Hernán Valle Díaz, según informe penológico de fojas
treinta y cinco y siguiente, lo dictó el Juzgado Penal Liquidador de la
Provincia de Leoncio Prado (Expediente N° 13-2012), el día siete de
octubre de dos mil catorce, esto es, cuando la Ley N° 30076, ya había
sido promulgada, y se encontraba vigente, es de concluir que la misma
es de aplicación al caso de autos, y que el citado sentenciado califica
como reo reincidente, sin que para ello sea necesario analizar si la
condena anterior a privación de la libertad es de carácter efectiva o no,
por ser irrelevante a los efectos de la ley actualmente aplicable; por
tanto, debe dosificarse la pena en función a la agravante cualificada en
alusión”75.
Criterio de interpretación que no compartimos porque la jurisprudencia
y la doctrina uniformemente han establecido que la suspensión de la
ejecución de la pena no es una condena, sino una medida o modalidad
alternativa a la prisión efectiva. En efecto, los jueces supremos de la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la
Casación N° 382-2012-La Libertad, han establecido que:

360
 “A. Sobre la conversión de la pena
1. El Código Penal vigente ha considerado cinco modalidades
alternativas a la prisión efectiva que son las siguientes: a)
sustitución de pena privativa de libertad; b) conversión de pena
privativa de libertad; c) suspensión de la ejecución de la pena; d)
reserva del fallo condenatorio; e) exención de pena. De las cuales
la que tiene mayor aplicación es la suspensión de la ejecución de la
pena y en menor grado la reserva del fallo condenatorio, y en un
porcentaje casi nulo las demás medidas alternativas”76.
Villegas Paiva, respecto a la naturaleza jurídica de las medidas
alternativas, refiere que:
“Tanto la suspensión de la ejecución de la pena, como la suspensión del
fallo condenatorio, constituyen medidas alternativas a la pena privativa
de la libertad, de corta y mediana duración. Se trata de figuras de
dispensa judicial, que se adscribe en el marco de las facultades
discrecionales del juzgador, quien, ante determinadas circunstancias,
dispone la suspensión de ejecución de la pena o la reserva del fallo,
sometiendo al reo a una serie de reglas de conducta a fin de garantizar
el programa resocializador, es decir, se orienta especialmente al fin de
prevención especial”77.
Por tanto, en el caso materia de análisis se debe continuar aplicando el
Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, que estableció
respecto a la reincidencia que:
“Los requisitos para la calificación de reincidencia, en función a una
interpretación gramatical y sistemática del artículo 46 B del Código
Penal, en concordancia con el último párrafo del artículo 69 del citado
Código, en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece
de junio de dos mil seis, son los siguientes:
1. Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de
libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de
otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria
ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva
(…)” (resaltado agregado).

361
 En esa línea, Prado Saldarriaga ha citado como “presupuestos y
requisitos para la reincidencia” los siguientes:
a) Haber cumplido en todo o en parte una pena privativa de la
libertad de carácter efectivo.
b) Haber cometido un nuevo delito doloso dentro de los cinco años
siguientes a la excarcelación”78.
Sustentando su posición respecto al primer requisito de la reincidencia
en que:
“(…) se ha identificado una equivocada tendencia referida por un
sector de la judicatura nacional, que plantea en base a una
interpretación estrictamente literal de la antes citada disposición legal,
que la reincidencia no requiere que el autor del nuevo delito doloso
haya cumplido antes una pena privativa de libertad total o
parcialmente; y, por tanto, que el hecho punible que genera la
reincidencia haya tenido lugar en un plazo no mayor a cinco años desde
la excarcelación de su autor. Esta errada opción hermenéutica postula,
pues, que aun cuando en la primera condena la pena impuesta no haya
sido privativa de la libertad; o haya sido pena privativa de la libertad,
pero con ejecución suspendida, la comisión de otro delito doloso
posterior siempre configurará reincidencia. Tal posición, sin
embargo, debe rechazarse no solo porque contradice lo ya acordado en
el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116 (cfr. fundamento jurídico 12),
sino, además, porque desconoce la naturaleza de reincidencia real del
supuesto regulado por el artículo 46-B y pretende, en cambio, darle la
eficacia de una reincidencia ficta que en nuestra legislación histórica
solo fue admitida por el Código Penal de 1924, para el caso de condena
condicional (cfr. artículo 56). Asimismo, porque omite tomar en cuenta,
en línea sistemática, que en el segundo párrafo in fine la misma norma
se refiere al indulto o conmutación de penas que son modalidades del
derecho de gracia presidencial que posibilita una conclusión anticipada
o una modificación cuantitativa de la duración de penas privativas de
libertad efectivas. Pero, también, porque ignora que en el texto legal del
Proyecto de Ley N° 16161/2012-PE, que dio origen a la ley N° 30076,
que fue la primera norma que cambió el tenor original del artículo 46-B

362
 por el hasta ahora vigente de ‘El que después de haber cumplido en
todo o en parte una pena (…)’, el legislador había señalado
expresamente en su propuesta reformista de aquel numeral lo siguiente:
‘El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena
privativa de libertad incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no
exceda de cinco años tiene la condición de reincidente (…)’. Es más, en
la Exposición de Motivos se explica que la única razón para reformar el
artículo 46-B era habilitar la inclusión en su párrafo segundo del
feminicidio y no la de ampliar la reincidencia para los nuevos delitos
cometidos después de haber cumplido en todo o en parte cualquier
clase de pena (Cfr. Proyecto de Ley N° 16161/2012-PE. Remitido por
la Presidencia de la República con oficio N° 227-2012-PR y recibido
por el Congreso de la República el 18 de octubre de 2012. Exposición
de Motivos, p. 22). No obstante, en la sentencia de Casación N° 1459-
2017/Lambayeque, del 20 de setiembre de 2018, emitida por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, se
ha señalado que la reincidencia también es posible en relación a penas
no privativas de libertad. Al respecto se ha argumentado que por efecto
de las reformas legales producidas en el artículo 46-B, la actual
configuración de dicha agravante cualificada ‘Comprende toda clase de
pena efectiva’. Ahora bien, discrepando de esta innovadora posición
hermenéutica cabría refutarla destacando, desde una perspectiva de
interpretación sistemática y teleológica, que en el texto vigente del
artículo 69, tercer párrafo, del Código Penal, que trata de la anulación
de los antecedentes por efectos de la reincidencia (5 años), la norma
alude expresamente a que debe tratarse de ‘pena privativa de
libertad’”79.
4. Procede ordenar la libertad anticipada del condenado que ha
cumplido con el pago de las pensiones devengadas después de que
se le revocó la suspensión de la ejecución de pena
En algunos distritos judiciales se había optado como práctica ordenar la
libertad anticipada80 de un condenado por el delito de OAF por haber
cumplido con el pago de las pensiones alimenticias devengadas después de
que se le revocó la suspensión de la ejecución de pena y se ordenó su

363
internamiento al establecimiento penitenciario. Un caso práctico se presentó
en el Distrito Judicial de La Libertad, donde la Segunda Sala Penal de
Apelaciones, por resolución del 11 de mayo de 2012, declaró por mayoría
fundado el recurso de apelación del sentenciado y, reformándola, declararon
fundada la libertad anticipada de Faustino Asencio Moya, por los siguientes
fundamentos:
i) La ejecución penal tiene por objeto la reeducación, la
rehabilitación, y la reincorporación del penado en la sociedad.
ii) La única regla de conducta impuesta que motivó la revocatoria fue
el incumplimiento en el pago de la reparación civil, la misma que
ha sido cumplida y no se evidencia reincidencia en la comisión de
estos hechos.
iii) En el establecimiento penitenciario no tendrá mejores condiciones
de agenciarse de las posibilidades de cumplir con las pensiones
alimenticias que se vienen generando.
iv) La necesidad que tiene el organismo jurisdiccional de no dejar
administrar justicia por vacíos o deficiencia de la norma.
Está problemática se superó con el Acuerdo Plenario N° 3-2012/CJ-116
sobre función y operatividad de la libertad anticipada, donde los jueces
supremos de lo penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, así como del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria y
Vocalía de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia de la República,
acordaron establecer como doctrina legal los siguientes criterios de
interpretación (15 al 17 y 19):
“15. Como quiera que el JIP posee una competencia general para
conocer de la ejecución penal, y que, por consiguiente, el
procedimiento incidental se entiende con él; el artículo 491, apartado 3,
NCPP, incorpora una regla de competencia específica, pero expansiva,
cuando el interesado interponga una solicitud incidental ejecutiva
tendente a lograr, de uno u otro modo, la libertad anticipada. Tal
posibilidad se circunscribe a las condenas a pena privativa de libertad
efectiva e importan que dichas penas puedan ser modificadas –como
reza el título del mencionado artículo– y que permitan, como

364
consecuencia, un cambio de la referida pena y anticipar el
licenciamiento definitivo o acortarla.
Un ejemplo de esta viabilidad se tiene con la aplicación de los artículos
6 in fine y 7 del CP, que reconocen en sede de ejecución, la aplicación
del instituto de la retroactividad benigna de la ley penal; de suerte que
una consecuencia ineludible, en el caso de pena privativa de libertad,
será disminuida o extinguirla de pleno derecho.
16. Cabe resaltar que se está ante una institución procesal: el proceso
de ejecución penal. En el presente caso, bajo la denominación genérica
de ‘libertad anticipada’ y atento a sus efectos liberadores referidos a la
pena más grave del sistema penal peruano: la pena privativa de libertad
(artículo 29 del CP), (i) se introduce una regla de competencia –
conocimiento por el JIP– y (ii) se define el procedimiento
correspondiente.
En este último ámbito –del procedimiento–, se impone la audiencia
para la decisión del incidente –es la denominada ‘audiencia de libertad
anticipada’– y la citación de los órganos de prueba que deben informar
durante el debate; lo cual exige una audiencia de pruebas y la recepción
de las mismas bajo la égida de los principios procedimentales de la
oralidad, inmediación y concentración; salvo, claro está, que solo se
incorpore prueba documental, en cuyo caso deberá procederse a su
lectura, audición o visionado, según corresponda, y proceder, en lo
pertinente, conforme con el artículo 384 del NCPP.
17. Es muy importante dejar sentado que el apartado 3, del artículo
491, NCPP es una norma procesal. No modifica, crea ni incorpora al
ordenamiento jurídico una institución de derecho penal material o de
ejecución penal material, ni a su amparo pueden introducirse
pretorianamente modalidades de modificación, extinción o exención de
penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley material o
de ejecución penal material. El principio de legalidad que informa las
tres áreas del Derecho Penal –material, procesal y de ejecución– no
admite una actuación judicial que vulnere el subprincipio de reserva de
ley.

365
Se trata de una norma procesal porque regula materias procesales:
competencia del juez y procedimiento; esto es, por su propio contenido.
Su objeto es el incidente de ejecución, lo que afecta a los órganos
jurisdiccionales, sujetos procesales, actos procesales y regulación del
proceso –en este caso, del de ejecución–. Esta norma no incide en el
contenido de la decisión, sino que establece la procedencia de la misma
[Asencio Mellado, 1997:26].
18. Llama la atención que el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, de
los Vocales Superiores de la República, realizado en Arequipa, del
dieciséis al diecisiete de noviembre del año pasado, al amparo de la
referida norma, acordó que: ‘(...) su entendimiento es una consecuencia
jurídica de la valoración positiva de una conversión de la pena privativa
de libertad efectiva, dictada en una sentencia condenatoria por otra
(multa, limitación de derechos, vigilancia electrónica personal,
etcétera); generando, como lo indica, la libertad anticipada’. Asimismo,
que en uno de sus documentos de trabajo (Acta número tres, del Grupo
de Trabajo número cinco) se señale que el artículo 491.3 del NCPP
permite al juzgador buscar formas alternativas a los efectos negativos
de la pena privativa de libertad; que una de estas es la conversión de la
pena privativa de libertad a otra de multa o limitativa de derechos; que
además, la conversión se da entre penas, por lo que se puede convertir
una pena de multa en una privativa de libertad y viceversa; que lo
mismo pasa con las penas limitativas de derechos.
De igual manera, se tiene que algunos postulan que un supuesto de
libertad anticipada, prevista en el artículo 491.3 del NCPP, se da
cuando el autor es condenado a pena suspendida, e ingresa a la
ejecución del régimen de prueba, con la obligación de cumplir con el
pago de las pensiones alimenticias, obligación que no cumple, pese a
los apremios legales del artículo 59 del CP, por lo que se procede a la
revocación de la suspensión de la pena y se dispone su ingreso al
Centro Penal, para que cumpla con la pena impuesta en la sentencia;
sin embargo, con posterioridad a la revocación de la suspensión de la
pena cumple con pagar las pensiones alimenticias que fueron el motivo
de esta, lo que constituye un argumento válido para obtener la
excarcelación. Algún otro autor sobre las bases teóricas anteriormente

366
 expuestas construye, incluso, supuestos de ‘revocación de la libertad
anticipada’.
19. Estas conclusiones e interpretaciones, como fluye de lo expuesto en
los parágrafos anteriores, rebasan el ámbito propiamente procesal de la
norma en cuestión e ingresan indebidamente al Derecho Penal material.
Es pertinente recordar que el Derecho Procesal Penal es un derecho
instrumental respecto del Derecho material, en tanto tiene por finalidad
servir a la aplicación jurisdiccional de aquel al caso concreto. Decidir,
por consiguiente, si procede, de una u otra forma, un supuesto de
‘Libertad anticipada’ –que es simplemente una denominación general
que se circunscribe a definir una competencia precisa y un
procedimiento legal cuando la aplicación de un instituto de derecho
material trae como efecto la libertad del sentenciado– corresponde al
propio Derecho Penal material, que concreta el contenido de la decisión
judicial”.
En esa línea se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, en la Casación N° 251-2012-La
Libertad, estableciendo que:
“Que conforme a lo regulado en los artículos cincuenta y siete y
siguientes del Código Penal, la suspensión de ejecución de la pena es
una medida alternativa a la pena privativa de libertad de uso facultativo
para el juez, que se caracteriza fundamentalmente por la suspensión de
la ejecución de la pena; es decir, la imposición de la condena, la
suspensión de la pena y el señalamiento de un régimen de prueba bajo
reglas de conducta.
De allí, que conforme a lo regulado en el artículo cincuenta y nueve del
Código Penal, la suspensión de la pena debe ser revocada si durante su
vigencia, no se cumple con las reglas de conducta impuestas. En este
contexto, el juez procede a condenar al agente y a determinar la
aplicación de la pena que corresponde al delito, la misma que debe
ejecutarse en sus propios términos.
En consecuencia, la revocación de la suspensión de ejecución de la
pena, que da lugar a una sanción privativa de libertad efectiva, no

367
 puede convertirse en otra pena no privativa de libertad, tal supuesto no
está previsto en el Código Penal, pues no existe la revocatoria de la
revocatoria, que conllevaría a que la pena efectiva impuesta a
consecuencia de la revocatoria de la suspensión de la ejecución de
pena, nuevamente se convierta en una medida para obtener la
recuperación de la libertad.
En efecto, como ha quedado detallado, el condenado incumplió las
reglas de conducta impuestas, y, por lo tanto, se le revocó la libertad
suspendida, imponiéndole una pena privativa de libertad efectiva, que
debió ejecutarse hasta su culminación. Sin embargo, la Sala Superior le
concedió la libertad anticipada, a pesar de que la sanción firme de
condena no ha sido ejecutada en su totalidad.
En definitiva, a pesar de la cancelación de las pensiones devengadas,
no cabe pedido de libertad anticipada –vía conversión de penas–, ya
que no se puede amparar conversión alguna hacia una medida que de
nuevo le otorgaría libertad ambulatoria, al no estar prevista en la ley.
En ese sentido, la Sala Penal Superior desconoció que no cabe la
revocatoria de la revocatoria de la suspensión de ejecución de la pena, a
través de la aplicación de la figura procesal no regulada de libertad
anticipada, contraviniendo con ello el principio de legalidad, la
seguridad jurídica y la tutela jurisdiccional efectiva”81.
5. Procede aprobar el acuerdo de conversión de pena y dictar
sentencia conformada, cuando el acusado –reincidente o habitual–
no ha cancelado las pensiones alimenticias devengadas
Como sabemos, el segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal
establece que la reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada,
que autoriza al juez aumentar la pena hasta en una mitad por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal. Por tanto, en aplicación de este texto
legal, el juez de juzgamiento no tendría la posibilidad –en la audiencia
única de juicio inmediato– de aplicar el principio de oportunidad, reservar
el fallo condenatorio o suspender la ejecución de la pena en un proceso por
el delito de OAF.

368
 Por ello, algunos jueces en la audiencia única de juicio inmediato
aprueban el acuerdo arribado entre el representante del Ministerio Público,
el imputado y su defensa, y dictan sentencia conformada, convirtiendo la
pena efectiva en jornadas de prestación de servicios a la comunidad, con el
objeto de que el sentenciado no ingrese al establecimiento penal y continúe
asumiendo su deber asistencial con la parte agraviada. Sin embargo, al
realizar el control de legalidad del acuerdo82, no advierten que: i) el
imputado no ha cancelado las pensiones alimenticias devengadas; ii) el
artículo 53 del Código Penal solo faculta revocar la conversión de la pena si
el condenado no cumple, injustificadamente, con la prestación del servicio
asignado a la jornada de limitación de días libres; iii) en la etapa de
ejecución no se podrá ejecutar la sentencia, respecto a la reparación civil y
las pensiones alimenticias devengadas porque los sentenciados por el delito
de OAF no tiene bienes para embargar.
Esta problemática se presentó en el Exp. N° 01717-2017-77-JR-PE-02,
donde la jueza del Segundo Juzgado Unipersonal de Flagrancia, Omisión a
la Asistencia Familiar y Conducción en Estado de Ebriedad de Huánuco
aprobó el acuerdo celebrado entre el representante del Ministerio Público, el
acusado y su defensa técnica sobre la calificación del hecho punible, la pena
y la reparación civil. Condenó al acusado José Luis Silvestre Domínguez
como autor de la comisión del delito contra la familia - omisión a la
asistencia familiar, en la modalidad de incumplimiento de la obligación
alimentaria, en agravio de Carlos Miguel Silvestre Venancio. Le impuso
como pena 136 jornadas de prestación de servicios a la comunidad y ordenó
el pago de 2445.00 soles (saldo de la reparación civil y de las pensiones
alimenticias devengadas), en 2 cuotas de 1237.50 soles (el 19 de febrero y
el 19 de marzo de 2018).
Devuelto el expediente al juzgado de la investigación preparatoria para
su ejecución, y al verificarse que: i) la sentencia afectaba el interés superior
del niño, niña y adolescente, y la tutela jurisdiccional efectiva porque si el
condenado cumplía sus jornadas de prestación de servicios a la comunidad,
la sentencia –en el extremo del pago de la reparación civil y las pensiones
alimenticias devengadas en forma fraccionada– iba a ser inejecutable; ii) el
sentenciado no tenía bienes muebles o inmuebles para trabarse embargo; y
iii) esta problemática se repetía en otros procesos por el delito de OAF83; se

369
devolvió el expediente a la jueza de juzgamiento, con los siguientes
argumentos (se transcriben textualmente para su mejor comprensión):

1er JUZG. INV. PREP. - FLAGRANCIA, OAF Y CEED - SEDE

CENTRAL
EXPEDIENTE : 01717-2017-77-1201-JR-PE-02
JUEZ : ÁNGEL GÓMEZ VARGAS
ESPECIALISTA : JUAN CARLOS IRRIBARREN VIGILIO
IMPUTADO : JOSÉ LUIS SILVESTRE DOMÍNGUEZ
DELITO : OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
AGRAVIADO : CARLOS MIGUEL SILVESTRE VENANCIO

RESOLUCIÓN N° 11
Huánuco, cinco de julio de dos mil dieciocho
ASUNTO:
Determinar si el juzgado es competente para conocer la ejecución de la
sentencia conformada.
ANTECEDENTES:
1. La jueza84 del Segundo Juzgado Unipersonal de Huánuco, por
sentencia conformada de 19 de enero de 2018: i) aprobó el acuerdo
celebrado entre el representante del Ministerio Público, el acusado y
su defensa técnica, sobre la calificación del hecho punible, la pena y
la reparación civil; ii) condenó al acusado José Luis Silvestre
Domínguez como autor de la comisión del delito contra la familia -
omisión a la asistencia familiar, en la modalidad de incumplimiento
de la obligación alimentaria, en agravio de Carlos Miguel Silvestre
Venancio, representado por su señora madre María Elena Venancio
Vitor; iii) impuso 136 jornadas de prestación de servicios a la
comunidad; y iv) aprobó y ordenó el pago de 400.00 soles por
concepto de reparación civil y el pago de 3,575.00 soles por concepto
de pensiones alimenticias devengadas, que sumados hacen un total de
3,975.00 soles, que –con el descuento de 1,500.00 soles cancelado en
la audiencia– el saldo restante de 2,445.00 soles, debería haber sido

370
 cancelado en 2 cuotas de 1,237.50 soles, el 19 de febrero y 19 de
marzo de 2018, respectivamente. Sentencia que fue declarada
consentida por resolución 7 de 27 de marzo de 2018.
2. Por resolución 8 de 10 de mayo de 2018 (folios 98), el juzgado –a fin
de garantizar el interés superior del niño, niña y adolescente–
devolvió el expediente a la jueza de juzgamiento para que proceda
conforme a sus atribuciones; en razón de que la aprobación sobre el
pago de la reparación civil en cuotas, resultaba inejecutable su
cumplimiento en ejecución de sentencia, porque el artículo 53 del
Código Penal solo faculta revocar la conversión de la pena, si el
condenado no cumple injustificadamente, con el pago de la multa o la
prestación de servicio asignado a la jornada de limitación de los días
libres.
3. La jueza de juzgamiento, por resolución 9 de 11 de mayo de 2018
(folios 101), devolvió el expediente argumentando que: “en penas de
prestación de servicios a la comunidad no se impone reglas de
conducta como sí se realiza al efectuar una pena suspendida o reserva
del fallo condenatorio, conforme al artículo 58 y 64 del Código Penal,
por lo que no cabe ninguna integración a la sentencia en el presente
expediente como el juez de ejecución lo advierte’’.
4. Por resolución 10 de 3 de julio de 2018 (folios 112), se ordenó poner
los autos en despacho para emitir la resolución correspondiente.
RAZONAMIENTO:
5. La Constitución Política del Estado en el segundo párrafo del
numeral 3) del artículo 139 establece: “Ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada
por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.
6. Por su parte, el artículo 53 del Código Penal establece respecto a la
revocación de la conversión de la pena, que: “Si el condenado no
cumple, injustificadamente, con el pago de la multa o la
prestación del servicio asignado a la jornada de limitación de días
libres, la conversión será revocada, previo apercibimiento judicial,

371
 debiendo ejecutarse la pena privativa de libertad fijada en la
sentencia”.
7. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 679-
2005-PA/TC-Lima, estableció respecto a la cosa juzgada
constitucional, que: “(…) En su condición de resoluciones
judiciales nulas, ellas no dan lugar a la configuración de cosa
juzgada constitucional garantizada por los artículos 102, inciso 6 y
el artículo 139, inciso 13, de la Constitución, en la medida en que no
existe conformidad con el orden objetivo de valores, con los
principios constitucionales y con los derechos fundamentales que la
Constitución consagra’’85.
8. Así también, el máximo intérprete de la Constitución, en la sentencia
recaída en el Exp. N° 4058-2012-PA/TC-Huaura, estableció respecto
al interés superior del niño, niña y adolescente, que:
“(…) el principio constitucional de protección del interés superior del
niño, niña y adolescente presupone que los derechos fundamentales
del niño, niña y adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen
fuerza normativa superior no solo en el momento de la producción de
normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas,
constituyéndose por tanto en un principio de ineludible
materialización para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia
familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea
responsable de velar por sus derechos fundamentales’’86.
“(…) el principio del interés superior del niño, comprende, entre otras
cosas, una actuación tuitiva por parte de los operadores
jurisdiccionales, a quienes corresponde la adecuación y
flexibilización de las normas y la interpretación que de ellas se
realice, a fin de lograr la aplicación más favorable con el fin de dar
solución a la controversia reclamada, siendo de especial importancia
este principio toda vez que se trata niños, niñas y adolescentes, que
tienen especial cuidado y prelación de sus intereses frente al
Estado’’87.
9. De la revisión de los actuados, se observa que, la jueza de
juzgamiento por sentencia conformada de 19 de enero de 2018,

372
 aprobó el acuerdo sobre la calificación del hecho punible, la pena y la
reparación civil; sin advertir que el imputado no había cancelado el
íntegro de la reparación civil y las pensiones alimenticias
devengadas, y que el artículo 53 del Código Penal solo faculta
revocar la conversión de la pena, cuando el condenado incumple
injustificadamente el pago de la multa o la prestación de servicio
asignado a la jornada de limitación de días libres.
10.En ese contexto, se observa que al aprobarse el acuerdo88 respecto a
la reparación civil (400.00 soles) y el saldo de las pensiones
alimenticias devengadas (2445.00 soles), se ha incurrido en vicio
procesal que acarrea la nulidad absoluta89 de la sentencia conformada;
porque en ejecución de sentencia –el acuerdo aprobado respecto a
la reparación civil– va a ser inejecutable, por no existir base legal
para hacer efectivo su cumplimiento.
11.Por tanto, a fin de garantizar el interés superior del niño, niña y del
adolescente, y estando a que este juzgado aún no resulta competente
para conocer el proceso en la etapa de ejecución, por haberse
incurrido en nulidad absoluta al aprobarse la sentencia conformada
respecto a la reparación civil; de conformidad al artículo 43.1 del
Código Procesal Penal, se debe devolver el expediente a la jueza de
juzgamiento para que proceda conforme a sus atribuciones.
12.De otro lado, a fin de que se corrija esta problemática que incide en la
dilación de los procesos inmediatos de omisión de asistencia familiar,
donde prima el interés superior del niño, niña y del adolescente; se
debe poner de conocimiento de la presente resolución, al Presidente
de la Junta de Fiscales, Fiscal Superior Coordinador del CPP del
Ministerio Público de Huánuco, y de la Administradora del Módulo
Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, para que informen
de la problemática a los fiscales y jueces unipersonales del distrito
fiscal y judicial de Huánuco, que tramitan procesos de omisión de
asistencia familiar.
13.Fundamentos por los que, el señor juez del Primer Juzgado de
Investigación Preparatoria de Flagrancia, Omisión de Asistencia
Familiar y Conducción en Estado de Ebriedad o Drogadicción de
Huánuco; decide:

373
DECISIÓN:
a) Declarar la incompetencia –por inhibición– del juzgado para conocer
la ejecución de la sentencia conformada, en el proceso seguido contra
José Luis Silvestre Domínguez, por la comisión del delito de omisión
de asistencia familiar, en agravio de Carlos Miguel Silvestre
Venancio.
b) Remítase copias certificadas de la presente resolución al presidente
de la Junta de Fiscales, Fiscal Superior Coordinador del CPP del
Ministerio Público de Huánuco, y de la Administradora del Módulo
Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, para que informen
de la problemática a los fiscales y jueces unipersonales del distrito
fiscal y judicial de Huánuco, que tramitan procesos de omisión de
asistencia familiar.
c) Devuélvase en el día los actuados al Segundo Juzgado Unipersonal
de Huánuco, para que proceda conforme a sus atribuciones.
d) Notifíquese a los sujetos procesales.
La jueza de juzgamiento, al no estar conforme con lo resuelto, elevó en
consulta el expediente al superior, con los siguientes argumentos (se
transcriben textualmente):

2° JUZG. UNIPERSONAL - FLAGRANCIA, OAF Y CEED - SEDE

CENTRAL
EXPEDIENTE : 01717-2017-77-1201-JR-PE-02
JUEZA : FLORENCIA GUERRA CARHUAPOMA
ESPECIALISTA : ERICA PATRICIA ESPINOZA TELLO
IMPUTADO : JOSÉ LUIS SILVESTRE DOMÍNGUEZ
DELITO : OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
AGRAVIADO : CARLOS MIGUEL SILVESTRE VENANCIO

AUTO DE CONSULTA
RESOLUCIÓN N° 13

374
Huánuco, veintiséis de julio del dos mil dieciocho
AUTOS y VISTOS: Puesto los autos a Despacho en la fecha a fin de
emitir la resolución correspondiente; el proceso penal remitido por el
magistrado del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de
Huánuco, con la resolución número once, del cinco de julio de dos mil
dieciocho, con el cual, se declara incompetente por inhibición, para
conocer la ejecución de la sentencia conformada, dictada en el marco del
proceso penal que se siguió contra José Luis Silvestre Domínguez, por el
delito de Incumplimiento de Obligación Alimentaria, en agravio de
Carlos Miguel Silvestre Venancio:
CONSIDERANDO
Primero. De los actuados que enfrentan la presente consulta, tenemos:
i. El diecinueve de enero de dos mil dieciocho, la magistrada que
suscribe, jueza penal del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de
Huánuco, emitió sentencia conformada, condenando al encausado
José Luis Silvestre Domínguez, como autor del delito de
incumplimiento de obligación alimentaria, en agravio de Carlos
Miguel Silvestre Venancio, a ciento treinta y seis jornadas de
prestación de servicios a la comunidad –bajo apercibimiento de
revocarse la pena y convertirse en privación de libertad, en virtud del
artículo 53.2 del CP–, así como al pago de tres mil novecientos
setenta y cinco soles (S/. 3975.00) –que comprende la reparación
civil aprobada a razón de la conformidad, y las pensiones alimenticias
devengadas–, el cual tenía obligación de cancelar de modo
fraccionado en las fechas referidas por el fallo –incluye la deducción
por el pago efectuado durante la sesión del juicio–.
ii. Luego de consentida la sentencia de condena, como es obvio, los
actuados se remitieron ante el Primer Juzgado de Investigación
Preparatoria de Huánuco, para su ejecución procesal.
iii. En su lugar, mediante el decreto número ocho, del diez de mayo de
dos mil dieciocho, el juez de la ejecución, dispone devolver los
actuados, sosteniendo que no procedía ejecutar el pago de tres mil
novecientos setenta y cinco soles (S/. 3,975.00), a falta de un
apercibimiento contenido en la sentencia en caso de incumplimiento.

375
iv. Este Juzgado Unipersonal, en respuesta, emitió la resolución número
nueve, del once de mayo de dos mil dieciocho, disponiendo la
devolución de los actuados, tras considerar que: “(...) en penas de
prestación de servicios a la comunidad no se impone reglas de
conducta como sí se realiza al efectuar una pena suspendida o reserva
de fallo condenatorio, conforme al artículo 58 y 64 del Código Penal,
por lo que no cabe ninguna integración a la sentencia (...) De otro
lado, el juez de ejecución penal debe efectuar los apercibimientos
correspondientes conforme a nuestro ordenamiento jurídico, para
lograr el cumplimiento del pago de las pensiones alimenticias
devengadas (...)”.
v. Finalmente, el magistrado del Primer Juzgado de Investigación
Preparatoria de Huánuco, emite la resolución número once, del cinco
de julio de dos mil dieciocho, con el cual, se declara incompetente
por inhibición, para conocer la ejecución de la sentencia conformada
[artículo 43.1 del CPP]. Lo central de todo su razonamiento, como se
observa, consta en los fundamentos nueve, diez y once, de la citada
resolución judicial.
Segundo. El señor magistrado a cargo de la ejecución de la condena,
sostiene que la suscrita –como juez del fallo–, aprobó el pago de tres mil
novecientos setenta y cinco soles (S/. 3975.00), sin advertir que el
encausado no canceló en su integridad tanto la reparación civil como las
pensiones alimenticias devengadas, de modo que, el artículo 53 del
Código Penal90, al establecer que la revocación de la conversión de la
pena se produce solo cuando el condenado no cumple
injustificadamente, con la prestación del servicio que se le impuso –mas
no por incumplimiento de la reparación civil–, es que las obligaciones de
orden pecuniario –a su juicio– serían inejecutables.
El juez penal al oponerse y rechazar la conversión de la pena, en tanto,
aduce que la institución no le permitiría ejecutar cabalmente el objeto
civil, en principio, introduce un requisito pretoriano, no previsto
legalmente, radicado en el cumplimiento del pago total de la reparación
civil –o por lo menos eso se entiende de lo precisado por él–.
Para la suscrita, no es necesario recurrir a ningún ejercicio de
interpretación –si por encima, se impone el principio de legalidad

376
penal–, para establecer que la procedencia de la conversión de la pena,
exige como únicas dos condiciones: (i) Que la pena impuesta en la
sentencia condenatoria no exceda entre dos a cuatro años de pena
privativa de libertad; y, (ii) Que en el caso concreto no sea posible
aplicar al sentenciado una suspensión de la ejecución de la pena o una
reserva de fallo condenatorio91.
En nuestra legislación, tampoco se definen criterios [que en vía de
remisión] orienten a la autoridad judicial para decidir acerca de la
conveniencia de aplicar en la conversión una pena pecuniaria o de
limitación de derechos. Es decir que también en este ámbito, la
discrecionalidad del juez resulta ser casi absoluta, ya que es de asumir
que en la sentencia se deberá fundamentar la razón de la pena sustitutiva
elegida [Víctor Prado Saldarriaga. “La conversión de penas privativas de
libertad en el Derecho Penal peruano y su aplicación judicial”]92.
Tercero. El juez de investigación preparatoria entiende que la única
manera de ejecutar las reparación civil es condicionando su pago bajo la
fórmula prevista por los artículos 58 y 64 del Código Penal93, esto es,
imponiéndolo como regla de conducta en la sentencia –según se trate,
por revocación de la pena condicional, o reserva del fallo condenatorio–,
cuyo incumplimiento desencadenaría la efectividad de la pena privativa
de la libertad; lo cual, no sería posible conseguir en el caso de autos, en
tanto el artículo 53 del Código Penal, establece un régimen de
revocación de la conversión de la pena por un motivo distinto a la
cancelación o no de la reparación civil.
El magistrado se olvida que la institución de derecho material que aplicó
la sentencia conformada, se debió precisamente, porque no era posible
aplicar al sentenciado una suspensión de la ejecución de la pena o una
reserva de fallo condenatorio [con ello se cumplió con un primer
presupuesto para la conversión]. Lejos de interpretarlo así, cuando se nos
devuelve el proceso penal mediante el decreto número ocho, del diez de
mayo de dos mil dieciocho, la intención del juez inhibido, pareciera
orientarse por la integración de la sentencia, esto es, por una regla de
revocación de la conversión de la pena condicionada al cumplimiento o
no de la reparación civil; ello como si se tratara, sin más, de introducir
un apercibimiento no previsto por la ley penal material; sin tomar en

377
cuenta, que el principio de legalidad que informa esta área del Derecho
Penal, no admite una actuación judicial que vulnere el subprincipio de
reserva de ley.
Desde luego, ello no significa que el pago de la reparación civil no deba
admitirse como regla de conducta, pues como bien ha sostenido el
Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente 1428-
2002- HC/TC, “(...) no es que se privilegie (...) el carácter disuasorio de
la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino,
fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los
principios que detrás de ella subyacen, como son el control y la
regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes
jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados”94.
Empero, distinto es para el caso de autos, porque a razón de las
condiciones particulares del proceso y prohibición legal de por medio,
no fue posible decidir por la suspensión de la ejecución de la pena o por
la reserva de fallo condenatorio. En todo caso, de haberse impuesto pena
privativa de libertad efectiva, menos aún, el juez de la ejecución hubiera
obtenido el apercibimiento que tanto solicita para la ejecutabilidad de la
reparación civil.
Cuarto. El juez inhibido luego entendió que no era posible tal
integración, de ahí que, no encontró otra opción, que concluir que la
sentencia conformada incurría en nulidad absoluta, porque insiste: “(...)
en ejecución de sentencia –el acuerdo aprobado respecto a la reparación
civil– va a ser inejecutable, por no existir base legal para su
cumplimiento”.
En principio, es de precisar que según lo prescrito por el artículo 493 del
Código Procesal Penal, la reparación civil se hace efectiva conforme a
las previsiones del Código Procesal Civil. Esta ley común –aplicable en
vía supletoria–, desde los artículos 688 y siguientes –sobre proceso
único de ejecución–, es fuente normativa que orienta la actuación del
juez en ejecución de sentencia para la efectividad de la reparación civil.
Según sus disposiciones, puede promoverse ejecución en virtud de
títulos ejecutivos de naturaleza judicial como las resoluciones judiciales
firmes, que en este caso, lo constituye la sentencia conformada [artículo

378
688.1 CPC], por contener una obligación expresa, cierta y exigible, es
decir, de la obligación de dar suma de dinero liquidable mediante
operación aritmética –la reparación civil al que está obligado el
sentenciado lo es– [artículo 689 CPC]; que además, se precisa que el
legitimado en el título ejecutivo tenga reconocido el derecho a su favor –
la identidad del alimentista es indubitable–, contra aquel que en el
mismo tiene la calidad de obligado –sucede lo mismo con el encausado–
[artículo 690 CPC].
Finalmente, la norma civil autoritativa faculta al juez –en este caso, de
Investigación Preparatoria–, disponer la ejecución forzada sobre los
bienes libres. Este es el mecanismo procesalmente establecido, para la
ejecutabilidad de la reparación civil, y aplicable en primer orden, si
como se dijo, se hubiera impuesto pena privativa de libertad efectiva.
Quinto. Entonces, el juez inhibido no puede instaurar como regla
jurídica que la efectividad de las obligaciones pecuniarias solo es posible
en un régimen de imposición de reglas de conducta, donde su falta de
cumplimiento, supondrá la efectividad de la pena privativa de libertad;
pues incluso, podría suceder que el juez del fallo ni siquiera decida
imponer como regla de conducta el pago de la reparación civil –la norma
le otorga esa posibilidad, pero no le impone, y por tanto, queda a su
arbitrio–; o que teniendo esa condición, se extinga el periodo de prueba,
si se tratara de un régimen de condicionalidad de la pena por ejemplo, y
por ello, el juez no podrá negarse a ejecutar dicho extremo bajo la errada
afirmación de que no existe regla de conducta para su efectividad.
La Suprema Corte de Justicia, en la Ejecutoria Vinculante recaída en el
Recurso de Nulidad N° 2476-2005/Lambayeque, ha establecido un
criterio interesante al respecto:
“(...) que vencido el plazo de prueba cesa toda posibilidad de
[amonestaciones, este ya no podrá prorrogarse, ni tampoco podrá ser
revocada la pena privativa de libertad suspendida, y solo tendrán que
cumplirse aquellas reglas de conducta que importen la reparación
efectiva del daño (artículo cincuenta y ocho inciso 4) del Código
Penal), salvo desde luego que opere la prescripción de la ejecución de
la pena”.

379
 “(...) aun cuando fuera procedente el artículo sesenta y uno del
Código Penal y, en su caso, la rehabilitación prevista en el artículo
sesenta y nueve del Código Penal, ello no obsta a que el condenado
deba pagar la reparación civil, pues lo contrario importaría una
lesión directa al derecho de la víctima a la reparación y un
atentado clarísimo a su derecho a la tutela jurisdiccional, incluso
dejándola en indefensión material; que tener por no pronunciada la
condena, según estatuye el artículo sesenta y uno del Código Penal,
no puede significar entonces que igualmente se extingan las penas
no suspendidas y menos, la exigencia del pago de la reparación
civil, por lo que en tal supuesto la orden judicial solo debe
comprender la desaparición de la condena impuesta a una pena
privativa de libertad –con la consiguiente anulación de los
antecedentes en ese extremo–, quedando subsistente –si es que no
se han cumplido– las demás penas principales o accesorias y,
particularmente, la reparación civil –como aclaran
Zaffaroni/Alagia/Slokar, el cumplimiento de la condición no hace
desaparecer el acto jurisdiccional, sino solo la condenación a la pena
de prisión [Derecho Penal. Parte general, Editorial Ediar, Buenos
Aires, dos mil, página novecientos veinticuatro]–.
De modo que, la Reparación Civil, en orden a su ejecutabilidad, se
imponga como regla de conducta o no, tiene un régimen específico de
eficacia que no puede supeditarse solo al tipo y régimen de pena
impuesta por el juez del fallo.
Sexto. Luego, se redunda en el interés superior del niño, niña y de los
adolescentes, como si la finalidad del proceso, de punición y de tutela
para el afectado, no se hubieran cumplido con la emisión de la sentencia.
Pero lo central, es que el juez penal no ha cumplido con señalar el
motivo expreso de nulidad absoluta individualizando la norma
constitucional concernida en el caso. Entonces, la simple alocución de
que la sentencia se torna inejecutable en el ámbito de la reparación civil,
incluso, desconociendo que existe otro extremo –el penal propiamente–
cuyo deber de vigilancia y control viene desatendiendo95, no permite
establecer cuál es el precepto constitucional presuntamente inobservado
y su efectiva vulneración a cualquiera de las partes.

380
Entonces, no es posible concluir que la sentencia incurre en nulidad
absoluta solo porque el juez de la ejecución no simpatiza con la pena
impuesta por la suscrita en virtud de su independencia judicial. Este
principio constitucional, desde su dimensión interna, implica “que la
autoridad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede
sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales, salvo que medie un
medio impugnatorio; y, que la autoridad judicial, en el desempeño de la
función jurisdiccional, no pueda sujetarse a los intereses de órganos
administrativos de gobierno que existan dentro de la organización
judicial” [Sentencia N° 0004-2006-AI/TC]. Estos ámbitos han sido
infringidos por el juez inhibido, porque no solo pretende se cambie
radicalmente el resultado de una sentencia que no dictó, sino porque
promueve a los órganos administrativos vinculados con el Nuevo Código
Procesal Penal, asuman este asunto como una problemática judicial en
torno a la interpretación de la norma, incluso, tratando de imponer un
criterio que ni siquiera tiene base hermenéutica alguna.
Este proceder, como no puede ser de otra manera, atenta contra la
independencia del juez que la Constitución Política reconoce al resolver
los asuntos de su competencia, tal como se tiene expuesto en
instrumentos diversos, como el Quinto Fundamento de la Resolución
Administrativa N° 002-2014-CE-PJ, del siete de enero de dos mil
catorce, así como el artículo I del Título Preliminar, concordante con los
artículos 2.5, 34 y 35 de la Ley de la Carrera Judicial - Ley Nº 2927796.
Además que constituye falta muy grave, desde los aparatados 4) y 7) del
artículo 48 de citada ley, “Interferir en el ejercicio de funciones de los
otros órganos del Estado, sus agentes o representantes, o permitir la
interferencia de cualquier organismo, institución o persona que atente
contra el órgano judicial o la función jurisdiccional”, e “Interferir en el
criterio de los jueces de grado inferior por razón de competencia en la
interpretación o aplicación de la ley, salvo cuando se halle en
conocimiento de la causa a través de los recursos legalmente
establecidos”.
Sétimo. Algunos referentes jurisprudenciales de la Corte Suprema
amparan nuestra decisión, al establecer que cuando se imponen penas de
corta de duración, el ordenamiento jurídico penal vigente establece como

381
sanciones alternativas a la pena privativa de libertad, la aplicación de
penas limitativas de derechos, las mismas que contribuirán a la
resocialización del imputado y, sobre todo, permitirán la prestación de
servicios a favor del Estado como retribución por el daño causado con la
comisión del delito.
En este caso, la suscrita consideró viable la conversión de la pena por
prestación de servicios a la comunidad, en tanto, la pena conminada por
el delito cometido –incluso, considerando el nuevo espacio punitivo
abstracto a razón de la reincidencia–, era de corta duración, a la que
sumamos las condiciones personales del agente, el pago parcial de los
devengados, y su posición procesal determinante para concluir
anticipadamente el debate oral al aceptar los cargos que le imputa el
Ministerio Público, y, principalmente, porque este tipo de penas tienen
mayor utilidad resocializadora que una pena de carácter efectiva.
Este criterio respeta lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en el
Recurso de Nulidad N° 607-2015/Lima Norte, del cuatro de mayo de dos
mil dieciséis, cuando analizó un caso penal por el delito de robo
agravado, donde la pena impuesta por la Sala Superior en cuatro años de
pena privativa de libertad, fue convertida a doscientos ocho jornadas de
prestación de servicios a la comunidad, y no haber nulidad en lo demás
que contiene, esto es, en lo atinente a la reparación civil, que en lo
referente a su ejecución, se rige por las disposiciones civiles respectivas.
Octavo. Finalmente, atendiendo al deber de respeto entre magistrados de
la institución, pongo a consideración del Superior Tribunal, que deviene
en contraproducente lo anotado en el fundamento doce de la resolución
inhibitoria, en cuanto dispone oficiar a las autoridades del nuevo Código
Procesal Penal, a fin de que instruyan a los jueces y fiscales a cargo de
los procesos inmediatos por el delito de omisión a la asistencia familiar,
sobre el problema que a su juicio, se genera al solicitar e imponer las
penas de prestación de servicios a la comunidad y limitación de días
libres. No solo no propone una línea de corrección, de lo que a su juicio
sería la debida aplicación del derecho, y la propuesta hermenéutica
respectiva que ahí cabía; sino que, constituye una lógica clara de
desmerecimiento de la actividad jurisdiccional frente a las demás
instituciones que interactúan con ella en ese propósito, sin que antes,

382
cuanto menos haya intentado resolver estos asuntos al interior del Poder
Judicial, y en la forma prevista por el artículo 12 del “Reglamento del
Nuevo Despacho Judicial del Módulo Penal Corporativo de las Cortes
Superiores de Justicia de la República”, aprobado mediante Resolución
Administrativa N° 014-2017-CE-PJ, del once de enero de dos mil
diecisiete, cuando establece que los jueces coordinadores podrán
reunirse las veces que sean necesarias según el tema a tratar. En junta
ordinaria una vez al mes, y extraordinaria, cuando resultare necesario o a
pedido de cualquier miembro. Ninguna de estas disposiciones se ha
cumplido con fines de consenso.
Noveno. Igualmente, se alude dilación en la causa, cuando es más bien,
dicho órgano jurisdiccional, conforme se tiene expuesto en secciones
anteriores, quien se opone a ejecutar el extremo penal. Dada la
relevancia que tiene el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales
en el ámbito de actuación del propio juez encargado de ejecutarlas, es
preciso poner de manifiesto lo establecido por el Tribunal Constitucional
en la Sentencia N° 015-2001-AI/TC, tras señalar que:
“Respecto de los jueces, el glosado derecho exige un particular tipo
de actuación. Y es que, si el derecho a la ejecución de las
resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia o
en una resolución judicial sea cumplido, es claro que quienes las
dictan, o quienes resulten responsables de ejecutarlas, tienen la
obligación de adoptar, según las normas y procedimientos
aplicables –y con independencia de que la resolución a ejecutar
haya de ser cumplida por un ente público o no– las medidas
necesarias y oportunas para su estricto cumplimiento”.
Línea jurisprudencial que igualmente no ha sido tomada en cuenta por el
juez inhibido, en claro desmedro del proceso en ejecución.
Décimo. La magistrada ha emitido el fallo de condena, y solo cabe
ejecutarla en sus términos exactos. Sería errado entonces disponer mi
inhibición, pues en rigor, no se trata de una contienda de competencia,
porque sencillamente, no tenemos facultades de ejecución. Sin embargo,
la consulta es el mecanismo adecuado para obtener un pronunciamiento
dirimente, y como tal, corresponde aplicar en vía de integración
analógica, lo prescrito en el artículo 43.2 del Código Procesal Penal.

383
DECISIÓN
Por estas consideraciones:
ELEVAR EN CONSULTA: a la Sala Penal de Apelaciones de
Huánuco, el presente proceso penal en ejecución de sentencia, a fin de
que resuelva lo pertinente; cumpliéndose con lo ordenado en el plazo
improrrogable de veinticuatro horas,
COMUNICAR: a la Presidencia de la Junta de Fiscales del Distrito
Fiscal de Huánuco, al Fiscal Superior Coordinador del Código Procesal
Penal del Ministerio Público de Huánuco, y a la Administración del
Módulo Penal de esta Corte Superior de Justicia, el contenido de la
presente resolución, y canalicen a los señores jueces y fiscales
competentes para conocer del proceso inmediato, y oportunamente, lo
que disponga la Sala Penal de Apelaciones de Huánuco, con motivo de
la presente alzada.
NOTIFÍQUESE con las formalidades de ley.
La Sala Penal de Apelaciones de Huánuco, aprobaron la consulta de la
jueza de juzgamiento y ordenaron que se continúe la etapa de ejecución,
con los siguientes argumentos (se transcriben textualmente).

EXPEDIENTE : 01717-2017-77-1201-JR-PE-02
ESPECIALISTA : JUAN CARLOS IRRIBARREN VIGILIO
IMPUTADO : JOSÉ LUIS SILVESTRE DOMÍNGUEZ
DELITO : OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
AGRAVIADO : CARLOS MIGUEL SILVESTRE VENANCIO

RESOLUCIÓN N° 15
Huánuco, veintinueve de agosto de dos mil dieciocho.
AUTOS Y VISTOS: la consulta efectuada por la magistrada del
Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Huánuco, en el marco del
proceso penal que se siguió a José Luis Silvestre Domínguez, por el
delito de Incumplimiento de Obligación Alimentaria, en agravio de
Carlos Miguel Silvestre Venancio.

384
CONSIDERANDO
Primero. El cuestionamiento de un juez acerca de su propia
competencia para conocer un caso puede ser de naturaleza positiva o
negativa. En doctrina se señala que tanto jueces y fiscales: “Si solicitan
su inhibición y estos se niegan por creerse competentes es de carácter
positivo. No obstante, puede ocurrir lo contrario, que dos jueces o dos
fiscales de igual jerarquía, del mismo distrito judicial o de distinto fuero,
no se crean competentes para conocer el mismo caso, entonces también
se produce una contienda de competencia, pero de carácter negativo”
[Rosas Yataco, Jorge, p. 258]. Por ello la contienda positiva de
competencia deriva de un requerimiento de un juez a otro de igual
jerarquía, mientras que la contienda negativa de competencia deriva de
una inhibición ejercida por un juez para conocer determinado proceso.
Segundo. Que, las actuaciones procesales comprometidas con la
presente consulta, son las que a continuación se indican:
i. Que por sentencia del diecinueve de enero de dos mil dieciocho, la
magistrada del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Huánuco,
condenó al encausado José Luis Silvestre Domínguez, como autor del
delito de incumplimiento de obligación alimentaria, en agravio de
Carlos Miguel Silvestre Venancio, a ciento treinta y seis jornadas de
prestación de servicios a la comunidad –bajo apercibimiento de
revocarse la pena y convertirse en privación de libertad, en virtud del
artículo 53.2 del CP–, así como al pago de tres mil novecientos
setenta y cinco soles (S/. 3,975.00) –que comprende la reparación
civil aprobada a razón de la conformidad, y las pensiones alimenticias
devengadas–, el cual tenía obligación de cancelar de modo
fraccionado en las fechas referidas por el fallo –incluye la deducción
por el pago efectuado durante la sesión del juicio–.
ii. Que la sentencia quedó consentida, y, por ende, los actuados se
remitieron al Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de
Huánuco para su ejecución conforme al ordenamiento procesal.
iii. Resulta que mediante resolución número ocho, del diez de mayo de
dos mil dieciocho, este último juez, dispuso devolver los actuados,
tras sostener que no era posible ejecutar el pago de tres mil

385
 novecientos setenta y cinco soles (S/. 3975.00), ante la falta de un
apercibimiento expreso de la sentencia como sanción en caso de
incumplimiento.
iv. A su turno, el Juzgado Unipersonal emitió la resolución número
nueve, del once de mayo de dos mil dieciocho, disponiendo por
segunda ocasión la devolución de los actuados, al referir que
tratándose de penas de prestación de servicios a la comunidad no es
posible imponer reglas de conducta como sí lo sería en un régimen de
condicionalidad de la pena o reserva de fallo condenatorio.
v. Luego, el magistrado del Primer Juzgado de Investigación
Preparatoria de Huánuco, emite la resolución número once, del cinco
de julio de dos mil dieciocho, con el cual, se declara incompetente
por inhibición, para conocer la ejecución de la sentencia conformada.
vi. Finalmente, la magistrada consultante emitió la resolución número
trece, del veintiséis de julio de dos mil dieciocho, elevando los
actuados en consulta ante esta Sala Penal de Apelaciones.
Tercero. Que, revisado tales actuaciones procesales, con lo referido
tanto por el magistrado encargado de la ejecución de la sentencia, como
lo hecho por la magistrada consultante a cargo de la emisión de fallo, es
posible llegar a las siguientes conclusiones:
a) Mediante la garantía de la cosa juzgada se instituye el derecho de
todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan
puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante
nuevos medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados
o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo
lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido
tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea
por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los
mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que
se dictó. Este es el criterio general uniforme sentado por el Tribunal
Constitucional, entre otros, mediante la sentencia recaída en el
Expediente Nº 4587-2004-AA/TC, fundamento 38).
b) Ninguna circunstancia subjetiva puede ser tenida en cuenta como
motivo de derogación o modificación de sentencias con autoridad de

386
 cosa juzgada. De ahí que, incluso, como sostiene el profesor San
Martín Castro, se puede decir, por un lado, que el hecho de que el
caso juzgado, la sentencia firme, purgue cualquier nulidad, aun las
nulidades absolutas, esto es, haga primar la valía del principio de caso
juzgado por sobre la disvalía de la nulidad absoluta, hace que –de
facto– todo defecto procesal sea de carácter relativo [Derecho
Procesal Penal; pág. 776]. Es decir, alcanzada la cosa juzgada se
puede decir, o bien que ya no existen nulidades absolutas en el
proceso cerrado, o bien que no hay medio jurídico para que sean
judicialmente constatadas.
c) En ese sentido, la intromisión del Primer Juzgado de Investigación
Preparatoria de Huánuco sobre lo decidido por la sentencia del
diecinueve de enero de dos mil dieciocho, en cuanto condena al
encausado José Luis Silvestre Domínguez, entre otros, a Jornadas de
Prestación de Servicios a la Comunidad, resulta manifiestamente
ilegal. Por tanto, los asuntos relativos a que si debió o no procederse
con la conversión de la pena, no es un asunto que este Tribunal deba
controvertir en tanto se trata de una sentencia firme.
d) No es verdad que la única manera de ejecutar la reparación civil es
condicionando su pago bajo la fórmula prevista por los artículos 58 y
64 del Código Penal, esto es, imponiéndolo como regla de conducta
en la sentencia –según se trate, por revocación de la pena condicional,
o reserva del fallo condenatorio–. Obviamente, cuando se imponga la
conversión de la pena (que por lo demás, es una institución material
vigente, y como tal, el juez es soberano para decidir por ella, como
también por la pena de privación de libertad de carácter efectiva), la
ejecución de la reparación civil, según lo prescrito por el artículo 493
del Código Procesal Penal, se hará efectiva conforme a las
previsiones del Código Procesal Civil, siendo este, como sostiene la
juez consultante, la ley común –aplicable en vía supletoria– y fuente
normativa que orienta la actuación del juez en ejecución de sentencia:
Se trata básicamente de las normas civiles relativas al proceso de
ejecución de resoluciones judiciales.
e) El juez inhibido, sin una justificación amparada en la ley y en la
Carta Política, se negó a ejecutar el fallo, desconociendo incluso que

387
 existe otro extremo –el penal propiamente– cuyo control desatendió
por todo el tiempo que duró el desvío de la causa de un juzgado a
otro. Tampoco tuvo en cuenta la independencia del juez que la
Constitución Política reconoce al resolver los asuntos de su
competencia, tal como se tiene expuesto en el Quinto Fundamento de
la Resolución Administrativa N° 002-2014-CE-PJ, del siete de enero
de dos mil catorce, así como el artículo I del Título Preliminar,
concordante con los artículos 2.5, 34 y 35 de la Ley de la Carrera
Judicial - Ley Nº 29277. Que toda persona y autoridad está obligada a
acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole
administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus
propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos,
restringir sus efectos, o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad
civil, penal o administrativa, tal como queda prescrito en el artículo 4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con igual criterio, el Tribunal
Constitucional, en la Sentencia N° 0004-2006-AI/TC, ha precisado
que el principio de independencia judicial implica que la autoridad
judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede
sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales, salvo que medie
un medio impugnatorio; y, que la autoridad judicial, en el desempeño
de la función jurisdiccional, no pueda sujetarse a los intereses de
órganos administrativos de gobierno que existan dentro de la
organización judicial.
f) La medida dispuesta en el fundamento doce de la resolución emitida
por el juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, es
igualmente desproporcional, porque no respeta un mínimo de
tolerancia por el criterio del otro, y de la necesidad de establecer una
junta de magistrados con fines de lograr la predictibilidad de las
resoluciones judiciales; herramientas que se prevén en la Resolución
Administrativa N° 014-2017-CE-PJ, del once de enero de dos mil
diecisiete.
g) Conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en la
Sentencia N° 015-2001-AI/TC, el derecho a la ejecución de la
sentencia, exige un particular tipo de actuación. Y es que, si el
derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales garantiza que lo

388
 decidido en una sentencia o en una resolución judicial sea cumplido,
es claro que quienes las dictan, o quienes resulten responsables de
ejecutarlas, tienen la obligación de adoptar, según las normas y
procedimientos aplicables –y con independencia de que la
resolución a ejecutar haya de ser cumplida por un ente público o
no– las medidas necesarias y oportunas para su estricto
cumplimiento. Es evidente que nada de ello se ha cumplido, lo que
sumado a la falta de justificación para inaplicar el Código Procesal
Penal, y las normas conexas para la ejecución de lo decidido, es que
cabe censurar la actuación del magistrado Ángel Gómez Vargas a
cargo del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Huánuco.
Cuarto. En este caso, la consulta es el mecanismo adecuado para
obtener un pronunciamiento dirimente, y por lo antes expuesto, debe
aprobarse la resolución número trece, del veintiséis de julio de dos mil
dieciocho, emitida por la magistrada Florencia Guerra Carhuapoma del
Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Huánuco. Sin perjuicio, de
poner a conocimiento la presente resolución a las autoridades hechas
mención en la parte dispositiva de la resolución en referencia.
DECISIÓN
Por estas consideraciones:
APROBARON: la consulta efectuada por la señora magistrada
Florencia Guerra Carhuapoma, en su condición de juez del Segundo
Juzgado Penal Unipersonal de Huánuco, mediante la resolución número
trece, del veintiséis de julio de dos mil dieciocho; en el marco del
proceso penal que se siguió contra José Luis Silvestre Domínguez, por el
delito de incumplimiento de obligación alimentaria, en agravio de Carlos
Miguel Silvestre Venancio.
DISPUSIERON: REMITIR los actuados al Primer Juzgado de
Investigación Preparatoria de Huánuco, a cargo del magistrado Ángel
Gómez Vargas, para que continúe con el conocimiento de la presente
causa en etapa de ejecución de sentencia, bajo responsabilidad en caso
de incumplimiento.
ORDENARON: COMUNICAR a la Presidencia de la Junta de
Fiscales del Distrito Fiscal de Huánuco y a la Administración del

389
 Módulo Penal de esta Corte Superior de Justicia, para que canalicen, a
los jueces y fiscales del Nuevo Código Procesal Penal, el parecer de este
Tribunal contenido en la presente resolución. Y los DEVOLVIERON,
con citación.
SS. MARÍN SANDOVAL; CORNELIO SORIA

6. Algunos casos prácticos de desaprobación de requerimientos de

incoación de proceso inmediato
En el ejercicio de mis funciones como juez de la investigación
preparatoria a cargo de los procesos inmediatos, he tenido la oportunidad de
desaprobar requerimientos de incoación de procesos inmediatos por el
delito de OAF, en los siguientes casos.
6.1. Notificación del requerimiento en distinto domicilio real del
imputado
Este caso se presentó cuando, al revisar las copias certificadas del
proceso civil de alimentos, se verificó que el juzgado de paz letrado había
notificado al obligado con la resolución de requerimiento en el domicilio
real que había consignado la demandante, sin advertir que el obligado al
concurrir a la audiencia única había consignado otro domicilio.
En este caso, no procede aprobar el requerimiento de incoación de
proceso inmediato, no obstante que el delito sea de OAF, porque los
elementos de convicción presentados por el fiscal no son evidentes para
vincular al imputado con el elemento objetivo del tipo penal: del objetivo
incumplimiento del pago previo apercibimiento. En efecto, al no haber
sido notificado válidamente el imputado en su domicilio real con la
resolución que aprueba y requiere las pensiones alimenticias devengadas,
no habrá tomado conocimiento de su obligación de actuar: cancelar las
pensiones requeridas o de informar al juzgado de paz letrado alguna
imposibilidad física o material que le impida cumplir su obligación; por
ejemplo, encontrarse privado de su libertad, estar incapacitado físicamente
por un accidente de tránsito, tener la custodia del agraviado durante el
periodo liquidado, etc.
6.2. Notificación del requerimiento al curador procesal

390
 En este caso, también se desaprobó el requerimiento fiscal de incoación
de proceso inmediato porque se verificó en la audiencia única que el
juzgado de paz letrado le había notificado al obligado con el requerimiento
del pago de las pensiones devengadas en el domicilio procesal del abogado
que había sido designado como su curador procesal.
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez, a pedido de la
demandante, cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado
por ser indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorado97; por
tanto, no es válido que el juzgado de paz letrado le requiera el pago de las
pensiones alimenticias devengadas, porque el curador procesal no tiene el
deber asistencial con el menor agraviado, sino el demandado. Por lo que es
a esta parte procesal a quien se le tiene que notificar con la resolución de
requerimiento a través de edictos judiciales98, para que tome conocimiento
de su obligación y cumpla con el pago de las pensiones alimenticias
devengadas.
6.3. La cédula de notificación del requerimiento no contiene la
copia certificada del preaviso judicial
El Código Procesal Civil, respecto a la notificación, establece que:
“Artículo 155.- Objeto de la notificación
El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los
interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El juez, en
decisión motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena al
proceso.
Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de
notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo los
casos expresamente exceptuados”.
“Artículo 161.- Entrega de la cédula a personas distintas
Si el notificador no encontrara a la persona a quien va a notificar la
resolución que admite la demanda, le dejará aviso para que espere el
día indicado en este con el objeto de notificarlo. Si tampoco se le
hallara en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona capaz que
se encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del

391
 edificio, procediendo en la forma dispuesta en el artículo 160. Si no
pudiera entregarla, la adherirá en la puerta de acceso correspondiente a
los lugares citados o la dejará debajo de la puerta, según sea el caso.
Esta norma se aplica a la notificación de las resoluciones a que se
refiere el artículo 459”.
De los dispositivos legales que anteceden, se observa que el acto de
notificación por debajo de la puerta o a persona distinta del obligado, para
que sea válido, tiene que realizarse con el preaviso judicial. Empero, en la
práctica judicial se observa que algunos fiscales –obviando este precepto
legal– incoan proceso inmediato por el delito de OAF sin verificar que en
las copias certificadas remitidas por el juzgado de paz letrado no se ha
anexado el preaviso judicial de la notificación del obligado con el
requerimiento.
Entonces, al verificarse en la audiencia única que los elementos de
convicción no son evidentes para vincular al imputado con el elemento
objetivo del tipo penal: del objetivo incumplimiento del pago previo
apercibimiento, se tiene que declarar improcedente el requerimiento de
incoación de proceso inmediato, para que el representante del Ministerio
Público subsane la omisión. De lo contrario, se corre el riesgo de que en la
audiencia única de juicio inmediato se dicte sentencia absolutoria, por no
haberse acreditado un presupuesto material del tipo penal.
En este extremo es preciso anotar que en la práctica judicial se observa
que los abogados de la defensa promueven cuestión previa en la audiencia
de control de acusación, argumentando que falta un requisito de
procedibilidad del delito de OAF porque no se ha ofrecido como medio de
prueba la cédula de notificación que acredite la notificación válida de su
patrocinado con la resolución de requerimiento del pago de la obligación.
Al respecto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República,
en la Casación N° 02-2010-Lambayeque, ha establecido que:
“Que los requisitos de procedibilidad son elementos que condicionan el
ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible
promoverla; que es requisito de procedibilidad solo aquel expresamente
requerido en el texto del tipo penal; si la condición no se encuentra

392
expresamente establecida en la ley no es posible afirmar la
concurrencia del requisito de procedibilidad”99.
“Que, asimismo, el primer párrafo del artículo ciento cuarenta y nueve
del Código penal sanciona la conducta de quien ‘omite cumplir su
obligación de prestar alimentos que establece una resolución judicial
(…)’, que, por tanto, no se advierte que en el citado tipo penal u otra
norma legal haga referencia a cuestiones que condicionen la
intervención punitiva a su previa satisfacción, de modo tal que en los
delitos de omisión a la asistencia familiar es claro que no se requiere
más que el incumplimiento de la obligación alimentaria –establecida en
una resolución judicial– para que el afectado pueda incoar la respectiva
acción penal; que, por consiguiente, no existe confusión o necesidad de
desarrollo jurisprudencial”100.
Así también, Mendoza Ayma101 considera que:
“(…) los requisitos de procedibilidad suelen ser confundidos con los
presupuestos o elementos del tipo, que obviamente tiene naturaleza
material. Esta confusión conceptual es recurrente en los delitos de
omisión propia; en efecto, se estima, en error, que los requerimientos
previos al hecho punible constituyen requisitos de procedibilidad; así
en el delito de omisión a la asistencia familiar (OAF), la falta de
notificación con la resolución que requiere al demandado alimentario
para el pago de las pensiones liquidadas –mandato–, de manera errada
es considerada como un requisito de procedibilidad102. Así en error, el
requerimiento ‘con las formalidades de ley’, que prevé el delito de
rehusamiento de entrega de bienes custodiados, previsto en el artículo
391 del Código Penal103, es considerado erróneamente como un
requisito de procedibilidad.
Estos dos supuestos configuran la situación típica en cuyo seno se
realiza el comportamiento omisivo imputado; en efecto, es claro que
constituyen presupuestos materiales típicos, en el primer caso es un
presupuesto necesario para configurar la situación típica en cuyo seno
debe producirse el comportamiento omisivo; en el segundo caso el
requerimiento está expresamente señalado por el tipo penal. En
definitiva, son necesarios para la configuración del comportamiento

393
 omisivo pues generan la situación típica que da sentido al verbo rector
omisivo del tipo. Por tanto, son presupuestos materiales vinculados a la
realización del tipo. No tiene naturaleza procesal pues no constituyen
requisitos para habilitar el ejercicio de la acción penal. Abundando, es
claro que, en el delito de omisión a la asistencia familiar, la situación
típica –en la que el imputado omite la prestación alimentaria– tiene
como presupuesto material la notificación con la resolución que
emplaza con el cumplimiento con las obligaciones alimentarias. Similar
situación se presenta en el caso del delito de rehusamiento de entrega
de bienes entregados en custodia, el requerimiento es presupuesto
material del comportamiento típico; en ese orden de ideas, no
constituye un requisito de procedibilidad, sino elementos del tipo
generadores de la situación típica en cuyo contexto se configura el
comportamiento omisivo de rehusamiento. En conclusión, el
requerimiento o notificación es un elemento configurador de la
situación jurídica”.
6.4. El monto de la liquidación no concuerda con el monto
aprobado y requerido
En este caso práctico, también se declara improcedente el
requerimiento de incoación de proceso inmediato porque de las copias
certificadas remitidas por el juzgado de paz letrado se observa que el monto
de la liquidación de las pensiones alimenticias devengadas no coincide con
el monto aprobado y requerido al obligado. Por ejemplo, se liquida por
8500.00 soles, pero se aprueba y requiere por 5000.00 soles, sin especificar
–en la resolución– las razones por las que varió el monto de la liquidación
de las pensiones alimenticias devengadas.
El representante del Ministerio Público, ante la observación formulada
por la defensa técnica del imputado o por el juez de la investigación
preparatoria, refiere que la diferencia en el monto obedecería a que el
obligado habría cancelado parte de la deuda alimentaria, pero que no puede
acreditarlo porque el juzgado de paz letrado no remitió en forma completa
las copias certificadas del proceso civil de alimentos. Lo que habilita al
juzgado de investigación preparatoria para declarar improcedente el

394
requerimiento de incoación de proceso inmediato, a fin de que el fiscal
subsane la omisión advertida.

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general. AMAG, Lima, 2000.
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* Juez titular del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Flagrancia, Omisión de Asistencia
Familiar y Conducción en Estado de Ebriedad o Drogadicción de la Corte Superior de Justicia de
Huánuco.
1 Luego fue denominada Ley de Abandono Familiar.
2 Artículo 1, primer párrafo, de la Ley N° 13906.
3 30 de noviembre de 2015, por Decreto Legislativo N° 1194.
4 Véase: Mayoría de procesos en casos de flagrancia son por omisión a la asistencia familiar.
Disponible en:
<https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuprema/s_cortes_suprema_home/as_inicio/as_e
nlaces_destacados/as_imagen_prensa/as_notas_noticias/2017/cs_n-mayoria-de-procesos-en-
caso-de-flagrancia-son-por-omision-asistencia-familiar-03072017>.
5 Véase: Ejecutivo propone que omisión familiar ya no se castigue con cárcel. Disponible en:
<https://panamericana.pe/24horas/politica/220055-ejecutivo-propone-omision-familiar-castigue-
carcel>.
6 Véase: Más de 2 mil padres recluidos por no pasar pensión alimenticia. Disponible en:
<https://diariocorreo.pe/peru/mas-de-2-mil-padres-recluidos-por-no-pasar-pension-alimenticia-
746701/>.
7 Véase: “Jueces civiles que fijan pensión alimenticia podrán abrir proceso penal a padres morosos”.
Disponible en:
<https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuprema/s_cortes_suprema_home/as_inicio/as_e
nlaces_destacados/as_imagen_prensa/as_notas_noticias/2018/cs_n-jueces-civiles-que-fijan-
pension-alimenticia-podran-abrir-proceso-penal-a-padres-morosos>.
8 CAMPOS BARRANZUELA, Edhín: “Juicios de alimentos más rápidos”. Disponible en:
<http://legis.pe/juicios-alimentos-mas-rapidos-edhin-campos-barranzuela/>.
9 RUIZ VADILLO, Enrique. Descriminalización y despenalización: reforma penal y
descriminalización. Disponible en:

396
 <https://www.ehu.eus/documents/1736829/2174310/08+Descriminaliz.pdf>.
10 Ídem.
11 REYES CALDERÓN, José Adolfo. Descriminalización y despenalización. Disponible en:
<https://lahora.gt/hemeroteca-lh/descriminalizacion-y-despenalizacion/>.
12 Ídem.
13 HART, H. L. A. The concept of Law. Oxford University Press, Oxford, 1961, p. 190.
14 PÉREZ CARRILLO, Agustín. Descriminalización y despenalización. Disponible en
https://azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/34/37-07.pdf>.
15 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1997, pássim.
16 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1997, p. 93,
citado por PÉREZ CARRILLO, Agustín. Descriminalización y despenalización. Disponible en
://azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/34/37-07.pdf>.
17 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1997, p. 463,
citado por PÉREZ CARRILLO, Agustín. Descriminalización y despenalización. Disponible en:
https://azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/34/37-07.pdf>.
18 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1997, p. 472,
citado por PÉREZ CARRILLO, Agustín. Descriminalización y despenalización. Disponible en:
https://azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/34/37-07.pdf>.
19 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1997, pp.
472-473, citado por PÉREZ CARRILLO, Agustín. Descriminalización y despenalización.
Disponible en: https://azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/34/37-07.pdf>.
20 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1997, p. 473,
citado por PÉREZ CARRILLO, Agustín. Descriminalización y despenalización. Disponible en:
https://azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/34/37-07.pdf>.
21 Ídem.
22 PÉREZ CARRILLO, Agustín. Descriminalización y despenalización. Disponible en:
https://azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/34/37-07.pdf>.
23 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1997, p. 480,
citado por PÉREZ CARRILLO, Agustín. Descriminalización y despenalización. Disponible en:
https://azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/34/37-07.pdf>.
24 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1997, p. 481,
citado por PÉREZ CARRILLO, Agustín. Descriminalización y despenalización. Disponible en:
https://azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/34/37-07.pdf>.
25 Ídem.
26 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1997, p. 503,
citado por PÉREZ CARRILLO, Agustín. Descriminalización y despenalización. Disponible en:
https://azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/34/37-07.pdf>.
27 Ídem.
28 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1997, p. 504,
citado por PÉREZ CARRILLO, Agustín. Descriminalización y despenalización. Disponible en:
https://azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/34/37-07.pdf>.
29 Ídem.

397
30 Ídem.
31 Ídem.
32 Que se encontraba regulado en el artículo 173, inciso 3 del Código Penal modificado por el
artículo 1 de la Ley N° 28704.
33 STC Exp. N° 00008-2012-PI/TC, fundamento 15.
34 Ibídem, fundamento 16.
35 Ibídem, fundamento 24.
36 Ibídem, fundamento 26.
37 Artículo IV del Código Penal.
38 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la
normativización del peligro”. En Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. 2005,
p. 310.
39 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2005, p. 313.
40 ALCÓCER POVIS, Eduardo. Introducción al Derecho Penal. Parte general. Jurista Editores,
Lima, 2014, pp. 53-54.
41 STC Exp. N° 02283-2006-PH/TC, fundamento 6.
42 Artículo 149 del Código Penal.
43 STC Exp. N° 04630-2013-PHC/TC, fundamento 3.3.1.
44 En el distrito judicial de Huánuco, el proceso inmediato reformado para los delitos de OAF está
logrando un cambio de mentalidad en los procesados y sentenciados, porque a partir de la
vigencia del proceso especial, el litigio se resuelve en la audiencia única de incoación de proceso
inmediato, a través del principio de oportunidad y/o terminación anticipada; o en la audiencia
única de juicio inmediato a través de la conclusión anticipada. Y cuando se dicta una medida
alternativa a la prisión, el juez de la etapa de ejecución, previo requerimiento fiscal, está
revocando la suspensión de la ejecución de la pena por la pena efectiva, por incumplimiento de la
regla de conducta de reparar el daño causado (cancelar las pensiones devengadas y la reparación
civil). Procedimiento que está garantizando la tutela jurisdiccional efectiva a favor de los
menores alimentistas, porque en las audiencias de revocación de la pena, el sentenciado cumple
con pagar las pensiones alimenticias.
45 Artículo 323 del CPP.
46 Ídem.
47 Véase: Mayoría de procesos en casos de flagrancia son por omisión a la asistencia familiar.
Disponible en:
<https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuprema/s_cortes_suprema_home/as_inicio/as_e
nlaces_destacados/as_imagen_prensa/as_notas_noticias/2017/cs_n-mayoria-de-procesos-en-
caso-de-flagrancia-son-por-omision-asistencia-familiar-03072017>.
48 STC Exp. N° 02088-2004-HC/TC, fundamento 3.
49 Esta reforma no sería un cambio drástico para los jueces de paz letrados de familia, porque en la
actualidad están dictando sentencias de alimentos en el acto de la audiencia única, por lo que –a
partir de la reforma– solo tendrían que oralizar sus fundamentos en forma clara y breve.
50 Por Ley N° 13906, Ley de Abandono Familiar.
51 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, p.

398
 399.
52 Fundamento 2.
53 Ídem.
54 Fundamento 9.
55 Publicado en el diario oficial El Peruano el 25 de agosto de 2018.
56 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. El proceso inmediato en el delito de omisión de asistencia
familiar. Disponible en: <http://legis.pe/proceso-inmediato-omision-a-la-asistencia familiar/>.
57 Se hace esta afirmación porque en la práctica aún hay fiscales que se resisten a cambiar de
criterio, argumentando que: i) el Protocolo de Actuación Interinstitucional Específico aprobado
por D.S. N° 9-2018-JUS no sería de aplicación porque no se derogó expresamente el Decreto
Legislativo N° 1194, que obliga al Ministerio Público incoar proceso inmediato en el delito de
OAF, bajo responsabilidad funcional; ii) porque los titulares de las instituciones que suscribieron
el protocolo (entre ellos, el Fiscal de la Nación) no han expedido la resolución administrativa que
otorgue el carácter vinculante del protocolo, conforme a la cuarta sugerencia y recomendaciones
del Protocolo de Actuación Interinstitucional Específico; iii) se estaría afectando el interés
superior del niño, niña y adolescente, al exigir al fiscal que realice actos mínimos de
investigación.
En otro caso práctico (Exp. N° 02785-2018-0-1201-JR-PE-01), los jueces superiores de la Sala Penal
de Apelaciones de Huánuco revocaron la resolución que declaró improcedente la incoación del
proceso inmediato, y reformándola, declararon procedente el requerimiento, argumentando que:
i) Si bien en el caso de autos el juez desestimó la procedencia del proceso inmediato basado en
que el fiscal no habría realizado mínimos actos de investigación a fin de acreditar el elemento
subjetivo del delito, ello no implica una situación de complejidad, gravedad o que dificulte
apreciar la naturaleza evidente del ilícito, como supuestos de improcedencia del proceso
inmediato. No estamos ante un caso de oscuridad sobre los hechos, de los elementos que
respaldan la imputación fiscal o de la tipificación penal, aspectos esenciales para la
configuración del proceso inmediato, de manera que desestimar la procedencia del proceso
inmediato ante la supuesta ausencia de actos de investigación que acrediten el elemento
subjetivo del delito supone un exceso de formalismo, que coloca en absoluta indefensión al
Ministerio Público y vacía de contenido al proceso inmediato.
ii) La exigencia del juez de primera instancia en este extremo no era elemento ineludible en el
momento de la incoación del proceso inmediato donde no se iba a determinar la
responsabilidad del imputado [no se trata de un delito grave donde la evaluación del elemento
subjetivo puede ser un tópico necesario y tampoco se instó la aplicación del principio de
oportunidad o la terminación anticipada, por cuanto ello será determinado al establecer la
responsabilidad del imputado y que será debidamente debatido durante el juicio oral.
iii) Nada impide que, en la primera etapa de la audiencia única de juicio inmediato, que es el
momento oportuno para el ofrecimiento de pruebas, se presenten aquellas pruebas relacionadas
no solo al hecho (para el caso imputado), sino también aquellas relacionadas a la culpabilidad.
Y si bien el artículo 156 del Código Procesal Penal establece que “constituye objeto de prueba
los hechos de la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de
seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito”, lo cual es
cierto; también es verdad que la actuación de dicha prueba se desarrollará recién en el juicio
oral, por lo que no era imperativo sacrificar la procedencia del proceso inmediato por la falta
de mínimos actos de investigación respecto del elemento subjetivo, sobre todo porque ello

399
 resulta perjudicial al principio del interés superior del niño al tratarse de un delito de omisión a
la asistencia familiar, supuesto que debe priorizarse y donde la circunstancia que observó el
juez no puede ser pretexto para obstaculizar la acción de la justicia; más aún cuando de los
actuados del proceso civil se advierte que, pese al tiempo transcurrido, el deudor alimentario,
ahora imputado, no ha cumplido con su obligación legal.
58 Copias certificadas de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones
respectivas, conforme al artículo 566-A del Código Procesal Civil, debiendo adjuntar los cargos
de notificación cursados al demandado.
59 Acuerdo 28.
60 Acuerdo 29.
61 Acuerdo 31.
62 Fundamento 15.
63 El principio de exhaustividad de las sentencias obliga al juzgador a decidir las controversias
planteadas y contestaciones formuladas, así como las demás pretensiones deducidas
oportunamente en el pleito, de tal forma que se condene o absuelva al demandado (imputado),
resolviendo sobre todos y cada uno de los puntos litigiosos que hubiesen sido materia del debate;
en esas condiciones, si la responsable dicta una resolución tomando en cuenta solo de manera
parcial la demanda y contestación formuladas, tal sentencia no es precisa ni congruente y, por
tanto, viola las garantías individuales del peticionario (en el caso del Ministerio Público).
64 Sostiene el autor: “[L]a investigación real y no meramente rituaria del patrimonio del sujeto activo
es la pieza clave del éxito político criminal que pretende la criminalización de este
comportamiento”.
65 Acuerdo Plenario N° 02-2016/CIJ-116. Corte Suprema de la República, II Pleno Jurisdiccional
Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria.
66 El tipo en esta clase de delitos tiene también un aspecto objetivo (tipo objetivo) y un aspecto
subjetivo (tipo subjetivo).
67 Delitos de omisión propia: son aquellos que contienen un mandato de acción que ordena realizar
una acción, sin tomar en cuenta a los efectos de la tipicidad si se evitó o no la lesión del bien
jurídico protegido. Está constituido por la simple infracción de un deber de actuar. Ejemplo: el
delito previsto en el artículo 127 del CP que reprime a quien “encuentra a un herido o a cualquier
otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo
hacerlo sin riesgo propio o de terceros o se abstiene de dar aviso a la autoridad”; véase
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Temas de Derecho Penal general. AMAG, Lima,
2000, p. 68.
68 Ibídem, pp. 69-70.
69 Fundamento 2.2.
70 La omisión con el sentido normativo de que inobserva el imperativo que fluye del mandato
judicial, para que cumpla con pagar el monto liquidado.
71 NAKAZAKI SERVIGÓN, César. Omisión a la asistencia familiar: capacidad económica se debe
probar en sede penal. Disponible en: <http://legis.pe/omision-a-la-asistencia-familiar-capacidad-
economica-se-debe-probar-en-sede-penal/>.
72 SAN MARTÍN CASTRO, César. “El proceso inmediato (NCCP originario y D. Leg. N° 1194)”.
En Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 79, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2016, p. 156.

400
73 Publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de agosto de 2013.
74 El texto legal derogado establecía que: “El que, después de haber cumplido en todo o en parte
una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede
de cinco años tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado
por la comisión de faltas dolosas (…)”.
75 Fundamentos 4.4, 4.5, y 4.6.
76 Fundamento de derecho 4.
77 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La suspensión de la pena y la reserva del fallo
condenatorio. Problemas en su determinación y ejecución. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 125.
78 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. La dosimetría del castigo penal: modelos, reglas y
procedimientos. Ideas Solución, Lima, 2018, p. 224.
79 Ibídem, pp. 225-226.
80 Artículo 491 del CPP. Incidentes de modificación de la sentencia
“(…)
3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de
semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y
aquellos en los cuales, por su importancia, el juez de la investigación preparatoria lo estime
necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba que deben
informar durante el debate”.
81 Fundamento de derecho 4.
82 Conforme al Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116.
83 Exps. N°s 02082-2017-12, 00190-2017-66, 01400-2017-1, 02239-2017 y 02344-2017-61.
84 Florencia Guerra Carhuapoma.
85 Fundamento 60.
86 Fundamento 19.
87 Fundamento 25.
88 En el Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116 [fundamento 16], se estableció que: “Ante una
conformidad, en virtud a los intereses en conflicto, la posición del Tribunal como destinatario de
esa institución, no puede ser pasiva a los efectos de su homologación; existe cierto margen de
valoración que el juez debe ejercer soberanamente. Si bien está obligado a respetar la descripción
del hecho glosado en la acusación escrita –vinculación absoluta con los hechos o
inmodificabilidad del relato fáctico (vinculatio facti)–, por razones de legalidad y justicia, puede
y debe realizar un control respecto de la tipicidad de los hechos, del título de imputación, así
como de la pena solicitada y aceptada, por lo que la vinculación en esos casos (vinculatio
criminis y vinculatio poena) se relativiza en atención a los principios antes enunciados. El
juzgador está habilitado para analizar la calificación aceptada y la pena propuesta e incluso la
convenida por el acusado y su defensa: esa es la capacidad innovadora que tiene frente a la
conformidad procesal (…)”.
89 Artículo 150 del CPP
“No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de
oficio, los defectos concernientes:
a) Intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los

401
 casos en los que es obligatoria su presencia;
b) Al nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas;
c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las
actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria;
d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la
constitución”.
90 Artículo 53. “Si el condenado no cumple, injustificadamente, con el pago de la multa o la
prestación del servicio asignado a la jornada de limitación de días libres, la conversión será
revocada, previo apercibimiento judicial, debiendo ejecutarse la pena privativa de libertad fijada
en la sentencia.
Revocada la conversión, la pena cumplida con anterioridad será descontada de acuerdo con las
equivalencias siguientes:
1. Un día de multa por cada día de privación de libertad; o
2. Una jornada de servicio a la comunidad o una de limitación de días libres por cada siete días de
pena privativa de libertad”.
91 Artículo 52. Conversión de la pena privativa de libertad. “En los casos que no fuera
procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podrá convertir la
pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa, o la pena privativa de libertad
no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad, o limitación de días
libres, a razón de un día de privación de libertad por un día de multa, siete días de privación de
libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de
limitación de días libres.
Igualmente, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, convertir la pena privativa de libertad en
pena de vigilancia electrónica personal, a razón de un día de privación de libertad por un día de
vigilancia electrónica personal, en concordancia con el inciso 3 del artículo 29-A del presente
Código”.
92 Disponible en <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_11.pdf>.
93 Artículo 58. Reglas de conducta. “Al suspender la ejecución de la pena, el juez impone las
siguientes reglas de conducta que sean aplicables al caso: (...)”.
Artículo 64. Reglas de conducta. “Al disponer la reserva del fallo, el juez impone de manera
debidamente motivada las siguientes reglas de conducta que resulten aplicables al caso: (...)”.
94 Debe precisarse que, en el caso constitucional analizado, la justicia ordinaria compuso la
reparación civil tanto por el daño ocasionado como por las pensiones alimenticias dejadas de
percibir. En ese ámbito no hubo cuestionamiento del Alto Tribunal, lo que ratifica el criterio de la
suscrita cuando procedió a sumar ambas obligaciones en la sentencia y luego fraccionarlas para
su pago en dos cuotas.
95 Artículo 5. “El juez tiene el deber de velar por el correcto cumplimiento de las penas de
prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres, efectivizando lo decidido en la
condena, ejerciendo control jurisdiccional de la misma y empleando las medidas coercitivas que
la ley le otorga para dicho fin”.
Artículo 12: “Los jueces tienen el deber de hacer cumplir sus mandatos judiciales, para lo cual
deberán emplear los apremios de ley o dictar las medidas coercitivas que correspondan, bajo
responsabilidad funcional”.

402
Artículo 16. “De la aplicación de los apremios de ley. Las facultades establecidas para la autoridad
judicial en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1191, son solo enumerativas y no restrictivas;
debiéndose entender que los Jueces tienen que realizar todos los esfuerzos y agotar los apremios
que le faculta la ley para que los condenados cumplan y ejecuten de manera efectiva la pena
impuesta, bajo responsabilidad funcional”. [Reglamento del Decreto Legislativo N° 1191, que
regula la ejecución de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días
libres].
96 Artículo I. “Independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional. Los jueces ejercen sus
funciones jurisdiccionales con independencia e imparcialidad, sujetos únicamente a la
Constitución y a la ley” [Ley de la Carrera Judicial].
97 Artículo 61.1 del Código Procesal Civil.
98 Artículo 165 del Código Procesal Civil: “La notificación por edictos procederá cuando se trate
de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso, la parte debe manifestar
bajo juramento o promesa que ha agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la
persona a quien se deba notificar (…)”.
99 Fundamento 6.
100 Fundamento 8.
101 Véase “El proceso inmediato en el delito de omisión a la asistencia familiar”. Disponible en
<https://legis.pe/proceso-inmediato-delito-omision-a-la-asistencia-familiar/>.
102 Así, en el Expediente N° 2009-1715-0-0401JR-PE-01, la Primera Sala de Apelaciones consideró
que: “El artículo 4, numeral primero del Código Procesal Penal establece que ‘la cuestión previa
procede cuando el fiscal decide continuar la investigación preparatoria, omitiendo un requisito de
procedibilidad explícitamente previsto en la ley’. Ahora bien, la sola existencia del mandato
judicial no es suficiente para determinar el cumplimiento de obligación, sino que ello se
determina con el consentimiento expreso y cierto de dicho mandato por parte del obligado, dicho
conocimiento de hecho se materializa con el perfeccionamiento de la notificación judicial, acto
procesal que tiene por objeto poner de conocimiento y consideración de las partes las decisiones
emanadas por los órganos jurisdiccionales en todas sus instancias (…) La situación descrita en el
párrafo precedente permite sostener que la imprecisión en las notificaciones hace inviable –por
ahora– una acción penal por carecer de un requisito de procedibilidad establecido en la norma”
(Fernández Ceballos, Fernán. Jurisprudencia Sala de Apelaciones Arequipa 2000-2011. Tomo II.
Editorial Jurídica Americana, p. 67). Es clarísimo el error conceptual en la citada resolución,
dado que estima como requisito de procedibilidad un presupuesto material que configura la
situación típica en la que se realiza la omisión típica.
103 En el delito de rehusamiento a la entrega de bienes, el tipo penal describe en el artículo 391 del
CP: “El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la
autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos, depositados o puestos bajo su
custodia (…)”.

403
 ANEXO

JURISPRUDENCIA

404
 IMPUTADO ESTÁ OBLIGADO A PAGAR LA PENSIÓN DE
ALIMENTOS AUN CUANDO LA BENEFICIARIA NO SEA SU
HIJA

Exp. N° 0070-2017-58-0401-SP-PE-03

SUMILLA: La relación parental no es un elemento del tipo penal

de omisión a la asistencia familiar. El cuestionamiento de la relación
parental debe hacerse en el proceso civil, a través de la impugnación
de la paternidad. Si el afectado no lo hizo y la relación parental
aparece en una partida de nacimiento, esta tiene efectos
constitutivos y producirá todos sus efectos en tanto no exista una
declaración judicial que invalide dicho reconocimiento de
paternidad.

SUMILLA: El imputado no cumplió con el pago de alimentos

porque consideraba que la menor alimentista no era su hija. Es claro
que incurrió en un error de prohibición, pues desconocía que, para la
configuración del delito de omisión a la asistencia familiar, es
irrelevante la filiación del obligado con el alimentista, al punto que
pidió una prueba de ADN al juzgado (la cual acreditó que no era el
padre biológico de la menor alimentista).

SUMILLA: La posición de la defensa es que el imputado no tenía

la obligación de asistir con alimentos a la agraviada porque esta no
era su hija. Es la defensa técnica la que orienta los actos defensivos
del imputado y, en el presente caso, en lugar de hacer que este
supere su error, asentó más su creencia errónea de que no estaba
obligado a cumplir con el mandato judicial, situación que generó en
él un error de prohibición vencible.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

TERCERA SALA PENAL DE APELACIONES
SENTENCIA DE VISTA

405
 Resolución Nº 12
Arequipa, veintitrés de mayo de dos mil diecisiete

I. ATENDIENDO
Primero: El recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de
Jesús Severo Pizarro Huamaní, en contra de la sentencia s/n de fecha 28 de
setiembre del 2016, que lo declara autor del delito de omisión a la asistencia
familiar previsto en el artículo 149, inciso 2, del Código Penal. El objeto de
la apelación es que se revoque la sentencia; los fundamentos son los
siguientes: La sentencia materia de apelación incurre en error al no tener en
cuenta que una conducta humana, para ser delito, debe tener los siguientes
elementos constitutivos: i) debe ser antijurídica; ii) típica. En el presente
caso, los hechos del Ministerio Público devienen en atípicos, ya que se le
imputa un delito de omisión a la asistencia familiar a Jesús Severo Pizarro
Huamaní, quien no es padre de la parte agraviada, según se tiene de la
prueba de ADN que obra en autos, en ese entendido no tiene la obligación
de brindar alimentos.

II. CONSIDERANDO
Primero: Ámbito de competencia y base normativa
1.1. La imputación concreta por delito de omisión a la asistencia familiar
contra Jesús Severo Pizarro Huamaní se sintetiza en lo siguiente:
El Juzgado de Paz Letrado del Módulo Básico de Justicia de Castilla,
mediante Sentencia N° 0110-2013, del veinte de agosto del dos mil
trece, ordena a Jesús Severo Pizarro Huamaní acudir a su hija MSPR,
con una pensión de alimentos. Mediante Resolución N° 33, del trece de
marzo del dos mil quince, se lo requiere con dicho pago bajo
apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público; no ha
cumplido con el pago y se ha configurado el delito de omisión a la
asistencia familiar.
1.2. El artículo 409 del Código Procesal Penal precisa que: “La
impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver

406
 la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de
nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante”.
1.3. El principio de congruencia recursal establece que el órgano superior
solo se puede pronunciar respecto a lo que es objeto o materia de
impugnación en el escrito de apelación; así ya se ha establecido como
doctrina jurisprudencial que la autoridad jurisdiccional que conoce un
medio impugnatorio debe circunscribirse a los agravios aducidos por
las partes en su recurso impugnatorio presentado, de conformidad con
lo establecido en el numeral uno del artículo cuatrocientos nueve del
Código Procesal Penal1.
1.4. Es preciso indicar en este punto que la parte impugnante solicitó en su
escrito de apelación la revocatoria de la sentencia; sin embargo, en
audiencia de vista varió su pedido de revocatoria a la de nulidad sobre
la base de fundamentos que no se encuentran en el escrito
impugnatorio. No obstante, la Sala revisora tiene facultad nulidiscente
en aquellos casos no advertidos por la parte impugnante, dicha causal
de nulidad debe ser notoria e insubsanable, situación que en el presente
caso no se evidencia. Fundamentos por los que esta Sala se circunscribe
a lo pretendido en el escrito impugnatorio.
Segundo: Valoración de la Sala
3.1. Base jurídica: El tipo penal de omisión a la asistencia familiar previsto
en el artículo 149 del Código Penal, exige para su configuración los
elementos típicos siguientes: i) sujeto activo, que corresponde a la
persona que se ve obligada al pago de una pensión de alimentos; ii)
sujeto pasivo, la persona que tiene el derecho a que se le asista con la
pensión de alimentos; iii) una resolución que requiere el pago de la
pensión alimentaria, que nominalmente corresponde a la resolución
mediante la que se requiere el pago de un monto liquidado; iv) la
capacidad económica del sujeto activo; v) el comportamiento omisivo
que se traduce en el incumplimiento de la obligación alimentaria fijada
en la resolución. Finalmente, el sujeto debe obrar con dolo para la
realización de los elementos del tipo objetivo, esto es, que conozca que
está incumpliendo con la resolución que lo vincula con el pago
alimentario.

407
 Estos son los únicos elementos del tipo. No es objeto de la situación
típica la relación parental, pues es suficiente la resolución que ordena el
pago de la pensión de alimentos. La relación parental es objeto de
juzgamiento en el ámbito de la justicia civil, mediante una
impugnación de paternidad; por tanto, si la relación parental aparece
constituida en una partida de nacimiento, esta tiene efectos
constitutivos y producirá todas sus consecuencias en tanto no exista una
declaración judicial que ampare la impugnación de reconocimiento2.
3.2. El Juzgado consideró que: “(…) El presente proceso es un proceso sui
géneris ya que se ha actuado la prueba de ADN que fue solicitada por
el imputado, de la cual se ha obtenido un resultado negativo, siendo que
el obligado no es el padre biológico del menor alimentista. Segundo: El
representante del Ministerio Público ha señalado que este proceso
deviene de una sentencia consentida de la cual ha tenido pleno
conocimiento el imputado, no habiendo hecho valer su derecho en
dicha ocasión, ya que si, como lo ha señalado la abogada de la defensa
en sus alegatos de apertura, la misma que ha referido que, de manera
engañosa, el imputado ha sido obligado a reconocer a la menor tan solo
para que pueda ser inscrita en el colegio y en registro civil, es también
cierto que el imputado ha tenido conocimiento del proceso de alimentos
seguido en el Juzgado de Paz Letrado, no habiendo hecho ningún tipo
de defensa, habiendo permitido la realización de una audiencia y una
sentencia, sin embargo, el momento adecuado para interponer su
recurso hubiera sido en la sentencia, y se hubiera demostrado lo que ha
pretendido demostrar ahora, que el imputado no es el padre biológico
de la menor.
Tercero: Que, el haber quedado consentida la sentencia de alimentos en la
que se obliga al imputado al pago de una pensión alimenticia a favor de la
menor MSPR, la que es representada por su madre Úrsula Carmen Rojas
Román, se le obliga al imputado a cumplir con dicha resolución (…)”.
3.3. El impugnante sostiene que la sentencia materia de apelación incurre en
error al no tener en cuenta que una conducta humana, para ser delito,
debe ser típica. En el presente caso, los elementos fácticos del
Ministerio Público devienen en atípicos, ya que se le imputa un delito

408
 de omisión a la asistencia familiar a Jesús Severo Pizarro Huamaní,
quien no es padre de la parte agraviada, según se tiene de la prueba de
ADN que obra en autos, en ese entendido, no tiene la obligación de
brindar alimentos.
Cuarto: La Sala considera que:
4.1. Conforme a lo señalado en la base jurídica [3.1], la discusión de la
relación parental entre el imputado y la menor agraviada es irrelevante
típicamente, dado que para efectos del delito de omisión a la asistencia
familiar son suficientes los elementos que configuran el artículo 149
del Código Penal.
4.2. Del error de prohibición
a) Corresponde al ámbito de impugnación la razón de que Jesús
Severo Pizarro Huamaní no cumplió con la resolución que le
obliga al pago de la obligación alimentaria a favor de la agraviada
porque no es su hija, este extremo no es solo parte de la defensa
material, sino de la defensa técnica; en consecuencia, un
pronunciamiento respecto a estos errados fundamentos sí
corresponde al ámbito de impugnación.
b) Para que exista culpabilidad, tiene que reunirse tres elementos: la
imputabilidad, la exigibilidad de la conducta y el conocimiento de
la antijuridicidad. El desconocimiento de la antijuridicidad –aquel
que configura el error de prohibición–, determina que el autor no
comprenda el carácter delictual de su comportamiento. El error de
prohibición puede ser vencible o invencible: i) es vencible cuando
el sujeto activo, con una diligencia adecuada, hubiera superado el
error en el que se encuentra, este error solo disminuye la
culpabilidad; y ii) es invencible cuando el sujeto activo no hubiera
superado el error en el que se encontraba por más diligencia que
hubiera puesto, este error sí elimina la culpabilidad en su totalidad.
c) Está probado que Jesús Severo Pizarro Huamaní no cumplió con el
pago de alimentos; empero, esta omisión corresponde a que
consideraba que la menor MSPR, no es su hija y, por tanto, no le
correspondía el pago de la obligación alimentaria; es claro el error

409
 en la apreciación del derecho por parte del procesado [desconocía
que para la configuración del ilícito penal de omisión a la
asistencia familiar es irrelevante la filiación cierta o incierta con el
alimentista]; este error de apreciación jurídica se evidencia en el
procesado con la petición que este realiza de una pericia de ADN
al Juzgado, dado que tenía la seguridad de que, al no ser padre
biológico de la menor, no le correspondía esa obligación
alimentaria. Este error disminuye la punibilidad.
d) Del proceso se aprecia que la posición de la defensa técnica es que
el imputado no tiene la obligación de asistir con una pensión de
alimentos, porque la agraviada no es su hija. Es la defensa técnica
–pública– quien orienta los actos defensivos del imputado; así, en
lugar de permitir que el imputado supere el error, lo asienta más en
su creencia errónea de que no está obligado a cumplir con el
mandato judicial (error de prohibición de mandato). Precisamente
esta situación de error es lo que configura el error de prohibición
en el imputado y este es un dato objetivo que fluye de los propios
fundamentos de la apelación. No pasa desapercibido para la Sala
que el imputado solo tiene grado de instrucción incompleta, en ese
orden, asume como ciertos los consejos de su defensa jurídica;
empero, esta no ha sido lo suficientemente idónea para que supere
el error de apreciación jurídica –error de prohibición–; es esta
situación que lo ha determinado a no cumplir con la obligación
alimentaria en la creencia de que se encontraba amparado por el
derecho. Por tanto, la culpabilidad atribuida al imputado es mínima
y corresponde imponerle solo una reserva del fallo condenatorio.
e) Sin embargo, es preciso indicar que, si bien es cierto se tiene
objetivamente un resultado de ADN, el que arroja que la menor
MSPR –agraviada– no es hija biológica del señor Jesús Severo
Pizarro Huamaní –sentenciado–, dicha información no puede ser
merituada como dato constitutivo de derechos –ex nunc–, la
filiación cierta o incierta del omitente con el alimentista no puede
ser objeto de análisis en este proceso penal, pues debe tenerse en
cuenta que la configuración del ilícito penal de omisión de
asistencia familiar no se da con la filiación padre-hijo, sino con una

410
 sentencia de alimentos que ordena un pago, con un requerimiento
ante el incumplimiento de dicho pago y una posibilidad de pago
del sentenciado.
4.3. De la reserva de fallo condenatorio: En atención a los considerandos
precedentes, para el presente caso y verificando que la culpabilidad
atribuida del procesado es mínima, corresponde la aplicación de la
reserva de fallo condenatorio, sujeta a las dos siguientes reglas de
conducta: i) comparecerá personal y obligatoriamente al Juzgado de
ejecución para informar y justificar sus actividades el primer día hábil
de cada tres meses; ii) no variar su domicilio real sin autorización del
Juzgado.
Quinto: Costas de la instancia
5.1. No corresponde la imposición de costas en esta instancia, pues se
aprecia que la pretensión impugnatoria ha sido amparada.
Por estas consideraciones:

III
. RESOLVEMOS
a) DECLARAR FUNDADA EN PARTE la apelación interpuesta por la
defensa técnica de Jesús Severo Pizarro Huamaní, en contra de la
sentencia s/n de fecha 28 de setiembre de 2016, que lo declara autor del
delito de omisión a la asistencia familiar previsto en el artículo 149 inc.
2 del Código Penal. En consecuencia:
b) REVOCAMOS la sentencia s/n de fecha 28 de setiembre de 2016,
prevista en el artículo 149, inciso 2, del Código Penal, que le impone
un año de pena privativa de libertad con el carácter de suspendida por
el mismo plazo en contra de Jesús Severo Pizarro Huamaní. En
consecuencia, REFORMÁNDOLA: le IMPONEMOS LA
RESERVA DE FALLO CONDENATORIO a condición de que
cumpla con las dos siguientes reglas de conducta: a) comparecer
personal y obligatoriamente al Juzgado de ejecución para informar y
justificar sus actividades el primer día hábil de cada tres meses; b) no
variar su domicilio real sin autorización del Juzgado. Sin costas de

411
 instancia. Todo ello sin perjuicio de que el sentenciado cumpla con el
pago de la reparación civil fijada en la sentencia recurrida,
confirmándola en lo demás que contiene y que es materia de grado.
Regístrese y hágase saber.
SS. CORNEJO PALOMINO, CÁCERES VALENCIA, RODRÍGUEZ
PANTIGOSO

1 Al respecto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la

sentencia de Casación N° 215-2011-Arequipa, de fecha doce de junio del dos mil doce.
2 Artículo 399 del Código Civil. Impugnación del reconocimiento: “El reconocimiento puede ser
negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus
descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 395”.

412
 PRUEBA DE PATERNIDAD NEGATIVA GENERA ABSOLUCIÓN
POR DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

Exp. Nº 7498-2014-54

SUMILLA: La sentencia expedida por el Juzgado Mixto, en el

proceso por impugnación de paternidad extramatrimonial, declaró
que el imputado no es el padre biológico de la menor agraviada. En
este sentido, la cosa juzgada sería vulnerada si, habiéndose
declarado como hecho probado que el imputado no es el padre
biológico de la agraviada en el proceso civil, en el proceso penal de
forma contradictoria se declare que el imputado sí es el padre para
efectos punitivos, por no pagar alimentos a quien en realidad no
tiene la calidad de hija suya.

SENTENCIA DE VISTA
RESOLUCIÓN NÚMERO DIECISIETE

Trujillo, veinticuatro de agosto del dos mil diecisiete

I. VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto por el fiscal Esteban Rafael Zafra
Guerra de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de La Esperanza, contra
la sentencia absolutoria contenida en la resolución número diez del doce de
setiembre del dos mil dieciséis, emitida por el juez Ricardo Gutiérrez
Cornelio del Primer Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo. La audiencia de
apelación se realizó el dieciséis de agosto del dos mil diecisiete, en la sala
de audiencias de la Tercera Sala Penal Superior de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad, con la presencia de los jueces superiores titulares
Walter Cotrina Miñano, Carlos Merino Salazar y Giammpol Taboada Pilco
(director de debates), la fiscal superior Patricia Rabines Briceño, el abogado
defensor Gerardo Nieto Grau y el imputado Pedro Serapio Sevilla Mantilla.
Interviene como ponente el juez superior Giammpol Taboada Pilco.

413
II. ANTECEDENTES
Acusación
Con fecha treinta de diciembre del dos mil catorce, la fiscal Luz Marina
León Collantes de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de La
Esperanza, formuló acusación directa contra el imputado Pedro Serapio
Sevilla Mantilla como autor del delito de omisión de asistencia familiar,
tipificado en el primer párrafo del artículo 149 del Código Penal, en agravio
de Betsy Jackeline Sevilla Mantilla; por el hecho punible consistente en que
conforme a las copias certificadas del Expediente N° 40-2008 sobre
alimentos, remitidas por el Juzgado de Paz Letrado del Módulo Básico de
La Esperanza, mediante sentencia de fecha siete de abril del dos mil nueve,
se declaró fundada en parte la demanda de alimentos, ordenando que el
demandado Pedro Serapio Sevilla Mantilla acuda con una pensión
alimenticia mensual y adelantada a favor de su hija Betsy Jackeline Sevilla
Mantilla, en la suma de ciento ochenta soles (S/ 180.00). Luego en
ejecución de sentencia, se practicó la liquidación de pensiones
alimenticias devengadas contenida en el Informe N° 087-2014-MBJL-
YIEV, fijando el monto de once mil seiscientos ocho soles con cincuenta y
dos céntimos (S/ 11,608.52), que comprende el periodo del primero de julio
del dos mil nueve al veintidós de junio del dos mil catorce más un mes
adelantado; suma que fue aprobada mediante resolución número quince de
fecha dieciséis de julio del dos mil catorce, ordenándose que se notifique al
demandado –ahora imputado– a fin de que cumpla con hacer efectivo el
pago en el plazo perentorio de tres días de notificado, bajo apercibimiento
de remitirse copias al Ministerio Público para la formulación de la denuncia
penal respectiva.
El imputado pese a encontrarse debidamente notificado con la resolución
número quince, no cumplió con lo dispuesto por el órgano jurisdiccional,
ordenándose mediante resolución número dieciséis, de fecha nueve de
setiembre del dos mil catorce, la remisión de copias certificadas al
Ministerio Público a fin de que proceda conforme a sus atribuciones.
Sentencia de primera instancia

414
 Con fecha doce de setiembre del dos mil dieciséis, el juez
supernumerario Ricardo Gutiérrez Cornelio del Primer Juzgado Penal
Unipersonal de Trujillo, expidió la sentencia contenida en la resolución
número diez, absolviendo al imputado Pedro Serapio Sevilla Mantilla como
autor del delito de omisión a la asistencia familiar, tipificado en el primer
párrafo del artículo 149 del Código Penal, en agravio de Betsy Jackeline
Sevilla Mantilla, en consecuencia, ordenó la anulación de los antecedentes
policiales y judiciales y se remitan copias al Ministerio Público para que
inicie la acción correspondiente respecto al accionar de la representante de
la menor agraviada. La sentencia ha considerado que el imputado no ha
actuado con dolo, pues si bien es cierto que sabía de la existencia del
proceso civil en donde adeudaba pensiones y se le ordenó que pague a
través de una resolución judicial; sin embargo, no lo hizo debido a que sabía
que no era el padre de la menor, pues existía otra acta de nacimiento inscrita
antes en donde su supuesta hija tenía otro padre y otro nombre, hecho que
fue corroborado con la prueba de ADN a través de la cual se señaló que no
era el padre biológico de la menor y la sentencia sobre impugnación de la
paternidad.
Recurso de apelación
Con fecha veinte de setiembre del dos mil dieciséis, el fiscal Esteban
Rafael Zafra Guerra de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de La
Esperanza, presentó recurso de apelación contra la sentencia absolutoria,
solicitando que sea revocada al haberse vulnerado el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva a favor de la menor agraviada representada por su
madre María Elizabeth Chávez Campos, así como el principio del interés
superior del niño, en razón que en el proceso de alimentos tramitado ante el
Juzgado de Paz Letrado del módulo básico de justicia de La Esperanza, en
el Expediente N° 40-2008-FC, se ha establecido que la menor Betsy
Jackeline Sevilla Mantilla es hija del imputado y al tenerse por cierta la
partida de nacimiento donde firma como declarante, habiéndose realizado la
prueba biológica de ADN –con resultado negativo de paternidad–, después
de doce años de haberse declarado como padre, entonces el reconocimiento
de paternidad relega en un segundo plano la paternidad biológica.

415
 Con fecha veintidós de setiembre del dos mil dieciséis, mediante
resolución número once, el Primer Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo
admitió el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, y
elevó los actuados al superior en grado. Luego, con fecha treinta y uno de
octubre del dos mil dieciséis, la Tercera Sala Penal Superior de La Libertad
corrió traslado del recurso de apelación por el plazo de cinco días a los
demás sujetos procesales, sin que hayan procedido a absolverlo, así como
tampoco se ofrecieron nuevos medios de prueba. Finalmente, con fecha
dieciséis de agosto del dos mil diecisiete se realizó la audiencia de
apelación, habiendo solicitado la fiscal superior la anulación de la sentencia
absolutoria y se realice un nuevo juicio. El imputado José Luis Rodríguez
Gómez concurrió a la audiencia pública de apelación e hizo uso de su
derecho a guardar silencio, habiéndose señalado el veinticuatro de agosto
del dos mil diecisiete para la expedición y lectura de la sentencia.

III
. CONSIDERANDOS:
1. El Ministerio Público ha formulado acusación contra el imputado Pedro
Serapio Sevilla Mantilla como autor del delito de omisión a la asistencia
familiar en la modalidad de incumplimiento de obligación alimentaria
tipificado en el primer párrafo del artículo 149 del Código Penal, que
reprime al que “omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial”. El derecho a la asistencia familiar
objeto de protección por el tipo delictivo, deriva del artículo 6, segundo
párrafo de la Constitución que establece el deber y derecho de los padres
de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
2. El sujeto activo debe tener una vinculación jurídica especial con el
sujeto pasivo para que pueda realizarse el delito de omisión a la
asistencia familiar, consistente en una relación paternofilial preexistente
como lo establece el artículo 474.2 del Código Civil: “Se deben
recíprocamente alimentos los ascendientes y descendientes”, en
concordancia con el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes:
“Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos”.
Excepcionalmente, esta vinculación jurídica puede originarse en la
figura del hijo alimentista regulado en el artículo 415 del Código Civil:

416
 “El hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido
relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción
una pensión alimenticia”.
3. Las copias certificadas del Expediente N° 40-2008 sobre alimentos
tramitado ante el Juzgado de Paz Letrado del módulo básico de La
Esperanza, acreditan que mediante sentencia de fecha siete de abril del
dos mil nueve, se declaró fundada en parte la demanda de alimentos,
ordenando que el demandado Pedro Serapio Sevilla Mantilla pague
una pensión alimenticia mensual y adelantada a favor de su hija Betsy
Jackeline Sevilla Mantilla, por el monto de ciento ochenta soles (S/
180.00). Luego en ejecución de sentencia, se practicó la liquidación
de pensiones alimenticias devengadas contenida en el Informe N° 087-
2014-MBJL-YIEV, fijando el monto de once mil seiscientos ocho soles
con cincuenta y dos céntimos (S/ 11,608.52), que comprende el periodo
del uno de julio del dos mil nueve al veintidós de junio del dos mil
catorce más un mes adelantado; suma que fue aprobada mediante
resolución número quince de fecha dieciséis de julio del dos mil catorce,
ordenándose que se notifique al demandado –ahora imputado– a fin de
que cumpla con hacer efectivo el pago en el plazo perentorio de tres días
de notificado, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio
Público para la formulación de la denuncia penal respectiva. Ante el
incumplimiento del pago de alimentos por el imputado, el juzgado
mediante resolución número dieciséis de fecha nueve de setiembre del
dos mil catorce, remitió copias certificadas al Ministerio Público a fin de
que proceda conforme a sus atribuciones.
4. El imputado ha declarado en juicio que no pagó los alimentos a favor de
la menor Betsy Jackeline Sevilla Mantilla, porque no era su padre
biológico y además porque ella tenía otra partida de nacimiento con el
nombre de Albenis Debussi Giocochea. Al respecto, María Elizabeth
Chávez Campos reconoció en el juicio oral que su hija Betsy Jackeline
Sevilla Mantilla tiene también el nombre de Albenis Debussi Giocochea
Chávez, lo cual se encuentra corroborado con las dos partidas de
nacimiento que obran en autos como prueba documental. De un lado, se
tiene la partida de nacimiento expedida por el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil –Reniec– con fecha diecisiete de setiembre

417
 de mil novecientos noventa y ocho, que acredita el registro de Albenis
Debussi Giocochea Chávez nacida el uno de setiembre de mil
novecientos noventa y ocho, como madre a María Elizabeth Chávez
Campos (con DNI Nº 18168405) y como padre a José Gilmer Goicochea
Bobadilla (con DNI Nº 26643719), consignándose como declarante al
padre José Gilmer Goicochea Bobadilla.
De otro lado, la partida de nacimiento expedida por Reniec con fecha
siete de marzo del dos mil dos (trece años después de la primea
inscripción), acredita el registro de Betsy Jackeline Sevilla Chávez
nacida el uno de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, como
madre a María Elizabeth Chávez Campos (con DNI Nº 18168405) y
como padre a Pedro Serapio Sevilla Mantilla (con DNI Nº 17985340),
consignándose como declarantes al padre Pedro Serapio Sevilla Mantilla
y a la madre María Elizabeth Chávez Campos.
5. El informe pericial elaborado por el Laboratorio Biolinks de fecha
primero de julio del dos mil quince, concluyó que María Elizabeth
Chávez Campos es madre biológica de Betsy Jackeline Sevilla Mantilla
y que Pedro Serapio Sevilla Mantilla no es el padre biológico de Betsy
Jackeline Sevilla Mantilla. Posteriormente, el imputado presentó una
demanda de impugnación de paternidad extramatrimonial de la menor
Betsy Jackeline Sevilla Mantilla representada por su madre María
Elizabeth Chávez Campos, tramitada ante el Juzgado Mixto Transitorio
de La Esperanza con el Expediente Nº 748-2014-FC, la misma que
concluyó con la sentencia contenida en la resolución número nueve de
fecha ocho de setiembre del dos mil quince, declarando que Pedro
Serapio Sevilla Mantilla no es el padre biológico de Betsy Jackeline
Sevilla Mantilla. Asimismo, María Elizabeth Chávez Campos en su
declaración testimonial en el juicio penal, ha reconocido que su hija
Betsy Jackeline Sevilla Mantilla sabe que el imputado Pedro Serapio
Sevilla Mantilla no es su verdadero padre y este también sabía que no
era el padre.
6. El artículo 79 del Código Penal establece que se extingue la acción penal
si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que
el hecho imputado como delito es lícito. Al respecto, la Casación Nº

418
 1027-2016-Ica de fecha trece de febrero del dos mil diecisiete emitida
por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, ha
considerado que el artículo 79 del Código Penal instituye uno de los
supuestos de eficacia o función refleja de la cosa juzgada –desde luego
de la cosa juzgada civil al proceso penal–. La cosa juzgada civil, en este
caso, por expreso mandato legal –del Código Penal específicamente–, no
solo se refiere a las mismas partes de un eventual proceso penal, sino
que se extiende, por excepción, erga omnes, a sujetos no litigantes
(extensión ultra partes de la cosa juzgada), frente a la licitud de un
hecho, relación o conducta declarada por la jurisdicción civil.
Su imperatividad –como nota esencial de la cosa juzgada, proyectada de
un fallo civil al ámbito penal– está en función al hecho objeto de la
decisión firme, por lo que si en esa sede se declara lícito es obvio que,
bajo ninguna circunstancia, puede dar lugar a un proceso penal, que
como es patente exige, desde su objeto o límite objetivo, un hecho
penalmente relevante, el cual si se declara lícito no puede ser materia de
un proceso jurisdiccional penal. La autorictas iudicati sobre cuestiones
de hecho son pues factibles [fundamento jurídico 2].
7. La sentencia expedida el ocho de setiembre del dos mil quince por el
Juzgado Mixto Transitorio de La Esperanza, en el proceso por
impugnación de paternidad extramatrimonial signado con el Expediente
Nº 748-2014-FC, con la calidad de cosa juzgada al no haber sido
impugnada, ha declarado como hecho histórico que el imputado Pedro
Serapio Sevilla Mantilla no es el padre biológico de Betsy Jackeline
Sevilla Mantilla –lo que significa que no fue, no es, ni podrá ser el padre
biológico de la agraviada–, operando la función refleja de la cosa
juzgada civil al presente proceso penal, con la fuerza de vincular al juez
penal sobre la realidad del hecho declarado o reconocido por el juez
civil. En este sentido, la intangibilidad fáctica de la cosa juzgada sería
vulnerada, si habiéndose declarado como hecho –probado– verdadero
que el imputado no es el padre biológico de la agraviada en el proceso
civil, luego en el proceso penal de forma totalmente contradictoria se
declare que el imputado sí es el padre para efectos punitivos, por no
pagar alimentos a quien en realidad no tiene la calidad de hija suya.

419
8. La Casación Nº 1027-2016-Ica, del trece de febrero del dos mil
diecisiete, expedida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia, ha considerado que el artículo 139.13 de la
Constitución garantiza el respeto a la firmeza de las resoluciones firmes
y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas –es
uno de los elementos que integran el contenido constitucionalmente
garantizado de la tutela jurisdiccional–. Si la cosa juzgada fuese
desconocida vendría a privarse de eficacia a lo que se decidió con
firmeza al cabo del proceso, y, además, se vulneraría la legalidad penal,
integrada al debido proceso [fundamento jurídico 1].
La sentencia N° 2050-2002-AA/TC del dieciséis de abril del dos mil tres
expedida por el Tribunal Constitucional, ha considerado que el
principio ne bis in idem reconocido en el artículo III del CPP debe
interpretarse como la imposibilidad de que cuando el ordenamiento
permita una dualidad de procedimientos, se realice una apreciación
independiente de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no
pueden existir y dejar de existir para los órganos estatales, distinto será
que el enjuiciamiento y la calificación en el plano jurídico se hagan con
independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente
[fundamento jurídico 19].
9. La Revisión de Sentencia Nº 54-2012-Áncash de fecha doce de marzo
del dos mil trece expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia, ha considerado que teniendo en cuenta el nuevo
medio de prueba consistente en el informe emitido por el Laboratorio
Byosin ADN respecto a la prueba científica de ADN realizada al
encausado, la menor agraviada y su progenitora, se ha determinado la
exclusión de paternidad del acusado [fundamento jurídico 4]. Teniendo
en cuenta la sentencia que declaró fundada la demanda de nulidad de
reconocimiento de acto jurídico, la misma que fue consentida, se colige
que la prueba citada precedentemente ha desvanecido la certeza respecto
a la paternidad del proceso de la menor, pues, al no ser el encausado
el padre biológico de la menor agraviada, no resulta obligado a acudir
con la obligación alimenticia en su favor; por tanto, debe absolvérsele de
la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra la familia –
omisión de asistencia familiar– [fundamento jurídico 5].

420
10.Nótese la semejanza sustancial del caso resuelto en la Revisión de
Sentencia Nº 54-2012-Áncash con el caso de autos al coincidir en la
existencia de la prueba científica de ADN del Laboratorio Biolinks y la
sentencia del Juzgado Mixto Transitorio de La Esperanza en el
Expediente Nº 748-2014-FC, las cuales acreditan en grado de certeza
que Pedro Serapio Sevilla Mantilla no es el padre biológico de Betsy
Jackeline Sevilla Mantilla, configurándose un imposible físico y jurídico
que esta pueda ser beneficiaria de los alimentos de quien no es su padre
(el imputado), cuando en la realidad su padre es otra persona. Así pues,
constituye una verdad científica, general y obvia que un hijo no puede
tener dos padres, en consecuencia, conforme a lo resuelto en la sentencia
civil quedó totalmente descartado que el imputado es el padre de la
agraviada, manteniéndose incólume el reconocimiento de paternidad que
hizo José Gilmer Goicochea Bobadilla en la primera partida de
nacimiento de fecha diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa
y ocho, quien registró a su hija con el nombre de Albenis
Debussi Giocochea Chávez, siendo por consiguiente responsable él y la
madre María Elizabeth Chávez Campos de prestar los alimentos a favor
de la hija de ambos.
11.El Ministerio Público pese a ser una verdad irrefutable que el imputado
no es el padre biológico de la agraviada, continúa sosteniendo –en
segunda instancia– que igualmente debe ser sancionado penalmente por
el incumplimiento de la obligación alimentaria a favor de quien en la
realidad no es su hija, con lo cual se pretende crear una ficción no
prevista en la ley, en el sentido de considerar a una persona como padre
en la vía penal para subsumirlo típicamente como sujeto activo del
delito, pese a que en la vía civil mediante sentencia firme –basada en la
prueba científica de ADN– se ha declarado que no es el padre biológico,
lo cual constituye una vulneración manifiesta a los efectos de la cosa
juzgada civil en el proceso penal previsto en el artículo 79 del Código
Penal. De otro lado, cuando el Ministerio Público sostiene que, si bien es
cierto que el imputado no es el padre, pero igual hay que considerarlo
como tal para generarle responsabilidad penal por no pagar alimentos a
quien no es su hija, tal argumento contraviene el principio lógico de no
contradicción –también llamado principio de contradicción–, según el

421
 cual una proposición y su negación no pueden ser ambas verdaderas al
mismo tiempo y en el mismo sentido. Este principio también tiene una
versión ontológica: nada puede ser y no ser al mismo tiempo y en el
mismo sentido.
12.El imputado Pedro Serapio Sevilla Mantilla no es el padre biológico de
la agraviada Betsy Jackeline Sevilla Mantilla, es decir, no existe ninguna
forma legal de filiación con ella, así como tampoco la situación
excepcional de hija alimentista. En otras palabras, no existe ningún
vínculo jurídico entre el imputado y la agraviada que genere la
obligación de prestar los alimentos conforme a ley. En consecuencia,
siguiendo la ratio decidendi de la Revisión de Sentencia Nº 54-2012-
Áncash, en el presente caso podemos igualmente concluir que, al no ser
el encausado el padre biológico de la menor agraviada, no resulta
obligado a acudir con la obligación alimenticia en su favor; por tanto,
debe absolvérsele de la acusación fiscal formulada en su contra por
delito de omisión de asistencia familiar.
Incluso, la madre María Elizabeth Chávez Campos ha declarado que su
hija tiene conocimiento que el imputado Pedro Serapio Sevilla Mantilla
no es su padre biológico, tanto así que mediante Oficio Nº 2014-UGEL
Nº 02-D. I.E. Nº 81608-SJ.LE, del quince de setiembre del dos mil
catorce, expedido por el director Concepción Avalos Vega Bazán de la
Institución Educativa Nº 81608 “San José” –a pedido del imputado–, se
informó que la alumna Albenis Debussi Giocochea Chávez (inscrita
después como Betsy Jackeline Sevilla Mantilla) registra como padre a
José Gilmer Goicochea Bobadilla y como madre a María Elizabeth
Chávez Campos, lo cual coincide con la primera inscripción del
nacimiento en el Reniec.
13.La Casación Nº 113-2013-Arequipa de fecha dieciséis de setiembre del
dos mil catorce de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, ha reconocido el principio por el cual “nadie puede beneficiarse
a costa de su propio delito” –parafraseado también en que “nadie puede
beneficiarse a costa de su propio dolo o culpa”–. Este principio, aclara
Ronald Dworkin, es parte del ordenamiento jurídico, aunque nunca haya
sido promulgado. Un principio no busca alcanzar ninguna meta

422
 económica, política o social, sino satisfacer la justicia y la moral. La ley
dentro de un sistema constitucional de derecho no puede ser utilizada
para que un acto que la contraviene se cubra con un manto de legalidad a
través de una decisión judicial [fundamento jurídico 15]. Como se ha
anotado anteriormente, María Elizabeth Chávez Campos realizó una
doble inscripción del nacimiento de su hija biológica en el Reniec,
primero con el nombre de Albenis Debussi Giocochea, figurando como
padre José Gilmer Goicochea Bobadilla y posteriormente con el nombre
de Betsy Jackeline Sevilla Mantilla figurando esta vez como padre el
imputado Pedro Serapio Sevilla Mantilla.
14.La conducta de María Elizabeth Chávez Campos claramente constituye
un ejercicio abusivo del derecho, como madre, que contraviene lo
previsto en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, en
cuanto a que la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un
derecho; habiendo perjudicado en primer lugar a su propia hija respecto
al derecho a la identidad (registrada con dos nombres distintos) y al
derecho a la filiación paterna (registrada con dos padres diferentes).
Asimismo, ha perjudicado al imputado al instaurar un proceso judicial
de alimentos, a sabiendas que no era el padre biológico de su hija, con la
única finalidad de obtener una pensión dineraria de alimentos, sin
importarle utilizar a su hija como instrumento o medio para obtener un
provecho económico ilícito. En este sentido, conforme a lo previsto en el
artículo 401.1 del Código Procesal Penal, habiéndose detectado un
presunto hecho delictuoso atribuible a María Elizabeth Chávez Campos,
corresponderá remitir copias certificadas al Ministerio Público, para que
proceda conforme a sus atribuciones como titular del ejercicio público
de la acción penal.
15.El principio del interés superior del niño invocado por el Ministerio
Público en su recurso de apelación para pretender anular la sentencia
absolutoria, no puede servir para avalar el comportamiento reprochable
de la madre María Elizabeth Chávez Campos, en atribuirle falsamente
la paternidad biológica de su hija al imputado, al punto de inscribirla
nuevamente en Reniec con el nombre de Betsy Jackeline Sevilla
Mantilla e iniciar un proceso judicial de alimentos con información

423
 falsa, pese a saber que su padre era José Gilmer Goicochea Bobadilla,
como consta de la primigenia partida de nacimiento en que su hija fue
inscrita con el nombre de Albenis Debussi Giocochea, siendo este –y no
el imputado– el responsable de haberle brindado los alimentos que le
correspondía legalmente, al existir una vinculación jurídica de filiación
reconocido en su entorno personal y social, tanto así que por versión de
la propia madre brindada en el juicio, la agraviada sabía que el imputado
no era su padre y por ello fue registrada en su centro educativo con los
datos de su primera partida de nacimiento, o sea con el nombre Albenis
Debussi Giocochea, hija de José Gilmer Goicochea Bobadilla, por tanto,
no se verifica vulneración alguna al principio del interés superior del
niño.
16.Por lo expuesto, conforme al artículo 79 del Código Penal, concordante
con el artículo 398.1 del Código Procesal Penal, corresponde declarar
extinguida la acción penal, en razón que, de la sentencia dictada en la
jurisdicción civil, resulta que el hecho imputado como delito es lícito,
como es haberse declarado en el proceso civil de impugnación de
paternidad mediante sentencia firme, que no es el padre biológico de
Betsy Jackeline Sevilla Mantilla (registrada también como Albenis
Debussi Giocochea), lo cual demuestra que no preexiste una vinculación
jurídica de filiación entre el imputado y la agraviada, a efectos de
legitimar la obligación de pagar los alimentos a favor de esta. En otras
palabras, conforme al principio de cosa juzgada y de primacía de la
realidad, el hecho objetivo de no paternidad biológica del imputado
declarado en la sentencia civil, tiene el efecto reflejo de considerar lícita
la conducta del imputado objeto de reproche penal en la acusación,
consistente en no cumplir la resolución judicial que ordena el pago de
alimentos por no ser el padre de la agraviada, subsistiendo más bien la
obligación alimentaria en la persona de José Gilmer Goicochea
Bobadilla, al haberla reconocido como su hija inmediatamente después
de su nacimiento (nació el uno de setiembre y la registró el diecisiete de
setiembre de mil novecientos noventa y ocho).
17.Finalmente, conforme al artículo 499.1 del Código Procesal Penal no se
impone costas a la parte vencida en segunda instancia al encontrarse
exento el Ministerio Público del pago de los mismos.

424
IV.DECISIÓN:
Por estos fundamentos, por unanimidad:
1. CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolución número diez
de fecha doce de setiembre del dos mil dieciséis, expedida por el juez
supernumerario Ricardo Gutiérrez Cornelio del Primer Juzgado Penal
Unipersonal de Trujillo, que absuelve al imputado Pedro Serapio Sevilla
Mantilla como autor del delito de omisión a la asistencia familiar, en la
modalidad de incumplimiento de obligación alimentaria, tipificado en el
primer párrafo del artículo 149 del Código Penal, en agravio de Betsy
Jackeline Sevilla Mantilla, en consecuencia, anúlese los antecedentes
policiales y judiciales y remítase copias al Ministerio Público para que
proceda conforme a sus atribuciones respecto a la conducta de María
Elizabeth Chávez Campos descrita en la presente resolución.
2. EXONERARON del pago de costas en segunda instancia al Ministerio Público.
3. DISPUSIERON  que se dé lectura a la presente sentencia en audiencia pública.
Y DEVOLVIERON los autos al órgano jurisdiccional de origen.
SS. COTRINA MIÑANO, MERINO SALAZAR, TABOADA PILCO

425
OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR: PAGO TARDÍO DE LA
OBLIGACIÓN ALIMENTARIA CONSTITUYE UNA ATENUANTE
GENÉRICA DE LA PENA

Exp. N° 06094-2014-48-0401-JR-PE-04

SUMILLA: El pago tardío de la obligación alimentaria no afecta la

imputación concreta por delito de omisión a la asistencia familiar,
sin embargo, sí constituye una atenuante genérica que incide
directamente en la determinación concreta de la pena, conforme con
el artículo 46, inciso 1, literal f) del Código Penal. Además, el pago
tardío del total de la deuda alimentaria es un reflejo de que ha
comprendido el mensaje normativo y es previsible que no volverá a
incurrir en un ilícito similar.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

TERCERA SALA PENAL DE APELACIONES

Resolución Nº 12
Arequipa, cuatro de mayo de dos mil diecisiete

I. ATENDIENDO
Al recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, en contra de
la sentencia s/n del veintiséis de octubre el dos mil dieciséis, que declaró
a Juan José Cruz Caya, autor del delito de omisión a la asistencia familiar y
le impuso tres años de pena privativa de libertad con carácter de efectiva; el
objeto de la apelación escrita es la revocatoria de la sentencia; empero en
audiencia varía su pedido por el de nulidad. Los fundamentos son los
siguientes:
El Ministerio Público en el plenario oral, solicitó se imponga tres años
de pena privativa de libertad; sin embargo, el juez impuso tres años de pena
privativa de libertad con el carácter de efectiva, sin que esto último haya
sido requerido por la fiscalía. El a quo no consideró reincidente al imputado

426
por dos sentencias: i) reserva de fallo condenatorio y ii) una pena
suspendida. Se le impuso tres años de pena privativa de libertad con
carácter efectiva, porque: i) registra antecedentes penales, ii) es agente
peligroso y iii) incumplió una regla de conducta de “no volver a cometer
nuevo delito doloso”, por esta razón determinó la pena concreta en el tercio
superior. Para la determinación de la pena concreta en uno de los tercios no
debe aplicarse la figura de la reincidencia como agravante genérica;
asimismo el incumplimiento de la regla de conducta de no volver a cometer
nuevo delito doloso –fijado en otro proceso–, no puede ser utilizado para la
determinación de la pena, dado que las consecuencias son para el proceso
en el que se impuso y no en otro.

II. CONSIDERANDO
Primero: Coherencia y pretensión impugnatoria
1.1. La pretensión impugnatoria está compuesta por elementos subjetivos y
objetivos. Para el caso, es necesario sentar las bases de los conceptos
procesales que corresponden a los elementos objetivos. Los elementos
objetivos de la pretensión son: i) el petitorio y ii) los fundamentos o
agravios1. La pretensión procesal concreta solo son dos, y deben ser
propuestas de manera excluyente; los efectos pretendidos son
dos: a) revocatoria, y b) nulidad; cada efecto pretendido, debe tener
coherencia lógica con los fundamentos que lo sustentan; pues los
fundamentos-agravios que corresponden a cada efecto jurídico son
cualitativamente distintos; así los fundamentos de una pretensión de
nulidad se sustentan en razones de invalidez de la relación procesal que
impide a los jueces pronunciarse sobre el mérito o fondo del proceso;
en cambio, los fundamentos de la pretensión revocatoria tiene como
presupuesto la validez de la relación procesal, para pronunciarse sobre
el fondo o el mérito del proceso. Por tanto, es un error considerar que
los fundamentos de una pretensión de nulidad puedan asistir a una
pretensión de revocatoria; sin embargo, es una práctica recurrente; no
obstante que son razones esencialmente distintas.
1.2. Sin embargo, la operatividad de los sujetos procesales ha devenido en
una desnaturalización de la pretensión impugnatoria, pues muchas
veces se propone de manera alternativa, una pretensión de revocatoria o

427
 de nulidad con base en los mismos fundamentos. Esta es la situación de
incoherencia lógica que se presenta en el caso, pues la defensa ha
variado en audiencia la pretensión de una revocatoria por una de
nulidad, pero con base en los mismos fundamentos de la apelación
escrita. Sin embargo, en esta etapa recursal se tiene al procesado
privado de libertad; en ese sentido es urgente resolver con prontitud su
situación procesal de manera definitiva. En ese orden, se hace necesario
aplicar el principio del iura novit curia recursal que tiene expresión
operativa en la institución de la suplencia de queja deficiente.
Segundo: Suplencia de queja deficiente2: “nulidad o revocatoria”
2.1. Base jurisprudencial
a) El Tribunal Constitucional ha precisado que el principio de
suplencia de queja deficiente está contenido de manera implícita en
el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, pues es contenido esencial del principio de iura
novit curia3; precisa que:
“(...) la suplencia de la queja deficiente (…) se trata de la facultad
que tienen los jueces (...) para adecuar las pretensiones de los
quejosos, a fin de otorgarles la protección que sus derechos
fundamentales requieran en el supuesto que se advierta un error o
una omisión en el petitorio de su demanda (…)”.
Y sobre el principio de iura novit curia ha señalado que:
“(...) dicho aforismo, literalmente significa ‘El Tribunal conoce el
derecho’ y se refiere a la invocación o no invocación de las normas
jurídicas que sirven de fundamento a las pretensiones esgrimidas
por las partes dentro de un proceso”.
b) Empero el Tribunal ha puesto límites a la procedencia de suplencia
de queja deficiente, pues señala que el juez “(…) únicamente podrá
desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de otorgar una
protección eficaz a los derechos (…) lesionados, cuando ello
devenga de una voluntad implícita del recurrente a pesar de no
haberla planteado correctamente en la demanda (…)”. En tanto
que “(…) cuando se trate del aforismo iura novit curia, al aplicar el

428
 derecho a las cuestiones debatidas, se buscará no alterar ni sustituir
las pretensiones y hechos fácticos que sustentan la demanda y
resulten acreditados en el proceso (…)”. En otras palabras, lo que
este principio importa es que “(…) el juez debe calificar los hechos
expuestos por las partes y la relación sustancial, prescindiendo de
la calificación efectuada por los litigantes. Debe determinar la
causa petendi y siempre que no se aparte de los hechos afirmados
ni modifique su objeto, puede otorgar lo pedido sobre la base de
una calificación de la causa distinta a la que hicieron las partes
(…)”.
2.2. Suplencia de queja y conexión lógica entre el pedido y fundamentos
a) Al interponerse una pretensión impugnatoria, se presentan distintos
supuestos de falta de conexión lógica entre el petitorio y los
fundamentos, así se pretende: i) la nulidad de la sentencia, no
obstante, que se cuestiona el sentido de la valoración de la prueba
que realiza el juez a quo, pues el impugnante no está de acuerdo
con esa valoración; cuando lo correcto es cuestionar la validez del
proceso con un acto procesal por omisión o defecto en la
concurrencia de los presupuestos procesales; ii) se pretende la
revocatoria de la sentencia; sin embargo, se fundamenta en razones
de nulidad; esto es razones de invalidez en la configuración del
proceso, o de un específico acto procesal; cuando lo correcto era
cuestionar el sentido de la valoración probatoria que realiza el juez,
repárese cómo en ambos casos la falta de conexión lógica es
manifiesta.
b) Sin embargo, dado que la calificación jurídica que corresponde a la
pretensión impugnatoria solo se limita a dos efectos jurídicos
(revocatoria o nulidad), entonces, es factible que ese error de falta
de conexión lógica puede ser interpretado correctamente por los
jueces de segunda instancia aplicando el iura novit curia
recursal que se ve expresado en la institución de suplencia de queja
deficiente. Esta institución no habilita a que el colegiado, incorpore
razones impugnatorias distintas a la apelación interpuesta, pues con
ello afectaría el principio de congruencia recursal; de lo que se

429
 trata es de respetar los fundamentos impugnatorios, y adjudicar el
efecto jurídico que corresponda conforme a los fundamentos de la
apelación.
La excepcionalidad de la suplencia de queja deficiente, en las
pretensiones impugnatorias penales, tratándose de sentenciados a
pena privativa de libertad efectiva, es imperiosa
constitucionalmente, dado que afecta el derecho fundamental a la
libertad, además, que está implicado la afectación al derecho
fundamental de la doble instancia; en síntesis, el Tribunal Superior
puede variar la calificación jurídica de la pretensión impugnatoria,
sin modificar los fundamentos de hecho. Este es el caso que se
presenta, y que habilita al Colegiado a pronunciarse por el efecto
jurídico que corresponda, con base en los fundamentos de la
pretensión impugnatoria.
2.3. La indebida variación del efecto jurídico
a) En el escrito impugnatorio el sentenciado, peticionó el efecto
jurídico de que se revoque; sin embargo, en audiencia peticionó el
efecto jurídico de la nulidad del extremo de la efectividad de la
pena, con base en los mismos fundamentos sometidos al
contradictorio con traslado al Ministerio Público. Los fundamentos
de la apelación no han sido variados solo el pedido de revocatoria a
nulidad. Sin embargo, es notorio, que los fundamentos de la
apelación cuestionan el sentido de la valoración probatoria que
realizó el juez a quo, como fue planteado en el escrito de apelación
–vinculados a la efectividad de la pena–. Por las razones expuestas
la sala considera que el efecto jurídico que corresponde a lo
debatido corresponde a la revocatoria y no al de nulidad, puesto
que no han sido propuestas ni debatidas razones que cuestionen la
validez del proceso, dado que solo se hizo referencia nominal a una
supuesta indebida motivación, pero no se expresó razones
concretas al respecto.
Tercero: Del objeto de impugnación4
3.1. Base normativa y jurisprudencial

430
 a) El artículo 425.3, literal b), del CPP sostiene: “(…) si la
sentencia de primera instancia es condenatoria, puede dictar
sentencia absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto
por la acusación fiscal y el recurso correspondiente una
denominación jurídica distinta o más grave de la señalada por el
juez de primera instancia. También puede modificar la sanción
impuesta, así como imponer, modificar o excluir penas accesorias,
conjuntas o medidas de seguridad”.
b) El artículo 46.1, literal f), del Código Penal sostiene: “Constituye
circunstancia de atenuación, siempre que no estén previstas
específicamente para sancionar el delito y no sean elementos
constitutivos del hecho punible, las siguientes: (…) f) Reparar
voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias generadas
del peligro generado”.
c) Ejecutoria Suprema Exp. N° 1721-2000-Lima: “La
determinación de la pena no se agota en el principio de
culpabilidad, sino que, además, la gravedad de la pena debe estar
determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella
se reprimen, de ahí que resulta imprescindible la valoración de la
nocividad social del ataque al bien jurídico; por tanto, para los
efectos de la imposición de la pena al encausado, debe tenerse en
cuenta lo establecido en el artículo cuarenta y cinco y cuarenta y
seis del Código sustantivo”.
d) Artículo 1333 del Código Civil: Pago tardío: “Incurre en mora el
obligado, desde el momento que el acreedor le exija, ya sea
judicialmente o extrajudicialmente, el cumplimiento de su
obligación”.
3.2. Fundamentos de la sentencia impugnada: En el presente caso, el
Ministerio Público ha solicitado que se le imponga al acusado tres años
de pena privativa de la libertad con el carácter de efectiva; (…) solicita
dicha pena sobre la base de que el acusado debe ser considerado
reincidente, dado que tiene dos sentencias condenatorias, en el
Expediente N° 1796-2010-4-0401-JR-PE-03 (le impusieron reserva del
fallo condenatorio), y en el Expediente N° 3907-2012-1-0401-JR-PE-

431
 03 (le impusieron tres años de pena privativa de la libertad suspendida
en su ejecución por el mismo plazo, la cual fue confirmada por
sentencia de vista Nº 067-2014); sin embargo (…) realizando una
interpretación in bonam parte y pro libertatis, corresponde interpretar
dicho precepto legal del Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-1165, que
establece que la pena necesariamente debe ser efectiva, en cuya virtud,
no cabe considerarlo como reincidente en la presente causa; (…) en tal
sentido, la pena a dosificarse debe estar dentro del marco legal: un
marco punitivo mínimo de dos días y un máximo de tres años. Para
determinar el tercio se debe de tener presente la peligrosidad del
agente, pues, sobre la base de las convenciones, ya se le ha sentenciado
hasta en dos oportunidades, una en el Expediente Nº 1796-2010, y otra
en el Expediente Nº 3907-2012, ambos por el mismo delito; y pese a
que anteriormente ya se le sentenció por el mismo delito, este no ha
comprendido el carácter delictuoso de su acto; vale decir, no ha
asimilado el valor jurídico del artículo 149 del Código Penal. El
acusado tiene antecedentes penales; por tanto, la pena debe ubicarse en
el tercer tercio (de dos a tres años), se precisa que la última sentencia
Nº 148-2013 (Expediente N° 3907-2012), donde se le impone tres años
de pena suspendida por el plazo de tres años, a condición de que
cumpla, entre otras, la regla de conducta de “no volver a cometer nuevo
delito de similar naturaleza al de la presente causa”, el acusado ha
vuelto a incurrir en nuevo delito, que es materia de la presente causa,
por lo que en ningún caso puede suspenderse la pena, por el contrario,
esta debe ser efectiva.
3.3. Fundamentos de la impugnación: El Ministerio Público, en el
plenario oral, solicitó se imponga tres años de pena privativa de
libertad; sin embargo, el juez impuso tres años de pena privativa de
libertad con el carácter de efectiva, sin que haya sido requerida. El a
quo le impuso tres años de pena privativa de libertad con carácter
efectiva, porque: i) registra antecedentes penales, ii) es agente peligroso
y iii) incumplió una regla de conducta de “no volver a cometer nuevo
delito doloso”, por esta razón determino la pena concreta en el tercio
superior. Para la determinación de la pena concreta en uno de los
tercios no debe aplicarse la figura de la reincidencia como agravante

432
 genérica; asimismo, el incumplimiento de la regla de conducta de no
volver a cometer nuevo delito doloso –fijado en otro proceso–, no
puede ser utilizado para la determinación de la pena, dado que las
consecuencias son para el proceso en el que se impuso y no en otro.
3.4. Audiencia de segunda instancia: En la audiencia, la defensa ofreció
como prueba tres cupones por concepto de reparación civil. En efecto,
se tiene que el procesado ha cumplido con pagar el íntegro de la
reparación civil conforme se desprende del cupón Nº 2016013402130
por el monto de 4817.10 soles; por el cupón Nº 2017013400178 por el
monto de 1000.00 y el cupón Nº 2017013400164 por el monto de
10,000.00 soles. Este acto posterior a la expedición de sentencia de
primera instancia, tiene incidencia directa en la determinación de la
pena, pues acarrea una nueva circunstancia en este estadio procesal.
3.5. La sala considera que el pago tardío de la obligación alimentaria no
afecta la imputación concreta por delito de omisión a la asistencia
familiar, como, en efecto, ha sido correctamente valorado por el juez,
por tanto, el pago tardío del íntegro de la deuda alimentaria, con
posterioridad a la sentencia impuesta no afecta la realización del hecho
delictivo; sin embargo, este pago tardío de la deuda alimentaria sí tiene
directa incidencia en la determinación concreta de la pena, por mandato
del artículo 46.1, literal f), del Código Penal.
En ese sentido, es relevante citar el auto de vista, expedido por la Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Moquegua, Expediente
Nº 00303-2014-22-2801-JR-PE-02, caso Aguilera Silva, pues considera
los efectos jurídicos del pago tardío para emitir una decisión
razonable6. En efecto, es indudable que el cumplimiento del mandato
judicial, aun tardíamente debe tener un efecto jurídico, ciertamente no
en el hecho punible ya configurado, pero sí en la pena impuesta en su
sentido cuantitativo o cualitativo.
Con todo lo señalado, el pago tardío es un elemento relevante, para
determinar la pena, pues, conforme lo señala el artículo 46.1, literal f),
del Código Penal, es considerado como una atenuante genérica; por
consiguiente, sirve para determinar la pena en el marco concreto
intermedio. Entonces son dos las circunstancias que tiene el imputado,

433
 para determinar la pena concreta; i) la circunstancia atenuante genérica
–reparación civil–, y ii) los antecedentes penales.
No puede considerarse como circunstancia agravante la regla de
conducta de “no cometer otro delito” porque ese es un mandato general
para todos los ciudadanos y que tiene operatividad solo al interior del
proceso en el que se le imputa. Más aún, si nuestro Derecho Penal es de
acto y no de autor, por lo que no se puede considerar para la agravación
de la pena hechos de otros procesos, debiendo ser aplicados únicamente
los previstos legalmente en el artículo 46 del Código Penal. Bajo esta
premisa, proporcionalmente corresponde fijar la pena en el tercio
intermedio del marco concreto, estableciéndose en un año y seis meses
de pena privativa de libertad con el carácter de efectiva.
Conforme se tiene, y estando a que el pago completo de la reparación
civil, incide en el núcleo del objeto del proceso, carece de completa
razonabilidad que se le imponga una pena efectiva, dado que el pago
tardío del total de la deuda alimentaria, es un reflejo de que ha
comprendido el mensaje normativo y es previsible que no volverá a
incurrir en un ilícito similar, cumpliéndose de esta manera con el
carácter de prevención especial que la Constitución asigna a la pena7.
3.6. Conversión de la pena
a) En atención al pago realizado de la reparación civil fijada, la
prolongación de la pena privativa de libertad que viene cumpliendo
actualmente, provocaría más efectos negativos, sobre todo si se
tiene presente que el sentenciado ya se encuentra afectado por las
conductas derivadas de su actuar ilícito, una efectividad de la pena
supondría una finalidad meramente retributiva, sin valor
constitucional. En este contexto, de conformidad con la facultad
discrecional prevista en el último párrafo del artículo 52 del
Código Penal8, y a fin de lograr una prevención especial, sin
perjudicar las exigencias propias de prevención general, resulta
atendible determinar una conversión de pena privativa de libertad,
al no ser posible la condena condicional o la reserva del fallo
condenatorio.

434
 Convencidos que la pena de prestación de servicios a la comunidad
es la adecuada para el caso presente, se realiza la conversión
advirtiendo que siete días de pena privativa de la libertad equivale
a una jornada de prestación de servicios de diez horas semanales,
conforme al artículo 52 del Código Penal. Efectuada la operación
matemática se tiene que dieciocho meses de pena privativa de la
libertad, equivale a setenta y siete jornadas de prestación de
servicios, y así corresponde declararlo9.
b) Esta pena se cumplirá entre los días sábado o domingo, salvo que
el sentenciado manifieste su predisposición de cumplir esta sanción
durante otros días de la semana, la misma que se hará efectiva una
vez se tenga por cumplida la pena impuesta en el proceso número
3907-2012-1-0401-JR-PE-03. Cabe precisar que, en caso de
incumplimiento de la pena de prestación de servicios a la
comunidad, previo requerimiento, se procederá a revocar la
conversión dispuesta y se dispondrá la ejecución de la pena
privativa de la libertad, con el carácter de efectivo, previo los
descuentos de la pena a ese momento cumplido, en la forma
prevista en el artículo 53 del Código Penal. En este entendido,
corresponde remitirse copias certificadas de la sentencia a la
Dirección de Tratamiento de la Dirección Regional del INPE,
indicando el domicilio del sentenciado, entidad que deberá
informar bimensualmente al juzgado de investigación preparatoria
sobre el cumplimiento de la pena impuesta, adjuntando el reporte
de la entidad receptora de servicios a la comunidad10. Una vez
cumplida totalmente la condena de prestación de servicios a la
comunidad, sin haber el sentenciado cometido otro delito doloso, la
Dirección de Tratamiento de la Dirección Regional del INPE dará
cuenta al juez de investigación preparatoria a efecto de anular los
antecedentes11.
Sexto: Costas de la instancia
6.1. No corresponde la imposición de costas en esta instancia, en razón a
que el impugnante ha tenido motivos atendibles para su apelación, no
corresponde disponer su pago. Por lo que;

435
III
. RESOLVEMOS
a) DECLARAR FUNDADA la apelación interpuesta por la defensa
técnica del imputado Juan José Cruz Caya contra de la sentencia s/n de
fecha veintiséis de octubre del dos mil dieciséis, que lo declara autor
del delito de omisión a la asistencia familiar, imponiéndole tres años de
pena privativa de libertad con el carácter de efectiva. En consecuencia:
b) REVOCAMOS la sentencia s/n de fecha veintiséis de octubre del dos
mil dieciséis, únicamente en el extremo de la pena que le impone tres
años de pena privativa de libertad con el carácter de efectiva, y
REFORMÁNDOLA: le imponemos una pena privativa de libertad de
un año y seis meses, la misma que la convertimos a setenta y siete
jornadas de trabajo a la comunidad debiendo observar los alcances
establecidos en el numeral 3.6, literal b), de la presente sentencia. Sin
costas de instancia.
SS. CORNEJO PALOMINO, CÁCERES VALENCIA, RODRÍGUEZ
PANTIGOSO

1 Artículo 405.1, literal c): “Para la admisión del recurso se requiere: (…) c) Que se precise las
partes o punto de decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los fundamentos,
con indicación específica de los fundamentos de hecho y derecho que los apoyen. El recurso
deberá concluir formulando una pretensión concreta”.
2 Este instrumento de control constitucional se caracteriza por algunos principios que le dan
identidad. Uno de ellos es el principio de estricto derecho, que rige el dictado de las sentencias y
que obliga al órgano jurisdiccional a resolver la cuestión planteada únicamente con base en lo
aducido por las partes. Como se verá en seguida, esto admite una excepción sumamente relevante
para el juicio de garantías: la suplencia de la queja deficiente. Como se precisó, la suplencia de la
queja deficiente constituye una excepción al principio de estricto derecho, que rige el juicio de
amparo, y consiste en la obligación del órgano de control constitucional de analizar cuestiones no
propuestas por la parte quejosa en sus conceptos de violación o en sus agravios o que planteó en
forma deficiente y que pudieran resultarle favorables, con independencia de que finalmente lo
sean. Esta figura tiene un eminente carácter proteccionista o antiformalista.
3 Expediente Nº 05761-2009-PHC/TC: “Nuestra legislación no ha quedado al margen de esta
corriente doctrinaria y si bien es cierto no lo ha comprendido de modo taxativo, no es menos
cierto que sí está presente de modo implícito, pues nuestro Código Procesal Constitucional sí ha
previsto en el artículo VIII de su Título Preliminar el principio del iura novit curia, bajo cuyo
manto se encuentra subsumida la tantas veces mencionada suplencia de la queja deficiente”.
4 “Nullum poena sine scripta, certa, stricta et praevia lege”. El principio de legalidad de las penas es
un axioma jurídico, en virtud del cual no se puede sancionar si la pena no ha sido previamente

436
 establecida a su perpetración por una ley escrita y cierta.
5 Fundamento jurídico N° 12 del Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116: “Los requisitos de
calificación de reincidencia, en función a una interpretación gramatical y sistemática del artículo
46-B del Código Penal, en concordancia con el último párrafo del artículo 69 del citado Código,
en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece de junio del dos mil seis, son los
siguientes: (1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de la libertad. No
está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia
condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva (…)”.
6 Si bien es cierto este auto de vista está referido a la consideración de la sala sobre el pago tardío,
pero referido a una regla de conducta impuesta en una sentencia que quedó firme; sin embargo,
lo relevante es que asignó efectos jurídicos al pago tardío.
7 Artículo 139.22 de la Constitución: “El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto,
la reeducación, la rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”.
8 Artículo 52 del Código Penal, que establece: “En los casos que no fuera procedente la condena
condicional o la reserva de fallo condenatorio, el juez podrá convertir la pena privativa de la
libertad no mayor de cuatro años, en otra de prestación de servicios a la comunidad, a razón de
(...) siete días de pena privativa de la libertad por una jornada de prestación de servicios a la
comunidad”.
9 Precisando que el número de jornadas se establece en armonía con lo dispuesto en el artículo 33 del
Código Penal, por tratarse de una pena sustitutoria.
10 Artículos 255 y 262 del Código de Ejecución Penal.
11 Artículo 265 del Código de Ejecución Penal.

437
 REQUERIMIENTO DEL PAGO DE ALIMENTOS BAJO
APERCIBIMIENTO DE REMITIRSE COPIAS AL MINISTERIO
PÚBLICO NO ES UN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

Exp. N° 0356-2017-46-0401-JR-PE-01

SUMILLA: La resolución que requiere el pago de alimentos bajo

apercibimiento de remitirse las copias al Ministerio Público y la
resolución que aprueba la liquidación devengada constituyen
presupuestos materiales típicos del delito de omisión a la asistencia
familiar. Se trata de presupuestos materiales vinculados a la
realización del tipo y no tienen naturaleza procesal, pues no
constituyen requisitos para habilitar el ejercicio de la acción penal.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

TERCERA SALA PENAL DE APELACIONES

Resolución Nº 09
Arequipa, ocho de noviembre de dos mil diecisiete

I. ATENDIENDO:
Primero: El recurso de apelación interpuesto por el representante del
Ministerio Público, en contra de la resolución 05-2017 del diecinueve de
setiembre del dos mil diecisiete, que resuelve declarar “improcedente la
defensa de cuestión previa solicitada por el Ministerio Público y de oficio
fundada la excepción de improcedencia de acción en los seguidos en los
Expedientes 356-2017 y 405-2017, el primero motivado por la resolución
25 y el segundo motivado por la resolución 28, ambas declaradas nulas por
el juez de paz letrado en contra de Wilber Roberto Velarde Salazar,
identificado con DNI 25652291, por delito de omisión a la asistencia
familiar, previsto y penado por el primer párrafo del artículo 149 del Código
Penal en agravio del menor de iniciales KVP, representada por su madre
Katia Prado Delgado, y se dispone el archivo definitivo de la presente
causa. Se ordena el levantamiento de los antecedentes generados por este

438
proceso, debiendo cursarse los oficios y comunicaciones una vez consentida
la presente y una vez consentida se remita al archivo central para fines de
custodia”, a efectos de que se revoque la resolución por el siguiente
argumento:
• Que el juzgado realiza una errónea interpretación de los medios de defensa, pues
señala que no existe ningún requisito de procedibilidad en la conducta típica
del delito de omisión a la asistencia familiar.
• Que el juzgado al declarar de oficio la excepción de improcedencia de acción,
limita al Ministerio Público, que pueda accionar posteriormente con la nueva
liquidación la acción penal, dado que la parte imputada va a plantear una
excepción de cosa juzgada como consecuencia de la improcedencia de acción.

II. CONSIDERANDO:
Análisis fáctico jurídico
Estructura típica del delito de omisión a la asistencia familiar
El tipo penal de omisión a la asistencia familiar previsto en el dispositivo
legal (artículo 149 del Código Penal), exige para su configuración los
elementos típicos siguientes:
i) Sujeto activo, que corresponde a la persona que se ve obligada al pago
de una pensión de alimentos;
ii) Sujeto pasivo, la persona que tiene el derecho a que se le asista con
la pensión de alimentos;
iii) Situación típica: una resolución que requiere el pago alimentario, que
nominalmente corresponde a la resolución mediante la que se requiere
el pago de un monto liquidado;
iv) Posibilidad psico-física de realizar la conducta ordenada;
v) No realización de la conducta ordenada materializada en el
comportamiento omisivo que se traduce en el incumplimiento de la
obligación alimentaria fijada en la resolución.
Finalmente, el sujeto debe obrar con dolo para la realización de los
elementos del tipo objetivo, esto es que conozca que está incumpliendo con
la resolución que lo vincula con el pago alimentario. Estos son los

439
elementos que corresponden a la estructura típica del delito de omisión a la
asistencia familiar1.
Diferencia entre requisitos de procedibilidad y los elementos del tipo
penal
La verificación de la configuración de los elementos del tipo
corresponde al juicio de tipicidad para la clasificación del hecho punible; en
tanto, que la verificación de los requisitos de procedibilidad se realiza con
posterioridad a la realización al hecho punible, con el objeto justamente de
habilitar el ejercicio de la acción penal, es claramente un acto posterior a la
realización del evento criminal –acción u omisión–2.
Los requisitos de procedibilidad3 son de naturaleza procesal, y
constituyen actos de previa y necesaria realización que tiene por objeto
habilitar el ejercicio de la acción penal; mas no configurar la estructura
típica de un dispositivo legal; así entonces, si se declara fundada una
cuestión previa4 por la omisión de un requisito de procedencia, la
consecuencia procesal no determina la conclusión del proceso, pues el
efecto de la subsanación del defecto es que se reinicie el proceso. No
obstante, si se funda una excepción de improcedencia de acción porque el
hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente, su
efecto es que su declaratoria queda en calidad de cosa juzgada y por ende
esos mismos hechos ya analizados no pueden ser materia de una nueva
persecución penal.
Análisis del caso concreto
a) El representante del Ministerio Público, confunde los requisitos de
procedibilidad con los elementos del tipo, que obviamente tienen
naturaleza material. Al declararse nulas por una indebida notificación la
resolución Nº 25 y la resolución N° 285, la que requiere el pago de
alimentos bajo apercibimiento de remitirse las copias al Ministerio
Público y la que aprueba la liquidación devengada; entonces, es claro
que, estos actos procesales (el configurador del tipo penal y el que da
origen a un requerimiento de pago con los mismos efectos) constituyen
presupuestos materiales típicos del delito de omisión a la asistencia
familiar y es que la resolución que requiere el pago de una pensión

440
 devengada (debidamente notificada) es un presupuesto necesario para
configurar la situación típica del delito en mención. Por tanto, se trata
de presupuestos materiales vinculados a la realización del tipo; y no
tiene naturaleza procesal, pues no constituye requisito para habilitar el
ejercicio de la acción penal. Por lo que el razonamiento que realiza el
juzgado de primera instancia al declarar de oficio una excepción de
improcedencia de acción e improcedente la cuestión previa, es correcto.
b) Con relación a que la excepción de improcedencia de acción fundada
de oficio por el juzgado de primera instancia, genere que se pueda
deducir una excepción de cosa juzgada dejando impune el delito de
omisión a la asistencia familiar respecto a las liquidaciones devengadas
involucradas; resulta ser una afirmación no correcta, pues al no existir
un requerimiento de pago subsistente, no podemos hablar de la
configuración típica de un delito (existencia de un delito), y en el
hipotético caso (razonando sobre datos futuros) se dicte una resolución
que requiera un pago de alimentos devengados, así como una
resolución que apruebe una liquidación de devengados; serán hechos
jurídico nuevos y que como bien lo ha señalado el juzgado de primera
instancia, dará lugar a fácticos distintos que de modo alguno podrán ser
sustentados bajo una excepción de cosa juzgada, por lo que no se
materializaría en forma alguna el fundamento alegado por el recurrente,
pues no se trataría de los mismos hechos típicos; fundamentos por los
que:

III
. RESOLVEMOS:
a) DECLARAR INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el
representante del Ministerio Público, en contra de la resolución 05-
2017 del diecinueve de setiembre del dos mil diecisiete; en
consecuencia,
b) CONFIRMAMOS que, la resolución 05-2017 del diecinueve de
setiembre del dos mil diecisiete, que resuelve declarar improcedente la
defensa de cuestión previa solicitada por el Ministerio Público y de
oficio fundada la excepción de improcedencia de acción en los

441
 seguidos en los expedientes 356-2017 y 405-2017, el primero motivado
por la resolución 25 y el segundo motivado por la resolución 28 ambas
declaradas nulas por el juez de paz letrado en contra de Wilber Roberto
Velarde Salazar, identificado con DNI 25652291, por delito de Omisión
a la asistencia familiar, previsto y penado por el primer párrafo del
artículo 149 del Código Penal en agravio del menor de iniciales KVP,
representada por su madre Katia Prado Delgado y se dispone el archivo
definitivo de la presente causa. Se ordena el levantamiento de los
antecedentes generados por este proceso, debiendo cursarse los oficios
y comunicaciones una vez consentida la presente y una vez consentida
se remita al archivo central para fines de custodia. REGÍSTRESE Y
HÁGASE SABER. Juez superior ponente: Luis Alberto Rodríguez
Pantigoso.
SS. CORNEJO PALOMINO, CÁCERES VALENCIA, RODRÍGUEZ
PANTIGOSO

1 ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Temas de Derecho Penal general. Capítulo IV: Tipo de

lo injusto del delito omisivo, Lima, p. 69.
2 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Pretensión punitiva. La configuración del proceso. Nuevo
Código Procesal Penal. Arequipa, San Bernardo, p. 186.
3 El artículo 4 del Código Procesal Penal, establece que el requisito de procedibilidad debe estar
expresamente previsto en la ley; al respecto, se tiene dos notas: i) que el requisito de
procedibilidad sea explícito, por tanto, pretorianamente no se puede crear requisitos de
procedibilidad sobre la base de interpretaciones que no tengan como base el texto expreso del
dispositivo normativo; ii) este requisito de procedibilidad debe estar expresamente en la ley, no
en un reglamento o en una directiva.
4 La cuestión previa es el medio de defensa de forma indirecta mediante el cual se cuestiona la falta
de un requisito de procedibilidad; por este medio se denuncia que el pretensor no ha realizado un
acto previo a la formalización de investigación preparatoria, regulada en el artículo 4 del CPP;
MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Pretensión punitiva. La configuración del proceso. Nuevo
Código Procesal Penal. Arequipa, San Bernardo, p. 184.
5 En el presente proceso se habrían acumulado dos procesos de alimentos: el Expediente N° 405-
2017 y el Expediente N° 222-2013; en este último expediente acumulado, por resolución N° 25,
se requirió para que pague el periodo alimenticio devengado de febrero de 2016 a junio 2016 en
el plazo de 3 días, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público, mientras que en
el Expediente acumulado N° 405-2017, por resolución N° 28, se aprobó la liquidación de
pensiones devengadas por la suma de 2414.93 soles correspondiente al periodo de junio a
diciembre de 2016.

442
 ACCIÓN PENAL POR DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA
FAMILIAR NO DEPENDE DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
ALGUNO

Cas. Nº 02-2010-Lambayeque

SUMILLA: Si bien el recurrente en su recurso de casación

excepcional señala que debe fijarse una interpretación
jurisprudencial del delito de incumplimiento de obligación
alimentaria para establecer los requisitos de procedibilidad de la
acción penal, no se advierte que el citado tipo penal u otra norma
legal haga referencia a cuestiones que condicionen la intervención
punitiva a su previa satisfacción.

SUMILLA: En la omisión a la asistencia familiar no se requiere

más que el incumplimiento de la obligación alimentaria establecida
en una resolución judicial para que el afectado pueda incoar la
acción penal. Si bien en la práctica jurisdiccional se solicita la
resolución judicial que aprobó la liquidación de pensiones
devengadas, esta no constituye un requisito de procedibilidad para
iniciar la acción penal; por ende, no existe confusión o necesidad de
desarrollo jurisprudencial.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE
AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lima, seis de abril de dos mil diez

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor Calderón
Castillo; el recurso de casación por inobservancia de las normas legales de
carácter procesal sancionadas con nulidad y falta o manifiesta ilogicidad de
la motivación interpuesto por el acusado Carlos Huamán Barrios contra la
sentencia de vista de fojas ciento setenta y cuatro, del veinticuatro de

443
noviembre de dos mil nueve, que confirmó la sentencia de primera instancia
de fojas sesenta y cinco, del veintitrés de setiembre de dos mil nueve, del
cuaderno de debate, que lo condenó por delito contra la familia en la
modalidad de omisión a la asistencia familiar - incumplimiento de
obligación alimentaria, en agravio de María Susana Coronel Vásquez y de
sus hijos Carlos Edward y Susana Leydee Huamán Coronel a un año y seis
meses de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el
periodo de prueba de un año y fijó en trescientos nuevos soles el monto que
por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la parte agraviada
sin perjuicio de pagar la deuda alimentaria, previo descuento de lo
consignado en autos; y CONSIDERANDO: Primero: Que el recurso de
casación no es de libre configuración, sino que, por el contrario, para que
esta Suprema Sala Penal pueda tener competencia funcional para casar una
sentencia o auto que ponga fin al procedimiento o a la instancia o que
deniegue la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, luego
de agotadas las dos instancias, debe estar elaborada y presentada de
conformidad con las disposiciones previstas en el artículo cuatrocientos
veintiocho y sus normas concordantes del Código Procesal Penal, cuyos
presupuestos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien
concedido. Segundo: Que se ha recurrido una sentencia de vista que
confirmando la de primera instancia condenó a Carlos Huamán Barrios
como autor del delito contra la familia en la modalidad de omisión a la
asistencia familiar - incumplimiento de obligación alimentaria en agravio de
María Susana Coronel Vásquez y de sus hijos Carlos Edward y Susana
Leydee Huamán Coronel a un año y seis meses de pena privativa de
libertad; que en dicho contexto debe estimarse cumplido parcialmente el
presupuesto objetivo del recurso, pues el indicado medio impugnatorio está
dirigido contra una sentencia, advirtiéndose igualmente cumplido el
presupuesto subjetivo del mismo porque el encausado cuestionó la
sentencia de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al
desestimar su pretensión impugnativa absolutoria. Tercero: Que, sin
embargo, el apartado dos, literal b), del artículo cuatrocientos veintisiete del
nuevo Código Procesal Penal establece una restricción del ámbito objetivo
del recurso en relación con la cuantía de la pena, puesto que si se trata de
sentencias, como la presente, se requiere que el delito imputado más grave
tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de

444
libertad mayor a seis años; que el delito objeto del presente proceso penal es
el de omisión a la asistencia familiar - incumplimiento de obligación
alimentaria, que en su primer párrafo está conminado con pena privativa de
libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de
veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato
judicial –artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal–; que, en
consecuencia, el delito incriminado no alcanza el criterio de summa
poena estatuido en la norma procesal, por lo que en principio escapa a la
competencia casacional de este Tribunal Supremo. Cuarto: Que a pesar de
ello la norma procesal ha regulado la casación excepcional en el apartado
cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del citado Código, que permite
al Supremo Tribunal, excepcionalmente, superando la barrera de los límites
fijos del quantum de pena, que pueda aceptarse el recurso de casación, pero
sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las
razones que justifican el desarrollo jurisprudencial que pretende, con
arreglo al apartado tres del artículo cuatrocientos treinta del Código
Procesal Penal. Quinto: Que, en el presente caso, el recurrente en su
recurso de casación de fojas ciento ochenta señala lo siguiente: i) que debe
fijarse una interpretación jurisprudencial del delito de omisión a la
asistencia familiar - incumplimiento de obligación alimentaria para
establecer los requisitos de procedibilidad de la acción penal; ii) que en su
caso, pese a que la resolución judicial que aprobó la liquidación de
pensiones alimenticias devengadas no se encontraba firme por haber sido
apelada y pese a que dicha impugnación que no había sido resuelta, se
dispuso formalizar y continuar con la investigación preparatoria, siendo
finalmente condenado; iii) que no debió haberse interpretado de manera
extensiva y analógica el inciso dos del artículo trescientos sesenta y ocho
del Código Procesal Civil, ya que dicha norma le resultaba perjudicial al no
favorecer el ejercicio de sus derechos. Sexto: Que los requisitos de
procedibilidad son elementos que condicionan el ejercicio de la acción
penal y sin cuya presencia no es posible promoverla; que es requisito de
procedibilidad solo aquel expresamente requerido en el texto del tipo penal;
si la condición no se encuentra expresamente establecida en la ley no es
posible afirmar la concurrencia de requisito de procedibilidad. Sétimo: Que
el inciso uno del artículo trescientos treinta y seis del Código Procesal Penal

445
señala lo siguiente: “Si de la denuncia, del Informe Policial o de las
Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la
existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha
individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los
requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación
de la investigación Preparatoria”; que se observa que dichas exigencias
fueron cumplidas en su totalidad en el caso submateria. Octavo: Que,
asimismo, el primer párrafo del artículo ciento cuarenta y nueve del Código
Penal sanciona la conducta de quien “omite cumplir su obligación de
prestar los alimentos que establece una resolución judicial (…)”, que, por lo
tanto, no se advierte que en el citado tipo penal u otra norma legal haga
referencia a cuestiones que condicionen la intervención punitiva a su previa
satisfacción, de modo tal que en los delitos de omisión a la asistencia
familiar es claro que no se requiere más que el incumplimiento de la
obligación alimentaria –establecida en una resolución judicial– para que el
afectado pueda incoar la respectiva acción penal; que, si bien en la práctica
jurisdiccional se solicita entre otros, la resolución judicial que aprobó la
liquidación de pensiones alimenticias devengadas, esta no constituye un
requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal; que, por
consiguiente, no existe confusión o necesidad de desarrollo jurisprudencial.
Noveno: Que en el alegato previsto en el punto iii) del fundamento jurídico
quinto no se ha especificado a este Tribunal Supremo el motivo por el que
es necesario que se desarrolle la doctrina jurisprudencial, ya que el
encausado únicamente se limitó a señalar que con la aplicación del inciso
dos del artículo trescientos sesenta y ocho del Código Procesal Civil se
limitó el ejercicio de sus derechos; que, al respecto, en la sentencia de vista
se indicó que “la apelación interpuesta por el recurrente contra la resolución
que aprueba la liquidación de pensiones alimenticias devengadas, fue
concedida por la Juez de Paz sin efecto suspensivo, lo que significaba de
conformidad con el inciso dos del artículo trescientos sesenta y ocho del
Código Procesal Civil, que la referida apelación en forma alguna impedía la
ejecución de lo decidido por el citado juzgado y tampoco imposibilitaba el
inicio del proceso penal en contra del encausado, fundada precisamente en
la falta de pago oportuno de las pensiones alimenticias devengadas”; que,
en ese sentido, no se observa que se haya restringido en forma alguna el
ejercicio de los derechos del recurrente y tampoco se advierte aspecto

446
ambiguo alguno que amerite un desarrollo jurisprudencial. Décimo: Que las
costas serán pagadas por el que recurrió sin éxito; que, no se aprecia que en
el presente caso hayan existido razones serias y fundadas para promover el
recurso de casación, por lo que no cabe eximir al encausado Carlos Huamán
Barrios del pago de las costas [artículo cuatrocientos noventa y siete
apartado tres, a contrario sensu, del nuevo Código Procesal Penal]. Por
estos fundamentos: I. Declararon INADMISIBLE el recurso de casación,
por inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas
con nulidad y falta o manifiesta ilogicidad de la motivación interpuesto por
el acusado Carlos Huamán Barrios contra la sentencia de vista de fojas
ciento setenta y cuatro, del veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, que
confirmó la sentencia de primera instancia de fojas sesenta y cinco, del
veintitrés de setiembre de dos mil nueve, del cuaderno de debate, que lo
condenó por delito contra la familia en la modalidad de omisión a la
asistencia familiar - incumplimiento de obligación alimentaria, en agravio
de María Susana Coronel Vásquez y de sus hijos Carlos Edward y Susana
Leydee Huamán Coronel a un año y seis meses de pena privativa de libertad
suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de un año y fijó en
trescientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil
deberá abonar a favor de la parte agraviada sin perjuicio de pagar la deuda
alimentaria, previo descuento de lo consignado en autos; MANDARON se
notifique a las partes la presente ejecutoria. II. CONDENARON al pago de
las costas del recurso al acusado Carlos Huamán Barrios; ORDENARON
que el Juez de la Investigación Preparatoria cumpla con su liquidación y
pago, conforme al artículo cuatrocientos diecinueve del Código Procesal
Civil. III. DISPUSIERON se devuelvan los actuados al tribunal de origen.
Hágase saber.
SS. LECAROS CORNEJO, PRADO SALDARRIAGA, PRÍNCIPE
TRUJILLO, CALDERÓN CASTILLO, SANTA MARÍA MORILLO

447
Table of Contents
1. ESTUDIOS SOBRE EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA
FAMILIAR
1. Análisis dogmático-jurídico del delito de incumplimiento de
la obligación alimentaria
1. César NakaZaki Servigón *
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.EL TIPO PENAL DEL DELITO DE OMISIÓN
1. 1.Situación típica generadora del deber de
actuar
2. 2.No realización de la acción objeto del deber
3. 3.Capacidad individual de acción
4. 4.El dolo de la omisión propia
3. III.EL TIPO PENAL DEL DELITO DE
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
ALIMENTARIA
1. 1.El bien jurídico tutelado
2. 2.La norma jurídica subyacente
3. 3.El sujeto activo
4. 4.El sujeto pasivo
5. 5.La situación típica
6. 6.No realización de la acción objeto del deber
7. 7.Capacidad individual de acción
8. 8.Medios
9. 9.Resultado típico
10. 10.Dolo
4. IV.ASPECTOS PROCESALES DEL DELITO DE
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
ALIMENTARIA
1. 1.Agotamiento del requisito de procedibilidad
2. 2.La no procedencia del mandato de
detención
3. 3.El tema probatorio

448
 4. 4.Denominación de la figura jurídica que se
da cuando se termina un proceso penal por el
pago de la cuota de alimentos del procesado
5. V.CONCLUSIÓN
6. VI.BIBLIOGRAFÍA
2. Comentarios al delito de omisión de asistencia familiar
1. Jorge Luis SALAS ARENAS *
1. I.EL CONCEPTO JURÍDICO DE ALIMENTOS
2. II.EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA
FAMILIAR
1. 1.Antecedente histórico
2. 2.El delito de incumplimiento de la obligación
alimentaria
3. III.BIBLIOGRAFÍA
3. Análisis del delito de omisión de asistencia familiar a la luz
de la jurisprudencia
1. Alonso R. PEÑA CABRERA FREYRE *
1. I.PREÁMBULO
2. II.Análisis de la sentencia de vista recaída en el
Expediente Nº 0070-2017-58-0401-SP-PE-03,
resolución Nº 12, expedida por la Tercera Sala
Penal de Apelaciones del distrito judicial de
Arequipa
3. III.EL ERROR DE PROHIBICIÓN COMO
COMPONENTE DEL JUICIO DE REPROCHE
PERSONAL
4. IV.LOS EFECTOS JURÍDICOS DE UNA
SENTENCIA CIVIL EN EL PROCESO PENAL -
EXPEDIENTE Nº 7498-2014-54-LA LIBERTAD
5. V.A MODO DE CONCLUSIÓN
6. VI.BIBLIOGRAFÍA
4. Reflexiones para resolver el problema del incumplimiento
de deberes alimentarios en el Perú: entre la prisión penal y
la prisión civil
1. Víctor Alberto Martín BURGOS MARIÑOS *
1. I.INTRODUCCIÓN

449
 2. II.EL DERECHO A LA PRESTACIÓN
ALIMENTARIA ES EL DERECHO QUE
RECLAMA SER PROTEGIDO POR EL SISTEMA
JURÍDICO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
3. III.¿LA SOLUCIÓN QUE BRINDA EL ESTADO
PERUANO A LOS MENORES ALIMENTISTAS
LES RESUELVE EL CONFLICTO DE FORMA
OPORTUNA?
4. IV.¿LA SOLUCIÓN A TRAVÉS DE LA PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA LE
RESUELVE EL CONFLICTO A LA VÍCTIMA?
5. V.LA PRISIÓN CIVIL COMO SOLUCIÓN DEL
INCUMPLIMIENTO ALIMENTARIO
6. VI.CONCLUSIONES
7. VII.BIBLIOGRAFÍA
5. El delito de omisión de asistencia familiar: estructura típica
y consecuencias jurídicas
1. Marcial Eloy PÁUCAR CHAPPA *
1. I.CONCEPTOS GENERALES
2. II.ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA TÍPICA DEL
DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA
FAMILIAR
1. 1.Bien jurídico protegido
2. 2.Sujeto activo y sujeto pasivo
3. 3.Objeto del delito
4. 4.Conducta típica
5. 5.Delito de omisión propia
6. 6.Delito permanente
7. 7.Delito de peligro
8. 8.Circunstancias agravantes especiales
3. III.CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
1. 1.La determinación judicial de la pena en el
delito de omisión de asistencia familiar
2. 2.Concurso de delitos
3. 3.Registro de Deudores Alimentarios Morosos
(Redam)

450
 4. IV.EJECUCIÓN DE SENTENCIA DEL DELITO DE
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
1. 1.La revocación de la pena suspendida
2. 2.La prueba de ADN en la revisión de
sentencia
5. V.CONCLUSIONES
6. VI.BIBLIOGRAFÍA
6. La construcción de la imputación concreta en los delitos de
omisión de asistencia familiar
1. Francisco Celis MENDOZA AYMA *
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.ACCIÓN Y OMISIÓN: MOTOR DE REFLEXIÓN
3. III.NORMA Y OMISIÓN
4. IV.TIPO PENAL Y DISPOSITIVO LEGAL
1. 1.El tipo penal en los delitos de omisión
propia
2. 2.El tipo penal de omisión de asistencia
familiar
5. V.LA SITUACIÓN TÍPICA
1. 1.La resolución que establece la obligación de
prestar alimentos
2. 2.Capacidad económica
3. 3.Situación típica y consumación
6. VI.IMPUTACIONES DEFECTUOSAS
1. 1.Ausencia de proposición fáctica de la
capacidad económica
2. 2.La capacidad económica: ¿hecho
impeditivo?, ¿carga dinámica de la prueba?
7. VII.REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
8. VIII.BIBLIOGRAFÍA
7. Delito de incumplimiento de obligación alimentaria
1. Giammpol TABOADA PILCO *
1. I.DESCRIPCIÓN NORMATIVA
2. II.BIEN JURÍDICO
3. III.SUJETOS
4. IV.CONDUCTA BÁSICA
5. V.CONDUCTA CUALIFICADA

451
 6. VI.DOLO
7. VII.CONSUMACIÓN
8. VIII.PENALIDAD
9. IX.BIBLIOGRAFÍA
8. El delito de omisión a la asistencia familiar: reflexiones
sobre su aplicación
1. Laurence CHUNGA HIDALGO *
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.EL INCUMPLIMIENTO DE LAS Pensiones
alimenticias COMO DELITO
3. III.Conductas típicas de la omisión de asistencia
familiar
4. IV.LAS “OPORTUNIDADES PROCESALES” EN
EL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA
FAMILIAR
5. V.PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD O MEDIDAS
ALTERNATIVAS A LA PENA
6. VI.OTROS COSTOS DEL PROCESO DE
OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR
7. VII.La ejecución de la pena por revocación de la
medida alternativa
8. VIII.A MODO DE CONCLUSIÓN
9. IX.BIBLIOGRAFÍA
9. El delito de omisión a la asistencia familiar en el marco del
incumplimiento de deberes alimentarios
1. José Luis VELARDE HUERTAS *
1. I.CUESTIONES PREVIAS
2. II.LOS ALIMENTOS EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL
3. III.LOS ALIMENTOS EN EL DERECHO CIVIL
4. IV.LOS ALIMENTOS EN EL DERECHO PENAL
1. 1.Con relación al Derecho sustantivo penal
2. 2.Con relación al Derecho Procesal Penal
5. V.CONCLUSIONES
6. VI.BIBLIOGRAFÍA
10. La prueba del dolo en el delitode omisión de asistencia
familiar

452
 1. Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO *
1. I.ALGUNAS PRECISIONES PENALES
1. 1.Delito de omisión propia
2. 2.La conducta dolosa
2. II.EL TEMA DE LA CARGA DE PROBAR
3. III.LA CIUDADANÍA, EL LIBERALISMO Y EL
PROTECCIONISMO
4. IV.UNA PROPUESTA
5. V.BIBLIOGRAFÍA
11. Carga de la prueba en el delito de omisión de prestación de
alimentos
1. Roberto Carlos REYNALDI ROMÁN *
1. I.A MODO DE PRESENTACIÓN
2. II.PREVIAS CONSIDERACIONES RESPECTO AL
CONCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA
3. III.LA CARGA DE LA PRUEBA COMO
CATEGORÍA APLICABLE AL PROCESO PENAL
4. IV.CARGA DE LA PRUEBA Y LAS LLAMADAS
“DEFENSAS AFIR- MATIVAS”
5. V.APLICACIÓN DE LO SEÑALADO AL DEBATE
SOBRE EL SUJETO PROCESAL OBLIGADO A
PROBAR LA CAPACIDAD ECONÓMICA EN EL
DELITO DE OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE
ALIMENTOS
1. 1.Carga y estándar de prueba en el proceso
penal por omisión de prestación de alimentos
2. 2.Hechos constitutivos y construcciones
dogmáticas sospechosas
3. 3.Cosa juzgada y carga de la prueba
4. 4.Principio de objetividad y carga de la prueba
6. VI.BIBLIOGRAFÍA
12. Cuestiones procesales y probatorias en el delito de omisión
de asistencia familiar
1. Roberto Carlos VILCHEZ LIMAY *
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.PRECISIONES PROCESALES EN EL DELITO
DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

453
 1. 1.¿Existe algún requisito de procedibilidad
para la realización del delito de
incumplimiento de obligación alimentaria?
2. 2.El proceso inmediato como vía
procedimental para evaluar el delito de
omisión de asistencia familiar
3. 3.Problemas probatorios en el delito de
omisión a la asistencia familiar
3. III.BIBLIOGRAFÍA
13. Todo lo que ningún abogado se atrevió a preguntar sobre el
proceso inmediato de omisión a la asistencia familiar
1. Jaime Francisco COAGUILA VALDIVIA *
1. I.PRESENTACIÓN
2. II.¿CUÁL ES EL ORIGEN DEL PROCESO
INMEDIATO?
3. III.¿CUÁLES SON LOS CASOS SIMPLES QUE
SE TRAMITAN COMO PROCESOS
INMEDIATOS?
4. IV.¿EXISTE UN ESTÁNDAR DE PRUEBA PARA
EL PROCESO INMEDIATO?
5. V.¿EL ESTÁNDAR DE EVIDENCIA DELICTIVA
ES IGUAL A LA CAUSA PROBABLE?
6. VI.¿EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA
FAMILIAR ES SIEMPRE SIMPLE Y EVIDENTE?
7. VII.¿ES POSIBLE UN ESTÁNDAR DE PRUEBA
CUANTITATIVO O CUALITATIVO EN EL
PROCESO INMEDIATO DE OMISIÓN DE
ASISTENCIA FAMILIAR?
8. VIII.CONCLUSIONES
9. IX.BibliogrAFÍA
14. La despenalización del delito de omisión de asistencia
familiar: análisis de su viabilidad, contrapropuesta y
algunas cuestiones problemáticas en la práctica judicial
1. Ángel GÓMEZ VARGAS *
1. I.ANTECEDENTES
2. II.ANÁLISIS DE VIABILIDAD DE LA PROPUESTA
DE DESPENA- LIZACIÓN

454
 1. 1.Concepto
2. 2.Criterios para la despenalización en la
doctrina comparada
3. 3.Criterios para despenalizar según el
Tribunal Constitucional
4. 4.Análisis de la viabilidad de la propuesta de
despenalizar el delito de omisión a la
asistencia familiar
3. III.CONTRAPROPUESTA A LA
DESPENALIZACIÓN DEL DELITO DE omisión a
la asistencia familiar
1. 1.Incompatibilidad de la reforma con la
vigencia del proceso inmediato
2. 2.Replanteamiento de la reforma
4. IV.ALGUNAS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS
DEL DELITO EN LA PRÁCTICA JUDICIAL
1. 1.Delito instantáneo, continuado o
permanente
2. 2.El fiscal debe acreditar la capacidad
económica del imputado
3. 3.Procede condenar como reincidente al
acusado que tiene sentencia de suspensión
de la ejecución de pena
4. 4.Procede ordenar la libertad anticipada del
condenado que ha cumplido con el pago de
las pensiones devengadas después de que
se le revocó la suspensión de la ejecución de
pena
5. 5.Procede aprobar el acuerdo de conversión
de pena y dictar sentencia conformada,
cuando el acusado –reincidente o habitual–
no ha cancelado las pensiones alimenticias
devengadas
6. 6.Algunos casos prácticos de desaprobación
de requerimientos de incoación de proceso
inmediato
5. V.Bibliografía

455
2. ANEXO
3. JURISPRUDENCIA
1. IMPUTADO ESTÁ OBLIGADO A PAGAR LA PENSIÓN DE
ALIMENTOS AUN CUANDO LA BENEFICIARIA NO SEA
SU HIJA
1. Exp. N° 0070-2017-58-0401-SP-PE-03
2. PRUEBA DE PATERNIDAD NEGATIVA GENERA
ABSOLUCIÓN POR DELITO DE OMISIÓN A LA
ASISTENCIA FAMILIAR
1. Exp. Nº 7498-2014-54
3. OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR: PAGO TARDÍO
DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA CONSTITUYE UNA
ATENUANTE GENÉRICA DE LA PENA
1. Exp. N° 06094-2014-48-0401-JR-PE-04
4. REQUERIMIENTO DEL PAGO DE ALIMENTOS BAJO
APERCIBIMIENTO DE REMITIRSE COPIAS AL
MINISTERIO PÚBLICO NO ES UN REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD
1. Exp. N° 0356-2017-46-0401-JR-PE-01
5. ACCIÓN PENAL POR DELITO DE OMISIÓN A LA
ASISTENCIA FAMILIAR NO DEPENDE DE REQUISITO
DE PROCEDIBILIDAD ALGUNO
1. Cas. Nº 02-2010-Lambayeque

Landmarks
1. Cover

456