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Arsenio
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TOM O I

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Análisis y comentarios al Código Procesal Penal

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DERECHO P R O C ES A L PEN AL PERUANO
Análisis y comentarios al Código Procesal Penal
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DERECHO
PROCESAL PENAL
PERUANO
A nálisis y com entarios al C ódigo P rocesal Penal

TOMO I

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DERECHO PROCESAL PENAL PERUANO


Análisis y comentarios
al Código Procesal Penal

TOMO I

P R IM E R A EDICIÓN
JUNIO 2016
3,090 ejemplares

© Arsenio Oré Guardia


© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRO D U CCIÓ N


TOTAL O PARCIAL
D E R E C H O S R E SE R V A D O S
O.LEG. N° 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2016-07182
LEY N° 26905 I D.S. N° 017-98-ED
ISBN OBRA COMPLETA
978-612-311-351-3
ISBN TOMO I
978-612-311-352-0

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


31501221600553

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACION DE INTERIORES
José Rivera Ramos

i
;
"A Florencio Mixán Máss, auténtico amigo y maestro;
ejemplo de honestidad y sencillez de lealtad
y consecuencia con los principios que enseñaba”
Introducción general

La regulación del proceso penal responde a la idiosincrasia vigente en


determinados momentos históricos. En consecuencia, el proceso penal y
la estructura orgánica sobre la que se asienta van haciéndose cada vez más
complejos conforme se van desarrollando las sociedades.

Una de las razones que podría explicar tal fenómeno es la frecuencia y


la modalidad con que se cometen los delitos, a partir de los cuales surgen
determinadas exigencias sociales que el Estado debe atender, evidentemen­
te, dentro del marco de las obligaciones asumidas en el plano internacional.

Precisamente, con tal objetivo se impulsó la reforma del proceso pe­


nal en el Perú, luego de advertir que el modelo procesal regulado en el
Código de Procedimientos Penales de 1939, y sus posteriores modificato­
rias, no era suficiente para enfrentar el exponencial incremento de la car­
ga procesal. Número excesivo de presos sin condenas, la proliferación de
investigaciones que sobrepasan él plazo razonable, la sustanciación de au­
diencias a través de la lectura de piezas, el uso exacerbado del expedien­
te judicial, que, entre otros, derivan en el incremento de la sensación de la
impunidad dan cuenta del escenario crítico al cual estaban sometidos los
justiciables y los operadores, y que el legislador debía afrontar a 'través del
establecimiento de un renovado proceso penal.

En este contexto, el proceso de reforma, luego de diversas iniciati­


vas fallidas, se cristalizó en la promulgación del Código Procesal Penal de
2004 con el objeto de solucionar tales problemas, evidentemente, sin apar­
tarse del bloque de constitucionalidad que fue configurándose desde m e­
diados del siglo XX.

Junto con la aprobación del Código Procesal Penal de 2004, el legis­


lador estableció, por razones de gestión, que la implementación debía ser
progresiva. Como consecuencia de ello, en el territorio nacional coexisten,
a la fecha, hasta tres tipos procesos penales que, al margen de determinadas
legislaciones especiales o disposiciones particulares, responden a modelos

7
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Pena] peruano

procesales distintos. Me refiero al proceso penal ordinario regulado por el


Código de Procedimientos Penales de 1939, al proceso penal sumario re­
gulado en el D.Leg. N° 124 y al proceso penal común previsto en el men­
cionado Código Procesal Penal de 2004.

Teniendo ello en consideración, ya hace varios años, con el propósito


de realizar un aborde serio y, en la medida de lo posible, riguroso de las ins­
tituciones procesales penales, decidí emprender el reto de elaborar un Ma­
nual de Derecho Procesal Penal, que se publicó paulatinamente en tres to­
mos durante los años 2011, 2014 y 2015, a través de la editorial Reforma.
Sin embargo, dada la complejidad de este proyecto y las diversas modifica­
ciones producidas en nuestro ordenamiento respecto de la justicia penal, el
inicial Manual de Derecho Procesal Penal terminó concretándose, a través
de la editorial Gaceta Jurídica, con la entrega de Derecho procesal penal
peruano , en cuyo contenido eí lector podrá realizar un estudio integral del
proceso penal y las demás instituciones propias del Derecho procesal penal.

Dicho esto, Derecho procesal penal peruano está conformado por tres
tomos, dentro de los cuales el primero comprende los siguientes capítu­
los: nociones fundamentales, sistemas procesales, principios del proceso
penal, jurisdicción y competencia, sujetos procesales, acción penal y ci­
vil en el proceso penal y los medios de defensa técnicos; el segundo tomo
está conformado por dos partes, cada una de ellas dedicadas a un aspecto
particular del Derecho procesal penal: las medidas de coerción procesal y
la prueba; y, finalmente, el tercer tomo comprende tres capítulos: estruc­
tura del proceso penal, medios im púgnatenos y los procesos especiales.

Esta obra, desde luego, es producto de mi visión garantista del proceso


penal, en la que el respeto por los derechos fundamentales debe ser irres­
tricto y propósito principal de los procesos penales democráticos, en el que
la libertad debe ser la regla y la prisión, la excepción. Y es que, si se quie­
re ser coherente con los postulados del proceso penal constitucionaíizado,
no se puede desarrollar ninguna actividad intelectual sin tener en conside­
ración, precisamente, el marco constitucional que tanto los tratados y con­
venios internacionales como la Constitución Política imponen. De ahí que,
a partir de tal premisa, se podrá apreciar en el contenido de esta obra que,
muchas veces, recurro al estudio de determinadas instituciones procesales
desde la perspectiva de los principios, garantías y derechos fundamentales,
más aún cuando, conforme se desprende de lo señalado, son estos valores

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Introducción general

los que sientan las bases a partir de los cuales el legislador ordinario debe
configurar el proceso penal.

Asimismo, el acucioso lector podrá advertir que en el desarrollo de esta


obra hago referencia a la producción doctrinaria y jurisprudencial existente
en relación a las instituciones que son materia de estudio, tanto en el pla­
no nacional e internacional.

Al respecto, conviene indicar que en nuestros días es imprescindible


recurrir a estas fuentes, dada la importancia que han cobrado, en prim er lu­
gar, los diversos pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales internos,
extranjeros o supranacionales a través de los cuales se aprecia el Derecho
vivo y, en segundo lugar, el análisis producido por los juristas que, muchas
veces, trasciende al ámbito de la dogmática y que, es preciso anotarlo, re­
. cién fuera promovido en sede nacional aproximadamente desde la segunda
mitad del siglo XX, conforme se advierte, dentro de las limitaciones pro­
pias de la época, entre otros, en las obras de Guzmán Ferrer, Corso Masías,
Modesto Villavicencio, M ixán Máss o en las diversas ediciones de García
Rada y que, en la actualidad, fueran continuadas con las publicaciones de
juristas como San Martín Castro, Sánchez Velarde, Neyra Flores, Cubas
Villanueva, Talavera Elguera, Rodríguez Fíuríado, Ugaz Zegarra, Espino-
za Goyena, Chinchay Castillo, Del Río Labarthe, entre otros.

Dicho esto, pongo a consideración del lector los tres tomos de Derecho
procesal penal peruano no con el propósito de que encuentre soluciones a los
problemas que seguramente se le presentará en el desarrollo de sus activida­
des académico-profesionales, sino de aportar ideas ylo argumentos que con­
tribuyan en su labor. Si logra ello, esta obra habrá cumplido con su objetivo.

Finalmente, quiero manifestar que la entrega de esta obra ha sido po­


sible gracias al trabajo y esfuerzo colectivo de amigos y colegas con quie­
nes estoy profundamente agradecido por su apoyo: Fredy Valenzuela Yli-
zarbe, José Luis Rivera Villanueva, Gerson Camarena Aliaga, Laura Ca­
imana Vellón, Liz Chipa Avila y Renzo Salcedo Atiquipa. A ellos les augu­
ro muchos éxitos en su actividad profesional, y espero que sigan cultivan­
do la ciencia procesal penal con el mismo ahínco y responsabilidad con el
que lo han venido haciendo.

Arsenio O r í G uardia

9
Presentación

El estudio del Derecho procesal penal ha experimentado grandes trans­


formaciones, principalmente, debido a tres razones: el desarrollado de di­
versos estudios dogmáticos sobre la disciplina, los cambios legislativos que
hemos experimentado y la reciente importancia que ha obtenido la visión
integral del derecho.

En efecto, el movimiento latinoamericano de reforma del proceso pe­


nal ha ocasionado que nuestro país experimente una importante transición
legislativa entre dos sistemas procesales; por un lado, el sistema mixto in­
quisitivo, aún vigente en parte del país, pero en camino a su abrogación de­
finitiva; y, por otro, el nuevo proceso penal que propone un cambio de pa­
radigma en el modelo de enjuiciamiento penal, y que señala de manera ex­
presa los derechos y las garantías reconocidos constitucionalmente a todos
los ciudadanos que forman parte de un Estado de Derecho, y cuya vigen­
cia se está produciendo en forma progresiva.

La constitucionalización del proceso penal reconoce que la Constitu­


ción, como norma que prevalece en el ordenamiento jurídico, ha dejado de
ser programática o un simple catálogo de principios, con lo cual, cualquier
precepto constitucional de carácter procesal puede ser invocado como fun­
damento en un proceso judicial, y en especial si es uno de naturaleza penal.
Esta evolución nos obliga a realizar un estudio del Derecho procesal penal
COBun enfoque constitucional del proceso penal que defina sus lincamien­
tos y no en forma aislada.

Es por ello que se adoptó, como metodología de trabajo, que en la


elaboración de este estudio se partiese del análisis dogmático acerca de la
naturaleza jurídica de cada una de las instituciones procesales, para con­
trastar ello con el tratamiento legislativo otorgado (tanto en el régimen vi­
gente como en aquel que se viene aplicando en forma progresiva); asimis­
mo, nuestro análisis no deja de lado los pronunciamientos jurisprudencia­
les pertinentes. ■

11
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

En este contexto, es nuestro deseo contribuir, mediante esta publicación,


a la valoración del conocimiento teórico del proceso penal, sin desdeñar con
ello el saber práctico, ya que un profesional del Derecho necesita informa­
ción y capacidad de análisis, pero también habilidades y destrezas concre­
tas para llevarlas a la acción, aspectos que son inescindibles.

En cuanto a la estructura, este primer tomo contiene siete capítulos: no­


ciones, sistemas, principios, jurisdicción y competencia, sujetos procesales,
acción y medios de defensa técnica. A continuación nos permitimos formu­
lar algunas ideas de cada uno de los mencionados capítulos:

El primer capítulo de este tomo del manual es el referido a nociones, y


como ocurrió con muchos otros apartados de este, y otros trabajos, el paso
del tiempo ha supuesto la revisión de antiguas posturas, y en casos como
este, el cambio o, si se quiere, la evolución de anteriores posiciones. Es
por ello que, en esta reedición existe una preocupación por recoger las nue­
vas posturas sobre la finalidad del proceso penal y su relación con la bús­
queda de la verdad, como una condición para la aplicación de la ley penal.

El segundo capítulo trata sobre los sistemas procesales. Tema en oca­


siones considerado poco relevante o sin mayor importancia práctica, es, a
nuestro criterio, uno de los rubros de consulta obligada, no solo por la pro­
gresiva puesta en vigencia del Código Procesal Penal de 2004, sino porque
aporta elementos indispensables para esbozar una correcta interpretación
de la nueva norma procesal penal.

En cuanto al capítulo de principios, hemos procurado abordar las de­


finiciones y alcances de algunos de los principales principios del proceso
penal, considerando la clasificación entre principios del proceso y princi­
pios del procedimiento. Nuestro objetivo es presentar al lector una visión
que permita comprender por qué los principios no constituyen una fuente
de referencia retórica en el discurso jurídico, sino los pilares que sustentan
todo el resto del sistema de justicia penal.

Respecto al cuarto capítulo que aborda el tema de sujetos procesales, es


importante destacar que se realiza un análisis de la intervención de la per­
sona jurídica como nuevo sujeto pasible de sanciones, distinto del impu­
tado; ello a raíz de las innovaciones que presenta el Código Procesal Pe­
nal de 2004, que por primera vez incluye un procedimiento para la defen­
sa de los derechos de este sujeto procesal. Recordemos que, hasta antes del

- 12 _______________________________________________________
Presentación

Código de 2004, existía un desfase entre la norma material que preveía la


imposición de las consecuencias accesorias; y la procesal, que omitió es­
tablecer el procedimiento a seguir para el ejercicio del derecho de defen­
sa de la persona jurídica frente a esta imposición, previendo solo su parti­
cipación como tercero civilmente responsable.

Finalmente, en el quinto y sexto capítulo se ha intentado incorporar


elementos que nos brinda la dogmática penal al estudio de las institucio­
nes procesales, en un esfuerzo por presentar una visión integral del Dere­
cho penal. Así por ejemplo, en cuanto al principio de oportunidad sostene­
mos que su fundamento radica en la falta de merecimiento de pena, y no
en una falta de necesidad de pena, como la postura clásica lo sostiene; bajo
esta misma óptica, se encuentra la postura planteada respecto a la interpo­
sición de la excepción de improcedencia de la acción, qüe, a nuestro cri­
terio, podría cuestionar la ausencia no solo de elementos relacionados a la
tipicidad del hecho sino también los concernientes a la antijuricidad y a la
culpabilidad, siempre que esta ausencia resulte evidente.

A la luz de lo expuesto, esperamos que este texto sea útil para los ope­
radores del sistema de justicia penal y para los estudiantes de Derecho, de
manera que ello contribuya en el desarrollo de sus labores profesionales y
académica, a la vez que incentive mayores y mejores estudios sobre el De­
recho procesal penal y las instituciones vinculadas a esta rama del Derecho.

Finalmente, agradezco profundamente a quienes con inagotable pacien­


cia y entusiasta participación colaboraron en la elaboración de este proyecto
que ahora se vuelve realidad. Gracias por contribuir con sus valiosos aportes
y llevar a buen puerto esta obra que dejo en manos del lector.

Arsenio O ré G u a r d ia

13
SIGLAS Y ABREVIATURAS

• art. Artículo

• ibíd. Ibídem

• inc. Inciso

• párr. Párrafo
* exp. Expediente
• lit. Literal

• P Página

* PP- Páginas

• Const. Constitución Política

• CADDHH Convención Americana sobre Derechos Humanos


• CC Código Civil

• CPP de 2004 Código Procesal Penal de 2004

• CPP de 1991 Código Procesal Penal de 1991


• CdPP Código de Procedimientos Penales

• CP Código Penal

■ CPC Código Procesal Civil

• CPConsí, Código Procesal Constitucional


* CIDDHH Corte Interamericana de Derechos Humanos

• DADDH D eclaración A m ericana de los D erechos y D eberes


del Hombre -

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Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

* DIJDDHH . Declaración Universal de Derechos Humanos

• DLeg. Decreto Legislativo

• DL Decreto Ley

■ DS Decreto Supremo

* LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público

• LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

* PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

* STC Sentencia del Tribunal Constitucional

* s/ed. . Sin editorial

• s/c Sin ciudad

* s/a Sin año

• ss. Siguientes
CAPÍTULO I

NOCIONES FUNDAMENTALES
Capítulo I
Nociones fundamentales

En toda sociedad se producen usualmente conductas que constituyen


un peligro o lesión de bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal.
Sin embargo, producido un hecho con apariencia delictiva, la aplicación de
la norma penal sustantiva no es automática, dado que previamente deberá
actuar el Derecho procesal penal. De ahí que B e l i n g afirmara, sin faltar­
le razón, que “el Derecho penal no le toca al delincuente un solo pelo”(1)2.
Ciertamente, el Derecho penal requiere para su realización de la existencia
del Derecho procesal penal.

I. Derecho procesa] penal. Concepto

El Derecho procesal penal contiene dos aspectos fundamentales: uno


relativo a la parte dogmática, que comprende el análisis, sistematización y
crítica de los principios y categorías procesales, y otro relativo al conjun­
to normativo que regula el proceso penal. El primero tiene una perspectiva
científica; el segundo, una perspectiva normativa.

Atendiendo a lo señalado, podemos definir el Derecho procesal pe­


nal como la rama del Derecho público intemo encargada del estudio de los
principios, instituciones y normas jurídicas que regulan la actividad procesal
destinada a la aplicación de la ley penal.

Por su parte, Maier define al Derecho procesal penal como “la rama
del orden jurídico intemo de un Estado, cuyas normas instituyen y organi­
zan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del Estado
y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para impo­
ner y actuar una sanción o medida de seguridad”®.

(1) Citado por M aier, Derecho procesal penal argentino, 1.1, p. 112.
(2) Maier, Derecho procesal penal, 1.1, p. 75.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

En nuestro país, M ixÁn M áss define al Derecho procesal penal como


“una disciplina jurídica especial encargada de cultivar y proveer los cono­
cimientos teóricos y técnicos necesarios para la debida comprensión, inter­
pretación y aplicación de las normas jurídicas procesales penales destina­
das a regular el inicio, desarrollo y culminación de un procedimiento pe­
nal, que a su vez, según la verdad concreta que se logre, permitan al juez
penal determinar objetiva e imparcialmente la concretización o no del ius
puniendi ”C3).

II. El Derecho procesal penal y su relación con otras disciplinas

El Derecho procesal penal presenta diversos vínculos con otras ramas


del Derecho, tales como:

• Con el Derecho penal, se relaciona de manera “natural” (lo cual es evi­


dente desde la práctica jurídica), siendo disfuncional cualquier sepa­
ración arbitraria entre ambas disciplinas. Entre estas ramas existe una
íntima relación que debe servir de base o fundamento para cualquier
programa político-criminal. De ahí que se configure a ambas discipli­
nas como ejes estructuradores del “sistema de justicia penal”(4). Así las
cosas, la relación entre ambas materias va más allá de aquel clásico ar­
gumento de que el Derecho procesal penal es el medio de actuación del
Derecho penal sustantivo.

Y es que el delito (entendido como la conducta tipificada y sanciona­


da en la parte especial del Código Penal) es solo el punto de partida
de una rama del ordenamiento jurídico orientado a fines sociales y que
se realiza en el proceso penal(5). Así, no solo la norma y la pena comu­
nican (o brindan un mensaje social) sino también las normas procesa­
les y el proceso mismo. En concreto, el mensaje que se obtiene de las
normas procesales está dirigido a los sujetos procesales, en especial,
al juez y a las autoridades jurisdiccionales a fin de que ejerzan eficaz
y eficientemente el poder coercitivo del Estado solo cuando sea nece­
sario: una pena que no se necesita no es nunca una pena justa(6). Esto

(3) M ix Án M áss, Derecho procesal penal, 1.1, p. 10.


(4) Ver más en Binder, Introducción al Derecho procesal penal, p. 41.
(5) Véase ampliamente F r is c h , en El sistema integral del Derecho penal, p. 273.
(6) Frisch, en El sistema integral del Derecho penal, p. 275.
Nociones fundamentales

refuerza la idea de que el Derecho procesal no solo debe buscar la per­


secución y castigo de las conductas reguladas por el derecho sustanti­
vo, sino que existe una interrelación entre estos para asegurar que las
conductas que carecen de repercusión y relevancia en la sociedad no
sean ni perseguidas ni castigadas. En otras palabras, la clásica afirma­
ción de que el Derecho penal es de última ratio debe interpretarse des­
de una visión integral: el proceso penal también es o debe ser de últi­
ma ratio, prefiriéndose las salidas alternativas en los casos de escasa
relevancia social.

• Con el Derecho constitucional, el Derecho procesal penal mantiene una


relación esencial dado que la Constitución exige observar, durante el
desarrollo de la actividad procesal, un conjunto de derechos y garan­
tías destinados a tutelar la vigencia de los derechos fundamentales.

Además, la vinculación se hace más evidente, debido a la exigencia que


tiene el Derecho procesal penal de respetar y preservar las garantías in­
dividuales del imputado, que se encuentran reconocidas en la Consti­
tución^. En consecuencia, el Derecho procesal penal, necesariamen­
te, debe encuadrar sus normas y principios bajo el respeto de los dere­
chos fundamentales reconocidos constitucionalmente.

• El Derecho procesal penal también guarda relación con el Derecho pro­


cesal constitucional, en tanto que este último regula aquellas garantías
secundarias y/o mecanismos reactivos, tales como el proceso de hábeas
corpus y amparo, que se hallan previstos en la Constitución para actuar
frente a posibles afectaciones de derechos fundamentales, producidos
en el curso del proceso penal.

• Con el Derecho procesal civil, el Derecho procesal penal se encuentra


estrechamente vinculado, puesto que ambos descienden de un mismo
tronco disciplinario: el Derecho procesal^. 78

(7) Serrano/Rodríguez/Cámpos Ventura/Trejo, Manual de Derecho procesal penal, p. 42.


(8) Serrano/Rodríguez/Campos Ventura/Trejo , Manual de Derecho procesalpenal, p. 45. Al respecto,
agregan los autores que evolutivamente el Derecho procesal civil es, metafóricamente hablando, el
hermano mayor del Derecho procesal penal. En este sentido Carnelutti, Cuestiones sobre el proceso
penal, pp. 15-21.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Atendiendo a esta naturaleza común, en nuestro ordenamiento jurídi­


co se ha previsto la aplicación supletoria de las disposiciones del Có­
digo Procesal Civil ante vacíos legales del ordenamiento procesal pe-
nal(9)102.Una muestra de esta relación se observa, entre otros, en la apli­
cación supletoria de los plazos establecidos para la tacha en el proce­
so civil (art. 478 CPC) o en la aplicación de la figura del litisconsorcio
(arts. 92-96 CPC).

Sin embargo, estas disciplinas no pueden ser equiparadas, pues el pro­


ceso penal tiene una naturaleza sancionatoria; a diferencia del proce­
so civil, que tiene una naturaleza resarcitoria. Además, en el Derecho
procesal penal no rige con carácter general el principio dispositivo, en
la medida que las pretensiones son irrenunciables (determinación del
delito e imposición de la pena).

• El Derecho procesal penal también se vincula con el Derecho civil, dado


que este le proporciona algunas definiciones que son necesarias para
comprender sus preceptos005. A modo de ejemplo, tenemos que las de­
finiciones de parentesco desarrolladas en el ámbito civil son utilizadas
en el proceso penal a efectos de determinar, entre otros: a) la legitima­
ción para constituirse en parte civil (art. 54 CdPP); b) algunas causales
de recusación (art. 29.4, 5 CdPP); c) aquellos testigos que están exen­
tos de declarar (art. 141.2 CdPP).

Otra relación entre ambas disciplinas se da en el ámbito de ías cuestio­


nes prejudiciales00. En estos casos, la continuidad del proceso penal
se encuentra sujeto a la declaración, por parte de un órgano extrapenal,
de la existencia o inexistencia de una relación de Derecho privado025.

Finalmente, es menester señalar que el Derecho procesal penal, en algu­


na medida, también tiene como finalidad (accesoria o secundaria) rea­
lizar el Derecho civil ex delicio. Así, cuando se ejerza la acción civil

(9) Artículo primero de la disposición transitoria y final del Código Procesal Civil.
(10) Maier, Derecho procesal penal, 1.1. p. 182.
(11) Así, por ejemplo en los casos de delito de bigamia (art. 139 CP), se necesita acudir al ámbito civil para
dilucidar la validez o nulidad del primer matrimonio.
(12) M anzini, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 125.

22 ________________________________________________________________
Nociones fundamentales

reparatoria será necesaria la aplicación, en el proceso penal, de normas


del Derecho civil(13)14.

• El Derecho internacional público es otra disciplina jurídica con la que


se relaciona el Derecho procesal penal. Por un lado, el Derecho inter­
nacional influye en el Derecho procesal penal en lo relativo a la apli­
cación obligatoria de tratados y convenios internacionales en materia
de derechos humanos; por otro lado, el Derecho internacional, espe­
cíficamente el Derecho penal internacional, recurre al Derecho proce­
sal penal para la aplicación efectiva, por parte de los tribunales pena­
les internacionales ad hoc y la Corte Penal Internacional, de los trata­
dos que sancionan crímenes internacionales.

El Código Procesal Penal de 2004 refleja claramente la interrelación


de ambas disciplinas en el ámbito de la cooperación judicial interna­
cional. Así, el Libro Séptimo contiene disposiciones relativas al proce­
dimiento de extradición, recepción de testimonios y declaraciones de
personas, notificación de resoluciones y sentencias, entre otros.

• El Derecho procesal penal también se relaciona con otras disciplinas


como la Medicina legal; concretamente, cuando al interior de un pro­
ceso penal es necesaria la emisión de dictámenes periciales que requie­
ran la aplicación de conocimientos médicos, a efectos de aclarar o de­
terminar la existencia de un hecho con relevancia penal.

• Otra relación se aprecia entre la criminalística y el Derecho procesal


penal, en tanto aquella constituye una disciplina auxiliar que utiliza
métodos científicos a fin de establecer, mediante el estudio y/o análisis
de los indicios o evidencias, el móvil, las pruebas, las circunstancias y
los medios empleados para la ejecución del hecho delictivo, así como
la identificación del autor o a u to re s^ .

(13) Mazer, Derecho procesal penal, t, I. p, 178,


(14) Policía Nacional del Perú, Manual de criminalística, p. 2.

23
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

III. Características

Entendiendo por características las propiedades o notas distintivas de


algo, podemos señalar que el Derecho procesal penal tiene las siguientes
características:

• Es instrumental, en tanto constituye el medio de actuación del Derecho


penal sustantivo. En este sentido, A s e n c i o M e l l a d o sostiene que el
Derecho procesal penal carece de sentido “si no se pone en relación con
una situación de necesidad de protección jurídica invocada por las par­
tes litigantes para lograr la efectividad de los derechos reclamados”0S).

Consideramos, sin embargo, que no se puede concebir al Derecho pro­


cesal penal solo como un instrumento, puesto que tiene una finalidad
propia que consiste en solucionar conflictos. Así, B i n d e r 15(16)17 sostiene
con mucha propiedad que la finalidad del Derecho procesal penal no se
agota en ser un instrumento del Derecho penal, pues ello da una visión
reduccionista y procedimentalista de esta disciplina. A su entender, el
Derecho procesal penal es una herramienta que sirve para solucionar
conflictos de diferentes maneras según las valoraciones dominantes de
una sociedad determinada y en una época también determinada.

- Es una disciplina científica autónoma, pues si bien tiene una correla­


ción con el derecho sustancial, se desenvuelve independientemente
de este. Además, su autonomía se fundamenta en que tiene principios
rectores exclusivos, y un objeto de conocimiento y método de estudio
propios(17b

• Es público, puesto que sus normas son imperativas y no existe la posi­


bilidad de que el interés privado de las partes predomine para determi­
nar el procedimiento (no es convencional). Es de carácter público, ade­
más, porque regula la actividad jurisdiccional del Estado para la efecti­
va realización de la justicia; de esta manera, se mantiene la conviven­
cia social pacífica, resolviendo los conflictos derivados del delito.

(15) Asencio Mellado, Introducción al Derecho procesal penal, p. 27.


(16) BiNDER, Introducción al Derecho procesal penal, p. 41.
(17) Clariá Olmedo, Derecho procesal, p. 17.
Nociones fundamentales

A decir de M oras M onn, “la calidad de orden público de una norma o


instituto incide directamente en la disponibilidad, o no, que las partes
o el mismo tribunal pueden tener respecto de ella. Las de ese carácter
no pueden ser dejadas de lado, son de cumplimiento obligatorio”1181.

IV. Objeto ___________________________________ __

Definiendo como objeto aquello que es materia de estudio, considera­


mos que el objeto del Derecho procesal penal está constituido por: a) El
conjunto de normas que regula el ejercicio de la potestad punitiva del Esta­
do^91; b) el conjunto de principios que rigen el proceso penal, y; c) el con­
junto de instituciones pertenecientes al ámbito procesal penal.

V. Finalidad

La principal finalidad del Derecho procesal penal es garantizar el ejer­


cicio legítimo del iitspuniendi por parte del Estado. Dicho ejercicio será le­
gítimo, en tanto se preserven los derechos fundamentales de todas las perso­
nas inmersas en el proceso penal.

Por ello, afirmamos que la finalidad del Derecho procesal penal tras­
ciende el proceso y se aboca a elaborar mecanismos qne aseguren la tutela
jurisdiccional efectiva a través del cumplimiento de las pautas del debido
proceso y demás garantías consagradas en la Constitución.

VI. Fuentes

Fuente, en sentido genérico, es todo aquello que da origen, produce o


sirve de fundamento a algo. Remitiéndonos específicamente a la Teoría ge­
neral del Derecho, C a r n e lu t ti afirma que la fuente única y verdadera del
Derecho es la sociedad, con respecto a la cual actúa el Derecho disciplinando189

(18) Moras Monn, Manual de Derecho procesal penal, p. 15.


(19) En este sentido, ALSlNAseñala que “el estudio del Derecho procesal penal comprende la organización del
Poder Judicial y la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran, y la actuación
del juez y las partes en la sustanciación del proceso”. Alsina, Tratado teórico práctico de Derecho
procesal civil y comercial, 1.1, p. 35.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

y consolidando la convivencia*202 1). Por su parte, D u Pasquier sostiene que el


término fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontarse a la fuen­
te de un río es buscar el lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del mis­
mo modo, inquirir por la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por
el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la
superficie del Derecho(21>.

1. Clasificación de las fuentes


En la doctrina aún no existe uniformidad respecto a la clasificación de
las fuentes del Derecho. Entre las diversas opiniones, la más conocida es
la que distingue las fuentes materiales y fuentes formales.

Fuente material es el conjunto de factores o elementos de diversa ín­


dole que determinan o -a l m enos- influyen en la dación o la producción de
las normas. Estos factores pueden ser de carácter social, económico, cul­
tural, etc.*22). Por otro lado, fuente formal es el conjunto de normas jurídi­
cas, con fuerza de ley, producidas por los órganos estatales competentes.

La relación existente entre las fuentes materiales y formales radica en


que estas últimas constituyen el cauce o canal por donde corren y se m a­
nifiestan aquellas*23).

De conformidad con lo expuesto, constituirá fuente material del Dere­


cho procesal penal el conjunto de elementos (social, cultural, político, etc.)
que determinan la producción de la norma procesal. Por otro lado, fuente
formal del Derecho procesal penal será toda manifestación de voluntad ema­
nada de un órgano competente -facultado para dictar normas con rango de
ley- con el fin de regular relaciones jurídico-procesales.

Ahora bien, en vista de que nuestro sistema jurídico se rige por el prin­
cipio de legalidad procesal, esto es, que todo acto procesal debe estar pre­
viamente establecido por ley, solo haremos referencia a las fuentes forma­
les del Derecho procesal penal.

(20) CarnelüTTI, Teoría genera! del Derecho, p. 84.


(21) Du Pasquier, Introducción a! Derecho, p. 29.
(22) Torré, Introducción al Derecho, p. 312.
(23) García Maynes citado par Torré, Introducción al Derecho, p. 313.
Nociones fundamentales

a. La Constitución. Es la norma fundamental del Estado en la que se re­


gulan los derechos y libertades que un Estado garantiza a todo ciuda­
dano. La Constitución es fuente del Derecho procesal penal, en tanto
contiene las disposiciones jurídicas, principios, derechos y garantías
que inspiran y regulan las relaciones jurídico-procesales.

En este sentido, Maier sostiene que la Constitución contiene “reglas


de orientación política que determina el sistema de enjuiciamiento pe­
nal y el contenido fundamental de las normas procesales penales pro­
píamente dichas”*2,0.
b. La ley. Es aquella regla jurídica de carácter positivo que ha sido dicta­
da explícitamente por el poder estatal24(25). Es considerada como la prin­
cipal fuente del Derecho procesal penal, dado que, conforme al prin­
cipio de legalidad, todos los actos procesales deben estar previamen­
te regulados por ley. Entre las principales leyes procesales tenemos las
siguientes(26):

■ El Código dé Procedimientos Penales. Promulgado por la Ley


N° 9024 (23-11-1939), se encuentra vigente desde el 18 de marzo
de 1940. Este código constituye la principal fuente del Derecho pro­
cesal penal y es aplicado íntegramente, a excepción de aquellas dis­
posiciones derogadas por las normas vigentes del Código Procesal
Penal de 1991 y el Código Procesal Penal de 2004.

■ El Código Procesal Penal de 1991. Promulgado por el Decreto


Legislativo N° 638 (25-4-1991), no entró en vigencia en su totalidad.
Solo están vigentes los siguientes artículos:

(24) M aier, Derecho procesal penal, t. ], p, 123.


(25) A ragoneses Alonso, Instituciones de Derecho procesa!, p. 56.
(26) Hasta ei año 2006, el proceso penal solo estaba regido por el Código de Procedimientos Penales de
1939 y por los 22 artículos vigentes del Código Procesal Penal de 1991. Mientras el Código de 1939
regulaba un modelo mixto o inquisitivo reformado, el Código de 1991 pretendió instaurar un modelo
acusatorio. No obstante, la mayor transformación del sistema de justicia penal se generó con la puesta
en vigencia integral del Código Procesal de 2004: código que, desde julio de 2006, ha logrado, por
primera vez en el país, la implantación y regulación progresiva de un proceso penal de corte acusatorio
(cuyas características serán estudiadas en el Capítulo II). De ahí que, en la actualidad, se encuentren
vigentes las tres normas procesales aludidas, estableciendo dos regímenes procesales distintos: aque­
llos distritos judiciales en los que el Código Procesal Penal de 2004 se encuentra vigente, y los demás
distritos judiciales en los que aún rigen las normas procesales de 1939 y 1991.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesa] Penal peruano

- Artículo 239, que regula el levantamiento de cadáver en caso de


muerte sospechosa de criminalidad.

- Artículo 240, que se refiere al perito que debe realizar la necrop­


sia y las personas que pueden estar presentes en dicho acto<27).

- Artículo 241, que establece la prohibición del embalsamiento.

- Artículo 242, que describe el examen de visceras en caso de


envenenamiento.

- Artículo 243, que se refiere al examen médico legal en caso de


lesiones.

- Artículo 244, que establece la necesidad del examen médico le­


gal en caso de aborto,

- Artículo 245, que trata sobre la obligación de acreditar la pre­


existencia de la cosa materia del delito.

■ El Código Procesal Penal de 2004. Promulgado por el Decreto


Legislativo N° 957 (22-7-2004), se encuentra vigente, actualmen­
te, en 16 distritos judiciales: Huaura, La Libertad, Tacna, Moque-
gua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre
de Dios, Cañete, lea, Cajamarca, San Martín y Amazonas, Sullana,
Ancash, Santa, Pasco, Huánuco, Ucayali, Loreto, Apurimac, Huan-
cavelica, Ayacucho y Junín27(28).

En estos distritos judiciales dicho Código es la principal fuente del


Derecho procesal penal.

(27) A través del Oficio N°970-2013-MP-FN'OAJ del 24 de octubre de 2013, enviado por la Oficina de
Asesoría Jurídica del M misterio Público, se precisa que el presente artículo estaría derogado tácitamente
por el artículo 195 del Decreto Legislativo N° 957, toda vez que el Código Procesal Penal de 2004, no
se efectúa necropcia a quien fallece como consecuencia de accidente de tránsito o desastre natural, en
cambio en el presente artículo sí.
(28) El 1 de abril de 2016 debió haber entrado en vigencia, conforme al Decreto Supremo N°003-2014-JUS,
en los distritos judiciales restantes: Callao, Lima, Lima Norte y Lima Sur. Sin embargo, mediante el
Decreto Supremo N° 002-2016-JUS, se ha vuelto a posponer la entrada en vigencia del CPP de 2004 en
los distritos judiciales mencionados. Conforme a este Decreto, el orden de entrada en vigencia será el
siguiente: el 1 de mayo de 2016 en Ventanilla; el 1 de julio de 2017 en Callao, Lima Este y Lima Norte;
y el 1 de julio de 2018 en Lima Sur y Lima.
Nociones fundamentales

Si bien el Código Procesal Penal de 2004 rige solamente en los


distritos judiciales mencionados, cabe acotar que también están
vigentes, a nivel nacional, los siguientes artículos de este cuerpo
normativo:

- Artículo 2, que regula el principio de oportunidad.

- Artículos 39 al 41, que norman la transferencia de competencia.

- Artículos 160 y 161, referidos al valor de prueba de la confe­


sión y a los efectos de la confesión sincera.

- Artículos 210, numeral 4 y, 213, referentes al examen corporal


para prueba de alcoholemia.

- Artículos 247 al 252, referentes a las medidas de protección.

- Artículos 259 y 260, que regulan la detención policial y el arresto


ciudadano, respectivamente.

- Artículos 268 al 271, que regulan sobre los presupuestos y el pro­


cedimiento para resolver el requerimiento de prisión preventiva.

- Artículos 272 al 277,.que prescriben todo lo relacionado con la


duración de la prisión preventiva.

- Artículo 278, referido a la impugnación de la prisión preventiva.

- Artículo 279, que prescribe la revocatoria de la comparecencia


por prisión preventiva.

- Artículos 280 al 282, establece lo referente a la incomunicación.

- Artículos 283 al 285, prescriben sobre la cesación de la prisión


preventiva.

- Artículos 297 al 301, que regulan todo lo referido a la suspen­


sión preventiva de derechos.

- Artículo 311, que prescribe el desalojo preventivo.

- Articulo 312-A, incorporado mediante el Decreto Legislativo


N° 1190, que regula el secuestro conservativo.

29
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

- Artículo 313, que prescribe las medidas preventivas contra las


personas jurídicas.

- Artículo 334, sobre la calificación de la denuncia por el fiscal.

- Artículo 341, que estipula lo relacionado al agente encubierto.

- Artículos 468 al 471, que regulan el proceso especial de termi­


nación anticipada.

- Artículos 472 al 481, que prescriben todo lo referido al proce­


so por colaboración eficaz.

- A rtículos 508 al 566, relativos a la cooperación ju d icial


internacional.

Asimismo, en virtud a la Ley N° 29648(25), publicada el 1 de enero


de 2011, se estableció la entrada en vigencia del Código Procesal
Penal de 2004 para regir aquellos procesos penales seguidos por los
delitos tipificados en los artículos 382 al 401 del Código Penal. Di­
cho dispositivo legal estableció que la entrada en vigencia se reali­
zara en forma progresiva, a partir del 15 de enero de 2 O ll29(30).

Asimismo, en virtud de la primera disposición complementaria y


transitoria de la Ley N° 30077, se dispuso la vigencia del Código
Procesal Penal de 2004 para todos los delitos previstos en el artículo
3 de la mencionada ley, siempre que hayan sido cometidos por in­
tegrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella
o que actúan por encargo de la misma.

E Decreto Legislativo N° 124. Ha sido promulgado el 12 de junio


de 1981 y modificado por la Ley N° 26689 (28-11-1996). Contiene
normas especiales sobre el procedimiento, plazos e impugnación
en procesos sumarios.

(29) Norma que modificó la Ley N° 29574, primer intento legislativo por adelantar la vigencia del Código
Procesal Penal de 2004 para los procesos seguidos en el denominado sistema anticorrupción.
(30) Así, en el Distrito Judicial de Lima, entró en vigencia el 15 de enero de 2011. Luego, el 1 de abril de
2011, entrará en vigencia en los distritos judiciales de Lima Norte, Lima Sur y Callao; y, finalmente,
en los demás distritos judiciales en los que el Código Procesal Penal aún no ha entrado en vigencia
integralmente, el 1 de junio de 2011 (art. 2 de la Ley N° 29648).
Nociones fundamentales

■ La Ley Orgánica del Poder Judicial. Promulgada por el Decreto


Supremo N° 017-93-JUS (28-5-1993), regula la organización del
Poder Judicial y define los derechos y deberes de los magistrados,
auxiliares jurisdiccionales y justiciables. Asimismo, contiene nor­
mas de carácter procesal; verbigracia, el artículo 6 que estipula los
principios procesales que deben regir en todo proceso.

■ La Ley Orgánica del Ministerio Público. Vigente desde el 10 de


marzo de 1981, contiene normas que son de utilidad para el cum­
plimiento de las funciones por parte del fiscal. También existen nor­
mas de incidencia en el proceso; por ejemplo, el artículo 11 que ver­
sa sobre la carga de la prueba, el artículo 15 que regula la prerroga­
tiva procesal del antejuicio y el artículo 94.2 que establece la posi­
bilidad de rechazar de plano las denuncias de parte.

c. Los tratados y convenios internacionales. Son cuerpos normativos


de carácter internacional, reconocidos por nuestro país en el marco del
acuerdo entre Estados, que tienen dentro de sus principales objetivos
garantizar el cumplimiento y respeto de los derechos humanos. For­
man parte del Derecho nacional en virtud del artículo 55 de la Consti­
tución de 1993.

Los convenios y tratados internacionales que contengan normas de ca­


rácter procesal constituirán fuente del Derecho procesal penal siempre
que hayan sido ratificados por nuestro país. En consecuencia, el orde­
namiento nacional tiene como fuentes del Derecho procesal penal, en­
tre otros, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y a la
Convención Americana de Derechos Humanos.

Por otro lado, hay quienes consideran a la jurisprudencia, doctrina y


costumbre como fuentes del Derecho procesal penal(31). Sin embar­
go, doctrina mayoritaria, a la cual nos adherimos, considera que di­
chas instituciones no constituyen fuentes del Derecho procesal penal.
Por esta razón, consideramos necesario hacer algunas precisiones al
respecto.

(31) Entre otros, Sánchez Velaros, Manual de Derecho procesal pena !, p. 64.

31
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

d. La jurisprudencia. Se considera, en sentido lato, como el conjunto de


resoluciones que los magistrados judiciales emiten en el ejercicio de
sus atribuciones jurisdiccionales para solucionar los conflictos some­
tidos a ellos. En sentido estricto, es el conjunto de resoluciones emiti­
das por el máximo tribunal de justicia(32)3.

En el sistema jurídico romano-germánico —basado en un sistema codi­


ficado, a diferencia del sistema anglosajón, que se basa en un derecho
casuístico-, la jurisprudencia no es fuente de Derecho. De allí que tam­
poco constituya fuente del Derecho procesal penal. A l respecto, M ajer
sostiene que la jurisprudencia cumple igual labor que los juristas, pues­
to que ambos indican la forma como deben ser interpretadas y aplica­
das las leyes procesalest33). En este sentido, consideramos que la juris­
prudencia se limita a interpretar y aplicar la ley que, previamente, ya
ha sido creada por un órgano competente.

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que


la Corte Suprema, en algunos casos, declare vinculante cierta jurispru­
dencia, esto es, que sea de cumplimiento obligatorio para todas las ins­
tancias judiciales, salvo aquellos casos en los que el juez decide apar­
tarse de estos criterios jurisprudenciales.

Los mecanismos previstos para otorgar carácter vinculante a la juris­


prudencia son el precedente vinculante propiamente dicho (art. 301-
A .l CdPP)(34), la sentencia plenaria (art. 301-A.2 CdPP)(35) y la ejecu­
toria suprema vinculante (art. 22 LOPJ)(36).

La jurisprudencia vinculante antes señalada no es fuente del Derecho


procesal penal, dado que no tiene la misma fuerza que una ley, ni pue­
de ser asimilada a esta: cualquier Magistrado puede apartarse del pre­
cedente, con la única exigencia de fundamentarlo. En ese sentido, el

(32) Rubio Correa, El sistema jurídico, p. 149.


(33) M aier, Derecho procesal penal, 1.1, p. 129.
(34) Es una facultad otorgada a las salas pena les de la Corte Suprema para que puedan constituir precedente
vinculante cuando asi lo consideren, mas deben precisar el extremo de su efecto normativo.
(35) Las sentencias plenarias por discrepancia jurisprudencial resuelven las controversias que pueden sur­
gir entre las salas penales supremas o, inclusive, dentro de una misma sala penal suprema al aplicar o
interpretar una norma; tienen como objetivo establecer un criterio único y uniforme de interpretación.
(36) Las ejecutorias supremas vinculantes se producen a partir de ejecutorias ya existentes que el Pleno
Jurisdiccional selecciona y revisa, para luego otorgarles el carácter de vinculante a los considerandos
más trascendentes de una o más de cales ejecutorias.
Nociones fundamentales

precedente vinculante establece, únicamente, las pautas interpretati­


vas y cualificadas de indiscutible fuerza argumentativa que deben ser
observadas por los órganos o tribunales de justicia, mientras no exista
una mejor razón que justifique su inaplicación o su desvinculación en
el caso concreto^37'.

Por su parte, los plenos jurisdiccionales, regulados en el artículo 116


LOPJ, no poseen rango de ley ni son de carácter vinculante; en con­
secuencia, tampoco constituyen fuente del Derecho procesal penal,
puesto que solo son reuniones de magistrados de diversas especiali­
dades (penal, civil, laboral, etc.) que buscan uniformizar los criterios
jurisprudenciales.

Por otro lado, el artículo VII del Título Preliminar deLCódigo Procesal
Constitucional prevé la posibilidad de que el Tribunal Constitucional,
en algunos supuestos, establezca precedentes constitucionales vincu­
lantes, lo que a decir del Tribunal Constitucional prima facie, tie­
ne los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal
extemaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla
para todos y frente a todos los poderes públicos (...)”(3S).

En esta línea, sí el precedente constitucional tuviere los mismos efec­


tos que una ley, naturalmente constituiría fuente del Derecho proce­
sal penal3738(39). Sin embargo, en doctrina se critica esta posición, pues no
hay ninguna justificación, ni constitucional ni de ningún otro orden,
para la atribución de ley ‘positiva’ a las decisiones o precedentes del
Tribunal Constitucional(40). En este sentido, A r ia n o D e h o - conside­
ra que los jueces -ordinarios y constitucionales- “no están puestos en
nuestro sistema constitucional para ‘crear’ normas, sino para resolver

(37) Castillo Alva, en Comentarios a los precedentes vinculantes, p. 61.


(38) Exp. N° 03741-2004-AA (fj. 49), caso: Ramón Hernando Salazar Yarlenque.
(39) En este sentido, se ha expresado el Tribunal Constitucional en el Exp, N° 03741-2004-AA (f.j. 42),
caso: Ramón Hernando Saiazar Yarlenque, donde expresamente ha dicho: "Las sentencias del Tribunal
Constitucional; dado que, constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal juris­
diccional del país, se estatuyen como fuente de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado”.
(40) García A mado, Jus constitucional, 2008/1, p. 97. En esta línea, Monroy Gálvez, Revista Iberoamericana
de Derecho procesal constitucional, 2008/10, pp. 171-177; García Belaunde, Elprecedente vinculante
y su revocatoria por parte del Tribunal Constitucional, <http://www.uss.edu.pe/facultades/derecho/
ssias/pdf/GARCIABELAUNDE,pdf>. ' '
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

controversias concretas con base a Derecho no por nada sus actos se


llaman ‘resoluciones’”140.

Sin perjuicio de lo anteriormente descrito, es menester precisar que si


bien la jurisprudencia y el precedente vinculante no constituyen fuen­
tes del Derecho procesal penal, no debemos negar su importancia, en
tanto permiten interpretar, fijar y dar sentido a las normas jurídicas.
Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que los precedentes cons­
titucionales aparecen como una herram ienta técnica que facilita la
ordenación y coherencia de la jurisprudencia^.

e. La doctrina. Sobre ello, es necesario mencionar que se encuentra cons­


tituida por las obras y opiniones de los jurisconsultos, analistas, críticos
y comentaristas del Derecho. La doctrina carece de fuerza obligatoria,
más aún si tenemos en cuenta que es cambiante, que cada autor adop­
ta sus propios criterios de interpretación. Además, no posee el carác­
ter de uniforme, sino que en cada caso se guía por ideales personales,
se alinea con determinadas corrientes, privilegia tales o cuales aspec­
tos, constituye escuelas. Por ello, dado ese carácter multiforme y cam­
biante, la doctrina no puede ser considerada como fuente del Derecho
procesal penal, sino solamente como un criterio de interpretación de la
ley procesal penal.

f. La costumbre. Es la manifestación o práctica aceptada, reconocida y


repetida con cierta frecuencia en una comunidad. No es fuente del De­
recho procesal penal, pues nuestro sistema jurídico manda fundar las
decisiones judiciales -m ás aún las procesales penales- en las leyes vi­
gentes; cualquier decisión que, apartándose de ella, enuncie una cos­
tumbre como fundamento de la solución, por más repetida que ella sea
en la práctica, será ilegítima(43J.

Sobre este punto, A s e n c i o M e l l a d o estima que además de la vulnera­


ción de la legalidad hay dos razones que excluyen a la costumbre como
fuente del Derecho procesal penal. En primer lugar, el carácter público
del Derecho procesal impide el proceso convencional y la operatividad
de la autonomía de la voluntad; en segundo lugar, la uniformidad del4123

(41) Ariano Deho, Diálogo con la Jurisprudencia, 2006/96, p. 85.


(42) Exp. N° 0024-2003-AI/TC, caso: Municipalidad Distrital de Lurin.
(43) Maier, Derecho procesal penal, 1.1, pp. 138-139.
Nociones fundamentales

Derecho procesal y su aplicación a todo el territorio nacional pugnan


con el carácter local de la costumbre(44:i.

VII. El proceso penal

1. Proceso y procedimiento
En el ámbito del Derecho, podemos definir al proceso como el conjun­
to de actos predeterminados por ley con la finalidad de resolver conflictos
mediante la emisión de un pronunciamiento jurisdiccional. Por otro lado,
procedimiento es el método o forma en que debe realizarse esta secuen­
cia de actos44(45).

Es común utilizar, indistintamente, los términos proceso y procedimien­


to; sin embargo, hay que destacar que existen diferencias entre ambos vo­
cablos. Así, mientras que el proceso tiene como finalidad la solución m is­
ma del conflicto o la declaración del derecho invocado, la finalidad inme­
diata del procedimiento es satisfacer las exigencias formales de determina­
do acto conformante del proceso. Atendiendo a esto, se sostiene que el pro­
cedimiento tiene un carácter instrumental respecto del proceso.

Adicionalmente, el proceso nunca pierde su carácter unitario, si bien


pueden existir diferentes procedimientos e, incluso, recorrerse más de una
instancia. Es decir, pueden existir diversos procedimientos dentro de un
solo proceso.

(44) Asencio M ellado, Introducción al Derecho procesal, p. 34.


(45) En esta misma línea, Calamandrei, Instituciones del Derecho procesal civil, pp. 245-250; Carnelutti,
Sistema de Derecho procesal civil, t. IV, p. 1; Pairen Guillen, Doctrina general del Derecho procesal,
p. 387; Fenech,£7 proceso penal, pp. 216-217; Gimeno Señora, Fundamentos del Derecho procesal,
pp. 180-181; Leone, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. !2; Monroy GÁlvez, Introducción
al proceso civil, pp. 132-134; Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 183; S ilva
Valleio, La ciencia del Derecho procesal, pp. 168-169; Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. II,
p. 114; V éscovi, Teoría general del proceso, pp. 103-104. Contrario a esta crítica, RangelD inamarco,
Jurisdicción y poder en la instrumentalidad del proceso, p. 228. Este autor considera que “siempre fue
muy mal explicada la supuesta distinción entre proceso y procedimiento, expuesta sin la percepción de
que este se integra por completo en el concepto de aquél”.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

2, Concepto
El proceso penal es la sucesión de actos procesales, previamente esta­
blecidos por ley, que están dirigidos o encaminados a aplicar el iuspuniendi
mediante la emisión de una sentencia que ponga fin al conflicto sometido
al órgano jurisdiccional.

Los actos procesales deben ser realizados de manera dinámica, desde el


primer acto hasta el último, puesto que el primero es requisito del segundo y
así sucesivamente hasta finalizar el proceso. Además, estos actos deben rea­
lizarse cumpliendo las exigencias y formalidades que la ley procesal exige.

La importancia del proceso radica en ser el único medio legítimo que


tiene el Estado para ejercer su potestad punitiva. Adicionalmente a ello, el
proceso posee un valor social ya que sirve para debilitar la confrontación
o reducir el conflicto entre las personas, en la medida que estas están obli­
gadas a canalizar - a través del proceso- sus pretensiones antagónicas y a
comportarse según las normas del procedimiento(46).

3. Objeto del proceso penal


Objeto del proceso penal es el tema que será materia de discusión en el
proceso, por parte de los sujetos procesales, y sobre el cual se pronunciará
o resolverá el órgano jurisdiccional.

La determinación del objeto del proceso penal, además de ser uno de


los temas de más enjundia del Derecho procesal penal, constituye una mate­
ria de gran importancia y enorme trascendencia en la práctica de los aes(47).
Ello se debe a que el objeto, como bien señala M aier, cumple varias tareas
o funciones: a) precisa, más o menos certeramente, los límites del conoci­
miento judicial y, sobre todo, de la sentencia, en homenaje a otro princi­
pio fundamental, cual es, el de asegurar una defensa idónea para el impu­
tado; b) designa el ámbito de aquello que es justiciable, la litis pendentia y,
con ello, determina una de las aplicaciones prácticas, en nuestro derecho,
del principio ne bis in idem , comprendido como poder de clausura de una
persecución penal sobre otras que pudieran versar sobre el mismo hecho;

(46) R angel Dtnamarco, Jurisdicción y poder en la instrumentalidad del proceso, pp. 221-223.
(47) González Navarro, Correlación entre acusación y la sentencia penal, <http://dialnet.unirioja.es/
servlet/tesis?codigo=793>.
Nociones fundamentales

c) determina la extensión de la cosa juzgada y, con ello, el ámbito de va­


lor de la sentencia para el futuro; constituye un resultado práctico, asimis­
mo, de la máxima ne bis in Ídem; d) influye, también, en los criterios que
fijan los posibles fundamentos de las decisiones sobre la admisibilidad de
la prueba (pertinencia), ya que sirve de núcleo para establecer los criterios
sobre admisibilidad e inadmisibilidad de los medios de prueba(48)49.

Casi en todos los ordenamientos, en atención a la economía procesal,


se permite entablar conjuntamente la acción penal y la acción civil; se pro­
duce con ello una acumulación de objetos procesales, esto es, una acumu­
lación de dos procesos dentro de un único procedimiento, debido a la cone­
xión existente entre responsabilidad penal y responsabilidad civil (un acto
ilícito regulado tanto por el ordenamiento penal como por el civil). Hay que
distinguir, pues, dos objetos distintos, uno penal y otro civil, cada uno con
- sus principios y reglas propias; de modo que no puede decirse que el pro­
ceso penal tenga dos objetos distintos, sino que existen dos procesos, cada
uno con su objeto propio, que se acumulan149-1.

Hecha la aclaración, conviene ahora precisar cuál es el contenido del


objeto del procesal penal.

Por un lado, un sector de la doctrina considera que el objeto del proce­


so penal está conformado por lá pretensión punitiva(S0), la cual aparece al
momento que el titular de la acción -M inisterio Público- emite la acusa­
ción. La pretensión punitiva es concebida como la declaración de voluntad
emitida por el acusador, mediante la cual se solicita al órgano jurisdiccio­
nal la aplicación de una pena para el acusado. Dicha pretensión está con­
formada por los hechos, la persona acusada, la petición de pena y la cali­
ficación jurídica. ,

No compartimos la tesis antes desarrollada. En efecto, trasladar el con­


cepto de pretensión, propia del proceso civil, al proceso penal, es incorrec­
to, pues el Ministerio Público no tiene un derecho subjetivo a que se le

(48) Maier, Derecho procesal penal, t. II, pp. 27-31. :


(49) Montero A roca, Principios del proceso penal, p. 112.
(50) En esta línea de pensamiento, véase Asencio M ellado, Correlación de la acusación con la defensa,
p. 34; Baumann, Derecho procesalpenal, p. 268; Fenece, El proceso penal, p. 100; Gimeno S endra ,
Derecho procesal penal, pp. 225-226; L orca NavarreTE, Derecho procesal penal, pp. 154-155; San
Martín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 415,

37
Arsenío Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

imponga una pena al acusado -e n tanto no existe una relación jurídico ma­
terial entre el acusador y el imputado-, sino que tiene el deber de acusar. A
lo expuesto, hay que agregar que si el objeto está conformado por la pre­
tensión en su integridad, luego no se puede señalar que la pena y la califi­
cación no vinculan al juzgadori51).

Por otro lado, la doctrina mayoritaria51(52)534-d e la cual somos partidarios-


considera que el objeto del proceso penal está constituido por un elemen­
to subjetivo, la persona imputada, y un elemento objetivo, el hecho puni­
ble. Atendiendo a ello, D el Río F e r r e t t i , señala que “el objeto del proce­
so no puede estar constituido por todo el contenido de la acusación, como
sí fuera una pretensión punitiva, sino exclusivamente por aquella parte de
su contenido que (...) se limita al contenido fáctico de la acusación”(53b

A continuación, procederemos a realizar un breve desarrollo de las


diversas teorías que se han elaborado con respecto al elemento objetivo
“hecho punible".

- Inicialmente surgió la teoría naturalista(54Vla cual postula que el hecho


no viene afirmado por la acusación ni por la sentencia, sino que es un

(51) Del R ío Ferretti, La correlación de la sentencia con la acusación y la defensa, <http://www.tesi-


senxarxa.net/TESIS_U V/AVAILABLE/TDX-0403108-103409//rio.pdD>.
(52) A lmagro N osette, Instituciones de Derecho procesal, p. 121; Cortés Domínguez, La cosa juzgada
penal, p. 20; Déla Oliva Santos, Derecho procesal penal, p. 185; Del Río Ferretti, La correlación de
la sentencia con la acusación y la defensa, <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UV/AVAILABLE/TDX-
0403108-103409//rio.pdf>; Montero A roca, Principios del proceso penal, p. 128; González Navarro,
La correlación de la acusación con la sentencia, <http://dialnet.unirioja.es/serv!et/tesis?codigo=793>;
Maier, Derecho procesal penal, t. II, pp. 22-33; Roxin, Derecho procesal penal, p. 159.
(53) Del R ío Ferretti, La correlación de la sentencia con ¡a acusación y la defensa, <http://www.tesi-
senxarxa.net/TES[S_UV/AVAILABLE/TDX-0403108-103409//rio.pdf>.
(54) Esta teoría presenta dos modalidades: la teoría relativa al hecho y la teoría relativa a la voluntad. Para
la primera, el objeto del proceso penal no es el hecho que viene afirmado por la acusación o la sen­
tencia, sino que es una parte de la vida del acusado, un acaecer real en el que ha tenido intervención.
El hecho consiste, entonces, en lo que el acusado hizo (o no hizo) en un lugar y tiempo determinados.
Para la segunda, es la voluntad lo que permite identificar ese acaecer real. Por tanto, el hecho será el
mismo siempre que la voluntad del acusado haya sido la misma. El principal problema de esta variante
de la teoría naturalista es que el aspecto volitivo es de difícil probanza. Véase al respecto, Asencio
Mellado, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, pp. 72-76; CucareLla
Galiana, La correlación de la sentencia con ¡a acusación y la defensa, p. 124 y ss.; Del Río Ferretti,
Correlación de la sentencia con la acusación y la defensa, <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UV/
AVAILABLE/TDX-0403108-103409//rio.pdf>; G ómez Colomer, en Derecho jurisdiccional III,
p 107; González Navarro, La correlación de la acusación con la sentencia, <http://dialnet.tmirioja.
es/servlet/tesis?codigo=793> y MONTERO AROCA, Principios del proceso penal, p. 117.
Nociones fundamentales

hecho histórico, un trozo de la vida real que debe estar alejado de toda
valoración jurídica, esto es, sin referencia a un tipo o figura delictiva.

- Posteriormente, ante los problemas presentados por esta teoría, apare­


ció la teoría normativista(55) que sostiene que el hecho no viene con­
figurado únicamente por criterios naturales, sino también --y de mane­
ra principal- por criterios jurídicos. Conforme a esta teoría, estaremos
ante un mismo hecho bien que exista identidad -total o parcial- en los
actos de ejecución que recoge el tipo penal, bien que, aun sin darse
aquella, el bien jurídico protegido sea el mismo(56)57.

Otro punto importante a desarrollar es el referido a las característi­


cas del objeto del proceso penal. En la doctrina es común hacer referencia
a tres características fundamentales: ..

a. La inmutabilidad, que significa que el hecho por el que se inició la in­


vestigación no puede ser alterado sustancialmente(57>; siendo posible úni­
camente su perfeccionamiento, conforme a la delimitación progresiva.

b. La indivisibilidad, esto es, que el hecho debe conformar el objeto


del proceso tal como ocurrió en la realidad, con todas sus circunstan­
cias y todos los actos que lo componen, recayendo en el M inisterio

(55) Según esta teoría, ei objeto del proceso es el acaecer real reducido a una configuración unitaria,
atendiendo al modo como el legislador pena! configura las unidades de la conducta huntana a las que
llama delitos o faltas. Al respecto, A sencto Mellado, Principio acusatorio y derecho de defensa en
el proceso penal, pp. 76-S5; Cucarella Galiana, La correlación de la sentencia con la acusación y
la defensa, p. 124 y ss.; Del Río Ferreti, Correlación de la sentencia con la acusación y la defensa,
<http://www.tesisenxarxa.net/TESISJtfV/AVAILABLE/TDX-0403108-103409//no.pdf>; Gómez
Colomer, en Derecho jurisdiccional III, p 107; González Navarro, La correlación de la acusación
con la sentencia, en <http://dialnet.unirioja.es/servlet/tesis?codigo= 793>; M ontero A roca , Principios
del proceso penal, pp. 117-11S.
(56) Gómez C olomer, Derecho jurisdiccional III, p. 108.
(57) Montero A roca, Principios del proceso penal, p. 135. Entendemos por alteración “sustancial” del
hecho aquella modificación que provoca la configuración de un tipo penal distinto al sostenido durante
la investigación, siempre que genere un estado de indefensión en el imputado respecto del nuevo tipo
penal. Consecuentemente, estaremos ante una alteración sustancial del hecho cuando esta determine
' la aparición de un nuevo objeto procesal. Así, por ejemplo, los hechos no podrían ser modificados de
tal manera que lo que se calificó como hurto pase a considerarse una apropiación ilícita, dado que, en
tal caso, el imputado no tendría la posibilidad de desvirtuar aquellos elementos fácticos que forman
parte del nuevo tipo penal. En otras palabras, determinado ya que no hubo sustracción ni, por tanto,
hurto, no podría sorprenderse a! agente con una imputación por apropiación ilícita donde ya no tenga
la opción de acreditar la voluntad o disposición que tuvo para devolver del bien.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Público la ¡obligación de reunir todos los elementos que tengan rele­


vancia jurídica(58)59601.

c. La indisponibilídad, que establece que el objeto no es disponible


para ninguno de los sujetos procesales en el proceso (acusador, acu­
sado, etc.).

Por último, resulta de vital importancia establecer en qué momento


queda delimitado el objeto del proceso penal, dado que será a partir de allí
que el órgano jurisdiccional quede vinculado.

Sobre el particular, consideramos que el objeto tiene una delimitación


progresiva o paulatina a lo largo de todo el proceso1^ . Así, será en la for-
malización de la denuncia (art. 77 CdPP) o formalización de la investi­
gación preparatoria (art. 336 CPP 2004) donde inicialmente se va a deli­
mitar el objeto al concretizarse la imputación de un hecho delictivo a una
persona. Posteriormente, con la acusación escrita (art. 225 CdPP y 349
CPP 2004), se fija más rígidamente el objeto del proceso penal. De he­
cho será esta imputación la que establezca los límites del debate en ju i­
cio oral y, asimismo, de la sentencia. No obstante lo señalado, se perm i­
te cierta transformación limitada del objeto establecido en la acusación, a
efectos de agregar nuevas circunstancias relativas al mismo hecho conte­
nido en la acusación que antes eran desconocidas y surgieron en el deba­
te; este acto se denomina ampliación de la acusación (60) (art. 374.2 CPP
2004) o acusación complementaria (art. 263 CdPP). Finalmente, el obje­
to del proceso quedará delimitado o determinado definitivamente con la
acusación oral o los alegatos de cierre del acusador (arts. 273 CdPP y
387 CPP 2004), lo cual implica que ya no se pueda incluir hechos o cir­
cunstancias adicionales{61).

(58) Montero A roca, Principios del proceso penal, p. 135.


(59) ¡En ese sentido, entre otros, Gimeno Sendra, Derecho procesal penal, p. 252; Montero A roca,
Principios del proceso penal, p. 130; M aier, Derecho procesal penal, t. ü, pp. 35-37; Almagro N osette,
Inslituciones de Derecho procesal, pp. 123-125.
(60) Maier, Derecho procesal penal, t. II, pp. 36-37.
(61) Así, la Ejecutoria Suprema N° 1882-2006-Lima (cons. 10) expresa que “la deducción definitiva de la
pretensión, con arreglo al resultado de la prueba y sin que se pueda modificar su contenido esencial
fijado en la acusación escrita, se da con la acusación oral”.

40 ________________________________________________________________
Nociones fundamentales

4. Finalidad del proceso penal


El proceso penal procura alcanzar diversos fines que pueden clasificarse
en dos categorías: un fin general y otro específico.

- El fin general del proceso penal se identifica con aquel objetivo remo­
to que persigue todo proceso: la resolución de conflictos. Sobre el par­
ticular, refiere Maier que la sentencia es un acto de autoridad que per­
mite solucionar un conflicto social concreto y, de esta manera, impe­
dir que los conflictos sean solucionados de manera arbitraria por los
portadores de los intereses contrapuestos'625. También puede explicar­
se este fin del proceso penal identificándolo con el fin perseguido por
las normas penales, a saber, la búsqueda de la paz social. En este sen­
tido, B i n d e r sostiene que “la finalidad -del proceso- no es castigar,
sino solucionar, pacificar la sociedad, y solo cuando eso no puede ser
logrado es que el castigo aparece y puede tener justificación”'635.

- El fin específico del proceso penal, de otro lado, se identifica con la


aplicación de la ley penal al caso concreto'645. En efecto, todo proceso
penal sirve esencialmente para la actuación, en un caso particular, de
la ley penal sustantiva, la cual no contiene más que previsiones abs­
tractas. Así, lo primero que se hace en el proceso es investigar si el he­
cho que se considera como delito -enunciado fáctico sostenido por el
acusador- ha sido cometido por el acusado, ya sea en calidad de autor,
cómplice o encubridor; posteriormente se declarará la responsabilidad
penal del acusado y se determinarán las consecuencias penales que en
la ley están indicadas solo por vía general e hipotética'655. -

En un Estado de Derecho, la aplicación de la ley penal no puede im­


ponerse de forma arbitraria o antojadiza, sino que, antes bien, para que62345

(62) Maier, Derecho procesal penal, í. It, pp. 148-149. En esa misma línea, Vélez M ariconde, Derecho
procesal penal, t. II, p. 122, señala que: “El fin legitimante del proceso penal es un fin social: resolver
conflictos sociales en los que los protagonistas encuentren un espacio institucional para resolverlos.
Esto es lo .que fundamenta y legitima el proceso penal”.
(63) Binder , Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, pp. 115-116.
(64) En esa línea, Clariá Olmedo, Derecho procesal penal, 1.1, p. 446; Moras Monn, Manual de Derecho
procesal penal, p. 34; Levene, Manual de Derecho procesal penal, 1.1, p. 219; Flokián, Elementos
de Derecho procesal penal, p . 58; Maier, Derecho procesal penal, t . U, p. 149; Vélez Mariconde,
Derecho procesal pena!, t. II, p. 125; Manzini, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 247; Vivas
Usher, Manual de Derecho procesal penal, 1.1, pp. 180-181.
(65) FloriÁn, Elementos de Derecho procesal penal, p. 58.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

esta sea reputada como válida y justa es necesario que previamente se


haya comprobado la verdad de la hipótesis acusatoria(66). Visto así, la
búsqueda de la verdad pasa a ser solamente una condición para la apli­
cación de la ley penal y ya no un fin del proceso en sí mismo(67). El pro­
ceso penal en un Estado de Derecho, en efecto, no se limita únicamen­
te a buscar la verdad, sino que, ante todo, constituye también un medio
a través del cual se garantiza la vigencia de los derechos fundamenta­
les de los individuos. De no ser así, el Estado tendría la posibilidad de
emplear todos los medios que le permitan alcanzar la verdad histórica
o material, como sucedió en el sistema inquisitivo, donde la tortura se
convirtió en el principal medio para alcanzar la verdad.

Consecuentemente, consideramos que la afirmación, por parte de un


sector de la doctrina, de que la finalidad del proceso penal es la bús­
queda de la verdad material, debe ser relativizada, pues en un Esta­
do de Derecho no está permitido buscar la verdad a cualquier precio,
sino que, antes bien, esta búsqueda encuentra su límite en el respeto
a los derechos fundamentales, garantías y principios que rigen el pro­
ceso penal.

(66) En este sentido, N icolás Guzmán señala que “para que la sentencia condenatoria sea válida, se requiere
como condición sine qua non la comprobación de la verdad de ia hipótesis acusatoria que integra ia
premisa menor de este silogismo que ¡leva como premisa mayor a la fórmula normativa”. G uzmán, La
verd a d en el proceso pena!, p. 117.
(67) En ese sentido, Nicolás Guzmán afirma que “conviene abandonar de una vez por todas la idea de que
la búsqueda de la verdad es el fin del proceso penal”; agrega también que “el conocimiento del hecho
por el cual se condene -o, mejor dicho, la comprobación de la verdad de la hipótesis acusatoria- dejará
de ser un fin en SÍ mismo para pasar a ser, simplemente, una condición necesaria más de ía validez de
la sentencia condenatoria por medio de la cual se aplica la norma sustancial (del mismo modo que lo
será también el respeto de todas 1as garantías penalesyprocesalesque integran el sistema penal); véase
GUZMÁN, La verdad en el proceso penal, p. 116.
CAPÍTULO II

SISTEMAS PROCESALES
Capítulo II
Sistemas procesales

A diferencia de otras categorías del Derecho procesal penal, el desarro­


llo académico de lo que denominados sistemas procesales es de corta data.
No ha sido sino hasta las últimas décadas que autores de distintas nacio­
nalidades han publicado trabajos de investigación sobre los sistemas pro­
cesales históricos, a propósito de la evolución experimentada por estos en
sus propios países. De hecho, podría considerarse como punto de partida en
el reciente estudio de los sistemas procesales, los cambios operados en el
sistema de administración de justicia alemán a raíz de la importación pro­
gresiva de instituciones y procedimientos anglosajones, generado en bue­
na medida, por los retos y debilidades evidenciadas a propósito de ios ju i­
cios de Nüremberg(68)69.

Darle un contenido a la expresión “sistema procesal penal” nos permi­


te identificar y reunir las características básicas comunes de los distintos
sistemas procesales, agruparlas luego en grandes familias, para posterior­
mente criticar y aplicarlas en nuestro ordenamiento jurídico'695.

I. Concepto

Se define como sistema procesal al conjunto de principios y reglas que


rigen un determinado ordenamiento jurídico en la resolución de conflictos
de naturaleza penal.
La manera en que se protegen los derechos; la modalidad e intensidad
de las sanciones; el papel que desempeña la víctima, el agresor y el Esta­
do; el valor que se asigna a ciertos derechos y; en general, la forma cómo se
desenvuelven las acciones, sujetos, órganos, entre otros, es lo que determina

(68) Guerrero, El difícil encuentro penal anglosajón y el proceso penal continental, en; <http://www.
juridícas.unam.mx>.
(69) Duce/R iego, Introducción al nuevo sistema procesal penal, 1.1, p. 39.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

el tipo de sistema procesal penal que rige en determinado espacio y tiempo


histórico™. Será la visión integral de la justicia penal, con sus institucio­
nes, órganos y roles, lo que nos orientará acerca del sistema procesal que
se haya acogido en un ordenamiento en específico. De ello se colige que
los sistemas procesales encuentran claros vínculos con la forma en que se
organiza un Estado, siendo necesario vincular su análisis al contexto histó-
rico-político en el cual están insertos.

Sobre el particular, V é l e z M a j r j c o n d e señala que los regímenes pro­


cesales “reflejan la diversa ideología política imperante en las distintas eta­
pas históricas, una distinta concepción del Estado y del individuo en el fe­
nómeno de administrar justicia; es decir, reflejan un aspecto de la lucha en­
tre el Estado y el individuo, entre el interés colectivo y el interés individual,
entre el principio de autoridad y la libertad individual”™.

Conviene anotar que suele hacerse uso indistinto de los términos siste­
ma y modelo. Al respecto, D u c e y R i e g o refieren que los modelos proce­
sales “corresponden solo a la descripción de los sistemas en su dimensión
normativa”, por ello, “muchas veces los modelos no constituyen una des­
cripción fidedigna de los sistemas”. De esta forma, podemos decir que un
modelo procesal es el reconocimiento de un sistema procesal en un ordena­
miento jurídico de un determinado país™. Por otro lado,.hay quienes sos­
tienen que mientras los sistemas procesales constituyen pensamientos abs­
tractos, los modelos procesales son las formas en que los primeros se con­
cretan en determinados ordenamientos jurídicos. No obstante las sutiles di­
ferencias, se viene asumiendo que en aras de evitar mayores confusiones,
pueden emplearse ambas nomenclaturas como sinónimos.

II, Clasificación de los sistemas procesales penales7012

Antes de identificar los tipos de sistemas que han existido a través de la


historia del proceso penal, debemos tener presente tres ideas básicas: a) Los

(70) En este sentido, ver Serra.no/R odr ígufz/Campos Ventura/T rejo, Manual de Derecho procesal
penal, p. 69. Allí señalan los autores que “Todo sistema procesal es un producto cultural determinado
por las condiciones histórico-políticas que imperan en la comunidad que lo adopta”.
(71) Velez M ariconde, Derecho procesal penal, 1.1, pp. 19-20,
(72) Duce/R iego, Introducción al nuevo sistema procesal penal, t, 1, p. 38.

46 __________________________________ ■
____________________________
Sistemas procesales

modelos procesales son categorías pedagógicast73); b) No existen modelos


procesales purosí74>, y; c) El modelo procesal y el régimen político están
íntimamente relacionados.

A lo largo de la historia, el proceso penal ha estado regido por tres sis­


temas de singulares características; a saber: sistema acusatorio (surge en
Grecia y Roma), sistema inquisitivo (se institucionaliza durante la Edad
Media) y sistema mixto (tiene lugar en el período post Iluminista). Aho­
ra bien, actualmente esta clasificación clásica se ha visto enriquecida con
nuevas propuestas como la elaborada por D a m a s k a , quien sostiene que en
función de la organización del sistema de administración de justicia, tam­
bién es posible hablar de modelos jerárquicos o coordinados, según sea el
caso. El punto de partida se encuentra en la comparación que hace el autor
entre el proceso anglosajón y el modelo continental(75J,

Con el transcurrir del tiempo la doctrina procesal ha ido definiendo el


contenido y características de cada uno de los sistemas, siendo que duran­
te varios años -incluso h oy-, los sistemas acusatorio e inquisitivo han sido
tratados como opuestos, mientras el modelo mixto ha sido asumido como
una suerte de “combinación” de los dos primeros. De hecho, en el caso de
los sistemas acusatorio e inquisitivo, podría decirse que el esclarecimien­
to de la lógica de uno repercutió en la posibilidad de definición del otro, y
viceversa.

Illuminati explica este fenómeno señalando que “la noción de proce­


so acusatorio como aquella contrapuesta a la del proceso inquisitivo, es fru­
to de un ejercicio de abstracción. La tradicional dicotomía alude, en efec­
to, a dos modelos hipotéticos, que son el resultado de un proceso de gene­
ralización realizado sobre la base de algunos elementos tomados de los or­
denamientos jurídicos existentes o de los procesos que pueden ser histó­
ricamente reconstruidos. Además, indica que cada uno de estos modelos 7345

(73) Los modelos procesales son relevantes para la enseñanza del Derecho procesal y el Derecho procesal
penal porque permiten identificar y entender la creación y aplicación de las leyes de acuerdo a un modelo
adoptado por el Estado.
(74) Así, los modelos procesales -acusatorio e inquisitivo- no han existido en forma pura. Consecuentemente,
no puede hablarse de uniformidad en la implantación del sistema inquisitivo o del acusatorio en cada
momento histórico, sino ets tina interrelación de ambos hasta llegar a los tiempos actuales. Ver R ifa
Soler/R ichard González/R íaño Brun, Derecho procesal penal, p. 31.
(75) Damaska, Structures o f aulhority and comparative criminal procedure. Mayor información en:
C u a d rado , Modelos procesales y el sistema anglosajón de justicia penal, p. IOS

47
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

constituye un tipo o modelo ideal, que se situaría en los extremos de un


continuum, dentro de cuyos márgenes pueden combinarse de diversos mo­
dos, atendiendo a múltiples variables,,(76;i.

A continuación, procederemos a desarrollar cada uno de estos sistemas:

1. El sistema acusatorio
El sistema acusatorio fue el primero que conoció la historia. Se desa­
rrolló principalmente en Grecia, en el último siglo de Roma y en la Edad
M edia hasta el siglo XIII. El principio sobre el que se sustentaba era el de
la preeminencia del individuo y la pasividad del Estado.

A m bos 76(77)78, al desarrollar la evolución histórica del proceso penal en


Grecia y Roma, identifica las notas características de aquel modelo acusa­
torio puro:

I. El proceso tenía su origen y se desarrollaba, como un enfrentamiento


de partes; ■

ii. La intervención del pueblo se producía de manera cierta. Tanto la acu­


sación como la defensa recibían respaldo popular;

iii. El proceso estaba regido por el principio dispositivo, lo que se mani­


festaba en el hecho de que los jueces estaban vinculados a las peticio­
nes formuladas por las partes en sus respectivos escritos de acusación y
de defensa, hasta tal punto que ni siquiera tenían discrecionalidad para
determinar el alcance de la pena<78); y,

iv. El proceso era de carácter privado y la sentencia considerada como


expresión de la soberanía popular.

En sus orígenes, el sistema acusatorio estaba definido e impulsado por


el ciudadano ofendido por el delito, quién afirmaba su derecho subjetivo a

(76) ílluminati, El Sistema Acusatorio en Italia, p. 137


(77) A mbos, Elprincipio acusatorio y el proceso acusatorio: un intento de comprender su significado actual
desde la perspectiva histórica, pp, 50-51.
(78) B reitbach , citado pon A mbos, El principio acusatorio y el proceso acusatorio: un intento de com­
prender su significado actual desde la perspectiva histórica, pp. 50-51.
Sistemas procesales

que al acusado se le impusiera una pena(79>. Posteriormente, el ejercicio de


la acción penal pasó a los parientes del ofendido.

Posteriormente, y tras mayores indicadores de institucionalización, gra­


cias al Derecho Romano, se establecieron como elementos propios del mo­
delo acusatorio(S0):

i. Discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal;

ii. La carga de la prueba recae sobre la parte acusadora;

iii. Se procura la igualdad de las partes;

iv. Disponibilidad de la prueba por las partes;

v. La publicidad y oralidad de los juicios; y,

vi. Pasividad del juez.

Este sistema continuaría como tal en la Europa Continental hasta el si­


glo XIII, cuando surge el modelo inquisitivo, gracias a la labor de los ju ­
ristas de la Universidad de Bolonia y a la innegable influencia de la Igle­
sia Católica.

De todas las características identificadas como propias del sistema acu­


satorio, A umenta D eu refiere que la esencia del mismo reside en la nece­
sidad ineludible de una acusación previa, presentada y sostenida por per­
sona diferente al juzgador(6I). Así, sin previa acusación, no existe juicio.

Un modelo acusatorio es aquel que determina que un proceso penal


tenga lugar respetándose la división de las funciones, recayendo la tarea
de acusar en sujeto distinto al juzgador, quien además deberá acreditar su
acusación por recaer en él la carga de la prueba, frente a lo cual se permi­
tirá que el acusado desvirtúe la imputación a través de la presentación de
prueba de descargo, siempre amparado en la presunción de inocencia, en
tanto no se emita fallo que determine su culpabilidad.79801

(79) Montero Aroca/Ortells Ramos/G ómez C olomer/M ontón R edondo, D erech o ju risd icc io n a l III,
p. 14.
(80) ÍLLUMINATI, El Sistema Acusatorio en Italia, p, 137.
(81) A r m en ia Deü, Principio acusatorio y Derecho penal, p. 39.

49
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

1.1. Características
Por tradición, son asociadas al sistem a acusatorio las siguientes
características:

a. La necesidad de una acusación previa, puesto que el juez no podía


proceder ex officio (nemo iudex sine actore)(S2). La acusación estuvo
determinada por la calidad del delito: para los delitos públicos se ins­
taura el ejercicio público de la acción penal, la misma que le corres­
pondía a cualquiera por responder a un interés de la sociedad; por otro
lado, para los delitos privados se reserva la acción penal al perjudica­
do u ofendido.

b. La jurisdicción estuvo ejercida por una asamblea o un jurado popular,


no admitiéndose la doble instancia con carácter general.

c. Las p a rte s (acusador y acusado) se encontraban en paridad jurídica,


con igualdad de derechos; por su lado, el juez constituía un mero árbi­
tro del litigio, con una conducta pasiva frente a las partes que domina­
ban el proceso.

d. El acusado gozaba generalmente de libertad.

e. El procedim iento se caracterizó por la oralidad, contradicción y la pu­


blicidad, prevalecientes en casi todo el desarrollo del proceso.

f. Los elem entos de pru eb a eran introducidos al proceso únicamente por


las partes, por tanto, el juzgador carecía de facultades para investigar,
debiendo limitarse a examinar las pruebas sobre las que había versado
la discusión de las partes.

Rigió la libertad de la prueba, la misma que era valorada según el sis­


tema de la íntima convicción, lo que concedía al tribunal plena liber­
tad para decidir, sin la obligación de fundamentar sus fallos.82

(82) “En los procedimientos acusatorios puros no existe la denuncia ni una etapa preparatoria investigativa
previa, siendo la acusación el medio idóneo para alcanzar la iniciación y desarrollo del proceso". Ver
en este sentido, Vázquez R ossi, Derecho procesal penal, 1.1, p. 191.
Sistemas procesales

g. La sentencia tuvo el valor de cosa juzgada, pues era inmutable. No pro­


cedía la impugnación; la revisión de los fallos estaba limitada a la gracia
o al perdón que se concedían de manera muy aislada y poco frecuente.

1.2. La distinción entre sistema acusatorio y principio acusatorio


No debemos confundir sistema acusatorio con principio acusatorio.
Existe entre ambos una relación de todo-parte. En líneas generales podría­
mos decir que mientras el sistema acusatorio es un modo de organización
de la justicia penal, “el principio acusatorio es una garantía procesal que
implica la separación entre juez y acusación”^ y vincula la decisión del
juez a la pretensión83(84)85.

Para profundizar un poco más en esta distinción, siguiendo a A r m e n t a


D euí85), señalaremos que mientras el sistema acusatorio comprende la ple­
na vigencia de los principios procesales propios de un Estado de Derecho,
tales como: igualdad de partes, audiencia o contradicción, el principio acu­
satorio y el derecho a la defensa en su máxima extensión; el principio acu­
satorio ciñe su contenido a la necesidad de:

a. Una acusación previa formulada por órgano distinto al que juzga;

b. La posibilidad de conocer la acusación formulada;

c. La existencia de correlación entre acusación y sentencia; y,

d. La prohibición de reformatio in peius.

Cuando se logran todas estas condiciones, el tránsito de un modelo in­


quisitivo hacia uno acusatorio es, simplemente, inexorable(86). Una condi­
ción que posibilita la vigencia o fortalecimiento del sistema acusatorio es,
sin duda, la limitación impuesta al juez para ejercer facultades que afec­
ten su imparcialidad.

(83) Fe k r a io u , Derecho y razón, p. 93.


(84) Asencjo Mellado, El principio acusatorio y el derecho de defensa en el proceso penal, p. II.
(85) Para quien la esencia del sistema acusatorio consiste en la existencia de una acusación presentada y
sostenida por suj eto diferente al órgano juzgador. Aumenta Deu, Lecciones de Derecho procesalpenal,
p. 56.
(86) En el mismo sentido, Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, p. 56.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

2. El sistema inquisitivo
El sistema inquisitivo tuvo su origen en el procedim iento cognitio
extra ordinem que se remonta al Derecho romano imperial. También sue­
le vincularse con la Santa Inquisición y el ancient régimeiS1\ por haberse
consolidado bajo la influencia del Derecho canónico. Es una de las mani­
festaciones del Estado totalitario, que fue extendiendo su vigencia durante
toda la Edad Media hasta el siglo XVIII, respondiendo así a la concepción
del poder central absoluto.

Quizá el principal motivo que contribuyó al surgimiento de este siste­


ma, además de la instauración de un régimen despótico, fue la inactividad
de los particulares para acusar y perseguir el delito. Esto último se debió a
la disposición de M a rco U l p io 87(88) mediante la cual se afectó al acusador
con las mismas medidas cautelares que sufría el acusado, dado el incremen­
to de acusaciones basadas en la ambición y en el rencor.

La transferencia de la función acusatoria se produjo de manera paula­


tina y progresiva, entre los siglos XII y XIV. A partir de esa época, siendo
la acción penal una prerrogativa del príncipe, ya no se requería de un acu­
sador privado para que el Estado procediese, es decir, se dio paso a la per­
secución de oficio. Esta práctica determinó la aparición del inquisidor y
de los procuradores, los cuales se encargaban de defender los intereses del
rey y, posteriormente, los intereses de la comunidad(89). De esta manera,
quienes pasan a informar al magistrado de la comisión de algún delito son
exclusivamente agentes del Estado.

En contraposición con el sistema anterior, la idea directriz del sistema


inquisitivo es la supremacía del orden social, representado por el Estado,
frente al mínimo valor asignado a la persona humana.

El protagonista de este sistema procesal era, entonces, el inquisidor,


quien en virtud de la máxima salus populi suprema lex est reunía pode­
res absolutos frente a un acusado inerme ante él; tanto que se dice que el

(87) Situación institucional anterior a la Revolución Francesa caracterizada por la preeminencia del poder
autoritario en desmedro de la libertad individual. Entre los principios que regían este régimen destacan:
“Lo que quiere el rey, tal quiere la ley” y “Toda justicia emana del rey”. Ver Enciclopedia Jurídica
O.MEBA, t. VI, p. 663.
(88) Emperador romano desde el año 98 hasta el año 117 d.C.
(89) Ver más en: O rtíz Scmndler/M edina Ramírez, Manual del nuevo proceso penal, p, 23.

52 ________________________________________________________________
Sistemas procesales

acusado no era el sujeto, sino el objeto de la actuación(90)91.Así, se pierde el


debate contradictorio del sistema acusatorio, tomándose como modelo de
la investigación el delito de herejía, en el cual no era necesario que existie­
ra una denuncia o acusación.

Precisamente, en este nuevo complejo proceso inquisitorial, es la va­


loración probatoria uno de los aspectos más importantes, en tanto el nuevo
orden de cosas, como el interés social y la interrelación de normas y man­
datos religiosos tenían como objetivo la consecución de la verdad históri­
ca. Las reglas de valoración de la prueba hicieron que en la práctica fuera
muy difícil lograr la condena del acusado, no admitiéndose la prueba por
indicios y siendo muy estricta la regía que indica que la carga de la prue­
ba recae sobre el acusadori91). Tal rigidez guarda estrecha relación con los
dos aspectos más criticados de este sistema en las últimas décadas: la coac­
ción del acusado, quien fue sometido incluso a crueles torturas; y la con­
centración de funciones, de inquisidor y juzgador, en la misma persona.

El sistema inquisitivo institucionalizó un tipo de proceso que, entre


otros factores, contaba con rígidas reglas probatorias, lo que aunado a la
fuerte presión por no dejar impunes conductas que atentaban contra el mo­
narca, terminó por motivar el que se recurriera cada vez con mayor fre­
cuencia al uso de la tortura, para lograr así la confesión del acusado y, con
ello, la prueba plena.

Es decir, no se trataba de que a priori el sistema inquisitivo hubiese


sido diseñado como una maquinaria procesal orientada a la condena casi
automática del imputado, no sin antes someterlo a una suerte de adelanta­
miento de la sanción al impartírsele crueles castigos físicos. Lo que se ge­
neró sí, fue la consolidación en el tiempo de un aparato de justicia inefi­
ciente en la persecución y sanción del delito, desde el punto de vista pro-
cedimental, pues sus propias normas terminaban minando al sistema, lo
que a su vez generaba la utilización de medios, que por tradición -la s or­
dalías en Grecia y R om a- e ignorancia, y pese a vulnerar evidentemente
los derechos de los procesados, eran admitidos en tanto permitían lograr la
ansiada veritas delícti.

(90) Montero Aroca/Ortells R amos/Gómez Colomek/M ontón Redondo, Derecho jurisdiccional III,
p. ¡6. ■
(91) Esmeín, citado por B achmaier, Acusatorio versus Inquisitivo, reflexiones acerca de! proceso pena!,
p. 19,
Arsenío Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

En ese orden de ideas, no se dio la importancia debida al derecho de


defensa. Es más, la presunción de inocencia era dejada de lado a favor de
la presunción de culpabilidad, la cual solo se desvanecía si el imputado lo­
graba soportar las torturas que se le aplicaban para que admitiera su res­
ponsabilidad en el delito.

La reacción punitiva se caracterizó, pues, por ser ejemplificadora y des­


proporcionada. Su función, además de la retribución por el hecho cometido,
fue la de reconstruir la soberanía del rey ultrajada por el delito. Debido a
ello, es posible sostener la correspondencia del sistema procesal inquisitivo
con un modelo penal que adopta como fin la prevención general negativa.

Por otro lado, el sistema de valoración probatoria del proceso inquisiti­


vo fue el de prueba tasada. Al respecto, B a c h m a i e r anota que en dicho sis­
tema probatorio “lo grave no era que uno de los miembros del tribunal hu­
biese tomado contacto previo con las pruebas, sino que ante el tribunal en-
juiciador no se practicaba prueba alguna ni se valoraba la previamente ob­
tenida. pues el fallo no se fundaba en la libre valoración de los hechos. Así,
si el tribunal que juzga no valora las pruebas, lo de menos es que el inquisi­
dor forme parte de ese tribunal o no, pues los resultados aportados al juicio
mediante actas escritas son los que determinarán el contenido del fallo”(92)93.
De esta manera, un nuevo componente jurídico desprovisto de mayor in­
tencionalidad, terminaba por generar un impacto negativo tanto en la ac­
tuación probatoria como en la imparcialidad del juzgador.

Este sistema se debilitó con el triunfo político del Iluminismo y la Revo­


lución Francesa, decaimiento que se expresó a lo largo del siglo XIX y XX.

2.1. Características
El sistema inquisitivo presenta los siguientes rasgos característicos:

a. La acción fue ejercida por un procurador real mediante una denuncia


secreta, pero era promovida ex ojficio por el propio magistrado inqui­
riente {procedat iudex ex offtcio)m).

(92) Bachmaier, Acusatorio v.s. Inquisitivo, reflexiones acerca del proceso penal, p. 23.
(93) Como ya se expl ico, este precepto alude a que no es impresci ndible que sea la victima o un tercero quien
presente la acusación sino que esta puede ser ejercida de oficio, convirtiéndose en simples espectadores
las partes, el inculpado e incluso la víctima.

54
Sistemas procesales

b. La jurisdicción era un poder intrínseco al monarca o príncipe, el mis­


mo que delegaba ese poder a sus funcionarios organizados jerárquica­
mente y lo resumía cuando era necesario. Es decir, se encontraba de
manera latente la posibilidad de la doble instancia.

c. El ju e z se erigió en dueño absoluto del proceso, acumulando una plu­


ralidad de funciones: la de investigador, la de acusador y la de juzga-
dori94); por su parte, el acusado fue considerado y tratado como un ob­
jeto del proceso, sin derecho de defensa, sin conocimiento del proce­
so hasta que la investigación estuviera casi perfeccionada y obligado a
autoincriminarse y sufrir refinadas torturas.

d. Las medidas preventivas como la detención y la incomunicación se


constituyeron en reglas, pues se presuponía la culpabilidad. La liber­
tad constituía la excepción. -

e. El procedimiento se caracterizó por ser secreto, escrito, discontinua­


do, con delegación y falta de debate.

f. En cuanto al régimen probatorio, imperó el sistema de valoración le­


gal de la prueba; es decir, que la misma ley, apriori, concedía eficacia
probatoria a materiales o elementos de prueba.

La verdad material como finalidad del proceso sirvió de coartada para


diseñar un sistema probatorio caracterizado por la permisibilidad de
cualquier medio de averiguación de la verdad, atribuyendo a la confe­
sión la condición de prueba reina94(95).

g. La sentencia era susceptible de ser recurrida en virtud de la delegación


de facultades jurisdiccionales. Así es como surge el efecto devolutivo
de los recursos y la organización jerárquica de los tribunales.

Atendiendo a lo expuesto, podemos observar que en el decurso de la his­


toria, la primacía de los intereses del Estado se correspondía con el sistema
inquisitivo. En dicho contexto, un proceso era eficiente cuando se extrema­
ba la coerción estatal a través de mecanismos ilegítimos y nada garantistas.

(94) Verger Gk.au citado por Miranda E stramjpes, Revista peruana de ciencias penales, 17 (2005) p. 410.
(95) M iranda E strampes, Revista peruana de ciencias penales, 17 (2005), p, 410,

55
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Una muestra de la práctica inquisitiva en nuestro país es el proceso su-


mario(96). Actualmente, los principales problemas están en la ausencia de
juicio oral, falta de imparcialidad del juez -p u es es una misma persona la
que investiga y ju z g a- y la afectación del principio de publicidad. A decir
de B u r g o s M a r i n o s “solo se le ha excluido la tortura, después, el resto de
características son las mismas. Por lo que desde la perspectiva dinámica del
Derecho, el proceso penal sumario ha quedado desfasado respecto a las de­
mandas de la sociedad moderna y un Estado de Derecho”(97)98.Consiguien­
temente, el Decreto Legislativo N° 124(9S), expedido en 1981 con el fin de
acelerar los procesos y evitar la sobrecarga procesal, más que una contri­
bución a la administración de justicia ha generado altos costos para el Es­
tado como para la sociedad.

3. El sistema mixto
El sistema mixto surgió tras la Revolución Francesa y se concibió ori­
ginariamente como el resurgimiento del sistema acusatorio que mantenían
las instituciones inglesas. .

Así, con el triunfo del lluminismo y las ideas de pensadores como


Beccaria, M ontesquieu y V oltaire se logró atenuar la devastadora injerencia

(96) Un claro ejemplo de elio es la trasgresión del derecho de defensa. Asi, cuando una persona tiene
conocimiento de que se le ha iniciado una investigación, en muchos casos se le restringe el acceso al
expediente para conocer los cargos que se le imputan, debido a una orden expedida por algunos juzgados
especializados que se basan en que el denunciado aún no ha rendido su declaración de instructiva.
(97) Burgos Marinos, Derecho procesal peruano, 1.1, p. 121.
(98) Durante el desarrollo del Pleno Superior Jurisdiccional de 1998 en la ciudad de lea, un grupo de ma­
gistrados expresaron la necesidad de modificar el Decreto Legislativo N° 124 (que regula el proceso
sumario) de modo que se pudiese incorporar una fase juzgamiento célere. En ese sentido, la sala penal de
la Corte Superior del Cono Norte de Lima emitió varias resoluciones que declaraban la mapllcabilidad
del DecretoLegislativo N° 124, en ejercicio del control difuso, por ser inconstitucional y transgredir lo
estipulado en el articulo ¡0 de la Declaración Universal de Derecho Humanos, “(•. .) toda persona tiene
derecho en condiciones de plena igualdad a ser o ida por tribunal independíenle e imparcial (...)". Ver
en este sentido, la resolución de fecha 14 de febrero del 2003, Exp. N° 2002-1502 de la Segunda Sala
Especializada en lo Penal de Reos en Cárcel de !a Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima.
No obstante ello, la Ejecutoria N° 532-02 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema desaprobó las
resoluciones mencionadas, además de disponer la aplicación de una medida disciplinaria contra los
magistrados por resolver procesos inaplicando e! mencionado decreto legislativo, Ver resolución de la
Sala de Derecho Constitucional y Social de ia Corte Suprema de Justicia, Exp. 630-2003-Cono Norte de
fecha 11 de junio del 2003 y Consulta N° 786-2003-Cono Norte emitida por la misma sala. Al respecto,
consideramos que el Decreto Legislativo N“ 124 es notoriamente inconstitucional, al obviar la fase de
juicio oral, permitiendo que la condena de los procesos se construya sobre la base de un procedimiento
escrito, obviándose la garantía del juzgamiento oral, público y contradictorio,

56 ______________________________________________________________
Sistemas procesales

del Estado en el control del orden social y en la represión de los que pertur­
baran al mismo; pese a la permanencia de los pilares del inquisitivo.

Claro reflejo de lo señalado es que la Asamblea Constituyente ideó una


nueva forma de encaminar el proceso y lo dividió en dos fases: una secreta
y escrita que comprendía la instrucción y otra pública que comprendía el
contradictorio y el juicio oral público. Esto supuso un desdoblamiento de
las funciones del Estado respecto a la justicia penal.

Antes de la instauración del sistema mixto, la persecución penal y la


averiguación de la verdad comprendían medidas absolutas que permitían
la utilización de cualquier medio para alcanzar distintos fines. Tales m edi­
das sufrieron una transformación y así se fortalecieron las garantías y los
derechos fundamentales de la persona humana. Este tránsito progresivo
otorga preferencia a la dignidad humana individual, a través del juicio pre­
vio, que prohíbe todo tipo de coacción para obligar al inculpado a manifes­
tar datos perjudiciales para sí mismo, considerándosele inocente hasta la
posible emisión de una sentencia condenatoria(99)10.

El sistema mixto cobró realidad con el Código de Instrucción Criminal


Francés de 1808, en el que se consagró una serie de derechos y garantías
para el acusado, tales como la presunción de inocencia, el juicio previo, el
derecho de defensa y otros que reinvindicaban a la persona humana frente
al anterior valor absoluto que se concedía al orden social.

El texto legal francés se difundió a todas las legislaciones modernas,


pero mantuvo siempre el principio básico de la combinación del sistema
acusatorio e inquisitivo. La influencia de este Código llegó a América La­
tina, a través de dos vías: Las leyes de enjuiciamiento criminal españolas
de 1872 y 1882, y; el Código Italiano de 1930<!0o7

3.1. Características
Este sistema procesal tiene las siguientes características:

a. La acción es ejercida por un órgano estatal independiente del Poder Ju­


dicial conocido como el Ministerio Público.

(99) Ver MaíER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 450.


(100) Serrano/R odRÍGUEZ/CaMfoS Ventura/Trejo, Manual de Derecho procesal penal, p. 90.

57
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

b. La jurisdicción es ejercida durante la instrucción por un juez uniper­


sonal, llamado juez de instrucción, y durante el juicio oral por un ór­
gano colegiado, el tribunal.

c. “La situación de los sujetos procesales es distinta en las dos etapas del
proceso: durante la instrucción preparatoria, el juzgador es el director
de la investigación, mientras el fiscal y las partes solo pueden propo­
ner pruebas que aquél practicará si las considera pertinentes y útiles;
durante el juicio, el juzgador actúa generalmente como un árbitro, y las
partes gozan de iguales derechos”(101),

d. El imputado deja de ser objeto de la investigación, y adquiere el esta­


tus de sujeto de derechos. También se le reconoce libertad para plan­
tear su defensa.

e. Se admiten medidas privativas de libertad y se teoriza sobre su


excepcionalidad.

f. El procedim iento está constituido por dos etapas: por un lado, la ins­
trucción preparatoria caracterizada por ser escrita, reservada y limita­
damente contradictoria y; por otro lado, eljuicio oral que se caracteriza
por ser diametralmente opuesto, esto es, oral, público y contradictorio.

g. En cuanto al régimen probatorio, el Estado asume la carga de la prue­


ba; asimismo, se abandona el sistema de valoración de prueba legal,
dando paso al de sana crítica.

h. La sentencia es recurrible.

3.2. E l sistema mixto en Am érica L atin a


La mayoría de los países de América Latina adoptaron el modelo in­
quisitivo y mixto durante el siglo XIX.

Los cambios hacía un sistema mixto no fueron significativos, en tan­


to el modelo que se aplicó no desplazó del todo la llamada cultura del se­
creto del sistema inquisitivo. Así, en Latinoamérica, antes de las reformas
y mientras imperaba el sistema mixto, se presentaron rasgos inquisitivos.

(101) VELEZ M ariconde, Derecho procesal penal, 1.1, p. 23.

58 __________________________________
Sistemas procesales

La debilidad de la defensa, el culto a lo escrito y la acentuación del sis­


tema inquisitivo incompatible con un Estado de Derecho y con las normas
de carácter internacional de corte garantista promovió la creación del Có­
digo Procesal Tipo para Iberoamérica en 1988. El objetivo fue servir como
base doctrinaria para las fuentes normativas de los Estados que pretendían
una reforma integral, tanto de la administración de justicia como de la or­
ganización judicial. Ello, en respuesta al problema central de los procesos
penales latinoamericanos: la falta de celeridad procesal. Es así que consi­
derando las experiencias anteriores, el Código en mención se configuró con
miras a integrar los principios de oralidad, inmediación, publicidad y eco­
nomía procesal en el proceso penal, con algunas excepciones.

Actualmente, en América Latina se producen una serie de reformas ju ­


diciales que tienen por objetivo instalar un sistema acusatorio -distinguido
por promover el respeto de los derechos y garantías constitucionales- que
fortalezca el sistema judicial.

III. El sistema procesal penal en el Perú

Durante el Incanato, conforme anota C a t a c o r a , el proceso era iniciado


de oficio, existía la confesión por tortura y no había apelación de la senten­
cia. Así, señala “(•••) el acusado de un delito era capturado y puesto a dis­
posición del Inca o del Curaca; el juzgamiento se llevaba a cabo en un solo
acto con asistencia de testigos. El juicio terminaba con la sentencia que era
inmediatamente ejecutada”002'.

A lo largo de la Conquista, se produjeron numerosos conflictos en ma­


teria de jurisdicción; dada la coexistencia de dos tipos de sociedades: una
conformada por españoles y otra conformada por indios.

En ese contexto, era difícil que hubiese un procedimiento uniforme y


justo para todos. Los cuerpos normativos que se aplicaron para administrar
justicia fueron la Recopilación de las Leyes de Indias, conjunto de normas
relativas a América; y, más adelante, la nueva recopilación de 1567, emi­
tida con el fin de evitar el desorden legislativo. Esta última rigió hasta que
se dio la novísima recopilación de 1805.102

(102) Catacora Gonzales, Manual de Derecho procesal penal, p. 69.


Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

El carácter inquisitivo de estas leyes se aprecia en el predominio de la


escritura y secreto de los procesos, en especial en la fase de investigación,
la adopción de torturas para arrancar la confesión, la ausencia de debate,
la limitación de la defensa, la aceptación de pruebas semiplenas y la re­
presión no en función del delito, sino en función del autor. La creación del
Tribunal del Santo Oficio o Inquisición, evidencia la presencia de este sis-.
tema durante esta época. Cabe recalcar que todos los procesos estuvieron
teñidos de desigualdad y un acentuado desprecio por las costumbres indí­
genas, lo que determinó un trato cruel y despótico.

Posteriormente, la Constitución de Cádiz de 1812 consolidó el pensa­


miento liberal producto de la Revolución Francesa, introduciendo en nues­
tro sistema nuevos ideales de libertad e igualdad y una tendencia a la hu­
manización de la justicia penal. De allí en adelante, se aplicaron preferen­
temente disposiciones contenidas en leyes españolas, ya que en esa década
no hubo en nuestro país producción legislativa, específicamente procesal.

Fue a partir del Reglamento Provisional del 17 de marzo de 1821, dic­


tado por José de San Martín, que se empieza a producir nuestro alejamien­
to de aquella dependencia normativa, cuando se establece que las leyes, or­
denanzas y reglarnentos contrarios a las ideas de libertad e independencia
quedaban derogados. Un año más tarde, el 10 de abril de 1822, otro regla­
mento provisional estableció e] régimen de los tribunales de justicia en los
departamentos libres.

En la primera Constitución del Perú, promulgada el 12 de noviembre


de 1823, se reconoció la existencia de jurados para el juzgam iento de cau­
sas criminales. El nombramiento y desempeño de sus miembros estuvie­
ron condicionados a la promulgación de un reglamento posterior, mientras
tanto, los juicios criminales siguieron resolviéndose en la justicia común.

1. Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863


Recién en 1863 se produjo una manifiesta labor codificadora con el Có­
digo de Enjuiciamiento en M ateria Penal, el cual marca la consolidación
de nuestra independencia normativa procesal. Este Código era de corte in­
quisitivo y estuvo inspirado en el Reglamento de España de 1935 y el Có­
digo de José II. Se aplicó con relativa eficacia en Lima, pero no al interior
del país, donde las condiciones de infraestructura y los recursos técnicos y
humanos no eran satisfactorios.

60 ________________________ '______________________________________
Sistemas procesales

Las notas más importantes de este Código fueron:

a. El proceso estuvo conformado por dos etapas: sumario y plenario. El


sumario estuvo dirigido a descubrir la existencia del delito y la perso­
na del delincuente; el plenario tenía como finalidad comprobar la cul­
pabilidad o inocencia del acusado, condenándolo o absolviéndolo.

b. La acusación constituía el fundamento para iniciar el proceso. Era plan­


teada por el Ministerio Fiscal, a excepción de los delitos contra la ho­
nestidad, honor, lesiones leves, que pertenecían a la esfera personal del
afectado.

Existió la llamada reversibilidad de la acción, en virtud de la cual se


castigaba al denunciante con la misma pena que correspondía al deli­
to, si se demostraba que la denuncia era maliciosa.

c. La jurisdicción era ejercida por jueces jerárquicamente organizados: juez


de paz, juez de primera instancia, Corte Superior y Corte Suprema(!tBf

d. El proceso se iniciaba con el auto cabeza del proceso, primer antece­


dente de auto de apertura de instrucción del Código de Procedimien­
tos Penales.

e. La investigación tuvo carácter eminentemente escrito, secreto, no con­


tradictorio y dirigido al descubrimiento de la verdad.

f. La prueba se clasificaba en plena y semiplena, según el grado de con­


vicción que aseguraba. Así, varias pruebas semiplenas configuraban
una prueba plena. La valoración de la prueba era tasada.

g. Cuando se presentaban vacíos legales, se aplicaban de manera supleto­


ria, las disposiciones del Código de Enjuiciamientos en materia civil.

h. La actividad recursiva se apreció a través de medios impúgnatenos


como la apelación, la consulta y el recurso de nulidad.103

(103) La Corte Suprema de la República fue creada el 19 de diciembre de 1824 en cumplimiento del artículo
98 de la Constitución de 1823 que señalaba: “Habrá una Corte Suprema de Justicia que residirá en la
capital de la república, compuesta por un presidente, ocho vocales, y dos fiscales, divididos en las salas
convenientes”.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

2. Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920


El proyecto de este Código fue preparado por M ariano H. C ornejo
y se aprobó por Ley N° 4019, el 2 de enero de 1920, durante el gobierno
de A ugusto B. L eguía . El Código rigió de manera efectiva a partir de ju ­
nio del mismo año.

Este Código tuvo un carácter acusatorio mixto y sus notas más impor­
tantes fueron:

a. La acción tenía carácter público y era ejercida por el Ministerio Fis­


cal, a excepción de aquellos procesos que se iniciaban a instancia de la
parte ofendida o en los casos en los que procedía la acción popular.

b. El proceso se dividía en instrucción y juicio. La instrucción era con­


siderada como una etapa preparatoria del juicio, mientras que el juicio
oral público y contradictorio era considerado el eje del proceso.

c. Se privó de la facultad de fallo a los jueces, es decir, que los jueces de


primera instancia no sentenciaban, su labor se limitaba a investigar. El
juzgamiento de los delitos y crímenes estaba reservado a los tribunales.

d. En el proyecto de este Código se incorporó al jurado y se estableció


que el juzgam iento de los crímenes así como de los delitos de impren­
ta serian de su competencia. Sin embargo, luego del debate en el Con­
greso se consideró conveniente suprimir el libro relativo al jurado.

e. En materia probatoria se dio un gran giro al concebir la prueba des­


de una perspectiva más garantisía. Se determinó que solo los hechos y
elementos debatidos en el juicio oral podían ser considerados medios
de prueba, con excepción de aquellos casos en los que por imposibili­
dad o enfermedad algún testigo no pudiera asistir a la audiencia.

f. Se estableció que la sentencia debía fundarse solo en el debate público.

3. Código de Procedimientos Penales de 1939


Elaborado sobre la base del Código de 1920 y con la finalidad de adap­
tar su estructura y contenido al Código Penal de 1924 y la Constitución de
1933, se promulgó por Ley N° 9024, el 23 de noviembre de 1939 y entró
en vigencia desde el 18 de marzo de 1940.

6 2 ________________________________________________________________
Sistemas procesales

Tuvo como fuente directa al Código de Enjuiciamiento francés de 1808


y se caracterizó por combinar rasgos del sistema inquisitivo y acusatorio.
Sin embargo, señala M iranda E strampes que “el modelo procesal penal
diseñado en el Código de Procedimientos Penales de 1940, aunque formal­
mente se diseñaba conforme al esquema del sistema mixto (...), respondía
en realidad a una lógica básicamente inquisitiva”(104).

Este Código tiene como principales rasgos característicos:

a. Aunque no la regula, sí considera una fase pre procesal, a cargo del


fiscal que controlaba la investigación policial del delito. Ello permite
que además de poder iniciarse de oficio, se abra instrucción a solicitud
del Ministerio Público.

b. Mantiene la división del proceso en dos fases: instrucción y juzgamiento.


' La instrucción está a cargo del juez instructor o juez penal y es una
etapa eminentemente escrita y secreta que tiene por finalidad reunir la
prueba de la realización del delito, las circunstancias en que se ha per­
petrado, sus móviles, así como descubrir a los autores y cómplices del
mismo.

La fase de juzgamiento recae sobre el denominado Tribunal Correccional.

a. Las pruebas son valoradas conforme al criterio de conciencia.

b. La sentencia que pone término al juicio debe apreciar la confesión del


acusado y demás pruebas producidas en la audiencia, así como los tes­
timonios, peritajes y actuaciones de la instrucción. Contra esta proce­
de interponer recurso de nulidad

Con posterioridad a la promulgación del Código de 1939, se dieron nor­


mas que inclinaron el Código hacia un modelo inquisitivo. Así, en 1969 se
promulgó el Decreto Ley N° 17110, mediante el cual se instituyó el pro­
cedimiento sumario o abreviado para infracciones penales menos graves.
Este procedimiento se caracteriza por la eliminación completa del juicio
oral, correspondiéndole al propio juez penal emitir sentencia en base a lo
actuado durante la instrucción.

(104) Miranda, E strampes, Revista peruana de ciencias penales, 17 (2005), p. 444.

63
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Más adelante, en la época del segundo gobierno de F e r n a n d o B e l a u n d e


T erry se expidió el Decreto Legislativo N° 124 que extiende la aplica­
ción del proceso sumario a aproximadamente cincuenta y dos modalida­
des adicionales de delitos, y ordena sentenciar inmediatamente después de
la instrucción.

Toda esta política legislativa no resultaba coherente desde ningún pun­


to de vista con la promulgación de la Constitución de 1979 que obligó a
replantear el proceso desde el punto de vista garantista. Sin embargo, los
despropósitos de nuestros legisladores tuvieron su punto más crítico con el
Decreto Ley N° 26689 que, insistiendo una vez más, amplió a 79.02% el
número de delitos cuyo trámite debería desarrollarse a través del proceso
sumario0055.

La instauración del procedimiento sumario o abreviado, como afirma


M iranda E strampes, respondió, en realidad, a un fenómeno de utilitaris­
mo judicial, conforme al cual primaban razones pragmáticas frente a las
garantías procesales constitucionales. Atendiendo a ello, se justificó la apa­
rición del proceso sumario en la excesiva carga de trabajo que soportaban
los tribunales penales0065.

4. Código Procesal Penal de 1991


Si bien es cierto que el origen de los movimientos de reforma se re­
monta a los 80’s°075, fue en la década de los 90’s cuando se marcó la con­
solidación de] movimiento de reforma del proceso penal en Latinoamérica.

En ese contexto, se promulgó el Código Procesal Penal de 1991 me­


diante Decreto Legislativo N° 683 del 27 de abril de 1991, el cual, adop­
tando la orientación de dicha reforma, separó las funciones de persecución 10567

(105) La Ley N° 26689, de 30 de noviembre de 1996, tuvo su antecedente inmediato en el Proyecto de Ley
1893/96-CR, presentado por la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, que en su exposición de
motivos señalaba que “es conveniente ampliar nuevamente esa relación (...) remitiendo a la vía sumaria
aquellos delitos que según la experiencia no reúnen esos requisitos, como el juzgamiento de los mi-
crocomercializadores de drogas, los abigeos, pudor público, delitos contra bienes culturales, peligro
común, tranquilidad pública y otras más que actualmente se tramitan como ordinarios, abarrotando
los anaqueles de la Sala Penal Suprema (...)’’.
(106) Miranda Estrampes, Revista peruana de ciencias penales , 17 (2005), p. 445.
(107) El movimiento de reforma que tenía como propósito la instauración deí modelo acusatorio, la separa­
ción de funciones entre los órganos de investigación y de juzgamiento, el reconocimiento de mayores
derechos a la víctima y la simplificación procesal.
Sistemas procesales

y juzgamiento, que junto con la ineludible necesidad de una acusación pre­


via (nemo iudex procedat ex officio) constituyen las ideas esenciales del
modelo acusatorio.

Las principales características de este Código son las siguientes:

a. Se diferencia de manera clara las funciones persecutoria y de juzgamiento:


se delimita la función del Ministerio Público concediéndole la direc­
ción de la investigación, la responsabilidad del ejercicio de la acción
penal, el deber de la carga de la prueba y la acusación; mientras que
la función jurisdiccional se reserva a los jueces; quienes tienen a su
cargo la fase intermedia y el juicio oral.

b. La etapa de investigación tiene como objetivo reunir la prueba nece­


saria que permita al fiscal decidir si formula o no acusación; por su par­
te, la etapa de juzgamiento tiene por finalidad la actuación de la prue­
ba admitida en la etapa de los actos preparatorios, la oralización de los
medios probatorios y el examen del acusado.

c. Se introdujo el principio de oportunidad siguiendo el modelo proce­


sal alemán. Conforme a esta institución, el Ministerio Público puede
abstenerse de ejercitar la acción penal cuando existe falta de necesidad
de la pena o falta de merecimiento de la pena y siempre con consenti­
miento expreso del imputado.

d. En materia probatoria se regula la confesión y la prueba indiciaría.


Asimismo, rige el principio de aportación de la prueba, por la cual las
partes ofrecen las pruebas y pueden interrogar a los testigos y peritos.

La entrada en vigor del Código Procesal Penal de 1991 se fue aplazan­


do periódicamente, condenándolo a una vacado legis indefinida, con excep-
. ción de algunos artículos que actualmente están vigentes. Entre estos artícu­
los tenemos, a modo de ejemplo, aquel que incorpora el principio de opor­
tunidad (art. 2), aquellos referidos a la prisión preventiva (arts. 135, 136,
137 y 138), mandato de comparecencia (arts. 143, 144 y 145), entre otros.

Atendiendo a lo expuesto, podemos señalar que en 13 distritos judicia­


les del país!108>, actualmente existen dos ordenamientos con orientaciones 108

(108) En los 16 distritos restantes, de un total de 29, rige el Código Procesa! Penal de 2004.

65
Arsenio Oré Guardia i Derecho Procesal Penal peruano

diferentes, el Código de 1939, predominantemente inquisitivo, y el Código


de 1991, de corte acusatorio, con algunos artículos vigentes.

5. El Código Procesal Penal de 2004


Tras varios intentos fallidos de aprobación de un nuevo Código Proce­
sal Penal en los años 1995 y 1997, el 29 de julio de 2004 se promulgó, me­
diante el Decreto Legislativo N° 957, un nuevo Código Procesal Penal de
orientación acusatoria con algunos rasgos adversativos0095.

El nuevo modelo de orientación acusatoria asumido no es un modelo


unilateral, sino dialógico; uno en el cual la confianza no se deposita única­
mente en la capacidad reflexiva del juez, en su sindéresis, sino en la con­
troversia, en la discusión dentro de un marco formalizado de reglas de ju e­
go que garantizan transparencia y juego limpio(1!0). Los sujetos procesales
ya no pueden ser considerados auxiliares de la justicia sino protagonistas
del proceso, y el eje se traslada de la mente del juez a la discusión públi­
ca, propia del juicio oral.

Desde luego apoyamos la apuesta por el movimiento de reforma y la


instauración y sostenibilidad de un proceso acusatorio moderado como el
que postula el Código de 2004; sin embargo, ello no nos debe alejar de dos
premisas fundamentales en el proceso de cambio: 1. Él modelo acusatorio
no constituye en sí mismo la respuesta y solución automática de las deficien­
cias del aparato de justicia penal, y; 2. Un verdadero proceso de reforma no
empieza, y muchos menos se agota, con la vigencia de la norma procesal.

Ahora bien, eí que seamos conscientes que se requiere mucho más que
un cambio de modelo para asegurar una real y profunda trasformación po­
sitiva del proceso penal, no está reñido con el hecho que afirmemos que el
sistema acusatorio, entre otras varias ventajas, es el que mejor se condice
con los postulados constitucionales. Desde luego la Constitución no esta­
blece un modelo procesal, ni acusatorio, ni inquisitivo, pero sí procura que
el modelo aplicable, sea el mejor, en concordancia con un Estado Social109

(109) El modelo acusatorio de matices adversativos que se pretende instaurar con la reforma no es estrictamente
equivalente al norteamericano, pero sí presenta varios niveles de convergencia importantes. Aunque, cabe
destacar, no se trata de un modelo que intente volver hacia formas más puras de los modelos acusatorios
históricos, pues en él se asume ía persecución penal privada como un componente fundamental.
(110) Binder, Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, p. 50.

66 ________________________________________________________________
Sistemas procesales

y Democrático de Derecho, como es el peruano. En ese sentido, no cabe


duda que el modelo que mejor concuerda con las disposiciones constitu­
cionales es el acusatorio.

El hecho de que la Constitución no asuma un modelo procesal o no dis­


ponga el modelo que debe aplicarse al sistema de justicia, supone que las
disposiciones de su articulado no recogen características propiamente di­
chas, sino principios, garantías, mecanismos de control, etc. Es decir, no
se incluye el cómo debe ser, sino lo mínimo indispensable que asegure que
aquello que sea, sea lo mejodm \

En esa perspectiva son cuatro las características básicas del Código


de 2004: separación de funciones; correlación entre acusación y senten­
cia; prohibición de reformatio in peius; y presencia de juicio oral, públi­
co y contradictorio. Es en función a estos criterios rectores que deberán in­
terpretarse las diversas instituciones procesales que acoge el mencionado
cuerpo normativo.

Además de estas características, es posible identificar otras notas dis­


tintivas. Entre ellas tenemos:

a. Se regula un procedimiento penal único. En tal sentido, ya no existen


dos procesos: ordinario y sumario, sino un proceso común que com­
prende tres etapas claramente diferenciadas y con sus propias finalida­
des; a saber: fase de investigación preparatoria, fase intermedia y fase
de juzgamiento.

La fase de investigación preparatoria está a cargo del fiscal y com­


prende las diligencias preliminares y la investigación formalizada. Tie­
ne por finalidad reunir los elementos de convicción, de cargo y de des­
cargo que permitan al fiscal decidir si formula Ono acusación; y en su
caso, al imputado preparar su defensa.

La fase intermedia está a cargo del juez de investigación preparato­


ria y comprende los actos relativos al sobreseimiento, la acusación, la1

(111) GiulioI lluminatti, sostuvo sobre el proceso de reforma de 1988 del Código de Procedimientos Penales
italiano, en su articulo titulado “El fallido intento de adopción de un procedimiento adversarial en
Italia”, que la Constitución no imponía un modelo preciso para el procedimiento penal, pero el proceso
acusatorio adversarial protegía mejor los valores inherentes a la Constitución.

67
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

audiencia preliminar y el auto de enjuiciamiento. Las actividades más


relevantes son el control de la acusación y la preparación del juicio.

La fase del juzgamiento comprende el juicio oral, público y contra­


dictorio, en el que se actúan, exponen y valoran las pruebas admitidas.
Asimismo, en esta etapa se producen los alegatos finales y se dicta la
sentencia,

b. Se produce una separación de las funciones jurisdiccionales y perse­


cutorias. Así, la dirección de la investigación no es jurisdiccional, sino
que constituye una facultad exclusiva de los fiscales. El juez es un su­
jeto neutral que debe resolver a la luz de la prueba presentada por las
partes contendientes.

c. En materia probatoria, se regula que la prueba debe ser aportada por


las partes y solo por excepción de oficio; asimismo, el juicio de admi­
sibilidad de las pruebas ofrecidas, en principio, está a cargo de un juez
distinto del que conocerá del juicio.

El interrogatorio de los testigos y peritos corre por cuenta de las partes;


así, el juez se convierte en un moderador del debate y solo interviene
para pedir que se aclare algún concepto o cubrir algún vacío, cuidán­
dose de no sustituir la actividad de las partes. - ­

El Código de 2004 también introduce el interrogatorio directo y el con­


tra interrogatorio, con la posibilidad de que el juez autorice un nuevo
interrogatorio por las partes a los testigos y peritos.

Las partes pueden controlar la producción de la prueba en el juicio me­


diante las objeciones.

d. La persona jurídica es considerada como parte acusada pasiva. Aten­


diendo a ello, se incorpora el procedimiento a seguir para la aplicación
de medidas limitativas sobre la persona jurídica previstas en el Código
Penal(112).

(112) San M artín Castro, en El nuevo proceso penal, p. 23,


Sistemas procesales

e. Se incorpora la conformidad con ia acusación, de modo tal que, con


ello, se elimina la contienda aun cuando en algunos casos se pueda dis­
cutir la pena o reparación civil.

f. Los medios de impugnación contra las resoluciones judiciales son la


reposición, apelación, casación y queja.

69
CAPÍTULO III

PRINCIPIOS
A lo largo de la historia, el proceso penal ha mostrado diferentes ca­
racterísticas en cuanto a su estructura y fines. Durante la Edad Media, por
ejemplo, el proceso penal fue empleado como un instrumento de represión,
y la búsqueda de la verdad a cualquier costo llevó a que el procesado fuera
considerado un mero “objeto de investigación”, en lugar de ser tratado como
un sujeto de derechos0131. Por ello, no es de extrañar que, en dicho contex­
to, se haya empleado la tortura como método de averiguación de la verdad.

Posteriormente, con la Revolución Francesa y la aparición de los con­


ceptos de libertad, igualdad, dignidad y derechos humanos, entre otros, se
generó un cambio en la concepción del proceso penal. Se sustituyó el ideal
inquisitivo de la búsqueda de la verdad a cualquier costo por el desarrollo
de un proceso penal que garantizara la vigencia de los derechos fundamen­
tales. De esta forma, se evidencia, un conflicto en la doble función que cum­
ple el Estado en el marco de realización del proceso penal. Por un lado, se
encuentra facultado a ejercitar el iuspuniendi, y, por el otro, tiene el deber
de garantizar el respeto de los derechos que asisten a todo sujeto inmerso
en un proceso penal°14). ..

Ante ello, es necesario que el proceso penal se sujete a líneas que per­
mitan la confluencia de las dos funciones antes referidas. Estas líneas son
los denominados “principios del proceso”, cuya observancia garantizará el
desarrollo de un “proceso debido” en el que se respeten los derechos fun­
damentales de las personas0151 y se limite el poder sancionador del Estado.1345

(113) M aier, Derecho procesal penal, 1.1, p. 446.


(114) En esta línea, Pérez Pinzón afirma: “El proceso penal ahora -y, en el fondo, siempre- tiene por finalidad
la tutela de los intereses del individuo frente a las exageraciones del poder político”. Pérez P inzón,
Los principios generales del proceso penal, p. 27.
(115) Es conveniente precisar que no nos referimos únicamente al imputado, sino a toda persona que parti­
cipa en un proceso, puesto que también son sujetos de derechos y, por tanto, merecen tanta protección
constitucional como el mismo imputado y víctima.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Por ello afirmamos que los principios del proceso penal son las pautas del
equilibrio entre ambas funciones estatales.

No cabe duda de que el proceso penal se ha convertido en una de las


áreas más sensibles del Derecho, ya que su solo inicio puede significar, de
una u otra forma, lina limitación al ejercicio de los derechos fundamentales,
razón por la cual los principios desempeñarán una función esencial dentro
del proceso, al garantizar que estos derechos no sean reducidos de forma
arbitraria o desproporcionada.

L Concepto e importancia 1678*

Los principios del proceso penal son criterios de orden jurídico-políti-


co<n6) que sustentan y orientan el proceso en el marco de una política glo­
bal del Estado en materia penal(H7). Cabe destacar que estos principios se
encuentran recogidos en nuestra Constitución, pero también en los códigos
procesales (Título Preliminar) y en los tratados internacionales a los que el
Perú se ha adscrito (art. 55 Const.).

La función que cumplen los principios en el ámbito jurídico es de enor­


me importancia. En efecto, ellos constituyen las bases sobre las cuales de­
ben apoyarse los legisladores y los gobernantes para establecer, aislada­
mente o en conjunto, las formas procedimentales a las que debe sujetarse
el Derecho penal de un país(!18). Lo mismo sucede con los jueces(1!9), quie­
nes, a la hora de apreciar los casos concretos, están en la obligación de an­
teponer los principios a la ley ordinaria.

(116) RQSENFELD, citado por ScHMlDT, L os fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho procesal
penal, p. 1S9.
(117) Goldschmidt refiere que “los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que
segmentos de su política estatal en general”. Goldschmidt, Principios generales del proceso, p. 106.
(118) En ese sentido, Eto Cruz refiere: “los órganos estatales cada vez que produzcan la normativa cotidiana,
se presupone que parten siempre del sometimiento a dichos principios. Y no solo los que monopolizan
la producción jurídica le deben fidelidad, sino todos los operadores del sistem a jurídico", Eto Cruz,
Los principios constitucionales y las leyes de desarrollo constitucional en el Perú, p. 11. Por su paite,
Cano Jaramtllo destaca la actividad creadora de los principios en la elaboración del derecho por parte
del constituyente, el legislador y ei ejecutivo. Cano Jaramillo, La redacción del texto jurídico, p. 313.
(¡19) Debemos destacar que el ámbito de aplicación de determinados principios (del proceso penal) no se
proyecta únicamente al juez, sino también al órgano acusador. Tal es el caso del plazo razonable, la
interdicción a la arbitrariedad y otros.
Principios

Debemos destacar, asimismo, que los principios desempeñan una labor


esencial en la interpretación de las normas, ya que permiten comprender el
sentido y la finalidad de las leyes0201 -particularmente de aquellas oscuras e
imprecisas—, conforme a los valores e ideales de una nación. Así, se asegu­
ra la aplicación de una norma en armonía con el sistema procesal vigente.

Los principios también cumplen una función integradora, dado que per­
miten subsanar las deficiencias y lagunas normativas existentes en el orde­
namiento jurídico procesal021^; esto, en virtud de las características que pre­
sentan: generalidad, universalidad y abstracción0221. Así, cuando el juez ad­
vierte la existencia de vacíos legislativos tiene el deber de aplicar los prin­
cipios procesales de manera supletoria0231.

Finalmente, es menester resaltar la importancia académica que tienen


los principios, ya que su estudio constituye un primer y fundamental acer­
camiento a nuestra materia de estudio.

II. Deslinde conceptual

En un intento por esclarecer la noción del término “principio” y con


el fin de evitar posibles confusiones y contradicciones, creemos necesario
diferenciar esta institución de otras con las que suele vincularse frecuente­
mente, ya que en reiteradas ocasiones un principio ha sido presentado como
un derecho, y en otras se ha preferido denominarlo garantía.

Conforme a lo expuesto, encontramos que el término “derecho” refie­


re la atribución o facultad que asiste a una persona para exigir todo lo que1203

(120) P eyrano señala gráficamente que la primera misión de los principios es la de. “servir de faro para
que el intérprete; sea juez, legislador o tratadista, no equivoque el camino y olvide que toda solución
procedimental propuesta debe armonizar con ellas [normas-principio], so pena de introducir la in­
coherencia allí donde resulta más nefasta: es decir, en el ámbito del proceso”. P eyrano, El proceso
civil, p. 49.
(121) Enelmismo sentido se expresa García Toma cuando refiere que los principios, al ser los pilares o puntos
basilares del derecho, se constituyen en “normas supletorias, cuando el derecho [procesal] vigente en
una comunidad determinada no ofrece solución prec isa y concreta a un conflicto interpersonal”. García
Toma, Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, t. II, p. 471.
(122) E spitía Garzón, instituciones de Derecho procesal penal, p. 73.
(123) Nuestra Constitución ha previsto la aplicabilidad de los principios como criterios supletorios en su ar­
tículo 139.8. Al respecto, prescribe ¡o siguiente: “no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia
de la ley. En tal caso, deben aplicarse ios principios generales del derecho

_______________________________________________________________ 75
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

el ordenamiento jurídico reconoce a su favor. Los derechos, en principio,


son oponibles erga omnes; sin embargo, existe un grupo cuyo ejercicio y
exigíbilidad se limita a determinados contextos024*. Tal es el caso de los de­
nominados derechos procesales, cuyo ámbito de aplicación se restringe al
proceso025*. Cabe acotar que estos derechos son atribuciones propias de las
personas que participan en un proceso (actor civil, tercero civilmente res­
ponsable, denunciado, etc.) y solo pueden ser oponibles o exigíbles a los
órganos públicos encargados de dirigir el proceso026*.

La expresión “garantía”, por su parte, puede entenderse de dos for­


mas027*: a) como el deber o exigencia de respeto de un derecho positiviza-
do°28) (garantía primaria); y, b) como el mecanismo de tutela previsto por
el ordenamiento jurídico para exigir el cumplimiento de un derecho afec­
tado (garantía secundaria).

Así, en el ámbito procesal, cuando se invoque el deber que tiene todo


órgano de respetar un derecho procesal posítivizado, corresponderá el uso
del término garantía en su primera acepción (garantía primaria). A manera
de ej emplo, el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial implicará no
solo un derecho procesal, sino también una garantía procesal, puesto que al
estar reconocido en un determinado orden jurídico constituirá una exigen­
cia o deber para el juez: la interdicción de vincularse con una de las partes.

Por otro lado, cuando se haga referencia al conjunto de mecanismos o


instrumentos accionables ante la vulneración de un derecho procesal (verbi­
gracia: la recusación, el recurso y el proceso de hábeas corpus, entre otros),1245678

(124) Maier, Derecho procesal penal, p. 474. Así también, Jauchen, Derechos del imputado, p. 78.
(125) G ómez C ólomer , El proceso penal español, p. 55. En ese mismo sentido, B urgos M arinos , Derecho
procesal penal peruano, 1.1, p. 60,
(126) NatarÉn N andavapa, La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza procesal, p. 10.
(127) Sobre el particular, F errajoli ha denominado “garantías primarias” a las obligaciones y deberes que
nacen de la exigencia de derechos, y “garantías secundarias" ai conjunto de Instrumentos que se accionan
ante la vulneración de aquellas garantías primarias. FERRAJOLI, Derechos y garantías, p. 59.
(128) En efecto, cuando refiere que el derecho no es otra-cosa que el correlato de un deber jurídico, se en­
tiende que ese derecho se constituye en una garantía por sí misma, ya que exige a los demás el deber
de respetarlo. En ese sentido se expresa San M artín Castro: “garantías constitucionales y derechos
fundamentales procesales son términos equivalentes en cuanto a sus efectos, pues estos últimos deben
concebirse como garantías a favor de las personas frente al poder en función de la cual se construye todo
el sistema jurídico (.. .), por lo que pueden denominarse: derechos-garantía (...). Entender los derechos
fundamentales como garantías los hace veríficables y permiten exigir su observancia”. San Martín
Castro, en Constitución y proceso, p. 450.
Principios

corresponderá entender el término garantía en su segunda acepción (garan­


tía secundaria).

Conforme a lo señalado, resulta evidente la íntima interrelación que


existe entre los derechos y las garantías en el ámbito procesal. Mientras
los primeros destacan las atribuciones otorgadas -p o r el ordenamiento ju ­
rídico- a los partícipes de un proceso, las segundas exigirán el respeto de
estas atribuciones, ya sea mediante su positivización (garantía primaria) o
mediante la constitución de mecanismos accionables ante posibles vulne­
raciones (garantía secundaria).

Frente a esta relación, algunos autores sugieren la subordinación de los


derechos frente a las garantías. Proponen declarar la inexistencia norma­
tiva de los derechos si no tienen constituidos, en paraleló, los medios con
los cuales puedan hacerlos exigióles (garantías)(129>. En este mismo senti­
do se expresó nuestro Tribunal Constitucional al señalar: “A la condición
de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores
materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el estable­
cimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que de­
rechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas
de valor normativo,,(I30).

Al respecto, consideramos que la posición expuesta no es del todo co­


rrecta. Concordamos en que carecería de sentido atribuir derechos cuyo
cumplimiento no podría ser exigido; sin embargo, esta situación per se
no afecta la existencia de un derecho ni su sentido normativo, puesto que
-co m o señalamos líneas arriba- su sola positivación ya constituye una
garantía (primaria) frente a los órganos públicos.

Similar discusión a la anterior se ha producido en tomo a los términos


“principio” y “garantía”. Algunos autores, como R a m o s M é n d e z , han pre­
tendido dejar de lado el concepto de principio por el de garantía. Así, este
autor ha expresado que “es frecuente asistir a solemnes declaraciones de
principios que luego hallan escaso eco en la realidad. Por eso vale la pena

(¡29) Al respecto, Prieto Sanchís sostiene que “cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al
titular la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados, no cabe hablar en rigor
de una. verdadera existencia jurídica de los derechos”. P rieto Sanchís, citado por Castillo Córdova,
Elementos de una Teoría general de los Derechos constitucionales, p. 122.
(130) Exp. N° 1230-2002-HC/TC (f. j. 4), caso: Cesar Humberto Tineo Cabrera,
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

optar por otra manifestación del lenguaje, que pone el acento en el grado
de cumplimiento y no en la mera enunciación. Se habla de garantías por­
que están ahí para exigir su observancia (...). Lo que cuenta es la posibili­
dad de tutela efectiva y así lo ha demostrado la praxis constitucional”031*.

Aquella pretensión no debe ser entendida de forma tal que lleve a su­
poner el reemplazo de una figura por la otra, pues, en realidad, “principio”
y “garantía” son dos caras de una misma moneda. De ahí que, para el De­
recho procesal penal, el que determinada institución reciba la denomina­
ción “principio” o “garantía” dependerá de dos presupuestos:

a. La función que cumple dentro del proceso: dirección del proceso (prin­
cipio) o protección de derechos (garantía).

b. El sujetó procesal que lo invoca en el proceso: los órganos públicos que


dirigen el proceso (principio) o los partícipes del proceso (garantía).

Atendiendo a lo expuesto, podemos afirmar que, -siguiendo con el


ejemplo anterior- la imparcialidad del juez constituye un principio para el
órgano judicial, puesto que tendrá que ser tomada en cuenta por los jueces
durante el desarrollo del proceso, determinando así su actuación. Por otro
lado, frente a los sujetos procesales, la imparcialidad del juez constituye
un derecho, entendido como la facultad que tiene toda persona (inmersa en
un proceso) de ser juzgada por un tribunal imparcial. Asimismo, la impar­
cialidad del juez constituye una garantía (primaria), puesto que, al encon­
trarse recogida a título de derecho en un determinado texto normativo, se
impone el deber o exigencia a los órganos públicos de dirigir sus actuacio­
nes en forma imparcial°32).

En función de lo desarrollado, sostenemos que una institución proce­


sal puede ser concebida tanto como principio, garantía o como derecho.
Dichas denominaciones -com o hemos visto- dependerán, ante todo, de la
función que cumplan estas instituciones en determinados contextos. Por
otro lado, y sin desmerecer lo expuesto, debemos señalar que existen otras

( 1 3 Í) R amos M éndez , E l sistem a p ro c e sa l español, p. 3 6 2 .


(132) En esa misma línea, Gómez Colomer señala que “los derechos fundamentales (que siempre son derechos
humanos también) pueden ser, y de hecho son al mismo tiempo, aunque considerados desde un punto
de vista distinto (...) garantías institucionales o principios procesales”. GÓMH2 Cólomer, citado por
Burgos Marinos, Derecho procesal penal peruano, t. i, p. 61.
Principios

instituciones que aun siendo consideradas -p o r sus funciones- derecho-ga­


rantía, no pueden ser calificadas como principios, debido que no ostentan
aquella función política que, a consideración nuestra, constituye el carác­
ter esencial de los denominados “principios del proceso”.

En adelante, dedicaremos nuestro estudio a determinados institutos pro­


cesales que constituyen verdaderos principios del proceso penal.

III. Marco normativo

Actualmente, en un Estado Social y Democrático de Derecho se reco­


noce a la Constitución como la principal fuente jurídica de los principios
del proceso.

De manera que, gran parte de los principios procesales se encuentran


estipulados en el articulo 139 de nuestra Carta Magna, bajo el título “Prin­
cipios y garantías de la función jurisdiccional”.

Cabe señalar que los códigos procesales también constituyen fuente de


los principios del proceso. Así, por ejemplo, en el Título Preliminar del Có­
digo Procesal Penal de 2004 se recogen los siguientes principios: imparciali­
dad, presunción de inocencia, indubiopro reo, y ne bis in ídem, entre otros.

Por otro lado, debemos tener presente que los principios procesales se
encuentran recogidos en la normativa nacional, pero también en los trata­
dos internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú(lB). Estos
tratados pueden ser clasificados en dos grupos:

a. Tratados que rigen a nivel universal:

• La Declaración Universal de Derechos Humanos.

• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socíales y Culturales.13

(133) Las garantías dispuestas en estos instrumentos internacionales solo pueden actuarse cuando se han ago­
tado los recursos de la jurisdicción interna, tal como lo dispone el articula 205 de nuestra Constitución.
Ello se refiere únicamente a aquellos recursos idóneos para la protección del derecho que se ha visto
afectado, de tal manera que se deberá recurrirá todas las instancias de apelación existentes en la juris­
dicción interna del país denunciado.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

b. Tratados que rigen a nivel regional:

* La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,

• La Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Ahora bien, existe fuerte discusión respecto a la jerarquía y grado de


vinculación que poseen estos instrumentos internacionales en un determi­
nado ordenamiento jurídico nacional. La respuesta la proporciona el sis­
tema jurídico interno propio de cada país, ya que su legislación atribuye
determinadas categorías a estos instrumentos internacionales.

La Constitución vigente de 1993, en su artículo 55 establece que los


tratados internacionales celebrados por el Perú forman parte del Derecho
nacional; sin embargo, no existe norma expresa que otorgue rango cons­
titucional a estos instrumentos0 34), aunque ello se puede colegir ,de lo esti­
pulado en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, “Las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reco­
noce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Dere­
chos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mis­
mas materias ratificados por el Perú”134(I35),

IV. Clasificación y justificación

En la doctrina existen numerosas clasificaciones de los principios pro­


cesales penales, tales como las propuestas por G ím eno S e n d s a , C l a r i Á
O lmedo y R u bian es , entre otros. No obstante, existe un sector de la doctrina

(134) La Constitución de 1979 también adoptaba esta tendencia; reconocía en su artículo 101 que forma
parte del derecho interno lo regulado en los tratados, y además, por su artículo 105, otorgaba jerarquía
constitucional a aquellos tratados que consagran los derechos humanos.
(135) Es de tener en cuenta que con la firma de un tratado se exige al país firmante la derogación de toda
disposición que contravenga lo estipulado internacionalmente, caso contrario, los tribunales tendrán
que abstenerse de aplicar lo establecido en la legislación nacional prefiriendo la internacional. De ahí
que Cesar Landa refiera que “los tratados en materia de derechos humanos tienen una jerarquía no
solo constitucional, sino que también gozan de una fuerza material supraconstitucíonal, lo cual se ex­
tiende formalmente cuando al incorporar al derecho interno, un tratado modificatorio de disposiciones
constitucionales, debe ser aprobado previamente por el Congreso siguiendo las normas para la reforma
constitucional, antes de su ratificación por el Presidente de la República”. Landa A rroyo, L os tratados
internacionales en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional, <http://190.41.250.173/guia/landa-2.
htm>.
Principios

que aborda el estudio de los principios sin proponer clasificación alguna;


ese es el caso de Jürgen B aumann , F ernández M ontalvo y M ixán M áss.

Por nuestra parte, consideramos conveniente seguir la clasificación tra­


dicional que distingue entre principios del proceso y principios del procedi­
miento. Conforme a dicha sistematización, se entenderá por principios del
proceso aquellos lincamientos indispensables para la existencia de un pro­
ceso, mientras que con la expresión principios del procedimiento nos refe­
riremos a las pautas rectoras que inciden en la regulación de la forma o el
modo en que se desarrolla un proceso.

En el marco de la clasificación antes propuesta, hemos dividido los prin­


cipios del proceso en dos categorías: principios referidos a los órganos es­
tatales (órgano jurisdiccional y Ministerio Público) y principios referidos
al imputado; ello, con la finalidad de destacar su especial injerencia en la
actuación de determinados sujetos procesales. Cabe precisar que esta cla­
sificación no excluye la posibilidad de que algunos principios se manifies­
ten respecto de más de un sujeto procesal. Así, por ejemplo, el derecho de
defensa no es únicamente predicable respecto del imputado, sino también
respecto del agraviado que se constituye en actor civil.

Por último, en cuanto a los principios del procedimiento, hemos vis­


to conveniente desarrollarlos al margen de cualquier clasificación, ya que
tendrán incidencia en la forma en que se desenvuelve el proceso, indepen­
dientemente de los sujetos procesales que participen en él.

V. Principios del proceso

Debido proceso
M arco norm ativo: Artículo 139.3, Constitución; artículo 7 LOPJ; ar­
tículo 8 CADH(i36); artículo 14 PIDCP.

El principio del debido proceso fue recogido por primera vez en 1215,
en la Carta Magna de Inglaterra, bajo la denominación de due process

(136) Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el artículo referido con­
sagra los lincamientos del debido proceso legal (o, simplemente, debido proceso). SC1DH, caso: Genie
Lacayo vs. Nicaragua (párr. 74), 29 de enero de 1997.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

o f lavi/137). Mediante esta garantía ningún hombre libre podía ser arresta­
do, mantenido en prisión, o desprovisto de su propiedad sin un juicio le­
gal de sus pares y por la ley de la nación. De esta forma, el Estado reco­
nocía a favor de toda persona una gama de derechos procesales o procedi-
mentales que debían respetarse antes de imponerle una sanción. Este de­
sarrollo del debido proceso es el que se conoce actualmente como “debi­
do proceso procesal”.

Posteriormente, la Suprema Corte de los Estados Unidos amplió el con­


tenido del debido proceso a la protección de derechos sustantivos básicos.
Así, se prohibió al Estado tomar la vida, la libertad o la propiedad de una
persona sin una justificación apropiada o de forma arbitraria. Este desarro­
llo del debido proceso corresponde a lo que hoy se denomina “debido pro­
ceso sustantivo”.

De conformidad con lo expuesto, tenemos que el debido proceso com­


prende dos dimensiones: una procesal o formal, y otra sustantiva. También
lo ha entendido así el Tribunal Constitucional al expresar que: “el debido
proceso está concebido como aquel en el que se respetan sus dos expresio­
nes, tanto formal como sustantiva; en la de carácter formal, los principios
y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, ta­
les como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestable­
cido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva,
están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que
toda decisión judicial debe suponer”137(138)139.

No obstante, es pertinente precisar que, tanto en la doctrina como en


la jurisprudencia, la denominación “debido proceso” ha sido empleada
para referirse únicamente a su dimensión procesal, mientras que el aná­
lisis de los aspectos concernientes al debido proceso sustantivo o ma­
terial han sido relegados a la teoría o principio de la razonabilidad(139h

(137) Así también lo reconoce Chichizola, Los antecedentes de la garantía del debido proceso se remontan
a !a Carta Magna de 1215, en la que el rey Juan Sin Tierra otorgó a los nobles ingleses entre otras
garantías la del due process oflaw, consignada en la cláusula 48 de ese documento, que disponía que
“ningún hombre libre podrá ser apresado, puesto en prisión ni desposeído de sus bienes, costumbres y
libertades, sino en virtud del juicio de sus pares, según la ley del país”. Chichizola, en Teoría general
del proceso, p. 220.
(138) Exp. N° 2424-2004-AA/TC (FJ. 2), caso: María Jesús Leandro Gómez.
(139) SÁENZ DÁvalos, Revista peruana de Derecho constitucional, 1999/1, p. 486.

82 ________________________________________________________________
Principios

De ahí que SÁENZ DÁvalos refiera que “cuando se habla del atributo de­
bido proceso, es en la mayoría de los casos, para hacer referencia a la op­
ción adjetiva o form ar,(140).

a. Concepto

El debido proceso es un principio matriz que exige que todo proceso


se desarrolle con respeto de los principios, garantías y derechos que
el ordenamiento jurídico reconoce a toda persona que participa en un
proceso.

En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha referido que:


“el debido proceso (...) está concebido como el cumplimiento de todas
las garantías, requisitos y normas de orden público que deben obser­
varse en las instancias procesales de todos los procedimientos, inclui­
dos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones
de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado
que pueda afectarlos (...)”(¡4!).

b. Deslinde conceptual

En este punto, consideramos oportuno diferenciar los términos “debido


proceso” y “tutela jurisdiccional”. Al respecto, M okroy GÁlvez afir­
ma que el primero es una manifestación del segundo. Explica el cita­
do autor que, mientras la tutela jurisdiccional se manifiesta “antes del
proceso” y “durante el proceso”, el debido proceso se manifiesta solo
“durante el proceso”(142>. ..

En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha dicho que: “en nues­


tro ordenamiento constitucional, la tutela jurisdiccional es un derecho
‘continente5 que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el
acceso a la justicia y el derecho al debido proceso”14012(143).

(140) S áenz DÁvalos, Revista peruana de Derecho constitucional, 1993/1, pp. 486-487.
(141) Exp. N° 2384-2004-AA/TC (FJ. 2), caso: Luis Germán Me Gregor Bedoya.
(142) Monroy GÁlvez, Teoría general del proceso, p. 459.
(143) Exp. N° 04799-2007-PHC/TC (FJ. 3), caso: Manuel Jesús Áybar Marca. De igual forma, exp. N° 8123-
2005-PHC/TC (f. j. 6), caso: Nelson Jacob Gurman.

_______________________________________________________________ 83
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesa] Penal peruano

c. Debido proceso sustantivo

A decir de B ustamante A larcÓn , en su fa z sustancial, el debido pro­


ceso exige que todos los actos de poder, como normas jurídicas, los ac­
tos administrativos o las resoluciones judiciales sean justos, es decir,
que sean razonables y proporcionales. La inobservancia de esta exigen­
cia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su in­
validez^44*. En otros términos, el debido proceso sustantivo no es más
que el principio de proporcionalidad y razonabilidad.

En forma crítica, SÁENZ D ávalos advierte que es m enester manejar


con cautela lo que ha entendido el Tribunal Constitucional respecto
del debido proceso sustantivo “pues al revés de lo que ocurre con el
debido proceso formal, en que las categorías son siempre objetivas,
no existe sobre dicho ámbito sustantivo, sino elem entos de referen­
cia netamente subjetivos. (En efecto lo) razonable y lo proporcional
(...), son criterios que invitan al intérprete a operar sobre supuestos
más elásticos o flexibles, que los que ofrecen la defensa, la jurisdic­
ción predeterminada o la motivación resolutoria (es decir, el debido
proceso procesal)”045*.

Con lo expuesto, se tom a evidente que el Tribunal Constitucional no


ha desarrollado criterios que delimiten su ámbito de actuación respec­
to del debido proceso sustantivo. Consecuencia de ello es que -n u e s­
tro T ribunal- podría determinar a criterio propio, y sin ningún con­
trol posterior, qué casos puede revisar y hasta dónde puede alcanzar
su revisión. Por estas razones, consideramos que el Tribunal Consti­
tucional debe establecer de forma precisa y clara las reglas que per­
mitan determinar sobre qué casos son aplicables los exámenes de pro­
porcionalidad y razonabilidad046*.1456

(144) Bustamante A larcÓn, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo, p. 48.
(145) SÁENZ Cávalos, Revista peruana de Derecho constitucional, 1999/1, p. 563.
(146) En el mismo sentido, Quiroga León expresa que, si bien existe un desarrollo jurisprudencial del de­
bido proceso y su extensión, “queda pendiente aún que el Tribuna] Constitucional peruano defina con
mayor nitidez y amplitud los criterios que deberán adoptarse respecto de la violación del debido proceso
sustantivo [o principio de razonabilidad] (...) al interior de un proceso, cuáles son sus características
actuales y cuáles son sus linderos y alcances”. Quiroga L eón, Protección constitucional del debido
proceso , p. 8m.
Principios

d. Debido proceso procesal

El debido proceso, en su fa z procesal, debe ser comprendido como un


derecho fundamental de carácter instrumental conformado - a su vez-
por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa,
el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los de­
rechos de los individuos sucumban ante ia ausencia o insuficiencia de
un proceso0475.

Ahora bien, respecto de qué derechos procesales integran el debido


proceso, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que: “las garan-
. tías formales y materiales que conforman el derecho al debido pro­
ceso no se agotan en aquellas que la Constitución expresamente ha
consagrado en las disposiciones que lo conforman”0485. Para explicar
ello interpreta a la Constitución de la siguiente forma: “(...) la enu­
meración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución,
y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a
que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean
a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución
la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos
expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de
manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que
sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los
derechos fundamentales. (...) Consecuentemente, expresos o implíci­
tos, los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento constitu­
cional vigente”0495 y por tanto formarán -tam b ién - parte del debido
proceso.

Cabe precisar que, entre algunos de los derechos que forman parte del
debido proceso, nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido los
siguientes:14789

(147) BUSTAMANTE A larcÓN, El derecho a probar como elemento esencial del proceso justo, p. 50. En
ese mismo sentido Gimeno Sendra señala que el debido proceso es concebido como el derecho a un
proceso con todas las garantías en el que tienen cabida todos tos derechos fundamentales de incidencia
procesal. Gimeno Sendra, Derecho procesal penal, p. 75.
(148) Exps. N° 6149-2006-PA/TC y N° 6662-2006-PA/TC (f. j. 43), caso: Minera Suiliden Shahuindo S.A.C.
y Compañía de Exploraciones Algatnarca S.A., respectivamente,
(149) Exp. N° 1417-2005-PA/TC (f.j. 5), caso: Manuel An¡cama Hernández.

85
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesa] Penal peruano

- Juez natural0501

- Ne bis in idem0511

- Derecho de defensa0521

- Derecho al recurso0531

- Motivación de resoluciones judiciales0541

- Imparcialidad del juezíl5S)

- Plazo razonable0561

- Reformado in peiusil57)

- Derecho a la prueba0581

(150) “El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter for­
mal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como
las que establecen el juez natural”. Exp. N° 8123-2005-PHC/TC (f. j. 6), caso: Nelson Jacob Gurman.
(151) “El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in idem “pro­
cesal” está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139.3, de la Constitución.
Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e
interpretan conforme a los traiados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y
el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana de
Derechos Humanos". Exp. N° 2050-2002-AA/TC (f. j. 18), caso: Carlos Israel Ramos Coique.
(152) “Constitucionalmente se ha previsto que el derecho al debido proceso (nombrado genéricamente como
parte del artículo 139, inciso 3, de la Constitución) tenga conexión con el derecho a la defensa, pues esta
permite que un proceso sea llevado a cabo con corrección; es decir entre ellos se entabla una relación
de género-especie”. Exp. 2262-20O4-HC/TC (f. j. 35), caso: Carlos Laureano Ramírez de Lama.
(153) “El Tribunal observa que ¡os hechos y la pretcnsión están vinculados al derecho de acceso a los recursos.
Dicho derecho es un contenido implícito de un derecho expreso, pues forma parte del derecho al debido
proceso”. Exp. N° 09285-2006-PA/TC (f. j. 2), caso: Juan Celedonio Ortega Reyes.
(154) “El derecho a la motivación de las resol uciones judiciales form a parte dei derecho aun proceso debido”.
Exp. N° 10340-2006-AA/TC (f. j. 17), caso: Justina Bedoya Trejo.
(155) “Ciertamente, el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente
en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este tribunal reconocer en él a un derecho im­
plícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el
articulo 139.3 de la Constitución”. Exps. N° 6149-2006-PA/TC y N° 6662-2006-PA/TC (f. j. 49), caso:
Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía de Exploraciones Algamarca S.A, respectivamente.
(156) “{...) el contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental
al debido proceso (...)”. Exp. N° 04959-2008-PHC/TC (f. j. 7), caso: Benedicto Nemesio Jiménez Bacca.
(157) “La interdicción de la reformado in peius o reforma peyorativa de la pena es una garantía del debido
proceso implícita en nuestro texto constitucional”, Exp. N° 1918-2002-HC/TC (f. j. 4), caso: Alfonso
Salazar Montalván.
(158) “En primer término, este Tribunal Constitucional debe recordar que el derecho a la prueba goza de pro­
tección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso reconocido
Principios

- Igualdad procesal<159)

- Cosa juzgada(,60)

- Principio acusatorio(16i:>

1. Principios referidos a los órganos estatales

Principio de iegalidad procesal


Marco normativo: Artículo 139.3 Constitución; artículo 4 CPConst.

El principio de legalidad surgió con la revolución liberal y con el con­


secuente inicio del Estado moderno. Su nacimiento se p.roduce en un con­
texto marcado por la lucha contra la arbitrariedad y con la expresa finali­
dad de limitar, y racionalizar, el ejercicio del iuspuniendi, para garantizar
así la seguridad jurídica de los ciudadanos.

Este principio no se reduce únicamente a la configuración de tipos pe­


nales mediante la ley; de hecho, además de ser una garantía criminal re­
presenta una garantía penal, pues establece con anterioridad al potencial
riesgo de su aplicación, la sanción específica a imponerse tras la comisión
de un ilícito penal; una garantía procesal, al configurar el procedimiento
penal previo; y, finalmente, una garantía de ejecución al regular el modo
cómo se cumplirá con la sanción impuesta. Específicamente, en relación a
la garantía procesal, tenemos que, G ó m e z O r b a n e j a señala: “ai principio
de legalidad del derecho sustantivo (nulum crimen, nula poena sine lege)

en el 139.3 de la Constitución Política del Perú”. Exp. N° 010-2002-AÍ/TC (f. j. 148), caso: Marcelino
Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos.
(159) “Todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso
detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una
desventaja en ninguna de ellas respecto a ja otra. Tal exigencia constituye un componente del debido
proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como ‘debido’ Exp.
N° 06135-2006-PA/TC (f. j. 5), caso: Hatuchay E.I.R.L.
(160) la cosa juzgada y al principio acusatorio constituyen elementos del debido proceso, derecho sus­
ceptible de protección, en principio, por el proceso de amparo, resulta procedente su tutela en el proceso
de hábeas Corpus, en tanto de la pretendida afectación a estos derechos se derive una vulneración o
amenaza de la libertad individual”. Exp. N° 02735-2007-FHC/TC (f. j . 2), caso: José Luis Tavaray Oblitas.
(161) Exp. N° 02735-2007-PHC/TC (f, j. 2), caso: José Luis Tavaray Oblitas.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

corresponde la legalidad del proceso: no hay proceso sin ley; el proceso es


una regulación legal”062).

Pin nuestro ordenamiento, la Constitución contempla el principio de le­


galidad procesal en el artículo 139.3. Asimismo, se halla referido en el ar­
tículo 4 del Código Procesal Constitucional como elemento integrante de
la tutela procesal efectiva063).

a, Concepto

El principio de legalidad procesal garantiza, a toda persona, el estric­


to respeto de ios procedimientos previamente establecidos por ley, al
prohibir que esta sea desviada de la jurisdicción predeterminada, que
sea sometida a procedimiento distinto o, que sea juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción o comisiones especiales064).

b. Deslinde conceptual

Precisado el concepto del principio de legalidad procesal, ahora resul­


ta conveniente distinguirlo de los principios de necesidad, oficialidad
y obligatoriedad; dado qne, si bien todos se encuentran estrechamente
relacionados, cada uno mantiene sus particularidades.

Así, mientras que el principio de necesidad indica que el proceso penal


es el único medio a través del cual el Estado puede legitimar el ejerci­
cio del ¡us pnniendi sobre los ciudadanos065), el principio de legalidad
procesal está referido a la regulación que debe tener el proceso en un
espacio y tiempo determinado. Bajo esta línea, Florian066) entiende 162345

(162) Gómez Orbaneia, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Crimina!, 1.1, p. 26. En el mismo sentido,
Bindek señala que “(...) la organización de todo proceso penal debe estar fundada en la ley”. Binder,
Introducción al Derecho procesal penal, p, 134.
(163) Exp. N0 2226-2005-PHC/TC (f. j. 2), caso: Carlos Mateo Milicich Torres; exp. N° 2525-2005-PHC/TC
(f. j. 4), caso: Carlos Jesús Carnero Echevarría; exp. N° 4425-2005-PHC/TC (f. j. 2), caso: Antauro Igor
Húmala Tasso y otros; exp, N" 1939-2004-HC/TC (f. j. 5), caso: Ricardo Ernesto Gómez Casafranca;
exp. N° 03386-2009-PHC/TC (f. j. 6), caso: Santos Eulalia Armas Medina a favor de E.M.C.A.
(164) Exp. N° 8957-2006-PA/TC (f. j. 15), caso: Orlando Alburqueque Jiménez. Por su parte, Pastor refiere
que la exigencia de legalidad del procedimiento penal (nullapoena sineprocessu legali) se conoce como
legismo procesal con el sentido de que la ley debe regular todos los actos del procedimiento. Pastor,
El plazo razonable en el proceso del estado de Derecho, p, 375.
(165) Florian, Elementos de Derecho procesa! penal, p. 16. Por su parte, Cordón Moreno identifica el prin­
cipio de legalidad con el de necesidad. Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso
penal, p. 20.
(166) F lorian , Elementos de Derecho procesal penal, p. 16.
Principios

que el principio de necesidad corresponde al proceso; mientras que el


principio de legalidad, al procedimiento, a la forma cómo el proceso
se va a concretar.

El principio de oficialidad supone que la titularidad del inicio, desa­


rrollo y conclusión del proceso ha de residir en el Estado como sujeto
portador del ius puniend£l61\ Este principio se vincula con el principio
de legalidad; en tanto, los órganos a través de los cuales el Estado ha
de dirigir el proceso deben encontrarse preestablecidos por ley.

Finalmente, cabe señalar que si bien en la doctrina se entiende como


“principio de legalidad procesal” a la exigencia que tiene el Ministerio
Público de incoar la acción penal frente a un hecho delictivo, debemos
manifestar nuestra discrepancia con tal postura, dado .que tai desarro­
llo conceptual corresponde al principio de obligatoriedad.

c. Manifestaciones

Siguiendo a Florean0685, tenemos que el principio de legalidad supo­


ne dos máximas fundamentales:

• Toda persona llamada a conocer un delito y aplicar una pena debe


estar habilitada por ley (Nenio iudex sine lege). Esta exigencia im­
plica que el juez u órgano jurisdiccional llamado a conocer el pro­
ceso ha de estar predeterminado por ley.

Lo señalado trae como consecuencia: i) Que las partes no puedan


disponer del órgano jurisdiccional que va a dirigir el procéso; ii) que
el órgano jurisdiccional previsto por ley para conocer un proceso
no puede sustraerse del mismo, salvo cuando la propia ley regule
tal posibilidad (inhibición, recusación, entre otros); y, iii) que na­
die puede atribuirse las funciones y/o facultades previstas a un ór­
gano judicial.

• Nadie puede ser sometido a una pena sino después de un juicio legí­
timo (Nenio damnatur nisi per indicium, o nullapoena sine ludido).
La ley penal solo puede aplicarse siguiendo las formas procesales 1678

(167) Para más detalle, véase el acápite correspondiente a! principio de oficialidad.


(168) FloriaN, Elementos de Derecho procesal penal, p. 17.

89
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

establecidas en la ley; en otras palabras, “el Derecho penal material


no puede realizarse más que por la vía del Derecho procesal penal,
de suerte que nadie puede ser castigado sino mediante un juicio re­
gular y legal”*1®0.

Conforme a lo señalado, todo acto procesal ha de estar previamen­


te regulado por ley con claridad y precisión; de tal forma que, tanto
la actuación del juez como la de los otros sujetos procesales ha de
desarrollarse en el modo y orden previsto por la norma procesal.

La ley establece, por consiguiente, un paradigma previo sobre el que


han de moldearse las actividades procesales, como una especie de
programa del proceso tipo, que permita prever en abstracto cómo
debe desarrollarse un proceso para ser jurídicamente regular169(i70)17.

De ello se tiene que el proceso se erige como un sistema de formas


legales mediante el cual se busca viabilizar el ejercicio y respeto de
las garantías de los sujetos que intervienen en él.

Sin embargo, es del caso recalcar que, la referida exigencia de lega­


lidad de las formas (regulación por ley de los actos procesales) no
implica un desmedido culto a la ley, pues, de lo contrario, nos ha­
llaríamos ante una desnaturalización de este principio. Al respecto,
C alamandrei afirma de forma crítica que: “la historia de las insti­
tuciones judiciales demuestra que las formas adoptadas originaria­
mente para alcanzar ciertos fines, tienden a sobrevivir a su función
y a permanecer cristalizadas en la práctica aun después de termi­
nada su justificación histórica, como fin en sí mismas; así, a veces,
el valor puramente instrumental de las formas que deberían servir
para facilitar la justicia, degenera en formalismo y las mismas se
convierten en objeto de un culto ciego como fórmulas rituales que
tienen por sí mismas un valor sacramental. (Siendo que), en tales
casos (...) ‘el procedimiento mata el derecho’,,(171b

(169) F lorian, Elementos de Derecho procesal penal, p. 17.


(170) Calamandrei, Instituciones de Derecho procesal civil, 1.1, p. 245. Agrega el autor que “la razón por
la que en todos los tiempos se ha sentido la necesidad de imponer una minuciosa disciplina jurídica a
este diálogo entre hombres, al cual, en sustancia, se reduce todo el proceso, debe buscarse en la especial
naturaleza de la providencia a la que están preordenadas todas las actividades procesales”. Calamandrei,
Instituciones de Derecho procesal civil, 1.1, p. 245.
(171) Calamandrei, Instituciones de Derecho procesal civil, 1.1, pp. 246-247.

9 0 ________________________________________________________________
Principios

Principio de oficialidad
Marco normativo: Artículos 138 y 159 Constitución.

El principio de oficialidad, denominado también principio de estata-


lidad, constituye un principio político heredado de la inquisición072*, me­
diante el cual se adscribe al Estado la función exclusiva de solucionar con­
flictos sociales de naturaleza penal.

A decir de Londoño , este principio tendría su fundamento en que sien­


do. el Estado el directo interesado en la tutela de bienes jurídicos que so­
cialmente son considerados de mayor relevancia, cuando estos se violan no
debe existir ninguna traba legal para que aquel pueda impulsar la acción pe­
nal y proseguir con su potestad investigadora y juzgadora073),

a. Concepto

El principio de oficialidad implica que el Estado es el único titular del


ius puniendi, de forma tal que, ante la comisión de una conducta de­
lictiva, únicamente este, a través de sus órganos competentes, tiene el
poder de perseguir, juzgar y ejecutar la pretensión punitiva.

b. Contenido

Prima facie, hay que señalar que el principio de oficialidad no implica


una distribución de funciones entre los órganos que conforman el Es­
tado, sino que, únicamente establece que nadie ajeno al aparato estatal
puede perseguir, juzgar, o imponer una sanción penal. .

Así, en lo que respecta a la función de persecución de delitos, el Esta­


do tiene el derecho y la obligación de disponer la investigación de todo
hecho que revista el carácter de delictivo, sin que medie denuncia de
parte (art. 159 Const.; art. 2 CdPP; y, art. 1.1 CPP 2004). Esta regla,
no obstante, reconoce excepciones para un grupo de delitos en los que
el ejercicio de la acción es privada, pues dependen de la voluntad del
particular ofendido (art. 2 CdPP; arts. 1.2, 459 y ss. CPP 2004)17213(174).

(172) Véase, en este sentido, Vivas Usshek, Manual de Derecho procesal penal, 1.1, p. 211.
(173) LONDOÑO, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, pp. 46-47. ■
(174) Según Schmidt, la razón de la exclusión de este grupo de delitos radica en que el Estado reconoce el
interés del lesionado en la persecución del hecho o que el Estado tiene motivo para considerar que el

_______________________________________________________ 91
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Por otro lado, en cuanto a las funciones de juzgar y penar, se aprecia


que exclusivamente el Estado tiene el monopolio de estas, excluyén­
dose del todo cualquier tipo de injerencia privada, pues estas funcio­
nes no están sujetas a flexibilización alguna. Así, en todos los casos, ya
sea tratándose de delitos de ejercicio público de la acción penal o de­
litos de ejercicio privado de la acción, una vez que haya sido incoada
la acción penal, será un órgano público el encargado de iniciar y diri­
gir el proceso penal hasta su conclusión, debiendo, si amerita el caso,
imponer la respectiva sanción penal.

Principio acusatorio
Marco normativo: Artículos 285-A.l y 285-A.2 CdPP; artículo 397
CPP 2004.

El principio acusatorio, integrante del catálogo de garantías del debido


proceso, representa actualmente el principio configurador de mayor alcance
e importancia para un proceso penal diseñado dentro de un Estado Social
y Democrático de Derecho.

En efecto, conforme a este principio se prohíbe el ejercicio del “poder


de decidir” a quien tiene el “poder de acusar”. Así, se establece un sistema
de frenos y contrapesos en el ejercicio de las funciones del órgano acusador
y decisor del sistema de justicia penal del Estado, de modo tai que quien
ejerza uno de estos poderes encuentre su límite en el ejercicio del otro<175).

a. Concepto

El principio acusatorio implica la configuración y el desenvolvimiento


del proceso penal, a través de una clara y delimitada distribución de
funciones que se asignan a dos sujetos distintos: por un lado, la in­
vestigación y acusación, ejercida por el Ministerio Público o quere­
llante; y, por otro lado, la decisión o juzgam iento desempeñado por el
órgano jurisdiccional.

afectado tiene interés en que no se realice la persecución. SCHMIDT- Fundamentos teóricos y cons­
titucional del Derecho procesal penal, p. 198.
(175) R usconi, El Ministerio Público en el proceso penal, p. 105.

92 ________________________________________________________________
Principios

b. Manifestaciones

• La acusación debe ser sustentada por un órgano o persona distinta


de quien juzga. Conforme a esta exigencia, el Estado ha de distri­
buir sus poderes de acusación y decisión en dos órganos estatales
distintos. En nuestro ordenamiento dichos órganos son los siguien­
tes: Ministerio Público y Poder Judicial.

La titularidad de la función acusatoria recae en el Ministerio Públi­


co y en los particulares legitimados, caso de los delitos de acción
privada), consiste en buscar, analizar y presentar las pruebas que
acrediten la responsabilidad del imputado, y, consecuentemente, de
ser ello justificado, solicitar la aplicación de las penas correspon-
dientes(176b Así, la función acusatoria comprende no solo la formu­
lación de la acusación, sino también la realización de una labor pre­
via de investigación, quedándole prohibido al juez arrogarse cual­
quiera de estas funciones176(I77)178.

Por otro lado, la función juzgadora o decisoria, cuya titularidad re­


cae en el órgano jurisdiccional, consiste en ejercer el poder juris­
diccional otorgado por el Estado para resolver conflictos de rele­
vancia jurídica, tutelar derechos fundamentales del justiciable y
dirigir e impulsar el proceso penal.

Si el Ministerio Público investiga y acusa, y el juez juzga o deci­


de, sin duda, se ofrece al proceso penal la condición necesaria de
realización de una garantía del proceso penal: la imparcialidad del
juezí,78). En ese sentido, afirma A sencio M ellado que: “no falta
razón a quienes estiman que el desdoblamiento de funciones (...)
sea reputado como la primera y más esencial norma de tutela de

(176) O ré Guardia, Estudios de Derecho procesal penal, p. 62.


(177) En este sentido, se ha pronunciado la Cuarta Sala Penal Especial en la resolución N° 56-2007, emitida
con fecha de 21 mayo del 2008, a! consignar “al señalar el A quo que '(...) se advierte una acusación
genérica e impersonalizada que limitaría o impediría, de ser el caso, a] procesado un pleno y adecuado
ejercicio constitucional del derecho de defensa’, no puede ingresar a determinar la calidad de los mis­
mos respecto a cada uno de los denunciados”. En efecto, a nuestro entender, esta conducta del órgano
jurisdiccional constituiría una usurpación de funciones (individualizar la imputación) que son propias
del Ministerio Públ ico.
(178) ASENCIO M ellado, Introducción al Derecho procesal, pp. 207 y 209; asimismo, CORDÓN Moreno,
Las garantías constitucionales del proceso pena!, p. 125.

93
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

la imparcialidad judicial”0795. Naturalmente, como bien asevera


si no se respeta la división, de funciones “se coloca en ma­
B o v in o ,
nos del juez una tarea imposible: actuar en representación del inte­
rés persecutorio y, al mismo tiempo, controlar la legalidad de sus
propias decisiones que son expresivas de ese interés”0805.

De lo señalado se colige que el órgano jurisdiccional no puede de­


sempeñar labores de investigación y de decisión0815, sea a través de
un juez-instructor o un juez-decisor, pues ello significaría inexora­
blemente la desnaturalización de su función juzgadora. En esta lí­
nea, señala MAJERque el juez de instrucción, como inquisidor judi­
cial que entra en funciones antes de la acusación, constituye el caso
de mayor distanciamiento del centro de gravedad de la tarea judi­
cial08^. Atendiendo a lo señalado, tenemos que la asignación de la
función instructora al juez en nuestro ordenamiento (art. 49 CdPP)
constituye una vulneración al principio acusatorio0815. Sin embar­
go, dicha situación ha sido superada con el Código Procesal Penal
de 2004 que, acertadamente, ha encargado la labor de investigación
al Ministerio Público (art. 61 CPP 2004), eliminando así la figura
del juez instructor.

En suma, conforme al principio acusatorio tenemos, por un lado, a


un sujeto procesal que ejerce y mantiene una función acusatoria de
inicio a fin, acorde con las posibilidades y limitaciones que ofre­
ce la ley; y, por otro lado, un órgano jurisdiccional, que se erige en
suprapartes, habilitado para ejercer su función juzgadora.

• No puede haber proceso sin acusación previa. Esta regla implica que
si el fiscal decide no formular acusación le está prohibido al órgano 1798023

(179) Asencio Mellado, Principio acusatorio, p. 19.


(180) B ovino, Problemas del Derecho procesal penal, p. 18.
(181) Sobre el particular, Schmidt ha referido lo siguiente: “Solo un juez dotado de una capacidad sobrehu­
mana podría abstraerse en sn actividad decisoria a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva
e instigadora”. SCHMIDT, L os fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho procesal penal,
p, 193. En sentido opuesto, expresa García Rada que: “La eficacia de las atribuciones conferidas al
instructor depende, en gran parte, de las calidades humanas del encargado de la instrucción. No puede
afirmarse que tales facultades sean buenas o malas. Todo depende del uso que se haga de ellas, lo que
está vinculado con la persona que ejerce el cargo de juez". García R ada, Instituciones del Derecho
procesal penal, p. 314.
(182) M aier, Derecho procesal penal, t. II, p. 43.
(183) En sentido parecido, C ubas Villanueva, El proceso penal, p- 38.

94 ________________________________________________________________
Principios

jurisdiccional iniciar de oficio un proceso penal. Esta exigencia se


encuentra contenida en el aforismo nenio iudex sine acusaiore.

Conforme a la regla antes indicada, 3e está vedado al órgano juris­


diccional ordenar al fiscal que acuse y, menos aún, asumir un rol
activo promoviendo de oficio la acción penal o definiendo los ám­
bitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, pues estas
funciones solo le competen a la fiscalía(184).

La regla indicada rige desde el inicio del proceso penal hasta su fin.
Así, tenemos que: a) para el inicio del proceso debe haber previa­
mente una formalización de denuncia; b) para la apertura del ju i­
cio oral la acusación escrita y, finalmente; c) para dictar sentencia
la acusación oral. De igual forma, en el marco del.nuevo proceso
penal tenemos que la continuación de la investigación en la eta­
pa preparatoria es determinada por el fiscal mediante la formaliza­
ción de la investigación preparatoria (art. 336 CPP 2004). Luego,
para pasar a juicio oral es necesaria la formalización de la acusa­
ción (art. 349 CPP 2004). Por último, para la emisión de la senten­
cia se requiere la formulación del alegato oral del fiscal (art. 387
CPP 2004).

Siendo que el órgano jurisdiccional se encuentra condicionado a la


promoción de la acción penal realizada por el Ministerio Público,
si el fiscal decide no acusar, éste no puede continuar con el proce­
so. Sobre el particular, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Exp. N° 2005-2006-HC/TC’del 13 de
marzo de 2006, en la que se estableció que “(...) la falta de acusa­
ción impide cualquier emisión de sentencia condenatoria (...). En
caso que el fiscal decida no acusar, y dicha resolución sea ratificada

(184) Véase a! respecto, el R.N. N° 2358-2009, Lima, (cons. 3) que señala “quien decide, sin injerencia
jurisdiccional, si se acusa o no a una persona en aras de proceder a su juzgamiento por el juez o
Tribunal es el Ministerio Público, órgano autónomo de derecho constitucional que promueve la acción
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, amén de titular
del ejercicio de la acción penal (...) y como tal autorizado en exclusividad en los delitos públicos' para
instar la apertura de juicio oral (...). En consecuencia, del fiscal depende la iniciación del juicio oral y
es él quien proporciona el objeto del proceso".

_______________________________________________________________ 95
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

por el fiscal supremo (...) al haber el titular de la acción desistido


de formular acusación, el proceso debe llegar a su fin”(185).

En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema en el


R.Q. N° 1678-2006 (precedente vinculante) de fecha 13 de abril
de 2007, al establecer que si el fiscal superior jerárquico coincide
con lo decidido por el fiscal inferior, por el principio de la unidad
de la función y dependencia jerárquica, se concreta y consolida la
posición del Ministerio Público (íncriminatoria o no), no existien­
do posibilidad de que el órgano jurisdiccional (ad quem ) resuelva
en contrario. No obstante, en el considerando cuarto de esta mis­
ma resolución, la Corte Suprema señaló que: “es posible —asumien­
do una ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto-
una anulación del procedimiento cuando (...) la decisión fiscal in­
curra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de con­
tenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso,
la ampliación de la propia instrucción”(186).

* El órgano jurisdiccional no puede condenar ni por hechos distintos de


los acusados ni a persona distinta de la acusada. El órgano jurisdic­
cional está vinculado a los elementos identificadores de la acusación
que conforman el objeto del proceso: los hechos que se imputan y la
persona sobre la que recae esa imputación(187)18, los mismos que son fi­
jados por el Ministerio Público o, en su caso, por el querellante.

De esta forma, el juzgador no podrá condenar por hechos distin­


tos ni a persona distinta de la acusada(!88). Sí podrá variar, por el
contrario, la calificación jurídica de la acusación, puesto que, al no
ser elemento del objeto del proceso penal no vincula a la decisión

(185) En este misino sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en diversas sentencias. Así, Exp.
N°2005-2006-PHC/TC (f. j. 5), caso: Enrique Umbert Sandoval; exp. N° 02735-2007-PHC/TC (f. j. 8),
caso: José Luís Tavaray Oblitas; entre otros.
(186) R.Q. N° 1678-2006, Lima (f. j. 4).
(187) Cordón M oreno, Lai garantías constitucionales del proceso penal, p. 125.
(188) C ordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso penaI, p. 125. Asimismo, A rmenta
D eu, Lecciones de Derecho procesal penal, p. 43. En este sentido, véase la sentencia emitida por la
Corte Suprema, con fecha 14 de agosto de 2003, R.N. N° 1690-2002-Ica, en la que se establece que no
se puede iniciar juicio oral sin existir acusación previa: “(...) habiéndose formulado acusación escrita
por los delitos de falsificación de documentos y falsedad genérica, el colegiado solo se pronunció por
el primer ilícito y erróneamente ordenó la iniciación del juicio oral por el delito de falsedad ideológica
que no fue objeto de denuncia ni materia de instrucción”.
Principios

jurisdiccional039). En este sentido, V é le z M a r ic o n d e ha adverti­


do que: “el Tribunal no juzga sobre la corrección del juicio jurídi-
co-penal del acusador, sino sobre el hecho que él mismo atribuye
al imputado”090). En efecto, si admitiéramos una vinculación de
la calificación jurídica formulada en la acusación, al mismo grado
que la del hecho y del sujeto imputado, concluiríamos que el obje­
to del proceso penal sería un delito o una calificación jurídica de­
terminada09^ y no un factum o hecho imputado, como sostenemos.

Así, de acuerdo al Código de Procedimientos Penales, el auto de


apertura de instrucción establecerá los parámetros y puntos de la
investigación judicial a partir del objeto de la denuncia fiscal, en la
cual se establecerá el hecho imputado y la respectiva individuali­
zación del presunto autor o partícipe (art. 77 CdPP). Conforme a lo
expresado, no cabrá la apertura de instrucción por un hecho o per­
sona distinta de la denunciada en la resolución fiscal de formaliza-
ción de la denuncia o, en su defecto, en la querella.

De igual forma, el auto de enjuiciamiento quedará vinculado al ob­


jeto de la acusación escrita, en el que se determinará el ámbito te­
mático del juicio oral, es decir, qué se va a probar y a quién se pre­
tende hallar responsable de un ílicito penal.

Por último, la sentencia deberá guardar correlación con el objeto


del proceso penal determinado por la acusación oral, puesto que
será esta la que fije, luego de la actuación probatoria, el contenido
final de objeto del proceso penal (arts. 285-A .l y 285-A.2 CdPP).
Lo propio ocurre con el CPP, donde a pesar de considerarse la po­
sibilidad de complementar la acusación conforme lo prescribe el
inciso 2 del artículo 374, el artículo 397 del mismo Código deter­
mina, expresamente, que debe existir correlación entre acusación
y sentencia.

(¡89) Ase -ícío Mellado, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso pena!, p. 89.
(190) VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 236.
(191) Así, Vélez Mariconde expresa; “Una cosa es afirmar la existencia de! hecho, de una conducta hu­
mana, de un acontecimiento histórico determinado que se presupone que tuvo realidad, y otra distinta
es evaluarlo, calificarlo, ponerlo en relación iógica con la ley penal, verificar si la situación fáctica
admitida encuadra en tina hipótesis abstracta de esa ley, para darle un nomen iuris, o lo que es igual,
para reconocer los elementos constitutivos de un tipo o figura penal”. Vélez Mariconde, Derecho
procesal penal, t. II, p. 236.

97
Aisenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Principio de juez legal


Marco normativo. Articulo 139.3 Constitución; artículo 8.1 CADH;
artículo 10 DUDH; artículo 14.1 PIDCP; artículo XXIV DADDH.

El principio de juez legal, refiere R o m b o l i , surgió como una “reacción


frente a la injerencia del rey en las cuestiones judiciales”0925. De allí que
su reconocimiento, producto de la Revolución Francesa de 1789, significó
“una contribución real y eficaz para la democratización del proceso y del
ordenamiento judicial”0935.

a. Concepto

El juez legal o el juez predeterminado por la ley, previsto en el artículo


139.3 de nuestra Constitución, establece que el órgano jurisdiccional
llamado a conocer el proceso debe estar constituido por ley antes de la
iniciación del proceso (para el caso del proceso penal, antes del cono­
cimiento de la notitia criminis)<i94>.

Frente a esta definición, se ha producido un debate en tomo a si la “pre­


determinación por ley” -que exige el principio- solo atañe al cargo que
ocupa el juez o si también es exigible respecto a la persona física. So­
bre el particular, consideramos que la predeterminación únicamente
puede referirse ai cargo0955. Pensar de otra forma conllevaría a afirmar
que el proceso ha de fenecer conjuntamente con el magistrado que fa­
llece, renuncia, o cesa en el cargo.

b. Deslinde conceptual

Algunos autores, entre los que destaca S a n M a r t í n C a s t r o 0965, deno­


minan al principio estudiado como juez legal; sin embargo, otros autores1923456

(192) Romboli, El ju ez preconstiiuido por ley, p. 33.


(193) Romboli, El ju ez preconstituido por ley, p. 34.
(194) En ese mismo sentido, Cordón Moreno precisa: “la ley, con generalidad y con anterioridad al caso,
ba de contener los criterios de determinación competencia!, cuya aplicación a cada supuesto litigioso
permita determinar cuál es el juzgado o tribunal llamado a conocer del caso”. Cordón Moreno, Las
garantías constitucionales del proceso penal, p. 69,
(195) En ese mismo sentido se expresa M aier, quien refiere: “La cláusula de garantía no se refiere a los jueces
como personas físicas, esto es, a la permanencia deljuezX o Z como integrante del tribunal que juaga.
(...) Respecto de los jueces, como personas individuales, rigen las regias relativas a su imparcialidad,
las cuales permiten excluirlos en caso de temor sobre su parcialidad”. M aier, Derecho procesal penal,
1.1, p. 774.
(196) San Martín Castro, Derecho procesal.penal, 1.1, pp. 150-151.

98 ________________________________________________________________
Principios

como M aier(197) y V élez M ariconde(i9S) prefieren utilizar la expresión


juez natural. Por su parte, Pérez Pinzón ^1" 1119advierte que el principio de
juez legal no es otra cosa que una de las manifestaciones del juez natural.

En un intento por precisar un poco más estas denominaciones, Jover


aclara que la expresión “naturalidad del juez” -procedente del consti­
tucionalismo anglosajón- deriva de la inmediación y proximidad físi­
ca del juez a los hechos que debe conocer, razón por la que también se
lo denomina “juez del lugar”(200). Agrega, además, que con el paso del
tiempo dicha concepción fue dejada de lado, pues tanto las posteriores
constituciones como los tratados internacionales de derechos humanos
optaron por un concepto más formal: juez legal(201)20. Es por eso que, en
ese sentido positivista, actualmente, este principio refiere que la ley es
el único medio de constitución de los órganos jurisdiccionales.

c. Manifestaciones

• El órgano jurisdiccional debe estar constituido exclusivamente por


ley. Solo mediante ley pueden crearse órganos jurisdiccionales, do­
tarlos del poder de juzgar (jurisdicción) y de la capacidad de avo­
carse el conocimiento de determinados asuntos (competencia).

El vocablo “ley” debe ser entendido en su sentido formal, es decir,


como aquella norma emitida por el Poder Legislativo. En nuestro
ordenamiento, cuando se hace referencia a la creación de órganos
jurisdiccionales medíante ley, nos estaremos refiriendo, en rigor, a
la Ley Orgánica del Poder JudiciaF02).

(197) M aier , Derecho procesal pena!, t . 1, pp. 763-774.


(198) V élez M ariconde , Derecho procesal penal, t. II, p. 49.
(199) Pérez Pinzón, L o s p r i n c i p i o s g e n e r a l e s del p r o c e s o penal, p. 58.
(200) Jover, Derecho aljuez natural, <http://www.poder-judicial.go.cr/salaconstiiucioiial/jornadas/poneiicias.
htm>.
(201) En este sentido, señala San Martín Castro que “lo que ha reconocido nuestra Constitución y la propia
Convención Americana de Derechos Humanos] no es la noción de juez natural, sino la del juez lega!”,
San M artín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 150. ,
(202) Al respecto, Cordón Moreno, explica que la ley orgánica establece criterios de determinación de
competencia de forma general; sin embargo, dicha atribución competencial debe dotarse de mayor
precisión mediante la ley ordinaria. En sus palabras: “sin perjuicio de la definición de cada uno de
los órganos jurisdiccionales efectuada in abstracto por el legislador orgánico, cabe que el legislador
ordinario concrete las materias específicas objeto de conocimiento (...), produciéndose de este modo
una colaboración entre ambas formas normativas (ley orgánica y ley ordinaria)”. Cordón Moreno,
Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 69.

99
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Conforme a lo señalado, el Poder Ejecutivo no puede crear salas o


juzgados, aun si pretexta delegación de facultades legislativas, pues
dichas atribuciones son exclusivas del Legislativo, es decir, son ma­
teria de reserva de ley orgánica (arts. 101.4 y 104 Const.). En este
sentido se pronunció nuestro Tribunal Constitucional al señalar que
no podía crearse juzgados y salas de Derecho público mediante de­
creto legislativo(203).

Por otro lado, ha sido materia de discusión la legalidad de la crea­


ción de juzgados y salas especializadas mediante resoluciones ad­
ministrativas. Al respecto, somos del parecer que la creación de ór­
ganos especializados (como las salas penales especiales) no cons­
tituye una vulneración al juez legal, pues la propia Ley Orgánica
del Poder Judicial, en su artículo 82.24, atribuye al Consejo Ejecu­
tivo del Poder Judicial facultades para disponer la creación de salas
y juzgados cuando así lo requiera una más rápida y eficaz adminis­
tración de justicia. Este criterio también ha sido asumido por nues­
tro Tribunal Constitucional al señalar que: “no contraria el derecho
al juez natural que mediante una resolución administrativa se espe­
cifique la sub-especialidad de una sala penal prevista por la ley”(204).

En rigor, la creación de juzgados y salas especializadas no implica


la creación de nuevos órganos jurisdiccionales, sino más bien es-
pecializaciones de otros previamente regulados por ley orgánica.

Ahora bien, al crearse órganos jurisdiccionales mediante ley or­


gánica, no solo se les otorga la facultad de juzgar (jurisdicción),
sino que también se les dota de competencia. Atendiendo a ello,
se sostiene que la competencia de un órgano jurisdiccional debe
haber sido previamente determinada por ley. La predeterminación
legal del juez significa que la ley, con generalidad y con anterio­
ridad al caso, ha de contener los criterios de determinación com-
petencial (objetiva, territorial y funcional) cuya aplicación a cada
supuesto litigioso permita determinar cuál es el juzgado o tribunal
llamado a conocer del caso(205). En este mismo sentido, el Tribunal

(203) Exp. N° 004-200E-I/TC (f. j. 1), caso: Defensoría del Pueblo.


(204) Exp. N° 0290-2002-HC/TC (f. j. 11), caso: Eduardo Martín Calmell del Solar Díaz.
(205) STCE N" 101/1984 (f. j. 4).

1 0 0 ____________________________________________________
Principios

Constitucional ha señalado que: “la competencia necesariamente


debe haberse establecido en virtud de una ley con anterioridad al
inicio del proceso”(206).

* El órgano jurisdiccional debe estar constituido con anterioridad al


inicio del proceso. Constituye una exigencia del principio bajo aná­
lisis que el juez se encuentre predeterminado por ley. En la doctri­
na, al intentar precisar el contenido de la expresión “juez predeter­
minado”, se ha establecido que dicha predeterminación puede re­
ferirse: a) a la determinación del órgano jurisdiccional con anterio­
ridad al hecho delictivo', o, b) a la determinación del órgano juris­
diccional con anterioridad al inicio del proceso (esto es, al momen­
to de conocer la notitia criminis).

En nuestra opinión, la determinación del órgano jurisdiccional debe


producirse con anterioridad al inicio del proceso; dado que, como
señala D í e z - P i c a z o G i m é n e z , es a partir de este momento en que se
desencadena la actividad jurisdiccional penal y, consecuentemente,
también es a partir de este momento en que pueden producirse aten­
tados a la imparcialidad e independencia del juez o tribunal207208). En
este mismo sentido, se ha expresado el Tribunal Constitucional al
señalar que: “la asignación de competencia judicial necesariamen­
te debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso,
garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez expost
facto o por un juez ad hoc ”<208\

Una consecuencia directa de la exigencia del “juez predetermina­


do” constituye la prohibición de establecer jueces ad hoc o tribu­
nales excepcionales(209). Los tribunales excepcionales son aquellos
órganos jurisdiccionales que no han sido instaurados por ley orgá­
nica o que su constitución ha sido realizada con posterioridad al

(206) Exp. N° 04857-2007-HC/TC (f. j. 3), caso: Alejandro Rodríguez Medrano.


(207) Diez-Picazo Giménez, Revista de Derecho constitucional, 1991/31, pp. 106-107. En este mismo sentido
San Martín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, pp. 152-153.
(208) Exp. N° 1076-2003-HC/TC (f. j. 4), caso: Luis Bedoya de Vivanco.
(209) Por tribunales excepcionales se entiende aquellos que han sido constituidos contraviniendo lo estable­
cido en la ley, es decir, los que no han sido constituidos por ley, con posterioridad al conocimiento de
la notitia criminis, con la finalidad de resolver un determinado caso en concreto (tribunales ad hoc, ad
casum, o adpersonam).

101
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

inicio del proceso (conocimiento de la notitia criminis)(m). Es de


anotar que bajo este supuesto también se encuentran aquellos tri­
bunales que han sido creados para el conocimiento de un determi­
nado asunto; a esto último es lo que la doctrina denomina tribuna­
les ad hoc. De ahí que se afirme que el carácter excepcional de un
órgano deviene de su afectación al principio del juez legal(21I>.

Principio de independencia e imparcialidad


Marco normativo: Independencia: Principios básicos relativos a la
independencia de la judicatura, artículo 139.2 Constitución; artículo 146
Constitución, artículos 2, 16 y 186.1 LOPJ; artículo 10 DUDH; artículo
14.1 PIDCP, artículo 8.1 de la CADH. Imparcialidad: artículo 10 DUDH;
artículo 14 PIDCP; artículo 8.1 CADH; artículo 26 DADDH.

El principio de independencia puede predicarse tanto del Poder Judi­


cial como respecto del juez. En el prim er caso, se concibe al Poder Judi­
cial como una institución estatal que no se encuentra subordinada a nin­
gún otro poder del Estado, ni administrativa ni políticamente^2125. En el se­
gundo caso, se exige la indisponibilidad del juez ante presiones u órde­
nes que provengan de otros poderes estatales, sujetos procesales o perso­
nas ajenas al proceso, tales como los medios de comunicación, partidos
políticos, entre otros.

Calamandrei afirma que la independencia institucional y autónoma del


Poder Judicial “no constituye sino un medio para garantizar la independen­
cia del magistrado individual en el momento en que juzga”2102(213). Actualmen­
te, los Estados que se califican como social y democráticos de Derecho, sin
desconocer la independencia institucional del Poder Judicial, reconocen que
la independencia personal del juez es el fin último de todo el ordenamiento
judicial, al recaer sobre ellos -e n estricto- la potestad de aplicar el Derecho.

(210) Escalada López, El derecho al ju ez legal en el ordenamiento constitucional alemán, <http://www.


5cielo,cl/scielo.php?pid=S0718-09502006000100008&script=sci_aittext>.
(211) Gimlno Sendra, Fundamentos del Derecho procesa!, p. 102.
(212) C lariá Olmedo, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 266,
(213) Calamandrei, Proceso y democracia, p. 77. En ese mismo sentido, Binder refiere que la “‘independencia
institucional’ es, en realidad, un concepto secundario o derivado, puesto que, si tal independencia judicial
existe, no es sino para servir a la independencia personal, que es la primera y genuina independencia
de los jueces”. Binder, Introducción al Derecho procesal penal, p. 151. De igual manera, Cordón
Moreno, Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 104.
Principios

Justamente, atendiendo a la especial relevancia que tiene el principio


de independencia en tomo a la persona del juez, a continuación, pasaremos
a desarrollar este aspecto.

a. Concepto

La independencia judicial significa que el juez actúa de forma libre en


el ejercicio de su función jurisdiccional, teniendo como único referen­
te a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico<214).

b. M anifestaciones

• El juez está sometido única y exclusivamente a la ley. Si bien


la independencia garantiza la libertad del juez en el ejercicio de su
función jurisdiccional, dicha libertad no debe entenderse como ar­
bitraria y sin límites, pues toda actividad jurisdiccional debe ser de­
sarrollada conforme a la ley constitucional215^. En este sentido, y
conforme al principio de independencia, todo acto cuyo sustento se
encuentre en una disposición normativa que contravenga la Cons­
titución debe ser sancionado con nulidad21425(2i6).

La “sumisión a la ley” no significa que el juez deba ser un aplica-


dor mecánico de la norma sino que, dicha tarea, debe ser realiza­
da al margen de toda presión e influencia al momento de ejercer su
función jurisdiccional. De ahí que Jauchen refiera que la “autono­
mía de criterio” concedida al juez -e n virtud del principio de inde­
pendencia- debe ceñirse a la correcta interpretación y aplicación
de la Constitución y las leyes(217).

El referido sometimiento a la ley constitucional obliga al juez, asi­


mismo, a prescindir de sus convicciones personales (criterios mo­
rales, políticos, religiosos, etc.), ya que estas -a l generar juicios por

(214) Así, Binder expresa: “La independencia de los jueces no es una prerrogativa profesional. Se trata, en
realidad, de que los ciudadanos, sujetos pasivos de la administración de justicia, tengan la garantía de
que la persona que va a administrar algo de tan graves consecuencias como el poder penal del Estado,
actúe con total libertad y sin estar sometido a presiones. No hay que olvidar que es una garantía prevista
en favor de los ciudadanos y no a favor de los jueces”. Binder, Introducción al Derecho procesal penal,
p. 153.
(215) Montero A roca citado por Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 270. '
(216) Montero Aroca citado por SÁNCHEZ Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 270.
(217) Jauchen, Derechos del imputado, p. 209.

103
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

anticipado- conllevan a la pérdida de objetividad y, por tanto, un


ineficaz desarrollo del proceso con relación a sus fines. No obstan­
te, consideramos correcta la precisión de P érez del Valle cuando
afirma que la exclusión absoluta de lo ideológico no es posible, sino
solo su reducción a un mínimo; de ahí que, para que un acto proce­
sal (como una sentencia) no se encuentre contaminado por factores
subjetivos dependerá únicamente de laprofesionalidad del juezC218).

* El juez no se encuentra subordinado a superiores jerárquicos.


Un tribunal superior, por elevado que sea su rango, no puede in­
fluenciar ni dar órdenes a uno inferior. Asimismo, el juez no debe
encontrar limitada su libertad por disposiciones que provengan de
órganos administrativos del Poder Judicial (presidente de la Corte
Suprema o presidentes de cortes superiores).

En la doctrina se discute si la revisión que realiza el juez ad quem


sobre la sentencia emitida por el a quo afecta la independencia de
este último. Sobre el particular, consideramos que no existe tal afec­
tación, ya que lo que realizará el juez de apelación es intervenir en
la actividad jurisdiccional desarrollada por el a quo. El juez de se­
gunda instancia -an te la presentación de un recluso de apelación-
únicamente se limita a revisar y corregir una sentencia emitida por
un juez que ha desempeñado su función jurisdiccional de forma in­
dependiente. Por otro lado, las revisiones tienen como objeto re­
formular o anular aquellas resoluciones que presentan errores y no
verificar si la actuación del juez fue independiente o no218(219).

De otro lado, se cuestiona también en la doctrina la viabilidad de


las sentencias con carácter vinculante, debido a que restringirían
la libertad de criterio del juez cuando decide sobre algún caso. Al
respecto, consideramos que dicho planteamiento es errado, ya que
aquellas “sentencias vinculantes” constituyen guías y modos de

(218) P érez del Valle expresa: “Sin duda, todo juez debe tener una cierta personalidad y sus propias
convicciones, y ello es inevitable (,..); afirmar como buena una justicia de autómatas no solo es una
ingenuidad, sino también un error; pues lo cierto es que difícilmente puede entenderse el derecho justo
sin que su realización dependa finalmente de una decisión personal”. P érez del Valle, Estudios sobre
la independencia judicial y el proceso penal, p. 29. En este mismo sentido, Binder, Introducción al
Derecho procesal penal, p. 153.
(219) Ja u c h e n , Derechos del imputado, pp. 209-210.

1 0 4 ________________________________________________________
Principios

interpretación de las normas, mas no criterios imperativos que quie­


bren la voluntad del juzgador para determinarlo a fallar en un senti­
do; ello resulta más evidente si tenemos en cuenta que la norma per­
mite al juez apartarse de las vinculantes previa finidamentacióní220).

• El juez no se encuentra sometido a los otros poderes y órganos


del Estado. La independencia también exige al juez mantenerse
ajeno a cualquier influencia, presión o mandato proveniente de los
otros poderes del Estado. Justamente, para garantizar la ausencia de
manipulaciones en los juzgadores, tanto el Ejecutivo como el Le­
gislativo carecen de cualquier tipo de competencia en los procesos
de nombramiento, ratificación, destitución o régimen disciplinario
de los jueces.

Ahora bien, dado que las funciones administrativas (nombramien­


to, ratificación, destitución o régimen disciplinario) no son compa­
tibles con las funciones jurisdiccionales*2215, las democracias lati­
noamericanas, entre ellas el Perú, han creado instituciones para ga­
rantizar el ejercicio de la función judicial en términos de indepen­
dencia. A decir de G om a G o n z a l e s , “el arribo más nítido de este
proceso parece cristalizarse en la idea de lo que hoy representa la
idea del Consejo de la M agistratura’,(222), en nuestro caso, el Con-'
sejo Nacional de la Magistratura, órgano constitucionalmente au­
tónomo que desarrolla las funciones administrativas de la jurisdic­
ción. De este modo, el juez se encuentra libre para el ejercicio de
la única actividad que le compete, la jurisdiccional. Es de agregar
que, conforme a nuestra legislación, algunos órganos del Poder Ju­
dicial puedan ejercer funciones administrativas, teniendo prohibido
desarrollar actividad jurisdiccional. Entre estos órganos tenemos a
la presidencia de la Corte Suprema y las presidencias de las Cortes
Superiores.201

(220) Ha de tenerse en cuenta también que las sentencias vinculantes son de carácter general; razón por la
cual, no pueden ser usadas para incidir, ordenar o influenciar en determinados casos. .
(221) Al respecto, explica B eling que “si las autoridades del Estado reuniesen asuntos jurisdiccionales y admi­
nistrativos a la vez (...), las personas que ahí trabajan tendrían que cambiar de actividad continuamente,
actuando unas veces con la independencia judicial e inmediatamente con la sujeción del funcionario
administrativo [superior]. Esto es psicológicamente muy difícil”. Beling, Derecho procesal penal,
p. 36.
(222) Gonzales Mantilla, L o s ju e c e s , p. 192.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

• El juez debe actuar como un tercero suprapartes en e! proce­


so. En el desarrollo de un proceso, el juez no debe estar vinculado
o influenciado por las partes procesales ni tampoco debe tener inte­
rés alguno en el objeto litigioso. Esta exigencia es conocida como
imparcialidad.
Podemos definir a la imparcialidad judicial como el modo de posi-
cionarse del juez frente al conflicto(223), es decir, frente al objeto del
proceso y frente a la pretensión de las partes(224), de modo que sea
equidistante a los mismos, a fin de poder analizar y concluir con
prudente objetividad cuál es la solución más justa(225).

Por su parte, refiere M ontero Aroca que la imparcialidad es ne­


tamente subjetiva; por cuanto “dependerá de cada persona el ser o
no capaz de actuar con objetividad y cumpliendo la función de ac­
tuar el derecho objetivo en el caso concreto”(226)27.De ahí que la re­
gulación de la imparcialidad en las leyes no atienda, pues, a descu­
brir el ánimo de cada juzgador en cada caso -lo que sería manifies­
tamente imposible-, sino que se conforma con establecer situacio­
nes concretas en las que se pueda constatar objetivamente la parcia­
lidad del juzgadofl227). Así, nuestra legislación garantiza la imparcia­
lidad a través de dos mecanismos jurídicos: la recusación (propues­
ta de apartamiento planteado por las partes) y la abstención (apar­
tamiento del juez m otu proprio).

(223) JAUCHEN destaca que el sustantivo “imparcia!” refiere, por su origen etimológico in partía!, a aquel
que no es parte en un asunto que debe decidir; es por eso que el juez es identificado también como un
tercero Ínter partes, o mejor aún - a consideración de Calamandrei- como un tercero suprapartes.
Jauchen, Derechos del imputado, p. 213. En ese mismo sentido, Moreno Catena, Introducción a!
Derecho procesa!, p. 95.
(224) Guerrero Palomares refiere que “la imparcialidad subjetiva es predicable délas relaciones del juez con
las partes del proceso, mientras que la imparcialidad objetiva vendrá a referirse a la relación orgánica
o funcional del juez con el proceso mismo, denominándose también principio del juez ‘no prevenido’”.
Guerrero Palomares, El principio acusatorio, p. 43.
(225) Debemos destacar que la imparcialidad, entendida como garantía, es de carácter bilateral, ya que “no
solo ampara al acusado, sino que también alcanza a cualquier persona que procure una determinación
judicial sobre sus derechos (...); sin duda [también] el derecho de la víctima a intentar y lograr -s i
corresponde- la condena de los responsables del delito”. Cafferata Ñores, Proceso penal y derechos
humanos, p, 32.
(226) Montero Aroca, Derecho jurisdiccional I, p. 98.
(227) Montero Aroca, Derecho jurisdiccional}, p. 99.
Principios

• El juez está sustraído a toda injerencia social. El juez debe ser


inmune a cualquier acto o manifestación social, directa o indirec­
ta, que pueda influir o interferir en su actividad jurisdiccional. E n­
tre las instituciones que, muchas veces, ejercen presión desde la so­
ciedad figuran los medios de comunicación, los partidos políticos,
entre otros.

Respecto a los medios de comunicación, P érez del Valle seña­


la que la libertad de expresión supone un recorte efectivo de la in­
dependencia del juez, por lo que hay un conflicto entre la libertad
de expresión y la independencia judicial. Al respecto, creemos co­
rrecto afirmar que -siguiendo a P érez del Valle- en algunos ca­
sos debe garantizarse la independencia del juez sobre la libertad de
expresión, por tratarse de un bien de mayor valor®28).

Atendiendo a lo señalado, consideramos que en los procesos que aún


no han finalizado (esto es, que no cuentan con una decisión judicial
firme), las opiniones o informaciones de los medios de comunicación
sobre la tarea judicial no deben tener un contenido crítico, ni juicios
anticipados a la decisión del juez, pues podrían quebrantar la inde­
pendencia del juzgador®295. Inversamente, en aquellos procesos con
sentencia firme debe ser admitida la crítica, ya que “el juez como
institución ha sido ya suficientemente protegido”®30) permitiéndose­
le desempeñar su función jurisdiccional de forma independiente.

En cuanto a los partidos políticos, destaca A sencio M ellado que en


virtud del principio de independencia los jueces no pueden pertene­
cer a partidos políticos ni asistir a reuniones públicas®31), ya que po­
drían orientar e incluso determinar la decisión de un juez, mediante
presión u otros mecanismos®32). En lo que respecta a nuestro ordena­
miento jurídico, tenemos que el Código de Ética de la Función Pública 28930*

(228) P érez del Valle, Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal, p. 30.
(229) P érez del Valle, Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal, p. 3i. Así, a efectos de
garantizar de mejor forma la independencia del juez, el autor plantea la necesidad de crear algunos tipos
delictivos que sancionen las intromisiones críticas y apresuradas de los medios de comunicación que
estén dirigidas a influir en la decisión de! juzgador. Pérez del Valle, Estudios sobre la independencia
judicial y el proceso penal, p. 31.
(230) P érez DEL Valle, Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal, p. 31. ■
(2 31) P érez del Valle, Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal, p, 28.
(232) Asencio Mellado, Introducción al Derecho procesal, p. 91.

_______________________________________________________ 107
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

(Ley N° 27815) en su artículo 7.1 estipula el deber del funcionario


público de desempeñar su cargo con absoluta independencia e im­
parcialidad en relación a partidos políticos; asimismo, en su artículo
3 prohíbe la realización de actividades de proselitismo político em­
pleando los recursos del Estado.

c. Garantías de la independencia judicial

Tiene mucha razón Pérez P erdomo cuando afirma que: “los jueces no
son independientes porque la Constitución Política o las leyes hagan tal
declaración. Tiene que haber estructuras organizacionales o mecanis­
mos institucionales que lo garanticen”(233)2345. De ahí, surge la necesidad
de implementar un conjunto de mecanismos jurídicos que estén enca­
minados a que la actuación del juez sea, en lo posible, apegada al De­
recho03'0. Enire estos mecanismos o garantías, tenemos:

• La inamovilidad. Todo sistema que obligue a los jueces a estar en


continua expectativa respecto a su estabilidad genera una incerti­
dumbre que resulta nociva para la administración de justicia035*,
pues este sentirá la necesidad de fallar, no acorde a su libertad de
criterio, sino acorde a lo que considera útil y necesario para su per­
manencia en el cargo. Atendiendo a ello, surge la necesidad de ga­
rantizar la inamovilidad de los jueces. Así, afirma B inder que:
“los jueces no pueden ser removidos sino es por un procedimiento
constitucional”(236)237.

• La estabilidad remunerativa. M oreno Caxena y otros refieren que


para dejar al personal judicial -entre ellos al ju e z - libre de influen­
cias derivadas de una situación económica débil, donde se pudiera
torcer el criterio judicial por m óviles de naturaleza económica, el
Estado debe garantizar la independencia económica de los jueces y
magistrados mediante una retribución digna037*.

(233) Pérez P erdomo citado por Consorcio Justicia viva, Manual del sistema peruano de justicia, p. 203.
Véase también, Montero Aroca, Introducción al Derecho jurisdiccional peruano, p. 203.
(234) En este mismo sentido, Chaires Zaragoza, La independencia del Poder Judicial, <http://www.juri-
dicas.unam,mx/publica/rev/boletin/cont/110/art/art4.htrn>.
(235) Binder, Introducción al Derecho procesal penal, p. 152.
(236) Binder, Introducción al Derecho procesal penal, p. 152.
(237) Moreno CaTEna, Introducción al Derecho procesal, p. 100.

1 0 8 ________________________________________________________
Principios

• Prohibición para ejercer otras actividades incompatibles con


el cargo. Siendo que la independencia busca garantizar la libertad
de criterio del juez, resulta imperativo la necesidad de que el juez
se dedique únicamente a la actividad jurisdiccional, puesto que el
ejercicio de otras actividades inconciliables con el cargo podrían
vulnerar su independencia^385.

Nuestra legislación permite, al juzgador, ejercer excepcionalmente


la docencia universitaria a tiempo parcial (ocho horas semanales)
y en horas distintas de las que corresponde al despacho judicial.

Principio de interdicción de la arbitrariedad


Marco normativo: Artículo 45 Constitución.

La noción de la interdicción de la arbitrariedad fue acuñada por el juris­


ta alemán L e i b h o l z en 1925, como un criterio para ponderar el respeto del
principio de igualdad por parte del legislador^395. Posteriormente, a finales de
la década de los cincuenta, dicho concepto fue incorporado a la doctrina es­
pañola por García de E nterría con un sentido más extenso, esto es, como
un límite a la libertad de actuación discrecional de los poderes públicos.

En nuestro país, este principio ha sido desarrollado jurisprudencialmen­


te por el Tribunal Constitucional como un criterio de control de los poderes
públicos del Estado^2405. Así, en diversas sentencias, el Supremo Intérprete
ha expresado que el principio de interdicción de la arbitrariedad es vincu­
lante para todos los poderes del Estado.

a. Concepto

El principio de interdicción de la arbitrariedad constituye un límite fren­


te a la facultad discrecional que tienen todos los organismos del Esta­
do. Consiste en la prohibición de que los poderes públicos actúen con­
forme a la mera voluntad o capricho de sus titulares y en forma contra­
ria a la justicia, razón o las leyes.238940

(238) En este sentido, Jauchen, Derechos del imputado, p. 210.


(239) García de Enterría, Revista de Administración Pública, 1991/124, p. 211.
(240) Exp. N° 0090-2004-AA/TC (FJ. 12), caso: Juan Carlos Callegari Herazo.

_______________________________________________________________ 109
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

b. Contenido

El principio de interdicción de la arbitrariedad ha sido relacionado prin­


cipalmente con la actuación de los órganos administrativos que, para el
cumplimiento de sus ñinciones, disponen de libertad para elegir la so­
lución que consideren más correcta o apropiada, de entre varias posi­
bles, hallándose obligados a razonar por qué estiman que tal solución
y no otra distinta es la que mejor satisface los intereses a los que el
poder ejercitado se ordena(24il

En el ámbito dél proceso penal, el principio de la interdicción alcanza


a las decisiones discrecionales que, en ejercicio de sus facultades, emi­
ten tanto el Ministerio Público como el órgano jurisdiccional*2425. Así,
cualquiera de estos órganos -a l momento de emitir un pronunciamien­
to - tienen el deber de fundamentar suficientemente su decisión para
no incurrir en un acto arbitrario*2435. No basta, pues, con que el órgano
-e n uso de sus facultades discrecionales- elija una opción de las va­
rias disponibles y explique por qué la ha elegido. Es necesario acredi­
tar que la opción escogida es la mejor posible, la más adecuada al fin
que se pretenda. Es preciso, por tanto, que la operación intelectual que
lleva al órgano a elegir una de las varias opciones posibles sea la más
racional*2445. ........

Al referirse a la actuación del Ministerio Público, el Tribunal Constitu­


cional ha dejado expresa constancia de esta exigencia, pues ha señalado
que la facultad discrecional de ejercitar la acción penal no puede ser in­
coada irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valo­
res constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos 2413

(241) A lemán Pardo , Acerca de las diferencias entre discrecionalidady arbitrariedad en la actuación de
la administración, <http://fnndacianruizfunes.com/ver__articulo.php?articulo=96>,
(242) En esta linea, Quintero Olivares refiere que, aun cuando el concepto de arbitrariedad se ha asociado
a ía desviación de la actuación administrativa, legisladora o reglamentaria. No obstante, ninguna razón
hay para entender que la interdicción a la arbitrariedad no alcanza también a las decisiones que toma
un poder público concreto (el judicial). Quintero Olivares, La justicia penal en España, p. 249.
(243) Al respecto, e! propio Tribunal Constitucional ha señalado que el ejercicio discrecional per se no vulnera
Derechos Fundamentales, pero sí lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto
es, cuando no se motivan debidamente las decisiones adoptadas y/o no se siguen los procedimientos
-iegalmente establecidos para su adopción. Exp, N° 01715-2008-PA/TC (FJ. 4), caso: Juan Moisés Quispe
Aucca.
(244) A lemán Pardo, Acerca de las diferencias entre discrecionalidad y arbitrariedad en la actuación de
la administración, <http://fundacionruizfunes.com/ver_artícu¡o.php?articulo=96>.
Principios

fundamentales(245). Más concretamente, el Tribunal Constitucional se ha


pronunciado en torno al acto de formalización de la denuncia fiscal, en
los siguientes términos: “el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal
para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si
existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez pe­
nal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben:
a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva
jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente
de legitimidad; y, c) lo que es contrario a los principios de razonabili-
dad y proporcionalidad jurídica” (246).

2. Principios referidos al imputado

Principio de juicio previo


Marco normativo: Artículo 139.10 Constitución; y, artículo 1.2 CPP
2004.

El juicio previo señala que el ejercicio del poder penal del Estado, esto
es, la imposición de una pena se encuentra limitada por la existencia y rea­
lización de un proceso previamente establecido por el legislador. Este pro­
ceso —conforme a nuestra Constitución- no se satisface con su mera reali­
zación, sino, por el contrario, requiere que tanto al momento de su regula­
ción como durante su sustanciación, se encuentre conforme a los derechos,
garantías y principios que nuestra Constitución y los tratados internacio­
nales sobre derechos humanos reconocen. .

Cabe mencionar que, entre el principio de juicio previo y el debido pro­


ceso existe una relación de género a especie, en la medida que el primero va
a regir tanto fuera como dentro del proceso penal, mientras que, el debido
proceso, únicamente, regulará eí ámbito intraprocesal. Así, podemos con­
cluir-siguiendo a B i d a r t C a m p o s (247)- que el juicio previo no es otra cosa
que la aplicación de la garantía del debido proceso ante los jueces naturales:

(245) Exp. 6204-2006-PHC/TC (FJ. 7), caso: Jorge Samuel Chávez Sibina. Asimismo, Exp. N° 04414-
2008-PHC/TC (f, j. 4), caso: Fernando Melcíades Zevallos Gonzáles,
(246) Exp. N° 6167-2005-PHC/TC (f. j. 30), caso: Fernando Cantuarias Salaverry, Exp. N° 5228-2006-PHC/
TC (f. j. 6), caso: Samuel Gleiser Katz.
(247) Bidart Campos citado por Oré Guardia, Estudios de derecho p ro cesa l penal, p, 6.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

no se puede ser penado o condenado sin la tramitación de un juicio previo


durante el cual se cumplan las etapas fundamentales del debido proceso.

a. C oncepto

El principio de juicio previo importa la regulación de un proceso que


anteceda válida y legítimamente a la imposición de una sanción penal;
esto es, que exista un proceso penal a través del cual se determine la
responsabilidad penal del imputado conforme a los principios, garan­
tías y derechos que nuestro ordenamiento jurídico reconoce.

b. Contenido

Inicialmente, C a r r a r a concibió al juicio previo como aquella activi­


dad intelectual de subsunción de los hechos al Derecho, realizada por
el juez al momento de resolver la causa y, desde esta perspectiva, deno­
minó al principio sub examen como “juicio en sentido ideológico”(248).
En este sentido, pues, “juicio previo equivale a sentencia previa, des­
de que esta es el acto de voluntad en que necesariamente se debe exte­
riorizar aquél para que pueda tener vigencia en el orden jurídico”(249).

Hoy en día, sin embargo, ya no se concibe al juicio previo como aque-


lia actividad cognoscitiva, sino como un principio, político que impo­
ne una doble limitación al Estado. En palabras de B índer , se trata de
“una fórmula sintética en la que está contenida una limitación objeti­
va al poder penal del Estado (la forma concreta, que prevé la Constitu­
ción) y una limitación subjetiva al ejercicio de ese poder (el juez, como
único funcionario habilitado para desarrollar el juicío)”(250).

La limitación objetiva al ejercicio del ius puniendi está referida a la


obligación que tiene el Estado de sustanciar un proceso predetermina­
do por ley antes de la imposición de una pena(2S1).

(248) Binder, Introducción al Derecho procesal penal, p. 115.


(249) Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. II, p. 30.
(250) Binder, Introducción al Derecho procesal penal, pp. 118-119; Cafferata Ñores, Proceso penal y
derechos humanos, p. 96.
(251) Con ello, siguiendo a M aier, tenemos que este aforismo destaca la “mediatez de la conminaciónpenal,
en el se nt ido de que e! poder pena) del Estado no habilita, en nuestro sistema, a la coacción directa, si no
que la pena instituida por el Derecho penal representa una previsión abstracta, amenazada al infractor
eventual, cuya concreción solo puede ser el resultado de un procedimiento regulado por la ley que
culmine en una decisión formalizada autorizando al Estado a aplicarla”. Maier, Antología, p. 485.
Principios

No obstante, esta limitación no se satisface con la sola realización de


un proceso penal, sino que, además, es necesario que este se desarro­
lle observando un conjunto de derechos, garantías y principios que
legitimen la imposición de la sanción penal.

En el marco del respeto a estas garantías y principios, se exige también


la realización de un juicio oral, público y contradictorio, en el que se
produzcan los medios probatorios que legitimen la imposición de una
sanción por parte del juez.

La limitación subjetiva, por otro lado, consiste en la re afirmación del


papel del Estado como único titular del poder represivo; en tanto que,
la función de administrar justicia en materia penal le corresponde a los
órganos jurisdiccionales, quienes son los únicos quotienen la potestad
de solucionar válidamente los conflictos sociales de carácter crim inó-
geno(252). De ello se desprende que está proscrita la justicia privada o
por mano propia.

No obstante lo antes dicho, no debe olvidarse que el Estado peruano


reconoce en el artículo 149 de la Constitución el que las comunidades
campesinas y nativas ejercen función jurisdiccional dentro del ámbito
de su territorialidad. Los mecanismos alternativos de solución de con­
flictos impulsados por las comunidades campesinas y nativas constitu­
yen, en muchas oportunidades, métodos más rápidos, efectivos y jus­
tos de aplicar el Derecho consuetudinario.

La presunción de inocencia
Marco normativo: Artículo 2.24.e Constitución; artículo IITPNCPP;
artículo 9 DDHC; artículo 11.1 DUDH; artículo 26 DADDH; artículo 8.2
CADH; artículo 14.2 PIDCP.

El principio de presunción de inocencia constituye una manifestación


del principio genérico favor reí que ampara al imputado a lo largo del pro­
ceso hasta el momento de la aplicación de la ley penal(253).

(252) Binder, Introducción al Derecho procesal penal, p. 118.


(253) En este sentido, si bien la presunción de inocencia es una forma de concreción dei principio del favor
reí', según Pérez P inzón, aquél no es el único principio que se puede colegir de este. De hecho, dada
su naturaleza etérea, abstracta y genérica, siguiendo al citado autor, el favor reí sirve de sustento, a

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Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

a. Precisión terminológica

Respecto a la expresión “presunción de inocencia”, M anzini ha expues­


to que ello “es un contrasentido jurídico, nada más burdamente para­
dójico e irracional”(254), pues no cabe pretender ia inocencia de un su­
jeto que se encuentra procesado, precisamente, por haber indicios in-
criminatorios en su contra. Bajo esta línea, dicho autor postula que re­
sulta más apropiado hablar de “presunción de culpabilidad”(255h

Sobre el particular consideramos que, si bien dicho planteamiento re­


sulta válido desde un plano fenomenológico, descriptivo o íactico(236);
ello no resulta coherente cuando se busca exponer jurídicamente las im­
plicancias del principio de presunción de inocencia. De hecho, desde
el punto de vista del ordenamiento jurídico, el principio bajo comenta­
rio no supone que el imputado sea inocente (como si se tratase de des­
cribir una determinada situación), sino que no sea considerado ni tra­
tado como culpable mientras una sentencia no lo declare así(257).

De otro lado, en cuanto al uso del término “presunción”, algunos auto­


res han señalado que ese no es el término más apropiado, pues, en ri­
gor, no existe un hecho previo del cual se pueda colegir la inocencia del
justiciable. Atendiendo a dicho cuestionamiento, se postula como con­
veniente el uso de las expresiones “principio de inocencia”, “estado de
inocencia”, “garantía de inocencia” o “presunción de no culpabilidad”.

Respecto a la crítica planteada, consideramos que el término “presun­


ción” no debe ser entendido en sentido técnico jurídico, esto es, como

su vez, al principio de favorabilidad penal, principio de legalidad, favor ¡ibertatis, prohibición de la


reformatio in peius, entre otros. Pérez Pinzón, L o s principios generales del proceso penal, p. 38,
(254) M anzini, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 253.
(255) Manzini, Tratado de Derecho procesal penal, t. F, p. 254,
(256) Bajo esta línea, en defensa de SU planteamiento, Manzini agrega que “(...) cierto e inconcuso es el
principio de que el imputado no puede ser considerado culpable antes de la sentencia irrevocable; pero,
que se lo deba considerar ¡nocente mientras se procede contra él como inculpado del delito, es una tal
enormidad, una tan patente inversión del sentido lógico y jurídico, que no se la puede admitir ni aun
siquiera como manera de expresarse. Mientras hay un proceso en curso (decía en mi discurso en el
Senado), no hay ni un culpable ni un inocente, sino solo un indiciado: solo en el momento en que recae
la sentencia, se sabrá si el indiciado es culpable 0 es inocente”. Manzini, Tratado de Derecho procesal
penal, 1.1, p. 255.
(257) Bajo esta linea, véase Binder, Introducción al Derecho procesal penal, p. 129; Maier, Derechoprocesal
penal, 1.1, p. 492 y, Vázquez Sotelo , Presunción de inocencia del imputado, pp. 270-271.
Principios

aquel “conocimiento experiencial o científico, general y probable”*2585,


sino como una “verdad interina”*2595 que el legislador concede a priori
a todos los justiciables mientras no se demuestre ni exponga suficien­
te y válidamente lo contrario.

b. Concepto

El- principio de presunción de inocencia constituye una directriz que


prohíbe tratar o presentar al imputado como culpable, mientras no exis­
ta una sentencia condenatoria firme que declare su responsabilidad, en
base a prueba válida, legítimamente obtenida y suficiente*2605.

c. Contenido

La “inocencia” es un concepto genérico referencia! que cobra sentido


(como presunción) solo cuando existe la posibilidad de que una perso­
na sea declarada culpable de determinado delito desde que se ve invo­
lucrada en un proceso*2615 y hasta el momento en que se emite una sen­
tencia (o una resolución judicial similar) firme.

Luego de emitida una resolución firme, la referida presunción de ino­


cencia puede plasmarse en: a) confirmada y, en consecuencia, la “ino­
cencia” ya no se presumirá,- sino que será cierta; o, b) desacreditada,
afirmándose, entonces, la culpabilidad del acusado.

La presunción de inocencia ha de tener virtualidad desde que hay un


proceso en contra del justiciable y sus alcances han de ser inversamente
proporcionales a la formación del objeto del proceso. Así, inicialmen­
te, cuando el referido objeto es incipiente, la presunción de inocencia
y sus efectos son más contundentes, pues solo nos encontramos fren­
te a la “posible” responsabilidad penal del procesado; mientras que, al
momento de la oralización de la acusación, en juicio, la presunción de
inocencia tiene más probabilidades de ser desestimada debido a que,2589601

(258) Chocano NÚÑEZ, Teoría de la prueba, p. 167.


(259) Este término es expuesto y sustentado con claridad por Vázquez Sotelo, Presunción de inocencia del
imputado, pp. 273-276.
(260) Esta particularidad también fue sostenida por nuestro Tribunal Constitucional en el Exp. N° 618-2005-
HC/TC (f. j, 21), caso: Ronald Winston Díaz Díaz; Exp. N° 06613-2006-PHC/TC (f. j. 2), caso: Peter
Larry Narro Cortez; entre otros.
(261) Al respecto, véase Binder, Introducción al Derecho procesal penal, p, 124.

115
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

conforme se pasa de una etapa a otra, los elementos de convicción que


se exigen al Ministerio Público van siendo más rigurosos.

Consecuentemente, se puede afirmar que el principio sub examen es de


grado iuris tantum{262\ pues tendrá plena vigencia, en tanto, no se prue­
be suficientemente lo contrario; esto es, la responsabilidad del impu­
tado por la comisión de un injusto penal.

Claro está que la mencionada suficiencia probatoria de cargo ha de sur­


tir efectos, a través de la resolución judicial que declare ello; en con­
secuencia, si bien pueden haber suficientes elementos de convicción
que sustenten la responsabilidad penal del imputado (supuesto de fla­
grancia), mientras no haya un pronunciamiento judicial al respecto, la
presunción de inocencia mantendrá su vigencia, obligando, por tanto,
a la Policía o al Ministerio Público a tratar al imputado como inocen­
te y no presentarlo ante la sociedad como un autor o partícipe del de­
lito materia de investigación'262263264*. En consecuencia, siguiendo al Tribu­
nal Constitucional español, podemos concluir que, si bien el procesa­
miento no puede, por su naturaleza, vulnerar la presunción de inocen-
cia(264), su mismo desenvolvimiento progresivo sí puede ir disminuyén­
dola de manera gradual'265*.

Surgen problemas cuando se intenta precisar el ámbito de aplicación


de esta exigencia dentro del iter procesal. Al respecto, V egas Torres,
citado por F ernández L ópez , expone que el: “(...) sujeto pasivo del
proceso penal debe ser considerado inocente mientras su culpabilidad
no haya sido ‘declarada conforme a la ley’, y entiende que así es has­
ta la sentencia condenatoria dictada en primera instancia”'266*. En este
mismo sentido, C hiesa A ponte agrega que: “(...) en procedimientos
post-sentencia para revisar una determinación de culpabilidad, como en
una moción de nuevo juicio, apelación, o revisión colateral, ya la pre­
sunción de inocencia ha desaparecido, al ser refutada más allá de duda

(262) Así, lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en sus sentencias recaídas en los Exps. N° 4124-2004-
HC/TC (f. j. 20), caso: Fernando Melcíades Zevallos Gonzáies; y, N° 07510-2005-HC/TC (f. j. 3), caso:
Emilio Ivin Paredes Yataco y otro.
(263) En este sentido, véase Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal, p. 301.
(264) STCE 66/1989 (f.j. 2).
(265) Sobre el particular, Bacigalupo, El debido proceso penal, p, 60.
(266) F ernández López, Prueba y presunción de inocencia, p. 124.
Principios

razonable ajuicio del juzgador. De ahí que en esos procedimientos el


acusado-convicto tiene la obligación de persuadir al Tribunal de que
debe dejarse sin efecto la convicción o sentencia impuesta. La presun­
ción de inocencia no cobija al acusado en la etapa apelativa (toda vez
que) en este punto, que la determinación de si se probó o no la culpa­
bilidad del acusado más allá de duda razonable es una cuestión de de­
recho a ser resuelta por el tribunal apelativo; es esto lo que permite al
foro apelativo revocar convicciones por insuficiencia de prueba, lo que
implica una evaluación de la prueba por el foro apelativo, vinculada a
la cuestión de derecho sobre el alcance de ‘duda razonable” ^267268).

En oposición a dicha postura, se afirma que el principio de presunción


de inocencia solo puede ser desvirtuado cuando la sentencia condena­
toria adquiere la calidad de firme. El fundamento de ello consiste en
que, mientras haya posibilidad de refutar la decisión judicial del tribu­
nal a quo, a través de los medios impugnatorios que el sistema prevé,
su decisión será provisional.

En este sentido, F ernández L ópez sostiene que, en efecto, “(...) la ga­


rantía estudiada se extiende también a los condenados en este primer
grado de conocimiento hasta que la sentencia devenga firme, puesto
que mientras sea factible utilizar alguna vía de impugnación frente a
la resolución condenatoria, esta goza de un carácter de provisionalidad
que no destruye por completo la presunción de inocencia, aunque haya
razones más que suficientes para adoptar medidas que aseguren la eje­
cución futura de la condena impuesta si esta no es revocada (.. .)”(26S).

Sobre el particular, consideramos que esta última postura resulta ser


la más apropiada, en la medida que se garantiza mejor no solo el prin­
cipio de presunción de inocencia, sino también el principio de favor
libertatis.

(267) Chiesa Aponte, Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, vol. II, p. 66.
(268) F ernández López, Prueba y presunción de inocencia, pp. 124-125. Véase también Bernal Cuéllar/
Montealegre Lynett, El proceso penal, 1.1, p. 3ó8;G imeno Se n d k a , Derecho procesal penal, p. 90;
M aier, Derecho procesal penal, 1.1 pp. 490-491; San M artín Castro, Derecho procesal penal, t. ],
pp. 115-116; Vázquez Sotelo, Presunción de inocencia del imputado, p. 265. A nivel jurisprudencial
véase Exp. N° ¡091-2002-HC/TC (f. j. 7), caso: Vicente Ignacio Silva Checa; y Exp. N° 00728-2008-
PHC/TC (f. j. 36), caso: Giuliana Flor de María Llamoja Hilares.
Axsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

d. Manifestaciones

* El imputado no puede ser tratado o presentado como culpable.


Esta manifestación constituye una regla que exige que todo impu­
tado sea tratado como inocente desde el inicio de la investigación
criminal hasta la emisión de una sentencia condenatoria firme.

Esta regla de tratamiento, que deriva del principio de presunción de


inocencia, impone la obligación a las autoridades (legislador, ju e­
ces, fiscales, policías) de tratar al procesado o imputado como un
ciudadano libre, reduciendo al máximo el uso de medidas restricti­
vas de derechos fundamentales.

Constituye un aspecto debatible, en tomo a esta manifestación, la


aplicación de las medidas cautelares -especialmente, la prisión pre­
ventiva-, pues, para un sector de la doctrina, este tipo de medidas
vulneran manifiestamente la presunción de inocencia.

En la doctrina, la problemática que, particularmente, ha suscitado


la prisión preventiva radica en lo contradictorio que resulta predi­
car, por un lado, siguiendo las implicancias del principio de presun­
ción de inocencia, que el justiciable no puede ser tratado ni consi­
derado como culpable, mientras que, por otro lado* bajo la lógica
de la prisión preventiva, se afirma que el justiciable pueda ser pri­
vado de su libertad cuando concurren ciertos presupuestos que va­
lidan la imposición de dicha medida cautelar (fumus delicti comisi,
gravedad del delito y peligrosidad procesal).

Al respecto, consideramos que la regulación de las medidas caute­


lares no transgrede el principio de presunción de inocencia, siempre
que su aplicación se determine conforme a los principios de propor­
cionalidad (art. 253.2 CPP 2004) y razonabilidad(269). Así, la restric­
ción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere in­
dispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario,

(269) Sobre este punto, Fernández L ópez señala: “(..,) la presunción de inocencia, en su manifestación de
regla de tratamiento del imputado impone, al menos, dos tipos de exigencias: en primer lugar, que las
medidas cautelares se adopten únicamente cuando se presenten los presupuestos señalados legalmente
y, en segundo lugar, que la finalidad aneja (sic) a estas medidas tenga exclusivamente naturaleza cau­
telar, nunca represiva, preventiva o de impulso de la fase de instrucción”. Fernández L ópez, Prueba
y presunción de inocencia, p. 132.
Principios

para prevenir los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de


insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización
de la averiguación de la verdad (art. 253.3 CPP 2004). Bajo esta lí­
nea, el auto o resolución judicial, a través del cual se ordena la im­
posición de una medida cautelar, no debe sugerir responsabilidad
penal del imputado; de lo contrario, el juzgador estaría adelantando
opinión sobre un aspecto que recién va a ser materia de discusión
en juicio(270:i.

En esta línea, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que “la


detención judicial comporta una medida provisional que como úl­
tima ratio limita la libertad física, pero no por ello es, per se, in­
constitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afec­
ta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado, pues el
mandato de detención provisional es una medida por la que puede
optar un juez para asegurar la presencia del inculpado en el proce­
so y el éxito del proceso penal, en la medida en que legalmente se
encuentra justificado cuando existen motivos razonables y propor­
cionales para su dictado ( ,..) ”270(27I)27.

Ahora bien, no obstante lo señalado, debemos recordar que lo ex­


puesto muchas veces no tiene eco en nuestra realidad, pues en mu­
chos casos lamentablemente se producen afectaciones al principio
de presunción de inocencia. Así, comúnmente, “si (el imputado) es
objeto de una medida de aseguramiento, son embargados y secues­
trados todos sus bienes y no se le permite salir del país (..,). Si es
detenido, se dice que no se trata de una pena, pero se paga como
pena, se asimila a pena, se descuenta de esta y se cumple en esta­
blecimientos carcelarios en igual forma y muchas veces en peores
condiciones que los mismos condenados”0723. Más aún, cuando, en
no pocos países latinoamericanos, se dan procesos sin condena, se
utiliza el proceso como medio de control político o social, se po­
nen restricciones al derecho de defensa, se traslada la carga de la
prueba al imputado, etc. A ello se agrega, en otro plano, la forma

(270) F ernández L ópez, Prueba y presunción de inocencia, pp. 136-137.


(271) Exp, N° 04859-2009-PHC/TC (f. j, 2), caso: Faustino Morales Páucar.
(272) Cancino, Principales problemas de la justicia, p. 72.

119
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

en que los imputados son presentados como culpables en las salas


y pasillos de los tribunales<273).

Todo ello genera un deber cívico de considerar que el reconocimien­


to constitucional del presente principio constituye una declaración
del programa político que debe ser efectivo en el plano fáctico y
que, como lo referimos líneas arriba, si bien ello no se da del todo
en nuestros días, constituye un reto nuestro y de las futuras genera­
ciones lograr que la aplicación de las medidas cautelares sea cada
vez más adecuada con este principio.

• El acusador tiene la obligación de demostrar la culpabilidad del


imputado a través de una suficiente actividad probatoria273(274)275.
Esta manifestación constituye una regla probatoria, en virtud de la
cual, la carga de demostrar la culpabilidad del imputado recae so­
bre el Ministerio Público o, en caso de los procesos por delitos de
ejercicio privado de la acción penal, recae sobre el querellante.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que esta


manifestación de la presunción de inocencia puede ser objeto de
control, a fin de constatar si existió una mínima actividad proba­
toria que desvirtúe la presunción de inocencia<275>; esto es, que se

(273) De hecho, el fenómeno de los ‘“presos sin condena’, de la utilización del proceso como método de
control social, de las restricciones a la defensa, en especial a la defensa pública, de la enorme cantidad
de presunciones que existen en el proceso penal, de la utilización del concepto de ‘carga de la prueba'
en contra del imputado, del maltrato durante la prisión preventiva, de! simple modo como los detenidos
son ‘paseados’ por los pasillos de tribunales, etc., son signos evidentes de que el principio de inocencia
es un programa a realizar, una tarea pendiente”. Binder, Introducción al Derecho procesal penal,
p. 130.
(274) Generalmente se suele hablar de minima actividad probatoria, sin embargo, a efectos de una mayor
precisión, consideramos que ello nos puede conducir a hablar de una “máxima actividad probatoria”,
desembocando, por tanto, en un sistema tasado de apreciación de las pruebas. Debido a ello, por el
contrario, nos parece más apropiado hablar de una “suficiente actividad probatoria” que ha de obtener
tal grado -de suficiencia- de acuerdo a los casos en concreto, atendiendo a la naturaleza del hecho
punible materia de investigación y a las circunstancias materiales, procesales, personales y reales que
. inciden en él.
(275) Así, se tiene que “(...) cualquier denuncia de afectación a la presunción de inocencia habilita a este Tribunal
Constitucional verificar solamente si existió o no en el proceso penal actividad probatoria mínima que
desvirtúe ese estado de inocencia (valoración objetiva de los medios de prueba). Y es que, más allá de
dicha constatación no corresponde a la jurisdicción constitucional efectuar una nueva valoración de
las mismas, y que cual si fuera tercera instancia proceda a valorar su significado y trascendencia, pues
obrar de ese modo significa sustituir a los órganos jurisdiccionales ordinarios”. Exp. N° 00728-2008-
PHC/TC (f. j. 38), caso: Giuliana Flor de María Llamoja Hilares.
Principios

hayan respetado las garantías procesales, que la mencionada activi­


dad probatoria haya sido producida de cargo, que 3a culpabilidad del
procesado se haya desprendido únicamente de dicha actividad proba­
toria y que el material probatorio haya sido practicado en juicio(276)27.

La suficiente actividad probatoria exigida al M inisterio Público


constituye un presupuesto de validez para que las pruebas puedan
ser valoradas,;277). en tanto, se observen los siguientes aspectos:

* Que los medios probatorios sobre los que se construya la culpabili­


dad hayan sido obtenidos respetando los derechos, garantías y prin­
cipios que el ordenamiento reconoce(278)279(art. 159.1 CPP 2004) y, a
su vez, que hayan sido actuados enjuicio (art. 361.3 CPP 2004), de
modo que, ninguna otra prueba pueda servir para predicar la culpa­
bilidad del imputado ni tratarlo como taK279>.

* Que la culpabilidad no se construya en base a sospechas, por tanto,


no se puede condenar al imputado únicamente en base a declara­
ciones, pues estas en puridad tienen el valor de denuncias. Sin em­
bargo, dicha regla tiene excepciones en los supuestos de las prue­
bas testimoniales que pueden ser valoradas por el juez, siempre y

(276) STCE 31/1981 (f. j. 2 y 3). A nivel nacional se ha señalado que “{...) la presunción de inocencia (...)
exige para ser desvirtuada (...) una mínima actividad probatoria, producida con las debidas garantías
procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad
del procesado”, en San M artín C astro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 118.
(277) En la actualidad, a decir de Gimeno Señora, dicha doctrina constitucional está reconducida exclu­
sivamente a la actividad probatoria y, dentro de ella, fundamentalmente a la libre valoración de la
prueba, en donde adquiere una singular relevancia práctica. Gimeno Sendra Derecho procesal penal,
p. 90.
(278) Sobre el particular, la Corte Suprema ha señalado que “La declaración carece de garantía legal alguna,
al haberse realizado sin presencia del representante del Ministerio Público y no tiene mérito probatorio
alguDO dada la previsión contenida en el artículo sesentidos (sic) del Código de Procedimientos Penales;
siendo así, no existe ninguna prueba que permita, siquiera indiciariamente, determinar la responsabi­
lidad penal del accionado”. R.N. N® 3794-1999, Huaura (f. j. 1), Cfr. R.N. N° 1000-99, Cusco (f. j. 1).
Ambos en Chocano Rodríguez/Valladoud Z eta, Jurisprudencia penal, pp. 207-208 y 213-214,
respectivamente.
(279) Bajo esta línea, la Corte Constitucional colombiana ha concluido que “(.,.) la presunción de inocencia
es uno de los derechos más importantes con que cuenta todo individuo; para desvirtuarla es necesario
demostrar la culpabilidad de la persona con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas,
dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del
juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y esclare­
cimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsa­
bilidades y sanciones". Sentencia C-176/94, MP Alejandro Martínez Caballero.

121
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesa] Penal peruano

cuando cumplan con las exigencias establecidas por el Acuerdo Ple-


nario N° 2-2005/CJ-116(280).

• Los vacíos de culpabilidad no pueden ser cubiertos por ficciones


jurídicas. En consecuencia, “ [cjualquier ficción de esta naturale­
za es inconstitucional porque afecta a este principio. Debemos ser
cuidadosos, pues, en el análisis de las reglas de valoración de la
prueba -q u e tienen una naturaleza muy especial- ya que, muchas
veces, estas pueden producir efectos sustanciales sobre la situación
de la persona imputada, que son constitucionalmente inadmisibles” .
Esta particularidad vincula también al legislador, impidiendo que
este, en la regulación de los tipos penales, invierta la carga de la
prueba(281)283.

De lo expuesto, se colige que el imputado no está obligado a de­


mostrar su inocencia{282) y; además, que la carga de la prueba recae
sobre el acusador, no excluye la posibilidad que tiene el imputado
de probar su no culpabilidad, mediante el ejercicio de su derecho
de defensaí283).

• El juez podrá declarar ia culpabilidad del imputado solo cuan­


do tenga la certeza de su responsabilidad. Este precepto, deno­
minado también regla de juicio, constituye una exigencia derivada
del principio de presunción de inocencia que cobra relevancia en
un momento posterior a la valoración de la prueba.

Así, si luego de realizar la compulsa probatoria, el juez no logra al­


canzar el convencimiento o certeza de la realización del hecho de­
lictivo por parte del imputado, se ve obligado a absolverlo; ya sea

(280) Bajo esta línea, véase también el R.N. N° 2775-99, Ancash (f. j. 1), enCHOCANO Rodríguez/ Valladolid
Z eta, Jurisprudencia penal, pp. 210-211.
(281) Un claro ejemplo de cómo se vulnera la presente manifestación en el extremo subexamen, lo consti­
tuye el Decreta Legislativo N° 992, modificado por la Ley N° 29212, al invertir la carga de la prueba;
exigiendo que el imputado demuestre la procedencia lícita de sus bienes, puesto que, en caso contrario,
su derecho de propiedad sobre ellos será extinto.
(282) En este sentido se ha pronunciado el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujilio en
el exp. 1537-2008, Trujilio (cons. 8), en Taboada P ilco, Jurisprudencia y buenas prácticas, p. 191.
(283) En efecto, la presunción de inocencia significa “(■■■) que la carga de la actividad probatoria pesa sobre
los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia con no partici­
pación en los hechos”. STCE 109/1986 (f. j. 1).
Principios

porque se encuentra en un estado de duda (in dubio pro reo)(2S4)


o porque existe insuficiencia probatoria. .

La presunción de inocencia como regla de juicio se encuentra ínti­


mamente vinculada a su manifestación como regla probatoria, dado
que, ambas conllevan a la absolución del imputado. No obstante,
hay que tener cuidado en no equipararlas o confundirlas, pues am­
bas responden a presupuestos y contenidos distintos.

Así, F ernández L ópez explica claramente que:.“la presunción de


inocencia como regla probatoria supone la necesaria existencia de
actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías, de
tal forma que (su) inexistencia obliga al órgano jurisdiccional a dic­
tar una sentencia absolutoria. De otro lado, y si bien la consecuen­
cia es la misma (declaración de inocencia del acusado), la función
de la regla de juicio asume el papel relevante en un momento pos­
terior, concretamente cuando tras la valoración de la prueba prac­
ticada con todas las garantías (esto es, cuando ha sido superada la
presunción de inocencia desde el punto de vista de su función como
regla probatoria), el resultado que de ella se deriva no es conclu­
yente y, por tanto, impide que el órgano judicial resuelva conforme
a él. En estos casos, la duda -com o consecuencia de una actividad
probatoria de cargo insuficiente- debe resolverse a favor del acu­
sado por aplicación de la presunción de inocencia’^255).2845

(284) Al respecto, y enlazando esta manifestación con la expuesta anteriormente, la Corte Superior de Lima
ha señalado que para enervar la inicial presunción constitucional de inocencia que ampara a todo
procesado, debe constatarse la objetividad de la prueba y que esta haya sido válidamente adquirida y
practicada; además, ella debe ser suficiente, ya que no basta que se hayan utilizado medios de prueba
sino que es preciso que del empleo de tales medios se llegue a un resultado probatorio que permita
sustentar racionalmente la culpabilidad y a su vez fundar razonablemente la acusación R.N.
N° 3283-99, Lima (f. j. 2), en Rojas Vargas, Jurisprudencia penal y procesal penal, 1.1, p. ¡08. Bajo
esta línea, la Corte Superior ha precisado que “(...) constituye un derecho fundamental de toda persona
el ser considerada inocente mientras no se demuestre judicialmente su responsabilidad (...) de manera
tal que para emitir una resolución penal es necesario que los juzgadores en base a pruebas rodeadas
de todas las garantías procesales hubieran llegado a una certeza sobre la responsabilidad de la persona
encausada, entendiéndose por ciertas la firme convicción de estar en posesión de la verdad, de modo
que frente a un caso de incertidumbre derivada de la duda subjetiva de los juzgadores o que la prueba
reunida no acredite suficientemente ia culpabilidad del procesado, el derecho constitucional de presun­
ción de inocenci a se erige como regla de decisión ..)”. Exp, N° 476-99, Lima (f. j . 2), en Rojas Vargas,
Jurisprudencia penal y procesal penal, 1.1, pp. 105-106.
(285) F ernández López, Prueba y presunción de inocencia, pp. 157-158.

123
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

In dubio pro reo


Marco normativo: Artículo II. 1 TP in fin e CPP 2004.

El in dubio pro reo constituye un principio político, cuya aplicación,


en un Estado social y democrático de Derecho, no depende de la volun­
tad del juzgador, sino que, por el contrario, resulta obligatoria para el juez,
cuando al momento de emitir sentencia tenga duda sobre la responsabili­
dad del imputado(286)287.

Para un sector de la doctrina, este principio constituye una manifes­


tación del principio genérico fa v o r rei; mientras que, para otro sector, el
in dubio p ro reo es una manifestación de la presunción de inocencia en su
vertiente de regla de juicio(2S7). Esta última postura es la que ha adoptado
nuestro legislador en el Código Procesal Penal de 2004.

a. Concepto
El in dubio p ro reo es una regla de juicio, componente de la presun­
ción de inocencia, que exige al juez absolver al imputado si luego de
realizar la correspondiente valoración probatoria subsiste en su mente
duda razonable e insuperable sobre la realización del hecho delictuoso
por parte del imputado.

b. Contenido

El ámbito de aplicación del principio in dubio p ro reo corresponde a la


etapa final del proceso, en la que, el juez, al momento de dictar senten­
cia y luego de agotar todos los medios que el sistema prevé para que
falle con certeza sobre la existencia del hecho materia de imputación,
se encuentra en duda razonable.

Sucede pues, en efecto, que luego de la actuación probatoria, el juzgador


puede encontrarse en dos estados cognoscitivos: a) certeza o; b) duda.

(286) De hecho, el in dubio pro reo no dice a! juez cuándo debe dudar, sino cómo debe resolver cuando dude
de los hechos en Que se basa la imputación. RlVES S eva, La prueba en el proceso penal, p. 39,
(287) Críticamente, M iranda E strampes señala que el intento de separar el in dubio pro reo y el derecho a
la presunción de inocencia, dando autonomía a cada uno, no es más que consecuencia del “fenómeno
dejibarización del contenido de la presunción de inocencia”, Míe anda Estrampes, en Libro homenaje
al profesor Raúl Peña Cabrera, t. II, p. 529.
Principios

Por certeza, se entiende aquel conocimiento seguro y claro, que tiene


el juez, respecto a la realización o no de los hechos imputados. Así, se
denominará certeza positiva, aquella situación en la que el juez está
convencido de la realización del hecho delictivo por parte del impu­
tado. Contrariamente, se llamará certeza negativa, aquel estado cog­
noscitivo en el que el juez tiene la plena seguridad de que el imputado
no ha realizado el hecho delictivo imputado. Cuando la certeza es po­
sitiva, el juez procederá a “condenar”; mientras que, cuando la certeza
sea negativa, el juez procederá a “absolver”.

La duda, por su parte, consiste en aquel estado cognoscitivo de inde­


terminación o vacilación entre dos juicios o decisiones. Respecto al
juez, la duda se presentará cuando este se halle indeciso entre la certe­
za positiva y la certeza negativa, esto es, cuando no esté completamen­
te convencido, ya sea de la responsabilidad penal o de la irresponsabi­
lidad penal del imputado.

La duda que se requiere para aplicar el in dubio pro reo tiene que ser
“razonable”, esto significa, que no se trata de cualquier estado subjeti­
vo de incertidumbre que dependa exclusivamente de la íntima convic­
ción del juez frente al caso concreto; sino que tal incertidumbre debe
“derivarse de la racional y objetiva evaluación de las constancias del
proceso”088*.

Asimismo, hay que tener en cuenta que la “duda razonable” a la que


nos referimos únicamente deberá recaer sobre los hechos que sirven de
fundamento a la imputación (art, II. 1 TP CPP 2004). Así, favorecerá, al
acusado, la duda que recaiga sobre la existencia o inexistencia del he­
cho delictuoso o sobre cualquier circunstancia consumativa, la partici­
pación del imputado, su imputabilidad, su estado psíquico089*.

De lo expresado es posible colegir, por tanto, que la duda que recaiga


sobre la interpretación o aplicación de la norma jurídica no constitui­
rá objeto de aplicación del principio in dubio pro reo, sino que lo será289

(288) VÁZQUEZ Rossi, Derecho procesal penal, 1.1, p. 452.


(289) Palacio, La prueba en el proceso penal, p. 16; Vélez M ariconde, Derecho procesal penal, t. ÍI,
p. 49; Huertas Martín, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba, pp. 41-42.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

del principio de favorabilidad penal, regulado en el artículo 139.11 de


la Constitución(290).

Tampoco constituye un supuesto de aplicación del principio in dubio


pro reo, las dudas que se presenten durante la etapa preliminar o en el
curso de la etapa intermedia*291). Toda duda que se presente en alguna

(290) Así ha resuelto la Corte Suprema al señalar que la duda sobre la exégesis de la norma se encuentra
recogida en el artículo ¡39.11 de la Constitución, mientras que, la duda en la valoración de la prueba se
rige por la regla de juicio [in dubio pro reo] que integra la tantas veces citada garantía de presunción
de inocencia, y como tal ha sido reconocida por el artículo II.l in fine del Título Preliminar del CPP
2004. Cas. N° 10-2007, La Libertad (f. j. 4) en Villavicencio Ríos/R eyes Alvarado, E! nuevo Código
Procesal Penal, p. 20. Bajo esta misma linea, Jauchen refiere que “el estado de duda resulta así de
relevancia vinculante a! momento de dictar sentencia pero solo con referencia al aspecto puramente
fáctico, ya que la duda en cuanto a la interpretación y aplicación de la ley, a pesar de las numerosas
polémicas suscitadas en la doctrina, no da lugar a la aplicación del principio. Jauchen, Tratado de la
prueba en materia penal, pp. 44-45. De igual forma, Vélez Mariconde señala: “A mi criterio, aquí
se trata de la duda que recae, en general, sobre los hechos que sirven de base a la imputación, y no
sobre la interpretación de la ley, es decir, que atañe a la existencia del hecho delictuoso o cualquier
circunstancia consumativa, a la participación del Imputado, a su impuíabilidad, a su estado psíquico”.
VÉLEZ Mariconde, Derecho procesal penal, t. II, pp. 48-49. Palacio también afirma que "la máxima in
dubio pro reo solo concierne a los aspectos lácticos de la imputación y no se extiende a la interpretación
y aplicación de la ley", Palacio, La prueba en el proceso penal, p. 16. En el mismo sentido, Huertas
Martín, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba, pp. 41-42, entre otros.
(291) En este sentido, se pronunció el Tribunal Constitucional en el caso Porras Oroya, al señalar que el in
dubio pro reo “es aplicable al emitir pronunciamiento de fondo terminal, sobre la responsabilidad o
irresponsabilidad penal del procesado, que incidirá inevitablemente eD su libertad individual, dado que
en etapas anteriores a la sentencia se encuentra vigente la presunción de inocencia, que es garantía del
debido proceso reconocido por la Norma Suprema (...). Consecuentemente, encontrándose en trámite el
proceso penal seguido a! recurrente, es en su desarrollo en el que este debe desvirtuar las imputaciones
hechas en SU contra, siendo por tanto prematuro -dado que la etapa de instrucción no ha culm inado-y
ajeno a las facultades del Tribunal Constitucional, pretender la aplicación del principio in dubio pro reo
ante la modificación de una medida cautelar. Por lo tanto, su aplicación queda librada a la culminación
del proceso penal correspondiente (...)”. Exp. N° 0828-2005-HC/TC Lima (f. j. 15 y 16), caso: Herminio
Porras Oroya. Sin embargo, en el caso Bedoya Vivanco, el Tribunal aplicó incorrectamente el principio
in dubio pro reo respecto a una medida de detención. Así, señaló: “al existir duda razonable en cuanto al
origen del dinero recibido por el peticionario, existe también duda en cuanto a la tipificación del delito de
peculado y, por ende, de la incursión del presente caso en los incisos 1) y 2) del artículo 135 del Código
Procesal Penal, que exigen la comisión de un delito doloso y una pena mayor de cuatro años para que
proceda el mandato de detención: debe prevalecer, en consecuencia, el principio constitucional de in
dubio pro reo". Exp. N0 139-2002-HC/TC Lima {f, j. 4), caso: Luis Guillermo Bedoya de Vivanco. Más
adelante, en el caso Llamoja Hilares, el tribunal, en evidente oposición a lo resuelto precedentemente,
indicó que no era competencia de la jurisdicción constitucional pronunciarse respecto a la aplicación
del in dubio pro reo. Asi señaló: “(...) en cuanto al principio in dubio pro reo (...) este no goza de la
misma protección que tiene el derecho a la presunción de inocencia. En efecto, no corresponde a la
jurisdicción constitucional examinar si está más justificada la duda que la certeza sobre la base de las
pruebas practicadas en el proceso, pues ello supondría que el juez constitucional ingrese en !a zona
(dimensión fictica) donde el juez ordinario no ba tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio
de las pruebas”. Exp. N° 00728-2008-PHC/TC Lima (f. j. 38).
Principios

de estas etapas servirá, más bien, para continuar las investigaciones*2921.


Así, pues, las leyes que regulan el sobreseimiento exigen implícitamen­
te, “como presupuesto para su procedencia, la demostración eviden­
te de que tal derecho de petición encuadra en una de las causales. Lo
que equivale a decir a contrario sensu que si el pedimento de sobresei­
miento no resulta evidente de las constancias de autos (o sea, si existe
‘duda’) no se dispondrá el sobreseimiento”*2931.

Sobre el particular, resulta ilustrativa la sentencia emitida por la Cor­


te Constitucional colombiana, en la que se refiere que: “las dudas que
tenga el funcionario judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado
de responsabilidad del autor o de los partícipes no deben ser resuel­
tas ab initio en beneficio de estos (...) Solamente se puede apelar al
(in dubio pro reo) en últim a instancia, luego de haber adelantado una
investigación realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decreta­
do y efectivamente practicado todas las pruebas conducentes y perti­
nentes para llegar a la verdad, y a pesar de todo, subsista una duda ra­
zonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado”*29"0.

La inaplicación del principio in dubio pro reo a etapas previas a la emi­


sión de la sentencia no supone ninguna exposición a un estado de in­
defensión del imputado; ya que, durante todo el iter procesal, este se
encuentra amparado por la garantía de la presunción de inocencia que,
desde la perspectiva probatoria, exigirá diversos niveles o grados de2934

(292) Así, G ranara señala que “el ‘in d u b io p r o re o ' solo funciona en beneficio dei imputado al momento
de dictarse sentencia definitiva, Suego de agotada la investigación y el proceso del ‘plenario’ íntegra­
mente, y tuando ya no queden otros remedios procesales que autoricen la incorporación de elementos
probatorios que hagan variar ese continuo e ininterrumpido estado de duda procesal sobre la actuación
concreta del imputado en el hecho que se investigó. Antes, es decir, durante el trámite de la causa,
todo se reduce a meros juicios de ‘probabilidad' que podrán tener algún grado de injerencia en ciertas
resoluciones que pudieren favorecer o perjudicar la situación procesal del involucrado en el hecho, pero
que se caracterizaran siempre como premisas relativas y provisorias hasta la hora de !a avocación final,
la cual se traduce en el instante del concluyente veredicto”. G r a n a r a , Derecho procesal penal, t. I,
p. 13 8. En este sentido, Vivas Usshek, M a n u a l d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 147.
(293) Granara, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 136. Por su parte, Castillo Alva señala que la doctrina reconoce
-pero solo de manera excepcional- la posibilidad de aplicar el axioma en algunas decisiones distintas
a la sentencia como puede ser el caso, por ejemplo, de la resolución que define una excepción de pres­
cripción en la que existe duda acerca de cómputo de los plazos o respecto a la producción de un hecho
que la interrumpe o la suspende. Castillo Alva, D iá lo g o con la ju r is p r u d e n c ia , 41(2002/8), p. 11.
(294) Sentencia T-554/03, MP Clara Inés Vargas Hernández. Véase también el exp. N° 0828-2005-HC/TC
(f. j. 15), caso: Herminio Porras Oroya.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

suficiencia para pasar; por ejemplo, de una fase procesal a otra, o para
imponer una medida cautelar, entre otros supuestos.

c. Diferencias entre la presunción de inocencia y el in dubio p r o reo

El in dubio pro reo es una regla de juicio que, si bien deriva de la pre­
sunción de inocencia, tiene diferencias notables con esta última, no
siendo posible equipararlas(295)296.

Entre las principales d is tin c io n e s ^ tenemos, respecto al ámbito de


aplicación, que la presunción de inocencia se desarrolla a lo largo del
proceso, como regla de conducta, regla probatoria y regla de juicio;
mientras que el in dubio pro reo se circunscribe solo a la etapa de ju i­
cio, después de la actuación y valoración probatoria(297)298.

Por otro lado, en cuanto a la presencia de duda razonable, tenemos que


esta es presupuesto para la aplicación del aforismo in dubio pro reo; no
así para que la presunción de inocencia sea efectiva, pues, para esta, la
duda razonable es un imposible jurídico: “la absolución en virtud de la
aplicación de la presunción de inocencia no se basa en la duda, sino en
la certeza de la inocencia”(29S>.

Favor libertatis
M arco norm ativo: Artículo 2.24.f Constitución; artículo 9 DUDH;
artículo 9.1 PIDCP; artículos 7.1,7.2 y 7.3 CADH; artículo XXV DADDH.

La libertad, sin duda, es uno de los derechos más importantes que tiene
la persona. Constituye, asimismo, un valor supremo del Estado moderno y

(295) Al respecto, Binder afirma que el principio in dubio pro reo aplicado a la valoración de la prueba o a
la construcción de la sentencia es una de las consecuencias directas del principio de inocencia. Binder,
Introducción al Derecho procesal penal, p. 127. En el nfismo sentido, M aier , Derech o procesa! penal,
1.1, p. 494; Vivas Ussher, Manual de Derecho procesal penal, 1.1, p. 146; Cafferata Ñ ores, La prueba
en el proceso penal, p. 13; entre otros.
(296) Miranda E strampes, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, p. 606 y ss.; Fernández
López, Prueba y presunción de inocencia, p. 171; Montañés Pardo, La presunción de inocencia,
pp. 46-49.
(297) Bajo esta línea, véase Roxw,Derecho procesal penal, p. 111.
(298) Vegas Torres citado por Montañés Pardo, La presunción de inocencia, p. 48.

1 2 8 ________________________________________________________
Principios

su tutela no solo es asumida por la Constitución, sino también por los tra­
tados internacionales^").

Dicho valor, trasladado al ámbito del Derecho procesal penal, exige que
el legislador emita normas destinadas a proteger al máximo la libertad per­
sonal del sujeto pasivo de la acción penalC300). Asimismo, exige que el impu­
tado enfrente el proceso penal en libertad; ello con mayor razón si, confor­
me al principio de presunción de inocencia, le corresponde recibir el trato
de inocente en lo que dure la sustanciación de la causa hasta la emisión de
una sentencia condenatoria. Así, pues, queda explícito el vínculo existen­
te entre el derecho fundamental a la libertad ambulatoria, inherente a toda
persona humana, y la prohibición de aplicar una pena que limite ese dere­
cho antes de que medie sentencia firme de culpabilidad2930(301).

a. Concepto

El principio favor liberíatis o in dubio pro libértate exige mantener


en libertad al imputado mientras dure el proceso penal, proscribien­
do todo tipo de detención arbitraria o ilegal(302) y prefiriendo siem-

(299) Al respecto, Bidart Campos sostiene acertadamente que la democracia consiste fundamentalmente
en e! reconocimiento dei derecho a. la libertad. Así, señala el autor “Cuando la Constitución en su parte
dogmática se propone asegurar y proteger los derechos individuales, merece la denominación de d erech o
co n stitu cio n a l “d e la libertad". Tan importante resulta la postura que el Estado adopta acerca de la libertad,
que la democracia, o forma de estado democrática (sic), consiste, fundamentalmente, en el reconocimiento
de esa libertad”. Bídart Campos, M a n u a l d e la C o n stitu ció n re fo rm a d a , 1.1, p. 519.
(300) Londgño Jiménez. T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a ! p e n a l, 1.1, p. 24.
(301) La estrecha vinculación entre presunción de inocencia y el derecho a permanecer en libertad ha sido
puesto de manifiesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando expresó que de la
circunstancia de que una persona deba ser considerada inocente hasta que su culpabilidad quede de­
mostrada deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites
estrictamente necesarios para asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de la investigación
y que no eludirá la acción de justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva.
Asimismo, señaló la corte que hasta que recaiga sentencia condenatoria el acusado debe ser considerado
inocente y la finalidad del precepto que lo dispone es fundamentalmente que se conceda la libertad
provisional desde que la continuación de la detención deja de ser razonable. Fleming/L ópez Viñals,
G a r a n tía s d e l im p u ta d o , pp. 70-71.
(302) Hay detención arbitraria en los casos de detención sin orden judicial, la detención por motivos políti­
cos, ia detención por fuerzas de seguridad para obtener declaraciones, el secuestro de nacionales en
el exterior para repatriarlos, la prolongación de la detención después dei cumplimiento de la pena im­
puesta o después de haberse ordenado judicialmente la 1ibertad o por indulto o amnistía y en los demás
casos en que ia detención sea irregular, abusiva o contraria a derecho. La detención es ilegal cuando
se produce inobservancia de las formas y condiciones que la ley establece. De ahí que la doctrina de
derechos humanos distinga tres casos de detención ilegal: a) la detención totalmente extralegal, b) el
incumplimiento de las formas exigidas por la ley para la detención, y c) la desviación de las facultades
de detención para fines impropios.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

pre la interpretación y aplicación de la norm a menos restrictiva de


la libertad.

b. Contenido

En el ámbito del proceso penal, el principio favor libertatis exige que


al imputado no se le prive de su derecho a la libertad ambulatoria o de
desplazamiento, sino hasta el fin del proceso, cuando medie sentencia
condenatoria firme que determine la existencia del delito y la respon­
sabilidad penal del imputado.

Empero, existe una excepción a tal exigencia, en virtud de la cual se


permite limitar o privar la libertad ambulatoria del imputado. Esta
excepción está referida al uso de medidas cautelares, como la prisión
preventiva o la detención, que pueden dictarse solo cuando sean indis­
pensables o necesarias para asegurar los fines del proceso penal, ante
la presencia de “delitos graves” y la existencia de peligro procesal del
imputado(303).

La aplicación de las medidas cautelares se hallará plenamente justifi­


cada, entonces, cuando el peligro procesal que genere el imputado no
pueda ser conjurado por una medida no privativa de libertad, es decir,
una medida menos grave. Así, queda claro que la privación de la liber­
tad en el proceso penal es una medida de uso excepcional y limitada
temporalmente.

No obstante lo señalado, es preciso acotar que tanto la interpretación


como la aplicación de las normas reguladoras de las medidas cautela­
res -e n especia], de aquellas que regulan la prisión preventiva- debe

(303) Al respecto, Florian sostiene que dos razones pueden justificar la prisión preventiva: una de seguridad,
para impedir la fuga del que ha cometido el delito; otra, procesal inherente a los fines del proceso, que
hacen que sea necesario que la investigación judicial para descubrir la verdad esté libre de toda traba,
lo que no sería posible si el procesado estuviese constantemente en libertad, ya que usaría de ella para
ocultar los instrumentos del delito, dificultar las pruebas y entorpecer la obra del juez y de los órganos
inquirentes. Florian, E le m e n to s d e D e r e c h o p r o c e s a ! p e n a l, pp. 140-143. AI respecto véase también
Bertolino, E l fu n c io n a m ie n to d e l D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , p. 133, entre otros. Por su parte, Clariá
Olmedo expone que, “(...) con respecto a los detenidos, las cárceles no son para castigarlos sino para
seguridad, es decir, para evitar el dafio jurídico que la libertad del procesado podría producir. So pretexto
de ‘precaución’, o sea, de esa seguridad jurídica, no puede ‘mortificarse’ a los detenidos más allá de lo
que esa precaución exige; por lo cual, solo a mérito de ella y no más allá de lo que esa precaución exige
debe mantenerse a un procesado en la cárcel”. CLARIÁ Olmedo, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l,
1.1, p. 274. '
Principios

hacerse con carácter restrictivo y siempre a favor del derecho funda­


mental a la libertad que tales normas restringen.

Consiguientemente, en caso de existir duda al momento de interpre­


tar o aplicar normas reguladoras de la prisión preventiva u otra medida
cautelar que afecte la libertad, en virtud del principio favor rei, el juez
deberá realizar una interpretación restrictiva de tales normas y, asimis­
mo, ante un conflicto en la aplicación de estas normas, deberá elegir y
aplicar aquella norma que resulte más favorable o menos restrictiva de
la libertadí30,,).

Sobre el particular, GrusEPPE B ettiol quien, según L ondoño Jiménez


ha sido un firme defensor de que la libertad individual debe protegerse
al máximo dentro del proceso penal y que entre las normas que lo ri­
gen se debe elegir la interpretación más favorable a las posiciones del
imputado, ha dicho: “Bajo un cierto ángulo visual, el principio del f a ­
vor rei es el principio básico de toda la legislación penal procesal de un
Estado inspirado, en su acción política y en su ordenamiento jurídico,
por un criterio superior de libertad. No hay en verdad Estado auténti­
camente libre y democrático en el cual tal principio no haya encontra­
do acogida; de ahí que en los esquemas jurídicos de semejante organi­
zación estatal siempre estará presente un estímulo hacia un reconoci­
miento de libertad y de autonomía de la persona humana. En la contra­
posición entre el ius puniendi del Estado, de un lado, y el ius libertatis
del imputado, de otro, la preeminencia debe ser atribuida a este último
si se quiere que el valor de la libertad sea el que triunfe ( . . ,)”304(305).

(304) En este sentido, P érez P inzón afirma que “si al interpretar la ley surge incertidumbre insuperable
entre su reconocimiento y su desconocimiento, se debe aplicar el principio in d u b io p r o lib é rta le . Si la
duda se presenta en torno a la prueba, se debe acoger el principio, como integrado al in d u b io p r o reo".
- Asimismo, el autor señala que desde antiguo el derecho se ha venido ocupando de la protección de la
libertad. Por eso se ha dicho y se ha venido repitiendo los siguientes aforismos: in d u b io p r o lib é rta te :
en caso de duda, la interpretación debe ser favorable a la libertad; q u o íie s d u b ia in te r p r e ta d o lib e r ta tis
e st: siempre debe favorecerse a la libertad en caso de duda; lib e rta s ó m n ib u s re b u s f a v o r a b ilio r est: la
libertad es más favorable que todas las cosas; n em a p r o k ib e n d u s e s t lib e r ta tifa v o r e : a nadie se le ha
de prohibir que favorezca la libertad; in o b s c u r o lib e r ta s p r a e v a le t: en la duda prevalece la libertad;
q u o tie s d u b ia in te r p r e ta d o lib e r ta tis est, se c u n d u m lib e rta te m re sp o n d e n d u m e rit: siempre que es
dudosa la interpretación relativa a la libertad, se habrá de responder a favor de ella. P érez P inzón,
L o s p r in c ip io s g e n e r a le s d e l p r o c e s o p e n a l, pp. 41,44-45. Asimismo, L ondoño Jiménez , T ra ta d o d e
D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 29.
(305) Citado por LONDOÑO Jiménez, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 33.

131
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Principio de favorabilidad penal


Marco normativo: Artículos 103 y 139.11 Constitución; artículos VII.2
y VII.4 TP CPP 2004.

En la doctrina podemos encontrar una doble fundamentación para el


principio de favorabilidad penal: el principio de justicia material*306) y el
principio general pro homine306(307).

Cabe destacar, asimismo, que el principio materia de estudio no es


exclusivo del Derecho penal sustantivo, sino que también forma parte del
Derecho procesal penal(308)3091e incluso del Derecho de ejecución penal(3D9),
razón por la cual es correcto afirmar que la favorabilidad penal constituye
un principio general de todo el sistema penal(310>.

a. Concepto

La favorabilidad penal constituye un principio, en virtud del cual, ante


un conflicto de leyes penales, el juez está obligado a aplicar la ley que
resulte más beneficiosa o menos restrictiva al ejercicio de los derechos
fundamentales del imputado.

(306) Al respecto, Córdoba Roda explica que “si et legislador ha promulgado una ley penal más beneficiosa,
resultaría injusto el que continuara aplicándose una ley penal que el propio legislador ha estimado que
debía sustituirse por otra". C órdoba Roda, en H o m e n a je a l p r o f e s o r D r. G o n za lo R o d r íg u e z M ou ru llo,
p. 243.
(307) Pinto, citada por Salvioli, explica que el fundamento de la favorabilidad penal está eti el principio
p r o h o m in e al ser este un “(...) criterio hermenéutico (...) en virtud del cual se debe acudir a la norma
más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria (...)”. Salvioli, Un a n á lisis
d e s d e e l p r in c ip io p r o p e r s o n a s o b r e e l v a lo r ju r íd ic o d e la s d e c is io n e s d e la C o m isió n I n te r a m e ric a n a
d e D e r e c h o s H u m a n o s, <http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/ddhh/img/Un%20analisis%20
desde%2Oei%2OprmcipioD /o2Opro%2Opersona%2Osobre%2Oel%2Qvalor%2Ojuridico%2Ode%2Olas%20
dedsiones%20de%20la%20CIDH.%20Por%20Fabian%20Salvioli,pdf>,
(308) Al respecto, véase el artículo VII del Título Preliminar del CPP 2004, incisos 2 y 4.
(2) La ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con
posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos,
si fuera posible;
(4) En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.
(309) Sobre el particular, véase el artículo VII del Titulo Preliminar del CEP que establece “La retroactividad
y la interpretación de este Código se resuelven en lo más favorable al interno”.
(310) En el mismo sentido, P érez Pinzón, Los p r in c ip io s g e n e r a le s d e l p r o c e s o p e n a l, p. 38; Londoño
Jiménez, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1. 1, p. 34, entre otros.
Principios

b. Deslinde conceptual

En la doctrina, es común utilizar como sinónimos las expresiones fa-


vorabilidad penal, favor reí e in dubio pro reo. No obstante, conside­
ramos necesario aclarar tal confusión; dado que cada una de ellas tie­
ne un significado propio.

Así, el favor reí constituye un principio genérico y abstracto que no se


encuentra circunscrito únicamente al ámbito de la aplicación de la nor­
ma, como ocurre con la favorabilidad penal, sino que abarca todo el or­
denamiento penal, disponiendo optar siempre por lo más favorable al
imputado*3

En cuanto a la distinción entre el in dubio pro reo y la favorabilidad


penal, tenemos que, si bien ambos benefician al imputado partiendo
de un mismo presupuesto (la duda), el ámbito de aplicación de cada
uno de ellos difiere sustancialmente. Así, mientras el in dubio pro reo
se manifiesta cuando existe duda sobre la culpabilidad del imputado,
luego de realizada la valoración probatoria; la favorabilidad penal va
a operar cuando la incertidumbre se produzca en la aplicación de la
norma. Dicho de otro modo, el in dubio pro reo se desenvuelve den­
tro de la questio facti; mientras que la favorabilidad penal, dentro de
la questio iure.

c. Contenido

El principio de favorabilidad tendrá aplicación al interior del Derecho


procesal penal, siempre que se dé un conflicto entre leyes procesales
penales (art. 139.11 C onst). Este conflicto puede producirse en dos ám­
bitos: a) durante la aplicación espacial de la ley; o, b) durante la apli­
cación temporal de la ley.

Respecto al segundo ámbito de aplicación del principio de favorabi­


lidad penal, esto es, cuando se produce un conflicto durante la aplica­
ción temporal de la ley procesal, tenemos que el principio de favorabi­
lidad penal se va a materializar con la aplicación retroactiva de la ley31

(311) Al respecto, Pérez Pinzón refiere que el fa vo r reí "es un principio género [y] no apunta siempre a la
búsqueda de “absolución” del procesado, causa por la cual, como es obvio, es más comprensivo que
sus especies o subprincipios”. Pérez Pinzón, L os principios generales del proceso penal, p. 38,

133
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

procesal posterior más favorable al imputado o, dicho de otra forma,


con la no aplicación de la ley restrictiva o desfavorable.

El sustento constitucional del principio de retroactividad favorable de


la norma procesal penal se encuentra en el artículo 103 de la Constitu­
ción, que a la letra señala “(-..) La ley (...) no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo ( . . .) en materia penal cuando favorece al reo”. So­
bre el particular, algunos autores, como S a n M a r t í n C a s t r o , han re­
chazado este asidero constitucional, argumentando que la retroactivi-
dad favorable únicamente puede predicarse respecto a las normas pe­
nales sustantivas y no respecto a las normas procesales(312).

Por nuestra parte, creemos que la retroactividad favorable no es exclu­


siva del Derecho penal, sino que también es aplicable al resto de disci­
plinas que conforman el sistema penal(313). Acorde con esta postura, con­
sideramos que la frase “materia penal” -incorporada en el articulo 103
de la Constitución- no se refiere únicamente a la ley penal sustantiva,

(312) En esta misma línea, Maurach sostiene que la prohibición de retroactividad solo rige para aquellas
normas que fijan consecuencias jurídicas de un hecho cometido. Maurach, D e r e c h o p e n a l, pp. 197-198.
Por su parte, el Tribunal Constitucional en algunas sentencias sobre h a b e o s c o r p u s -contradictoriamente
a su pronunciamiento en otras resoluciones- ha sostenido que el principio de retroactividad favorable
comprende únicamente el Derecho penal sustantivo. Así, tenemos: Exp. N°2196-2002-HC/TC (f. j. 8),
caso: Carlos Saldafia Saldarla; Exp. N° 05775-2007-PHC/TC (f, j. 3), caso: Julio Alexander Gómez
Bárrelo; Exp. N° 2496-2005-PHC/TC (f. j. 12 y 13), caso; Eva Rosario Valencia Gutiérrez.
(313) En este mismo sentido, Fairén Guillen sostiene que “si una nueva ley procesal penal, concede más
garantías al sujeto pasivo -vinculado, acusado, incluso recién condenado- lo lógico es aplicarl a retroac­
tivamente. Lo que no puede hacerse es lo contrario; admitir una retroactividad de la ley " in p e iu s " del
sujeto pasivo (por tratarse de un nuevo proceso con menos garantías, menos recursos, etc.). Fairén
Guillen, D o c tr in a g e n era l d e l D e r e c h o p r o c e s a l, p. 68. De igual forma, B inder afirma que “la otra
excepción —paralela, también a la excepción que rige en el campo del Derecho penal sustantivo- es la que
impone la retroactividad de la ley procesal más favorable". Binder, In tro d u c c ió n a! D e r e c h o p r o c e s a l
p e n a l, p. 137. En este mismo sentido, véase Villa Stein, D e r e c h o p e n a l, p, 163. A nivel jurisprudencial,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció en su considerando 46 que “(...) El principio
de retroactividad de la ley penal permisiva o favorable en materia criminal, y a c o n tr a r io se n s u , la
garantía de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por igual tanto los preceptos
sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esa
extensión de la denominada garantía contra las leyes e x p o s t a materia procesal penal, que actualmente
se predica en el sistema procesal moderno, ha sido el producto "de la evolución del Derecho penal y
procesal pena!". Informe 83/00, caso: 11.688 (García Pérez vs. Perú), 19 de octubre de 2000. En esta
misma línea se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en algunos procesos de h a b e a s c o r p u s
al asumir que la retroactividad favorable también es predicable respecto del Derecho procesal penal.
Así tenemos: Exp. N° 1300-2002-HC/TC-LIMA (f. j. 8-10), caso: Hugo Eyzaguirre Maguiña; exp.
N° 365-02-HC/TC. (f. j. 1), caso: Walter Barraza Suárez; Exp. N0 321-02-HC/TC (f. j. 4), caso: Robert
Rosas García; Exp. N“ 798-02-HC-TC (FJ. 3-5), caso: Carlos Arnulfo Vega Ardila; Exp. N“ 330-02-HC/
TC (f. j. 4), caso: James Ben Okoli; exp. N” 2166-02-HC/TC (f. j. 2), caso: Luis Delgado Arenas,
Principios

sino que su comprensión se amplía a las leyes procesales y de ejecu­


ción penal<314). Se trata, pues, de una interpretación teleológica que se
apoya en la necesidad de garantizar del modo más efectivo el mayor
ámbito de libertad de los ciudadanos, así como de evitar la arbitrarie­
dad del Estado.

Es necesario recalcar que el principio de retroactividad benigna solo


tendrá aplicación respecto de leyes procesales que incidan en ei ejer­
cicio de los derechos fundamentales del imputado. No podrá aplicar­
se este principio para el caso de leyes procesales que regulen el mero
trámite del proceso. A lo expresado hay que agregar que para el primer
tipo de leyes regirá la regla del tempus delicti comissi, esto es, que la
ley aplicable será aquella vigente al momento de la comisión del he­
cho delictivo; en cambio, para el segundo tipo de leyes regirá el criterio
del tempus regit actum, en virtud del cual, la ley aplicable será aquella
vigente al momento de realización del acto procesal.

A modo de conclusión, solo cabe agregar que negar la aplicación fa­


vorable de la ley procesal bajo el argumento de que esta regula única­
mente procedimientos y no delitos implica perder de vista que la ley
procesal no solo regula meras formas de desarrollo del proceso, sino
que diseña un conjunto de actos procesales que, durante su funciona­
miento, tienen incidencia en el ejercicio de los derechos fundamenta­
les que reconoce nuestro ordenamiento.

Principio de igualdad procesal .


Marco normativo: Artículos 2.2 y 139.3 Constitución; artículo 1.3 TP
CPP 2004, artículo IX. 1 TP CPP 2004; artículo 6 LOPJ; artículo 7 DUDH;
artículo 14.1 PIDCP; artículo 24 CADH.

El principio de igualdad proclamado en nuestra Constitución como


“igualdad ante la ley” exige que las leyes se apliquen de igual manera a to­
dos los ciudadanos, excluyéndose cualquier tipo de privilegios o diferen­
ciaciones arbitrarias.314

(314) En este mismo sentido, Castillo A lva, Actualidadjurídica, 2004/123, p. 27.

135
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

En el proceso penal, el principio de igualdad se proyecta procurando


que las partes enfrentadas en el proceso, órgano acusador e imputado, es­
tén sometidas a las mismas reglas procedimentales y, además, que cuen­
ten con los mismos medios para defender sus pretensiones. No está demás
señalar que la referida igualdad entre las partes resulta esencial en un sis­
tema acusatorio.

a. Concepto

El principio de igualdad procesal exige que se regule un procedimien­


to único, en el que las partes enfrentadas en un proceso, gocen de las
mismas posibilidades de actuar en este, así como de influir en la deci­
sión del juez.

b. Manifestaciones

El procedimiento en su regulación debe ser único. Esta manifestación,


sostenida en el principio de igualdad ante la ley*-315^ constituye un man­
dato dirigido al legislador que se traduce en la prohibición de regu­
lar procedimientos especiales315(316), establecer tribunales especiales*317)
o brindar ciertas concesiones legales o privilegios(318) por motivos de
raza, sexo, credo, condición social, política u otro de cualquier otra
índole.

No se vulnera este principio cuando el legislador prevé un procedi­


miento distinto al común por circunstancias racionales y objetivas que

(315) A l respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha expuesto que “la igualdad en la ley (...) constituye
un limite al legislador, en tanto la actividad iegiferante deberá estar encamiüada a respetar la igualdad,
encontrándose vedado establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados.
En otros términos, el actuar del legislador tiene como límite el principio de igualdad, en tanto que
dicho principio ie exige que las relaciones y situaciones jurídicas determinadas que vaya a determinar
deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones Exp. N° 0023-2005-PI/TC (f. j. 67-68),
caso: Defensoría del Pueblo vs. Congreso de ta República.
(316) Al respecto, ver Devis EchandÍa, Teoría general del proceso, pp. 56-57.
(317) M ora M ora, en Sistema acusatorio, pp. 25-26.
(318) Sobre el particular, C lariá Olmedo entiende que constituye una manifestación práctica de este prin­
cipio “(...) la no aceptación de concesiones de privilegios en ia regulación de los procedimientos con
fundamento de fueros personales, como la raza, la fortuna o la religión. Se trata de la eliminación de
los fueros personales, sin perjuicio de la distinción por circunstancias objetivas (fuero real), como de­
bería ser, por ejemplo, para la regulación del procedimiento penal militar”. C lariá Olmedo, Derecho
procesal, t. II, p. 57.
Principios

justifiquen tal reguíaciónc319). Así, por ejemplo, legalmente se ha previs­


to procedimientos distintos para imputables e inimputables; para mayo­
res y menores de edad; para militares y civiles; para funcionarios pú­
blicos y los particulares.

En suma, conforme a esta m anifestación del principio de igualdad


“ está prohibido establecer o consagrar discriminaciones cuando se
trate de personas, hechos, situaciones o circunstancias semejantes.
Con ello se busca evitar el otorgamiento de privilegios, la negación
del acceso a beneficios y las restricciones de los derechos a determi­
nados individuos o grupos de personas de manera arbitraria o injusti­
ficada, en razón del sexo, raza, origen nacional o familiar o posición
o económica”(3Z0).

Las partes procesales deben contar con idénticas oportunidades para de­
fender en paridad sus pretensiones. Entendida también como la “igual­
dad en el proceso penal”, esta manifestación consiste en la paridad o
equilibrio de oportunidades o posibilidades que deben tener las partes
procesales para hacer valer sus derechos y garantías(321f

Este principio será violado cuando a alguna de las partes se le otor­


ga posibilidades de actuación que le son negadas a la otra de forma

(3)9) Bajo esta línea, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que, si bien ‘el principio de igualdad ante la
ley’, consiste en no hacer diferencias entre dos personas o más que estén situadas en las mismas condi­
ciones; ello no impide que el legislador pueda brindar un trato diferenciado atendiendo a circunstancias
objetivas desiguales. Véase Mora Mora. Eu: Sistema Acusatorio, p. 25; Quintero Olivares, La justicia
penal en España, p. 82, En cuanto a la precisión conceptual entre diferenciación y discriminación, véase
Carmona Cuenca, El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
' <www.cepc.es/rap/PubIicaciones/Revistas/3/REPNE_084_259.pdf>.
(320) PÉREZ PINZÓN, L os p r in c ip io s g e n e r a le s d e l p r o c e s o p e n a l, p. 90.
(321) Sobre el particular, cabe destacar que en el proceso penal, dada la preeminencia del órgano acusador
frente a la situación marginada y reducida de la defensa -del imputado, de la parte civil o del tercero
civilmente responsable-, no se puede hablar de una “igualdad de armas” en sentido absoluto, sino, por e!
contrario, de una “igualdad de oportunidades". Véase E sparza LeibaR, E l p r in c ip io d e l d e b id o p r o c e so ,
p. 138; M aier, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, pp. 578-579. Con una postura particular, respecto de las
potestades atribuidas a la defensa y la víctima, consultar Bernal Cuéllar/M ontealegre Lynett,
El proceso penal, 1.1, p. 127. Bajo esta línea, el Tribunal Constitucional español ha expuesto que “(..,)
no podrá reputarse de d iscriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la acción de
favoreeimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes que emprendan en beneficio de determinados
colectivos, históricamente preteridos y marginados, a fin de que, mediante un trato especial más favo­
rable, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial”. STCE 216/1991 (f. j. 5).

137
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

arbitraria, especialmente en lo que respecta al derecho de defensa(322)324,


la prueba y las impugnaciones en generalí323).

Cabe acotar, que esta pretensión de equiparar las posibilidades y facul­


tades del imputado con aquellas que tiene el Ministerio Público cons­
tituye una necesidad imprescindible para paliar o reducir las diferen­
cias ya existentes entre ambas partes. Como bien sabemos, el Minis­
terio Público, como órgano persecutor del Estado, dispone (conjunta­
mente con la Policía) de medios que jurídicamente son imposibles de
equiparar por parte del imputado. Por consiguiente, la labor del juez
durante el desarrollo del proceso penal resultará vital para garantizar
que el imputado cuente con oportunidades semejantes a las del órgano
acusador, atendiendo a la etapa procesal en la que se encuentre.

Es menester precisar que, la igualdad de las partes en el proceso tendrá


un mayor o menor grado de incidencia dependiendo de la etapa pro­
cesal en la que nos encontremos. Así, durante la instrucción, su grado
de incidencia será menor atendiendo a la finalidad que se persigue en
esta etapa, a saber, el acopio de los elementos de prueba que acrediten
la existencia de un hecho punible que se imputa como acontecido, los
órganos de persecución penal del Estado habrán de prevalecer de todas
formas sobre el imputado, ello sin perjuicio del resguardo de las garan­
tías individuales que amparan a este último{324).

En el juicio oral, por el contrario, la igualdad de las partes se hará más


evidente y exigible. En efecto, conforme apunta M aier “el juicio es
(...) idealmente, el momento o periodo procesal en el cual el acusador
y el acusado se enfrentarán, a la manera de proceso de partes, en pre­
sencia de un equilibrio procesal manifiesto. Tanto es así que las facul­
tades que son otorgadas a uno y otro son paralelas o, si se quiere, las
otorgadas a uno resultan ser el reflejo de las concedidas al otro: la acu­
sación provoca la contestación del acusado; ambos pueden probar los

(322) Así lo ha recogido nuestro tribunal al señalar que “(...) reconocer el ejercicio del derecho de defensa en
forma integral, a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, implicaría someterlo a un estado
de indefensión por ausencia de una asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la
técnica de los procedimientos legales, situación que, además, quebranta el principio de igualdad de
armas o igualdad procesal de las partes”. Ex.p. N° 2028-2004-HC/TC (f. j. 5), caso: Margi Eveling Clavo
Peralta.
(323) Vivas U ssher, Manual de Derecho procesal penal, 1.1, p. 132.
(324) En este sentido, M aier, Derecho procesal penal¡ 1.1, pp. 578-579.

1 3 8 _______ _________________________________________________________
Principios

extremos que invocan y controlar la prueba del contrario; ambos va­


loran la prueba recibida para indicar al tribunal el que debe ejercer su
poder de decisión”*3235. En esta etapa, la igualdad será el complemento
esencial de la contradicción, pues esta no podrá realizarse sin que pre­
viamente las partes tengan la misma posibilidad de atacar y defender­
se en juicio*3263.

Lamentablemente el juicio oral peruano, desarrollado conforme al Có­


digo de Procedimientos Penales (en los distritos judiciales donde no
está vigente el Código Procesal Penal de 2004), no garantiza la plena
vigencia de la igualdad de oportunidades entre el acusador y el acusa­
do. Así, si bien el artículo 243 del Código de Procedimientos Penales
regula la posibilidad de que el fiscal exponga los términos de su acu­
sación, tal facultad no aparece estipulada para el abogado defensor del
. acusado, quien también debería contar con la posibilidad de sustentar
su teoría del caso. Asimismo, se aprecia un trato desigual entre el acu­
sado y el acusador, cuando - a diferencia del fiscal- el abogado defen­
sor no puede interrogar directamente a los testigos, sino solo por inter­
medio del tribunal.

La situación antes descrita, sin embargo, ha sido superada con el Có­


digo Procesal Penal de 2004, el cual, conforme al sistema acusatorio
que propugna, regula nn proceso en el que claramente se procura brin­
dar semejantes oportunidades para defender sus pretensiones, tanto al
imputado como al acusador.

Finalmente, cabe precisar que, si bien el principio de igualdad proce­


sal constituye una facción del principio genérico de igualdad y, desde
esa perspectiva constituye un derecho fundamental autónomo*3273, den­
tro del proceso penal su efectividad se encuentra en función de otros
principios o derechos.

Principio de pluralidad de instancias


Marco normativo: Artículo 139.6 Constitución; artículo 11 LOPJ; ar­
tículo 14.5 PIDCP; artículo 8.2.h CADH.32567

(325) M aier, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 579.


(326) Gí MENO Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, p, 183,
(327) G imeno S onora, citado por Sánchez Velarde, M a n u a l d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , p. 281.

139
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

En tomo a la discusión sobre qué sistema de recursos ofrece mayor ga­


rantía, en la doctrina existen posturas encontradas. Por un lado, están los
que defienden la instancia plural y advierten que este sistema ofrece ma­
yor garantía a las partes, ya que la revisión permite reducir al mínimo la
posibilidad de error de la decisión de los jueces(32S). Por otro lado, están los
que proponen como sistema la instancia única, quienes refieren que un úni­
co proceso (instancia) en el que se respeten los derechos y garantías de las
partes es suficiente para asegurar una sentencia acorde a Derecho.

Sobre el particular, concordamos con la primera propuesta (pluralidad


de instancia); dado que permite evidenciar y -ad em ás- denunciar errores
que, luego de ser sometidos a u n reexamen, serán corregidos; lo cual no se­
ría factible mediante el sistema de una única instancia.

a. Concepto

La instancia plural es aquel principio que reconoce a todo partícipe


del proceso la posibilidad de cuestionar o solicitar a un tribunal supe­
rior la revisión de una sentencia o decisión judicial que pone fin a una
instancia.

b. Deslinde conceptual

En la doctrina es común emplear términos muy vinculados con el prin­


cipio en estudio, por ejemplo: derecho al recurso, doble grado de juris­
dicción (o simplemente doble grado o instancia), doble conforme, por
lo que antes de continuar conviene precisar cada uno de ellos.

La instancia plural reconoce - a los legitimados por le y - la posibilidad


de cuestionar O solicitar la revisión de las resoluciones que ponen fin
al proceso sin precisar el número de instancias superiores que deben
existiri328329\

Cuando se habla de doble grado o doble instancia se hace referencia


a la predisposición del Estado de posibilitar el acceso a una única ins­
tancia superior para la revisión.

(328) Clarú Olmedo, Tratado de Derecho procesalpenal, t. II, pp. 92-93. En ese mismo sentido, Rodríguez
F ernández, El proceso penal, pp. 81-82.
(329) San M artín C astro, Derecho procesal penal, 1.11, p. 934.
Principios

Por otro lado, el doble conforme significa que la sentencia condenato­


ria debe ser confirmada por otro tribunal(330)312.

Finalmente, el derecho al recurso es aquel derecho que, conforme a las


exigencias que se desprenden del artículo 14.5 del PIDCP y 8.2.h) del
CADH, otorga al condenado la posibilidad, mediante la interposición
de un recurso ordinario, de recurrir la sentencia condenatoria.

Nuestro sistema recoge el doble grado o doble instancia, haciendo efec­


tivo el principio de la pluralidad de instancia en su extremo mínimo
(dos instancias) consagrado en el artículo 139.6 de la Constitución(33í).

c. Contenido

El principio de pluralidad de instancias exige que toda sentencia im­


pugnada sea revisada por un tribunal superior. Así, en caso de apela­
ción de sentencias o decisiones que pongan fin a una instancia, lo co­
rrecto es que las resoluciones apeladas sean revisadas ante otro órgano
diferente y superior1332-'.

Es de destacar que la revisión en segunda instancia exige el respeto de


los mismos principios imperantes en la primera instancia. En efecto,
si el juez de segunda instancia va a sustituir la valoración de la prueba
del juez de primera instancia, este ad quem deberá encontrarse en idén­
tica u homogénea situación a la del juez a quo al momento de valorar
la prueba(333)34. De ahí que Carnelutti exprese que: “el procedimiento
ad quem debe adecuarse, dentro de los límites de lo posible, al proce­
dimiento a quo, de modo que el juez ad quem no se encuentre en con­
diciones menos favorables para juzgar de aquellas en que se ha encon­
trado el juez a quo”^ .

(330) Maier, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 713. En ese mismo sentido, carnelutti, D e r e c h o y p ro ceso ,


pp. 275-276. Jauchen, P rin cip io s, d e r e c h o s y g a r a n tía s c o n stitu c io n a le s, p. 452.
(331) Al respecto, San Martín Castro refiere que el doble grado constituye el supuesto mínimo para con­
sagrar la pluralidad de instancias. San Martín Castro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, t. II, p. 935.
(332) Montero Aroca explica que el segundo juzgamiento realizado por un órgano distinto del que efectuó el
primero es consustancial con el doble grado o instancia. Montero A roca, P r o c e s o p e n a l y lib e rta d ,
p. 484.
(333) San M artín Castro, T eo ría d e la im p u g n a c ió n , p. 16.
(334) Carnelutt:, D e r e c h o y p r o c e s o , p. 273.

141
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

En ese sentido, si en el juzgamiento de primera instancia se han respe­


tado los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradic­
ción, se exige que en el juzgamiento de la segunda instancia también
se respeten los mismos. Solo de esta forma se podrá garantizar que, tanto
el juez de primera como el juez de segunda instancia, se encuentren en
homogéneas condiciones para valorar la misma prueba, legitimando de
esta forma que la segunda decisión reemplace a la primera.

U n segundo aspecto a tener en cuenta es que el principio de pluralidad


de instancias exige que el segundo juzgamiento se encuentre delimita­
do por el objeto de apelación. Así, la decisión del ad quem estará cir­
cunscrita únicamente a lo que ha sido objeto de apelación (tantum ape-
llatum quantum devolutum )*-3353678\ En efecto, “(■■•) la segunda instancia
no reedita toda la discusión, sino que limita el conocimiento del iudex
ad quem solo a los agravios escogidos por el recurrente”13365.

La revisión que se realice en segunda instancia debe comprender tan­


to el aspecto fáctico como jurídico del objeto materia de apelación. A
decir de S an M artín C astro, el medio de impugnación idóneo para
realizar esta revisión sería la apelación, dado que, permite la revisión
en ambos aspectos (lo fáctico y lo jurídico)(337}. Contrariamente, el re­
curso -extraordinario—de casación no cumple con la exigencia consti­
tucional de garantizar una verdadera segunda instancia, ya que permi­
te solo un análisis de derecho mas no de hecho(33S>.

(335) Es de señalar que la instancia plural permite la realización de ua nuevo examen -que examina tanto
cuestiones tácticas como jurídicas-, mas no un nuevo proceso, puesto que se trata del mismo objeto
materia de discusión (hechos imputados y sujetos sobre tos que recae dicha imputación). Sobre el par­
ticular, PÉREZ Manzano, Revista del Poder Judicial, 2006/XÍX, p. 275.
(336) Pastor, L os a lca n ces d el derecho del im putado a re c u rrir la sentencia, <http://www.cienciaspenale5,
org/REVISTA%2023/Los%20alcances%20del%20derecho%20del%20imputado%20a%20recurrir%20
la%20setitencía%20-%20Daniel%20Pastor.pdf>,
(337) San Martín Castro, Derecho procesal penal, t. II, p. 927. La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, por su parte, ha establecido que la revisión en segunda instancia debe ser tanto formal como
material. Así, explica que la revisión formal tiene “la finalidad de examinar la aplicación indebida, la
falta de aplicación o errónea interpretación, de normas de Derecho que determinen la parte resolutiva
de la sentencia”, mientras que la revisión material refiere al examen de “la interpretación de las normas
procesales que hubieran influido en la decisión de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable
0 provocado indefensión". Informe N° 30 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso:
Gustavo Carranza (párr, 261), 18 de diciembre de 1997.
(338) San M artín Castro , Derecho procesal penal, t. II, p. 927. Sobre el punto, es correcta la crítica hecha
por Doig Díaz respecto del empleo del recurso de casación, puesto que actualmente está destinada a
abrir una suerte de tercera instancia que cumplir con su verdadera función: garantizar la interpretación
uniforme del derecho material y procesal y el principio de la igualdad. Así, propone: “si el objetivo es

142
Principios

Debemos destacar, asimismo, que conforme al principio de pluralidad,


está prohibida la introducción de nuevos hechos -aunque ello está en
función del modelo de apelación adoptado- en el segundo juzgamiento.
La incorporación de nuevos hechos al segundo juzgamiento implica­
ría, sin duda, determinar un nuevo objeto1?3^ (modificado o ampliado
al inicialmente delimitado en primera instancia) y, por tanto, la confi­
guración de un nuevo proceso, pero nunca un reexamen como exige la
instancia plural. .

Lo expuesto no impide que las partes puedan presentar prueba en se­


gunda instancia para fundamentar la apelación, ello siempre y cuan­
do, tales medios de prueba no alteren el objeto del proceso. En esta lí­
nea, el Código Procesal Penal de 2004 regula en su artículo 422 - a di­
ferencia del Código de Procedimientos Penales que no presenta dispo­
sición alguna al respecto- la admisión de pruebas en tres supuestos:
a) los que, por su desconocimiento, no se presentaron en primera ins­
tancia; b) los propuestos pero denegados indebidamente; c) los admi­
tidos pero no practicados. Asimismo, dispone que el juez de segunda
instancia puede citar a testigos (incluidos los agraviados) que han de­
clarado en primera con el fin de salvaguardar los principios de inme­
diación y contradicción (art. 422.5 CPP 2004).

Una gran discusión gira en tomo a la nueva facultad que el Código Pro­
cesal Penal de 2004 otorga al juez ad quem\ condenar en segunda ins­
tancia al que fue absuelto en primera. Al respecto, debemos tener en
cuenta que la legislación de 2004 vulnera el principio de pluralidad de
instancias; dado que no garantiza en segunda instancia el respeto de los
principios, garantías y derechos previstos para el proceso de primera
instancia. Así, por ejemplo, tenemos que: a) la audiencia de apelación
puede realizarse en ausencia del imputado (art. 423.4 CPP 2004), afec­
tando con ello el derecho de defensa, principio de contradicción e in­
mediación; b) se permite la valoración de prueba sin inmediación, con­
tradicción y oralidad (arts. 422.5 y 424.4 CPP 2004); c) la admisión de

que la casación sea un recurso extraordinario y no una tercera instancia, habrá que establecer legal­
mente los requisitos para interponerlo de forma clara y precisa, de modo que ni los recurrentes se vean
tentados por una tercera instancia ni la Sala penal posea un amplio margen de discrecional! dad en la
fase de admisión del recurso, con el que pueda restringir o desbordar el acceso al recurso”. Doig Díaz,
en Anuario de Derecho penal 2004, p. 211.
(339) San' Martín Castro, T e o ría d e la im p u g n a c ió n , pp. 16-17.

143
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

pruebas se realiza sin audiencia, vulnerando los principios de contra­


dicción y oralidad (arts. 421.2 y 422.4 CPP 2004).

Por otro lado, consideramos que la regulación de la condena del ab­


suelto en nuestra legislación, infringe lo dispuesto en el párrafo 5 del
artículo 14 del PIDCP(340), puesto que el condenado no dispone de una
instancia superior que revise la condena impuesta en segunda instan­
cia (primera condena del imputado), tal como lo exige de forma expre­
sa el Pacto(341). Por todo ello, rechazamos, mientras no se le garantice
el derecho a recurrir al condenado por primera vez en segunda instan­
cia, esta nueva facultad legal otorgada al tribunal de apelación.

Principio del plazo razonable


Marco normativo: Artículos 7.5 y 8.1 CADH; artículos 9.3 y 14.3.c
PIDCP; artículo XXV DADDH; artículo 1.1 TP CPP 2004.

En un Estado de Derecho, el proceso penal requiere de un tiempo pru­


dencial para que se pueda determinar la responsabilidad o irresponsabili­
dad penal del imputado. Sin embargo, en algunos casos, la duración del
proceso puede prolongarse indefinidamente, vulnerándose con ello los de­
rechos fundamentales del imputado. En este sentido, señala P a s t o r que si
el proceso se prolonga indebidamente todas sus reglas dé funcionamien­
to quedan distorsionadas y las restricciones procesales de los derechos del
imputado, siempre precarias, ya no son más defendibles frente a un enjui­
ciamiento perpetuado en el tiempo(342).

(340) El articulo 14.5 del PIDCP prescribe que; “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho
a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley”.
(341) El Comité de Derechos Humanos ha establecido en la Observación 32 (del 27 de julio de 2007) criterios
de interpretación del articulo 14.5 del PIDCP, señalando que no solo se vulnera el artículo en mención
cuando la decisión de un tribunal de primera instancia se considera definitiva sino también si una con­
dena impuesta por un tribunal de apelación o un tribunal de última instancia a una persona absuelta en
primera instancia no puede ser revisada por un tribunal superior. En igual sentido, el Comité de Derechos
Humanos ha plasmado en varios pronunciamientos que “la ausencia del derecho a revisión por un tri­
bunal superior de la condena impuesta por un tribunal de apelación, después de que la persona hubiera
sido declarada inocente por un tribunal inferior, constituye una violación del párrafo 5 del artículo 14
del Pacto”. Comunicación N° 1325/2004, caso: Conde Conde vs. España (párr. 7.2), 13 de noviembre de
2006. Criterios similares se advierten en los siguientes pronunciamientos: Comunicación N° 1095/2002,
caso: Gomaríz Velera vs. España (párr. 7.1), 26 de agosto de 2005; Comunicación 1332/2006, caso:
García Sánchez vs. España (párr. 7.2), 15 de noviembre de 2006; y, Comunicación 1381/2005, caso:
Hacuel Moreno vs. España (párr. 7.2), 25 de julio de 2007.
(342) Pastor, E l p la z o r a z o n a b le en e l p r o c e s o d e l E s ta d o d e D e r e c h o , p. 53.
Principios

Ante ello, surge la necesidad de brindarle al imputado la garantía de


que su proceso termine tan pronto como sea posible, esto es, dentro de un
plazo razonable. Esta garantía aparece, pues, para contrarrestar la persecu­
ción perpetua por parte del Estado, pues este con todos sus recursos y po­
deres no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar
a un individuo, sometiéndolo a molestias, gastos y sufrimientos innecesa­
rios y, sobre todo, obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e
in se g u rid a d ^ . En esta línea, suele afirmarse que la excesiva demora para
impartir justicia puede considerarse, de alguna manera, denegación de jus­
ticia. Un antiguo brocardo resume magistralmente esta idea: “justicia re­
trasada es justicia denegada .

a. Concepto

El plazo razonable constituye un principio, en virtud del cual el órga­


no jurisdiccional tiene el deber u obligación de emitir, en un tiempo
prudencial, un pronunciamiento que ponga fin ai proceso en que se
encuentra el imputado.

b. Deslinde conceptual

En la doctrina, se han elaborado dos teorías para hacer referencia al pla­


zo razonable. Una e q u ip a ra d plazo razonable al plazo legal y la otra
las diferencia completamente.

Conforme a la primera teoría, la determinación del plazo razonable no


debe ser dejada al arbitrio del órgano judicial, sino que, conforme al
principio de legalidad, “el proceso en su totalidad, tiene que tener un
alcance temporal máximo fijado por la ley de un modo previo, preci­
so, seguro y, por lo tanto, predecible”(343)345.De ahí que, conforme a esta
postura, se habrá vulnerado el plazo razonable cuando se sobrepase el
plazo legal.

La segunda teoría establece que la duración de todo el proceso no pue­


de establecerse previamente por el legislador, ya que esta no puede ser

(343) Jauchen, Derechos del imputado, p. 322.


(344) Cárdenas RlOSECO, El Derecho a un proceso justo sin dilaciones indebidas, p. 2.
(345) Pastor, El plazo razonable de! proceso en el Estado de Derecho, p. 418.

145
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesa! Penal peruano

contada en días, meses o años, sino que debe analizarse caso por caso*346*.
Según esta postura, la afectación ai plazo razonable no viene determi­
nada por la infracción del plazo legal.

Por nuestra parte, consideramos que estas dos expresiones -plazo le­
gal y plazo razonable- no deben ser equiparadas o confundidas, pues
la primera, a pesar de haber sido establecida legalmente, puede vulne­
rar el plazo razonable. Consiguientemente, no todo plazo legal es ra­
zonable, En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional español ha
referido que no se ha constitucionalizado el derecho a que los plazos
se cumplan, sino el derecho de toda persona a que su causa se resuel­
va dentro de un plazo razonable, y a que las secuencias del proceso se
ajusten a las dimensiones temporales definidas en las normas*347348*.

c. Contenido

Si bien la vulneración del plazo razonable se produce, principalmen­


te, por la duración excesiva de los plazos, es menester aclarar que los
plazos demasiados cortos también infringen el principio del plazo ra­
zonable, Ello debido a que no permiten al imputado ejercer todos los
derechos y garantías que la ley le otorga. En esta línea, nuestro Tri­
bunal Constitucional ha señalado que el articulo 1 del Decreto Ley
N° 25708(34S) prevé un plazo extremadamente breve para la realización
del procedimiento investigatorio y que vulnera el contenido constitu­
cionalmente protegido del derecho a ser oído con las debidas garan­
tías “dentro de un plazo razonable”*349*. De ello se desprende que el
plazo razonable no exige procesos breves, sino procesos con un pla­
zo prudencial.

El momento inicial a tener en cuenta para el cómputo del plazo razona­


ble comienza en el preciso instante que el imputado es señalado como
presunto autor de un delito, ya sea por una denuncia o por cualquier

(346) Jaxjchen, D e r e c h o s d e l im p u ta d o , p. 324. ■


(347) Citado por Lanzarote Martínez, L a v u ln era c ió n d e ! p la z o r a z o n a b le en e l p r o c e s o p e n a l, p. 14.
(348) “En los delitos de traición a la patria previstos en el Decreto Ley N° 25659, se aplicará el procedimiento
sumario establecido en el Código de Justicia Militar para los juicios en el Teatro de Operaciones. El
juez instructor expedirá sentencia en el término máximo de diez (10) días naturales, pudiendo emplear
. supletoriamente en la sustanciación de los procesos las normas contenidas en el artículo 13 del Decreto
Ley N° 25475”.
(349) Exp. N° 10-2002-AI/TC (f. j. 165-167), caso: Marcelino Tineo Silva,

1 4 6 ________________________________________________________
Principios

otro acto de autoridad. Así, el Tribunal Constitucional ha considerado


que se debe empezar a computar el plazo a partir de la apertura de la
investigación fiscal, por constituir el primer acto de carácter cuasi ju ­
risdiccional por medio del cual el recurrente tomó conocimiento de que
el Estado había activado su aparato persecutor(350)351.

d. Criterios para determinar ia duración razonable del proceso penal

La determinación de cuándo deja de ser razonable la duración del pro­


ceso no puede ser establecida de manera anticipada y genérica, sino
que, por el contrario, debe realizarse caso por caso, puesto que es im­
posible que previamente en abstracto se establezca un único plazo ra­
zonable para todos los procesos penales.

En razón a ello, en la doctrina y jurisprudencia, se han desarrollado


ciertas pautas o criterios que, de acuerdo al caso en concreto, permiten
establecer cuándo la duración del proceso dejó de ser razonable y, por
tanto, determinar si se vulneró o no el derecho a ser juzgado dentro de
un plazo razonable. Estos criterios son los siguientes:

• Actividad de las autoridades judiciales. De acuerdo a este criterio


se debe analizar el comportamiento del juez, a fin de determinar si
este incurrió en dilaciones indebidas, ya sea por la inactividad judi­
cial, pues sin justificación alguna dejó transcurrir el tiempo sin im­
pulsar el proceso, o bien por la sobrecarga momentánea de trabajo
que puede sorprender a un órgano en un momento determinado(35!).

Un ejemplo de lo señalado, constituye el caso Chacón Málaga, en


el cual el Tribunal Constitucional declaró fundado el hábeas corpus
interpuesto a favor del procesado Chacón por afectación al plazo
razonable. Concretamente, señaló el órgano colegiado que la com­
plejidad del proceso debía serle imputada al órgano, jurisdiccional,
pues, si bien la gran cantidad de imputados fue lo que influyó en la
complejidad del proceso, tal situación se produjo porque la sala no
dispuso oportunamente la desacumulación del proceso(352).

(350) Exp. N° 3509-2009-PHC/TC (f. j. 28), caso: Walter Chacón Málaga.


(351) Lanzarote M artínez, L a vulneración d e l p la z o ra z o n a b le en e l p r o c e s o p e n a l, p. 26.
(352) Exp. N° 3509-2009-PHC/TC (f. j. 30 y 31), caso: Walter Chacón Málaga.

147
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Por otro lado, debe dejarse claramente establecido que las dilacio­
nes indebidas que se hayan producido por defectos de organización
o carencias estructurales no podrán ser valoradas en perjuicio del
imputado; sino que, antes bien, tales deficiencias le serán imputadas
al Estado, en tanto le corresponde brindar, a los jueces y tribunales,
las herramientas o mecanismos necesarios para que estos puedan
cumplir con su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la
justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración nor­
mal de los procesos y evitando dilaciones indebidas que quebran­
ten o afecten el plazo razonable0535.

* Conducta del imputado. Conforme a este criterio debemos ana­


lizar la conducta del imputado durante el proceso, puesto que -e n
un gran número de casos- la mayor duración del proceso se debe a
prácticas o tácticas dilatorias realizadas por el propio recurrente0545.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “es


preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley
le prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del
imputado (muestras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que
el Estado Constitucional permite), de la denominada ‘defensa obs­
truccionista’ (signo inequívoco de la mala fe del procesado y, con­
secuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional)”0555.
La defensa obstruccionista, para el Tribunal Constitucional, vienen
a ser “todas aquellas conductas intencionalmente dirigidas a obs­
taculizar la celeridad del proceso, sea la interposición de recursos
que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban con­
denados a la desestimación, sean las constantes y premeditadas fal­
tas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigacio­
nes, entre otros”0565.3546

(353) L anz aróte Martínez, L a v u ln e ra c ió n d e l p la z o ra z o n a b le en e l p r o c e s o p e n a l, p. 18. En ese mismo


sentido se ha pronunciado el TC en el Exp. N° 549-2004-HC/TC (f. j. 14), caso: Manuel Rubén Maura
García.
(354) En este mismo sentido, refiere LANZAROTE que puede suceder que el imputado utilice al máximo y
abusivamente todos los resortes procesales no para una eficaz defensa de sus intereses, sino con el
único propósito de dilatar la tramitación del asunto. Lanzarote Martínez, L a vu ln e ra c ió n d e l p la z o
ra z o n a b le en e l p r o c e s o p e n a l, p. 24.
(355) Exp. N° 549-2004-HC/TC (f. j. 12), caso: Manuel Rubén Moura García.
(356) Exp. 'N0 549-2004-HC/TC (f. j. 13), caso: Manuel Rubén Moura García.

1 4 8 ________________________________________________________________
Principios

De lo expuesto, tenemos que si se produce una afectación del plazo


razonable debido a prácticas obstruccionistas o dilatorias del impu­
tado, este no podrá alegar la vulneración del plazo razonable; en
tanto, tal situación haya sido producto de su actuar malicioso. Di­
cho de otro modo, el Estado no tendrá que responder por conduc­
tas dilatorias del imputado.
• Complejidad del caso. Este elemento será determinado, conforme
a las circunstancias concretas de cada caso. Para su determinación
se tendrá en cuenta ciertos factores, tales como: la naturaleza y gra­
vedad del delito, los hechos materia de investigación, la cantidad
de procesados y el número de testigos que asisten al juicio oral(357).
El Tribunal Constitucional al referirse a este criterio, manifestó que
la complejidad del proceso estaba probada si estaban siendo proce­
sados penalmente, ante la jurisdicción ordinaria, más de ciento se­
tenta personas, debiendo tomarse en cuenta, además, la gravedad
de los delitos por los que estaban siendo juzgados(358)359.
Por tanto, si un proceso es declarado complejo no se producirá afec­
tación al plazo razonable. Ello debido a que la extensión de la du­
ración del proceso no tiene su origen en la inactividad del órgano
jurisdiccional.

Adicionalmente a los criterios arriba desarrollados, jurisprudencialmen-


te(359> se ha desarrollado el criterio del perjuicio (esto es, el daño que
causa el retraso en el imputado). Sin embargo, consideramos que este no
es un criterio que permita determinar la vulneración del plazo razona­
ble, ya que el solo hecho de exceder el plazo constituye una afectación,
para el imputado, en el interés de que su causa sea resuelta sin dilacio­
nes indebidas.

(357) Así, Huertas Díaz/T rujillo L ondoño/S anabría R incón/L ozano Pacheco, El derecho al debido
proceso, p. 141, Exp. N° 549-2004-HC/TC (f. j. 11), caso: Manuel Rubén Moura García. Asimismo,
véase el Exp. N° 01680-2009-PHC/TC (f. j. 3 del voto de! magistrado Mesía Ramírez), caso: Antauro
Igor Húmala Tasso y otros.
(358) Exp. H° 1680-2009-PHC/TC (f. j. 3 del voto del magistrado Mesía Ramírez), caso: Antauro Igor Húmala
Tasso y otros.
(359) Exp. N° 01680-2009-PHC/TC (f. j. 25 del voto del magistrado Mesía Ramírez), caso: Antauro Igor
Huamala Tasso y otros. Asimismo, véase la sentencia emitida por la CIDH con fecha 27 de noviembre
de 2008 (párr. 155), caso: Valle Jaramillo y otros vs. Colombia; sentencia CIDH de 3 de abril de 2009
(párr. 112), caso: Kawas Fernández vs. Honduras.

_______________________________________________________________ 149
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Por nuestra parte, consideramos que, en algunos casos, los criterios no


son suficientes para evaluar la duración del plazo razonable. En efecto,
si bien un tribunal puede determinar que se ha vulnerado el plazo razo­
nable, este no puede especificar en qué momento el plazo del proceso
dejó de ser razonable. Atendiendo a ello, creemos que es necesario que la
duración total del proceso esté establecida legalmente(360)361,pues ello per­
mitirá que el procesado tenga conocimiento, indiciariamente, de cuánto
tiempo durará su proceso y, además, posibilitará que los procesados re­
curran en el momento oportuno ante un tribunal, para que este analice la
duración de su proceso y verifique si se ha vulnerado el plazo razonable.

e. Consecuencias de la vulneración del plazo razonable

Sobre este punto es necesario reconocer la dificultad que ha tenido tanto


la doctrina como la jurisprudencia para establecer las consecuencias
que se derivarían de la afectación al plazo razonable. Algunas de las
propuestas son las siguientes:

• Absolución por aplicación analógica de la prescripción. Esta al­


ternativa ha sido desarrollada jurisprudencialmente por el Tribunal
Supremo español. El punto de partida de esta propuesta es que el
plazo razonable y el instituto de la prescripción son similares, pues
en ambos el transcurso del tiempo priva, desde un punto de vista
político criminal, de toda razón al castigo, produciéndose una des­
conexión en el binomio delito-penaí361).

En nuestra opinión, esta solución resulta inaplicable, pues la nor­


ma establece que la prescripción solamente opera cuando se cum­
pla con el máximo de la pena fijado en la ley, y no cuando se vul­
nere el plazo razonable.

* La no ejecución de la pena impuesta. Esta solución también ha


sido desarrollada jurisprudencialmente en España. Propone que,
ante la afectación al plazo razonable, se siga con el juicio y se im­
ponga al imputado la pena que corresponde, pero, declarando se­
guidamente que no procede su ejecución.

(360) Es necesario precisar que e! plazo legalmente establecido para la duración del proceso, no necesariamente
tiene que ser único; sino que, atendiendo a la complejidad del caso, puede establecerse varios plazos
legales.
(361) Lanz aróte M artínez, L a vu ln e ra c ió n d e! p la z o r a z o n a b le en e l p r o c e s o p e n a l, p. 44.

1 5 0 _________________________________ :______________________
Principios

Esta tesis ha recibido diversas criticas. Así, resulta cuestionable que


habiéndose determinado la responsabilidad penal mediante una sen­
tencia firme, esta última no sea ejecutada, vulnerándose el derecho
de la víctima a ser resarcida y que se haga justicia. Adicionalmente
a ello, tenemos la ausencia de respaldo legal para esta alternativa.

* La nulíd ad. Esta alternativa postul a que una vez determinada la trans­
gresión al plazo razonable, el tribunal debe anular el acto o resolución
que ha producido la vulneración del plazo razonable. A decir de P a s ­
t o r , esta alternativa no logra cumplir adecuadamente con el fin de la

garantía del debido proceso y no produce una salida definitiva para el


problema, en virtud de que la nulidad “está encaminada a atacar ac­
tos individuales defectuosos y no a todo el proceso, máxime cuando
no se trata de que un proceso esté viciado en su tota!idad”(362).

* El sobreseimiento. Conforme a esta postura -desarrollada por


P a s t o r - el vencimiento del plazo máximo de duración del proceso
debe ser visto como un impedimento procesal que evita la prolonga­
ción del enjuiciamiento, dado que, de continuar, se volvería ilegítimo.

Esta postura se fundamenta en dos razones. Por un lado, se afirma


que se trata de la consecuencia pura y simple de la lesión de un de­
recho básico, algo a lo cual conduciría también, según el principio
de la descalificación procesal del Estado, cualquier otra violación
de los derechos fundamentales. Pero, por otro lado, es también la
consecuencia jurídica propia por la violación del plazo de duración
del proceso. La voluntad de la garantía indica que los procesos no
pueden prolongarse más allá del plazo razonable, por tanto, ellos
deben cesar a su vencimiento. De ningún modo no arbitrario pue­
de ser satisfecha esta garantía(363).

* La atenuante analógica. Esta teoría -seguida por el Tribunal Su­


premo alemán y español- se sustenta en el principio de culpabili­
dad, según el cual las consecuencias del delito deben ser propor­
cionales a la gravedad de la culpabilidad y, por lo tanto, si el acusa­
do ya ha sufrido un mal con la excesiva duración del proceso, este

(362) Pastor, El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, pp. 529-530.
(363) Pastor , El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, pp. 608-609.

151
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

debe serle computado en la pena(3M). A decir de San Martín Cas­


tro, la atenuación de la pena, dentro de toda respuesta limitada,
es la más adecuada, aunque siempre de una legalidad harto compli­
cada, puesto que la culpabilidad como categoría jurídico-penal no
está en función ai retardo del proceso, y porque no hay norma ex­
presa que la sustente ni una estructura normativa procesal que tome
en cuenta los otros dos intereses relevantes: el de la sociedad y el de
la víctima364(365)36.

Principio del derecho de defensa


Marco normativo: artículo 139.14 Const.; artículo IX CPP 2004, ar­
tículo 14.3 PIDCP, artículo 8.2 CADH. Derecho a ser asistido por un abo­
gado defensor: artículo 84.1 CPP 2004. Derecho a ser informado de la
acusación: artículo 14.3.b PIDCP; artículo 8.2.b CADH; artículo 139.14 y
15 Constitución. Derecho a contar con los medios necesarios para pre­
parar ia defensa: artículo 11.1 DUDH; artículo 14.3.b PIDCP; artículo
8.2.c CADH; artículo 84 CPP 2004; artículo 171 LOPJ; artículol Ley
N° 27934. Derecho a intervenir en los actos de investigación: artículo
84.4 CPP 2004. Derecho a contar con un tiempo razonable para prepa­
rar la defensa: artículo 14.3.b PIDCP; artículo 8.2.c CADH; artículo IX
TP CPP 2004. Derecho a la no autoincriminación: artículo 8.2.g. y 8.3
CADH; artículo 14.3.g. PIDCP. Derecho al intérprete: artículo 14.3.f; ar­
tículo 8.2.a; artículo 2.19 Constitución. Derecho a no ser condenado en
ausencia: artículo 139.12 Constitución; artículo IX CPP 2004; artículo 14.3
PIDCP; artículo 8.2.d CADH.

Ciñéndonos al texto de la Constitución, tenemos que esta no reconoce


expresamente el derecho de defensa, sino que, consagra más bien el “prin­
cipio de no ser privado del derecho de defensa” (art, 139.14 Const.)(366:).

(364) Lanz AROTE M artínez, L a v u ln e ra c ió n d e l p la z o ra z o n a b le en e l p r o c e s o p e n a l, p. 49.


(365) S an M artín C astro , D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, í. I, p. 100.
(366) El principio de no ser privado del derecho de defensa, recogido en nuestra Constitución Política, es
conocido en la doctrina como “principio de proscripción del estado de indefensión”, el cual resulta
transgredido, siguiendo a M ontero A roca, cuando se inobserva una norma procesal que incide en
el derecho de defensa. Montero A roca, P r in c ip io s d e l p r o c e s o p e n a l, p. 143. Por su parte, nuestro
Tribunal Constitucional ha relacionado ambos institutos (el derecho de defensa y la proscripción del
estado de indefensión) al plantear que “el derecho de defensa constituye un derecho fundamental [que]
se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de
contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las

1 5 2 ________________________________________________________________
Principios

Esta regulación, siguiendo a L a n d a A j r r o y o C367\ amerita comprender que


nuestro ordenamiento reconoce dos figuras que, al confluir en un mismo
objeto, puede concebirse como principio-derecho de defensa.

De otro lado, siguiendo a B í n d e r , tenemos que “[e]l derecho de de­


fensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una par­
te, actúa en forma conjunta con las demás garantías y; por la otra, es la ga­
rantía que toma operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de de­
fensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías proce­
sales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental
con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las de­
más garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal”{36S).

a. Concepto

El derecho de defensa constituye un presupuesto de validez para el de­


sarrollo del proceso y la aplicación de la penaC369), en virtud del cual los
sujetos procesales, titulares de tal derecho, pueden hacer valer sus res­
pectivas pretensiones en función de los derechos subjetivos que bus­
can resguardar.

Cabe destacar, que dichos derechos varían dependiendo del sujeto pro­
cesal que detente la g aran tíale la defensa; así, en el caso del imputado,

partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”. Exp. N° 8605-2005-
AA/TC (f. j. 14), caso: Engelhard Perú SAC. Véase también exp. N° 2659-1996-AA/TC (f. j. 4), caso:
' Lázaro Aparicio Mendoza Navarro; Exp, Nl>7324-2005-PA/TC(f, j. 2), caso: Gilberto Cueva Martín; Exp.
6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (f. j. 29), caso: Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía
de Exploraciones Algamarca S.A.; y Exp. N° 4719-2007-PHC/TC (f. j. 9), caso: Shaid Hussein Bi.
(367) Landa A rroyo, Bases constitucionales del nuevo Código procesalpenal peruano, <http:// www.incipp.
org.pe/modulo5/documeutos/descargar.php?id“ 147>.
(368) B ixdeh, Introducción al Derecho procesal penal, p. 155. Considerando las implicancias del derecho de
defensa respecto de la observancia de los demás principios, garantías y derechos procesales, FERRAJOLI
entiende que “[p]ara que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria
(.. .): en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que
la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del pro­
cedimiento y en relacipncon cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al
interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos.
La primera de estas dos condiciones exige que el imputado esté asistido por un defensor en situación
de competir con el Ministerio Público (...) La segunda condición, relativa a la esfera de intervención
del imputado y su defensor (...)”. F errajoli, Derecho y razón, p. 614. Véase también Maier, Derecho
procesal penal, 1.1, p. 577; Pérez Pinzón, L os principios generales del proceso penal, pp. 52-53; entre
otros.
(369) Gimeno Sendra, Derecho procesal penal, p. 225.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

dicho derecho subjetivo recaerá principalmente en su derecho a la li­


bertad0™*; mientras que, en el caso del tercero civilmente responsable
y el actor civil, tal derecho subjetivo recaerá sobre derechos de carác­
ter patrim onial3703712.

b. Manifestaciones

• Derecho a ser asistido por un abogado defensor. El derecho a


ser asistido por un abogado defensor se encuentra regulado, por
ser un derecho fundamental del imputado, tanto en nuestra legisla­
ción como en tratados internacionales sobre derechos humanos (art.
XI. 1 TPC PP2004, art. 139.14 Const., art. 14.3.dPID C Py art. 8.2.c
CADH). Conforme a ello, actualmente es indispensable y obligato­
ria la presencia del abogado defensor durante todo el proceso; di­
cho de otro modo, no es válido un proceso desarrollado sin la pre­
sencia de un abogado defensor que garantice el correcto y efectivo
ejercicio del derecho de defensa070.

(370) Bajo esta linea, G imeno Señora entiende que el derecho de defensa sirve “{...) para hacer valer dentro
del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado,
se presume inocente" GlMENO Sendra/M oreno CaTENa/C ortÉSDOMÍNGUEZ, Derecho procesal penal,
p. 68.
(371) De hecho, el artículo 98 CPP 2004 señala que la pretensión interpuesta a través del ejercicio de la acción,
por parte del actor civil, es de naturaleza reparatoria, en tanto que este sujeto procesal solo está permitido
a reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito. Asimismo, respec­
to del tercero civil, el artículo 113.1 CPP 2004 expresa que el ejercicio de su derecho de defensa recae
fundamentalmente sobre sus intereses patrimoniales que se vean implicados, de manera accesoria, en la
relación procesal de carácter juridico-penal. Respecto de la legitimidad en la intervención dei Ministerio
Público, cabe destacar que ella no responde a un derecho subjetivo que se pretenda resguardar, sittO al
principio de legalidad que busca amparar. De este modo, Se suele afirmar que este órgano es el custodio
de la legalidad, en virtud del cual es el único titular de poder incoar el proceso penal. En esa línea, M aier
señala que el supuesto de que la ley amplíe d reduzca las facultades del Ministerio Público no implica que
esté regulando su defensa y le esté otorgando oportunidades para ejercer ese derecho, sino, simplemente,
que le está dando armas para cumplir su función “cuando, por error judicial, se le niega alguna de las
atribuciones que posee (por ej., informar después de la recepción de la prueba en el debate), la sentencia
se podrá anular, si él la recurre (casación), pero nunca bajo el fundamento de que se ‘violó la defensa'
de! Ministerio Público, sino bajo el más racional de que no se ha cumplido con el procedimiento que la
ley prevé para arribar a ella, omitiéndose un acto previsto (siempre una nulidad relativa, sujeta a ciertas
condiciones, que no invalida por sí la decisión)”. M aier, Derecho procesal penal, 1.1, p. 544; .Jauchen,
Derechos del imputado, pp. 152-153; M ontero A roca, Principios del proceso penal, pp. 140-141; R ifa
Soler/R ichaRD González/R iaño Bruñ, Derecho procesal penal, pp. 144-145.
(372) En ese sentido, Vázquez Rossi, La defensa penal, pp. 158-159; BiNDER/nírotfuccíórt al Derecho procesa!
penal, p. 159; Jauchen, Derecho del imputado, pp. 154-155 y 157 y C ordón Moreno, Las garantías
constitucionales del proceso penal, pp. 167-168.

1 5 4 ________________________________________________________________
Principios

Atendiendo a lo señalado, cuando el imputado no ejerza su dere­


cho a nombrar un abogado defensor de su confianza, ya sea por­
que se niegue a hacerlo o porque no cuente con los medios econó­
micos para costear los gastos de una defensa particular, el Estado
se encuentra en la obligación de suministrarle, de oficio, un defen­
sor público(373). Cabe señalar que esta exigencia subsiste, incluso,
cuando legalmente estuviere prevista la posibilidad de realizar ac­
tos procesales sin presencia del abogado defensor (art. 121 CdPP).
En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al se­
ñalar que no contar con abogado defensor, al momento de prestar
su declaración instructiva, genera una situación de indefensión para
el ímputado(374).

Ahora bien, el derecho a contar con un abogado defensor no se ago­


ta con el mero nombramiento, sino que este derecho implica que
el defensor cumpla efectivamente con la defensa que se le ha en-
comendado(37S). En este sentido, Fleming y López Viñals refieren
que este derecho no se satisface con la simple intervención formal
o nominal del abogado para que actúe en resguardo de los intereses
del inculpado, sino que comprende el derecho a ser asistido con un
mínimo de eficacia(376).
Para lograr tal fin, el abogado cuenta con una gama de derechos que
le permite ejercer una defensa efectiva y no aparente. En nuestro
ordenamiento jurídico, estos derechos se encuentran recogidos tan­
to en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 289) como en el Có­
digo Procesal Penal de 2004 (art. 84). Así, a título ejemplificativo,

(373) El artículo 80 del CPP 2004 señala que “El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, (...) proveerá
la defensa gratuita a todos aquellos que dentro de! proceso penal, por sus escasos recursos no puedan
designar abogado defensor de su elección (...)”.
(374) Exp. N° 01425-2008-PHC/TC (f. j. 12), caso: Luis Grover González Gallardo.
(375) Asi, Exp. N° 05999-2008-PHC/TC (f. j. 5), caso: José Gerónimo Cabana Ninahuamán.
(376) Fleming/L ópez Viñals, G a r a n tía s d e! im p u ta d o , p, 305. En esa línea, se ha pronunciado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en ei caso Tibí vs. Ecuador al señalar que no se trata de ninguna
defensa, sino de una verdadera y que se debe proveer los medios para que la baya, de io contrario la
tutela de los derechos humanos del procesado tropezará una y otra vez con las deficiencias de su asis­
tencia que se traducen a fin de cuentas en una violación del derecho mal disimulada por un ejercicio
aparente, que no resiste al menor análisis. SCIDH, caso: Tibí vs. Ecuador (párr, 49), 07 de setiembre
de 2004. Asimismo, Jauchen, D e r e c h o s d e ! im p u ta d o , p. 157; Vázquez Rosst, L a d e fe n sa p e n a l,
p. 159; Armenia Deu, L e c c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a !, p. 96 y; Rifa Soler /R ichard González/
Riano Brun, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a !, p. 149.

155
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

tenemos por ejemplo: el derecho dei abogado a participar en todas


las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso, el dere­
cho de acceder al expediente fiscal, ei derecho a obtener copia de
las actuaciones, entre otros077*.

En la doctrina, se discute si el juez debe o no intervenir cuando ob­


serve que el abogado defensor no está cumpliendo su función de
manera efectiva. Sobre el particular, se han planteado dos postu­
ras. Por un lado, hay quienes consideran que “calificar la actuación
del abogado defensor durante el proceso resulta ajeno a las facul­
tades del juez, puesto que ello atentaría contra la libertad e inde­
pendencia en el ejercicio de la defensa e implicaría una injustifica­
da superposición entre el rol del juez y el del defensor”078). R o x i n ,
en esta línea, sostiene que el Tribunal no puede comprobar si el de­
fensor está capacitado para ejercer la defensa, dado que, no puede
intervenir en la conducción independiente de la defensa079*. Nues­
tra Ley Orgánica del Poder Judicial, al parecer, también adoptaría
esta postura, pues refiere en su artículo 289, que el abogado defen­
sor tiene derecho a defender con independencia; de lo cual se infie­
re válidamente que, en el cumplimiento de sus funciones, el abo­
gado actúa sin ninguna intromisión, incluyendo aquella que pueda
provenir del juez. ■

Frente a la postura desarrollada, se propugna, la tesis contraria, que


el juez no debe tener una actitud pasiva, sino que, debe adoptar un
papel proactivo cuando observe que el abogado nombrado, ya sea
de oficio o particular, no está cumpliendo efectivam ente con la
defensa encomendada080).378*0

(377) Véase ampliamente sobre ei abogado defensor el capítulo correspondiente a sujetos procesales.
(378) Criterio expuesto por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, en el caso “Zenteno,
Emma”, citado por Fleming/L ópez Viñals, Garantías del imputado, p. 306.
■(379) Roxin, Derecho procesal penal, p. 140.
(380) En esa línea, F leming y L ópez Viñals sostienen que “el aseguramiento de la efectividad de la defensa
exige de parte del tribunal una actitud comprometida que avance sobre los obstáculos que afectan a la
plenitud de la debida asistencia técnica; la actuación del tribunal en este sentido no debe ser percibida
como atentatoria de su imparcialidad, sino como una reafirmación de ella, pues de no verificarse im­
plicaría una complicidad con un desequilibrio dei proceso favorable a ia acusación. Ello solo significa
que el tribunal debe velar por que se asegure la defensa efectiva, no por asegurarla por sí, supliendo ai
órgano de la defensa”. Fleming/L ópez Viñals, Garantías del imputado, p. 306.

1 5 6 ________________________________________________________________
Principios

Compartimos esta últim a postura, pues otorga mayores garantías


al imputado; no obstante, debemos aclarar que dicha intervención
debe darse únicamente en casos extremos, esto es, cuando haya una
manifiesta inacción por parte del abogado defensor, así como una
evidente indefensión del imputado; pudiendo inclusive el juez, en
caso sea necesario, reemplazar al abogado defensor. Abona a fa­
vor de esta postura, el deber que tiene el juez de preservar la vigen­
cia del principio de igualdad durante todo el desarrollo del proce­
so, teniendo expedito, en pro de ello, la posibilidad de allanar to­
dos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia (art. 1.3 TP
CPP 2004).

Finalmente, conviene desarrollar las consecuencias que generan


la afectación ai derecho materia de análisis. Así, para un sector de
la doctrina, se producirá siempre la nulidad de todo lo actuado, en
tanto, la sola ausencia del abogado supone que el imputado se en­
cuentre en estado de indefensión. Contrariamente, para otro sector
de la doctrina, únicamente se producirá la nulidad de lo actuado,
cuando la infracción al derecho de asistencia letrada se produzca
contraviniendo expresamente el texto de la ley o cuando la ausen­
cia del letrado hubiera producido efectiva indefensión(38l). En esta
línea, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español al se­
ñalar que: “para que la falta de asistencia letrada no provoque solo
una indefensión formal, sino también material, que suponga la vul­
neración del derecho de defensa es preciso, además, que la inasis­
tencia letrada haya podido razonablemente causar un perjuicio al
recurrente”(382)38.

• El derecho a ser informado de la acusación. El derecho a ser in­


formado de la acusación constituye un presupuesto del derecho de
defensa{383) que se encuentra reconocido tanto en el artículo 14.3.a

(381) R ifa Soler /González/R iaño Brun, Derecho procesal penal, p. 149.
(382) STC UOn 994, de 11 de abrí! citado por Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso
penal, p. 170. En esta línea, se ha pronunciado la Corte Suprema en e¡ caso A.V 09-2004, (f. j. 5), caso:
Alberto Fujimori Fujimori.
(383) A sencio M ellado, Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 138. En ese mismo
sentido, D e O ña N avarro refiere que el derecho a la información de la acusación es un presupuesto
del derecho de defensa “por cuanto es indispensable y necesario como algo previo al ejercicio del
mismo de la autodefensa y de la defensa técnica, pues mal podría autodefenderse —u organizar la

157
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

del Pacto .Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como en el


artículo 8.2.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Este derecho reconoce al imputado el derecho a conocer de forma


previa, expresa, clara y precisa -co n sus circunstancias de modo,
tiempo y espacio- los hechos y la calificación jurídica sobre los que
se construye la imputación jurídica^384- y, además, los medios pro­
batorios que se tienen en su contra.

De lo expuesto, podemos establecer que el derecho a ser informado


de la acusación contiene cuatro exigencias: la primera indica que la
información sobre la existencia de una persecución penal debe ser
proporcionada de forma previa al imputado, esto es, con la debida
anticipación para que este, conjuntamente con su abogado, puedan
preparar de forma oportuna su estrategia de defensa.

La segunda exigencia indica que la información sobre la acusa­


ción debe ser expresa. De aquí se deducen dos consecuencias:
a) la prohibición del ocultamiento de información al imputado res­
pecto de la existencia de un proceso penal en su contra, así como de
cualquier acto proveniente de la función persecutoria del fiscal(385>;
y b) la prohibición de que estas mismas sean informadas de forma
implícita^386*, ya que en poco o nada se garantiza la correcta recep­
ción de la imputación.

El derecho materia de estudio exige tam bién que la información


relativa a la acusación sea clara y precisa, es decir, que todo acto o
manifestación concreta de la función acusatoria del fiscal sea trans­
mitida al imputado de forma tal que permita su fácil comprensión,

defensa del cliente-quien no sabe de qué se le acusa”. De Oña Navarro, en Constitución)/garantías


penales, p. 177.
(384) De forma extensiva, cierto sector de la doctrina reconoce el mismo derecho al fiscal, esto es que el
acusador sea informado de la defensa -del imputado -con las mismas características señaladas en el
párrafo anterior-, ya que, según los autores que plantean esta tesis, el derecho de defensa concebida
como garantía procesal también corresponde a la parte acusadora, Del Rio Ferretti, La correlación
de la sentencia con la acusación y la defensa. Estudio comparado del Derecho español con el chileno,
<http://www.tesisenxarxa.net/TDX/TDX_UV/TESIS/AVAfLABLE/TDX-0403108-103409//rio.pdf>.
(385) Carocca P érez, La defensa en el nuevo proceso penal, <http;/(dialnet.unirioja.es(servlet/
articuío?codigo=2650233>.
(386) Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 160.
Principios

así como, identificar cuáles son los elementos que componen la


imputación fiscal.

Cabe agregar, que el derecho a ser informado de la acusación será


exigióle a lo largo de las diversas etapas del proceso. Acorde a ello,
podemos establecer que: a) en la etapa preliminar, el imputado debe
ser informado de las razones por las cuales se formaliza la denun­
cia, o los motivos que sustentan -s i fuera necesario- el dictado de
la prisión preventiva(387)38; asimismo, se debe poner en conocimien­
to la condición o estado jurídico que posee (el acusado) dentro del
proceso y de los derechos que le asisten antes de cada toma de de-
claraciónC388); b) en la etapa de la instrucción, se debe informar al
imputado de las razones por las cuales se formaliza la investigación
en su contra, y de la misma forma que en la etapa anterior, se debe
expresar cuáles son los fundamentos para el dictado -s i así lo ame­
rita - de una medida restrictiva de derechos; c) en la etapa de ju i­
cio oral, se pondrá en conocimiento del imputado los motivos por
los cuales se formaliza la acusación (fundamentos de hechos y de
derecho) así como los medios de prueba que la sustentan(389)390;final­
mente, d) en la etapa de apelación, siendo que también en segunda
instancia se ejercita la acción penal, deberá comunicarse al impu­
tado de los fundamentos por los cuales el fiscal apeló la sentencia
del a quo{m\

* Derecho a contar con los medios necesarios para preparar la


defensa. El derecho a contar con los medios necesarios para pre­
parar la defensa se encuentra recogido de manera específica en los
tratados de derechos humanos. Así, por ejemplo, el artículo 14.3.b
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos refiere que

(387) Así, la Corte Iníeramericana de Derechos Humanos señaló que se vulnera el derecho a ser informado de
la acusación cuando se efectivizan medidas restrictivas de derechos fundamentales (como la detención)
sin ser informadas previamente al imputado.
(388) Eser refiere que “(,..) el inculpado, no solo antes de! primer interrogatorio debe ser informado (...), sino
antes de cada primer interrogatorio” en cualquier etapa del proceso. E se r , Temas de Derecho penal y
procesal penal, p. 23.
(389) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que se afecta ei artículo 8.2.b de ia
Convención Americana (derecho a ser informado de la acusación), cuando na se pone en conocimiento
de los abogados del acusado la existencia de una prueba nueva.
(390) Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 162. En ese mismo sentido,
Armenia Deu, Lecciones de Derecho procesal penal, p. 52.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá dere­


cho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: “a dispo­
ner (...) de los medios adecuados para la preparación de su defen­
sa y a comunicarse con un defensor de su elección” . Asimismo, el
artículo 8.2.c de la Convención Americana de Derechos Humanos
señala que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a la “concesión al inculpado (...) de los medios adecua­
dos para la preparación de su defensa”.

El derecho a contar con los medios necesarios para preparar la de­


fensa debe ser ejercido de manera amplia e irrestricta durante to­
das las etapas del proceso, es decir, que el imputado o su aboga­
do defensor han de tener la posibilidad de acceder y o b ten er-d es­
de el inicio hasta la conclusión del proceso- todos los medios ne­
cesarios que le permitan preparar su estrategia y, con ello, su de­
fensa de manera efectiva. La importancia de este derecho reside,
pues, en que es necesario para viabilizar el ejercicio eficaz del de­
recho defensa(391f .

Hay que mencionar, por otro lado, que este derecho vincula a todos
los órganos del Estado que tengan intervención en la administra­
ción de justicia (Policía, Ministerio Público y órgano jurisdiccional).
Todos estos órganos tienen, en efecto, el deber de facilitar tanto al
imputado como a su abogado defensor, el acceso a la información
contenida en el expediente y; en general, a todos los actuados que
se realicen en el proceso. Asimismo, estos órganos tienen la obli­
gación de poner en conocimiento del imputado los cargos que hay
en su contra; a fin de que este pueda, a través de su abogado defen­
sor, argumentar, alegar y refutar lo que considere conveniente a su
favor. Ello con mayor razón, si se le ha denegado o se ha declara­
do infundado un recurso, dado que, el conocimiento oportuno de
tal fallo, le permitirá impugnar tal decisión dentro del plazo legal­
mente establecido.

Cabe señalar que el derecho a contar con los medios necesarios


para preparar la defensa no se agota con el mero conocimiento de la
información generada en el proceso, sino que, incluso va más allá,

(391) En este sentido, Castillo Alva, Actualidad jurídica, 2006/150, p. 134.

160 .................. ...............................................................


Principios

pues exige que el imputado tenga la posibilidad de obtener copias de


los actuados policiales, fiscales o judiciales que considere impres­
cindible para preparar su defensa. Este derecho a obtener copias se
encuentra reconocido en el artículo 1, penúltimo párrafo de la Ley
N° 27934, bajo el siguiente tenor: “Las partes y sus abogados po­
drán (...) en cualquier momento obtener copia simple de las actua­
ciones, guardando reserva de las mismas, bajo responsabilidad”.

• Derecho del imputado a intervenir en los actos de investigación.


El derecho del imputado a intervenir en los actos de investigación
surge como una manifestación de la defensa material, esto es, la po­
sibilidad que tiene el imputado de realizar su defensa por sí mismo,
sin perjuicio de la defensa ejercida por su defensor técnico. En esta
línea, se pronuncia el artículo IX. 1 del Título Preliminar del Códi­
go Procesal Penal 2004.

En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho del imputado a inter­


venir en los actos de investigación se encuentra recogido expresa­
mente en el artículo 1 de la Ley N° 27934, “Ley que regula la in­
tervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación
preliminar del delito”, bajo la siguiente redacción: “las partes y sus
abogados podrán intervenir en todas las diligencias practicadas y
tomar conocimiento de estas Consiguientemente, atendien­
do al tenor literal de este artículo, el Estado se encuentra obligado a
permitir la participación del imputado en los actos de investigación.

Cabe precisar que, este derecho no se limita únicamente a permitir


la presencia del imputado1'392', sino que, también garantiza su par­
ticipación activa desde los primeros actos de investigación. Así, el
imputado tiene el derecho de participar en las diversas actuacio­
nes realizadas en la instancia policial o judicial; ya sea, realizando
comentarios y anotaciones durante su desarrollo, o solicitando la
práctica de diligencias que le permitan preparar su defensa de ma­
nera efectiva y en igualdad de condiciones que el órgano acusador;

(392) En este sentido, véase el artículo 157 del Código de Procedimientos Penales, que estipula que el incul­
pado puede solicitar al juez instructor que se le permita presenciar la declaración de todos o algunos
de los testigos. De igual forma, el inc. 1 del artículo 338 del Código Procesal Penal de 2004 establece
que, durante la investigación, el fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales (entiéndase
también del imputado) en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la ley.

161
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

pues, en caso contrario, carecería de los elementos necesarios para


refutar y contradecir la imputación realizada por el fiscal, afectán­
dose de esta forma su derecho de defensa.

Una expresión de la facultad de participación activa, con que cuen­


ta el imputado, constituye el artículo 87.3 del Código Procesal Pe­
nal de 2004 que establece textualmente que: “el imputado será in­
formado de que puede solicitar la actuación de medios de investi­
gación o de prueba, a efectuar las aclaraciones que considere con­
veniente durante la diligencia ( ...) ”.

Ahora bien, es necesario dejar en claro que, si bien la ley permite


la intervención del imputado durante la etapa de investigación, esta
también establece límites a la participación de aquel. En nuestro or­
denamiento intemo, dicha restricción es conocida como secreto de
la instrucción y se encuentra regulada en el artículo 73 del Código
de Procedimientos Penales(393). De igual forma, en el artículo 324.2
del Código Procesal Penal de 2004(394)3956se encuentra estipulada tal
restricción bajo el nomen secreto de la investigación. Ambas regu­
laciones prohíben al imputado tener acceso a ciertos actos de la in­
vestigación, toda vez que su presencia es incompatible con el éxito
de la investigación (ya sea porque puede intentar-eludir la acción
de la justicia o intentar destruir las pruebas que lo sindican como
autor o partícipe del presunto hecho delictivo)*395).

Si bien esta prohibición está permitida por nuestro ordenamiento,


conviene precisar que, de ninguna manera, ella puede ser ilimitada
o indeterminada*396). Así, de manera acertada, el Código Procesal
Penal de 2004, a diferencia del Código de Procedimientos Penales,

(393) Artículo 73: “(.. .) el juez puede ordenar que una actuación se mantenga en reserva por un tiempo de­
terminado cuando juzgue que su conocimiento puede entorpecer o dificultar en alguna forma el éxito
de la investigación que lleva a cabo (..
(394) Artículo 324.2: “El fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento se mantenga en secreto
por un tiempo ao mayor de veinte días, prorrogabas por el juez de la investigación preparatoria por un
plazo no mayor de veinte días, cuando su conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación. La
disposición del fiscal que declara el secreto se notificará a las partes”.
(395) Conveniente aclarar que el “secreto de la instrucción” es distinto a la “reserva de la instrucción”, dado
que, esta última no limita la participación o intervención del imputado en los actos de investigación,
sino que está diseñada para impedir el acceso de terceros ajenos a la investigación.
(396) Maier, Derecho procesal penal, t. II, p. 269.

1 6 2 ________________________________________________________________
Principios

ha establecido un plazo para la duración para esta medida (veinte


días, prorrogables por veinte días más).

■ Derecho a contar con un tiempo razonable para preparar la


defensa. El derecho a contar con un tiempo razonable para prepa­
rar la defensa está garantizado por diversos tratados de derechos
humanos.

Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estable­


ce en su artículo 14.3.b que durante el proceso, toda persona acu­
sada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguien­
tes garantías mínimas: “a disponer del tiempo (...) adecuado para
la preparación de su defensa (...)”. De igual manera, la Conven­
ción Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo
8.2.c como un derecho fundamental la “concesión al inculpado del
tiempo (...) adecuado para la preparación de su defensa”.

En nuestro ordenamiento jurídico, el Código Procesal Penal de 2004,


de manera acertada, ha consagrado este derecho al estipular en el
artículo IX de su Título Preliminar que todo imputado “(...) tiene
derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare
su defensa”.

Por tiempo razonable para preparar la defensa ha de entenderse


aquel tiempo adecuado, justo o necesario que requiere el imputado,
o mejor aún su defensa técnica, para diseñar, desarrollar y ejecutar
de manera eficaz todos aquellos actos que le permitan desvirtuar o
contradecir la pretensión penal dirigida en su contra. Ahora bien,
el tiempo adecuado o justo para preparar la defensa, muchas veces,
no está determinado por la norma, situación en la cual será el pro­
pio juez, quien, discrecíonalmente, y de acuerdo al caso concreto,
deberá establecer, en forma proporcional al acto procesal a reali­
zarse, el tiempo con el que contará el imputado o su defensor para
preparar la defensa.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido la opor­


tunidad de pronunciarse sobre este principio en el caso Castillo Pe-
truzzi y otros vs. Perú, donde estimó que: “el escaso tiempo dado
a los defensores, así como la notificación de que la sentencia' se­
ría emitida al día siguiente a aquel en que el abogado pudo acceder

________________________________________ ___________________ 163


Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

al expediente, ponían en duda ‘la seriedad de la defensa’ y la vol­


vían ilusoria. Estos hechos son violatorios del artículo 8.2.C de la
Convención”'397-'.

En algunos supuestos, el otorgamiento de un tiempo razonable para


preparar la defensa será más imperativo. Así, por ejemplo, cuando
el imputado decide cambiar de abogado defensor resulta impres­
cindible que el juez le otorgue un tiempo prudencial al nuevo de­
fensor, en aras de que planee y elabore la defensa del imputado de
la mejor manera. En este sentido, R oxtn<398) considera que: “el nue­
vo defensor tiene derecho, en efecto, a que se le conceda un perio­
do de tiempo suficiente para preparar la defensa”. Además, agrega
que “ante un cambio de la defensa, el hecho de si el defensor está lo
suficientemente preparado para continuar con la defensa tiene que
juzgarlo, en primer lugar, él mismo. El tribunal no puede compro­
bar esta circunstancia debido a que no puede intervenir en la con­
ducción independíente de la defensa”.

3 Derecho a la no autoincrimiiiadón. Durante la Edad Media, la


confesión del acusado era considerada la prueba por excelencia para
la incriminación39738(399). Por ello, no es raro que -bajo esta prem isa- se
hayan empleado diversos métodos, incluso la tortura, como medios
para alcanzar la “verdad”(400)401.

Posteriormente, con el triunfo de la Ilustración y la Revolución


Francesa, el acusado pasó, de ser considerado objeto de la inves­
tigación, a convertirse en “sujeto de derechos” , restaurándose -d e
esta form a-una serie de derechos a su favor, entre los cuales desta­
ca el antiguo derecho y principio nemo tenetur ipsum acusare, esto
es, que “ninguna persona está obligada a inculparse”(i0!).

En la actualidad, este derecho ha alcanzado enorme importancia


y cumple un papel trascendental en el ejercicio de la defensa del

(397) SCIDH, caso: Castillo Petruzzi y otros VS. Perú (párr. 136.b), 30 de mayo de 1999.
(398) Roxin, Derecho procesal penal, p. 140.
(399) Jauchen, Derechos del imputado, p. 182.
(400) M aier, Derecho procesal pena!, 1.1, p. 446.
(401) Jauchen, Derechos del imputado, pp. 181-182,

1 6 4 _________________________________________■
__________
Principios

imputado. Si bien, nuestra Constitución no lo regula expresamen-


te(402>, el derecho a la no autoincriminación forma parte de nuestro
ordenamiento al estar contenido en tratados internacionales que han
sido suscritos por nuestro país. Estos tratados son: la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.g y art. 3) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.3.g).

El derecho a la no autoincriminación debe ser entendido como el


derecho en virtud del cual, la administración de justicia no puede
obligar al imputado a declarar en su contra ni a suministrar pruebas
que lo incriminen penalmente.

Atendiendo a lo señalado, se encuentra proscrito el empleo de cual­


quier medio de coacción psíquica y, más aún, física, que tenga como
finalidad la obtención de manifestaciones no voluntarias. Así, se
prohíbe la tortura402(403)40, el agotamiento físico-psíquico provocado y
cualquier otro medio violento que quebrante la resistencia de de­
claración contra sí mismo. En lo relativo al uso de medios de coac­
ción psíquicas, se proscriben las amenazas, las promesas de senten­
cia favorable, el juramento de decir la verdad, la comunicación del
juez al acusado de que su silencio es indicio de culpabilidad; asi­
mismo, está prohibido el .uso de medios que buscan la supresión de
la conciencia, alteración de la memoria, o el agotamiento psíquico
como las drogas, sueros e hipnosis.

Por otro lado, en el caso de interrogatorios, se exige que las pregun­


tas sean claras y precisas en aras de obtener declaraciones volunta­
rias y libres, por lo que están prohibidas aquellas preguntas que in­
ducen al engaño (capciosas), así como aquellas que sugieren deter­
minadas respuestas (sugestivas)(404>.

(402) Al respecto, nuestro TC ha referido que el principio de la no autoincriminación “no se encuentra re­
conocido expresamente en ¡a Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho fundamental de orden
procesal que forma parte de los derechos implícitos que conforman el derecho al debido proceso penal”.
Exp. N° 003-2005-PI/TC (f. j. 272), caso: más de cinco mil ciudadanos.
(403) Sobre ello, la CIDH, en el caso Cantoral Benavides, concluyó que se afectó el derecho a la no autoincri-
minación -a l señor Cantoral- al haber sido “sometido a torturas para doblegar su resistencia psíquica
y obligarlo a (...) confesar determinadas conductas delictivas”. SCIDH, caso: Cantoral Benavides vs.
Perú (párr. 132), 18 de agosto del 2000.
(404) Quispe FarfÁN, E l derecho a la n o autoincrim inación y su aplicación en el P erú , <hUp://sísbíb.unmsm.
edu.pe/bibvirtual/tesis/human/quispe_f_f/qnispe__farfan_f.htm>.

_______________________________________________________________ 165
Arsenio Oré Guardia ! Derecho Procesal Penal peruano

Ahora bien, en la doctrina se discute si el derecho a la no autoincri-


minación también debe extenderse a determinados actos procesa­
les. Así, un primer debate gira en tomo a si el sujeto puede ser so­
metido a determinados exámenes en contra de su voluntad con el
fin de recabar pruebas, por ejemplo: extracción de sangre, de cabe­
llos, la prueba de alcoholemia, someterse a muestras de voces o ca-
lígrafas, probarse prendas, entre otros. Para un sector de la doctri­
na, la realización de estos exámenes sin que medie consentimiento
puede conllevar a la autoincriminación; razón por la cual debe pri­
mar el derecho a la no autoincriminación(405)406,sin excepciones. Para
otro sector, del cual formamos parte, estos exámenes, si bien son
practicados sobre el cuerpo del imputado, no buscan atentar contra
su integridad, puesto que las injerencias al cuerpo son mínimas y,
además, la ejecución de las mismas no tiene como fin incriminar al
procesado, sino únicamente recabar pruebas'4063, siendo que el ju i­
cio de culpabilidad o inocencia es un acto posterior a la recolección
de pruebas.

El segundo debate gira en tomo a la posibilidad de brindar datos


personales (generales de ley). Al respecto, un sector refiere que si
el autor del delito fuera conocido por su nombre, la entrega de ios
datos personales conllevaría prácticamente a la confesión de la au-
toría(407), por lo que debe primar la no incriminación como derecho
absoluto (sin excepciones); el otro sector, en cambio, señala correc­
tamente que declarar las generales de ley constituye un deber de
todo ciudadano que no tiene como finalidad la inculpación, sino la
identificación.

(405) Eser, Temas de Derecho penal y procesal penal, p. 26.


(406) Roxin, ai ponderar las “injerencias corporales” y el “interés de la averiguación de la verdad", refiere
que “en la medida en que se impone al procesado una obligación a tolerar, claramente se antepone el
interés en averiguar !a verdad al interés del procesado a mantener en secreto su información corporal y
a excluirla como medio de prueba”. Roxin, en La evolución de la política criminal, el Derecho penal y
el proceso penal, p. 139. En ese mismo sentido, Asencio Mellado índica que “no hay obstáculo alguno
que impida imponer al imputado el deber de soportar pasivamente cualquier tipo de intervenciones
corporales (...) siempre y cuando su comportamiento (...) fuera únicamente negativo". Agrega “De
entender Otra cosa distinta se podría llegar a absurdos que harían totalmente ineficaz el proceso penal
y dejarían indefensas a las victimas del delito frente a cualquier infractor [de la ley penal]”, A sencio
Mellado, La prueba prohibida y la prueba preconstituida en él proceso penal, p. 241.
(407) ESER, Temas de Derecho penal y procesal penal, p. 26.

1 6 6 _______________________ _________________________________________
Principios

Otro aspecto a tener en cuenta es 3a fuerte vinculación que existe


entre el derecho a la no autoincriminación y el derecho a guardar
silencio. En efecto, el derecho a la no autoincriminación puede ex­
presarse en dos formas: a) como la decisión voluntaria de decla­
rar; o, b) como la decisión voluntaria de no declarar (guardar silen­
cio). Esta última forma, el guardar silencio, constituye un derecho
del imputado que lo faculta a no declarar respecto de la imputación
hecha en su contra y, asimismo, constituye una garantía que exige
que del silencio del imputado no se presuma su responsabilidad^08*.

Cabe señalar que el derecho a guardar silencio también se extiende


al testigo. Aunque, en principio, todo testigo se encuentra obligado
a declarar la verdad bajo juramento, este puede guardar silencio en
dos casos: a) si observa que determinadas preguntas,.en caso de res­
ponderlas, podrían exponerlo como autor o partícipe del hecho de­
lictivo; b) si ostenta ciertas cualidades: 1) los que están sometidos
al secreto profesional: eclesiásticos, abogados, médicos, notarios y
obstetrices, pero únicamente respecto de los secretos que se les hu­
biera confiado en el ejercicio de su profesión (art. 141.1 CdPP); 2)
los que presentan vínculos con el imputado: el cónyuge del incul­
pado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos polí­
ticos (art. 141.2 CdPP)408(409).

(408) Así también, L ópez M asle, en Derecho procesal penal chileno, t, II, pp. 84-85. En Puerto Rico esta
prohibición (valorar en forma negativa al silencio) no constituye una exigencia propia del juez, sino
también repercute en el fiscal. Chiesa explica que “ante un comentario indebido del fiscal sobre el
silencio de! acusado [que, de alguna manera, induzca a considerar la culpabilidad], procede una inme­
diata y enérgica reprimenda de! juez al fiscal frente al jurado”. Chiesa A ponte, Tratado de Derecho
p r o b a to r io , p. 183.
(409) Refiriéndose al. derecho a la Go autoincriminación en relación con el procesado y el testigo, la Corte
Constitucional colombiana ha señalado que: “el indagado [procesado] es (i) sujeto de la acción penal;
(ii) sobre él recae la investigación penal; (iii) es titular de los derechos a guardar silencio, no pudiendo
ser apreciado tal comportamiento como un indicio en su contra, y a no autoincriminarse, y por ende,
la declaración que rinde es voluntaria, libre de todo apremio; (iv) constitucionalmente no está obligado
a declarar contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consan­
guinidad, segundo de afinidad o primero civil; (v) durante la indagatoria debe estar asistido por su
defensor de confianza o de oficio, quienes no podrán interrogarlo; y (vi) le asiste el derecho a solicitar
la ampliación de su indagatoria. Por el contrario, el testigo (i) no es sujeto de la acción penal; (ii) está
obligado a declarar bajo juramento, no pudiendo ser obligado a hacerlo contra sí mismo o contra su
cónyuge compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil; (iii) de llegar a faltar a la verdad o la calle total o parcialmente,
puede ser sancionado penalmente por el delito de falso testimonio; y (iv) todos los sujetos procesales
pueden interrogarlo”. Sentencia C-537/06, MP Humberto Antonio Sierra Porto.

167
Arsenío Oré Guardia / Derecho Procesa] Penal peruano

° Derecho al intérprete. El proceso judicial también es una forma de


comunicación humana(4,0). En atención a ello, es importante que el
lenguaje empleado garantice la correcta, pronta y debida transmi­
sión de ideas de aquellos que participan en el proceso. Como apunta
Jauchen “en vano serían todas las garantías y derechos del inculpa­
do si en virtud de no comprender el idioma que legalmente rige el
procedimiento (...) no puede comprender los cargos que se le for­
mulan ni expresarse y ser comprendído”(4U). De esta forma, pues,
el derecho al intérprete se convierte en una verdadera garantía del
derecho de defensa410*(412) y, en consecuencia, de un debido proceso(413)41.

Podemos definir el derecho al intérprete como aquella garantíaí4l4);


en virtud de la cual, el Estado tiene la obligación de proveer un tra­
ductor o intéiprete a los sujetos procesales que no comprendan la
lengua en que se está llevando el proceso(415)416.

Este derecho operará básicamente en dos supuestos: a) cuando se


trate del juzgamiento de extranjeros que no comprendan el idio-
ma<4,6); y, b) cuando se trate de juzgamiento de connacionales que
no comprendan el idioma(417).

(410) J auchen , Derechos del imputado, p. 481.


(4! 1) A rmenia D eu, Lecciones de Derecho procesa! penal, p. 55.
(412) De O ña N avarro, en Constitución y garantías penales, p. 231.
(413) Jauchen, 'Derechos del imputado, p. 481.
(414) Esta garantía se encuentra recogida en el artículo 8.2.a de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
(415) Exp. N° 6688-2005-PHC/TC (F3. 3), caso: Giovanni Michele Messina.
(416) Es importante recalcar que, en este supuesto, el derecho al intérprete no será exígible por el solo
hecho de constatarse la presencia de un extranjero en el proceso, sino que, ante todo será necesario
corroborar que este, en efecto, realmente no comprende el idioma. Así, el Comité Europeo de Derecho
Humanos ha señalado que “el requisito de un juicio con las debidas garantías no obliga a los Estado
Parte a proporcionar servicios de interpretación a una persona cuya lengua materna no sea el idioma
oficial dei tribunal si esa persona puede expresarse adecuadamente en el idioma oficial y comprender
ese idioma", Comité de Derechos Humanos, caso: Cadoret y otros vs. Francia (parr, 5.6), 11 de abril
de 199!. Así también, el Tribunal Constitucional señaló que no se afectaba de! derecho al intérprete a
un ciudadano italiano, puesto que consideró que dominaba el castellano. Exp. N° 6688-2005-PHC/TC
(f. j, 5), caso: Giovanni Michele Messina. De igual forma en el Exp. N° 5305-2006- PHC/TC (f. j. 3),
caso: Jcan Philíppe Christoper Cayro.
(417) En efecto, ser un ciudadano nacional no acredita que este domine el idioma en que se conduce el pro­
ceso. En este sentido, De Oña Navarro señala que: “Los que detenten la nacionalidad pero no hablen
el idioma oficial, también tienen el derecho a! intérprete por el principio de igualdad. Lo contrario
supondría una flagrante discriminación prohibida al principio de la igualdad de nuestra Constitución”.
De Oña Navarro, en Constitución y garantías penales, pp. 234-235.
Principios

Ahora bien, lo expuesto no implica una disminución o menoscabo


del derecho constitucional al uso del propio idioma; pues, tanto el
extranjero como el connacional se expresarán en su propio lengua­
je, siendo luego asistidos por el traductor o intérprete(418)419.

Por otro lado, consideramos que el derecho al intérprete debe gozar


de una interpretación extensiva; pues la necesidad de mantener una
correcta y rápida comunicación no se manifiesta únicamente en el
proceso, sino también fuera de él. U n claro ejemplo de esto se evi­
dencia en las concertaciones que se producen entre el abogado de­
fensor y el procesado a fin de armar la estrategia de defensa que,
no seria real, si no estuviera presente el intérpreteC419).

* Derecho a no ser condenado en ausencia. El derécho a no ser con­


denado en ausencia, recogido en el artículo 139.12 de la Constitu­
ción, constituye una manifestación exclusiva del derecho de defen­
sa que, en su vertiente material, le asiste al imputado(420).

Este derecho tiene como fundamento tanto la insoslayable observan­


cia del derecho de audiencia(42I)42como el derecho a la última pala-
bra(422>que asiste a todo imputado. Asimismo, mediante este derecho

(418) Lo expuesto se encuentra recogido en el artículo 2,19 de nuestra Constitución que señala: “Todo peruano
tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete”.
(419) En ese mismo sentido, Gómez Sánchez Torrealva explica que “la participación del intérprete coadyu­
vará a la [participación] realizada por ei abogado defensor (...), quien a través del pleno entendimiento
de lo expresado por su cliente -e n cuanto a los hechos que demarcan al caso- podrá tomar pleno
conocimiento de los sucesos acaecidos y así, formular una adecuada defensa, ya que (...) el intérprete
servirá como canal entre el procesado y el abogado”. Gómez Sánchez Torrealva, El acceso a un
intérprete como manifestación del ejercicio del derecho de defensa, <http://boletinderecbo.upsjb.edu.
pe/articulos/derechos_linguisticos.doc>.
(420) Cabe recordar que, si bien esta manifestación ya había sido recogida en la Constitución de 1979 (art.
233.9) y mantenida en la Constitución de 1993 (art. 132.12); durante el gobierno de Fujimori, se inob­
servó ei derecho de defensa a través de la promulgación del Decreto Ley N° 25728, mediante el cual se
estableció, en su artículo 1, que ..) era permitido la condena del ausente en el caso de los procesados
por los delitos de terrorismo y de traición a la patria previstos en los Decretos Leyes N°s 25475 y 25659.
Por otro lado, la Ley N° 26641, recurriendo a la interpretación auténtica, señalaba que la contumacia
podía configurar delito, sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios”. Castañeda
Otsu, en La Constitución comentada, t. II, p. 567.
(421) Horvitz Lennon, en Derecho procesal penal chileno, 1.1, p. 235.
(422) Bajo esta linea, Maier sostiene que “L a razón de ser de la prohibición es clara: el procedimiento penal
no se satisface, como el civil, por la importancia de las consecuencias que de él se derivan, con solo
conceder una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar de hecho que quien se defiende pueda,
realmente ejercer esa defensa; al contrario, necesita verificar, de cuerpo presente, que el imputado sea
idóneo para intervenir en el procedimiento (capacidad) y esté en condiciones para ejercer las facultades

_______________________________________________________________ 169
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesa! Pena! peruano

se busca garantizar el principio de igualdad procesal y el principio


de contradicción.

El derecho a no ser condenado en ausencia viene a ser la garantía


que tiene el imputado de que no se emita una sentencia condenato­
ria en su contra, si no ha estado presente durante la sustanciación
del juicio.

Con la finalidad de observar el cumplimiento del derecho materia


de estudio, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido algunos
mecanismos legales. Así, el Código de Procedimientos Penales pre­
vé que ante la ausencia del imputado que impide el inicio del jui­
cio (art. 210 CdPP), este podrá ser requerido, en caso de conocer
su domicilio(423), bajo apercibimiento de ser declarado contumaz y
de ordenarse nueva fecha para la audiencia. Por su parte, el Códi­
go Procesal Penal de 2004 señala que el emplazamiento al acusado
se hará bajo apercibimiento de declararlo reo contumaz, en caso de
inconcurrencia injustificada (art. 355.4 CPP 2004). Consecuente­
mente, a diferencia del Código de 1939, la nueva legislación pre­
cisa que no es necesario una orden posterior en donde se declare
la contumacia y se ordene la comparecencia, bastando la mera au­
sencia injustificada del imputado para que este sea apercibido por
grado o fuerza, siempre y cuando se haya consignado dicha conse­
cuencia al momento del emplazamiento.

Un tratamiento particular amerita el supuesto en que el acusado,


habiéndose apersonado ajuicio y prestado su declaración o, cuan­
do correspondiere, se haya acogido al derecho a guardar silencio,
deja de asistir a la audiencia. En este caso, el Código Procesal Pe­
nal de 2004 señala que la ausencia por parte del acusado no impedi­
rá la sustanciación del juicio, nombrándosele de oficio un abogado

que, al efecto, le concede la ley procesal penal”. M aier, D e r e c h o procesalpenal, 1.1, pp. 594-595. Véase
también Gimeno Sendra/Torres del Morai./Morenilla Allard/D íaz Martínez, L os d e re c h o s
fu n d a m e n ta le s y su p r o te c c ió n ju r is d ic c io n a l, p. 496.
(423) En el supuesto del imputado ausente, a tenor de! artículo 319 CdPP, se tiene que, recibidos los autos
contra el reo ausente por el tribunal, se correrá traslado al fi seal a efectos de que este formule la acusación
correspondiente. Seguidamente, el tribunal, después de renovar las órdenes para su captura y mandarlo
llamar por edictos que expresen los delitos que ¡e son imputados por la acusación fiscal, reservará el
proceso hasta que el acusado sea habido.
Principios

defensor^424*, salvo cuando su presencia sea necesaria para practicar


un determinado acto procesal, circunstancia ante la cual será con­
ducido compulsivamente. También se le hará comparecer cuando
se produjere la ampliación de la acusación. En este último supues­
to, la incomparecencia del citado acusado no perjudicará a los de­
más acusados presentes (art. 359.4 CPP 2004).

Cabe precisar que, en el procedimiento de apelación regulado por el


Código Procesal Penal de 2004, el derecho a no ser condenado en
ausencia resulta afectado; toda vez, podrá llevarse adelante la au­
diencia incluso con ausencia del imputado recurrido (art. 423.4 CPP
2004), pudiendo ordenar, en su caso, la conducción coactiva y decla­
rarlos reos contumaces. No siendo suficiente con ello, el legislador
ha previsto que el pronunciamiento judicial puede realizarse única­
mente en presencia de las partes que asistan (art. 425.4 CPP 20Ó4).

VI, Principios del procedimiento

Principio de publicidad
M arco norm ativo: Artículo .139.4 Constitución; artículo 10 LOPJ; ar­
tículo 1.2 TP CPP 2004; artículo 11.1 DUDH; artículo 14.1 PIDCP; artículo
8.5 CADH; artículo 26 DADDH.

Siendo que la aplicación de la ley penal es de interés público, en el pro­


ceso penal, la publicidad constituye un elemento necesario para demostrarle
a la sociedad que la aplicación del derecho objetivo se ha impuesto sobre
el autor que infringió una norma jurídico-penal.

De esta forma, desde la perspectiva del Estado, el principio de publici­


dad sirve como un medio de legitimación o afianzamiento de determinado
sistema procesal, mientras que, desde la perspectiva de la sociedad - y de

(424J Así lo resolvió la Sala de Apelaciones de Huaura, al precisar que si el acusado, luego de haber “(•..)
prestado su declaración en el juicio oral (...) deja de asistir a la audiencia, esta continuará sin su presen­
cia y será representado por su defensor (...)”. Exp. 694-2006 (Cons. 03), en Espinoza. G oyena, Nueva
jurisprudencia 2006-2008, p. 154.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

las partes procesales que forman parte de ella- este principio garantiza la
posibilidad que tiene cualquier persona de controlar los actos p ro c e sa le s^ .

a. Concepto

El principio de publicidad constituye una pauta que exige la realización


de un juzgamiento público frente a la sociedad y a las partes procesales.

b. Contenido

El principio de publicidad se configura en torno al derecho a la liber­


tad de información425(426)427que tiene la ciudadanía.

Se concreta, asimismo, con la posibilidad que tiene la ciudadanía de


asistir, dentro de las lógicas limitaciones materiales, a las etapas fun­
damentales del proceso, tales como el juzgam iento(427>y la expedición
de sentencia (art. 207 CdPP; art. 357.5 CPP 2004). Cabe recalcar que,
en el marco del nuevo modelo procesal, esta manifestación se predica
de todas las audiencias que se desarrollan a lo largo del proceso, salvo
que la ley disponga lo contrario.

Así, observamos que el principio de publicidad está presente permanen­


temente durante el desarrollo de las audiencias. Antes de la audiencia,
con la publicación y difusión de los programas que señalan las fechas

(425) A decir de Roxin, '‘Su significado esencial reside en consolidar la confianza pública en la administración
de justicia (...), en fomentar la responsabilidad de los órganos de la administración de justicia y en evitar la
posibilidad de que circunstancias ajenas a la causa influyan en el tribunal y, con ello, en la sentencia (...).
Esta ‘falta de afectación de] fallo judicial por influencias ajenas a la causa’ no está amenazada únicamente
por restricciones contrarias a la ley, sino, también, por ampliaciones inadmisibles de la publicidad. Por
ello (...) solo está garantizada la ‘publicidad directa de las salas de audiencias' (.. porque la publicidad
masiva del público de televisión o de radio no solo puede modificar de forma imprevisible el compor­
tamiento de) acusado y de los testigos, sino también convertir al tribunal, con mucha más facilidad, en
victima de los prejuicios y expectativas extendidos ( , . Roxin, Derecho procesal penal, p. 407.
(426) Entendido como aquel complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informacio­
nes de toda índole verazmente. En este sentido, véase c¡ exp. N° 0905-2001-AA/TC (f. j. 9) caso: Caja
Rural de Ahorro y Crédito de San Martín. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha agregado
que “Según la Constitución (arts. 139,4 y 139.15), el derecho a ¡a información procesal se puede inferir
del principio de ‘publicidad en los procesos’ y del ‘derecho a la información’ (con inmediatez y por
escrito) atribuirle (sic) a toda persona para que se le informe de las causas o razones de su detención”.
Exp. N° 3361-2 004-AA/TC (f. j. 26), caso: Jaime Amado Álvarez Guillen.
(427) Respecto de los juicios en caso de funcionarios públicos o de delitos de prensa, el Código Procesal Penal
2004, en concordancia con la Constitución Política (art. 139.4) señala que estos siempre serán públicos
(art. 357.4).

172
Principios

de las audiencias penales que se van a realizar; durante la audiencia, con


el establecimiento de una infraestructura adecuada para la concurrencia
de los ciudadanos o de los medios de prensa; y después de la audiencia,
al producirse los comentarios o críticas que realiza la sociedad, respec­
to a las resoluciones que emita el Poder Judicial (art. 139.20 Const.)(428).

No obstante, es menester precisar que durante el desarrollo de la audien­


cia, este principio puede ser limitado dentro de los parámetros legales.
Así, en nuestro ordenamiento, el acto oral puede realizarse parcial o to­
talmente en privado -sin presencia del público- en los siguientes casos:
a) cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integri­
dad física de alguno de los participantes en el juicio (art. 357.1.a CPP
2004); b) cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad
nacional (art. 357.1 .b CPP 2004); c) cuando se afecte los intereses de la
justicia o peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya re­
velación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado; d) cuan­
do sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular
desarrollo de la audiencia (art. 357.l.c CPP 2004); y, e) cuando el ob­
jeto del proceso gira en tomo a delitos contra el honor sexual (art. 218
CdPP)(429)430. "

Una vez desaparecida la. causa que motivó la privacidad de la audien­


cia, se permitirá el reingreso del público a la sala.

Además de los supuestos antes mencionados, existen otras dos restric­


ciones al principio de publicidad: la reserva^430* y el secreto. Ambas

(428) Con relación al último punto, hay que señalar que el juzgado, con criterio discrecional, puede imponer a
los participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren
(art. 357.3 CPP 2004). '
(429) Ai respecto, Chiesa Aponte señala que en su ordenamiento, las consecuencias jurídicas de la desna­
turalización del principio de publicidad depende del caso en concreto -de la gravedad del caso o de la
presión mediática que ejerzan los medios de comunicación sobre el tribunal, por ejemplo- destacando
que las medidas a tomar pueden ser: i) Desarrollar el juicio o procedimiento en privado; ii) prohibir a
los medios noticiosos de informar o publicar sobre el desarrollo del juicio o vista; iii) trasladar el caso
a un lugar donde la publicidad sea menor; iv) posponer el juicio hasta que la publicidad disminuya
sustancialmente; v) en caso de acumulación, separar a uno o alguno de los acusados; vi) incrementar
la rigurosidad en el proceso de selección del jurado (L‘v o ir d ire ”); vii) recusar o excluir a ios jurados;
viii) instruirles durante el proceso de selección; ix) secuestrar al jurado; x) dictar órdenes de “mordaza”
a abogados, testigos y empleados del tribunal; xi) controlar la presencia y conducta de la prensa en sala.
Chipsa A ponte, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l d e P u e r to R ic o y E s ta d o s U n idos, vol. 31, pp. 139-149.
(430) Al respecto, BaUMann señala que “La actividad de los órganos de persecución n o es p ú b lic a , en el
p r o c e d im ie n to d e in v e stig a c ió n (instrucción) y en el in term ed io . Esto vale también respecto de actos
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

figuras suponen el desarrollo de la etapa de investigación al margen de


la opinión pública (ausencia de publicidad extema), diferenciándose la
reserva del secreto, en que este último restringe además a las partes el
acceso a la información obtenida dentro del proceso (ausencia de pu­
blicidad intema), por causales establecidas en la ley.

Cabe recalcar que toda restricción del principio de publicidad sin am­
paro legal que la sustente, así esta sea motivada será considerada arbi­
traria, generándose, por tanto, la nulidad del acto (art. 215 CdPP).

El principio de publicidad puede concretarse de dos formas: de mane­


ra inmediata, a través de la concurrencia directa de la sociedad en las
audiencias; o de manera mediata, a través de los medios de prensa.

La publicidad inmediata excluye la intervención de terceros en la re­


lación comunicativa que se da entre la sociedad y los sujetos procesa­
les que participan activamente en la audiencia. Aquí, la información
producida en audiencia llega directamente a la sociedad sin la presen­
cia de intermediario.

Esta forma de publicidad es más eficaz en sociedades reducidas, pues


se satisface con el establecimiento de ambientes donde la sociedad pue­
da asistir para presenciar una audiencia.

La publicidad mediata supone la presencia de un intermediario en el


proceso de transmisión de ia información que se produce en la sala.

Respecto a este tipo de publicidad, podemos hacer dos observaciones:


i) cualitativamente, se incrementa el riesgo de que el mensaje sea tergi­
versado a lo largo de la cadena de información; y, ii) cuantitativamen­
te, la publicidad mediata es más eficiente, en tanto que, el número de
personas que se informan de los sucesos en la administración de justi­
cia es mucho mayor que la publicidad inmediata.

judiciales en estos periodos procesales. Aquí, prever la publicidad demoraría excesivamente la tramitación
de estas partes del proceso. Cada acto debería comunicarse al público con anterioridad (por ejemplo,
respecto de los términos para prestar declaración, en la Policía, Ministerio Público, Tribunal, etc.). Por
otro lado, basta el control público del debate, porque únicamente lu tratado en el debate puede fundar
la sentencia Baumann, Derecho procesal penal, pp. 108-109.
Principios

Principio de orafidad
Marco normativo: Artículos 207 y 262 CdPP; artículo 1.2 TP CPP
2004; artículo 356 CPP 2004.

Si bien es común referirse a los procesos como orales o escritos, ello


no significa que el proceso sea plenamente oral o plenamente escrito, pues
lo que, en realidad, tenemos son procesos en los que prepondera la orali-
dad o la escrituralidadC431). De ahí que no se trate de exclusividades sino de
prevalecimientos431(432).

De conformidad con lo señalado, para calificar un modelo procedimen-


tal como oral o escrito deberá atenderse a su contemplación como estruc­
tura total, más que a una de sus fases concretas, insistiéndose en la íntima
relación que guarda oralidad, inmediación y concentración, como princi­
pios interdependientes(433).

a. Concepto

La oralidad constituye un principio de carácter instrumental que exige


al juez emitir su pronunciamiento o fallo basándose únicamente en el
material probatorio actuado oralmente ante el órgano jurisdiccional.

(431) Bajo esta linea Iñaki Esparza sostiene: “El objetivo de un procedimiento en el que ¡a oralidad sea
plena es sin embargo utópico. Tal y como adelantamos, se habla de prevalencia y no de plenitud, pero
la oralidad sí debe darse en las fases decisivas del procedimiento, en el ‘juicio oral’, ya que solo de un
debate oral puede el órgano obtener convicción”. Iñaki Esparza, El principio del debido proceso, p.
59. Véase también, Véscovi, Teoría general del proceso, p. 259. Particularmente, pero llegando a ia
misma conclusión, Chiovenda señala que “es equívoca la expresión proceso mixto (pues) todo proceso
es mixto. Pero un proceso mixto deberá ser llamado ors 1 o escrito según el sitio, que reserve a la oralidad
y a los escritos y, sobre todo, según la manera como esté desenvuelta en él la oralidad”. Chiovenda,
Instituciones de Derecho procesal civil, p, 478.
(432) M ontero AroCA, Introducción al Derecho jurisdiccional peruano, p. 288.
(433) Fernández Entralco, en La reforma del proceso penal, p. 58. Asimismo, respecto a la interrelación
existente entre los principios de oralidad, inmediación, publicidad, concentración y contradicción, véase,
A sencio M ellado, Introducción al Derecho procesal penal, p. 214; Binder, Introducción al Derecho
procesal penal, pp. 100-101; Bovino, Principios políticos del procedimiento penal, p. 79; Clariá
Olmedo, Derecho procesal, t. II, p. 413; Fairén Guillen, Doctrina general del Derecho procesal,
p. 398; F ernández Entralgo, en La reforma del proceso p enal p. 58; Goldschmidt, Principios
generales delproceso, p. 115; Schónbohm/LÜSING, en Sistema Acusatorio, p. 59; Tavolari Oliveros,
La prueba entre la oralidad y la escritura, <http://www.uv.es/coloquio/coloquio/informes/ip28chil.
pdf>; VÉLE7, M akiconde, Derecho procesal penal, p. 181, entre otros.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

b. Contenido

Para reputar un proceso como oral o no, resulta esencial la valoración


que realice el juez, en su fallo, de los medios probatorios oralizados.
Un proceso penal será oral, entonces, cuando el material probatorio en
el que se sustente el juez al pronunciarse, sea aquel actuado oralmente
enjuicio ante el órgano jurisdiccional; mientras que, un proceso será
escrito cuando el sustento probatorio de la decisión jurisdiccional se
encuentre recogido en actas(434).

Actualmente, en aquellos sistemas procesales de corte acusatorio, el


principio de oralidad constituye uno de sus pilares fundamentales,
pues, además de regir la etapa del juicio oral, prevalece también en
etapas previas a esta, mediante un sistema de audiencias que permite
concretar el uso del lenguaje fónico o hablado por parte de los suje­
tos procesales, así como “la recepción oral de declaraciones de partes
o testigos”(435)436.

Hay que precisar, que la oralización no consiste en la lectura, audi­


ción o visión del medio de prueba, sino, sobre todo, en la exterioriza-
ción oral de su significado probatorio, considerado pertinente y útil,
para explicarlo, ampliarlo o refutarlo. Así, por ejemplo, en el caso
de las pruebas escritas o documentales, esta “no se ‘oraliza’, sino
en la limitada medida en que las partes, en sus informes, hagan re­
ferencia a documentos concretos o a determinados extremos de esos
documentos”1^ .

El principio de oralidad exige, entonces, una activa y proactiva interven­


ción de las partes mediante la voz, al momento de sustentar, contradecir

(434) En este sentido, Goldschmidt afirma: “Se entiende por oralidad del procedimiento el principio de que
la resolución judicial puede basarse solo en el material procesal proferido oralmente”; “el contrario del
principio de la oralidad se representa por el de la escritura, con arreglo al cual la resolución judicial
ha de basarse solo en el material procesal depuesto por el escrito en los autos”. Citado por FERNÁNDEZ
Entralgo en La reforma del proceso penal, p. 58.
(435) A lcalá -Zamora y Castillo , Cuestiones de terminología procesal, p. 57.
(436) De La Oliva SANTOS, Derecho procesal penal, p. 68. Por su parte, Maier entiende que “La oralidad
de los actos reconoce excepciones naturales: aquellos medios de prueba originariamente escritos
(documentos e informes), que se leen o exhiben en la audiencia, y aquellos que, sin participar de esta
característica, pues, regularmente, se desarrollan en forma oral, constan de un acta que se permite
incorporar al debate por su lectura”. Maier, Derecho procesal penal, pp. 657-658,

176
Principios

y concluir sus respectivas pretensiones en el debate contradictorio que,


para tal fin, se entable1^4371.

Dentro de la lógica antes expuesta, el Código Procesal Penal de 2004


convierte al principio de oralidad en uno de sus elementos estructura­
les, dado que, ha establecido un sistema de audiencias a lo largo del
proceso—abarcando, incluso, etapas previas al juicio, como la denomi­
nada etapa preliminar(43S)- en el que se privilegia: el uso de la palabra
hablada como medio de expresión de los sujetos procesales y la orali-
zación de los medios de prueba.

Principio de inmediación
M arco norm ativo: Artículo 210 CdPP; artículo 6 LOPJ; artículo 356.1
CPP 2004.

La inmediación, como principio del procedimiento, constituye un mé­


todo o técnica de actuación probatoria que le permite al juzgador tener una
visión más nítida y clara del caso y, asimismo, estar en las mejores condi­
ciones para emitir una decisión justa.

a. Concepto

El principio de inmediación denota que el juez que dicta una resolución


debe haber estado en contacto directo con los sujetos que participan en
el proceso y con los elementos llamados a formar su convicción.

b. Deslinde conceptual

Los principios de oralidad e inmediación se encuentran muy vinculados,


pero no son lo mismo. En efecto, mientras que el principio de oralidad 4378

(437) Bajo esta línea, M ixán M áss señala que “por el principio de oralidad, quienes intervienen en la au­
diencia deben expresar a ‘viva voz’ sus pensamientos (preguntas, respuestas, argumentos, alegatos,
pedidos, etc.); esto implica el deber de proferir oralmente los pensamientos en la apertura, desarrollo
y finalización de la audiencia (del ‘juicio oral’)”. M ixán Máss, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 57; véase
también L evene, M a n u a l d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 109; Roxin, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 115.
(438) Así podemos apreciar que, en el Código Procesal Penal 2004, las referidas audiencias se encuentran
previstas para resolver los incidentes que se susciten a lo largo del proceso, tales como ios que se
dan por razón de tutela (art. 71.4 CPP 2004); del principio de oportunidad (arts. 2,7; 6 CPP 2004), de
las medidas restrictivas de derechos (arts. 225.5; 228.2; 229; 231.4; y 204 CPP 2004), de las medidas
cautelares (arts. 266.2; 271.1; 274.2; 279.2; 283; 287; 290.4; 294; 296.1; 296.2; 299.2; 301; 255.3; 305.2;
318.4; 319.3 CPP 2004), de plazos (arts, 334.2; 342.2; 343.2 CPP 2004), entre otros.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

denota que el medio de comunicación entre los sujetos procesales es


la palabra hablada, la inmediación exige que esa comunicación habla­
da sea directa(439;).

Por otro lado, y destacando el vínculo entre los principios antes refe­
ridos, observamos que la verdadera inmediación solo es posible en un
procedimiento oral, puesto que en este es más frecuente la comunica­
ción de las partes entre sí y con el juez. Contrariamente, en un proceso
predominantemente escrito, el juez que ha de dictar sentencia no ne­
cesita haber presenciado la práctica de las pruebas, por cuanto su deci­
sión ha de basarse en lo que consta por escrito439(440).

c. Manifestaciones

• El órgano jurisdiccional debe tener contacto directo con los su­


jetos procesales y las pruebas. El juez debe tener un acercamien­
to personal e inmediato con los sujetos procesales que participan
en el proceso (imputado, testigos, peritos, etc.) y, además, debe es­
tar presente en la práctica de las pruebas. Ello le permitirá percibir
de forma más perfecta - a través de sus propios sentidos- el m ate­
rial procesal practicado en las audiencias(441)42.Asimismo, podrá ob­
servar la conducta y actitud de los sujetos procesales (gestos, mi­
radas, movimientos corporales, sudoración, coloración del rostro,
el tenor de su voz, el modo de decir, etc.) para, en función de ello,
determinar la veracidad de sus a firm a c io n es^ .

El hecho que el juez deba presenciar directamente la actuación


del debate probatorio, trae como consecuencia que este no pueda

(439) Al respecto, F enech expone que “la oral idad hace referencia a la forma de obtención del conocimiento;
la inmediación es un grado en la escala de la percepción. Por ello, aunque coincidan algunos de los
efectos de ambos principios, no pueden confundirse estos”. Fenech, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, t. 1,
pp. 740-741. '
(440) M ontero A roca , D e r e c h o ju r is d ic c io n a l l, p. 390.
(441) A! respecto, señala Montero Aroca que la inmediación implica la presencia del juez y, además, que él
mismo forme su convicción con lo que ve y oye. M ontero A roca, D e r e c h o ju r is d ic c io n a l I, p. 384.
(442) En ese mismo sentido, Asencio Mellado, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 267. Sin embargo, Andrés Ibáñez
advierte la peligrosidad de valorar las actitudes de un sujeto procesal. Refiere que “a ojos de un obser­
vador no especializado (...) lo mismo podría significar [el] miedo del culpable a ser descubierto en la
escenificación de la mentira, que [el] pavor de! inocente a no ser creído en la afirmación de la verdad”.
Andrés IeaÑEZ, S o b r e e l v a lo r d e la in m ed ia ció n (una a p ro x im a c ió n c rític a ), <http://dialnet.unirioja.
es/servlet/articulo?codigo=409555>. Por nuestra parte, consideramos que en este tipo de situaciones,
las máximas de ¡a experiencia desempeñarán un papel importante.

178
Principios

delegar su función a terceros, siendo él mismo quien debe dirigir y


practicar los actos de prueba(443b Al respecto, Vázquez Rossi aco­
ta que el juez -mediante esa relación directa- se convierte en testi­
go no del hecho -al que estuvo ajeno- sino de su postulación y re­
construcción a través del laboreo de las partes443(444)45.

En lo concerniente al contacto del juez con la prueba, un sector de


la doctrina considera que el principio de inmediación no exige úni­
camente una impresión directa del medio de prueba, sino también
que se utilice el medio de prueba más directoí445b Atendiendo a ello,
es preferible la presencia del testigo presencial directo en vez del
“testigo de oídas”. Sobre el particular, G imeno S endra explica que:
“el juez ha de estimar o preferir -para efectos de su actuación y va­
loración- aquellos medios de prueba que se encuentran en la más di­
recta relación con la afirmación del hecho objeto de la misma”(446)47.

• Solo podrá emitir sentencia el órgano jurisdiccional que presen­


ció la práctica de pruebas y estuvo en contacto directo con los
sujetos procesales. Dado que solo puede dictar sentencia el juez
que ha formado su convicción con lo visto y oído por sí mismo en
el debate probatorio, no podrá asistir a la discusión y votación de
la sentencia aquel juez que no haya presenciado la práctica de las
pruebas(447}.

(443) En nuestro país esta exigencia muchas veces no es de observancia en los procesos penales sumarios. En
efecto, es una práctica común que el juez instructor delegue al secretario judicial el examen del testigo
o incluso del imputado, siendo que, posteriormente, estas actuaciones van a ser valoradas por el juez
al momento de emitir sentencia.
(444) Vázquez Rossi, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 200.
(445) BaUMann , D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, pp. 99-100. Así también, G oldschmidt , P r in c ip io s g e n e r a le s d e l
proceso, p. 103; ESPARZA Leibar, El principio del debido proceso, p. 60.
(446) GlMENO SENDRA, F u n d a m en to s d e l D erecho p rocesal, p. 227.
(447) En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha expresado: “De acuerdo con el principio de in­
mediación, la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar
sentencia, puesto que solo de esta manera se garantiza que exista un contacto directo entre el juzga­
dor y los medios de prueba aportados al proceso, que permitirá a este ponderarlos en forma debida
y plasmar sus conclusiones en forma suficiente y razonada al momento de emitir sentencia”. Exp,
N° 0173-2008-HC/TC (f. j. 3), caso: Julio Cesar Huarcaya Quino. En esta misma línea, Bustamante
A larcón señala: “Definitivamente no hay inmediación, y, por So tanto, no existe proceso justo, allí
donde la ley permita que un juzgador dirija y presencie la actuación de medios probatorios y otro dice
la resolución de mérito o la sentencia. Recordemos que el derecho a la prueba importa, entre otros, el
derecho a la valoración adecuada del material probatorio, por consiguiente, este puede verse afectado
si el juzgador resuelve sobre la base de la actuación de medios probatorios que no presenció, especial­
mente si no son documentos, pues, en ese caso, solo podrá formar su convicción a partir de la constancia
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

En este sentido, Chiovenda expresa que: “no pueden asistir a la


discusión y votación de la sentencia más que aquellos jueces que
hayan asistido a la discusión o vista de la causa (...) (este princi­
pio) exige que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asisti­
do a la práctica de las pruebas de las que saca su convencimiento,
y haya entrado, por tanto, en relación directa con las partes, con los
testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que
pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condicio­
nes de los sitios y cosas litigiosas, etc., fundándose en la impresión
inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas”(448). Lo ex­
presado trae como consecuencia la prohibición del cambio de juez
al momento de emisión de sentencia y, correlativamente, la necesi­
dad de la identidad física del juez.

Un sector de la doctrina afirma que la efectividad del principio no


se reduce únicamente a la exigencia de que quien presencia la ac­
tuación probatoria debe resolver, sino que también supone la obli­
gación del juez de valorar lo más pronto posible la prueba una vez
finalizada la audiencia en que se la practicó(449). Así, se critica las
disposiciones legales que permiten la existencia de espacios de
tiempo prolongados entre el momento de la práctica de pruebas y
el momento de la emisión de una sentencia, ya q ue-generan la de­
gradación de los recuerdos del juez y obliga al mismo a buscar fun­
damentos para sus resoluciones en los “documentos escritos” que
forman el expediente, con lo que -au n habiéndose actuado la prue-
. ba en audiencias- se afectaría el principio(450). Así, “la experiencia
ha demostrado que la inmediación es enemiga de la dilación”(451).

documental de dicha práctica o actuación”. B ustamante Alarcón, El derecho a probar como elemento
esencial de un proceso justo, p. 270.
(448) C h io v e n d a , Instituciones de Derecho procesal civil, p, 480.
(449) G imeno S endra, Fundamentos del Derecho procesal, p. 227.
(450) Esta atingencia es expuesta respecto del sistema procesal civil español por De Miguel y Alonso quien,
citando a BeceÑa, refiere que existe “un absoluto imperio del sistema escrito en nuestro proceso civil
[ei español], incluso aún cuando el juez presenciara y dirigiera la prueba, puesto que en el momento
de la decisión, que es muy posterior a SU ejecución, tendrá presente, junto con sus vagos recuerdos, la
documentación de las actas hechas por el secretario, y las conclusiones escritas por las partes sobre su
valor, siendo estos elementos que guiarán su decisión”. Así, el autor concluye que “nuestro proceso [el
español] es eminentemente escrito y mediato”. De M iguel y A lonso, El principio de la inmediación
dentro del sistema form al de la oralidad, <http://www.enj.org/portal/>.
(451) G imeno Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, p. 228.

1 8 0 ________________________________________________________________
Principios

No obstante lo expuesto, observamos que nuestra legislación contie­


ne algunas excepciones al principio de inmediación. Así, se otorga
al juez que sentencia la posibilidad de valorar como prueba deter­
minados actos que han sido practicados en la etapa de instrucción
y sin su presencia (prueba anticipada y prueba preconstituida).

Desde una línea crítica, nos parece interesante lo declarado por VÉ-
l e z M a r i c o n d e , quien señala que la doble instancia implica falta

de inmediación respecto del juez superior cuando este emite su ju i­


cio en virtud de las pruebas que ha recibido el inferioh452*. En efec­
to, esta es una de las razones por la cual, la institución de la condena
del absuelto en segunda instancia, dada su regulación en el Código
Procesal Penal de 2004, viene siendo muy criticada (art. 425.3.b).

Para culminar, debemos señalar que, conforme al modelo procesal


pautado por el Código Procesal Penal de 2004, el principio de in­
mediación ya no se restringe únicamente a una sola etapa del pro­
ceso, el juicio oral, sino que, ahora también se extiende a otras eta­
pas del proceso. En efecto, la regulación de audiencias, tanto en la
etapa de investigación preparatoria como en la etapa intermedia
hace imperativo ía vigencia del principio de inmediación durante
el proceso penal.

Principio de contradicción
Marco normativo: Artículos IX. 1 TP; y 356 CPP 2004.

El proceso penal constituye un escenario privilegiado en el que dos par­


tes contrapuestas (acusador y acusado) se enfrentan, en igualdad de condi­
ciones, con la finalidad de imponer su versión de los hechos ante el juez. En
dicho contexto, cada parte procesal no solo tiene la posibilidad de presen­
tar sus alegaciones y medios probatorios, sino que también puede oponerse
a los argumentos de su contrincante y controlar la prueba ofrecida por este.

La existencia de esta dualidad de posiciones al interior del proceso


conlleva necesariamente a la presencia del contradictorio. Así, pues, en el

(452) VÉLEZ Mariconde, Derecho procesal p enal, t. II, p. 187. Asimismo, Schmidt, ¿ oí fundamentos teóri­
cos y constitucionales del derecho procesal penal, pp, 266-268, ARMENIA Deu, Lecciones de Derecho
procesa!penal, p. 47.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

marco del nuevo modelo procesal, el principio de contradicción constitu­


ye uno de sus pilares, dado que, se concibe al proceso como un proceso de
partes o contrincantes, en el que el juez actúa como un árbitro ajeno al de­
bate, teniendo por función únicamente garantizar que se den las condicio­
nes de igualdad para ambas paites'45345’.

a. Concepto

El principio de contradicción es un mandato dirigido, tanto al legisla­


dor como al juez, para que organicen y dirijan el proceso, de forma tal,
que las partes tengan la posibilidad de controvertir o rebatir posiciones
antagónicas a la suya durante el desarrollo del proceso.

b. Contenido

Conforme al nuevo modelo procesal, que viene implementándose pro­


gresivamente en nuestro país, el principio de contradicción deja de te­
ner un ámbito de aplicación circunscrito únicamente a la etapa de ju i­
cio oral para extenderse también, mediante las audiencias, a otras
etapas del proceso{454).

Así, durante 3a etapa preparatoria e intermedia, existe una serie de au­


diencias en las cuales las partes procesales tienen la posibilidad no solo
de exponer sus alegaciones, sino también de contraponer argumentos.
De esta forma se supera la denominada “vista de la causa” del antiguo
modelo, en la que solo era necesario la presencia de las partes para ha­
blar de contradictorio, convirtiendo así la asistencia de fiscales y, en
especial, de defensores, en mero requisito de formalidad.

(453) Al respecto, señala Cafferata Ñores que “(...) la existencia de intereses contrapuestos entre la acusación
y la defensa, y la aceptación de la confrontación entre ellos como método de tratamiento judicial de
los casos penales, deriva naturalmente en un esquema de funcionamiento procesal al que se identifica
como contradictorio, que apunta la imparcialidad de los jueces. Su regla principal de funcionamiento
es que el triunfo de un interés sobre otro queda librado a la responsabilidad de quienes lo representan
(...) o encarnan (...), careciendo el tribunal de cualquier co responsabilidad al respeto, pues solo debe
garantizar que estos tengan igualdad de condiciones para lograrlo (...)”. CaffeRATa N orbs, Proceso
penal y derechos humanos, p. 129.
(454) Al respecto, cabe precisar que, para algunos autores como Miranda Estrampes, la contradicción “debe
respetarse no solo durante la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, sino también durante la
práctica de las diligencias sumariales, especialmente de aquellas no reproducibies en el acto de la vista
oral”. Véase, M iranda ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal.
p. 89. '
Principios

Sin perjuicio de lo señalado, cabe anotar que el principio de contradic­


ción alcanza su máxima expresión en la etapa de juicio oral, específi­
camente, durante la incorporación y práctica de la prueba(455)456.De allí
que se afirme, con razón, que el principio de contradicción rige el mé­
todo de formación de la prueba. Así, pues, conforme a este principio la
recepción de la prueba se dará bajo el control de todos los sujetos pro­
cesales, quienes podrán intervenir realizando preguntas y observacio­
nes, solicitando aclaraciones y vigilando la forma en que la prueba se
introduce en el proceso.

Durante el juicio, en efecto, la defensa tiene derecho a oponerse, en


base a sus propias razones, al valor, significado y alcance de la eviden­
cia que sustenta la acusación. En esta medida, para que la controversia
de la prueba sea real, la defensa ha de contar con un término razonable
para preparar los argumentos que habrá de oponer a la acusación. Solo
de esta manera se asegura una controversia probatoria en igualdad de
condiciones y una real conformación jurídica^456'.

Una manifestación concreta del principio de contradicción en la for­


mación de la prueba constituye el contraexamen o contrainterrogato­
rio, pues mediante esta técnica de litigación oral, al confrontar y veri­
ficar la veracidad de lo declarado por el testigo en juicio oral, las par­
tes procesales ejercen de forma ideal su derecho a controvertir las prue­
bas, coadyuvando, asimismo, a que la información que se obtenga, para
posterior valoración del juez, sea de calidad.

Principio de economía procesal


Marco normativo: Artículo 6 LOPJ.

El principio de economía procesal está dirigido tanto al legislador


como al juzgador. El primero debe observarlo al momento de emitir las
normas procesales, ponderando el costo-beneficio de estas; mientras que

(455) Sobre e! particular señala Taboada P u c o que el contradictorio en el CPP 2004 estimula que la hipótesis
acusatoria del fiscal desde la apertura del juicio sea confrontada y refutada con la hipótesis exculpatoria
de la defensa, a través de un exigente control de la actividad probatoria de cargo, que requiere ei grado
máximo de certeza del juez para condenar y solo la duda o la probabilidad para absolver o sobreseer.
Taboada Pilco, El principio contradictorio en el proceso penal, en <www.incipp.org.pe/modulos/
documentos/descargar.php?id=134>.
(456) Bernal Cuéllar/M ontealegre L y n et t . El proceso pena!, 1.1, pp. 206-207.

183
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

el segundo debe aplicarlo al resolver los conflictos sometidos a su juris­


dicción. En esta línea, Riba Trepat señala que el principio de economía
procesal “debe ser tenido en cuenta por el legislador a la hora de pensar el
proceso, de pautarlo y de reconocer cuál debe ser su duración más econó­
mica. Además, como principio de interpretación de la ley procesa!, debe
ser considerado por el juzgador a la hora de respetar un plazo, de actuar a
través del impulso de oficio, y también al decidir sobre ciertas actuacio­
nes de las partes”(457)458.

a. Concepto

El principio de economía procesal exige el ahorro de tiempo, esfuer­


zo y dinero en las actuaciones procesales con el propósito de lograr un
proceso más eficaz(438). Se busca, pues, alcanzar los fines del proceso
con el menor uso de recursos, ya sean humanos, financieros o de otra
índole(459)460.

b. Contenido

El principio de economía procesal procura básicamente la reducción


de todo esfuerzo innecesario que no guarde adecuada correlación con
la necesidad que pretende satisfacerse^4601. Atendiendo a ello, en el ám­
bito del proceso penal, este principio buscará, ante todo, suprimir o

(457) Riba Trepat, La eficacia temporal del proceso, p. 20.


(458) Sbert P érez, refiere que diversos autores, al definir el principio de economía procesal, han destacado
la relevancia del elemento “eficacia”, a tal punto que han propuesto rebautizar este principio como “efi­
ciencia procesal” o “buena gestión procesal”, entendiendo esta como la optimización de los recursos
procesales para la maximización de los rendimientos del juicio. Sbert P érez, La investigación del
patrimonio del ejecutado, en <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX-0116109-
Í80513//thsp.pdi>. "
(459) En palabras de Sbert P érez, “La economía procesa! consiste, por un lado, en el ahorro racional de
trámites en e! desarrollo de! proceso y puede resumirse en el aforismo ‘máxima actividad procesa! al
menor coste temporal, material, organizativo, etc., posible’. Por otro lado, la ecooomia procesal adopta
asimismo una perspectiva funcional, pues no basta con ordenar racionalmente los recursos, sino que
tal ordenación debe repercutir en el propio funcionamiento del juicio: que este rinda u obtenga el ren­
dimiento esperado, es decir, que sea capaz de ofrecer los resultados que se pretenden de él. Si el juicio
es un instrumento al servicio de las necesidades jurídicas de los ciudadanos, debe poder cumplir su
misión de manera real, y en dicha medida será evaluada su eficacia”. Sbert P érez, La investigación del
patrimonio del ejecutado, en <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX-0116109-
180513//thsp.pdf>,
(460) A lvaRADO VELLOSO, Sistema procesal, t, I, p. 351.

1 8 4 ________________________________________________________________
Principios

eliminar aquellos formalismos engorrosos que no coadyuvan a la ob­


tención de una verdadera justiciat46,).

De igual forma, este principio pretende la simplificación y/o reduc­


ción de actos procesales, a fin de obtener una decisión final en el me­
nor tiempo posible. No obstante, es menester recalcar que la aplica­
ción de estos mecanismos procesales no puede darse en detrimento de
otros principios o derechos fundamentales de los partícipes del proce­
so; pues, si bien se pretende una respuesta oportuna, esta debe produ­
cirse dentro del marco constitucional establecido por nuestro ordena­
miento jurídico.

En el ámbito del proceso penal, constituyen una manifestación clara del


principio de economía las siguientes instituciones: a) la terminación an­
ticipada; y, b) la conclusión anticipada del proceso. Otros autores tam­
bién refieren como expresiones del principio de economía procesal: la
acumulación(462>, la preclusiónt463), el litis consorcio461423(464)465y la unidad del
proceso(465>.

Principio de celeridad procesal


Marco normativo: Artículo 6 LOPJ.

El proceso penal, al ser un conjunto de actos procesales previamente


establecidos por ley, necesita que dichos actos sean realizados -p o r los su­
jetos procesales- de manera ágil y diligente en aras de concluir el proceso
dentro de un plazo razonable.

En este contexto, surge y se hace imperativo el principio de celeri­


dad procesal como una obligación para el Estado y una necesidad para
los justiciables, ya que la observancia de este principio permite que el

(461) En este sentido, F reyre VillaviceNCIo, Manual del juicio oral, p. 24. También Oviedo, Fundamentos
del Derecho procesal, del procedimiento y del proceso, p. 65.
(462) Así lo entiende M onroy Cabra, Derecho procesal civil, p. 85; Oviedo, Amparo, Fundamentos del
Derecho procesal, del procedimiento y del proceso, p. 67.
(463) Chiovbnda, Instituciones de Derecho procesal civil, p. 61.
(464) O viedo , Fundamentos del Derecho procesal, del procedimiento y del proceso, p. 65.
(465) Conforme a esta figura, se incoará un solo proceso o actuación procesal por un hecho, cualquiera que
sea el número de autores o partícipes.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

proceso penal, más concretamente, el conflicto, sea resuelto de manera


breve y efectiva(466)467.

a. Concepto

El principio de celeridad procesal exige que los actos procesales se


realicen de forma rápida y ágil, a efectos de concluir el proceso den­
tro del menor tiempo posible y brindando una respuesta oportuna a los
justiciables.

b. Deslinde conceptual

Si bien un sector de la doctrina utiliza indistintamente los términos pla­


zo razonable y celeridad procesal<467), en nuestra opinión, dichos voca­
blos expresan conceptos distintos, razón por la cual consideramos ne­
cesario realizar un deslinde conceptual entre ambos términos.

Así, mientras la celeridad procesal se enfoca en la realización ágil de


los actos procesales que componen e! proceso penal, el plazo razona­
ble busca que el proceso penal, en su conjunto, se realice en un tiem­
po razonable. De ello se tiene que el plazo razonable, a diferencia del
principio de celeridad, no está enfocado en la realización de los actos,
sino en la duración prudencial de una etapa o de todo el proceso penal.

No obstante lo señalado, debemos reconocer la estrecha relación que


existe entre estos dos principios, ya que la celeridad procesal coadyu­
va o permite la vigencia del plazo razonable, en tanto, posibilita la rea­
lización rápida de los actos procesales que inciden necesariamente en
la duración razonable del proceso.

c. Contenido

El principio de celeridad procesal busca agilizar la actividad procesal


con la finalidad de obtener una respuesta pronta por parte del órgano ju ­
risdiccional. Sin embargo, conviene precisar que tal agilización de los

(466) Couture resalta este principio de manera magistral al señalar, “que en el proceso el tiempo es más que
oro: es justicia”, citado por A lvarado V elloso, Sistema procesal, 1.1, p. 352.
(467) Así, Roxin, Derecho procesal penal, pp. 116-119 y A lmagro Nosete/Tomé Paule, Instituciones de
Derecho procesal, p. 59.
Principios

actos procesales debe hacerse necesariamente con el debido respeto de


otros derechos o garantías(468) como; por ejemplo, el derecho de defensa.

Existen varios mecanismos que permiten la observancia de este prin­


cipio. Entre ellos tenemos: el impulso de oficio, que faculta al juez a
promover y realizar el procedimiento hasta la conclusión del proceso
sin la participación activa de los sujetos procesales(469). De igual for­
ma, aunque de manera relativa, la preclusión coadyuva a la vigencia
del principio de celeridad, en tanto permite que los actos procesales
que no se hayan realizado dentro del plazo establecido, esto es, de ma­
nera oportuna, ya no puedan ser realizados(470\ pues se espera que los
sujetos procesales actúen diligentemente y realicen los actos procesa­
les dentro del plazo legalmente establecido.

En esta línea, hay que mencionar que el control del plazo, regulado en
el Código Procesal Penal de 2004 (art. 343.2), permite, aunque sea de
manera indirecta, la vigencia del principio de celeridad procesal, al de­
jar establecido que las partes -entiéndase imputado, actor civil, terce­
ro civilmente responsable y, eventualmente, la persona jurídica- pue­
den solicitar al juez de la investigación preparatoria que ordene al fis­
cal concluir con la investigación preparatoria por haberse excedido en
el plazo establecido.

Principio de concentración
Marco normativo: Artículo 6 LOPE

En un modelo acusatorio, donde predomina la oralidad e inmediación,


el principio de concentración juega un rol importante, pues hace imperati­
vo que el juzgador observe y escuche en un solo momento las alegaciones
y el material aportado por las partes(471).

{468) Así, Hurtado R eyes, F undam entos del D erecho p ro c e sa l civil, p. 166. Asimismo, VÉSCOVI, Teoría
g e n era l del pro ceso , p. 67 y e! Tribunal Constitucional en el Exp. N° 6712-2005-HC/TC (FJ. 29), caso;
Magaly Medina.Vela y Ney Guerrero.
(4 69) En esta línea, M onroy Gályez, Teoría g e n era l d e l p roceso, p. 206. Hurtado R eyes, F undam entos
d e l D erecho p ro c e sa l civil, p. 166.
(470) En este sentido, Ledesma NarváEZ, C om entarios a l Código P rocesal Civil, í. I, p, 58.
(471) Respecto a la relación que guarda el principio de concentración con la oralidad e inmediación, diversos
autores consideran que el primero no es más que una lógica consecuencia de los dos últimos. Véase en
este sentido, M ontero A roca, P roceso (civil y penal) y garantía, p. 63; Florian, E lem entos d e D erecho

187
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Cabe recalcar que, además de favorecer la oralidad e inmediación, el


principio de concentración permite la realización de otros principios como
la celeridad procesal, al procurar que los actos procesales se realicen en una
sola audiencia(472); y la economía procesal, al coadyuvar para que el proceso
se realice en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de actos*4735.

a. Concepto

El principio de concentración exige que varios actos procesales se rea­


licen en una sola audiencia, o si esto no fuera posible, en pocas sesio­
nes continuas, con la finalidad de evitar que, al momento de emitir pro­
nunciamiento, desaparezcan o se diluyan de la memoria del juez las
apreciaciones e impresiones adquiridas por este(474h

b. Contenido

En la doctrina, es frecuente referir la aplicación del principio de con­


centración únicamente a la etapa de juicio oral; no obstante, conside­
ramos que no media mayor inconveniente para extender su aplicación
a etapas previas. Así, por ejemplo, a la luz del Código Procesal Penal
de 2004, este principio también tendrá aplicación durante la etapa de
investigación preparatoria y la fase intermedia; fundamentalmente, en
las audiencias de prisión preventiva (art. 271 CPP 2004), control de
acusación y sobreseimiento (art. 351 CPP 2004).

Sin perjuicio de lo expuesto, será en el juicio oral donde, sin lugar a du­
das, el principio de concentración hallará su máxima expresión, pues
en dicha etapa se procurará reunir en una sola audiencia un conjunto
de actuaciones, tales como: la acusación, los alegatos de defensa, la
práctica de pruebas, el debate probatorio y el pronunciamiento de la

procesal penal, p. 106; Monroy Galvez, Teoría general del proceso, p. 200; Vélf.z Mariconde,
Derecho procesal penal, 1.1, p. 429.
(472) Gimeno Señora, Derecho procesal, p. 91. En un sentido parecido, Montero Aroca, Proceso (civily
penal) y garantía, p. 63.
(473) D evis ECHANDÍA, Teoría general del proceso, pp. 66-67.
(474) En esta misma línea, Montero Aroca considera "que la concentración supone que los actos proce­
sales deben desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en unas pocas audiencias próximas
temporalmente entre sí, con el objetivo evidente de que las manifestaciones realizadas de palabra por
las partes entre el juez y las pruebas permanezcan fielmente en la memoria de este a la hora de dictar
la sentencia". Montero A roca, Proceso (civil y penal) y garantía, p. 63.
Principios

coirespondiente sentencia(475). Cabe señalar, sin embargo, que muchas


veces no es posible reproducir en un solo acto todas estas actuaciones,
razón por la cual se permite seccionar la audiencia en varias sesiones
continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión (arts. 356.2 y 360.1
CPP 2004), no afectando con ello la vigencia del principio bajo estudio.

Es ei caso recalcar que, el principio de concentración tiene algunas


excepciones, las cuales obedecen mayormente a situaciones de fuerza
mayor o caso fortuito. Así, tenemos las causales de suspensión de la
audiencia oral (arts. 266 y 268 CdPP; art. 360.2 CPP 2004), que se ha­
llan sujetas a un plazo de duración máximo de 8 días hábiles, en caso
contrario, se produce la interrupción de la audiencia y anulación del
juicio celebrado, siendo necesario nuevamente la realización del deba­
te oral en su integridad(476).

Asimismo, constituyen excepciones al principio de concentración en


el juicio oral: la prueba anticipada, la prueba preconstituida y la prue­
ba de imposible práctica en sede de juicio(477); ello, en tanto, estos ti­
pos especiales de prueba no son practicados de manera conjunta con
los otros medios probatorios durante la audiencia de juicio oral.

(475) Siguiendo a Maier, consideramos que el principio de concentración alcanza también a la sentencia, !o
cual implica que esta deba dictase inmediatamente después del debate. Maier, Derecho procesal penal,
1.1, p. 659. En este mismo sentido, manifiesta Flortan que el principio de concentración lleva a que
e! juez dicte su fallo a continuación de la práctica de las pruebas y de determinados debates. Florian,
Elementos de Derecho procesal penal, p. 107.
(476) Maier, Derecho procesal penal, t, I, p. 659. En este sentido, O derigo considera que debe suspenderse
la realización de las audiencias, cuando no comparezcan testigos o intérpretes cuya intervención, el
juez considera indispensable, siempre que no pueda continuarse con la recepción de otras pruebas.
Oderigo, El lenguaje del proceso, p. 69,
(477) En este sentido, Bernal Acevedo, El proceso penal acusatorio, p. 159; Bernal Cuéllar/M ontealegre
Lynett, El proceso penal, p. 210.

189
C A P Í T U L O IV

JU R IS D IC C IÓ N Y C O M P E T E N C IA
Capítulo IV
Jurisdicción y competencia

Desde los estadios más antiguos de la civilización, y a lo largo de la his­


toria, han existido conflictos entre individuos, familias y grupos. Los hay
ahora y los habrá en el futuro, por motivos de diversa índole personal, eco­
nómica, social y política. En cada época, las sociedades han aplicado di­
versos sistemas de solución de sus conflictos.

La primera forma histórica de solución de conflictos es la autotutela


o autodefensa. Este mecanismo se caracteriza por el ejercicio de la coac­
ción por propia mano, sin hacer reparo, muchas veces, en la situación de
desventaja de la contraparte. De hecho, en la autotutela, de acuerdo con
la idiosincrasia imperante, la posición de hegemonía de una de las partes
era utilizada para extinguir válidamente una controversia. En la actuali­
dad, la autotutela ha quedado reducida a ciertos supuestos, establecidos
por la ley, en los que su no ejercicio supone una grave afectación a los de­
rechos de una de las partes en conflicto. Muestras de la forma en que se
da este mecanismo en nuestros días son la legítima defensa (art. 20.3 CP),
la defensa posesoria (art. 920 CC), el derecho de retención (arts, 1123 y
1127.1 CC), entre otros.

La segunda forma de solución de conflictos que surge es la autocompo-


sición, caracterizada porque las mismas partes, en uso de la autonomía de
su voluntad, son las que encuentran solución al conflicto. Cuando las par­
tes operan sin ayuda de nadie, estamos ante medios de autocomposición
directa, entre los que podemos distinguir la negociación, el desistimiento,
el allanamiento y la transacción. Por su parte, los medios de autocomposi­
ción indirecta suponen la intervención de terceros que tienen la obvia in­
tención de lograr la disolución del conflicto, sea facilitando a las partes el
logro de un acuerdo, como ocurre en la mediación, o además proponiéndo­
les fórmulas de solución, como en el caso de la conciliación.

Las dos primeras formas descritas tienen como elemento común que las
mismas partes buscan una solución al conflicto; sin embargo, ello muchas

___ — ______________________________________________ _ 193


Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

veces no es posible, por lo que surgen los medios heterocompositivos de


solución de conflictos, a través de los cuales se otorga a un tercero la facul­
tad de resolver la controversia existente.

Cuando el Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional, participa


como tercero para dar fin a un conflicto de intereses, surge la jurisdicción
como un mecanismo heterocompositivo oficial y público, es decir, susten­
tado en el interés que la sociedad ha depositado en el Estado para que este
preserve el ordenamiento jurídico a través del desenvolvimiento de su po­
testad jurisdiccional. En ese sentido, cualquiera de las partes, de manera
unilateral y a través del ejercicio del derecho de acción, puede incoar la fun­
ción jurisdiccional en aras de que se resuelva el conflicto de intereses*(478)47980.

A efectos del presente capítulo, incidiremos en las particularidades de


la jurisdicción y sus delimitaciones en el ámbito penal.

I. Jurisdicción

La jurisdicción tiene tres acepciones:

. Como función , se refiere a la actividad que lleva a cabo el Estado en


aras de hacer efectiva la legislación sustantiva<479).

Como poder, supone la atribución exclusiva y excluyente que tiene el


Estado de solucionar válida y oficialmente todo conflicto de intereses, e im­
pedir la realización de la justicia por mano propia. Así, la jurisdicción tam­
bién es entendida como la potestad que tiene el Estado de aplicar el ius pu-
niendi a aquel que haya infringido una norma(4S0).

(478) Si bien la “acción procesal”, al igual que la jurisdicción, es propia de la Teoría Genera! del Proceso,
creemos pertinente destacar que, en materia penal, la titularidad de ella corresponde al Ministerio
Público, sujeto procesal sobre el que recae el deber de iniciar el proceso penal cuando el hecho materia
de investigación sea de interés criminal.
(479) Así, A lsina sostiene que “[...] el Estado no se limita a establecer el derecho, sino que garantiza su
cumplimiento, y este es el contenido de la función jurisdiccional". A lsina , F u n d a m e n to s d e D e r e c h o
p r o c e s a l , p. 3. Véase también, Montero A roca , in tr o d u c c ió n a l D e r e c h o ju r is d ic c io n a l p e r u a n o , p.
60; C larea O lmedo , T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p, 276; entre otros.
(480) Bajo esta línea, A lsina considera que la jurisdicción “es un poder en cuanto se manifiesta como la
finalidad de lograr la sujeción de todas las personas, incluso el propio Estado, a sus mandatos, como
medio para preservar la paz social al impedir que tales personas tengan necesidad de hacerse justicia
por mano propia [...]” A lsina , F u n d a m e n to s d e D e r e c h o p r o c e s a l, p. 43, Véase también Di I orio ,
L in ecim ien to s d e la T eoría g e n e r a l d e l D e r e c h o p r o c e s a l, pp. 35-38.
Jurisdicción y competencia

Como potestad, implica el “poder de ejercicio obligatorio’*4815, por parte


de ciertos órganos del Estado, de aplicar el derecho objetivo a una contro­
versia específica^4825.

A partir de estas tres formas de entender la jurisdicción podemos de­


finir dicha institución como la “función pública” que el Estado, a título de
potestad (poder-deber), debe ejercer para administrar justicia (arts. 138 y
143 C onst).

Al ser la jurisdicción una actividad pública, tenemos que esta, como


expresión de la soberanía del Estado, es la misma en todos los campos del
Derecho; por lo tanto, la distinción que se plantea en doctrina entre juris­
dicción penal, jurisdicción civil, jurisdicción constitucional, jurisdicción
militar, jurisdicción administrativa, entre otras48142(483)48, resulta ser una falacia
porque en realidad lo que varía es solo “la naturaleza del litigio en tomo al
cual gira el acto jurisdiccional’*4845.

1. Elementos de la función jurisdiccional


Los elementos de la función jurisdiccional son los siguientes:

a. Notio : Es la capacidad que tiene el juez para conocer y estudiar el ob­


jeto del proceso, así como de examinar el caso propuesto y decidir si
tiene competencia o no.

(481) C lariá Olmedo, Tratado de Derecho procesal penal, t, í, pp, 283-284.


(482) Efectivamente, ASENCIO M ellado señala que la ' ‘potestad jurisdiccional se caracteriza por las siguientes
notas: 1) ser de ejercicio obligatorio. La prohibición del 'non tíquet’ obliga a jueces y magistrados a actuar
la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos resolviendo las pretensiones que se formulen; 2) se
actúa en beneficio de terceros, nunca en e! propio. El juez siempre ha de ser un tercero ajeno al litigio; 3)
se resuelve en una fuerza de mando que vincula ‘erga omnes'. Genera, pues, un estado de sujeción que
obliga a cumplir las resoluciones judiciales, aun de forma coactiva; y 4) las resoluciones judiciales son
irrevocables con base en que se dictan por quienes poseen la potestad jurisdiccional. Sin irrevocabilidad
difícilmente se podria hablar de potestad jurisdiccional”, A sencio Mellado, Introducción al Derecho
procesal, p, 49.
(483) De hecho, al confundir la “jurisdicción” -concepto abstracto por naturaleza- con la competencia por
razón de la materia, se llega a afirmar que la “jurisdicción penal” es una especie de la jurisdicción.
(484) Silva Silva, Derecho procesal penal, p. 98. Bajo esta línea, A sencio M ellado señala: “que el Poder
Judicial sea único no impide su división en órdenes jurisdiccionales en razón de criterios preestablecidos
legalmente en función de la materia, sujetos, tiempo, lugar, etc. Lo incorrecto es hablar de diversidad
de Jurisdicciones en el seno del Poder Judicial (puesto que la jurisdicción es única). No es técnicamente
correcto, aunque lo sea coloquialmente, referente a la jurisdicción civil, penal, social y administrativa”.
A sencio M ellado, Introducción al Derecho procesal, p. 65.
Aisenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

b. Vocatio: Es la facultad del juez de hacer comparecer en un proceso tan­


to a los sujetos procesales como a terceros, a fin de esclarecer los he­
chos y llegar así a la verdad concreta.

c. Coerció: Es la facultad que tiene el juez de emplear los medios necesa­


rios dentro del proceso, para que este se conduzca por los causes nor­
males y se cumplan los mandatos judiciales.

d. Iuditium : Es la facultad que tiene el juez de examinar las pruebas de


cargo y de descargo para finalmente decidir la aplicación de una nor­
ma legal al caso específico.

e. Executio: Es la facultad del juez de hacer cumplir sus resoluciones, si


es necesario usando la fuerza pública a través de apremios, apercibi­
mientos u otros medios que la ley le faculte.

2. Características de la función jurisdiccional


La función jurisdiccional presenta las siguientes características:

a. Pública : La función jurisdiccional es una expresión de la soberanía del


Estado, a quien corresponde satisfacer el interés de la sociedad en la
composición del conflicto. ■

A ello se debe agregar que su organización y funcionamiento se rige


por las normas de Derecho público.

b. Única: La función jurisdiccional que se desarrolla a lo largo del terri­


torio nacional es siempre la misma, independientemente del órgano ju ­
risdiccional que la ejercite y del tipo de proceso que se sustancie*4835, ya
sea este civil, penal, laboral, etc.; toda vez que la fuente de donde pro­
viene y la actividad que cumple es igual en todas las áreas.

c. Exclusiva : Esta característica tiene dos aspectos: por un lado, se re­


fiere a que la actividad jurisdiccional solo la pueden ejercer aque­
llos órganos expresamente autorizados por la Constitución, y no así
los particulares (exclusividad interna); y, por otro, alude a que cada 485

(485) En este sentido MONTERO Aroca, Introducción a l D erecho ju risd ic c io n a l peruano, p. 59.
Jurisdicción y competencia

Estado la aplica con prescindencia y exclusión de los otros (exclusi­


vidad extem a){486).

d. Indelegable: M ediante esta característica, se quiere expresar que


el ju e z predeterm inado por la ley no puede excusarse o inhibirse
de adm inistrar justicia y delegar en otro el ejercicio de la función
jurisdiccional.

3. Diferencia entre órgano judicial y órgano jurisdiccional


En puridad, tenemos que ambas denominaciones son dos formas de re­
ferirse al juez, magistrado del Poder Judicial. Sin embargo, el término órga­
no jurisdiccional solo se refiere a aquellos magistrados que cumplen función
jurisdiccional en sentido estricto; mientras que, la denominación “órgano
judicial” comprende, en forma amplia, a todos los magistrados del Poder
Judicial, tanto aquellos que ejercen función jurisdiccional, como aquellos
que realizan otras labores como: nombrar jueces, fiscalizar la actividad ju ­
risdiccional, capacitar a otros magistrados, etc.486(487).

En la actualidad, debido a que el marco constitucional ha otorgado fun­


ción jurisdiccional no solo a los magistrados del Poder Judicial, tenemos
que la denominación “órgano jurisdiccional” se refiere tanto a los magis­
trados del Poder Judicial como también a los del Tribunal Constitucional,
del Tribunal Militar o del Jurado Nacional de Elecciones, en tanto desem­
peñen labor jurisdiccional en sentido amplio.

(4 8 6 ) E n e s te s e n tid o Á lv a r e z J u M / N e u s s /W a g n e r , Manual de Derecho procesal, p p . 1 9 -2 0 ; S e r r a n o /


Rodríoijez /C ampos Ventura /T rejo , M a n u a l d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 137; GlMENO SEÑORA,
F u n d a m e n to s d e l D e r e c h o p r o c e s a l, p. 85.
(487J Al respecto, David L ascano señala que: “Extender las funciones del juez no importa dar una amplitud
a la jurisdicción. Es bien sabido que no toda la actividad judicial es jurisdiccional. Admitirlo contrario
equivaldría a sostener que la jurisdicción se define solo porque es ejercida por el juez, lo que está des­
mentido por los hechos y todo el mundo lo reconoce”. David L ascano, en E stu dios d e D e r e c h o p r o c e s a l
en h o n o r d e H u g o A lsin a, p. 376. De otro lado, cabe precisar que en aras de preservar la autonomía,
independencia e imparcialidad del magistrado en la función jurisdiccional, cuando el juez asume un
cargo administrativo o gubernamental, dicha función se suspende hasta que cul mi ne su mandato, Ello se
encuentra reflejado en el artículo 146 de nuestra Carta Magna ai señalar que "la función jurisdiccional es
incompatible con cualquier otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia universitaria
fuera del horario de trabajo”.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

4. Conflicto de jurisdicción
Siendo la jurisdicción una expresión de la soberanía, solo puede existir
una potestad jurisdiccional que emane de ella(48S); en consecuencia, resulta
contradictorio afirmar que exista más de una jurisdicción en un Estado. En
tal razón, es un contrasentido hablar de conflicto de jurisdicción, ya que, tal
conflicto supone la existencia de más de una jurisdicción. A pesar de ello,
en doctrina se han planteado dos supuestos de conflicto de jurisdicción.

4.1. Conflictos entre órganos jurisdiccionales y administrativos


El primer supuesto de conflicto de jurisdicción —explica A r a g o n e s e s
M a r t í n e z - se origina entre órganos jurisdiccionales y órganos administra­
tivos, cuando disputan el conocimiento de un determinado caso o asunto(4S9).

Lo que se evidencia es una discusión respecto a si determinados casos


deben ser o no conocidos (instruidos y juzgados) por los órganos jurisdic­
cionales o por los órganos administrativos, y no precisamente un conflicto
de jurisdicción.

El Código de Procedimientos Penales no establece disposición algu­


na que aborde este supuesto “conflicto”; sin embargo, el Código Procesal
Penal de 2004 sí lo regula cuando, en su artículo III del Título Preliminar,
establece que el “Derecho penal tiene preeminencia sobre el Derecho ad­
ministrativo”, es decir, ante estos supuestos “conflictos” debe preferirse al
órgano jurisdiccional.

4.2, Conflictos entre órganos jurisdiccionales de distintos Estados


En el caso de “conflictos” entre órganos jurisdiccionales de distintos
Estados, las reglas que establecen el principio de territorialidad y los su­
puestos de aplicación extraterritorial de la ley penal coadyuvarán a deter­
minar qué Estado es el que debe conocer un determinado caso o asunto.

En suma, es correcto afirmar que los “conflictos de jurisdicción” se ori­


ginan únicamente a nivel internacional, puesto que solo en ese nivel puede489

(488) M ontero A roca, Introducción al Derechojurisdiccional peruano, pp. 81-82. Véase el apartado referido
a distinción entre jurisdicción y competencia.
(489) A ragoneses M artínez , Derecho procesal penal, p. 114.

198
Jurisdicción y competencia

hablarse de más de una jurisdicción y, por tanto, de un conflicto entre las


mismas. Bajo estos lincamientos, definimos al ‘‘conflicto de jurisdicción”
como aquella discusión que se presenta entre dos o más órganos jurisdic­
cionales -que pertenecen a diferentes E stados- para el conocimiento de un
determinado asunto.

II. Competencia

1. Definición
La jurisdicción es la función pública por la cual el Estado, a través de
sus diferentes órganos reconocidos constitucionalmente,, decide o da solu­
ción a los conflictos sociales'490*.

La competencia, en cambio, denota la potestad otorgada por ley al ór­


gano jurisdiccional para conocer determinados conflictos (civil, penal, la­
boral, militar, constitucional, etc.)'491*. De ahí que también sea entendida
-e n sus fines prácticos—como el instrumento mediante el cual se procura
el ordenado reparto de las causas entre jueces para conocer asuntos en ma­
teria penal'492*.

G im e n o destaca que tanto la “jurisdicción” como la “compe­


Sen d ra
tencia” constituyen presupuestos del proceso'493*. En efecto, para que un
juez pueda satisfacer materialmente una pretensión es necesario que pre­
viamente haya sido dotado de la potestad de impartir justicia (jurisdicción)
y, asimismo, de la capacidad de poder atribuirse el conocimiento de deter­
minados asuntos judiciales (competencia). Indica también que la “juris­
dicción” tiene carácter previo a la “competencia”, es decir, solo se puede

(490) M aier, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, t, II, p, 436.


(491) De esta forma, la competencia -com o precisa M oreno C atena- sería la medida de ¡a jurisdicción.
M oreno C atena, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 114. Por su parte, Sánchez V elarde refiere que “la
competencia no es un poder, sino un límite a! poder; es más, [...] es el único límite de la jurisdicción.
El juez tiene el poder no solo en cuanto es juez, sino además en cuanto la materia del juicio entra en su
competencia”. SÁNCHEZ VELARDE, M a n u a l d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 88.
(492) FENECH, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 249.
(493) GIMENO SENDRA, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 113. Bajo estos lincamientos, F enech señala que la
competencia es ei “segundo de los presupuestos que condicionan la actividad legítima de los Tribunales
penales”. F enech , D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , 1.1, p. 249,
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

atribuir competencia a un tribunal si previamente ha sido dotado de juris­


dicción, nunca viceversa(494).

2. Finalidad
La “competencia”, como criterio de asignación de los asuntos penales,
tiene como finalidad la siguiente:

a. Aliviar la carga procesal, es decir, consignar criterios por los cuales se


puede distribuir los asuntos judiciales a determinados jueces o tribu­
nales, garantizando una mayor efectividad en el desempeño de la acti­
vidad judicial, reduciendo costos y tiempo (art. 82.24 LOPJ(495)).

b. La especialización de la justicia(496), buscando de esta forma, por un


lado, elevar el nivel de preparación de nuestros jueces en sus respec­
tivas materias y, por otro lado, otorgar mayor seguridad jurídica a los
justiciables respecto del desarrollo de su proceso y aplicación de la nor­
ma penal (art. 27 LOPJ).

3. Principios
Como bien precisa T omé Paule(497)498los
, principios que rigen la compe­
tencia penal son:
a. La improrrogabilidad, es decir, ningún órgano jurisdiccional puede ce­
der a otro la competencia que se le ha atribuido por ley.

b. La extensión, ya que “los jueces y tribunales que tengan competencia


para conocer de una causa determinada la tendrán también para todas
sus incidencias, para llevar a efecto las providencias de tramitación y
para la ejecución de sentencias”*498'1.

c. La exclusividad, ya que corresponde a los jueces el conocimiento de


las causas que por ley les son encomendadas.

(494) G imenq S endra , D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 114.


(495) Mediante ella se atribuye de facultades al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial para disponer la creación
de salas y juzgados cuando así lo requiera una más rápida y eficaz administración de Justicia; sin duda,
lo dispuesto posibilita la creación de nuevas salas atendiendo a criterios de especialización,
(496) San M artín Castro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 1S4.
(497) Tomé Paule , en In stitu c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l, p. 64.
(498) GÓMEZ Orbaneja, C o m e n ta rio s a la le y d e e n ju ic ia m ie n to c r im in a l, 1.1, p. 270.
Jurisdicción y competencia

4. Órganos
Según la Constitución (art. 143) y la Ley Orgánica del Poder Judicial
(art. 26) son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial:

a. Iva Corte S u p rem a de J u sticia de la R ep ú b lica , que está integrada


por veinte jueces supremos (art. 29 LOPJ) distribuidos de la siguiente
forma(499):

* Un juez que ocupa la presidencia de la Corte Suprema.

* Un juez jefe de la Oficina de Control de la Magistratura.

* Dos jueces del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

* Un juez supremo representante de la Corte ante el Jurado Nacional


de Elecciones.

* Los demás jueces integrantes de las salas supremas.

Son seis salas supremas de cinco jueces cada una, de las cuales tres son
permanentes y tres transitorias (art. 30 LOPJ). La distribución es de la
siguiente forma:

* Sala Civil Permanente;

* Sala Civil Transitoria;

* Sala Penal Permanente;

* Sala Penal Transitoria;

* Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente;

* Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria.

b. L as cortes superiores , que cuentan con salas especializadas o mixtas,


cuyo número depende de las necesidades judiciales de cada distrito ju ­
dicial (art. 37 LOPJ). Cada sala está compuesta por tres jueces supe­
riores y es presidida por el de mayor antigüedad (art. 38.2 LOPJ).

(499) La Ley N° 29277, Ley de Carrera Judicial, ha eliminado la denominación “vocal1’ y la ha sustituido por
“juez” especializado, superior o supremo.

201
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

c. Los juzgados especializados y mixtos, que son órganos jurisdicciona­


les unipersonales. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo
46, señala que los juzgados especializados son:

• Juzgados civiles;

• Juzgados penales;

• Juzgados de trabajo;

• Juzgados agrarios(500);

• Juzgados de familia; y,

• Juzgados de tránsito y seguridad vial.

En los lugares donde no hay juzgados especializados, el despacho es


atendido por un juzgado mixto.

d. Los juzgados de paz letrados son órganos jurisdiccionales uniperso­


nales que tienen competencia para conocer casos en materia civil, pe­
nal y laboral (art. 54 LOPJ). Se constituyen en los poblados que alcan­
cen volumen demográfico rural o urbano; así lo determina el Consejo
de Gobierno del Poder Judicial. .

e. Los juzgados de paz , que son órganos jurisdiccionales unipersonales y


se encuentra en el quinto y último lugar de la ubicación jerárquica del
Poder Judicial (art. 26 LOPJ). Conforme a la Ley Orgánica del Poder
Judicial, la elección, atribuciones, deberes, derechos y demás aspectos
vinculados a esta institución, son regulados por ley especial de la ma­
teria (art. 61 LOPJ).

Fuera de los órganos jurisdiccionales descritos, es preciso señalar que,


en el año 2001, a propósito de la complejidad que implicaban los procesos
instaurados en tomo al caso de Vladimiro Montesinos, se autorizó al presi­
dente de la Corte Superior de Justicia de Lima a conformar una sala penal
especial y seis juzgados penales especiales (denominados coloquialmen­
te “sistema anticorrupción”); ello en mérito a la Resolución Administrati­
va N° 024-2001-CT-PJ.

(500) Sin embargo, en la actualidad los juzgados agrarios ya no existen.

202 ___________________________________________
Jurisdicción y competencia

Este “sistema anticorrupción” llegó a estar integrado por seis salas pe­
nales especiales*500 (integradas por tres jueces cada una) y cuatro juzgados
penales especiales, cuya competencia se restringe al juzgamiento de los de­
litos contra la Administración Pública*501502*y ios delitos conexos a estos. En la
actualidad, a propósito de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal
en el Distrito Judicial de Lima desde el 15 de enero de 2011, en aplicación
de la Ley N° 29648, se ha confonnado un nuevo subsistema especializado
que está integrado por una sala de apelaciones, tres jueces de juzgamiento
y dos jueces de la investigación preparatoria*503504*.

Otro órgano especial, de competencia penal, es la sala penal nacio-


nal(504) creada mediante la Resolución Administrativa N° 001-97-SPPCS-
T-PJ, que actualmente se encuentra compuesta por cinco colegiados y cua­
tro juzgados penales supraprovincíales. La Sala Penal Nacional tiene com­
petencia para el juzgamiento de los delitos de terrorismo*505*; delitos con­
tra la humanidad y delitos comunes que hayan constituido casos de viola­
ción a derechos humanos*506*; delitos tributarios, aduaneros y contra la pro­
piedad intelectual*507*; tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro
y extorsión*508*; los delitos agregados por las Resoluciones Administrativas
N° 179-2010-CE-PJ y 187-2010-CE-PJ*509*; así como los delitos cometidos

(501) En mérito alas Resoluciones Administrativas N°s 129-2003-CE-PJ, 024-2G04-CE-PJ, 041-2005-CE-PJ,


se suman progresivamente la Segunda Sala Penal Especial; luego, la Tercera, y finalmente, la Cuarta,
Quinta y Sexta. Esta última está actualmente desactivada.
(502) La Resolución Administrativa N° 154-CE-PJ indica que los jueces y salas penales especiales se avocarán
al conocimiento de las denuncias por los delitos previstos en las secciones II (concusión), III (peculado)
y IV (corrupción de funcionarios) del Capítulo II, del Título XVIII - Delitos cometidos por Funcionarios
Públicos, de la Parte Especial del Código Penal; ello, en el caso que sean perpetrados por una pluralidad
de personas y siempre que el órgano público afectado o al que pertenece el imputado tenga carácter
nacional (art. 1).
(503) Creados mediante Resolución Administrativa N" 390-2010-CE-PJ.
(504) La Sala Penal Nacional, desde su creación, ha tenido diversas denominaciones: “Sala Penal Corporativa para
casos de Terrorismo con Competencia a Nivel Nacional” (Resolución Administrativa N° 001-97-SPPCS-
T-PJ), “Sala Nacional de Terrorismo y de Organizaciones Delictivas y Bandas" (Resolución Administrativa
N° 009-2001-CT-PJ), “Sala Nacional de Terrorismo con Competencia a Nivel Nacional” (Resolución
Administrativa N° 097-2002-CT-PI), y -como actualmente la conocemos- “Sala Penal Nacional”
(Resolución Administrativa N° 170-2004-CE-PJ).
(505) Resolución AdministrativaN° 001-97-SPPCS-T-PJ.
(506) Resolución Administrativa N° 170-2004-CE-PJ,
(507) Resolución Administrativa N° 122-2006-CE-PJ.
(508) Resolución Administrativa N° 045-2008-CE-PJ.
(509) Por Resolución Administrativa N° 179-2010-CE-PJ, se amplia la competencia de la Sala Penal Nacional
y los Juzgados Penales Supraprovinciales a los delitos de trata de personas (arts. 153 y 153-A); explota­
ción sexual comercial infantil y adolescente en el ámbito del turismo (arts. 181-Ay IS1-B); pornografía
infantil (art. 183-A); fabricación, comercialización o tenencia de armas químicas, armas, municiones,

203
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

en un contexto de “convulsión social” y en donde la zona de convulsión ha


sido declarada en “estado de emergencia”*510*.

5. Competencia penal

5.1. Definición
Conforme se ha indicado, la “competencia” denota la potestad otorga­
da a un juez o tribunal para conocer determinados conflictos de relevancia
penal. Teniendo en cuenta ello, la “competencia penal” conlleva la atribu­
ción de dicha potestad a determinados juzgados o tribunales para conocer
asuntos que versan únicamente sobre materia penal.

5.2. Criterios para la determinación de la competencia penal


Un Estado, ante la infinidad de conflictos penales que se presentan a
diario, exige la constitución de distintos órganos a fin de garantizar el equi­
librio y la paz social. Dichos órganos constituyen un determinado orden ju ­
risdiccional con competencia para conocer asuntos en materia penal*511*. De
esta forma, observaremos una vez más la utilidad práctica de la competen­
cia en el reparto mismo de los asuntos penales*512*entre los diferentes órga­
nos (juzgados y salas) que integran dicho orden jurisdiccional.

Son tres los criterios para determinar la competencia penal:

a. Objetivo, que atiende a razones de materia y persona.

b. Funcional, que atiende a la función que cumple un órgano jurisdiccio­


nal dentro del proceso.

c. Territorial, que atiende a razones de ubicación geográfica.

explosivos de guerra y otros materiales peligrosos (art. 279); empleo, producción y transferencia de
minas antipersonales (art. 279-D), y tráfico ¡lícito de personas. A ello se agregan, mediante Resolución
Administrativa N° 187-2010-CE-PJ, los delitos de homicidio (art. 106), asesinato (art. 108), lesiones
(art. 121), secuestro (art. 152) y extorsión (art. 200).
(510) Resolución Administrativa N° 136-2012-CE-PJ.
(511) C la Ríá O lmedo , Tratado de Derecho procesal penal, 1. 1, p. 325.
(512) De ahí que la competencia sea entendida también como criterio técnico para distribuir asuntos penales
entre los tribunales de competencia penal. Así, R amos M éndez , El proceso penal, pp. 88-89.
Jurisdicción y competencia

Solo el órgano que cumpla con estos criterios será competente para el
conocimiento de determinadas causas penales e incompetente para las de­
más (civil, militar, etc,).

G ómez Orbaneja explica que un proceso dirigido por jueces incompe­


tentes tiene como consecuencia la invalidez del mismo(513)5146,debido a que no
se cumple con uno de los presupuestos del proceso: la “competencia”*5!4),
con lo que se vulnera de forma inevitable el principio del juez predetermi­
nado por ley*il5).

Sin embargo, es de precisar que la violación de una norma de compe­


tencia objetiva y funcional no tiene los mismos efectos que la violación de
una norma de competencia territorial, puesto que en el primer caso -com o
enfatizamos en el párrafo anterior- se afecta el principio "del juez predeter­
minado por ley, por lo que acarrea la nulidad del proceso; en cambio, en el
segundo supuesto, al ser una cuestión de criterio geográfico (competencia
territorial) solo basta la remisión de la causa al tribunal competente para
restablecer el fuero legal, generar la nulidad del proceso, en tanto que no
se considera vulnerado el principio de juez legal*516*.

Por último, cabe mencionar que, además de los tres criterios mencio­
nados, la doctrina establece dos más: los criterios por razón de tumo y ios
criterios de conexión. Estos “criterios” no constituyen verdaderos meca­
nismos legales de asignación de competencia; sin embargo, debido a que
el primero es una herramienta administrativa que coadyuva al reparto más
eficiente de los asuntos penales y el segundo altera la fijación normal de la
competencia, consideramos indispensable el desarrollo conjunto de estos
con los tres primeros criterios inicialmente mencionados.

(513) Gómez Orbaneja citado por San M artín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 184. En ese mismo
sentido, Lorca Navarrete refiere que “combinando los tres criterios [objetivo, funcional y territorial],
la competencia es un presupuesto de !a validez del proceso”. Lorca Navarrete, D e r e c h o p r o c e s a l
penal, p. 39.
(514) L orca N avarrete, Derecho procesal penal, p. 39.
(515) Gimeno Sendra , Derecho procesal penal, p. 139.
(516) R amos M éndez, El proceso penal, p. 91. En ese mismo sentido, San Martín Castro, Derecho
procesal penal, 1.1, p. 184. Gómez Orbaneja, Comentarios a la ley de enjuiciamiento criminal, 1.1,
pp, 262-263.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

5.2.1. Competencia objetiva


El criterio objetivo está compuesto por un conjunto de normas proce­
sales que distribuyen el conocimiento de los asuntos penales entre los órga­
nos jurisdiccionales, teniendo en cuenta la menor o mayor gravedad de la
infracción penal (criterio rationae materiae) y la calidad del presunto autor
de la comisión del hecho delictivo (criterio rationaepersonaé).

A. Competencia por razón de la materia (criterio rationae materiae )

Asigna la competencia a determinados órganos jurisdiccionales en fun­


ción de la gravedad de la infracción penal. Así, tenemos que nuestra legisla­
ción diferencia entre delitos y faltas(517) (art. 9 CdPP y art. 11 CP); sin embar­
go, a efectos de una mejor comprensión y distinción de los tipos de proce­
sos, preferimos diferenciar cualitativamente las infracciones penales en(S18):

a. Faltas, que son conocidas por los jueces de paz letrados (art. 2 Ley
N° 27939) y, excepcionalmente, por los jueces de paz(519).

b. Delitos menos graves, cuya competencia corresponde a los juzgados


penales (procesos sumarios).

c. Delitos graves, cuya instrucción corresponde a los juzgados penales y


el juzgamiento a las salas penales superiores (procesos ordinarios).

La Ley N° 26689 establece de forma taxativa qué delitos se tramitan


en vía ordinaria y -d e forma residual- qué delitos se procesan en vía su­
maria, Por tanto, la determinación de la competencia del juez penal o de la
sala penal dependerá del delito imputado, conforme lo regula la mencionada
ley. Por ejemplo: el delito de hurto se tramita por vía sumaria, lo que dota
de competencia para sentenciar a los jueces penales (y no a las salas pena­
les superiores) para conocer los procesos que se inicien por dicho delito.

(517) Sigue la misma clasificación Lorca. N avarrete, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 40.


(518) En ese mismo sentido, C lariá O lmedo indica que la finalidad orientadora de esta clasificación (faltas,
delitos graves y menos graves) es eminentemente práctica, C lariá O lmedo citado por San M artín
Castro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 185. Siguen la misma clasificación, G imeno S endra , D e r e c h o
p r o c e s a l p e n a l , p, 121; TOMÉ PAULE, en In stitu c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l, p. 66.
(519) Así lo establece la Segunda Disposición Final en la Ley N° 27939; que estipula lo siguiente:
“Excepcionalmente, en los lugares donde no exista juez de Paz Letrado, el procedimiento a que se
refiere esta Ley [que establece el procedimiento en caso de faltas] será realizado por el juez de Paz”.

206 ________________________________________________________________
Jurisdicción y competencia

Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004, al determinar la compe­


tencia por razón de la gravedad del delito, establece que los juzgados pena­
les colegiados conocerán de los delitos señalados en el Código Penal, cuyo
extremo mínimo imponga una pena privativa de libertad mayor a seis años
(28.1 CPP 2004), En los demás casos, serán competentes los juzgados pe­
nales unipersonales (28.2 CPP 2004).

B. Competencia por razón de la persona (criterio rationaepersonae )

En este caso, la distribución de la competencia está dada en razón de


la función o cargo que ocupa el imputado en el aparato estatal(520). Por ello,
en el proceso respectivo se aplican normas especiales que competen a ór­
ganos jurisdiccionales distintos a los que, normalmente, hubieran dirigi­
do el proceso.

Así, tenemos que:

a. El Presidente de la República, los representantes del Congreso, los mi­


nistros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miem­
bros del Consejo Nacional de la Magistratura, los jueces de la Cor­
te Suprema, los fiscales supremos, el defensor del pueblo y el contra­
lor general, serán juzgados por la Corte Suprema siempre que los de­
litos hayan sido cometidos en el ejercicio de sus funciones (art. 100
Const.).

b. Los jueces supremos de la Sala Suprema Penal Militar Policial, los fis­
cales supremos penales militares policiales, los fiscales y jueces supe­
riores penales militares policiales serán juzgados también por la Sala
Penal de la Corte Suprema (art. 34.4 LOPJ).

c. Los jueces especializados o mixtos, jueces de paz letrados y jueces de


paz serán juzgados por la Sala Penal de la Corte Superior, siempre que
hayan cometido delitos en el ejercicio de sus funciones (art. 41.4 LOPJ).

Al respecto, el Código Procesal Penal de 2004 regula el proceso espe­


cial por razón-de la función pública, cuyas principales reglas estipulan que:

(520) Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 90.

207
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Pena! peruano

a. Los altos funcionarios públicos que se encuentran mencionados en el ar­


tículo 99 de la Constitución serán juzgados por la Corte Suprema siem­
pre que hayan cometido delitos en el ejercicio de sus funciones (arts.
449 y 450.2 CPP 2004).

b. Los congresistas, el defensor del pueblo y los magistrados del Tribunal


Constitucional que cometan delitos comunes serán juzgados por juzga­
dos penales colegiados (arts. 452.1 y 453.1 CPP 2004).

c. Los vocales y fiscales superiores, los miembros del Consejo Supremo


de Justicia Militar, el procurador público, siempre que cometan delitos
en el ejercicio de sus funciones, serán juzgados por la Corte Suprema
(art. 454.3 CPP 2004).

d. El juez de primera instancia, el juez de paz letrado, el fiscal provincial y


el fiscal adjunto provincial serán juzgados por la Corte Superior, siem­
pre que cometan delitos en el ejercicio de sus funciones (454.4 CPP
2004).

5.3. Competencia funcional


En busca de garantizar la imparcialidad del juzgador, así como la la­
bor especializada y, en consecuencia, eficiente de los funcionarios estata­
les (juez penal y fiscal) que participan en el proceso penal, este se divide
en distintas fases o etapas<521), cada una de las cuales responde a una finali­
dad o función dentro del proceso521(S22).

El criterio funcional permite la distribución de la competencia de los


órganos jurisdiccionales en cada una de las etapas del proceso(523), a saber:

a. En la fase de instrucción : De conformidad con lo dispuesto en el Có­


digo de Procedimientos Penales, en concordancia con la Ley Orgánica
del Poder Judicial, corresponde al juez penal la dirección de esta fase
del proceso (art. 49 CdPP)(524), tanto en los procesos ordinarios como
en los sumarios.

(521) C lariá O lmedo , T ra ta d o d e D e re c h o p r o c e s a l p e n a l , 1.1, p, 353.


(522) Tomé Paule, I n s titu c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l, p. 65.
(523) Gimeno Sendra, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 134.
(524) El Código de Procedimientos Penales de 1939 utiliza la expresión "juez Instructor" para referirse al
órgano jurisdiccional que dirige la fase de instrucción; la Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada
el 04 de diciembre de 1991, por el contrario, lo denomina “juez Penal” (art. 57 LOPJ).

208 _ ____________________________________________________________
Jurisdicción y competencia

El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, denomina a esta fase


del proceso “Investigación Preparatoria”; y, si bien encarga su di­
rección al fiscal, no obstante deja en manos del juez de la investiga­
ción preparatoria el control de la legalidad y constitucionalidad de las
actuaciones que se desarrollen en esta fase (art. 323 CPP 2004).

b. En la fase intermedia: De conformidad con las disposiciones del Có­


digo de Procedimientos Penales que regulan las actuaciones previas al
juicio oral, en concordancia con la Ley Orgánica del Poder Judicial, co-
. rrespondc a la sala penal superior la dirección de esta fase en los pro­
cesos ordinarios (art. 199 CdPP)(525); y el juez penal, en los procesos
sumarios.

El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, establece que el juez


de la investigación preparatoria es el órgano competente para conocer
esta fase (art. 29.4 CPP 2004).

c. En la fase de juicio oral. Conforme lo normado por el Código de Proce­


dimientos Penales, en concordancia con la Ley Orgánica del Poder Ju­
dicial, corresponde a la sala penal superior dirigir esta fase en los pro­
cesos ordinarios (art. 207 CdPP). Los procesos sumarios no tienen ju i­
cio oral.

El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, establece que el juez


penal unipersonal es el órgano competente para dirigir la fase de ju i­
cio oral en los procesos por delitos sancionados con pena privativa de
la libertad no mayor a seis años (art. 28.1 CPP 2004). Mientras que, en
los procesos por delitos sancionados con pena privativa de la libertad
superior a seis años, el órgano competente es el juzgado penal colegia­
do (art. 28.2 CPP 2004).

d. En la fase de impugnación: La competencia se determina atendiendo al


tipo de recurso planteado y a la competencia territorial y material del
órgano que expidió la resolución recurrida.

(525) El Código de Procedimientos Penales de ! 939 utiliza la expresión “Tribuna! Correccional" para referirse
a! órgano jurisdiccional que dirige el juicio y la fase previa a! juicio; la Ley Orgán ica del Poder Judicial,
publicada el 04 de diciembre de 1991, por el contrario, emplea la denominación “sala penal” (art. 41
LOPJ).

209
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

* El recurso de apelación: Conforme a la normativa procesal que rige


al proceso ordinario, compete a la sala penal superior resolver los
recursos de apelación planteados contra las resoluciones de los jue­
ces penales (art. 41.1 LOPJ); y a la sala penal de la Corte Suprema,
resolver los recursos planteados contra las resoluciones expedidas
por aquella (art. 296 CdPP)(526).

El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, establece que la


sala penal superior es el órgano competente para conocer los recur­
sos de apelación contra las resoluciones expedidas por los jueces
de la investigación preparatoria y por los jueces penales uniperso­
nales o colegiados (art. 27.1 CPP 2004).

° El recurso de casación: Solo el Código Procesal Penal de 2004 ha


previsto este medio impugnatorio, que se interpone contra las sen­
tencias y autos expedidos por las salas penales de las cortes su­
periores, y cuyo conocimiento está a cargo de la sala penal de la
Corte Suprema (art. 26.1 CPP 2004).

* El recurso de queja: Conforme lo normado por el Código de Pro­


cedimientos Penales, corresponde a la sala penal de la Corte Su­
prema resolver los recursos que se planteen contra las resoluciones
que declaran inadmisibles los medios de impugnación planteados
(art. 297.5 CdePP).

El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, establece también


que el órgano competente para conocer de este recurso es la sala
penal de la Corte Suprema (art. 26.2 CPP 2004).

* La acción de revisión: Conforme establece el Código de Procedi­


mientos Penales, compete a la sala penal de la Corte Suprema la re­
visión excepcional de las sentencias que tienen la calidad de cosa
juzgada (arts. 16.3 y 364 CdPP).

(526) El Código de Procedimientos Penales denomina “recurso de nulidad” al medio de impugnación que
procede contra las sentencias y los autos de primera instancia que ponen fin ai proceso (art. 292 CdPP),
pese a que por sus características constituye en realidad un recurso de apelación. Sobre el recurso de
nulidad, señala San M artín Castro: “es de entender que su naturaleza jurídica es la propia de todo
recurso de apelación, en cuya virtud se busca un fallo sustitutorio dei de primera instancia”. Véase en
San M artín C astro, Derecho procesa!pena!, t. II, p. 1016.
Jurisdicción y competencia

El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, establece también


que la sala penal de la Corte Suprema es el órgano competente para
resolver este recurso (art. 26.4 CPP 2004).

e. En la fase de ejecución: De conform idad con lo establecido en el


Código de Procedim ientos Penales, corresponde al juez penal que
tuvo a su cargo la instrucción ejecutar las sentencias firmes (art. 337
CdPP).

El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, establece que el juez de


la investigación preparatoria es el órgano compete para la ejecución de
las sentencias condenatorias firmes, salvo en lo concerniente a la apli­
cación de beneficios penitenciarios, que compete a los jueces penales
unipersonales (arts. 29.4, 28.5 y 489 CPP 2004).

En relación con el proceso por faltas , la Ley N° 27939, que derogó las
disposiciones del Código de Procedimientos Penales sobre la material, es­
tablece que los jueces de paz letrados son competentes para la investiga­
ción y el juzgamiento de estas causas. Asimismo, que los recursos de ape­
lación contra las resoluciones emitidas por estos órganos serán resueltos
por los jueces penales. .

El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, otorga también com­


petencia para el conocimiento de las faltas al juez de paz letrado (arts. 30
y 482.1 CPP 2004) y, de forma excepcional, en lugares donde este no exis­
ta, a los jueces de paz (art. 482.2 CPP 2004). Reconoce también la posibi­
lidad de apelar las resoluciones expedidas por estos órganos, siendo com­
petente para su conocimiento el juez penal unipersonal (arts. 28.5.b y 486.1
CPP 2004). . . . . ■

5.3.1. Competencia territorial

Como hemos visto, los órganos jurisdiccionales, además de presentar


una división vertical o jerárquica, han seguido un criterio de división ho­
rizontal. La finalidad de esta división es que el poder jurisdiccional que se
distribuye por todo el territorio del país garantice el acceso a la justicia a
todo ciudadano. Por ello, es imprescindible la disposición de un conjunto
de normas que permitan una eficiente distribución de competencia respecto

_______________________________________________________ 211
Arsenío Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

de tribunales penales del mismo grado, en función del ámbito geográfico


o territorio del país(527)528.

En ese sentido, el criterio de atribución de la competencia territorial de­


termina qué juzgado o tribunal, de entre una pluralidad del mismo grado,
será competente para conocer un determinado conflicto penalt528).

La Ley Orgánica del Poder Judicial asigna la competencia territorial


de la siguiente forma:

• La Corte Suprema tiene competencia sobre todo el territorio nacional


(art. 28 LOPJ).

e Las cortes superiores tienen competencia sobre los distritos judiciales


(art. 36 LOPJ). El Perú tiene 29 distritos judiciales y cada distrito se
encuentra integrado por un número de salas superiores que se definen
según las necesidades propias de cada sede.

• Los juzgados especializados y mixtos tienen competencia provincial,


salvo disposición distinta de la ley o del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial (art. 47 LOPJ). Nada impide que en una provincia haya más
de un juzgado especializado o mixto; de ser el caso, los dos mantienen
su competencia provincial.

• Los juzgados de paz letrados tienen la competencia establecida por el


Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (art. 55 LOPJ).

e Los juzgados de paz son creados o suprimidos por el Consejo Ejecu­


tivo Distrital respectivo, teniendo en cuenta para ello las condiciones
demográficas, posibilidades de acceso a la justicia, carga procesal, ne­
cesidad del servicio y facilidades de comunicación entre las diversas
instancias del Poder Judicial (art. 61 LOPJ).

Ahora bien, la doctrina es unánime al afirmar que los tribunales compe­


tentes se determinan en función dei lugar donde se hayan cometido los he­
chos configuradores de un delito (fórwn delicti commissi) (art. 19.1 CdPP);

(527) En ese sentido, explica G imeno Sendka que la justificación de la creación de normas que atribuyan
competencia en función del territorio está en la existencia de una pluralidad de órganos de la misma
clase. G ímeno S endra , Derecho procesal penal, p. 141.
(528) G imeno Sendra, Derecho procesal penal, p, ¡41.

212
Jurisdicción y competencia

sin embargo, se divide cuando intenta establecer el lugar de la comisión del


hecho delictivo (locus delicíi commissi). García Cavero indica que sobre el
particular se desarrollan tres teorías(529>:

a. La teoría de la acción, que otorga validez, como criterio determinan­


te del lugar de la comisión del delito, a aquel donde el sujeto realiza
la acción. Esta teoría presenta dificultades al determinar el lugar de la
comisión de una infracción penal respecto de los delitos de resultado,
más aún si se trata de delitos a distancia (en que el resultado se produ-
. ce en un lugar distinto al de la acción).

b. La teoría del resultado, según la cual el lugar de la comisión del delito


es aquel donde se consuma el resultado. Esta teoría también es fuerte­
mente criticada pues no permite definir con precisión la competencia
en casos en los que no hay resultado (delitos de mera actividad), en los
delitos de omisión (propia) y otros.

c. La teoría de la ubicuidad, que supera las deficiencias que presentan


las teorías de la acción y del resultado, al establecer que “el delito se
ha cometido tanto en el lugar donde se ha realizado ia acción como en
donde se ha producido el resultado”.

El legislador nacional ha optado por la teoría de ubicuidad al estipular,


en el artículo 5 del Código Penal, que “el lugar de la comisión de un delito
es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación
de actuar o en el que se producen sus efectos”f530h

Por otro lado, cuando no se puede determinar el lugar de la comisión


del delito (fórum delicti commissi), es decir, no se sabe, no es preciso o
claro o no hay suficientes elementos para determinarlo^3!), la ley prevé un
conjunto de reglas para atribuir competencia a ciertos juzgados o tribuna­
les penales. En doctrina, estos juzgados o tribunales son denominados “fue­
ros subsidiarios’^5295301532*, en contraposición al “fuero preferente”, vale decir el

(529) G arcía Cavero, Lecciones de Derecho penal, p. 191.


(530) Desde el ámbito internacional, García Cavero explica que ia asunción de esta teoría (de la ubicuidad)
podría dar iugar a ciertos conflictos entre Estados que, de ser el caso, tendrían que ser resueltos por la
vía de los convenios internacionales. Véase en García Cavero, Lecciones de Derecho penal, p. 191.
(531) Tomé Paule, en Instituciones de Derecho procesal, p. 79.
(532) Explica L orca N avarrete que la predisposición legislativa de establecer fueros subsidiarios deviene
en una necesidad para el Estado, puesto que la persecución penal no puede quedar condicionada al
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

fórum delicti comissi. Será competente el tribunal del lugar donde se haya
configurado el ilícito penal (fuero preferente); pero en caso de que no se
determine el mismo, el asunto será de conocimiento de los “fueros subsi­
diarios”. Así, el artículo 19 del Código de Procedimientos Penales refiere
que la competencia de un tribunal (subsidiario) se establecerá de acuerdo
con el lugar:

a. donde se hayan descubierto las pruebas materiales del delito (art. 19.2
CdPP);

b. donde ha sido arrestado el inculpado (art. 19.3 CdPP);

c. donde tiene su domicilio el inculpado (art. 19.4 CdPP).

La asignación de competencia del fuero subsidiario sigue el orden pre­


sentado; es decir, si no se determina el lugar donde se han descubierto las
pruebas materiales del delito, el fuero que conocerá el caso será el del lu­
gar donde el inculpado ha sido arrestado; en su defecto, el del lugar del
domicilio del inculpado.

En caso de que, luego de haberse otorgado competencia a un fuero sub­


sidiario, se determine el fuero preferente -p o r establecerse el lugar de la co­
misión del delito-, se asignará competencia a este último, a quien el juez
originario deberá remitir lo actuado.

El Código Procesal Penal de 2004 también recoge la teoría de la ubi­


cuidad; sin embargo, establece un esquema escalonado y subsidiario para
la determinación de la competencia. En efecto, el artículo 21 prescribe que
la competencia por razón de territorio se establece en el siguiente orden:

a. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el últi­


mo acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la permanencia
del delito.

b. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito.

c. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito.

conocimiento del lugar de la comisión del hecho punible. Lorca N avarrete, Derecho procesal penal,
p. 47. En ese mismo sentido, Clariá Olmedo, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 347,

214
Jurisdicción y competencia

d. Por el lugar donde fue detenido el imputado.

e. Por el lugar donde domicilia el imputado.

5.3.2. Competencia por turno


Una vez determinada la competencia, según el criterio objetivo, funcio­
nal o territorial, no necesariamente queda definida la asignación del caso a
un determinado órgano. Puede ocurrir que en una localidad existan varios
órganos con igual competencia y función, caso en el cual deberá seguirse
las reglas administrativas que, según cada distrito judicial, permitan esta­
blecer un sistema interno de reparto de los asuntos penales entre jueces de
la misma categoría(533)534.

Dichas normas administrativas fijan el sistema de turnos de los órga­


nos jurisdiccionales; o, mejor dicho, establecen el lapso o período de tiem­
po durante el cual uno de los juzgados o salas será competente para cono­
cer las causas que ingresen en el periodo ya establecido.

Así, se dice que el fundamento principal de la competencia por tumo


está en la posibilidad y capacidad de racionalizar el trabajo jurisdiccional
en función del tiempo.

Actualmente, quien desempeña la función de fijar los tumos de los ju z­


gados y salas es el Consejo Ejecutivo Distrital (art. 96.6 LOPJ).

5.3.3. Competencia por conexión


Por lo general, ante la presunción de comisión de un delito, el siste­
ma penal responde con la iniciación de un proceso; de ahí que se diga que
habrá tantos procesos como delitos existan(53,4>. Sin embargo, los casos de
conexión constituyen una excepción a lo señaíado{535), conforme a la cual
dos o más delitos pueden ser investigados y juzgados en un único proceso,
como consecuencia de la existencia de elementos de conexidad referidos a
los hechos o a los sujetos imputados(536).

(533) A ragoneses M artínez , Derecho procesal penal, p. 136.


(534) Entendemos por "delitos” tanto los delitos en sí, como las faltas.
(535) Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 102.
(536) Moreno Catena índica que la conexión, asi como motiva la unidad del proceso ante delitos conexos
(vinculados), motiva también la emisión de una única sentencia. M oreno Catena, Derecho procesal
penal, p. 149.

215
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Los fundamentos de la conexión son:

a. El principio de la unidad del proceso, en virtud del cual se busca que


varios procesos por delitos conexos se investiguen y juzguen en uno
solo.

b. El principio de economía, consecuencia de la unión.

c. Evitar que se dicten sentencias contradictorias. En efecto, si se reali­


zan dos procesos respecto de hechos conexos, podría ocurrir que las
sentencias o las decisiones propias del desarrollo del proceso sean
implicantes.

d. Permitir un conocimiento integral y coherente de los hechos, así como


del alcance de la intervención de los imputados en los mismos.

e. La adecuada dosificación de la pena. En efecto, el imputado se ve fa­


vorecido con una acumulación jurídica y no aritmética de las penas que
pudieren corresponderle(537).

Al respecto, M o r en o C atena señala que la conexión tiene lugar cuan­


do hay elementos comunes entre distintos procesos, bien en relación con
los imputados (conexión subjetiva), bien en relación con los hechos delic­
tivos (conexión objetiva)(538), o bien entre ambos: imputados y hechos (co­
nexión mixta).

A. Conexidad objetiva

Hay conexidad objetiva cuando el vínculo o nexo lógico se encuentra


en los hechos punibles (delitos o faltas) que han de ser juzgados. En senti­
do estricto, habrá conexión objetiva:

* Cuando la comisión de unos delitos se constituye en e! medio para per­


petrar, facilitar o consumar otros (art. 21.4 CdPP).

• Cuando la comisión de ciertos delitos busca asegurar la impunidad de


otro (art. 21.4 CdPP).

(537) L ondoñg J iménez, Tratado de Derecho procesal pena!, 1.1, p. 169.


(538) M oreno Catena, Derecho procesal penal, p. 149.

2 1 6 __________________________________________
Jurisdicción y competencia

B. Conexidad subjetiva

La conexidad subjetiva está determinada por el vínculo que une a los


procesados(539). En ese sentido, existe conexión subjetiva:

• Cuando varios individuos aparecen responsables del mismo hecho,


como autores o cómplices (art. 21.2 CdPP).

• Cuando varios individuos han cometido diversos delitos, aunque sea


en tiempos y lugares distintos, si precedió concierto entre los culpables
(art. 21.3 CdPP). '

C. Conexidad mixta

. Es el producto de la confluencia entre la conexidad objetiva y la sub­


jetiva. Así, se considera conexión mixta cuando se imputa a una persona la
comisión de varios delitos, aunque hayan sido cometidos en momentos y
lugares diferentes (art. 21.1 CdPP).

Sobre el particular, explica A kmenta D eu que cuando el delito que va


a enjuiciarse guarda un criterio de conexidad con otros delitos, las reglas de
asignación de competencia objetiva y territorial pueden experimentar cier­
to grado de alteracíones(540). En efecto, como resultado de la acumulación
de procesos habrá una nueva fijación de la competencia (alterando normas
de asignación de competencia objetiva y territorial), debido a que la activi­
dad juzgadora será de competencia -a h o ra - de un solo juez.

Así, el artículo 20 del Código de Procedimientos Penales estipula que


las causas por delitos conexos que correspondan a jueces de diversa cate­
goría o lugar, se acumularán ante el juez penal competente del delito más
grave, o, en caso de delitos sancionados con la misma pena, ante el juez pe­
nal competente respecto del último delito. Ahora bien, en caso de que ios
jueces penales pertenezcan a tribunales distintos, el que decidirá qué juez
es competente será el tribunal superior que previno.

Contra las resoluciones de acumulación (y desacumulación) del juez


penal procede recurso de apelación (sin efecto suspensivo), y recurso de

(539) L ondoño J iménez, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 169.


(540) A umenta D eu, Lecciones de Derecho procesal penal, p. 74.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

nulidad en caso de que hayan sido dictadas en primera instancia por la sala
superior y durante la etapa intermedia; si la resolución se dicta en juicio
oral, el recurso de nulidad tendrá carácter diferido y se elevará al dictarse
sentencia que resuelva el fondo (art. 20.5 CdPP).

Las reglas de competencia por conexión también se rigen por la Ley


N° 10124, que complementa el artículo 20 del Código de Procedimientos Pe­
nales, y establece en qué casos la acumulación es obligatoria y en qué otros
es facultativa. Así, en su artículo 1 refiere que es obligatoria en los siguien­
tes casos; a) cuando un solo agente es autor de uno o más delitos y, además
de ello, no se ha abierto instrucción por alguno de ellos; y, b) cuando varios
agentes aparecen inculpados de un solo delito como autores o cómplices.

Por otro lado, la acumulación será facultativa cuando: a) haya instruc­


ción por uno o más delitos y el autor de los mismos es una sola persona,
siempre que los procesos se encuentren en el mismo estado y la acumula­
ción no redunde en la inútil postergación del juzgamiento de las causas que
ya tuviesen mérito suficiente para ello; y, b) haya pluralidad de agentes y
delitos (conexión compleja).

En cuanto al procedimiento, el artículo 2 de la misma ley explica que


las cuestiones de competencia se tramitan por cuerda separada, esto es, en
cuaderno aparte, sin interrumpir el desarrollo del curso principal.

El Código Procesal Penal de 2004 recoge los mismos supuestos de co­


nexión procesal que ha estipulado el Código de Procedimientos Penales,
pero agrega un supuesto adicional denominado “imputaciones recíprocas”,
según el cual procede la acumulación “cuando existen sendos procesos en
los que por los mismos hechos las mismas personas aparecen contradicto­
riamente como inculpadas en uno y como agraviadas en otro”c541) (art. 3 1.5).

Por otro lado, establece que la acumulación será obligatoria únicamen­


te cuando varias personas aparezcan como autores y partícipes del mismo
hecho punible (arts. 47.1 y 31,2 CPP 2004). En los demás casos es facul­
tativa, siempre y cuando los procesos se encuentren en un mismo estado e
instancia, y no ocasionen grave retardo a la administración de justicia (art.
47.2 CPP 2004). "

(541) San M artín Castro, Derecho procesal penal>t. T, p. 208.


Jurisdicción y competencia

5.4. Cuestión de competencia


Las cuestiones de competencia indican la existencia de una oposición
(cuestionamiento) al conocimiento que tiene un juez sobre un determina­
do caso o asunto.

En ese sentido, las pautas básicas de procedimiento de la cuestión de


competencia son las siguientes:

a. El órgano jurisdiccional que genera la cuestión de competencia debe


estar conociendo, en ese momento, un proceso contra la misma perso­
na y por los mismos hechos.

b. Una vez planteado el cuestionamiento, este debe ser resuelto por acuer-
do(542)543, ya que de existir oposición del juez cuya competencia se cues­
tiona no estaremos ante un mero cuestionamiento, sino ante un con­
flicto de competencia, caso en el cual un superior decidirá a quién
corresponde verdaderamente el conocimiento del caso(543h

Conforme a lo expuesto, encontramos que el Código de Procedimien­


tos Penales regula tres formas mediante las cuales se permite cuestionar la
competencia del juez: declinación, requerimiento de inhibición y consulta.
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 recoge las mismas institu­
ciones, pero agrega además la inhibición.

5.4.1. Declinatoria de competencia


Es el medio por el cual el inculpado, el Ministerio Público" o la parte
civil cuestionan la competencia asumida por un juez, solicitándole -in d i­
vidual o colectivamente- que decline el conocimiento de la causa a fin de
ceder la competencia a otro juez de la misma jerarquía(544).

Ante dicha solicitud, el juez tiene dos opciones:

a. Si el juez encuentra fundada la declinatoria de competencia remitirá lo


actuado al juez competente; y,

(542) A ragoneses M artínez, Derecho procesal penal, p. 135.


(543) Londono Jiménez, Tratado de Derecho procesal, í. I, p, 188.
(544) Alvarado Velloso, Sistema procesal, 1.1, pp, 293 -294. En ese mismo sentido, Armenta Deu, Lecciones
de Derecho procesal, p. 77.

_______________________________________________________________ 219
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

b, Si el juez se considera competente puede declarar infundada la solici­


tud de declinación, ante lo cual, sin suspender la instrucción, forma­
rá el cuaderno respectivo y elevará a la sala superior la excepción pro­
puesta, adjuntando un informe con las razones en que funda su com­
petencia (art. 27 CdPP).

En este caso no se genera un conflicto de competencia, puesto que no


existe verdadera discusión entre dos jueces, sino un desacuerdo de uno de
ellos ante el cuestionamiento por parte del inculpado, eí fiscal o la parte
civiF 45>. . '

Nuestro Código de Procedimientos Penales denomina a esta institución


procesal “declinatoria de jurisdicción”. S á n c h e z V e l a e j d e explica que la
denominación es correcta puesto que la declinatoria impide al juez ejercer
jurisdicción respecto de un caso concreto, sin embargo, sigue ejerciendo
jurisdicción respecto de otros casos545(546)547.

Consideramos que la denominación correcta es “declinatoria de compe­


tencia”, puesto que es la competencia la que determina que ciertos órganos
puedan ejercer la jurisdicción sobre ciertos asuntos y, en consecuencia,
es esta lo que se cuestiona y no su capacidad para resolver un conflicto
aplicando el derecho(í47).

La regulación de la declinatoria de competencia en el Código de Pro­


cedimientos Penales es insuficiente, pues, por ejemplo, se evidencia un
vacío legal respecto de la validez de los actos procesales practicados an­
tes de la declinatoria. En doctrina se explica que dichos actos procesa­
les mantienen su eficacia si los cuestionamientos apuntan a la competen­
cia territorial del juez, y no a la material ni a la funcional, ya que en es­
tos casos los actos procesales practicados antes de la declinatoria no se­
rán válidos(548). La declinatoria se restringe a la etapa de la instrucción
(art. 27 CdPP).

(545) Véase el apartado referido a conflictos de competencia.


(546) SÁNCHEZ Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 108.
(547) En ese mismo sentido, San M artín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 198.
(548) R amos MÉNDEZ, Elproceso penal, p. 91. En ese mismo sentido, San M artín Castro, Derecho procesa!
penal, 1.1, pp. 183-184. Gómez Orbaneja, Comentarios a la ley de enjuiciamiento criminal, pp. 262-263.
Jurisdicción y competencia

El Código Procesal Penal de 2004 recoge y regula de mejor forma esta


institución en los artículos 34, 35, 36, 37 y 38, a la que denomina correcta­
mente “declinatoria de competencia”.

Así también, estipula que ios sujetos facultados para pedir la declina­
toria son: el imputado, el actor civil y el tercero civil, con lo que se exclu­
ye al Ministerio Público (art. 34.1 CPP 2004).

Por otro lado, establece un plazo de diez días para la petición de decli­
natoria, que se contabilizará una vez formalizada la investigación (art, 35
CPP 2004). Respecto de la resolución del juez (sobre quien se interpone
la declinatoria) procede el recurso de apelación ante la sala penal superior
que resuelve en última instancia (art. 37 CPP 2004). Y, por último, estipu­
la que los actos procesales válidamente realizados antes de la declinatoria
conservan su eficacia; sin importar si ha sido promovida para cuestionar la
competencia material, objetiva o funcional (art. 39 CPP 2004).

En el Código Procesal Penal de 2004, la declinatoria se restringe a la


investigación preparatoria (art. 34.1).

5.4.2. Contienda por requerimiento


El requerimiento de inhibición es una forma de contienda por medio de
la cual un juez que está interviniendo en un proceso solicita la remisión del
proceso a otro juez que, de manera paralela, está conociendo el mismo caso.

El Código de Procedim ientos Penales regula el requerim iento de


inhibición en los artículos 23 y 24. Así, señala que cuando el juez que re­
cibe el requerimiento considera que la conducción del proceso no le co­
rresponde, remitirá los actuados al juez que considera competente, pre­
via comunicación de su decisión al inculpado, fiscal y parte civil (art. 24
CdPP). Es necesaria la aceptación de todos los sujetos en mención, pues,
de no ser así, estaríamos ante un típico supuesto de conflicto de compe-
tenciaí549) en el que dos jueces consideran ser competentes para conocer
un mismo caso.549

(549) San M artín explica que si las partes están de acuerdo con la decisión del juez de inhibirse ante el
requerimiento no existirá contienda o conflicto alguno. San Martín Castro, Derecho procesal penal,
1.1, p, 204. Véase el apartado referido a conflictos de competencia.

221
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

El Código Procesal Penal de 2004 regula la institución en su artículo


42, denominándola “contienda de competencia por requerimiento”. Enten­
demos que dicha ubicación obedece a la posibilidad que genera un inciden­
te de este tipo para derivar en un conflicto de competencia(550)51. como vere­
mos más adelante.

Ahora bien, el Código Procesal Penal de 2004 señala que el juez, cuan­
do toma conocimiento que otro de igual jerarquía conoce del mismo caso
sin que le corresponda, puede solicitar de oficio o a petición de las partes
la remisión de] proceso (art. 42.1 CPP 2004). Asimismo, establece un pla­
zo de dos días para la contestación del requerimiento.

5.4.3. Consulta judicial


Esta institución está regulada en el Código de Procedimientos Penales
(art. 26) y en el Código Procesal Penal de 2004 (art. 44) y tiene como fun­
ción resolver las dificultades que se presentan cuando dos jueces de dife­
rente jerarquía conocen de un mismo proceso. La consulta judicial ocurre
cuando un juez advierte que su superior jerárquico conoce el mismo pro­
ceso que él y, en atención a ese hecho, le consulta si debe remitirle los ac­
tuados. Ahora bien, si el supuesto se invierte, es decir, si el juez superior
advierte que su inferior conoce eí mismo proceso que él, pedirá -n o con­
sultará- la remisión de los actuados.

La consulta judicial de ninguna forma puede originar un conflicto de


competencia debido a que la decisión del superior, en cuanto a la remisión
o no de los actuados (y por ende, el traslado del conocimiento del proce­
so), prevalecerá sobre la del inferíori5SA

Asimismo, el Código Procesal Penal de 2004, en sus artículos 44.3 y


44.4, regula la situación especial de las personas que, sin tener la condición
exigida por el artículo 99 de la Constitución, se les imputa haber interve­
nido en delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por altos funcio­
narios públicos, las que serán procesadas conjuntamente con estos, ante la
Corte Superior o la Corte Suprema, según sea el caso (art. 44.3). En dichos
supuestos se procederá conforme a lo establecido en la consulta judicial,

(550) De la misma forma, A rmenta Deu, Lecciones de Derecho procesal, p. 77.


(551) L ondqño Jiménez, Tratado de Derecho procesal, 1.1, p. 189. Así también, San Martín Castro,
Derecho procesal penal, 1.1 , p. 206.
Jurisdicción y competencia

a efectos de remitir los actuados a la Corte Superior o a la Corte Suprema,


respectivamente.

5.4.4. Inhibición
La inhibición es el medio que le permite al juez apartarse del conoci­
miento de una causa por no ser de su competencia. Siendo necesario, en
ese caso, remitir los actuados a otro juez.

La inhibición, como cuestión de competencia, no se encuentra regula­


da en el Código de Procedimientos Penalesf552\ por lo que es una de las no­
vedades del Código Procesal Penal de 2004. Este último dispone que, en
caso de que el imputado se encuentre detenido, el juez (que se inhibe) solo
deberá remitir copia de las piezas pertinentes al otro juez; caso contrario,
remitirá el proceso (art. 43.1).

5.5. Conflictos de competencia


Como hemos expuesto líneas arriba, habrá conflicto de competencia
cuando exista discusión entre dos órganos jurisdiccionales por el conoci­
miento de un determinado asunto, en caso contrario estaremos ante un mero
“cuestionamiento de competencia”*5535.

Una cuestión de competencia -con excepción de la declinación y la con­


sulta judicial- constituye el presupuesto necesario para la existencia de un
conflicto de competencia, puesto que la primera, en caso de no resolverse
por acuerdo, derivará en la segunda. -

Conforme a lo señalado, podemos definir al conflicto de competencia


como la contienda que existe entre dos jueces, o más, que emiten resoluciones523

(552) Es de precisar que la terminología legislativa utilizada ha causado confusión respecto de esta institución
procesal. El artículo 30 del Código de Procedimientos Penales denomina, erróneamente, “inhibición”
al mecanismo procesal que permite al juez competente apartarse de la causa, por considerar que se
encuentra en algún supuesto que compromete su imparcialidad en e! caso concreto. Sin embargo, como
se advierte de la defin ición, en la “inhibición” el juez se aparta porque considera que no es competente,
y no por considerar que su imparcialidad se encuentra comprometida. Es por ello que, a fin de evitar
la confusión, hemos denominado “abstención” a la institución procesal regulada en el articulo 30 del
Código de 1939, la que será analizada en el punto V de! presente capítulo.
(553) A lvarado V elloso refiere que “(...) un conflicto de competencia nace habitualmente de una cuestión
de competencia”, aunque debemos precisar que hay excepciones: ¡a declinación y la consulta judicial.
Alvarado Velloso, Sistema procesal, 1.1, p. 296.

223
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

coincidentesC5S4)-acerca de sus respectivas competencias para conocer un


determinado asunto554(555). En otras palabras, habrá conflicto de competencia
cuando dos o más órganos pretenden conocer un mismo asunto (conflicto
positivo) o cuando los mismos se consideren incompetentes para ello (con­
flicto negativo)(556).

5.5.1. Conflicto de competencia derivado del requerimiento de inhibición


Para el Código de Procedimientos Penales este conflicto se presenta
bajo dos formas:

a. Cuando el juez considera que el requerimiento para su inhibición es


fundado, pero las partes interesadas no aceptan dicha posibilidad. Ante
este supuesto, el agraviado, el fiscal o el actor civil, si creen infundada
la inhibición del juez, podrán solicitar que se eleve a la sala superior
correspondiente el oficio del juez reclamante y una exposición de las
razones que ha tenido el juez que se ha inhibido ante el requerimiento
para desprenderse del conocimiento de la causa (art. 24 CdPP).

b. Cuando el juez que recibe el requerimiento considera que es compe­


tente. En este supuesto continuará la instrucción enviando de oficio el
requerimiento a la sala superior, con las razones por las cuales sostie­
ne tener competencia para conocer la causa (conflicto positivo) (art. 25
CdPP).

El Código Procesal Penal de 2004, en cambio, concibe que habrá con­


flicto de competencia únicamente bajo el segundo supuesto (art. 42.2), es
decir, cuando el juez requerido declara improcedente el requerimiento de
inhibición formulado por otro juez que se considera competente para el co­
nocimiento de un caso en concreto. En este supuesto, el juez requerido for­
mará cuaderno incidental y lo elevará en un plazo de tres días a la sala su­
perior para que resuelva. La sala superior resolverá el incidente en última
instancia, en un plazo máximo de cinco días.

(554) En esc sentido, señala Londoño Jiménez que cada uno de los jueces tiene que haber expresado por
escrito las razones por las cuales se considera o no competente para seguir con el conocimiento o
desconocimiento dei proceso. Londoño J iménez, Tratado de Derecho procesa/, t . 1, p. 187.
(555) L ondoño Jiménez, Tratado de Derecho procesal, 1.1, p. 187.
(556) MORENO Catena, Derecho procesal penal, p, 145.
Jurisdicción y competencia

5.5.2. Conflicto de competencia derivado de la inhibición


La inhibición se encuentra regulada en el Código Procesal Penal de
2004, cuyo artículo 43 señala que cuando un juez se inhibe ante otro que
se manifiesta de la misma forma (inhibiéndose), este último elevará las co­
pias de las piezas pertinentes, en caso haya detenidos; de no presentarse
este supuesto, el expediente principal será remitido a la sala superior para
que resuelva (conflicto negativo). E! plazo para elevar las copias es de un
día (art. 43.2 CPP 2004).

5.6. Transferencia de la competencia


La transferencia de competencia supone una petición de traslado del
proceso de un determinado órgano judicial a otro del mismo o distinto dis­
trito judicial, debido a circunstancias que ponen en peligro- el desarrollo
normal del proceso o sus objetivos.

La práctica de esta institución dificulta el desarrollo del proceso y la


actividad probatoria (recolección de elementos incriminatorios, reconstruc­
ción de hechos, declaración de testigos presenciales, etc.), por lo que su
aceptación en un determinado caso debe obedecer a motivos excepciona­
les que realmente lo ameriten.

La doctrina comparada ha fijado tres criterios que justifican la transfe­


rencia de competencia:

a. Cuando se afecten los derechos y garantías de las partes. Saavedra


R ojas(557) explica que puede haber tres casos en los que se afecten de­
rechos de las partes:

• Cuando quienes se encuentran sometidos al proceso sean personas


cuya labor o acción motiven manifestaciones colectivas de la po­
blación, o cuando la intervención de los medios de comunicación
pueda influir negativamente en la independencia e imparcialidad
del juez;

• Cuando existan vínculos de amistad entre los inculpados y perso­


nas de cargos importantes dentro de la administración de justicia;

(557) Saavedra Rojas, citado por San M artín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 201.

225
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

o cuando exista temor de que los sujetos intervinientes en el proce­


so -p o r el cargo que ejercen- puedan poner en riesgo o impidan el
desarrollo regular del proceso; y,

• Cuando hay intereses políticos, religiosos o de circunstancias simi­


lares en la causa, motivo por el cual puede afectarse la seguridad de
los sujetos que participan en el proceso.

b. Cuando peligre la vida o la salud personal del imputado o de personas


cuya participación en el proceso sea fundamental para el esclarecimien­
to de los hechos. Expone San M artín Castro que deben ser circuns­
tancias insalvables que afecten su seguridad (supuestos de amenazas,
posibles venganzas u otros) o su salud (por razones de clima, atención
médica u otros)C55S).

c. Cuando el desarrollo del proceso pueda afectar gravemente el orden


público, esto es, cuando existan “circunstancias objetivas que importen
una profunda y efectiva alteración de la paz y seguridad en una concre­
ta circunscripción territorial”0595.

Ahora bien, desde el punto de vista legislativo tenemos que el instituto


sub examen no está regulado en el Código de Procedimientos Penales; no
obstante ello, la Ley Orgánica del Ministerio Público sí lo reconoce, con­
cediendo legitimidad para ejercerlo - a través de la solicitud correspondien­
te - al fiscal (art. 95.6 LOMP).

Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 sí regula esta institu­


ción, en los artículos 39, 40 y 41. En efecto, el artículo 39 indica que la
transferencia procede solo:

a. Cuando existan circunstancias insalvables que impidan o perturben gra­


vemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento.

b. Cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguri­


dad del procesado o su salud.

c. Cuando se afecte gravemente el orden público.589

(558) San Martín Castro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 201.


(559) San M artín Castro, Derecho procesal penal, t. i, p. 201.

226 ________________________________
Jurisdicción y competencia

Puede solicitarla el fiscal, el imputado y las demás partes; quienes ten­


drán que explicar las razones y adjuntar la prueba pertinente (art. 40.1).
Una vez formado el incidente se informa a los demás sujetos para que en
el plazo de cinco días puedan oponerse (art. 40.1). De no ser así será ele­
vado a la sala superior (si la transferencia de competencia del juez es den­
tro del distrito judicial), o a la sala suprema (si la transferencia de compe­
tencia del juez es fuera del distrito judicial, o si la transferencia es entre sa­
las superiores) quienes deberán resolver en el plazo de tres días (art. 41),

Es de precisar que la Ley N° 28482 ha dispuesto en abril del 2004 la en­


trada en vigencia de los artículos 39, 40 y 41 (artículos referidos a la trans­
ferencia de competencia) en todo el país.

III. Distinción entre jurisdicción y competencia

Como hemos explicado antes, la jurisdicción es el poder-deber que tie­


ne un Estado de impartir justicia, mientras que la competencia solo fija su
ámbito de aplicación(560>. Ahora bien, esta precisión conceptual no ha sido
tomada en cuenta por el legislador nacional, al punto que actualmente se
discute si los fueros militares, el Tribunal Constitucional, las comunidades
campesinas y nativas y el Jurado Nacional de Elecciones constituyen “ju ­
risdicciones especiales” o sí en realidad obedecen a una distribución de las
competencias dentro de un Estado,

La confusión que genera esta discusión parte de la propia redacción


del artículo 139.1 de nuestra Constitución, según el cual son principios de
la función jurisdiccional:

"La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente,


con excepción de la militar y la arbitral”.560

(560) M ontero A roca señala que es distinto el ejercicio de la jurisdicción y e! ámbito en que se desenvuel­
ve dicho ejercicio, que es !a competencia. Montero A roca, Introducción al Derecho jurisdiccional
peruano, p. 59.

_______________________________________________________________ 227
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Al parecer, la redacción del artículo encierra una contradicción, puesto


que, en un primer momento, refiere que la función ju risd ic c io n al61*(defi­
nida como la potestad de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial)
es única y exclusiva, y, sin embargo, a continuación, admite como excep­
ción la militar y arbitra^561562*.

Ante ello, creemos necesario abordar la discusión, a la luz de los prin­


cipios de unidad y exclusividad de la jurisdicción (que fueran analizados
en el punto 1.4 del presente capítulo), con el fin de observar si dentro de
sus márgenes podemos concebir “excepciones” a ella y, de ser el caso, si
es conecta la denominación “jurisdicción especial”.

El principio de unidad de la jurisdicción supone que el conjunto de tri­


bunales existentes en un Estado debe conformar un cuerpo único. Ello sig­
nifica que estos tribunales u órganos deben desempeñar la misma función
de juzgar y ejecutar lo juzgado -esto es, función jurisdiccional- respetan­
do los mismos principios y garantías durante el desarrollo de los procesos.
Son estos últimos, los criterios que constituyen .y dan sentido al principio
de la unidad de la jurisdicción, cuyo alcance comprende a todos los órga­
nos que, previo reconocimiento constitucional, ejercen función jurisdiccio­
nal y que no necesariamente integran el Poder Judicial.

Pensar que el Poder Judicial es el único órgano que detenta el poder ju ­


risdiccional, llevaría a afirmar que:

• Solo los juzgados y tribunales que forman parte del Poder Judicial ejer­
cen función jurisdiccional, lo cual -com o observamos en la actualidad-
no es correcto, puesto que los fueros militares y otros más también ejer­
cen función jurisdiccional.

• Los integrantes del Poder Judicial, en garantía de la unidad de la ju­


risdicción, ejercen únicamente función jurisdiccional, lo que resulta
una afirmación errada, puesto que existen dentro del mismo ente esta­
tal órganos administrativos que de ningún modo ejercen dicha función

(561) Cabe anotar que, desde un inicio, el constituyente emplea de forma inadecuada el término “función
jurisdiccional”, ya que, como vimos anteriormente, las características de unidad y exclusividad no son
atribuibles a la función jurisdiccional, sino a la jurisdicción.
(562) En el mismo sentido, Monroy Gálvez, Teoría g en e ra ! d e l p r o c e s o , pp. 429-430. Rubio Correa, E stu d io
d e la C o n s titu c ió n P o lític a d e 1993, t. V, p. 33. Vidal R amírez, en L a C o n s titu c ió n c o m e n ta d a , t. II,
p. 487.
Jurisdicción y competencia

(jurisdiccional), como son: la presidencia de la Corte Suprema y el Con­


sejo Ejecutivo, entre otros (art. 72 LOPJ).

De esta forma, la unidad de la jurisdicción se explica respecto de to­


dos aquellos órganos (juzgados y sajas) del Poder Judicial que desempe­
ñan función jurisdiccional, excluyendo, por tanto, a aquellos que cumplen
funciones administrativas. Asimismo, comprende a todos aquellos que in­
tegran otros entes que por reconocimiento constitucional desempeñan fun­
ción jurisdiccional.

Por otro lado, la exclusividad de la jurisdicción indica que, en concor­


dancia con el principio de la unidad, solo aquel conjunto de órganos reco­
nocidos puede ejercer función jurisdiccional (sentido positivo), y de nin­
guna forma funciones legislativas o administrativas (sentido negativo). En
ese sentido, decir que solo el Poder Judicial ejerce la función jurisdiccio­
nal de forma exclusiva deviene en una afirmación incorrecta.

Ahora bien, si en un Estado como en el nuestro, se reconoce que más


de un cuerpo orgánico ejerce la función jurisdiccional, dicha declaración
no implica separación o división de la ju ris d ic c ió n ^ , puesto que, como
hemos señalado, la unidad se predica respecto del desempeño de la misma
función (jurisdiccional) y de los mismos principios, mas no de un determi­
nado órgano en concreto.

Creemos que el reconocimiento constitucional a diversos órganos para


el ejercicio de la jurisdicción (función jurisdiccional) obedece más que todo
a criterios de división de competencia, es decir, cada órgano - a través de
sus tribunales- se abocará al conocimiento de determinados asuntos.

De lo expuesto, llegamos a la conclusión de que la jurisdicción es única


y, por tanto, indivisible en un Estado, por lo que la distinción entre los distin­
tos tribunales atribuidos constitucionalmente (Poder Judicial, Tribunales Mi­
litares, Tribunal Constitucional, Tribunal Electoral, Tribunal Arbitral y Comu­
nidades Campesinas) atiende únicamente a criterios de competencia y, como
ahora hemos destacado, su constitución, dentro o fuera del Poder Judicial, no
obedece más que a meras opciones políticas de Estado.563

(563) Como hemos indicado anteriormente, la jurisdicción, además de ser única, es indivisible.

229
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesa! Penal peruano

IV. Mecanismos procesales para preservar la imparcialidad del


juez

La competencia atribuida por la ley al órgano jurisdiccional no garanti­


za siempre, en forma suficiente, la imparcialidad de los jueces. Es por ello
que, en ocasiones, el órgano predeterminado válidamente por ley puede es­
tar inmerso en determinados supuestos o circunstancias que impiden la le­
gitimación de la potestad jurisdiccional en el caso concreto(564). El ordena­
miento ha previsto la institución de la abstención y recusación como me­
canismos en virtud de los cuales se pretende preservar la imparcialidad del
juez que tome conocimiento de la litis.

Ambos mecanismos buscan resguardar al juez de todo cuestionamiento


que la sociedad pueda dirigir contra él por administrar justicia encontrán­
dose impedido para ello, es decir, en términos de C a r n e l u t t i , por ejercer
el oficio judicial bajo el estímulo de un interés en la litis y no en la compo­
sición de la litis según justicia(565)56.

En consecuencia, “(...) los jueces no deben considerar injuriosa (sic)


el cuestionamiento (de parte de cualquiera de los demás sujetos en conflicto)
sobre su imparcialidad cuando no resulte totalmente infundada, pues ello
lejos de afectar su función está dirigida a legitimarla. Más aún cuanto
son ellos los que tienen el deber de prevenir la recusación, absteniéndose
preliminarmente”^66*.

(564) Al respecto, Chiovenda señala que “ [no] basta que la persona que figura en ei juicio como órgano
jurisdiccional o como funcionario judicial tenga la capacidad genérica de actuar como tal en nombre
del Estado, y que sea competente en ia causa de que se trate; debe, además, encontrarse en condiciones
subjetivas determinadas, sin las cuales la ley le tiene por incapaz”, C hiovenda, Instituciones de Derecho
procesal civil, pp. 370-371.
(565) Carnelutti, citado por Flores Trejo, Consideraciones en torno a los conceptos de impedimento,
recusación y excusa, <http://www.jundicas.unam,mx/pubÍica/librev/rev/facdermx/cont/142/dír/dtr2.
p d f>. Una extensa distinción entre ambos términos (interés en la litis e interés en la composición de la
litis según justicia) se puede apreciaren Carnelutti, Sistema de Derecho procesal civil, pp. 254-264.
(566) M an2 ini, Tratado de Derecho procesal penal, t. 11, p. 207.
Jurisdicción y competencia

1. Causales de imparcialidad del juzgador(567)


Son aquellos supuestos de hecho cuya ocurrencia, durante el desenvol­
vimiento judicial de la potestad jurisdiccional, deslegitiman la participación
del juzgador en el caso concreto. Estas causales, de acuerdo con el suje­
to que las alegue, servirán para fundamentar la abstención o la recusación.

Es preciso indicar que la presencia de estas causales no supone la par-


cialización del juzgador, sino que, por el contrario, “al ser concretos y obje­
tivos, no extensibles (.. ,)”(568), solo suponen una sospecha fundada de afec­
tación a su imparcialidad que pueda deslegitimar la actividad jurisdiccio­
nal del juez-persona(569)570.

Dichas causales, recogidas tanto en el Código de Procedimientos Pe­


nales como en el Código Procesal Penal de 2004(570J, pueden clasificarse
en función de los siguientes criterios: parentesco, interés, interés crediti­
cio, amistad notoria o enemistad manifiesta, incompatibilidad de intereses
y motivos graves que afecten la imparcialidad del juez.

1.1. Parentesco
Esta causal puede ser invocada cuando exista una relación de parentes­
co entre el juez y cualquiera de los sujetos procesales que pueda afectar la
imparcialidad del primero de ellos.

(567) Esta denominación no es la única que emplea ia doctrina para referirse al mencionado instituto. Así,
por ejemplo, también se la puede encontrar bajo el n om en iu ris de “impedimentos” (Flores Trejo,
C o n sid e ra c io n e s en to rn o a lo s c o n c e p to s d e im p ed im en to , re cu sa ció n y excu sa, <f)ttp://www.juridicas.
unam.mx/publica/librev/rev/facderrnx/cont/142/dtr/dtr2.pdri), “presupuestos impedientes de legitima­
ción” (Fenech, E l p r o c e s o p e n a l, p. 39.), “condiciones relativas de capacidad subjetiva" (Chiovenda,
In stitu c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l civil, pp, 37! y ss.), “motivos de exclusión de la capacidad subjetiva
en concreto” (Florián, E le m e n to s d e D e r e c h o p r o c e s a ! p e n a l, pp. 157 y ss. Dentro de esta genérica
denominación, F lorián comprende los motivos de incompatibilidad, de recusación y de abstención.),
“condiciones de incapacidad relativa delj u e z su s p e c tu s” (M anzinj, T ratado d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l,
t. II, p. 205.), entre otros.
(568) Asencio M ellado, In tro d u c c ió n a l D e r e c h o p r o c e s a l, p. 93.
(569) Las causales que la ley recoge no suponen una efectiva parcialidad por parte del juez, sino que, por el
contrario, son supuestos en virtud de ios cuales las partes pueden temer una posible parcialidad en el
momento de resolver la causa. Esta apariencia de imparcialidad ha de ser el objeto sobre el que se funde
tanto la abstención como la recusación para que el juez se aparte, ex officio o a disposición de parte, de
la causa penal.
(570) Ello, independientemente de las causales previstas en el Código Procesal Civil, que son aplicables
supletoriamente, pero que no serán materia de exposición dentro del presente trabajo.

231
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Respecto a la regulación de la causal de parentesco, observamos que


el Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal Penal de 2004
tienen algunas diferencias, como veremos a continuación:

* Para el Código de Procedimientos Penales, la recusación o la absten­


ción debe ocurrir ante la sola existencia de una relación de parentesco
entre el juez y el imputado o el agraviado, pudiendo ser un parentes­
co consanguíneo hasta el cuarto grado, afines hasta el segundo grado,
parientes por adopción y espirituales(571) (art. 29.4). También será apli­
cable si el juez ha sido cónyuge, tutor o curador del inculpado o agra­
viado (art. 24.3). En el caso de los cónyuges y de los parientes afines,
la causal descrita subsistirá aun si la sociedad conyugal se disuelve
(art. 29.5 CdPP).

El fundamento de esta causal radica en que, en el caso del parentesco


consanguíneo y el adoptivo, existe un natural sentimiento de estima­
ción, defensa y ayuda recíproca que muchas veces puede frustrar la so­
ledad y superioridad en la que se debe encontrar el juez en el momen­
to de tomar decisiones. Asimismo, en cuanto al parentesco afín tene­
mos que, si bien es menos vinculatorio que el anterior, surge de él una
evidente relación íntima y estrecha que puede impedir el ejercicio de
la función jurisdiccional.

• Por otro lado, según el Código Procesal Penal de 2004, para la confi­
guración de la causal no basta la existencia de la relación de parentes­
co. Es necesaria, además -com o lo veremos en ei apartado siguiente-,
la existencia de un interés en el proceso por parte del juez o de cual­
quiera de sus par i entes .

(571) Un supuesto particular constituye la regulación, todavía vigente, del “parentesco espiritual” que “(,. .)
se origina en los que profesan la religión católica, con motivo de tener lugar los sacramentos del bau­
tismo, de la confirmación, del matrimonio y del orden sacerdotal; actos en los que, quienes reciben
dichos sacramentos y que se denominan ahijados, están asistidos de personas llamados padrinos, que,
en el momento de la ceremonia, hacen acto de fe para que la gracia que otorga cada sacramento que
se administra, sea santificante”. Véase en P ino Carpió, N o c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l y c o m e n to del
C ó d ig o d e P r o c e d im ie n to s C iv ile s, 1.1, p. 243.
Jurisdicción y competencia

1.2.Interés
Puede ser entendido como una particular expectativa y vinculación con
la solución de la litis, que, por tanto, influye en la objetividad y justicia de
la decisión judicial.

Este criterio solo es regulado por el Código Procesal Penal de 2004,


que en su artículo 53.1 .a establece, como causal para invocar la abstención
o la recusación, la existencia de un interés en el proceso que, directa o in­
directamente, tuviere el juez o, en su caso, su cónyuge, sus parientes den­
tro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad, o sus
parientes por adopción o relación de convivencia con alguno de los demás
sujetos procesales.

Como en el caso anterior, en el caso de los cónyuges o parientes por


afinidad se advierte que la causal persistirá aun cuando el vínculo conyu­
gal se anule, disuelva o cese.

Respecto del “interés (...) en el proceso'” señalado líneas arriba, cabe


entender por tal al “interés en conflicto,,(572), es decir, aquel “(...) beneficio
(...) que recibiría (o perjuicio que buscaría evitar) el funcionario o los pa­
rientes como consecuencia de las decisiones que tome en el proceso”{573).

1.3. Interés crediticio


Este criterio se encuentra regulado en los artículos 29.6 del Código
de Procedimientos Penales y 53.1 del Código Procesal Penal de 2004, en­
tendido como una causal de abstención o de recusación y referido a la si­
tuación que se genera cuando el juez o los jueces son acreedores o deudo­
res del imputado, víctima o tercero civil (según el Código de 1939) o del
inculpado o del agraviado (según el Código de 2004).5723

(572) Bajo esta línea, Carnhlutti entiende que si bien el interés en conflicto es razón suficiente para que
cualquier parte pueda ejercitar sus derechos en el proceso, dicho interés, cuando recae en el oficial
judicial ha de conllevar a la pérdida de idoneidad para dirigir el proceso. Por el contrario, agrega el
maestro florentino, que el interés que debe observar el oficial en el momento de dirigir el proceso ha de
ser aquél que consiste en la composición de la litis con justicia, interés que responde a lo que la sociedad
espera de la función que desenvuelve precisamente el oficial judicial. Un desarrollo más extenso se
puede apreciar en Carnelutti, Sistema de Derecho procesal civil, 1.1, pp. 257-259.
(573) L ondoÑo Jiménez, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 197.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

De la lectura de ambos dispositivos, tenemos que la relación obligacio-


nal debe recaer sobre el juez y cualquiera de las partes procesales, mas no
sobre terceros ajenos al proceso, así mantengan vínculo alguno (sean cón­
yuges o medie vínculo parental o de convivencia) con estos sujetos.

Esta causal se fundamenta en el hecho de que la relación obligacio-


nal existente entre el juez y cualquiera de las partes puede traer consigo un
peligro respecto de su imparcialidad, toda vez que, sea acreedor o deudor,
puede tener intereses respecto del destino del sujeto con quien mantiene la
relación obligación al y sobre el cual recaerá algún extremo de su pronun­
ciamiento judicial en el caso concreto.

En el prim er caso, la preocupación natural recaerá en que si su liti­


gante-deudor pierde el juicio, hay menos posibilidades de un fácil pago de
sus acreencias; mientras que, en el segundo caso, es probable que el juez
no actúe con rectitud frente a su acreedor por el sentimiento de gratitud y
consideración que debe existir; o inclusive, si al lado de estos sentimientos
media la situación de dificultad económica para realizar el pago(574).

1.4. Amistad notoria o enemistad manifiesta


Este criterio solo se encuentra reconocido normativamente en el Có­
digo Procesal Penal de 2004, en su artículo 53.1.b, el mismo que estable­
ce como causal para la incoación de la recusación o abstención la existen­
cia de una amistad notoria o de una enemistad manifiesta del juez con el
imputado, la víctima, o contra sus representantes.

Sobre el particular, cabe entender por amistad a aquel afecto personal,


puro y desinteresado^575), y por enemistad a aquella aversión u odio entre
dos o más personas(576), en este caso, entre el juez y el imputado, la víctima
o contra sus representantes.

No solo se requiere la existencia de la relación de enemistad o amis­


tad en sí mismos, sino que además se exige que dichas relaciones sean de

(574) P ino Carpió, N o c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l y c o m e n to d e l C ó d ig o d e P r o c e d im ie n to s C iv ile s, t. I,


p. 261.
(575) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?
TIPO_BUS=3&LEMA=amistad>. '
(576) Real Academia Española, Diccionario de la LenguaEspañola, <http://buscon.rae.es/draeI/SrvllConsulta?
T IPO BU S=3& LEM A =am istad>.

234
Jurisdicción y competencia

conocimiento público, notorio o manifiesto; esto es, que ei hecho del cual
se colija esta causal no admita duda de la amistad o enemistad que pueda
haber entre las partes del procedimiento incidental.

El Código Procesal Penal de 2004, además de las relaciones descri­


tas anteriormente, ha regulado como causal de abstención o recusación el
“vínculo de compadrazgo” que pueda haber entre el juez y el imputado, la
víctima o sus representantes (art. 53.1.b). Al respecto, podemos apreciar
que la intención del legislador es restringir el concepto genérico de vínculo
espiritual recogido en el Código de Procedimientos Penales (art. 29.4); sin
embargo, consideramos que ello constituye un error in exceso debido a que
este instituto se puede subsumir en cualquiera de los dos anteriores.

1.5. Incompatibilidad de intereses


Dentro de este acápite podemos encontrar los supuestos recogidos
en los artículos 53.1 .d del Código de Procedimientos Penales y 29.7 del
Código Procesal Penal de 2004.

Esta causal se verifica cuando el juez competente para el caso hubiese


actuado anteriormente como juez, fiscal, abogado u otro actor de relevan­
cia en el proceso penal.

Como podrá advertirse, a través de esta causal, se busca cautelar en


términos de D e la O liva Santos , “(...) el principio dei juez no prevenido
(...)(conforme al cual se entiende que) (...) solo se administra justicia penal
con garantías de acierto si el juez o los Magistrados que han de dictar sen­
tencia tras la vista oral no han intervenido en la fase de instrucción o pre­
liminar y carecen, por tanto, de las prevenciones o prejuicios que se supo­
nen prácticamente inevitables como consecuencia de una labor de instruc­
ción o investí gación,,(:577).

1.6. Motivos graves que afecten la imparcialidad


Esta causal está regulada en el artículo 53.1 .e del Código Procesal Pe­
nal de 2004 y el artículo 31 del Código de Procedimientos Penales, como
un supuesto abierto donde calzaría cualquier situación que no ha sido 57

(577) D e la O liva Santos, D erecho p ro c e sa l penal, p. 62,

235
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

expresamente legislada como causal, pero que en el caso concreto se ad­


vierte que puede conllevar a comprometer la imparcialidad del juez, o se
dude de esa cualidad.

A pesar de dicha flexibilidad en la génesis de nuevas causales de abs­


tención o de recusación, debemos considerar que estas deben cumplir con
los siguientes presupuestos: 1) Se debe tratar de supuestos no contemplados
expresamente en la ley; y, 2) Debe existir un temor de parcialidad fundada
en actitudes personales del juez durante la práctica de actos procesales*578*.

2. Abstención
La abstención es aquel acto procesal que se fundamenta en el deber que
tiene el jaez, de moíuproprio, o a solicitud del Ministerio Público, de apar­
tarse de la litis cuando tome conocimiento de la presencia de alguna causal
que impida su legitimación*579580*.

Tanto el Código de Procedimientos Penales (art. 30) como el Código


Procesal Penal de 2004 (art. 54), denominan “inhibición” a la institución
procesal en virtud de la cual el juez predeterminado por ley se abstiene del
conocimiento de un caso en concreto, por considerar que no se encuentra
legitimado para ello.

Sin embargo, como se ha anotado antes, tal denominación también es


usada para referirse a una forma de cuestionar la competencia atribuida a
un juez (arts. 23 y 24 CdPP, y arts. 42 y 43 CPP 2004).

Es por ello que, en el primer caso, es más adecuado hablar de “absten­


ción” y no de “inhibición”, ya que, si bien ambas instituciones procesales
devienen en un mismo resultado que es la modificación de las reglas de
competencia del juez, la diferencia entre ambas radica en su causa o ratio
iuris. Así, mediante la “inhibición” se cuestiona la competencia por algún
vicio que incurre en ese nivel(5S0); mientras que, en la abstención, el cues-
tionamiento se debe a la presencia de alguna “circunstancia impediente de
legitimación”*581*en el ejercicio de la función jurisdiccional, vinculada a la

(578) Recusación N® 10-2004, Corte Superior del Callao (Cons. 1).


(579) F enech , El proceso penal, p. 39.
(580) Al respecto véase el acápite anterior referido a este tema.
(581) F enech, E l p ro c e so p en a l, p, 30.

236 ___ __________________________________


Jurisdicción y competencia

afectación del principio de imparcialidad; es decir, no se cuestiona la com­


petencia del juez -que, en efecto, sí la tiene—, sino su idoneidad para ejer­
cer dicha función en el caso concreto.

2.1. Naturaleza jurídica


Esta institución es, esencialmente, un deber, y dicha característica ha
sido reconocida en la norma procesal. Ello se desprende del artículo 31 del
Código de Procedimientos Penales, cuando literalmente establece que: “Los
jueces deberán inhibirse de oficio o del artículo 53 del Código Pro­
cesal Penal de 2004, donde se señala que: “ (...)” Los jueces se inhibirán
por las siguientes causales (...)””(58Z).

El apartamiento del juez debe fundarse en una de las causales legalmen­


te establecidas para ello, ya que si no se encuentra debidamente justifica­
do, o si deliberadamente se promueve una situación de impedimento para
no asumir la responsabilidad de intervenir en un proceso, se estaría ante un
supuesto de inobservancia del principio de tutela jurisdiccional efectiva y
del principio de oficiosidad o impulso de oficio, lo que implica la incoación
ex officio de un procedimiento administrativo sancionador contra el juez.

2.2. Sujetos legitimados para abstenerse


En principio, el instituto procesal de la abstención se refiere al deber
de los jueces de proteger de oficio el cumplimiento del principio de impar­
cialidad de la función jurisdiccional, por lo que se les permite abstenerse
en aquellos casos en los que dicha imparcialidad no se encuentra debida­
mente garantizada.

Sin embargo, el deber de apartarse de la causa es aplicable también al


Ministerio Público, en la medida que se presente en su actuación la con­
currencia de ciertas causales que puedan desnaturalizar su función, impi­
diendo que su actuación se dé con total objetividad, como le es esigible
(art. I9LO M P). 582

(582) Bajo esta línea, el Código Procesal Civil, en su artículo 312, señala que “El juez que no cumple con su
deber de abstención (,..)”.

237
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

23. Procedimiento
a. Según el Código de Procedim ientos Penales

Si el juez instructor se abstiene de conocer la causa, ya sea voluntaria­


mente o a solicitud del Ministerio Público(583), deberá dar conocimien­
to de ello a las partes del proceso y pasar los actuados al juez llama­
do por ley, sin perm itió de dar cuenta del hecho al tribunal superior
(art. 32 CdPP). .

En caso de que las partes, después de haber conocido de las razones


de la abstención del juez, no estén conformes con esa decisión, se dará
inicio al procedimiento incidental, cuyo primer acto consiste en la ele­
vación inmediata de los actuados ante la sala penal superior.

En base a los antecedentes del caso se formará un cuaderno que con­


tenga todo lo concerniente al incidente de abstención, así como el in­
forme que sobre lo alegado emitirá el juez penal, con conocimiento del
fiscal provincial y de las demás partes (art. 33.1 CdPP).

La sala penal superior, recibido el cuaderno de abstención, lo remiti­


rá en el día al fiscal que corresponda, quien dictaminará dentro de las
veinticuatro horas, bajo responsabilidad. Agotado el.referido plazo, la
sala superior resolverá la cuestión sin más trámite dentro del tercer día
con el dictamen fiscal o sin él, bajo responsabilidad.

Con la resolución que emita la sala penal superior queda terminado el


incidente y no se puede interponer recurso de nulidad contra él, debien­
do devolverse el cuaderno al juzgado en el día (art. 36 CdPP).

b. Según el Código Procesal P enal de 2004

El juez penal o el juez de la investigación preparatoria que se absten­


ga deberá exponer las razones de ello por escrito, expresando cual­
quiera de las causales recogidas en el artículo 53.1 del Código Proce­
sal Penal de 2004.

(583) En este extremo, el fiscal se encuentra obligado a motivar su requerimiento en base a los impedimentos
recogidos en el artículo 29 CdPP,
Jurisdicción y competencia

Dicho escrito lo remitirá a la sala penal superior con copia certificada, con
conocimiento de las partes. Esta sala decidirá inmediatamente, previo tras­
lado a las partes, en el plazo común de tres días (art. 53.2 CPP 2004).

Si el juez que postula su abstención forma parte de un órgano jurisdic­


cional colegiado, será el mismo colegiado integrado por otro magistrado,
el que resuelva el incidente. Contra lo decidido no procede recurso
alguno (art. 57.1 CPP 2004).

2,4. Efectos
a. Respecto del procedimiento

Los efectos del procedimiento incidental varían según sea la legislación


que tomemos en referencia o que apliquemos al caso concreto. Según
ei Código de Procedimientos Penales, el desarrollo del procedimiento
es, por regla, simultáneo, esto es, no impide el normal desarrollo del
proceso principal o de fondo, salvo que:

• El ejercicio de la función jurisdiccional, a través del pronuncia­


miento judicial, ponga fin a la instancia o al proceso. En este caso,
el procedimiento incidental sí suspenderá el proceso principal (úl­
timo párrafo del art. 33.2 CdPP).

® La sala penal superior, previa solicitud de parte interesada, dispon­


ga, mediante auto debidamente motivado y en supuestos razona­
blemente graves, que el juez abstenido suspenda temporalmente
toda actividad procesal o se limite al cumplimiento de actos urgen­
tes (art. 33.3 CdPP) en lo que dure el incidente. Para estos efectos,
si fuera necesario, la referida sala pedirá informe al juez de las di­
ligencias realizadas o programadas de hacerlo, el que deberá emi­
tirse en el término de un día (art. 33.3 CdPP).

Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 prevé que el procedi­


miento incidental es de sustanciación sucesiva, es decir, suspende el
proceso principal mientras se resuelve el procedimiento de abstención.
Según los artículos 52 y 59 del Código Procesal Penal de 2004, el le­
gislador ha preferido que el juez, cuya abstención es materia de cues-
tionamiento, pueda ejercer sus funciones dentro del proceso principal
solo cuando tenga que “(...) resolver sobre la libertad o privación de

239
Arsenío Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

la libertad del imputado, así como [deba] actuar diligencias de carácter


urgente e irrealizables ulteriormente o que no permitan ninguna pró­
rroga (. ..)”t584>. A contrario sensu, los supuestos distintos a los recogi­
dos por la ley procesal y que requieran la intervención judicial no po­
drán ser realizados en tanto que el xprocedimiento incidental siga pen­
diente de ser resuelto.

b. Respecto de la sustanciación de la abstención

Una vez que se ha culminado el incidente de ía abstención, la compe­


tencia la asumirá otro juez predeterminado por ley y que no se encuen­
tre impedido de ejercer la función jurisdiccional en el caso concreto
(arts. 32 CdPP y 55 CPP de 2004).

Respecto de la asignación de la competencia a otro juez, solo el Códi­


go de Procedimientos Penales señala que cuando no haya un juez ex­
pedito, se puede nombrar a un juez instructor ad hoc. Este supuesto de
hecho se aplicará cuando la ausencia del juez sea por motivo de abs­
tención y/o recusación, o se dude de su imparcialidad, o por la grave­
dad o complejidad del delito (art. 38 CdPP).

El Código de Procedimientos Penales señala incluso que en el supues­


to descrito, ese nombramiento puede recaer en el secretario o relator,
o en cualquier abogado. En estos casos, la Corte Superior fijará el ho­
norario que debe pagársele (art. 38 CdPP).

3. Recusación
La recusación es aquel acto procesal mediante el cual las partes (ex­
cepto el fiscal) solicitan la separación del juez que viene conociendo de la
litis por incurrir en alguna causal que impide el ejercicio de su función ju ­
risdiccional en un caso concreto.

3.1. Naturaleza jurídica


De la lectura de los artículos 29 del Código de Procedimientos Penales y
54.1 del Código Procesal Penal de 2004, podemos colegir que la recusación 584

(584) La distinción entre incidente sucesivo y simultáneo se puede apreciar en A lcalá Z amora , Proceso,
aulocomposición y autodefensa, p. 66.
Jurisdicción y competencia

no es un deber, esto es, un imperativo que, de manera inevitable, debe ser


acatado y cuyo incumplimiento conlleve la imposición de una determina­
da consecuencia jurídica (sanción), sino que, por el contrario, constituye
una facultad(585)5867que la ley otorga a las partes (excepto al fiscal) de solici­
tar o no, bajo ciertas condiciones, el apartamiento del juez de la causa. Los
jueces, cualquiera sea su grado y jerarquía, solo podrán ser recusados por
causa legítima recogida legalmente{586). ■

3.2. Sujetos de quienes se predica la recusación


La recusación está pensada principalmente como mecanismo que per­
mite a las partes cuestionar una supuesta “parcialidad” del juez para el
caso concreto. Así lo señala el Código de Procedimientos Penales, al res­
tringir la aplicación de este mecanismo procesal solo respecto de los órga­
nos jurisdiccionales.

Bajo esta línea de ideas, la misma normativa resulta aplicable a los se­
cretarios judiciales y quienes cumplan función de auxilio judicial, en la me­
dida en que ellos, según el Código de 2004, pueden abstenerse de ejercer
sus funciones, o ser recusados, en base a las causales del mencionado ar­
tículo 53.1 del Código Procesal Penal de 2004.

En este último supuesto, el órgano competente será aquel juez ante el


cual desarrollan su labor, en la medida en que la decisión de reemplazarlos
será potestad exclusiva de él (art. 58 CPP 2004)(5S7).

3.3. Procedimientos
a. Según el Código de Procedimientos Penales

El trámite que se debe seguir para la recusación es similar al que la ley


regula para la abstención, salvo ciertas particularidades:

* La sustentación de la recusación exige la mayor claridad o precisión


posible acerca de los motivos o circunstancias que la justifican. Di­
cha explicación puede brindarse al presentar el escrito de recusación

(585) A layza y Paz S oldán', El procedimiento civil en el Perú, p. 30.


(586) F enech, Derecho procesal penal, vol. 1, p. 305,
(587) Véase también F lorián, Elementos de Derecho procesal penal, p. 159.

241
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

o cuando el imputado preste su primera declaración instructiva (art.


31 CdPP).

0 La recusación deberá interponerse dentro del tercer día hábil de


conocida la causal que se invoque. Por tanto, transcurrido ese pla­
zo no podrá activarse el mecanismo, subsistiendo únicamente la
abstención.

* En caso de que la recusación sea contra uno o más integrantes de


una sala superior o suprema, la misma deberá interponerse hasta
tres días antes de haberse citado a las partes para la celebración de
la audiencia o vista de la causa (art. 34.2 CdPP).

b. Según el Código Procesal Penal de 2004

Al igual que el procedimiento regulado por el Código de 1939, el Có­


digo Procesal Penal de 2004 establece que el justiciable podrá accionar
este mecanismo dentro de los tres días hábiles después de haber toma­
do conocimiento de las causales previstas en el artículo 53.1 (art. 54,1
CPP 2004).

Asimismo, también prevé que, cuando el proceso se encuentre en fase


de impugnación, la recusación solo podrá ser interpuesta dentro del
tercer día hábil del ingreso de la causa a dicha instancia (art. 54.3 CPP
2004). ’

Para todos los casos, el ejercicio de la recusación será improcedente


cuando se ejercite después del plazo fijado (art. 54.2 CdPP), subsistien­
do, en este caso, el deber del juez de abstenerse si concurre cualquie­
ra de las causales establecidas en el artículo 53.1 del Código Procesal
Penal de 2004.
En cuanto al reemplazo del juez recusado, el trámite a seguir es el mis­
mo que se ha previsto para el proceso incidental por abstención (arts.
55 y 56 CPP 2004). ’

3.4. Efectos
Los efectos, tanto del procedimiento de recusación como de su sustan-
ciación, son los mismos que se expusieron en el ítem correspondiente res­
pecto de la abstención (véase ítem 2.6 del presente capítulo).

242
CAPÍTULO V

SUJETOS PROCESALES
Capítulo V
Sujetos procesales

I. Generalidades

Para que a una persona se le imponga una sanción penal necesariamen­


te deberá ser sometida a un proceso penal, y para que en este proceso se lo­
gre enervar la presunción de inocencia, inherente a todo imputado, deberán
realizarse un conjunto de actos que integran el proceso. Ello se desprende
con claridad del principio nullapoenasine indicio, el mismo que se plasma
en las normas siguientes:

• “Solo el juez competente puede imponer penas o medidas de seguri­


dad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley” (art. v
del TP CP).

• “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contra­


dictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código” (art. i.2
del TPC PP 2004).

• “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es consi­


derada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre
lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante senten­
cia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una
suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las de­
bidas garantías procesales” (art. ii.2 del TP CPP 2004).

• “Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por re­
solución del órgano jurisdiccional determinado por la ley” (art. v,2 del
TP CPP 2004).

• “Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incor­


porado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”
(art. viii.l del TPC PP 2004).

_______________________________________________________________ 245
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Ahora bien, todos aquellos actos que están orientados al descubrimien­


to de la verdad o a la resolución del conflicto, dependiendo de la teoría so­
bre la finalidad del proceso que se adopte, y que a su vez procuran ener­
var la presunción de inocencia, están diseñados y regulados para ser reali­
zados por personas, las que, desde el lugar que ocupan, cumplirán diferen­
tes funciones durante la sustanciación del proceso penal, sin las que no po­
dría, naturalmente, realizarse el mismo(588).

Desde luego, cuando empleamos el concepto de persona no solo nos


estamos refiriendo a la dimensión civil de dicho concepto, sino que abar­
ca otras características, pues para que se lleve a cabo un proceso penal vá­
lido es imperativo que las personas que intervengan tengan legitimidad.

En doctrina las personas intervinientes en el proceso han recibido dis­


tintas denominaciones, siendo dos las más reconocidas: partes procesales
y sujetos procesales. Estas denominaciones, a nuestro juicio, no significan
lo mismo o, en otros términos, no pueden ser entendidas como sinónimos.
En sentido contrario, C h i n c h a y C a s t i l l o sostiene que el uso diferenciado
de los términos partes o sujetos procesales no es decisivo en nuestro orde­
namiento procesal penal, porque se entiende que en cualquier circunstan­
cia se trata de decir lo mismo(589).

Si bien es cierto que en la práctica puede entenderse que estos términos


son sinónimos, corresponde, por rigurosidad, realizar una precisión termi­
nológica que evite, precisamente, su uso indistinto o, lo que es lo mismo,
permita un uso adecuado de estos términos.

Esta aparente falta de claridad entre un término y otro podría deberse a


que el concepto de parte procesal se encuentra incluido o subsumido en el
concepto de “sujeto procesal”. Así, toda parte procesal será siempre un su­
jeto procesal, pero no todo sujeto procesal será parte procesal. Lo anterior
quedará meridianamente claro con el siguiente ejemplo: el juez es un suje­
to procesal, pero no será en ningún caso parte procesal.

(588) En esta línea, Fensch , Derecho procesal penal, t. i, p. 163.


(589) Chinchay Castillo, su je to s p r o c e s a le s y p a r le s p r o c e s a le s , <http://www.mdpp,org.pe/index.php?mod=
documento&com=documento&id=52>.
Sujetos procesales

1. Concepto
A diferencia del proceso civil, en el que son partes “aquellos sujetos
que pretenden una tutela jurisdiccional o aquéllos frente a los cuales se so­
licita esta tutela”í590), en el proceso penal se hace una distinción entre par­
te en sentido material y parte en sentido procesal.

En el proceso penal, parte en sentido material vienen a ser los sujetos


directamente vinculados al hecho delictivo, es decir, aquellos que han par­
ticipado directamente en la comisión del ilícito penal o han sufrido sus con­
secuencias, quienes intervendrán en el proceso bien como autores o partí­
cipes o, de ser el caso, como víctimas o agraviados. Naturalmente, dicho
concepto resulta insuficiente para poder identificar a todos los actores que
intervienen en el proceso, ya que solo se estaría haciendo referencia a los
sujetos activos del delito, ya sea como autores o partícipes, así como a las
víctimas590(591).

Atendiendo a ello, en la doctrina se considera que en el proceso penal


no es posible hablar de partes en sentido material, sino en su acepción pro­
cesal, que es definida como “quien actúa en el proceso pidiendo del órga­
no jurisdiccional una resolución judicial, esto es, quien promueve la actua­
ción del órgano jurisdiccional aportando, por medio de sus alegaciones y
pruebas, el material para la resolución de contenido determinado que pos­
tula, quien en síntesis participa de la contradicción en que se resuelve todo
proceso”(592). Con este término —parte procesal- se comprende al órgano
acusador, al que ejerce la acción penal en los delitos de ejercicio público
de la acción penal: al fiscal. ■

Como puede observarse, el uso del término partes en su acepción pro­


cesal tampoco es suficiente, ya que solo comprende al acusado, al agravia­
do y al órgano acusador. Solo con ellos, desde luego, no es posible la rea­
lización del proceso penal. Hace falta el órgano que se pronunciará sobre
los requerimientos y quien resolverá, en definitiva, sobre el objeto del pro­
ceso: el juez.

(590) M uerza E sparza , Derecho procesal penal, p. 141.


(591) Fenech, D e r e c h o p r o c e s a ! p e n a !, 1.1, pp. 175-176.
(592) M ontero Aroca, D e r e c h o ju r is d ic c io n a l III, pp. 61-62. Por su parte, Fenech indica que son partes
“la persona que pide y aquella frente a quien se pide el titular del órgano jurisdiccional la actuación de
la pretensión pena! y la de resarcimiento, en su caso”. Fenech, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , 1.1, p. 177.

_______________________________________________________________ 247
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

En tal virtud, en el presente capítulo utilizaremos el término sujetos


procesales, entendido como toda persona pública o privada que interviene
necesaria o eventualmente en el proceso penal, bien por ser el titular del
ejercicio de los poderes de jurisdicción, acción o defensa(593). Desde luego,
ello implica que los sujetos procesales intervienen y actúan conforme a las
atribuciones o sujeciones que les asigna la ley(594).

2. Clasificación
La clasificación de los intervinientes en el proceso penal, entre partes
y sujetos, implica acoger un particular criterio y -d e cierto m odo- hasta
distinto, pues mientras el primero realiza la clasificación en base a la po­
sición que ocupa en el proceso, el segundo lo hace en base a la importan­
cia de su participación.

Así, las partes procesales se pueden clasificar en aquellas que deducen


y frente a quienes se deducen las pretensiones, esto es, “partes acusadoras”
y “partes acusadas”. Dentro del primer grupo, se encuentran inmersos el
Ministerio Público, el actor civil y, cuando sea un delito de ejercicio priva­
do, el acusador privado. En el segundo, se encuentran el imputado, la per­
sona jurídica (en su condición de sujeto pasivo de las consecuencias acce­
sorias y, de admitirse que puede ser penalmente responsable, como impu­
tado) y el tercero civilmente responsable.

Los sujetos procesales, por su parte, se clasifican en principales y se-


cundarios(595). Los principales son los que participan en forma indispensa­
ble y necesaria para la formación y el desarrollo del proceso o, lo que es
lo mismo, sin su participación no es posible la realización del proceso pe­
nal: el Ministerio Público o, en su defecto, el querellante, el imputado y el
juez; mientras que los secundarios son aquellos que ingresan al proceso pe­
nal con miras a la solución de las consecuencias jurídico-civiles de la impu­
tación, aquellos que únicamente intervienen en el objeto civil: el actor ci­
vil, el tercero civilmente responsable y las personas jurídicas como sujeto
pasivo de las consecuencias accesorias.

(593) C lariá Olmedo, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , t. II, p. 32.


(594) C lariá O lmedo, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, t. II, pp. 32-33.
(595) Fenech, en una clasificación particular, refiere que en el proceso penal debemos distinguir dos clases
de sujetos: los que integran la titularidad del órgano jurisdiccional y los que pueden comprenderse en
la denominación de partes procesales. F enech, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l 1.1, pp. 165-166.
Sujetos procesales

De otro lado, es importante mencionar que existen personas que in­


tervienen en el proceso sin necesariamente ser partes procesales o sujetos
procesales en sentido estricto. Si bien su participación, en principio, no es
imprescindible, su contribución para la realización del proceso es de suma
importancia, es el caso del abogado defensor y la policía judicial. El prime­
ro de ellos(596)597es fundamental para el efectivo ejercicio del derecho de de­
fensa y para la existencia de un debido proceso, de ahí que, a nuestro ju i­
cio, bien podría estar comprendido dentro de los sujetos procesales prin­
cipales, y es que en un Estado Constitucional de Derecho no es posible la
realización del proceso penal sin que el imputado cuente con un defensor.
Él segundo, por su parte, es quien realiza -bajo la dirección del Ministerio
Público- la investigación del delito.

Por lo expuesto, en el presente capítulo nos ocuparemos no solo del es­


tudio de los sujetos principales y secundarios, sino también, por su impor­
tancia, de los mencionados en el párrafo precedente, que han sido denomi­
nados como sujetos auxiliares.

II. El imputado

La persona sometida a una investigación en el proceso penal recibe di­


versas denominaciones en función de la etapa en la que nos encontremos.
Así, el término imputado implica una serie de denominaciones que se van
dando en función del grado del desarrollo del proceso, siendo estos: (a) im­
plicado, sujeto incriminado en virtud de ios actos de investigación preli­
minar; (b) denunciado, sujeto contra el cual se ha formalizado uná denun­
cia penal -m odelo con el C dPP-; (c) procesado, sujeto contra quien se di­
rige la imputación como consecuencia de la emisión del auto de apertura
de instrucción o, de acuerdo al Código Procesal Penal de 2004, una dispo­
sición fiscal de formalización de la investigación preparatoria; y, (d) acu­
sado, sujeto contra quien ya se ha emitido una acusación, y se ha previsto
la realización del juicio o raF 97).

(596) Schmidth, por sa parte, señala que el abogado defensor es un sujeto procesal auxiliar. Schmidth,
L o s fu n d a m e n to s te ó r ic o s y c o n stitu c io n a le s d e l D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, pp. 57-58.
(597) En esa línea, Montero Aroca señala que: a) Imputado o inculpado, es el sujeto pasivo desde que el
procedimiento preliminar judicial se dirige de una u otra forma contra él como persona ya determinada;
esto es, desde que existe un acto procesal que supone atribuir a una persona participación en el delito
que se persigue; b) Procesado, esta es la denominación tradicional en el proceso en el que existe un auto

_______________________________________________________________ 249
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Para efectos del presente apartado, hemos considerado, por su ampli­


tud, utilizar la nomenclatura del imputado, que es entendido, desde una de­
finición amplia, como la persona frente a la que se ejercita el iuspuniendi
mediante los órganos competentes del Estado.

En estricto, consideramos que utilizar el término imputado para desig­


nar a la persona inmersa en un proceso penal es lo más adecuado, ya que
significa que existe una imputación penal en su contra y que es en mérito
a ella que se le está investigando, y, al ser más amplio, permite compren­
der al sujeto con independencia de la etapa procesal en la que se encuen­
tra, desde los actos de investigación hasta la finalización del proceso. En
esa línea, S á n c h e z V e l a r d e afirma que “el término imputado puede ser
empleado en todo el procedimiento penal y comprende desde el inicio del
proceso hasta su finalización. Sin embargo, la amplitud del término com­
prende también la fase pre-procesal, siendo perfectamente válida su apli­
cación en la investigación policiaI”(59S).

La condición de imputado, conviene indicarlo desde este momento, su­


pone que este puede ejercer su derecho de defensa y, a través de él, exigir
el cumplimiento de todos los derechos que le asisten durante el desarrollo
de todo el proceso penal. En efecto, esta condición le permite requerir el
respeto irrestricto de sus derechos, incluso, en la etapa .de investigación, de
modo que no existe limitación formal en razón de encontrarse en una-eta­
pa aún no judicializada, en la que podría suscitarse algún tipo de vulnera­
ción de sus derechos como investigado.

Es de significativa importancia que los derechos del imputado sean ob­


servados durante la etapa de investigación preliminar o diligencias preli­
minares, y es que el debido proceso también se predica de etapas prejuris­
diccionales, puesto que en estas etapas se acopian los elementos de prueba
que, de un lado, permitirán el ejercicio de la acción penal y, de otro, de ser
el caso, permitirán sustentar la hipótesis incriminatoria dei órgano acusador.

de procesamiento, en nuestro caso, la expedición dei auto de apertura de instrucción; c) Acusado, ya


en la segunda fase del proceso, cuando se ha formulado el escrito de acusación y el juicio oral se va a
realizar contra persona determinada; d) Condenado, contra el que se ha dictado sentencia condenatoria;
si la sentencia es absolutoria cabe hablar de absuelto; y, e) Reo, el que está cumpliendo la pena impuesta
en la sentencia. M o ntero A roca en D e r e c h o ju r is d ic c io n a l 7//, pp. 78-79.
(598) Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 142.
Sujetos procesales

1. Concepto
Imputado es aquel sujeto, persona física, contra quien, por ser presun­
to autor o partícipe de la comisión de un hecho criminal, se dirige la acción
penal. Como no podía ser de otro modo, tiene un papel protagónico en el
proceso y es indispensable no solo para el desarrollo del mismo, sino para
su existencia, pues no puede existir proceso penal sin imputado.

En buena cuenta, imputado es la persona sindicada por el órgano com­


petente como presunto autor o partícipe en la comisión de un delito, y con­
tra quien, por tal motivo, se dirige el proceso penal.

2. Identificación e individualización del imputado


Para que una persona sea considerada como imputado solo es nece­
sario que, a partir de indicios iniciales, se le atribuya la realización de un
comportamiento con relevancia penal bien como autor o partícipe. Es lo
que motiva el inicio de los actos de investigación por parte del fiscal com­
petente. Estos actos -investigación preliminar o diligencias prelim inares-
pueden concluir bien con un archivo cuando no hay elementos que permi­
tan continuar con la investigación o bien con una denuncia formalizada en
el CdPP y con una continuación y formalización de la investigación prepa­
ratoria con el Código Procesal Penal de 2004.

Por lo expuesto, resulta claro que el inicio del proceso penal no es me­
cánico o automático, pues, incluso en fase de investigación, es necesario
que cumpla con las formalidades del caso, las mismas que se encuentran
orientadas a determinar si los hechos denunciados en efecto tienen relevan­
cia penal, si no han prescrito y si se puede individualizar al presunto agen­
te, autor o partícipe del hecho delictivo. Así, para iniciar formalmente el
proceso, entre otros requerimientos, el Código de Procedimientos Penales,
en su artículo 77, exige que se haya “individualizado a su presunto autor
o partícipe (...)”. Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 tiene un
desarrollo normativo progresivo y escalonado:

a. El artículo 72.1 prescribe que: “desde el primer acto en que interven­


ga el imputado, será identificado por su nombre, datos personales, se­
ñas particulares y, cuando corresponda, por sus impresiones digitales
a través de la oficina técnica respectiva”.

_______________________________________________________________ 251
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

b. El artículo 328.1 establece que la denuncia debe contener -d e ser po­


sible- la individualización del presunto responsable.

c. El artículo 336.1, de manera más específica, exige para la formaliza-


ción y la continuación de la investigación preparatoria que se indivi­
dualice al imputado.

d. El artículo 336.2.a prescribe que la disposición de formalización con­


tendrá el nombre completo del imputado;

e. El artículo 349.1.a, precisa que la acusación fiscal contendrá los datos


que sirvan para identificar al imputado;

f. El artículo 353.2.a) establece que el auto de enjuiciamiento contendrá,


bajo sanción de nulidad, el nombre del imputado.

La correcta identificación e individualización del imputado es de suma


importancia no solo de cara a la aplicación de una posible sentencia conde­
natoria ai verdadero responsable, sino también por todas las medidas restric­
tivas que pueden ser dispuestas en la marcha del proceso. En efecto, cuando
se trata de imponer una medida de coerción -prisión preventiva, por ejem­
plo-, la práctica enseña que casos de homonimias, incluso fácilmente sal-
vables, han dado como resultado el que se disponga la detención de perso­
nas que ni siquiera se encontraban procesadas15995.

En ese contexto, cuando la Policía Nacional reciba órdenes de captu­


ra o requisitorias que no contengan los datos de identidad del requerido,
pese a ser de obligatorio cumplimiento16005, deberá solicitar de inmediato la
aclaración al órgano jurisdiccional respectivo, especificando cuáles son los
datos que faltan, absteniéndose de anotar y ejecutar las mismas durante el
período que demore la aclaración16015,59601

(599) La figura de la homonimia se encuentra vinculada a la identificación e individualización deficiente del


requerido, resultando de la misma, en ciertos casos, una afectación del derecho a la libertad personal del
implicado; eilo pese a que legalmente se encuentra vigente la Ley N° 27411 que regula el procedimiento
en casos de homonimia, cuyo artículo 2 precisa que “existe homonimia cuando una persona detenida,
o no, tiene los mismos nombres de quien se encuentra requisitoriado por la autoridad competente”. Ver
al respecto el Bxp. N° 04542-2005-HC (f. j. 6), caso: Roberto Martin Salazar Gutiérrez.
(600) Estos se encuentran señalados en el artículo 3 de la Ley N° 27411, modificada por la Ley N° 28121.
(601) Artículos 1 y 2 del Decreto Supremo N° 008-2004-IN.

252 __________________________________ _______________


Sujetos procesales

3. Capacidad
Desde el ámbito jurídico, la capacidad es la aptitud que tiene toda per­
sona para asumir o adquirir la condición de imputado en el desarrollo del
proceso penal(602). A decir de Maier, con quien concordamos, la capacidad
procesal debe ser estudiada desde dos sentidos: por un lado, como capaci­
dad general para ser comprendido bajo la condición de imputado (perse­
guido penalmente) en un procedimiento penal; y, por otro, como capaci­
dad específica, respecto de los actos singulares que contiene un procedi­
miento pcnal(603).

• Capacidad general, desde este punto de vista, se entiende que solo


contra los seres humanos, esto es, contra las personas físicas vivas, se
puede dirigir la imputación en un proceso penal. Dado que las normas
del Derecho penal prohíben, ordenan o permiten conductas de las perso-
ñas físicas vivas, se entienden que solo estas son pasibles de ser consi­
deradas como imputadas(604)605.

Adicionalmente, es conveniente precisar que para el Derecho penal no


es suficiente que sea una persona física para determinar quiénes son
imputables, sino, además, es necesario que dicha persona tenga un lí­
mite de edad, que de acuerdo a nuestro Código Penal es de dieciocho
años(60s). En suma, solo se puede dirigir una imputación penal con­
tra persona humana viva que sea mayor de dieciocho años. A decir de
M a i e r , este límite de edad se traduce, en términos de Derecho proce­
sal penal, en una incapacidad para ser imputado(606).

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que un menor de dieciocho años,


conforme al Código de los Niños y Adolescentes, sí puede ser sujeto
pasivo de una sanción penal, pues este cuerpo normativo prescribe que
al mayor de catorce y menor de dieciocho años se le puede imponer una
medida socio-educativa (arts. V del TP y 229 a 241). Desde luego, en

(602) Vélez M ariconde, Derecho procesal pena!, t. II, pp. 301-302.


(603) M aier , Derecho procesal penal, t. II, pp. 202-203.
(604) Por su paite, Montero Aroca lo denomina capacidad para ser parte y considera que esta capacidad
solo puede atribuírsele a las personas físicas vivas, lo cual excluye a 1) ¡as cosas y animales y 2) Las
personas fallecidas. Montero Aroca, en Derecho jurisdiccional III, p. 80.
(605) Articulo 20.2. del Código Penal prescribe que está exento de responsabilidad penal el menor de dieciocho
años.
(606) MaIER, Derecho procesal penal, t. II, p. 210.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

estos casos el menor infractor también tendrá los derechos que consti­
tucional y legalmente se le han reconocido.

Finalmente, es posible que por ciertos errores con su edad un menor


de dieciocho años sea imputado en el proceso penal. En este supuesto,
al igual que el imputado adulto, el menor tendrá tanto o más derechos
que reclamar, y contará con la misma capacidad que un imputado ma­
yor de dieciocho años para alegar, aunque sea, la minoría de edad y,
por consiguiente, que no puede ser imputado penalmente. El artículo
74 del Código Procesal Penal de 2004 establece las reglas que deben
observarse cuando durante el transcurrir del proceso se determina la
minoría de edad del que está siendo procesado.

s Capacidad procesal específica, se considera que en el proceso pe­


nal el imputado necesariamente debe tener capacidad “para represen­
tar racionalmente sus intereses, ejercer sus derechos y conducir su de­
fensa en forma inteligente e inteligible”(607)608.En este sentido, M o n t e r o
A r o c a considera que tienen capacidad procesal “todos los que pueden
participar conscientemente en el proceso, todos los que tienen de he­
cho posibilidad de ejercitar los derechos procesales que la ley recono­
ce al imputado-acusado”<e0E). En suma, la capacidad procesal es la ap­
titud para realizar, personalmente, actos procesales, válidos para inter­
venir y ejercer plenamente el poder de defensa, con todos los derechos
y deberes que genera el proceso penal.

Si en e'1 transcurso del proceso se demuestra que la persona imputa­


da es un menor de dieciocho años o que tiene problemas mentales, el
proceso, indefectiblemente, será sobreseído de manera definitiva o, en
todo caso, paralizado por el tiempo necesario hasta que el imputado
-s i es que las perdió una vez que se inició el proceso penal- recobre
sus facultades y así pueda comparecer en el proceso(609).

(607) Maier, Derecho procesal penal, t. II, pp. 213-214.


(608) Montero A roca, D e r e c h o ju r is d ic c io n a l III, p. 81.
(609) Así, M aier sostiene que la carencia de aptitud general para soportar una imputación penal conduce
regularmente al sobreseimiento o a la absolución, la falta de aptitud específica para la realización de los
actos necesarios en el curso del procedimiento conduce a su paralización, hasta que, eventualmente, el
imputado recobre su aptitud de comprender y obrar, M aíer, Derecho procesal penal, í. II, p. 218.

254 _______________________________________________________________
Sujetos procesales

• Cualidades personales, adicionalmente a lo desarrollado, se aprecia


que la persecución del Estado se encuentra limitada por las cualidades
personales de quienes ejercen funciones públicas y gozan de inmuni­
dades y prerrogativas (embajadores, parlamentarios u otros altos dig­
natarios). En estos casos, naturalmente, el trámite que debe seguirse
es diferente, en función de la persona a la que se le quiere imputar la
comisión de un hecho delictivo.

4. Contumacia y ausencia
En el proceso penal peruano, el Estado no puede condenar al imputado
que se encuentra ausente. Es decir, para condenar a una persona es indis­
pensable su presencia física; dicho de otro modo, su ausencia determina
que el Estado, a través de sus órganos competentes, no pueda imponer un
fallo condenatorio en su contra.

De este modo, estamos ante la presencia del derecho a no ser conde­


nado en ausencia, el cual no es renunciable; en tal virtud, puede ser califi­
cado como un derecho-debeú6I0)61. En esta línea, RoxiN señala que: “nadie
puede ser condenado sin antes haber sido oido”. Así lo impone el principio
de inmediación, según el cual el juez que dicta la sentencia debe haber te­
nido contacto directo con el imputado, esto es, que lo vea personalmente.
Por tai motivo, un juicio no puede llevarse a cabo sin el acusado(6U).

Dentro de este contexto, podemos estar ante la presencia de aquel impu­


tado que no se apersona al proceso porque no conoce de su existencia, es
el caso del ausente; también es posible que el imputado, pese a que conoce
del proceso, voluntariamente decide no concurrir al mismo, es el caso del
contumaz. Ambas situaciones, por obvias razones, merecen un tratamien­
to diferenciado. De este modo, de la contumacia y la ausencia nos ocupa­
remos a continuación.

a. La contum acia

Es la simación jurídica del imputado que teniendo pleno conocimiento


de la existencia de una imputación en su contra, no cumple con asistir

(610) Montero A roca, Derecho jurisdiccional III, p. 87.


(611) Roxin, D erecho p ro c e sa l penal, p, 520,

255
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Pena] peruano

o hace caso omiso a las citaciones de la autoridad judicial. Al respec­


to, el artículo 3.1 del Decreto Legislativo N° 125 determina como con­
tumaz a quien, habiendo prestado su declaración instructiva o estando
debidamente notificado, rehuye el juzgamiento en manifiesta rebeldía
o hace caso omiso a las citaciones o emplazamientos del juez.

El artículo 79.1 del Código Procesal Penal de 2004 establece los requi­
sitos para declarar la contumacia: a) Que de lo actuado aparezca evi­
dente que, no obstante tener conocimiento de que es requerido, no se
presenta voluntariamente a las actuaciones procesales; b) Que fugue
del establecimiento o lugar en donde está detenido o preso; c) Que no
obedezca, pese a tener conocimiento de su emisión, una orden de de­
tención o prisión; y, d) Que se ausente, sin autorización del fiscal o del
juez, del lugar de su residencia o del asignado para residir.

Ahora bien, respecto a qué consecuencias produce la declaración de con­


tumacia, nuestra legislación no ha sido ni clara ni precisa, de ahí que al­
gunos pronunciamientos hayan generado confusión. La Ley N° 26641,
en su artículo 1, ha hecho mención a dos instituciones completamente
distintas. Así, en primer lugar, ha referido que la declaración de contu­
macia ocasiona que el plazo de la prescripción se interrumpe y, en se­
gundo lugar, establece que el juez del proceso declarará la suspensión
de la prescripción. Es decir, a pesar de sus evidentes diferencias, men­
ciona las instituciones de interrupción y suspensión de manera indistin­
ta, como si fueran sinónimos. De igual forma, nuestro Tribunal Consti­
tucional ha incurrido en el mismo error al citar sin hacer ninguna acla­
ración la mencionada ley(612).

Al respecto, P r a d o S a l d a r r j a g a afirma que: “la coherencia original del


marco legal de la prescripción de la acción penal se vio alterada como
consecuencia de un suceso político que repercutió en el Derecho pe­
nal. En efecto, la finalidad de evitar la superación por el paso del tiem­
po de los cargos formulados contra un expresidente de la República,
determinaron que el Congreso promulgara la Ley N° 26641, que con­
sideró delito la situación procesal de contumacia, e incorporó confusas
fórmulas de suspensión e interrupción de la prescripción de la acción

(612) Exp. N° 7451-2005-PHC/TC (f. j. 12), caso: Franklin Macedonio Alcántara Muñoz.

256 ____________________________________________________
Sujetos procesales

penal para tales casos”(613). Roy Freyre manifiesta que: “es una arbi­
trariedad disfrazada con ropaje jurídico, conminar de manera indirecta
a que un ciudadano, presumiblemente inocente según norma constitu­
cional (art. 2.24.e), soporte sumisamente la eventualidad de una con­
dena a pena privativa de libertad, y en caso de rehusarse a comparecer,
considerarlo como autor de un insólito delito de contumacia, aparte de
agravar su situación jurídica al quedar en suspenso la prescripción del
delito primigenio que motiva su alejamiento del proceso. Resulta, así,
que un mismo hecho consistente en que el agente se sustrae a la acción
de la justicia, con el complemento que se ‘le declare contumaz’, gene­
ra dos graves consecuencias jurídico-penales: la comisión de un nue­
vo delito y la suspensión de la prescripción de la acción pena]”(6I4)615.

El Tribunal Constitucional, por su parte, ha desarrollado, en varios fa­


llos, la diferencia entre la interrupción y la suspensión de la prescrip­
ción. Así, ha señalado que “la interrupción y la suspensión del plazo se
distinguen en el hecho de que producida la interrupción el plazo vuel­
ve a contabilizarse. En cambio, la suspensión solo detiene el cómputo
del plazo y, superada la causal de suspensión, el plazo transcurrido se
mantiene y se continúa contabilizando!,(6]5). Adicionalmente a ello, este
órgano ha puesto de manifiesto otra diferencia entre estas instituciones,
al afirmar que la interrupción cuenta con causales establecidas por ley
(art. 83 CP); mientras que la suspensión de la prescripción de la acción
penal no cuenta con causales preestablecidas, sino únicamente tiene una
regulación genérica, ya que el artículo 84 del Código Penal solo prescri­
be que: “si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de
cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se consi­
dera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluidoI,ífii6J,

Roy Freyrc sostiene que la suspensión de la contumacia es una cues­


tión diferente -que no exige recurrir a una vía previa- pues se resuel­
ve por la aplicación de Ja norma relativa a la suspensión en sentido sui
géneris, ya que resulta más favorable al reo desde que no implica la

(613) P rado Saldarriaoa , N u e v o p r o c e s o p e n a l. R e fo rm a y p o lític a c rim in a l, p. 174,


(614) Roy F reyre, C a u sa s d e la ex tin ció n d e la a c c ió n p e n a l y d e la p e n a , pp, 106-107,
(615) Exp. N° 7451-2005-PHC/TC (f. j. 10), caso: Franklin Macedonio Alcántara Muñoz.
(616) Exp. N° 41Í8-2004-HC/TC (f. j. 7), caso: Luis Alberto Velásquez Angulo. Además, señala que una
causal de prescripción, por ejemplo, es la cuestión prejudicial, regulada en el artículo 4 del Código de
Procedimientos Penales.

257
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

cancelación del tiempo discurrido precedentemente a la declaración


judicial de contumacia(617).

Es un tema sumamente discutible que la contumacia pueda producir,


de un lado, la interrupción de la prescripción y, de otro, configurar un
nuevo delito. La interrupción podría originar la persecución indetermi­
nada de una persona, por lo que no parece ser compatible con un Esta­
do Constitucional de Derecho. Que pueda configurar un nuevo delito
es evidentemente incompatible con el espíritu democrático de un Es­
tado, pues no se entiende cuál sería el bien jurídico protegido, y por lo
demás el imputado no es más un objeto de investigación, sino un suje­
to de derechos, de manera que no tiene el deber de colaborar con el de­
sarrollo del proceso. El Estado, a través de toda su maquinaria judicial,
tendrá que hallar el modo de hacer comparecer al proceso al imputado.

b. La ausencia

Ausente es aquella persona a quien se le imputa la comisión de un he­


cho delictivo, pero que, por desconocer de su existencia, no ha tenido
ninguna participación en el proceso; en otras palabras, se sabe la iden­
tidad del imputado, mas no se puede determinar su paradero, y se pre­
sume que él no tiene conocimiento de la existencia del proceso en su
contra, por lo que no puede apersonarse al mismo.

Al respecto, es necesario señalar que la Constitución, en su artículo


139.12, referido a los principios y derechos de la función jurisdiccio­
nal, establece que “nadie puede ser condenado en ausencia”, lo cual
concuerda con el artículo 14.3.d) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que prescribe que toda persona acusada de un de­
lito tiene derecho en plena igualdad a “hallarse presente en el proceso
y a defenderse personalmente”.

En esta línea, el Código de Procedimientos Penales, en sus artículos


318 y 322, regula el juicio contra los reos ausentes, indicando que se
reservará el proceso hasta que el acusado sea habido y que, inmedia­
tamente después de su aprehensión, el tribunal tendrá que fijar el día
para llevarse a cabo el inicio del juicio oral. Por su parte, el artículo

(6)7) Roy Freyre, C a u s a s d e la ex tin ció n d e la a c c ió n p e n a l y d e ¡a p e n a , p. 103.


Sujetos procesales

79.2 del Código Procesal Penal de 2004 establece que: “el juez, a re­
querimiento del fiscal o de las demás partes, previa constatación, de­
clarará ausente al imputado cuando se ignora su paradero y no aparez­
ca de autos evidencia que estuviera conociendo del proceso”.

La declaración de ausencia es un acto procesal formal que exige la in­


dividualización del imputado, que se hayan cursado requisitorias, que
se tenga información sobre su ubicación. Solo una vez que se haya re­
cibido respuesta por parte de la Policía, donde se indica que no ha sido
. posible la ubicación de este, se podrá dictar la resolución que lo decla­
ra como ausente y debe ordenarse, en este caso, la inmediata búsque­
da y captura del imputado. En aras de no dejarlo completamente de­
' samparado, por imperio del artículo 205 del Código de Procedimien­
tos Penales -lo mismo prescribe el artículo 79.3 CPP de 2004- se le
debe nombrar un defensor público, quien intervendrá en todas las dili­
gencias y podrá hacer uso de los recursos legales.

5. Límites al ejercicio de los derechos del imputado


No obstante los derechos que le asisten a todo imputado, principalmen­
te el derecho de defensa, también es pertinente hacer referencia a los lími­
tes que tiene el imputado para ejercerlos. Los límites, naturalmente, bus­
can impedir que pueda se realizarse un uso indebido y abusivo de los dere­
chos que le otorgan tanto la Constitución como la ley.

a. La denominada conducta obstruccionista

Las conductas obstruccionistas son aquellas que entorpecen el regular


o normal desarrollo del proceso. Usualmente, se manifiestan a través
de la interposición de recursos innecesarios que no tienen otra finali­
dad que la de dilatar el proceso. A este respecto, el Tribunal Constitu­
cional ha manifestado que entre las conductas obstruccionistas se en­
cuentran la interposición de recursos que, desde su origen y de
manera manifiesta, están condenados a la desestimación, o las cons­
tantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso
de las investigaciones”*618'.

(618) Exp. N° 7624-2005-PHC/TC (f. j. 18), caso: Hernán Ronald Buitrón Rodrígüez. Caso Bozzo Rotando,
Exp. N° 0376-2003-fiC/TC, (f. j. 9).

259
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Sobre lo afirmado por el Tribunal Constitucional, es preciso tomarlo


con sumo cuidado, y es que la presentación reiterada de mecanismos
constitucional y legalmente reconocidos no necesariamente significa,
en todos los casos, pese a que desde un inicio parece que serán deses­
timados, una conducta obstruccionista, tan solo puede tratarse del ejer­
cicio de su derecho. Además, ¿quién determina que la presentación de
un recurso está condenada a la desestimación? Por tal motivo, para evi­
tar que los derechos del imputado se vean recortados, es necesario que
se realice una evaluación cuidadosa al determinar que una conducta es
obstruccionista.

En cuanto a si las reiteradas faltas a la verdad constituyen una conducta


obstruccionista, es menester afirmar que ello, a nuestro juicio, no con­
figuraría como tal; es decir, las reiteradas faltas a la verdad del impu­
tado no pueden significar una conducta obstruccionista. Esto es así por
cuanto el imputado tiene el derecho a no autoincriminarse, de manera
que si decide declarar no está en la obligación de decir la verdad. Lo
anterior no significa, desde luego, que tenga el derecho a mentir, im­
plica únicamente que la mentira del imputado - a diferencia de la del
testigo- no tendrá ninguna consecuencia procesal.

b. Abuso de la no auíoincriminación

La garantía constitucional de la no auíoincriminación exime al impu­


tado de la obligación de declarar en contra de sí mismo, de modo que,
cuando este lo considere permitente, podrá restringir sus declaraciones
en todo cuanto crea conveniente, a fin de evitar agravar su situación ju ­
rídica, contemplándose incluso la posibilidad de que guarde silencio.
No obstante ello, a consideración del Tribunal Constitucional, el dere­
cho a la no autoincriminación “(...) no le autoriza (al imputado) para
que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en
la búsqueda de la verdad dentro del proceso”<61£°.

Consideramos que la salvedad hecha por el Tribunal Constitucional no


debe ser entendida como una interpretación negativa del derecho a guar­
dar silencio, pero sí como un rechazo explícito a mantener una conduc­
ta obstruccionista en el proceso, a través de la creación u ocultamiento

(619) Exp. N° 0376-2003-HC/TC (f. j. 9, par. 2), caso: Laura Bozzo Rotondo.

260 ______________________________________________
Sujetos procesales

de pruebas, perturbación de testigos, entre otros. Lo que debe quedar


claro, en todo caso, es que el imputado no tiene el deber de decir la ver­
dad, mucho menos de colaborar con la administración de justicia.

c. Restricciones atendiendo a la reserva y secreto de la instrucción o


de la investigación preparatoria

En concordancia con el artículo 8.5 de la Convención Americana de


Derechos Humanos y el artículo 11.1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la Constitución del Estado, en su artículo 139.4,
prescribe que todo proceso debe ser público, salvo las excepciones pre­
vistas en la ley.

En cuanto a las excepciones a la publicidad, nuestro ordenamiento con­


templa la reserva de la instrucción e incluso el secreto de la investiga­
ción. La reserva de la instrucción se encuentra regulada en el artículo
73 del Código de Procedimientos Penales y en el artículo 324.1 del Có­
digo Procesal Penal de 2004, donde se índica que la investigación no
puede trascender de los sujetos del proceso penal, ello con la finalidad
de garantizar el éxito de las investigaciones durante la etapa de ins­
trucción. Por otro lado, el secreto de las actuaciones de la instrucción,
contemplado en el artículo 73 del Código de Procedimientos Penales
y el artículo 324.2 del Código Procesal Penal de 2004, supone que el
imputado y su defensor no pueden conocer determinados actos de in­
vestigación en la etapa de instrucción o de investigación preparatoria,
según corresponda.

Dicho esto, es necesario aclarar que, si bien existe una cercana vincu­
lación entre la reserva y el secreto de la instrucción o investigación, se
trata de dos instituciones disímiles. Así, la reserva de la investigación
implica que se disponga el carácter no público de las actuaciones du­
rante esta etapa, de manera que solo pueden intervenir los sujetos pro­
cesales; mientras que, por su parte, el secreto de la instrucción o inves­
tigación impide que el imputado y su defensor puedan conocer sobre
la marcha de la investigación durante un determinado lapso{620).620

(620) M endoza Escalante , L ib e r ta d d e in fo rm a ció n y r e s e r v a d e la in stru c c ió n p e n a l, <http://www.con-


sultoriaconstitucional.com/articulospdf/iv/hb.infbnnacin.reserYa.dc.instruixiii.pdf>
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

III. Abogado defensor

Históricamente, el rol del defensor ha experimentado una evolución.


Así, en la antigua Grecia y en Roma era muy común que al imputado lo
asistiera un orador hábil y experto con la finalidad de equilibrar al acusa­
dor con el imputado frente a los tríbunalesc621). Sin embargo, los elementos
inquisitivos introducidos en las primeras etapas del proceso penal restrin­
gieron fuertemente la defensa en los trámites previos al juicio. La decidida
implantación del sistema inquisitivo redujo aí mínimo la intervención del
defensor, convirtiéndose en una verdadera parodia de defensa, la que ejer­
cía al final, cuando ya todo estaba hecho. Con ello, se llegó hasta el extre­
mo de considerar al defensor como “un elemento perturbador y nefasto”621(622)623.

No obstante lo señalado, el abogado defensor fue consagrado como ne­


cesario e indispensable en previsiones legales muy posteriores a la Revo­
lución Francesa, concibiendo la asistencia técnica como manifestación del
derecho natural que no podría impedirse ni dificultarse. Pero, en un prin­
cipio, estuvo limitado por el Código de Napoleón de 1808 a la fase de la
instrucción definitiva, esto es, al juicio. Ello, afortunadamente, con el paso
del tiempo fue cambiando y se le fue dando un reconocimiento pleno, que
permite abarcar todo el proceso(SZ3).

El derecho a contar con abogado defensor se encuentra regulado en


el artículo 139.14 de nuestra Constitución. En consecuencia, actualmen­
te es impensable concebir el proceso penal sin asistencia letrada en bene­
ficio del imputado, pues ello sin duda alguna ocasionaría que este se en­
cuentre en un estado de indefensión insalvable, debido a que es fácilmente
constatable que una persona que no tiene el mínimo conocimiento de de­
recho no puede defenderse adecuadamente del hecho delictivo que se le
imputa, por lo cual siempre necesitará de la asesoría de un especialista en

(621) Levene, en este sentido, afirma que la profesión de abogado se originó en la antigua Grecia, donde el
Areópago permitía a los litigantes que compareciesen asistidos por un orador que exponía sus puntos
de vista. Por su parte, en Roma, los abogados adquirieron importancia bajo el sistema formulario.
El orador, llamado " patronus", era asesorado por el "a d v o c a tu s ”, o sea, abogado de consulta. L evene,
M a n u a l d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 237.
(622) ClariÁ Olmedo, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, t. II, p. 84. En igual sentido, M ajer, D e r e c h o
t. II, pp. 257-258.
p r o c e s a l p e n a l,
(623) ClariÁ Olmedo, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, t. II, p. 84.

262 ________________________________________________________________
Sujetos procesales

leyes, que argumente en pro de sus intereses, desde el inicio hasta la con­
clusión del proceso penal.

1. Definición
El abogado defensor es un sujeto profesional del derecho que brinda
asesoría jurídica a todo sujeto que lo requiera, cuyo papel fundamental es
garantizar el respeto de los derechos de su defendido, y, sobre todo, garan­
tizar la realización de un debido proceso.
Por tal motivo, es insoslayable la presencia de] abogado defensor des­
de los primeros actos de investigación hasta la conclusión del proceso. En
ese sentido, S an Martín Castro sostiene que el nombramiento o desig­
nación de un defensor debe darse desde que el imputado es citado por la
autoridad policial(624f

Desde luego, la importancia que tiene el abogado defensor en el pro­


ceso penal es indiscutible, ya que mediante su asesoría el imputado puede
ejercer de manera satisfactoria todos los derechos que el ordenamiento le
reconoce y con ello hacer frente al ius puniendi del Estado. En tal virtud,
M aier refiere que: “la persona física que ejerce la defensa técnica puede
variar, pero siempre es necesaria la presencia en procedimiento de, al me­
nos, un defensor”624(625)62.

El hecho de considerar al abogado defensor como imprescindible para


el desarrollo del proceso, exige que se realice una necesaria distinción en­
tre el defensor elegido libremente por el imputado y el defensor de oficio
o público, que puede ser designado por el juez o el fiscal si no lo hubie­
ra realizado aquél. En efecto, el imputado siempre tiene la oportunidad de
designar un abogado defensor de su confianza, lo que significa que tam­
bién en cualquier estado del proceso puede reemplazarlo, así como en un
inicio contar un defensor público y luego cambiarlo por el de su elección,
con la única limitación de no interferir con el correcto y normal desarrollo
del procesot626).

(624) San Martín Castro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a !, 1.1, p. 2S7.


(625) Maier, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , t, II, pp. 257-258.
(626) En igual sentido, R ifa Soler/González/R iaño B run , D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 150.

263
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesa! Penal peruano

2. Nombramiento de defensor particular y defensor público


a. Defensa p a rtic u la r

La defensa particular se refiere a la posibilidad que tiene el imputado


de elegir libremente al defensor que lo representará en el proceso, en
atención a lo estipulado en el artículo 139.14 de la Constitución. Así lo
establecen también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­
ticos (art. 14.3-d), y la Convención Americana sobre Derechos Huma­
nos (art. 8.2.d).

Los tratados internacionales y la Constitución garantizan que el impu­


tado cuente con una defensa técnica designada libremente por él. Esto
significa que el Estado no le puede imponer uno cuando él manifiesta
su interés de designar uno particular.

Pese a ello, existen algunas legislaciones que establecen lo contrario.


Así, el artículo 527.1.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prescri­
be que cuando el procesado se encuentre detenido y esté incomunicado
podrá ser privado de su derecho a designar un abogado de su confian­
za. Disposición contra la que se planteó su inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional. En la demanda se sostuvo que se vulnera­
ba el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada reconocido
en los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución española, interpretados
en relación con los artículos 14.3 del Pacto Internacional de los Dere­
chos Civiles y Políticos y 6.3 c) del Convenio Europeo para la Protec­
ción de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

En palabras del Tribunal Constitucional el debate debe plantearse en los


siguientes términos: se debe restringir a la confrontación del artículo
527 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con el contenido esencial
del derecho a la asistencia letrada al detenido en diligencias policiales
y judiciales, conforme lo prescribe el artículo 17.3 de la Constitución.
Dicho de otro modo, si la designación de oficio del abogado defensor
del detenido incomunicado es compatible o no con el contenido esen­
cial del derecho a la asistencia letrada.

El mencionado órgano concluyó que no se vulneraba el contenido esen­


cial del derecho a contar con un defensor particular, pues el legislador
tiene un margen para establecer el modo en que debe ejercitarse este de­
recho. Y que, además, la relación de confianza, aun conservando cierta

264 _ _ _ _ _ ____________________ ______________________________


Sujetos procesales

importancia, no alcanza la entidad suficiente para vulnerar o transgre­


dir el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada, ya que debe
recordarse que, una vez concluido el período de incomunicación, que
debe ser de breve duración por imperativo legal, el detenido recupe­
ra el derecho a elegir abogado de su confianza y que las declaraciones
ante la Policía, en principio, son instrumentos de la investigación que
carecen de valor probatorio. Dicho en otros términos, según el Tribunal
Constitucional si bien resulta de importancia que el detenido incomu­
nicado tenga la posibilidad de designar defensor de confianza, lo cier­
to es que el imponerle uno de oficio por breve lapso -e n tanto dure la
incomunicación- no afecta el contenido esencial del derecho a la asis­
tencia letrada, prescrito en el artículo 17.3 de la Consütución(627).

b. Defensor público

En vista de que no todos los que se encuentran inmersos en el proceso


penal, bien en calidad de autor o partícipe de un hecho delictivo, tie­
nen la posibilidad de nombrar abogados particulares, principalmente
por no contar con los recursos económicos para ello, cobra gran rele­
vancia el rol que cumplen los defensores públicos.

Los defensores públicos son proveídos por el Estado para aquellos


que están en la incapacidad de designar uno particular, es decir, los
denominados abogados de oficio o el defensor público. Así ha que­
dado expresamente establecido en la Constitución (art. 139.16), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.e) y Pac­
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.3.d), Ello,
naturalmente, tiene su reflejo en la legislación ordinaria: el Código
de Procedimientos Penales (art. 205) y el Código Procesal Penal de
2004 (art. IX. 1 TP).

3. Derechos de! abogado defensor


Los derechos que ostenta el abogado defensor son de suma importancia,
pues de tales derechos dependerá su participación en el proceso y, el ejercicio
eficaz y eficiente de sus funciones. Por ello, se le debe asegurar, principal­
mente, su intervención con todas las facultades que le otorga el ordenamiento.

(627) STC 196/1987.

265
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Conforme a ello, el artículo 84 del Código Procesal Penal de 2004 es­


tablece que el abogado defensor goza especialmente de los siguientes de­
rechos: “prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o de­
tenido por la autoridad policial, interrogar directamente a su defendido, así
como a los demás procesados, testigos y peritos, recurrir a la asistencia re­
servada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarrollo de una
diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para una me­
jo r defensa, participar en todas las diligencias, excepto en la declaración
prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no defien­
da, aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes,
presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite, tener
acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del proceso, sin más
limitación que la prevista en la ley, así como a obtener copia simple de las
actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento, ingresar a los
establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificación,
para entrevistarse con su patrocinado, expresarse con amplia libertad en el
curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el
honor de las personas, ya sean naturales o jurídicas, interponer cuestiones
previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugiratorios y
los demás medios de defensa permitidos por la ley”.

Del mismo modo, el artículo 289 de la Ley Orgánica del Poder Judi­
cial prescribe que los derechos principales del abogado defensor son los si­
guientes: defender con independencia a quienes se lo soliciten en cualquier
etapa del proceso; renunciar o negarse a prestar defensa por criterio de con­
ciencia; informar verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes
que se ponga fin a la instancia; y, ser atendido personalmente por los juces,
cuando así lo requiera el ejercicio de su patrocinio.

Por su parte, B aUMANN considera que el defensor tiene los mismos de­
rechos que el imputado, pero estos no se infieren de la posición jurídica del
imputado, puesto que: originalmente, corresponden al defensor y se dedu­
cen de su posición de órgano de la administración de Justicia”(62S). Tal afir­
mación actualmente no es defendible, pues el abogado no es un órgano de
la administración de justicia, es un particular que debe gozar de determina­
dos derechos para cumplir adecuadamente con sus funciones de defensor.

(628) B aumann , Derecho p r o c e s a l p e n a l, p. 205.

266 ____________________________
Sujetos procesales

De los derechos que le asisten al abogado, es necesario destacar espe­


cialmente tresí629): el derecho de comunicación con su defendido en cual­
quier estado del proceso, aunque con algunas limitaciones que se regulan
en nuestro ordenamiento proccsal629(630); el derecho de asistir a todos los ac­
tos que se realizan durante el desarrollo del proceso, pues la realización de
los mismos sin la presencia de un abogado defensor no habilita la emisión
de una sentencia válida; y, el derecho a tener acceso y leer las actas que do­
cumentan ciertos actos, aunque en algunos casos es posible que se declare
el secreto de las investigaciones, que necesariamente debe ser limitado, es
decir, no debe extenderse en el tiempo(631). Ahora bien, todo lo desarrolla­
do se hace más imperativo en la etapa del juicio oral, pues es la etapa don­
de se va a debatir sobre la responsabilidad del imputado, y el abogado de­
fensor tiene el derecho de participar de ella en igualdad de condiciones y
gozar de las mismas oportunidades que el órgano acusador.

4. Funciones y deberes del abogado defensor


Como lo venimos afirmando, el abogado defensor cumple funcio­
nes fundamentales en el proceso penal, pues de su presencia y de] ejerci­
cio efectivo de la defensa depende que estemos ante un debido proceso y,
por lo tanto, ante un proceso respetuoso de los derechos fundamentales del
imputado. En estricto, el abogado defensor -y a sea particular o de oficio-
tienen la función principal y primordial de defender al imputado con es­
mero y diligencia.

De ello se desprende, algunos deberes inexcusables del abogado de­


fensor para con su patrocmado(632). Por ejemplo, tiene la obligación de asis­
tir a todas las diligencias que se practiquen, a fin de obtener la mayor can­
tidad de información que le permita preparar su estrategia de defensa de
manera adecuada. Del mismo modo, el abogado defensor tiene el deber
y derecho de guardar el secreto profesional, es decir, bajo ningún motivo

(629) M aier, Derecho procesal penal, t. II, p. 269.


. (630) En este sentido, Rifa Soler/G onzález/Riaño Bkun, Derecho procesal penal, pp. 148-149. Asimismo,
dicho derecho se encuentra regulado en el artículo 8.2 .d) de la Convención Americana de Derechos
Humanos,
(631) En este sentido, Baumann considera que el defensor puede solicitar extractos y copias, de los autos
principales. Dado que, es la única forma que el defensor esté en condiciones de asumir con éxito la
defensa y de defenderse contra todos los golpes de la acusación con sus propios contragolpes. Baumann,
Derecho procesal penal, pp. 204-205.
(632) Deberes que han sido establecidos en el artículo 288 de l