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VÍCTOR JIMMY ARBULU MARTINEZ

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
Los delitos contra
el patrimonio
Iíi

INSTITUTO
PACÍFICO

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL


LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
Autor
© Víctor Jim m y Arbulú Martínez, 2019

Primera edición-agosto 2019

Copyright2019
Instituto Pacífico S.A.C.
Diseño, diagramación y montaje:
L uis R utz M a rtín e z

Edición a cargo de:


Instituto Pacífico S.A.C.-2019
Jr. Castroyirreyna N.° 224-Breña
Central: 619-3700
E-mail: preprensa@insiitutopacifico.pe

Tiraje: 4,000 ejemplares

Registro de Proyecto Editorial : 31501051900849


ISB N : 978-612-322-172-0
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N.° : 2019-11573

impresión a cargo de:


Pacífico Editores S.A.C,
Jr. Castrovirreyna NT 224-Breña
Central: 619-3720

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor.


Este libro está expuesto a fe de erratas
Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico,
mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sín autorización escrita del autor e instituto Pacífico
S.A.C., quedando protegidos tos derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.
PRESENTACIÓN

n primer lugar, agradezco al Instituto Pacífico por la publicación de


esta tercera entrega titulada Derecho penal Parte especial Los delitos
contra el patrimonio.

En las dos últimas décadas, en nuestro país —pese a todos los conflictos
de la clase política— hemos tenido un crecimiento sostenido en la economía,
sin embargo, el crimen no ha menguado, sino, todo lo contrario, ha aumentado
en los últimos años.

i: Actualmente, existe una alta incidencia de criminalidad patrimonial


% y es común ver en los medios de comunicación masiva cómo se arrebatan
íiV'V-,
celulares a las personas mediante el uso de armas de fuego, e incluso causán­
I doles la muerte para lograr la sustracción. Esto ha conllevado a que tanto el
p'
legislador como el Ejecutivo diseñen una política criminal mucho más severa,
pí;-
!ÍP y debido a ello, en algunos casos, han incurrido en excesos. Tai es así que se
ha violado el principio de proporcionalidad de las penas, el mismo que debe
ser interpretado adecuadamente por ios jueces cuando se trate de realizar la
determinación de la pena.
Í'K
En este trabajo se aborda la diversidad de tipos penales que lesionan el
bien jurídico patrim oniO f entre los cu,ales encontramos el delito de hurto, el
delito de robo agravado (el cual es pluriofensivo porque no afecta en estricto
solo el patrimonio, sino también la vida de las personas), entre otros.
íí:r
Í!pí- Particularmente nos ha llamado la atención las nuevas modalidades en
?
el delito de estafa, las' cuales son consecuencia de un fenómeno expansivo
i del sector inmobiliario. Así, bajo la figura “contratos civiles'' se han realizado
engaños masivos a personas que de buena fe han creído en la honestidad de
personas o empresas dedicadas al rubro inmobiliario, buscando concretar el
anhelado sueño de la casa propia. En la casuística se observa que los agentes
han pedido adelantos a cuenta del inmueble ya construido o por construir y

« ®«
K
VÍCTOR JIM M Y AKBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

no han cumplido con la entrega o la construcción de dichos inmuebles; no


se trata de incutnplimientos contractuales no imputables al vendedor, sino
de maquinacioiies dolosas para estafar, aprovechándose de la aspiración de
algunos ciudadanos de tener su propio inmueble.

También se examina el delito de usurpación como afectación del dere­


cho de posesión. Este delito ha sido modificado en algunos aspectos típicos,
determinándose ahora que el medio comisivo para despojar es la violencia,
el cual no solamente se dirige contra las personas, sino contra el propio bien,
de tal manera que el poseedor que no se encuentra en su casa en el momento
que se realiza la acción de usurpación tiene protegido su derecho de posesión,
justamente porque la violencia empleada se ha ejercido contra el bien y puede
solicitar en el proceso penal la mimstradón provisional del bien indebidamen­
te poseído. Antes de la modificación realizada, en el 2013, se estimaba que la
violencia era solo contra las personas y no las cosas, convirtiendo este último
comportamiento en atípico y, en consecuencia, solo le quedaba al poseedor
realizar acciones posesorias como los interdictos para recuperar su posesión.

Otro delito abordado es el delito de extorsión, mediante la cual se obliga


a la víctima, con violencia o amenaza, a desplazar su patrimonio contra su
voluntad, de allí que en la doctrina se le refiera como un delito con cooperación
artificiosa de la víctima, quien viene a ser su protagonista. Este delito tiene
incidencia en el sector construcción cuando las organizaciones criminales
obligan a las empresas a contratar personal bajo amenaza de generarles un
perjuicio.

El legislador ha dado un paso importante en la tipificación del delito


“maltrato animal”, ya que, si bien los animales son asimilados como bienes,
sabemos que son de una naturaleza especial, y que en el caso de los animales
domésticos pasan a ser parte de la familia^ como nuestros perros o gatos y
demás mascotas que pueden cohabitar con nosotros. Los animales domésticos
se encuentran en una situación de vulnerabilidad frente a comportamientos
de crueldad que provienen del agente, quien pierde el sentido de valoración
de la vida de los animales domésticos.

1 Como buen animalista, dedicado a Luke y Fito, unos perritos que le dan alegría a mis hijos.

%% ®
6
P r e s e n t a c ió n

Por último,/tenemos los delitos informáticos, que fueron incorporados


inicialmente en el/Código Penal para luego ser ubicados en una ley especial,
Ley N." 30096. A/pesar de haber tenido un camino accidentado en nuestra
legislación, el avance de la tecnología de la información y la criminalidad
techológicá han permitido que político-criminalmente, desde la prevención,
se tipifiquen diversos comportamientos que utilicen como medios estos me­
canismos de alta complejidad.

Como siempre, recalco que las virtudes y deficiencias de esta obra son
de mi entera responsabilidad.

Lima, agosto del 2019

V íc t o r J im m y A r b u l ú M a r t ín e z

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i

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7
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Viíí^

ÍNDICE GENERAL

Presentación.....

C A PIT U L O I

HURTO

I. Hurto simple.................................:................ ................................................... .................. 23


L Tipo penal................... ................................................................................................. 23
2. Comentario........................................ ................................ ........................................... 23
3. Derecho comparado.................................. .................................................................. 27
3.1. Argentina..................................................................;.......................... ................ 27
3.2. Guatemala.................. ..................................................................... .................... 27
3.3. Alemania........................ ..................................................................................... 27
3.4. Boiivia............................................................................................ ...................... 27
3.5. Brasil................................... ........... ...................................................................... 27
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................ 27
II. Hurto agravado.................................................................................................................... 28
1. Tipo penal...................................................................................................................... 28
2. Comentario........................................................................................ 30
2.1. Alcances doctrinarios... .............................. ;..................... .................................. 30
2.2. Aspectos problemáticos del hurto. La relevancia del valor del bien mueble en el
delito de hurto agravado en la jurisprudencia de la Corte Suprema..............; 32
2.2.1. Problema planteado....................... 32
2.3. Alcances del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las
agravantes del artículo 186 del Código Penal...................................................... 33
2.3.1. Las agravantes y su carácter pluriofensivo................................................ 35
2.4. Justificación del quantum para el delito de hurto simple..................................v,.,. 37
■ ií
Í'V' 2.4.1. Postura en minoría en contra del acuerdo plena rio .................................. 37

i 3. Derecho comparado..................................
3.1. Argentina......... .d..^..................... .......................................................... ................
38
38
3.2. Alemania......................... 39
3.3. Solivia........ ............................................... 40
3.4. Brasil................................................................................................. 40
i 3.5. Chile........ .......................................... '.................................................................. 40
3.6. Costa Rica.... .................................................:...................................................... 41
3.7. España................................................................................................................... 41
3.8. Italia................................................................. 42
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................ 42

«®
VÍCTOR JIM M T ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

in. Decodificación de señal de satélite.............. 43


1. Tipo penal.....;........................................ 43
2. Comentario.......................................... 44
3. Proyecto de jey del nuevo Código Penal...... 46
IV, Hurto de uso.... .......................................... 46
1. Tipo penal.,........................................... 46
2. Comentario.......................... ..................... 47
3. Derecho comparado.................................. 47
3.1. Guatemala.......... .............................. 47
3.2. Costa Rica........................................ 48
3.3. España.............................................. 48
3.4. Bolivia.............................................. 48
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal... 49

C A PIT U L O lí

ROBO

I. Robo. 53
1. Tipo penal........................................ 53
2. Comentario..................................... 53
2.1. Examen del tipo penal básico. 53
3. Derecho comparado........................ 54
3.1. Argentina.. 54
3.2. Guatemala 54
3.3. Alemania.. 54 i
3.4. Bolivia..... 54 f
3.5. Brasil........ 55
3.6. Italia......... 55
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................ 55
II. Robo agravado............................................................. ................. ................ ................ 1.... 56
1. Tipo penal........................................... ............................................................................ 56
2. Comentario................................................................................................................... . 59
2.1. Alcances típicos de las agravantes del robo.......................................................... 59
2.2. Delito de robo. Pluralidad de agentes en la jurisprudencia suprema................... 63
2.3. Delito de robo y homicidio calificado. Criterios para diferenciar el asesinato
por conexión con otro delito del robo con muerte subsecuente o concurrente... 66
2.4. Delito de robo agravado.......................................................................................7 67
2.5. Delito de robo agravado y homicidio calificado................................................... 69
2.6. Consumación del delito de robo............................................................................ 72
2.7. Momento de consumación en el delito de robo agravado. Sentencia Plenaria N.“
1-2005/DJ-301-A que resuelve discrepancia jurisprudencial.............................. 74
2.8. Robo con muerte subsecuente y delito de asesinato. Las lesiones como agravantes
en el delito de robo................................................................................................ 75
2.8.1. Asesinato y robo agravado seguido de muerte........................................... 76
2.8.2. El asesinato............................................. ................................................... 78
2.8.3. Robo agravado y lesiones graves................................................................ 79
2.9. Delito de robo simple................................................................^............................ 80
3. Clases de lesiones que determinan el tipo penal de robo............................................... 81

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10
ÍNDICE GENERAL

3.1. Robo con lesiones graves............... 81


3. Derecho comparado................................ 83
3.1. Argentina....................................... 83
3.2. Guatemala...................................... 84
3.3. Alemania....................................... 84
3.4. Bolivia............................................ 85
v'í;- 3.5. C o s t a R i c a ..................
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal 85
III. Abigeato................^........................................ 87
1. Tipo penal................................................ 87
2. Comentario............................................. 87
3. Derecho comparado................................ 90
3.1. Argentina........ ......................... 90
3.2. Bolivia...................................... 91
3.3. Chile.............................................. 91
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal, 92
IV. Hurto de uso de,ganado............................... . 92,
1. Tipo penal.......................................... 92
2. Comentario............................................ 93
3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal. 95
V. Robo de ganado............................................ 96
1. Tipo penal.............................................. . 96
2. Comentario............................................ 96
3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................... 99

CAPÍTULO n i

APROPIACIÓN ILÍCITA

I. Apropiación ilícita...... ............................. 103


1. Tipo penal.......................................... 103
2. Comentario....................................................................... 103
2.1. La apropiación üícita en la Casación 301 -2011 107
2.1.1. Reglas jurídicas............................................ 107
3. Derecho comparado......................................................... lio
3.1. Guatemala............................................................... lio
3.2. Alemania.................................... !...... ..................... lio
3.3. Bolivia..................................................................... 110
I 3.4. Costa Rica............................................................... 111
1' 3.5. Cuba........................................................................ 111
3.6. España.............. .............................................. ....... lU

I
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4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..........................
O. Sustracción de bien propio......................................................
112
112
1. Tipo penal........... ................................. ........ .................... 112
2. Comentario...................................................................... 112
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.......................... 113
III. Apropiación irregular............................................................. 113
1. Tipo penal................................................................ ........ 113

e ® i

11
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRÍMONIO

2, Comentario.................. 113
3. Derecho comí>arado..... 115
3.1. Argentina............. 115
3.2. Guateikala....... . 115
3.3. Costa kica..... lió
3.4. Brasil........... 116
3.5. Bolivia......... 116
IV. Apropiación de prenda... 117
1. Tipo penal................. 117
2. Comentario.............. 117
3. Derecho comparado.. 118
3.1, Argentina......... 118
3.2, Bolivia............. 118

CAPITULO IV
t
RECEPTACIÓN

I. Receptación............................................................................................................... 121
1. Tipo penal............................................................................................................ 121
2. Comentario......................................................................................................... 121
2.1. Examen del delito..................................................... ................................ 121
2.2. La receptación y la extorsión en el Acuerdo Plena rio N.° 2-2012ICJ-11 ó 124 ,.17
2.2.1. Problema........................................................................................ 124 t
2.2.2. Reglas jurídicas............................................................................... 125
3. Derecho comparado................ ........................................................................... 129
3.1. Alemania............................................... ................................. 129
i
:
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.......................................... 130
II. Distribución de señales de satélite.......................................................... 130
1. Tipo penal....................................................................................... . 130
2. Comentario...................................................................................... 130
3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal............................... ..........: 132
III. Formas agravadas de receptación........................................................... 132
1. Tipo penal......................................................................................... 132
2. Comentario...................................................................................... 133
2.1. Análisis de la receptación agravada........................................ 133
3. Derecho comparado..................................... .................................... 134
3.1. Alemania...................................... .......................................... 134
3.2. Chile........................................................................................... 135
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal......................................... 135

CAPÍTULO V
ESTAPA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Estafa y otras defraudaciones 139


1. Tipo penal........................ 139
2. Comentario..................... 139

®®®
12
In d ic e general

2.1. Jurisprudencia vinculante y la Ejecutoria Suprema R. N. N." 2504-2015........... 146


2.2. Criterios de interpretación bajo los parámetros de imputación objetiva ........ 148
2.3. Alcances típicos del proyecto de ley del nuevo Código Penal.............................. 151
3. Derecho comparado.......................................... 152
3.1. Argentina.................................... 152
3.2. Guatemala...................................................... 152
3.3. Alemania................................................... 152
3.4. Bolivia...................................................................... 153
3.5. Colombia...................................................... 154
3.6. Costa Rica........ ....................................................... :........................................... 154
3.7. Cuba.... ................................................................................................................. 154
3.8. España........................................................ 155
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................ 155
II Casos de defraudación......................................................................................................... 156
1. Tipo penal............................... 156
2. Comentario.................................................................................................................... 156

C A PIT U L O V I

FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

I. Fraude en la administración de personas jurídicas 163


1. Tipo penal....................................................... 163
2. Comentario..................................................... 164
3. Derecho comparado......................... .............. 169
3.1. Costa Rica........................ ..................... 169
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........ 170
II. Informes distorsionados de auditoría................... 170
1. Tipo penal............................... ........................ 170
2. Comentario..................................................... 171
3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........ 172
Ilí. Contabilidad paralela........................................... 172
1. Tipo penal........................................................ 172
2. Comentario..................................................... 172
3. Derecho comparado....................................... 173
3.1. España................................................... 173
i 3.2. Guatemala.................................:...... . 173
i 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal....... 173

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CAPITULO VII
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tíÁ
EXTORSIÓN

I. Extorsión............... .......................................................... 177


-w -i
li 1. Tipo penal................................................................ 177
2, Comentario................................................................ 182
2.1. Definiciones........... ................................... ........ 182
2.2. La extorsión en la legislación nacional......... 183

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13
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEÜTOS CONTRA EL PAÍ1RIMONIO

2.3. Descripción típica............................................................. 185


2.3.1. El;'suministrante......................................................................................... 188
2.4. Actos contra servicios públicos......................................................................... 189
2.5. intervención de funcionario público. Los derechos sociales............................... 189
2.6. Agrava rites por uso de violencia y amenaza......................................................... 190
2.6.1. A mano armada, o utilizando artefactos explosivos o incendiarios.......... 190
2.6.2. Participando dos p más personas........................................................ ...... 190
2.6.3. Contra el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una
obra de construcción civil pública o privada. Impedir, perturbar, atentar
o afectar la ejecución de esta................................................................... 191
2.6.4. Aprovechando su condición de integrante de un sindicato de construcción
civil............................................................................................................. 191
2.6.5. Simulando ser trabajador de construcción civil.......................................... 192
2.7. Secuestro extorsivo............................................................................................... 193
2.8. Agravantes del secuestro extorsivo...................................................................... 193
2.8.1. Dura más de veinticuatro horas................................................................ 193
2.8.2. Se emplea crueldad contra el rehén............................ .......... .................... 193
2.8.3. El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático 194
2.8.4. El rehén adolece de enfermedad grave...................................................... 194
2.8.5. Es cometido por dos o más personas.......................................................... 194
2.8.6. Se causa lesiones leves a la víctima........................................................... 194
2.8.7. Uso de armas, explosivos........................................................................... 194
2.9. Las agravantes cualifícadas................................................................................... 195
2.9.1. El rehén es menor de edad o mayor de setenta años.................................. 195
2.9.2. El rehén es una persona con discapacidad y el agente se aprovecha de
esta circunstancia...................................................................................... 195
2.9.3. Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como
consecuencia de dicho acto........................................................................ 195
2.9.4. El agente se vale de menores de edad.................... 196
3. Derecho comparado....................................................................................................... 196
3.1. Argentina........................................................................................ 196
3.2. Guatemala.... ....................................................... 197
3.3. Alemania............................................................................................................... 197
3.4. Boiivia............................ 198
3.5. Brasil...................... 198
3.6. Colombia........................ 199
3.7. Costa Rica........ ................................................ 200
3.8. Cuba.............................................................................................................. 201
3.9. España.............................................. 201
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................ 201
0. Chantaje.... .......................................................................................................................... 201
1. Tipo penal........................ ^............................................................................................ 201
2. Comentario........................ ....................... .................................................................... 202
3. Derecho comparado........................................................................................................ 203
3.1. Guatemala............................................................................................................. 203
3.2. Cuba....................... 203
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................ 203

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14
In d ic e general

C A PITU LO V III

USURPACIÓN

I. Usurpación.......................................................................................................................... 207
1. Tipo penal..,................ ............ ....... ............................................................................... 207
% Comentario........ .................................................................................................. ;....... 207
2.1. Delito de usurpación............................................................................................ 207
2.2. La violencia sobre ks cosas en el delito de usurpación y la Casación N." 273-2012.... 210
2.3. La Ley N,'' 30076 y el medio comisivo................................................................. 211
2.4. El caso... ......................................................................... ...................... ............... 213

3.1. Argentina.............................................................................................................. 215


3.2. Guatemala............................................................................................................ 216
3.3. Bolivia............................................................................................................. 216
3.4. Chile........ ................. 216
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal............................................................. 217
II. Desvío ilegal del curso de aguas........................................................................................... 217
1. Tipo penal......................................... ...........................................................*................. 217
2. Comentario............................................. 217
3. Derecho comparado............................................................................... 218
3.1. Argentina.............................................................................................................. 218
3.2. Guatemala....................................... 219
3.3. Bolivia.............................................................................................................. 219
3.4. Chile...................................................................................................................... 219
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................... 220
OI. Usurpación agravada........................................................................................................ 220
1. Tipo penal.................................................................................. 220
2. Comentario............................................................... 221
3. Derecho comparado....................................................................... 223
3.1. Guatemala............................................................................................................. 223
3.2. Bolivia.............................................................................................. 224
3.3. BrasU........................................................................ 224
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................ 225

C A PÍT U L O IX

DAÑOS

1 Daños............. ............................................ 229


1. Tipo penal.................. ..................... ..... 229
2. Comentario... ..................................... 229
3. Derecho comparado..................... ....... 23j
fi 3.1. Argentina.................. ................. 231
3.2. Guatemala....................................................... 232
3.3. Bolivia............................................................ 232
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.................. 232
0. Formas agravadas de daño......................................... . 232
1. Tipo penal................................................................ 232

15
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

2. Comentario........................................................................................ 233
i
2.1. Análisis He las agravantes......................................................... 233
3. Derecho comparado.......................................................................... 236 i
3.1. Guaterhala................................................. .............................. 236 í..
:■
3.2. Bolivia'...................................................................................... 236 Í-,
4'."
. -1•

4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal................................. 237 ^


OI. Abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y silvestres... 237 ■

1. Tipo penal............................................................................ .............. 237 tí;--


2. Comentario.......................................................................... ............. 237 t:'
•f-
3. Derecho comparado................................................................. .... 240 i
3.1. Guatemala........................................................................... 240 L-
3.2. Chile..................................................................................... 240
3.3. España................................................................................ 240 i
3.4. Italia.................................................................................... 240 LrA
L'
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal....................... .............. 241 t-'
•A-;-:.
rV. Producción o venta de alimentos en mal estado para los animales... 241
1. Tipo penal..................................................................................... 241. K
4'A:
2. Comentario............................. .................................................... 241 AAV-
3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal...................................... 243 ‘II
í,

U-
íy.
CAPITULO X
1
Tí'
DELITOS INFORMÁTICOS A:
K.
I. Delitos informáticos.................................................................... 247
1. Comentario........................ ...................................... ;.......... 247 i:A:T:
1.1. Alcances doctrinarios................................................. 247 íy
1.2. Objeto del delito informático........ ............................ 249 y;:.'

1.3. Elementos del delito informático..................... .......... 250 [7


1.3.1. Tipo objetivo................................................... 250 I;
1.3.2. Tipo subjetivo..... .................................. .......... 250
1.4. Sujetos del delito informático............. ....................... 251
1.4.1. Sujeto activo..................................................... 251
A Hackers........................................................... 252 P-
1.4.2. Sujeto pasivo.................................................... 252 , ■fy
1.5. Modalidades de criminalidad informática................. 253
1.5.1. Intrusismo....................................................... 253 ■íA
1.5.2. Alteración previa a la creación del programa.. 254
1.5.3. Daños conlos "caballos de Troya”......... ......... 254
1.5.4. Manipulación posterior.................................. 254 1"
1.5.5. Hurto informático.................... .................. . 254
1.5.6. Hurto con técnica “Salami"............................. 255
1.5.7. Falsificación de datos....................................... 255
1.5.8. Descubrimiento y revelación de secretos......... 255'
1.5.9. Pirateria informática....................................... 255
1.5.10. Destrucción de datos............................. ......... 255
1.5.11. Puertas falsas o tras doors............................... 256 ,
1.5.12. Superzapping.................................................. 256
1.6. Delitos y flujos transfronterizos................................. 256

16
I ÍNDICE GENERAL

1.7. Delitos informáticos en la legislación nacional .................................. ................ 257


1.8. Modalidad agravada: el lucro.................................................................... ........... 260
1.9. Trá fico ilegal de da tos.......................................................................................... 261
1.10. Delitos informáticos. Ley N.“ 30096.................................................................... 262
III. Delitos contra datos y sistemas informáticos...................................................................... 263
1. Tipo penal...................................................................................................................... 263
2. Comentario.......................:............................................................................................ 263
3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................ 264
IV. Atentado a la integridad de datos informáticos.................................................................. 264
L Tipo penal................................................................................................... 264
2. Comentario..................................................................................... 265
3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................ 265
V. Atentado a la integridad de sistemas informáticos............................................................. 266
1. Tipo penal....................................................................................................................... 266
2. Comentario................................................. 266
3. Proyecto de ley del nuevo Código Penál......... ............................................................. 267
VI. Delitos informáticos contra la indemnidad y libertad sexual.............................................. 267
1. Tipo penal....................................................................................... 267
2. Comentario............................................................. 267
3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..............................................................:......... 269
VIL Delitos informáticos contra la intimidad y el secreto de las comunicaciones.,.,................. 269
1. Tipo penal..................................................................... .......... .................... ;....... ......... 269
2. Comentario...................................... .................................................................... ....... 269
VIH. interceptación de datos informáticos............................................................................... 270
1. Tipo penal.................................... ..........;..................................■.................................... 270
2. Comentario............................................................ .......... ............................................ 271
3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.......................................... 272
IX. Fraude informático contra el patrimonio..................... ...................................................... 272
1. Tipo penal..................................................................................................... 272
2. Comentario.................................................................................................................... 273
3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.......................... 274
X. Delitos informáticos contra la fe pública............................................................................ 274
1. Tipo penal........................................................... 274
2. Comentario......................................................... 274
3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................ 275
XI. Abuso de mecanismos tecnológicos................................................................................^,... 276
1. Tipo penal....................................................................................................................... 276
2. Comentario.................................................................................................................... 276
2.1. Examen de las agravantes................................................................. 278
3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..................... 279
XII. Excusa absolutoria.... !................................................................^....................................... 280
1. Tipo penal.......... 280
2. Comenta rio.................................................................................................................... 280
3. Derecho comparado................................................:...................................................... 282
3.1. Argentina........................................................................... 282
3.2. Guatemala......................................................... 282
3.3. Solivia.................................................................................................................. 282

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17
-

VÍCTOR JIM M Y AKBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal. 283


Bibliografía.............. i........................................ . 285

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia sobre el deBto de hurto simple........................................ ...................... ...... 289


1. Exp. N.” 6139-2014 (99-2014): Elementos objetivos delburto simple................ ................. 289

Jurisprudencia sobre el delito de hurto agravado................................................... .............. 297

1. R N. N.“ 999-2018 Lima Este: Determinación de la pena en el delito de hurto agravado...... 297
% R N. N.“ 2114-2014 Huancavelica: Reducción de la pena concreta de hurto agravado por
estado de ebriedad relativa y responsabilidad restringida.................................................. 309
3. Cas. N.“ 234-2017 La Libertad; El elemento ‘'espectro electromagnético” en el hurto
agravado........... ..................... .............................................................................................. 312
4. Acuerdo Plena rio N." 4-2011 /CJ -11 ó: Importancia del valor del bien mueble obj eto de hurto
para la configuración de las agravantes... ........................ .................................. ............... 323
5. Cas. N.'’ 286-2017 Cajamarca: Constitución del Banco de la Nación como actor civil por ser
afectado por el delito de hurto agravado.............................................................................. 328
6. R N. N.° 1202-2016 Lima: Colisión entre el otorgamiento de la reducción de la pena por
confesión sincera y la reincidencia del agente............................................................. ....... 335

Jurisprudencia sobre el delito de robo sim ple....................................................................... 339


L Acuerdo Plenario N.“ 3-2009/CJ-l 16; Diferencias entre el delito de robo simple y el
delito de hurto. 339

Jurisprudencia sobre el delito de robo agravado................ ................................................... 347


1. R N. N.° 1915-2017 Lima Sur: El uso de la violencia o amenaza como elemento
diferenciador en el delito de robo agravado......................................................................... 347
2. Acuerdo Plenario N.” 5-2015/CIJ-l 16: El componente "arma” en el robo agravado........ 353
3. Sentencia Plenaria N.** 1-2005/DJ-301-A: Momento de la consumación del delito de robo
agravado............................................................................................................................... 365

Jurisprudencia sobre el delito de abigeato........................................................... .......... 371


1 R N. N7 1435-2015 Cañete: Momento del ejercicio de la violencia o amenaza para
determinar el robo de ganado...................................................................................... 371
2 R N. N.” 1441-2018 Cajamarca: Sentencia absolutoria en el delito de abigeato por falta
de material probatorio........................................................................................................ 385

Jurisprudencia sobre el delito de apropiación ilícita.................................................................. 389


1. Cas. N.” 301 -2011 Lambayeque: Elementos típicos del delito de apropiación ilícita......... 389
2. R N. N.“ 3396-2010 Arequipa; Análisis de la figura del depositario en el delito de
apropiación ilícita y peculado por extensión........................................ .............................. 399
3. Extradición N.“ 28-2018 Callao: El principio de doble incriminación para realizar la
extradición de un imputado por el delito de apropiación ilícita......................................... 405

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18
In d ic e general

Jtirisprttcleiicia sobre el delito de receptación ....................................................................... 411


1. R. N. R" 1923-2Ó11 Lima Norte: Autonomía del delito de receptación............................. 411
2. R-R 2099-2017 Lima Norte: compra de un celular robado constituye receptación?.,*. 417
3. R. N. N.“ 122-2016 Lima: Presunción del origen ilícito del bien en el delito de receptación... 427
4. Cas. N. 186-2017 Ucayali: Requisitos para la configuración del elemento subjetivo de la
receptación........................................................................................................................... 435

Jurisprudencia sobre el delito de estafa ....................................... .......................................... 443


1, R. N. N.“ 725-2018 Junín: Análisis de la complicidad en el delito de estafa........ ................ 443
2, R* N. N.° 2504-2015 Lima: Los errores vencibles ante una debida diligencia de la víctima
no configuran el engaño típico del delito de estafa............................................................. 457
3, Cas. R ' 461-2016 Arequipa: La configuración de delito de estafa y su diferencia con el
estelionato............................................................................................................................ 470

Jurisprudencia sobre el delito de fraude en laadm iiústración de personas jurídicas ^...r 481
L Exp. N.“ 20821-2011-0 Lima: La configuración de delito de fraude en la administración
de personas jurídicas............................................................................................................ 481

Jurisprudencia sobre el delito de extorsión ........................................................................... 501


1. Exp. N.° 02399-2010-39-1601-JR-PE-02: El miedo insuperable como eximente de la
coautoría del delito de extorsión.................................................................................... ..... 501
2. R. N. N.'* 339-2016 Lima: Relación entre el delito de extorsión y de asociación ilícita para
delinquir....................................................... 507

Jurisprudencia sobre el delito de chantaje.............................................................................. 519


1. R- N. R° 1310-2017 Lima: La variación de la acusación fiscal en el delito de chantaje..... 519

Jurisprudencia sobre el delito de usurpación................................... ..................................... 529


1. Exp. N.° 154-2017-0: Error de tipo en el delito de usurpación............ i............................... 529
2. Cas. N.° 273-2012 lea: Ejercicio de la violencia en el delito de usurpación..................... 542
3. R. N. N.“ 1691-2017Junín: Tipicidad subjetiva del delito de usurpación............................ 549

t Jurisprudencia sobre el delito de daños....... .......................................................................... 555


f i: 1. Cas. N." 10-2018 Cusco: La tipicidad subjetiva en el delito de daños.............................. 555
2. Cas. N.*’ 234-2013 Lima: La importancia de la pericia para la determinación del daño
i en el proceso penal.,........................................... .................................................................. 565

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I. HURTO SIMPLE

1. Tipo penal

Artículo 1jB5.- Hurto simple


El que, para obtener provecho, se apodera ilegítinnannente de un bien mueble, total
o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan
a bien mueble la energía eléctrica, el gas, los hidrocarburos o sus productos deri­
vados, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así
com o el espectro electromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un
m ecanism o de asignación de Límites M áxim os de Captura por Embarcación.

2. Comentario
En este delito es relevante la discusión sobre las notas intrínsecas del bien
jurídico patrimonio. Para ello hay que asimilar el patrimonio a los derechos
y a las obligaciones que tiene una persona sobre aquel. En ese sentido, no es
posible la reducción —en estricto— á los derechos que tiene el propietario,
pues también se extiende a quien ha obtenido facultades para disfrutar la cosa.
De lo contrario, no se entendería el delito de usurpación en el que se tutela
el derecho real de posesión.

El legislador ha establecido un criterio cuantitativo^ del valor del bien que


es materia de sustracción para diferenciarlo de la falta. Si el valor del bien no
sobrepasa una remuneración mínima vital, será considerada una falta; y si es
mayor a dicho valor, es un delito. Tal como lo señala el D, S. N.'" 004-2018-TR^,

Artículo 444.- Hurto simfík y daño


El que realiza cualquiera dé las conductas previstas en los arts. 185 y 205, cuando la acción
recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será reprimido
con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a
ciento ochenta días riiulta, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado.
La misma pena se impone si el agente realiza la conducta prevista en el primer párrafo del
artículo 189-A, cuando la acción recae sobre ganado cuyo valor no sobrepasa una remuneración
mínima vital [Modificado por la Ley N.*" 29407, publicada el 18 de septiembre del 2009].
Presidencia de la República, Decreto Supremo N." 004~2018~TR, Lima: 21 de marzo del 2018
(publicado el 23 de enero del 2018).
í;£

« ®e
23
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

una remuneración mínima vital asciende a la suma de S/ 930 soles. Este criterio
cuantitativo también aplica al delito de daños y abigeato.

La conductk típica del delito de hurto simple es la que realiza el agente


para obtener provecho. En este caso se trata de apoderarse ilegítimamente
de un buen mueble (total o parcialmente ajeno). Es decir, el bien sobre el que
recae la acción típica es ajena al sujeto activo, esto es, pertenece a otro titular.
A decir de C reus , en el hurto no se protege el dominio de las cosas sino sú
tenencia contra los actos de apoderamiento realizados por quienes no tienen
derecho a hacerloL Si bien hay una afectación de la tenencia, esta no es sino
la expresión de un derecho real En el delito de hurto el agente sustrae el bien
del lugar donde se encuentra originalmente y lo traslada a su dominio de facto,
de forma ilegal y sin derecho. El art. 185 del CP ha extendido el objeto de la
acción a otros bienes que son similares o equiparables a los muebles:
1, La energía eléctrica. Esta energía nace entre dos puntos con diferen­
te potencial al conectarse mediante un material que funciona como
conductor eléctrico. Entre esos puntos se establece una corriente i
eléctrica que puede canalizarse para servir a diferentes propósitos, 1
entre ellos, transformarse en otros tipos de energía útiles, como luz,
energía mecánica o energía térmica. La electricidad es un tipo de
energía que se obtiene a partir del movimiento de electrones de car­
1
ga positiva y negativa en el interior de los materiales que son con­ .;A-

ductores"^. La energía se produce en centrales termoeléctricas que


la generan mediante calor, centrales hidroeléctricas, como existe en
nuestro país, y centrales eólicas que emplean la fuerza del viento uti­
lizando molinos o fotovoltaicas a partir de la energía solar.
2. El gas. Es un término químico que refiere a un estado de agregación
I-
de la materia, el cual carece de forma y volumen, y esto se dejbe a la
manera como está compuesto, ya que está integrado por moléculas
que no se encuentran unidas, propagadas y con una mínima fuerza
de atracción entré ellas, acogiendo la forma y el volumen del envase
que lo contiene. Debido a que las moléculas que constituyen el gas
no son atraídas unas con otras, estas pueden desplazarse en el vacío

3 Cfr. C reus, Carlos, Derecho penal Parte especial, 6.^ ed., tí i, Buenos Aires; Astrea, 1998, p. 390.
4 Recuperado de <https://bit.ly/2UHrhZ2>. Fecha de consulta: 10 de noviembre del 2018.

® fí®
24
CAPÍTULO I HURTO

en forma separada^, de allí que si el gas no está contenido en un en­


1
vase, este llega a diseminarse rápidamente en el ambiente.
3. Los hic^rocarburos o sus productos derivados. El hidrocarburo es un
compuesto de tipo orgánico que surge al combinar átomos de hidró­
geno con otros de carbono^. Cuando este se extrae en su forma líqui­
da se constituye el petróleo, y cuando se extrae en su estado gaseoso
se produce el gas natural. En nuestro país tenemos grandes reservas
en la zona de Camisea.
4. El agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor econó­
mico. El recurso hídrico es importante para el desarrollo de un país,
y tiene un valor económico.
5. El espectro electromagnético. Es el conjunto de longitudes de onda
de todas las radiaciones electromagnéticas. Entre ellas se incluyen
las siguientes opciones:
— Los rayos gamma tienen las longitudes de onda más cortas y las
frecuencias más altas conocidas. Estos rayos son ondas de alta
energía capaces de viajar a larga distancia a través del aire, y, a la
vez, son las más penetrantes.
— Los rayos x tienen longitudes de onda más largas que los rayos
gamma, pero menores que la radiación ultravioleta y, por lo tan-
to, su energía es mayor que la de estos últimos. Se utilizan en di­
versas aplicaciones científicas e industriales, pero prindpalmen-
te se utilizan en algunos procedimientos de la medicina, como
la radiografía. Son una forma de radiación ionizante y como tal
pueden ser peligrosos. Los rayos x son emitidos por electrones
del exterior del núcleo, mientras que los rayos gamma son emi­
tidos por el mismo núcleo.*
— La radiación ultravioleta (UV) es la porción del espectro electro-
magnético gue se encuentra entre los rayos x y la luz visible.
— La luz visible —también espectro visible— es la parte del espec­
tro electromagnético que los ojos humanos son capaces de de-

5 Recuperado de <https://bit.ly/2059pFb>. Fecha de consulta: 10 de noviembre del 2018.


6 Recuperado de <https://bit.ly/2Mwi9qo. Fecha de consulta: 10 de noviembre del 2018.

9 ® 9

25
y

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

tectar. Cubre todos los colores del azul a 400 nm y al rojo a 700
nm. La luz azul contiene más energía que la roja,
— La Radiación infrarroja (IR) o radiación térmica es la parte del
espectro electromagnético que se encuentra entre la luz visible y
las microondas. La fuente natural más importante de radiación
infrarroja es el sol.
— Las ondas radioeléctricas tienen longitudes de onda largas que
varían unos pocos centímetros a miles de kilómetros de longi­
tud. Sus principales usos son en la televisión^ los teléfonos mó­
viles y las comunicaciones por radio^. Estas son las que mayor­
mente son hurtadas por los delincuentes.
6. Los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de
límites máximos de captura por embarcación. El D. L. N."* 25977,
Ley General de Pesca, en su art. 2, establece que los recursos hidro-
biológicos contenidos en las aguas jurisdiccionales del Perú son pa­
trimonio de la Nación, y corresponde al Estado regular el manejo
integral y la explotación racional de dichos recursos, considerando
que la actividad pesquera es de interés nacional. Si no se fijan límites
a la extracción de recursos hidrobiológicos, estos pueden desapare­
cer; por eso existe el mecanismo de límites máximos de captura por
embarcación. El art. 9 de la Ley General de Pesca, modificado por
el D. Leg. N.*" 1027, dispone que es el Ministerio de la Producción
el ente que, sobre la base de evidencias científicas disponibles y de
factores socioeconómicos, determina, según el tipo de pesquerías,
los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura per­
misible, las temporadas y zonas de pesca, la regulación del esfuerzo
pesquero, los métodos de pesca, y las tallas mínimas de captura y
demás normas que requieran la preservación y explotación racional
de los recursos hidrobiológicos. Con esto podemos sostener que no Ir-
cualquier tipo de producto hidrobiológico puede ser objeto de la ac­ L
.17
ción de hurto, sino solo los que tienen regulación por el Ministerio
de la Producción, I
K

j:
í(
r;
7 Recuperado de <https://bit.ly/2j04lDR>. Fecha de consulta: 10 de octubre del 2018.

9®®
26
i
1 CAPÍTULO í I HURTO
:5íí-
0
El tipo penal es doloso y la sanción va de uno a tres años. El proyecto de
ley del nuevo CP no trae ninguna novedad, pues es reproducción exacta del
i CP vigente. j
i|
15
3. Derecho comparado
Íiíí'
S
f f i-
3.1. Argentina
P.

Artículo 162." Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se

ií; apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.
íííí;

i 3.2. Guatemala

Artículo 246." Quien tomare, sin la debida autorización, cosa, mueble, total
i o parcialmente ajena, será sancionado con prisión de 1 a 6 años.
f
■m'
3.3. Alemania
t
§ 242."
1) Quien sustraiga una cosa mueble ajena a otro en la intención de apode­
■0 rarse antijurídicamente de ella para sí o para un tercero, será castigado
con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa.
2) La tentativa es punible.
1
'¿vi- 3.4, Bolivia
*
'Si Artículo 326.- El que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble ajena,
incurrirá en reclusión de un mes a tres años.

3.5. Brasil

Furto
s. Artide 155,- Suhtrair,J>ü.ra si ou para oufrem, coisa alheia móvel: Pena- redusao,
'i
de um a quatro anos, e multa.

4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 631. Flurto simple y daño


El que realiza cualquiera de las conductas previstas enlos artículos 323 y 355,
cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remunera-

■i «#«
27
VÍCTOR JlM M T ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

ción mínima vital es reprimido con prestación de servicios comunitarios de


cuarenta a diento veinte jornadas o con sesenta a ciento ochenta días multa,
sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado.
La misma j^ena se impone si el agente realiza la conducta prevista en el párrafo
329.1 del artículo 329 cuando la acción recae sobre ganado cuyo valor no
sobrepasa una remuneración mínima vital.

IL HURTO AGRAVADO^

L Tipo penal
Ártículo 186> Hurtó ágrávadó
El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años si el hurto es cometido:

Historial del delito de hurto agravado


Artículo 186.- Ei agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni í
mayor de cuatro años, si el hurto es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche.
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.
4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular
del agraviado.
5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero.
6. Mediante el concurso de dos o más personas.
Si el agente usa sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general, o
viola el empleo de claves secretas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días mtáta. (1991)
Hurto agravado
Artículo 186.- El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años si el hurto es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche.
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.
4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular
del agraviado.
5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero.
6. Mediante el concurso de dos o más personas.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido:
1. Por un agente que actóa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar
estos delitos.
2. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación,
3. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática
en general, o la violación del empleo de claves secretas.
4. Colocando a ía víctima o a su.familia en grave situación económica.
5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de
obstáculos. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente
actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar
estos delitos. (Modificado por la Ley N.“ 26319, publicada el 1 de junio de 1994).

28
C a p ít u l o i [ hurto

1. Durante la noche.
2. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.
3. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia
particular del agraviado.
4. Sobre ios bienes muebles que forman el equipaje deí viajero.
5. Mediante el concurso de dos o más personas.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si él hurto es cometido:
1. En inmueble habitado,
2. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada
a perpetrar estos delitos.
3. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la N a ­
ción.
4. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la
telemática en genera! o la violación del empleo de claves secretas, n
(*) Numeral 4)derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de
la Ley Ñ4 30096, publicada el 22 de octubre del 2013.
5. Colocando a la víctim a o a su familia en grave situación económica.
6. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura
de obstáculos.
7. Utilizando el espectro radioelécthco para la transm isión de señales de teleco­
m unicación ilegales.
8. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de traba­
jo de la víctima.
9. Sobre vehículo automotor, su s autopartes o accesorios.
,70. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transpor­
tes de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de
servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones. (*)
(Ú, Numeral modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N ." 7245, publicado
el 6 de noviembre del 20 76, cuyo texto es el siguiente:
10. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de trans-
portes de uso público, de sus equipos o elementos de segundad, o de presta­
ción de servicios públicos de saneamiento, electricidad o telecom unicaciones.
11. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado
de gravidez o adulto mayor,
12. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones públicas o
privadas para la exploración, explotación, procesamiento, refinación, alm ace­
namiento, transporte, distribución, com ercialización o abastecim iento de gas,
de hidrocarburos o de su s procluctós derivados, conform e a la legislación de la
materia.^ , ....... ......
(*) Numeral incorporado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N. ° 7245, publica­
do el 6 de noviembre del 2076.
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa
en calidad de Jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar
estos delitos (*) , ’

■i- 9 0 S

29
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Extremo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la


Ley N, ° 30077, publicada el 20 de agosto del 2013, la misma que entró én vigencia
el 1 dejulio del 2014, cuyo texto es el siguiente:
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa
en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización criminal destinada a
perpetrar estos delitos.

2. Comentario ■

2.1. Alcances doctrinarios


En la doctrina se reconocen tres vertientes básicas motivadoras de los
tipos de hurtos agravados: a) por las dificultades de custodia de los bienes por
parte del tenedor, b) por la función del bien y c) por la naturaleza del obstá­
culo que tiene que vencer el autor para perpetrar el apoderamiento^. Á estos
le podemos agregar dos más: d) por el peligro potencial sobre otros bienes
jurídicos como la vida o la integridad y e) por la configuración de la estructura
orgánica en caso de pluralidad de agentes como organización criminal

Agravantes:

En casa habitada, lo cual implica la posibilidad de daño potencial a la inte­


gridad de los habitantes. Es diferente ingresar a un lugar para sustraer bienes,
que en otro donde hay personas.

Durante la noche, porque permite que el sujeto activo aproveche el manto


de la oscuridad para realizar el hurto; sin embargo, tenemos que en la noche las
personas son más vulnerables, ya que por motivos bilógicos —y dependiendo
de la hora— se encuentran durmiendo.
.1^
La destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos implica el afina­
miento de los medios comisivos por parte del agente para sustraer bienes,
pues, si existe una mayor dificultad, el agente utiliza, proporcionalmente, un
esfuerzo mayor para lograr acceder a los bienes y sustraerlos.

La agravante de contexto de alarma o crisis que rodea al agraviado implica


que el agente se aproveche de la existencia de un incendio, inundación, nau­
fragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado para que —en

9 Cfr, C reus, Derecho penal Parte especial, ob. cit., p. 399.

® ®

30
C a p ít u l o i hurto

esa situación de vulnerabilidad— el agente sustraiga los bienes de este en una


suerte de pillajeJ

El turista o él viajero lo que más aprecia - n o necesariamente por el valor


económico, sino porque es de utilidad para su travesía— son los bienes que
conforman su equipaje. Estos hurtos generalmente se dan cerca a lugares de
desembarque en aeropuertos o puertos que dejan inermes a turistas, afec­
tándolos en su derecho a disfrutar de su estadía, o a aquellos que viajan por
otras razones, por ejemplo, académicas o laborales. El agraviado puede ser
nacional o extranjero, lo que deben tener en común es ser viajeros y que la
acción recaiga sobre su equipaje.

Sustraer bienes con el concurso de dos o más personas busca en el reparto


de roles el éxito de la actividad delictiva de sustracción de bienes, pero la otra
cara es que la pluralidad de agentes, desde una perspectiva de daño potencial,
puede poner en peligro otros bienes jurídicos.

Dentro de las agravantes tenemos algunas cualificadas que elevan la


sanción penal entre cuatro a ocho años si el hurto es cometido por un agente
que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar
estos delitos. Es decir, se sanciona por el hecho mismo del apoderamiento y
por ser parte de una estructura criminal, en una suerte de combinación de
delito de resultado y de peligro para la organización.

La otra agravante es si los bienes sustraídos son de valor científico o si


integran el Patrimonio Cultural de la Nación. Para que se establezca el valor
científico, debemos entenderlo con la relevancia que se le da en la comunidad
científica. Con relación al patrimonio cultural, como se señala en la doctrina,
si es un concepto normativo que hay que fijar, o si hay que inferirlo de la ley
especial sobre el patrimonio, según M u ñ o z C o n d e ^^, habrá que inclinarse
por el concepto más amplio. Lo que no nos parece correcto es dejar que se
determine a peritos cuál debe considerarse patrimonio nacional, pues esto
puede responder a criterios más subjetivos que objetivos.

El colocar a la víctima o a su familia en grave situación económica, implica


que los bienes sustraídos han servido en lo principal para su sustento, por

10 Cfr. M uñoz C onde, Francisco, Derecho penal. Parte espetial, 15.^ ed., Valencia: Tira nt Lo Blanch,
2008, p. 364.

• • •
31
■ r

VÍCTOR JIM M V ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

ejemplo, hurtar los ahorros en una situación de desempleo de la víctima. Ese


ahorro era lo único que se tenía, y ahora no tienen nada y deja en imposibi-
lidad de poder mantenerse en cuanto a alimentos, estudios, etc.

El inc. 6 fija como agravante que el agente use artefactos explosivos para la
destrucción o la rotura de obstáculos para apoderarse de los bienes materiales.
En realidad, estamos ante un delito donde en el uso de medios de comisión
se emplean explosivos, lo cual genera un daño potencial a bienes públicos o
privados y la propia vida.

La agravante de mayor peso en la sanción penal (que va de ocho a quince


años) es cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una
organización destinada a perpetrar estos delitos. Si antes se sancionaba la sola
pertenencia, ahora se sanciona el hecho de ser líder de organización criminal

2.2. Aspectos problemáticos del hurto. La relevancia del valor del bien mueble
en el delito de hurto agravado en la jurisprudencia de la Corte Suprema

2.2.1. Problema planteado


Los jueces supremos en el Acuerdo Plenario 4-20 ll/CJ-116^^ refieren
que en la actualidad coexisten, en la jurisprudencia y en las doctrinas naciona-
les, posiciones discrepantes en torno a si resulta aplicable el requisito del valor
del bien mueble, objeto de hurto, equivalente a una remuneración mínima vital
(según el art. 444 del CP), para la configuración de las circunstancias agravantes
contenidas en el art. 186 del CP, el denominado hurto agravado, por lo que
han establecido —por mayoría— reglas vinculantes respecto de este tópico.

A. Primera posición
Está a favor de la observancia del valor del bien mueble sustraído para la
configuración del tipo penal agravado, sustentando su posición principalmente
en los siguientes argumentos:
a) Se respeta el principio de legalidad —principio pilar de nuestro Es­
tado de derecho— como también la teoría del tipo, específicamente
las funciones del tipo que cumplen una función garantizadora, ya

11 C orte Suprema de J usticia de la República, Acuerdo Plenario JV." 4-2011/CJ~ 116, Lima: 6 de
diciembre del 2011.

32
i*

C a p ít u l o í | H urto

que el hurto agravado exige la concurrencia de todos los elemen­


tos del hürto simple, incluyendo el monto del objeto de acción, por
lo que eh el supuesto de no concurrir dicha circunstancia se estaría
ante un Wpuesto de falta.
b) Como él patrimonio es el principal bien jurídico afectado, se requie­
re una lesión considerable. En tal virtud, las conductas que no ma­
nifiestan un grado de lesividad significativo al bien jurídico tutelado
deben ser sustraídas del ámbito de punición, en atención a la opción
político^criminal seguida por el CP, y que está basada en los princi­
pios de ultima vatio y mínima intervención.

B. Segunda posición
Defiende la autonomía del hurto agravado frente a la exigencia de que el
bien mueble objeto del delito alcance una cuantía superior a una remuneración
mínima vital. Esta posición plantea los siguientes argumentos:
a) El hurto agravado importa una pluriofensividad de bienes jurídicos.
b) En irrestricto respeto del principio de legalidad —base fundamental
del derecho penal—, el art. 444 CP exige taxativamente un monto
superior a una remuneración mínima vital tan solo para el supuesto
de hecho del art. 185 del CP (hurto simple), mas no del hurto agra­
vado (art. 186 del CP), por lo que debe concluirse en forma lógica
y coherente que nuestro sistema punitivo no exige cuantía para la
configuración del hurto agravado.
c) Impide se generé impunidad de las conductas ilícitas.

2.3. Alcances del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración
de las agravantes del artículo 186 del Código Penal
Los jueces supremos indican que las agravantes del delito de hurto
agravado se encuentran descritas en el árt. 186 del CP y que ellas requieren
la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, a excepción
del elemento "valor pecuniario'', pues conservan, en relación con el tipo penal
básico, un específico margen de autonomía operativa. Además, manifiestan que
el criterio cuantitativo es una exigencia que se encuentra expresa, inequívoca
y taxativamente establecida, solo para el hurto ^simple tipificado en el art. 185
'.K
■i ^00
33
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

del CP y en el art. 205 (daños), conforme lo estipula el art. 444 del CP. Esta
exigencia no afecta a los supuestos agravados^^.

Considerapaos adecuado el razonamiento del pleno de jueces, en principio


porque no hay estipulación en el art, 186 del CP que señale que el apodera-
miento patrimonial debe ser superior a una remuneración mínima vital, y que
a este requisito se le debe agregar cualquiera de las agravantes.

Establecer un quantum para el delito de hurto agravado podría acarrear


que no se puedan punir algunos supuestos, tal como se fijan como ejemplos
en el décimo considerando:
a) Si la sustracción de bienes en casa habitada queda en grado de tenta­
tiva o de frustración, dicho proceder no podría calificarse ni siquiera
como falta.
b) Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor care­
cería de connotación como delito, y si quedase en grado de tentativa
ni siquiera tendría una relevancia punitiva.
c) En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien i
percibe menos de una remuneración mínima vital, dicha conduc- ¥
ta no constituiría delito. El derecho penal solo protegería a las
personas cuya remuneración asciende a dicho monto, por ende,
quedarían desprotegidas las víctimas de ingresos inferiores, con
lo que se generaría un derecho penal tutelar del patrim onio de
los socialmente mejor ubicados y de desamparo en perjuicio de
quienes tienen menores recursos, los mismos que son mayoría en
nuestro país'^

El pleno señala que la razón de las agravantes es debido a la mayor lesi-


vidad y el carácter pluriofensivo del hurto, esto es, no reducido estrictamente
ai plano patrimonial, sino también a la posibilidad de generar una suerte de
peligro abstracto para otros bienes.

12 Considerando n." 9.
13 Salas Arenas, Jorge Luis et. ai, “Las calificaciones en el hurto agravado y sus relaciones con el
hurto simple entre la legalidad, la favorabilidad y la impunidad (II)", en Revista Gaceta de la Ocma,
año V, n.*^^ 53 y 54, Lima: mayo del 2006, pp, 10 y 11.

®s #
34
C a p ít u l o i Hurto

2.3,L Las agravantes y su carácter pluriofensivo


Podemos aiíalizar cada una de las agravantes establecidas en el art. 186
del CP y su relevancia:
1. En casa habitada: en este supuesto, cuando se realiza la conducta
de hurto y si bien no hay uso de violencia, es posible la creación de
riesgos para las víctimas.
2. Durante la noche: esta es una circunstancia que permite mayor vul-
nerabilidad de las víctimas de hurto.
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstácu­
los: esta agravante tiene una connotación de zozobra en la comu­
nidad, cuando se ingresan a las casas y los delincuentes arrasan con
todo el patrimonio que puedan sustraer.
4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad públi­
ca o desgracia particular del agraviado: esta agravante de circuns­
tancia es aprovechada por el sujeto activo, y básicamente tiene su
razón en que la víctima es altamente vulnerable. Por ejemplo, el
caso en que la víctima está postrada por enfermedad y el delincuente
se lleva el poco dinero que tiene para poder comprar sus medicinas.
Según la posición cuantitativa, si fuera el monto sustraído por debajo
de la remuneración mínima vital, solo sería sancionable como falta.
5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero: en esta
circunstancia no solo se afecta el patrimonio, sino el turismo que
permite generar recursos al país, y, si son extranjeros, una pésima
imagen para el país.
6. Mediante el concurso de dos o más personas: la suma de volunta­
des delictivas permite debilitar la defensa de las víctimas.
Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organiza­
ción destinada a perpetrar estos delitos: como ejemplo podemos
tomar a las baiidas que hurtan en zonas residenciales.
8. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cul­
tural de la Nación: no solo es el valor pecuniario del patrimonio
el que tutela el hurto agravado, sino otros valores que incluso son
cuantitativamente inestimables. Imaginemos el hurto de una pieza
del Señor de Sipán. •

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35
VÍCTOR JíM M Y A RBU iÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

9. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de


fondós, de la telemática en general o la violación del empleo de cla­
ves secretas: esto apunta al uso de medios con altos niveles de com-
plejiáad, el cual tiene un peso en la culpabilidad del agente. Mien­
tras más inteligencia hay, mayor es el conocimiento de la ilicitud
del acto y mayor penalidad. 1

10. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica:


i'
este es un efecto colateral que atenta contra el derecho de subsis­
tencia de cuálquier persona o familia.
11. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruc­
ción o rotura de obstáculos: estos medios en su uso generan peligro
a quienes están cerca de la ejecución del delito. Imaginemos la vo­
ladura de una puerta para poder sustraer bienes.
12. Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de seña­
les de telecomunicación ilegales: los sujetos activos manejan ope­
radoras clandestinas que sin tener la autorización estatal realizan
comunicaciones de carácter ilegal.
13. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramien­
ta de trabajo de la víctima: como ejemplo podemos poner las herra­
mientas de un agricultor.
14. Sobre vehículo automotor: la relevancia sobre este bien particular
es que es un bien mueble en el que la delincuencia ha centrado sus
esfuerzos para afectarlo. t
15. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones
■•■i
de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de segu­ ly
.

ridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, elec­


tricidad, gas o telecomunicaciones: el efecto ofensivo es contra la
'íV
ciudadanía que utiliza los servicios públicos. Por ejemplo, cuando
se sustraen cables eléctricos, los efectos sobre los usuarios son in-
mediatos, como el corte de fluido eléctrico que puede áfectar a una
gran cantidad de familias conectadas alrededor del servicio afecta­
do,
16. Cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de
una organización destinada a perpetrar estos delitos: está demás

®®®
36
C a p ít u l o I | H u r t o

decir qüe las asociaciones para delinquir afectan la seguridad pú­


blica. í
¡

I
2.4. Justificación del quantum para el delito de hurto simple
En el acuerdo plenario se argumenta que el criterio político-criminal
que rige para el delito de hurto simple, por ser esta una conducta de mínima
lesividad y en observancia a los principios de mínima intervención y última
vatio del derecho penal, demanda que se fije un valor pecuniario mínimo con
la finalidad de diferenciarlo de una falta patrimonial. Obviamente fuera de
las agravantes.

El pleno de jueces supremos sostiene que en los hurtos cualificados se ha


ido imponiendo el criterio de abandonar la determinación de la pena, en este
y en otros delitos, a través del sistema de saltos de cuantía. Asimismo, se ha
ido abriendo paso a la técnica de cualificar el hurto ya no tanto por el valor
económico puro del objeto, pues este es muchas veces de difícil determinación
y de grandes dificultades para ser captado por el dolo^"^.

2 A L Postura en minoría en contra del acuerdo plenario

Prado Saldarriaga, juez supremo, discrepa del acuerdo mayoritario


con los siguientes argumentos:
— El art. 186 del CP no es un tipo derivado al que se concibe como
aquel que adicionan a un tipo penal básico o simplemente una cir­
cunstancia —elemento típico accidental— que califica o privilegia la
punibilidad concreta del delito, como el delito de parricidio.
— Ha sido tradición en el derecho penal nacional el distinguir la natu­
raleza jurídica de las infracciones penales consistentes en el apode-
ramiento de bienes muebles ajenos, mediante destreza y sin empleo
de violencia sobre las personas, a partir del valor económico que
aquellos poseen. • “
— Es evidente que el art. 186 del CP, por la forma en cómo está cons­
truido, no es un tipo penal derivado, sino un catálogo de circuns-

14 Q uintero O livares, Gonzalo, Comentarios a la parte especial del derecho penal, 2^ ed., Pamplona:
Aranzadi, 1999, p. 482.
i
& ® &

f 37
w ^ -

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

tandas agravantes* Por lo tanto, no puede operar autónomamente


(como en el caso del parricidio o del homicidio por emoción vio-
lenta) ísino que está dogmática y sistemáticamente subordinado a la
existencia de un delito de hurto simple* No existe un delito de hurto
agravado, sino un delito de hurto con agravantes.
— El delito de hurto con agravantes consistirá siempre en el apode-
ramiento (mediante destreza) de un bien mueble ajeno, cuyo valor
sea superior a una remuneración mínima vital; pero que tiene que
ser cometido con la concurrencia de cualquiera de las circunstancias
agravantes específicas que se detallan en el art. 186.
— El tratar de dar autonomía operativa al art. 186, prescindiendo del
monto superior a una remuneración mínima vital, solo basándose
en razonamientos de política criminal, es un buen argumento para
una valoración de legeferenda, pero excede los límites de todo análisis
posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sanción punitiva
podrían ser expresión involuntaria de una analogía in malam partem.

Consideramos que esta respetable posición ha sido rebatida sólidamente


en el acuerdo plenario por mayoría y tiene un vacío: no aborda el carácter
pluriofensiyo del delito de hurto, expresado en las agravantes.

Podemos concluir que al ser el hurto agravado de carácter pluriofensivo,


si bien hay que acreditar la lesión al patrimonio o su puesta en peligro, no está
sujeto a la cuantía, sino a las agravantes. Para la configuración del delito de
hurto agravado no es necesario como requisito que el valor de los bienes sea
superior a una remuneración mínima vital; pues el quantum sirve básicamente
para distinguir las faltas del delito de hurto simple.

3. Derecho comparado

3.L Argentina
^ ... . .

Artículo 163.“ Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:
1, Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas,
instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u
otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros
elementos de los cercos.

38
Ca p ít u l o i hurto

2. Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión,


inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o
aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o
conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado.
3. Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante
I 4,
o de llave verdadera que hubiere sido substraída, hallada o retenida.
Cuando se perpetrare con escalamiento.
- • c,
D Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transpor-
tSu- ■ tadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga
y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren.

|: '• ó. Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares


de acceso público.

Artículo 163 bis.- En los casos enunciados en el presente capítulo, la pena se


aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando quien ejecutare
el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o
del servició penitenciario.

3.2. Alemania

§ 243.- Hurto calificado


(1) En casos especialmente graves, el hurto será castigado con pena privativa
de la libertad de tres meses hasta diez años. Un caso especialmente grave
se presenta por regla general cuando el autor.
1. Para la ejecución del hecho, cometa robo con fractura, escale, irrumpa
con una llave falsa, o con otro dispositivo no destinado para la apertura
regular en un edificio, un local de servicios o de negocios, o se mantenga
clandestino en el sitio.
2. Hurte una cosa que esté especialmente asegurada contra robo por medio
de un receptáculo cerrado u otra forma de protección.
3. Hurte profesionalmente.
4. Hurte una cosa de una iglesia, o de otro sitio o edificio que esté destinado
para el ejercicio de la religión, o que sirva para el culto religioso.
5. Hurte una cosa de importancia para la ciencia, arte o historia o para
el desarrollo técnico, que se encuentre en una colección generalmente
accesible o que esté expuesta públicamente.
6. Hurte aprovechando la indefensión de otra persona, o en un caso de
calamidad o un peligro público; o
7. Hurte un arma manual de fuego, para cüya adquisición se requiera un
permiso de acuerdo con la ley de armas, una ametralladora, metralleta,
un fusil automático o semiautomático o un arma de guerra que contenga
un explosivo en el sentido de la ley de control de armas de guerra o de
explosivos.
(2) En los casos del inc. 1, numerales 1-6, se excluye un caso especialmente
grave, cuando el hecho se refiere a una cos‘a de escaso valor.

« ®e
39
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAT. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

33. Bolivia

Hurto
Art. 326.- (Hurto). El que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble
ajena^ incurrirá en reclusión de un mes a tres años.
1
La pena será de reclusión de tres meses a cinco años, en casos especialmente 1
graves. Por regla un caso se considera especialmente grave cuando el delito 1
fuere cometido:
1. Con escalamiento o uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento
semejante, para penetrar al lugar donde se halla la cosa objeto de la
substracción.
Con ocasión de un estrago o conmoción popular.
Aprovechándose de un accidente o de un infortunio particular.
Sobre cosas de valor artístico, histórico, arqueológico o cientíñco.
Sobre las cosas que se encuentran fuera del control del dueño.
Sobré cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, i
siempre que la sustracción ocasionare un quebranto a este, o una situa­
ción de desabastecimiento.
7, Sobre cosas de una iglesia o de otro edificio o local en los que se profesa
un culto religioso.
I1
3.4. Brasil
Furto quaiificado
§ 4.- A pena é de reclusáo de dois a cito anos, e multa, se o crime é cometido:
1. com destruicáo ou rompimento de obstáculo á subtragáo da coisa;
2. com abuso de confianga, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
3. com emprego de chave falsa;
4. mediante concurso de duas ou mais pessoas.
§ 5 ~A pena é de reclusáo de trés a oito anos, se ha subtragáo for de veículo
automotor que yenha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior, {incluido p ela L eí N.» 9.426, de 1996) 5Á

3.5. Chile
■f
Artículo 447.- En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena in­ Vi-
mediatamente superior en grado:
1. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado,
bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado
su amo o patrón.
2. Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller p
almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo
que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
3. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede
gentes en cosas que hubieren llevado a la pbsada o fonda.

@@
40
CAPÍTULO I HURTO

4. Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero,


conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero
o arriqro en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

3.6. Costa Rica


Artículo 209.- Se aplicará prisión de tres meses a tres años, si el valor de lo
sustraído no excede de cinco veces el salario base, y de uno a diez años, si
fuere mayor de esa suma, en ios siguientes casos;
í . Cuando el hurto fuere sobre cabezas de ganado mayor o menor, aves de
corral, productos o elementos que se encuentren en uso para explotación
agropecuaria,
2. Si fuere cometido aprovechando las facilidades provenientes de un
estrago, de una conmoción pública o de un infortunio particular del
damnificado. . .
3. Si se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante, o
de la llave verdadera que hubiere sido sustraída, hallada o retenida.
4. Si fuere de equipaje de viajeros, en cualquier ciase de vehículos o en los
estacionamientos o terminales de las empresas de transportes.
5. Si fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso
público.
6. Si fuere de cosas de valor científico, artístico, cultural, de seguridad o
religioso, cuando por el lugar en que se encuentren estén destinadas al
servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de
personas, o librados a la confianza pública.
7. Si fuere cometido por tres o más personas.

37. España

if Artículo
Ar 235.- El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:
0^: ■■ ' ■
1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o cien­
.■fú\ tífico.
2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio
público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a este,
'M
o una situación de desabastecimiento.
3. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos
sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.
4. Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o
se haya realizado abusando de las circunstáñcías personales de la víctima.
■■'
lv■
5. Cuando se utilice a menores de catorce años para la comisión del delito.

«#e
41
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONÍO

3J , Italia

Art. 625.~'Circostanze aggravanti


La pena e’^deÜa reclusione da uno a sei anni e della multa da lire duecentomila
a due milioni: v
i
.
'.
L Se il colpevole, per commettere Ü fatto, si introduce o si trattiene in un
edificio o in un altro luogo destinato ad abitazione; i
2. Se il colpevole usa violenza sulle cose o si vale di un qualsiasi mezzo
fraudolento;
3. Se il colpevole porta indossó armi o narcotici, senza farne uso;
4. Se il fatto e’ commesso con destrezza, owero strappando la cosa di mano
o di dosso alia persona;
5. Se il fatto e' commesso da tre o piu persone, owero anche da una sola,
che sia travisata o simuli la qualita' di pubblico ufficiale o d'incaricato
di un pubblico servizio;
6. Se il fatto e' commesso sul bagaglio dei viaggiatori in ogni specie di
veicoli, nelle stazioni, negli scali o banchine, negli alberghi o in altri
esercizi, ove si somministrano cibi o bevande;
7. Se il fatto e' commesso su cose esistenti in uffici o stabilimenti pubblici,
o sottoposte a sequestro o a pignoramento, o esposte per necessita' o
per consuetudine o per destinazione alia pubblica fede, o destínate a
pubblico servizio o a pubblica utilita', difesa o reverenza;
8. Se il fatto e' commesso su tre o piu capi di bestiame raccolti in gregge o in
mandria, owero su animali bovini o equini, anche non raccolti in mandria.
Se concorrono due o piu’ delle circostanze prevedute dai numeri preceden-
ti, owero se una di tali circostanze concorre con altra fra quelle indícate i.
nell’articolo 61, la pena e' della reclusione da tre a dieci anni e della multa da
lire quattrocentomila a tre milioni.

4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 286. Hurto agravado


El agente es reprimido con pena jirívafiva de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años si el hurto es cometido:
a. Aprovechándose de la especial situación de indefensión de la víctima.
Aprovechando o valiéndose de la oscuridad o lugar desolado.
Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o
desgracia particular del agraviado, desastres naturales u otros similares.
Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.
Mediante el concurso de dos o más personas.
Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero.
Sobre equipos, instrumentos, material u otros bienes esenciales para la
prestación de servicios públicos en establecimientos de salud, de arte,
ciencia o investigaciones.

® ® ®

42
Ca p ít u l o i H urto

h. Sobre bienes de valor científico o que integran el patrimonio cultural


de la Nación.
i. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios.
j. Sobre ^ienes de valor científico o que integran el patrimonio cultural
de la Nación.
La pena privativa de libertad es no menor de cuatro ni mayor de ocho años
si el hurto es cometido:
a. En inmueble habitado. Se considera como tal al recinto o establecimiento
que constituya morada temporal o permanente de una o más personas,
aunque sé encuentren ausentes cuando el hecho tenga lugar.
b. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización
criminal destinada a perpetrar estos delitos, vinculada a ella o por encargo
de la misma.
Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o.
rotura de obstáculos.
■■■ e. Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de
telecomunicación ilegales.
f. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta
de trabajo de la víctima, g. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o
■ accesorios.
h. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de
transporte de uso público, de sus equipos o elementos de segundad, o de
prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, telecomu­
nicaciones o de gas, petróleo crudo u otros hidrocarburos, así como sobre
bienes que forman parte de la infraestructura, instalaciones o medios de
i transporte de petróleo crudo, sus derivados u otros hidrocarburos.
ifl- i. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en
estado de gestación, persona mayor de sesenta años o migrante nacional
o extranjero.
1 j* Mediante la utilización de un menor de dieciocho años.
lÉ . ■ . ■■ k. Sobre armas de fuego, municiones, granadas de guerra o explosivos de
propiedad del Estado o de servicios de seguridad privada.

IIL DECODÍFÍCACION DE SEÑAL DE SATÉLITE

1. Tipo penal
Artículo 186-A.- Dispositivos para asistir a la decodificación de señales de satélite porta­
doras de programas
El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, alquile o distribuya
por otro medio un dispositivo o sistem a tangible o intangible, cuya función principal
sea asistir en la decodificación de una seña! de satélite codificada portadora de pro­
gramas, sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal, será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con

0^9
43
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

noventa a ciento ochenta días multa, [incorporado por el art; 1 de la Ley N."" 29316,
publicada e! 14 enero del 2009].
--------------------f------------------------------------------------------------ --------------------------------------^
-----------------

2. Comentado
La razón para incorporar este tipo penal —y otros— fue para facilitar
la implementación del Tratado de Libre Comercio (TLC). Se identificaron
disposiciones que deben modificarse o incorporarse en materia de propiedad
intelectual para que tenga coherencia con las obligaciones contenidas en el
APC, de tal forma que se elimine toda posibilidad de contradicción que pueda
generar confusión e inseguridad jurídica para los agentes económicos y de
inversión en el Perú^l

Es un tipo penal con nomenclatura técnica^ que guarda relación con el


Convenio sobre la Distribución de Señales Portadoras de Programas Trans­ ■|
mitidas por Satélite (en adelante, Convención de Bruselas), de 21 de mayo de
4.
1974, el cual es invocado en el TLC suscrito por Perú^^.

El art. 1 del convenio establece las siguientes definiciones:


f
i) "Señar, todo vector producido electrónicamente y apto para transportar
programas; .i-
ii) "Programa”, todo conjunto de imágenes, de sonidos, o de imágenes y
sonidos, registrados o no, e incorporado a señales destinadas finalmente -I'

1
a la distribución; ■1
iii) "Satélite”, todo dispositivo situado en el espacio extraterrestre y apto
S:
para transmitir señales;
iv) "Señal emitida”, toda señal portadora de un programa, que se dirige hacia
un satélite o pasa a través de él;
v) "Señal derivada”, toda señal obtenida por la modificación de las ca­ ■|í
racterísticas técnicas de la señal emitida haya habido o no una fijación
intermedia o más;
vi) "Organismo de origen”, la persona física o jurídica que decide qué pro*
gramas portarán las señales emitidas;
vñ) "Distribuidor”, la persona física o jurídica que decide que se efectúe la trans­ ‘T'
misión de señale^ derivadas al público en general o a cualquier parte de él; ■fe

viii) "Distribución”, toda operación con la que un distribuidor transmite


señales derivadas al público en general o a cualquier parte de él.

15 Véase la exposición de motivos de la Ley N." 29316. Recuperado de <https://bit.Iy/2UobtOF>.


Fecha de consulta: 26 de abril del 2016, ¿
16 Recuperado de <https://bitly/2UpqP4P>. Fecha de consulta: 8 de noviembre del 2018.

® @®
44
CAPÍTULO I ¡ H urto

Los Estados contratantes de la Convención de Bruselas, de conformidad


con el art. 2,1, sé obligan a adoptar todas las medidas adecuadas y necesarias
para impedir qjxe desde su territorio o dentro de él se distribuya cualquier
señal portadora de un programa por un distribuidor a quien no esté destinada
la señal, siempre que esta haya sido dirigida hacia un satélite o haya pasado
a través de uno.

El sujeto activo debe fabricar, esto es, construir desde cero un dispositi­
vo o ensamble con piezas que haya adquirido, modifique o cainbie el diseño
original, importe, que lo traiga del exterior o lo exporte, venda, alquile o
distribuya un dispositivo que puede ser tangible o virtual. La función de este
dispositivo es decodificar la señal de satélite portadora de programas sin la
autorización del titular. Por ejemplo, en nuestro país tenemos la empresa
DirecTV que trasmite programas por televisión.

El agente, con la finálidad de acceder a esos programas, realiza diversas


modalidades para decodificar la señal Las empresas que transmiten de esta
manera tampoco están a la saga para resguardar sus derechos, de allí que em­
plean metodología de encriptación de la señal, de tal forma que haga difícil
que se acceda a ella. Es un delito doloso porque el agente busca que, con el
dispositivo fabricado o ensamblado, se hurté la señal satelital. De allí que —
como hemos señalado— la Ley N.° 29316 fue para implementar el Acuerdo
de Promoción Comercial (suscrito entre Perú y Estados Unidos), y proteger
la propiedad intelectual en favor de las empresas, de allí que el tipo penal
comentado era una forma más de hurto agravado

El autor de este delito será reprimido con pena privativa de libertad no


menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días
multa. En el proyecto de ley del nuevo CP se ha disminuido la pena de tres
a seis años, y es uno de los pocos tipos penales que han ido hacia atrás en
cuanto a la sanción.

Como referencia tenemos que la Sala dé Apélaciones de Tacna confirmó


la condena de cuatro' años de pena privativa de la libertad suspendida en con­
tra de Jenny Lucía Gutiérrez Salas, quien comercializaba equipos FTA (Free
to Air, por sus siglas en inglés), que permitían la decodificación de señales

17 Exposición de motivos de la Ley N." 29316.

«^9
;s■W
■Phv 45
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
f
de satélite sin autorización de los distribuidores^ en perjuicio de Telefónica
del Perú. La aciisada sabía que los equipos podían decodificar las señales de
canales exclusivos de Movistar TV y los vendía en locales de la galería Mi
Casa, ella vendía personalmente los mismos. Las comercializaba junto a un
equipo FTA, el cual tenía el logo de Movistar. Estos equipos FTA permiten
la retransmisión ilegal de canales de televisión por cable, como Movistar TV, s
CMD y Plus TV, sin contar con la autorización de Telefónica Multimedia y i
menos de los proveedores de contenidos internacionales, dueños de las señales
de televisión por cable.

Frente a esta actividad delictiva, los proveedores afectados han confor­


mado la Alianza Contra la Piratería de Televisión Paga en Latinoamérica, la
misma que inició sus actividades en enero del 2013 para combatir la piratería
con FTA, Entre las principales empresas están Telefónica, DirecTV, Claro, ■%.
Sky Brasil, Nagravisión, Media Networks Latin America, Discovery, ESPN, M
FOX International Channels Latin America, Turner Broadcasting System
Latin America, HBO Latin America Group y Televisa^®,

3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 632, Protección de señales satelitales encriptadas


El que recibe una señal de satélite portadora de un programa, originaria­
mente codificada, a sabiendas de que fue decodificada sin la autorización del
distribuidor legal de la señal, es reprimido con cincuenta a noventa jornadas
de prestación de servicios a la comunidad y de cincuenta a cien días multa.
|r
IV HURTO DE USO . i

1. Tipo penal f

Artículo 187 - Hurto de uso


El que sustrae un bíep mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo de­ t
vuelve será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.

ii,

18 Recuperado de <https://bit.Iy/2YFdipj>. Fecha de consulta: 14 de mayo del 2015.

® ® ©

46
i
CAPITULO I I HURTO

2, Comentario
Es la modalidad conocida en la doctrina como hurto de uso impropio^^. Con­
siste en el apodejramiento ilegítimo de la cosa para hacer un uso momentáneo y
luego devolverlo. En el CP guatemalteco (art. 248), el sujeto activo, sin la debida
autorización, toma la cosa mueble solo con la idea de usarlo y luego lo devuelve.

Se estima como delito leve, pues la sanción no va más allá de un año. El


art. 211 del CP de; Costa Rica fija una pena aún menor de uno a cinco meses,
pero cuando es un vehículo automotor, la sanción va de seis meses a tres años.
Sin embargo, esa misma modalidad, repetida por el proyecto de ley del nuevo
CP, fija como sanción la pena de hasta dos años. No se regula el hurto de uso
agravado, como el CP de Guatemala, cuando se usa el vehículo para secues­
tro o propósitos subversivos, siendo pena de prisión de dos a cinco años, sin
perjuicio de las sanciones que correspondan al otro delito en concurso real.
En esta misma dirección, el CP de Costa Rica establece que la pena será de
prisión de uno a tres años, cuando el hurto de un vehículo fuere para cometer
otro delito, sin perjuicio de ser incriminado por el otro delito.

En España, el art. 244 del CP regula el hurto de uso concentrando la


acción típica en vehículos automotores o ciclomotor ajenos, estableciendo
criterios cuantitativos para fijar la pena. Si el valor es de 400 euros, la sanción
se basa en trabajos comunales de 31 a 90 días o multa de seis a doce meses
si lo restituyera “ directa o indirectamente-* en un plazo no superior a 48
horas. La sanción puede ser igual o mayor si es que el sujeto activo hurta el
vehículo definitivamente.

El CP peruano no contempla criterios de depreciación para efectos de


la sanción como sí lo hace el CP boliviano, el cual en el art. 32 sanciona con
trabajo de uno o seis meses, siempre que el valor del uso y del deterioro o
depreciación de la cosa fueren apreciables, a juicio del juez.

3, Derecho

3.1. Guatemala

Artículo 248.- Quien, sin la debida autorización, tomare una cosa mueble, total
o parcialmente ajena, con el solo propósito de usarla y efectuare su restitución

19 Cfr. Buompadre, Jorge E., Derecho penal, t. ii. Ciudad de Corrientes: Mario Viera, 2000, p. 45.

^^^
47
VÍCTOR JIM MY ARBÜLÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

en circunstancias que claramente lo indiquen o se dedujere de la naturaleza


del hecho, ^dejare la cosa en condiciones y lugar que permitan su fácil y pronta
recuperación, será sancionado con multa de doscientos a tres nul quetzales,
sin perjuipo de las responsabilidades resultantes de los daños causados a la
cosa. Cuando el hurto de uso se cometiere para efectuar plagio o secuestro o
con fines o propósitos subversivos, se impondrá a la responsable prisión de
dos a cinco años, sin perjuicio de las sanciones que correspondan al otro delito. '.L'

3.2. Costa Rica

Artículo 211.- Cualquiera que tome una cosa, con el único fin de hacer uso
momentáneo de ella y la restituye después sin daño alguno, será penado con
prisión de uno a cinco meses. Si lo hurtado con el fin dicho fuere un vehículo
automotor la pena será de seis meses a tres años.
La pena será de prisión de uno a tres años, cuando el hurto de un vehículo fuere
para cometer otro delito, sin perjuicio incriminación del hecho perpetrado.

3.3. España

Del robo y hurto de uso de vehículos «. ^ .1


Artículo 244.-
$ -I
t '
1. El que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a
motor o dclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin ánimo i
de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la #
comunidad de 31 a 90 días o multa de seis a 12 meses si lo restituyera,
directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas, sin que
en ningún caso la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que i
correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo. t
Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro i
veces la acción descrita en el art. 623.3 de este Código, siempre que él i
■éi-.
montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la
referida figura del delito.
2. Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará m
en su mitad superior.
3. De no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se castigará el hecho
como hurto o robo en sus respectivos casos. i
4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las persona.s, i
se impondrán, en'todo caso, las penas del art, 242.
i


'"
ÍS
Í
3.4. Bolivia
Artículo 328." (De uso).
El que, sin derecho alguno, ni mediar mutua cpnfianza, amistad o lazos dé
próximo parentesco, tome sin intención de apropiársela una cosa ajena, la

0 ® @

48
C a p ít u l o i hurto

use y la devuelva a su dueño o la restituya a su lugar, incurrirán en prestación


de trabajo ^e uno o seis meses, siempre que el valor del uso y del deterioro o
depreciación de ia cosa fueren apreciables, a juicio del juez.
■ l
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 287. Hurto de uso El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de
hacer uso momentáneo y lo devuelve, directa o indirectamente, en un plazo
no superior a cuarenta y ocho horas, es reprimido con pena de prestación de
servicios a la comunidad de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

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I. ROBO

1. Tipo penal

Artículo 188.- Robo’


El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno,
para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando
violencia'coritra la persona-O. ámenazándoia'con.ün.peiigro inminerite para su vida
o integridad física será' reprimido con pena privativa de'libertad no menor de tres ni
mayor de ocho años. [Modificado por ía Ley N.° 27472, publicada el 5 de junio del
2001],

2. Comentario

2.1. Examen del tipo penal básico


En la doctrina se señala que el robo es una figura calificada de hurto y
se encuentra en relación de género a especie^. Se considera que es un hurto
agravado por la violencia sobre las cosas o sobre las personas^ En el CP
nacional no se admite violencia sobre las cosas, sino sobre las personas, o

Historial de robo simple


Artículo 188.” El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno,
para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia
contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años. (1991)
Artículo 188.” El que se apodera ilegítimamente de un mueble, total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra
la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. (Modificado
por la Ley 26319, publicada el 1 de junio de 1994).
Artículo 188.” El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno,
para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia
contra la persona 6 amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
(Modificado por D. Leg. N.'’ 896, publicado el 24 de mayo de 1998).
Cfr. C reus, Derecho penal Parte especial, 16.^ ed., 1.1, Buenos Aires; Astrea, 1998, p. 417.
Loe, cit.

a # 9

53
'W:.-
1

VÍCTOR JIM M Y ARBÜLÚ MARTÍNEZ j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

aquella situación donde se amenaza su vida con un peligro inminente. La


violencia se concibe como el despliegue de energía física destinada a vencer
la resistencia de la víctima"^. Esta figura básica se va a proyectar en toda su
extensión tratándose de las agravantes que, valgan verdades, no distan mucho
de las fijadas para el hurto.
'Mi:

3. Derecho comparado I
3.L Argentina

Artículo 164.- Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se
apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con
fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia
tenga lugar antes del robó para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después
de cometido para procurar su impunidad.

3.2. Guatemala

Robo
Artículo 251.- Quien sin la debida autorización y con violencia anterior,
simultánea o posterior a la aprehensión, tomare cosa, mueble total o parcial­
mente ajeno, será sancionado con prisión de 3 a 12 años.

3.3. Alemania

Robo con violencia o con intimidación en las personas y extorsión


§ 249.- Robo con violencia o con intimidación en las personas
1) Quien con violencia contra una persona o bajo empleo de amenaza con
actual peligro para la integridad física y la vida, se apodere de una cosa
ajena mueble en la intención de apropiársela antijurídicamente para sí
o para un tercero, será castigado con peña privativa de la libertad no
I
inferior a un año, :Í
■|
2) En casos menos graves el castigo será pena privativa de la libertad de
seis meses a cinco años.
Ir;-:

3.4. Bolivia

Artículo. 331.- (Robo), El que se apoderare de una cosa mueble ajena con
fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en las personas, será san­
cionado con privación de libertad de uno a cinco años.

4 Ibid., p. 421.

® ®
54
C a p í t u l o II Ro bo

3.5. Brasil

Roubo I
Art. 157.-; Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave amea^a ou violencia a pessoa, ou depois de havé-la, por qualquer meio,
reduzido á impossibilidade de resistencia:
Pena - reclusáo, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1 Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega
violencia contra pessoa ou grave ameaga, a fim de assegurar a impünidade
do crime ou a deten^áo da coisa para si ou para terceiro.

3.6. Italia

A rt 628.-.Rapiña
Chiunque, per procurare a se' o ad altri un ingiusto profitto, mediante violenza
alia persona o minaccia, s'impossessa della cosa mobÜe altrui, sottráendola
a chi la detiene, e' punito con la reclusione da tre a dieci anni e con la multa
da lire un milione a quattro milioni.
Alia stessa pena soggiace chi adopera violenza o minaccia immediatamente
dopó la sottrazione per assicurare a se' o ad altri il possesso della cosa sottratta,
o per procurare a se'o ad altri Timpunita.
La pena e' della reclusione da quattro anni e sei mesi a venti anni e della multa
da lire due milioni a lire sei milioni:
1. Se la violenza o minaccia e' commessa con armi, o da persona travisata,
o da piu' persone riunite;
2. Se la violenza consiste nel porre taluno in stato d'incapacita di volere o
di agire;
3. Se la violenza o minaccia e’ posta in essere da persona che fa parte
delí'associazione di cui aU'articolo 416 bis.

4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 289.- Robo


El que se a^podera de un bien mueble total o parcialmente ajeno, con ánimo
de lucro, empleando violencia 6 amenaza contra la persona, es reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de nueve años.

>&a
'ím 55
VÍCTOR JlM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTÓS CONTRA EL PATRIMONIO ;]

IL ROBO AGRAVADO

1. Tipo penal
í
A r tíc u lo 189.> R o b o agravad o ^

■ft'

,Vív¡
/ííí-,
Historial del delito de robo agravado
Artículo 189.- La pena será no menor de tres ni mayor de ocho años, si el robo se comete:
1. Con crueldad.
2. En casa habitada.
3. Durante la noche o en lugar desolado.
4. A mano armada.
5. Con el concurso de dos o más personas. ■M .

6. En vehículo de transporte público de pasajeros que esté prestando servicio.


7. Fingiendo ser agente de la policía, autoridad o servidor público, o mostrando orden o
mandamiento falso de autoridad. I
En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin
perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso (1991).
Artículo 189.-
La pena será no menor de cinco ni mayor de quince años si el robo es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano armada.
4. Con el concurso de dos o más personas.
5. En vehículo de transporte público de pasajeros qtie esté prestando servicio.
6. Fingiendo ser agente de policía, autoridad o servidor público o mostrando orden o
mandamiento falso de autoridad.
Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena podrá ser disminuida en un tercio.
La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el robo es cometido:
1. Con crueldad.
2. Con empleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos.
3. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas
contra la víctima.
4. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar
estos delitos.
5. Colocando a la víctima o a su familia" en grave situación económica.
6. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación.
La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años cuando el agente actúa en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos.
En los casos de concurso cqu delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin
perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso. (Modificado por la Ley N.“
26319,publicada el 1 dejuniode 1994). .1
Artículo 189.- La peña será no menor de diez, ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: í'
1. En casa habitada. ^1'
2. Durante la noche o en lugar desolado,
3. A manoarmada.
4. Con el concurso de dos o más personas.
5. En vehículo de transporte público de pasajeros que esté prestando servicio.

® ® ®

56
Capitulo lí Robo

6. Fingiendo ser agente de policía, autoridad o servidor público o mostrando orden o


mandamiento falso de autoridad.
Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena podrá ser disniinuida en un tercio.
La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido:
1. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas
. contra la víctima.
2. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
3. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación.
4. Por un agenté que baya sido sentenciado por terrorismo.
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una
organización destinada a perpetrar estos delitos o con empleo de armamentos, materiales o
artefactos explosivos o con crueldad”. (Modificado por Ley N." 26630, publicada el 21 de junio
de 1996).
Artículo 189,- La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años, si el robo es
cometido:
1 - En casa habitada.
2 - Durante la noche o en lugar desolado.
3. - A mano armada.
4. - Con el concurso de dos o más personas.
5. - En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga.
6. - Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando
mandamiento falso de autoridad.
7. - En agravio de menores de edad o ancianos.
8. - Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.
9. - Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas
y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima.
10. ” Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
1 n .- Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación.
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una
organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la
víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”. (Modificado por D. Leg.
N.° 896, publicado el 24 de mayo de 1998, expedido con arreglo a la Ley N.° 26950).
Artículo 189.-
La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano armada.
4. Con el concurso de dos o más personas.
5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga.
6 . Fingiendo ser autorMqd o servidor público o trabajador del séctór privado O mostrando
mandamiento falso de autoridad.
7. En agravio de menores de edad o ancianos.
La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido:
1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.
2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas
y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima.
3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación.

Q# Q
57
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

La pena será 4é cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una
organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la
víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental (Modificado por la Ley N.“
27472, publicada el 5 de junio del 2001). Mi
Artículo 189.“
La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido:
1. En casa habitada. I
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano armada.
4. Con el concurso de dos o más personas.
5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga,
terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y
afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas,
fuentes de agua mineromedicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del
Patrimonio Cultural de la Nación y museos.
6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando
mandamiento falso de autoridad.
7. En agravio de menores de edad o ancianos.
La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido:
1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 'ít:■
2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas
y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima.
3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación.
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una
organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de
la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”. (Por la Ley N.° 28982, f'
publicada el 3 de marzo del 2007, se modifica inciso 5 del primer párrafo)
Artículo 189.-
La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: ■ll
1. En casa habitada.
2. Durante la noche o en lugar desolado. I-
3. A mano armada.
4. Con el concurso de dos o más personas.
5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga,
terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y
afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas,
fuentes de agua mineromedicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del
Patrimonio Cultural d^ la Nación y museos.
6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando
mandamiento falso de autoridad.
7. En agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de gravidez o ancianos.
8. Sobre vehículo automotor. 1
La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido:
1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.
2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas,
insumos químicos o fármacos contra la víctima.

® ® ®

58
CAPÍTULO II I ROBO

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años sí e! robo es-cometido:


1. En inm iieble habitado.
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A man¿) armada.
4. Con ei concurso de dos o más personas.
5. En cualquier medio de locom oción de transporte público o privado de pasaje­
ros o de carga, term inales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos,
• aeropuertos, restaurantes y afines, establecim ientos de hospedaje y tugares de-
alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua m inero-m edicinales
con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la
Nación y museos.
6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o
mostrando mandam iento falso de autoridad.
7. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado
■de gravidez o adulto mayor.
Sobre vehículo automotor, sus aufopartes o accesorios.
La pena será no menor de, veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido:
1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.
2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo
de drogas, insum os quím icos o fárm acos contra la víctima.
3. Colocando a la víctim a o a su familia en grave situación económica.
4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Na­
ción. [Modificado por la Ley H ° 30076, publicada el 19 de agosto del 2013].
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante
de una organización criminal, o si, com o consecuencia del hecho, se produce la
muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o menta!.
[Modificado por la Ley N.“ 30077, publicada el 20 de agosto de! 2013].

2. Comentario

2.L Alcances típicos de las agravantes del robo


En ei robo agravado el bien jurídico protegido es el patrimonio y el objeto
de la acción son los bienes muebles. El sujeto pasivo del delito es quien tiene
la relación directa con el objeto de la acción del robo, y, además, quien posee
la titularidad legal o la adquisición por algún derecho real. Los sujetos activos
■■ ............................................... .

quienes dirigen su comportamiento a menoscabar ei patrimonio son los que

3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.


4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación,
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una
organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho,, se produce la muerte de la
víctima o se le causa lesiones graves a su integridad fí&ica o mental. (Modificado por la Ley N.“
29407, publicada ell8 de setiembre del 2009).

59
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEÚTOS CONTRA EL PATRIMONIO

se apoderaron de bienes muebles ajenos logrando sustraerlo de la esfera de


disposición de los agraviados para aprovechar su valor económico, cuyo objeto
material del delito son los bienes muebles. El medio empleado es la Violencia”
y la “amenaza”. Si la finalidad en específico es patrimonial, tenemos que los
medios elevan el grado de reprochabilidad de estos comportamientos, puesto
que atenían contra la salud e integridad física de los agraviados directos, de
allí que, á diferencia del hurto, este es un delito pluriofensivo, donde la vida 1
o la salud de la víctima también se ponen en riesgo.

Desde el aspecto subjetivo tenemos que es un delito doloso, pues el agente


busca sustraer bienes muebles para trasladarlo a su esfera de dominio em­
pleando violencia o amenaza. Este delito es uno de ios de mayor incidencia
en nuestro país, lo que ha motivado que desde la política criminal se hayan
establecidos figuras agravadas y una legislación frondosa que ha terminado
por desfigurar nuestro CP, más aún cuando se emplea la regla de aplicación
de la ley vigente en el momento del suceso delictivo.

La última modificación, a partir de la Ley N.° 30077, Ley Contra el Crimen


Organizado, ha mantenido, desde el 2009, la pena mínima de doce y máxima
de veinte años si el robo es cometido en las siguientes circunstancias;
1. En inmueble habitado: si desde el hurto decíamos que esta agravante
presenta un peligro potencial para las víctimas, en estas circunstan­
cias este se eleva, ya que el robo es intrínsecamente violento o bajo
amenaza, y el radio de acción con estos medios comisivos, así como
la pluralidad de víctimas, aumenta sobremanera.
2. Durante la noche o en lugar desolado: el delincuente busca el cobijo
de la noche o un lugar desolado para poder arremeter contra la vícti­
ma. Cuando se traslada al dominio de los bienes de la víctima hay un
acto directo de desposesión, pero también tenemos que la víctima,
ante la amenaza, entrega los bienes a su atacante. En este caso tene­
mos que la víctirpta no hace entrega voluntaria, sino que es obligada
a la entrega. Hay una postura no compartida por nosotros y es que,
en estos casos, si la víctima entrega el bien, no hay sustracción de
parte del agente, sino una entrega por medio de amenaza, por ende,
en vez de ser delito de robo, estamos ante un delito de coacción. Este
deviene do una interpretación literal de la norma, porque, al decir
sustracción, el único que puede hacerlo sería el agente; sin embargo,

0 @ ^

60
CAPITULO II ROBO

esta interpretación es limitada, ya que estaríamos ante una sustrac­


ción indirecta, dado que la voluntad de la víctima está viciada.
3. A mano' armada: el uso de arma es recurrente en este tipo de delito;
no obstante, hay que tener en cuenta que a veces los delincuentes
emplean armas de fogueo o juguete para intimidar a sus víctimas; y
que, en caso de ser empleados, no habría ninguna posibilidad de cau­
sar daño; entonces, sin dejar de ser robo por amenaza, estaría fuera
de la agravante,
4. Con el concurso de dos o más personas: la pluralidad de agentes im-
plica una suma de esfuerzos para el propósito común de sustraer
bienes, lo que aumenta el potencial de los coautores en cuanto a la
posibilidad de éxito y, además, de vulnerabilidad en proporción in-
versa de la víctima. En la casuística tenemos que, de lá pluralidad de
agentes, a veces solo es identificado uno y otros no, de tal forma que
en el procesamiento solo se dirige la acción contra el identificado.
Esto ha llevado a algunos jueces a afirmar que debido a que la acción
es dirigida contra uno, y no contra todos los identificados, esto eli-
mina la pluralidad de agentes, lo que no se condice con la realidad
porque la prueba señala la participación de una pluralidad.
5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado
de pasajeros o de carga: los medios de locomoción donde existe un
agolpamiento importante de personas, sean vehículos, terminales
u ómnibus, se han convertido en el blanco de los delincuentes, así
como los asaltos a restaurantes y hoteles. Los niveles de lesividad
son potencialmente altos, pues muchas vidas pueden correr peligro,
tal como ha sucedido en la práctica y ha sido documentado por la
prensa. Se han incorporado áreas naturales, fuentes y bienes inte­
grantes del patrimonio, lo que puede entenderse como zona de aglo­
meración de personas como víctimas potenciales para poder enten­
der racionalmente la agravante.
6. Fingiendo ser autoridad, servidor público, trabajador del sector pri­
vado o mostrando mandamiento falso de autoridad: el fingimiento
de ser autoridad, como efectivos policiales, servidor, trabajador o
usando mandato falso es una suerte de camuflaje para que el agente
genere una confianza de la víctima para luego proceder a ejercitar la
1í'' violencia o amenaza y sustraer los bienes.
#
0 ® o

61
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

7. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres


en estado de gravidez o adulto mayor: la condición de vulnerabili­
dad de las personas, debido a su edad o estado físico, embarazo o an­
cianidad, es aprovechada por el agresor de tal forma que se doblegue
con menos dificultad al sujeto pasivo. En la casuística tenemos que I:
son los menores los que se convierten en las mayores víctimas del 1'
delito de robo.
8. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios: los vehícu­
los, autopartes o accesorios como objetos de la acción típica se han
convertido en el centro de atención de los delincuentes. Se han for­
mado organizaciones criminales para el robo de vehículos que ha
provocado un sin número de víctimas; además de un circuito cri­
minal de receptadores que se integran a la cadena de distribución o
colocación en el mercado informal de estos bienes.
i

.ÍV
A
La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años cuando res­
ponda a la gravedad de estos supuestos:
1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la vícti-
ma: el uso de la violencia o amenaza -elem entos típicos del ro b o -
pueden ocasionar daños físicos y mentales. Las delimitaciones de la
clase de lesiones han sido realizadas por interpretación de la Corte
Suprema, sistematizándola con el delito de lesiones del CP.
2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante
el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos en contra de ella:
el delincuente se aprovecha de un estado de discapacidad prexisten-
te en la víctima y emplea drogas o fármacos para doblegar la volun­
tad de la misma, sin perjuicio del uso de violencia o amenaza.
3. Colocando a la víctima o a su fámilia en grave situación económica:
esta agravante va a depender de que se pruebe que la situación críti­
ca en la que queda la víctima es provocada inmediatamente después
del robo. Aquí nós encontramos ante una consecuencia, esto es, de
un hecho posterior, un resultado como producto del robo.
4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural
de la Nación: como hemos visto, en el delito de hurto se tiene que
probar que los bienes sustraídos corresponden al Patrimonio Cultu­
ral de la Nación, y, además, atendiendo al principio de legalidad, este
® ® ©

62
C A P fru L o n IROBO

patrimonio, respecto de su determinación, debe cumplir los pará­


metros fijados por leyes especiales.

La pena se p de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de


integrante de una organización criminal, o si como consecuencia del hecho,
se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad
física o mental

La sanción más grave es la pena intemporal de cadena perpetua. Esto se da


en una situación de pertenencia del agente en una organización criminal, cuya
estructura debe ser claramente acreditada, pues, de lo contrario, se le podría
dar una pena desproporcionada, por lo que se debe tener un tratamiento pro­
batorio acucioso. Otro supuesto es cuando se produce la muerte de la víctima
como resultado de la acción del robo, pues aquí estamos ante la afectación del
patrimonio y del bien más relevante: la vida. El supuesto de lesiones graves
debe ser sistematizado en el delito de esta naturaleza, establecido en el a rt
121 del CP. Un primer dato es que la atención facultativa de la víctima sea
mayor a los treinta días para que se estime como grave. La afectación mental
grave debe ser determinado mediante peritaje. El daño emocional debe ser
un efecto directo del delito de robo.

2.2, Delito de robo. Pluralidad de agentes en la jurisprudencia suprema


Las organizaciones criminales —conforme lo señala P rado Saldarria-
GA^—tienen varias notas, como la permanencia^ dado que la vigencia operativa
de la organización criminal es indeterminada, esto es, que tiene su génesis,
pero no su fin. Sin embargo, esta destrucción puede realizarse, básicamente,
cuando los líderes pierden vigencia y la organización se desarticula, o cuando
esta proviene de la propia labor policial, fiscal y judicial, como los carteles
de drogas. Otro carácter es la estructurá que le da cohesión a la organización
criminal, la cual le permite ordenar sus actividades. La estructura puede ser
rígida o flexible, vertical u horizontal, cerrada o abierta, pero tiene confi­
gurado un sistema de roles, mandos, funciones y jerarquías, distribuyendo
responsabilidades estratégicas.

6 P rado Sáldarriaga, Víctor, Criminalidad organizada^Lima; Memsa, 2006, p. 45.

^^0
63
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTINEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

En estructuras criminales, como las mafias, podemos ver que ellas se


compartimentah y tienen unidades que ven la parte operativa, la logística,
la captación de nuevos miembros, así como la parte pública o legal, que es la
que realiza los ^trabajos más crueles como asesinatos y secuestros. En suma,
estas estructuras asignan roles y están dirigidas por un liderazgo individual i;:--'

o colectivo. *
1
La organización criminal planifica la ejecución de sus actividades o de
su proyecto criminal, por ejemplo, al hacer un embarque de drogas por una
organización dedicada al tráfico de drogas desarrolla varias actividades, como
buscar los proveedores, si es que no son los productores directos; las empresas
que les servirán de caretas, si se transportará por tierra, por vía aérea o por
mar; los contactos en el exterior; los costos de la operación, esto es, cuánto se
va a invertir; los riesgos; los planes de contingencia; la cubierta legal, etc. Es
decir, se establece toda una planeación a efectos de que el objetivo estratégico ■1 ¥
de obtener rentas de las actividades ilícitas sea resultado de una organización ■jg■
y planeamiento meticuloso.
I
La organización posee redes de protección, y tiene que ver con el poder Tí-4
-1
económico que poseen las mafias para poder controlar, mediante la corrup­
ción, toda una red que le permite proteger sus actividades; que va desde captar íi'
policías, funcionarios y medios hasta magistrados. Además, puede hacerlo
niediante el soborno o la extorsión contra quien se niegue a proteger sus
1
actividades, o por lo menos a pasar por alto sus actividades criminales. Otro
carácter, siguiendo a Prado Saldarriaga, es la movilidad internacional. La
■'fe:
organización criminal se globaliza, puesto que, por ejemplo, en el caso de sus |.
mercancías ilícitas, como la cocaína producida en Colombia, son negociadas ■

I
-ígji-
en Europa o los Estados Unidos, lugares donde están sus potenciales clientes,
en consecuencia, adquieren como rasgo la capacidad de movilizarse inter­ 1
nacionalmente en la búsqueda de mercados que favorezcan sus actividades 1
I
criminales. Otro aspecto es que tienen fuentes de apoyo, es decir, un soporte v
\

Jg.
técnico, logístico y socfaE, Además, poseen un leitmotiv de sus actividades
que es la finalidad lucrativa.

En el Perú, como manifestaciones de organizaciones criminales, tene­


mos las bandas de secuestradores o roba bancos; por ejemplo, el caso de los

7 P rado Saldarriaga, Criminalidad organizada, ob. cit., p. 48.

64
CAPÍTULO II ROBO

denominados Destructores, que tenían una estructura criminal conformada


ñor una mezcla explosiva de delincuentes, policías retirados por razones dis-
* i f y <1“ p - » » -= >»«<»««■
(explosivos y armas). Actualmente, se tiene a las organizaciones denominadas
“marcas”, dedicadas al robo, mediante ataque sorpresa a personas que circulan
con fuertes sumas de dinero.

La jurisprudencia peruana ha establecido, como una pauta para inferir


que se está ante una organización criminal, la existencia de una pluralidad
de ilícitos en los que han participado los imputados, tal como se advierte en
la ejecutoria del R. N. N : 4198-20041

Otros elementos adicionales —para poder concluir que se trata de una


organización criminal— se pueden extraer de la ejecutoria suprema en el R. N.
N.“ 1340-2005^ como la cantidad de delitos perpetrados, la misma lógica de
planificación y ejecución, el número de personas participantes en los mismos
y el rol que cada imputado desempeñaba.

En la Ejecutoria Suprema R N. N.° 1024-2005^® se señala que para


formarse convicción de que se está ante una banda se deben tomar como
medios de prueba los testimonios de los coacusados que sindican a uno de
ellos como cabecilla de la banda, quien es el que repartió las armas y quien,
en la ejecución del delito, disparó contra una periodista. Además, se refuerza
con la declaración de los agraviados que indican que el acusado es jefe de la
banda denominada Los Muñecos, y que había estado pagando para que no
lo sindicaran. Pese a que hubo retractaciones en el juicio oral, el colegiado
—asumiendo la jurisprudencia vinculante aplicada en la Resolución N.“ 3044-
2004^^— les dio mayor validez a las versiones aportadas en la instrucción. El
fallo fue la condena a cadena perpetua para el encausado. Aquí se advierte
un importante medio de prueba para probar la existencia de la organización,
como es la delación que hace un integrante de ella, cuya motivación es obtener
un trato benigno por sus juzgadores.

8 C orte Suprema de J usticia de la República , R. K N / 4198- 2004, Lima: 13 de julio del 20Ó5.
9 C orte Suprema de J usticia de la República , R. N . N / 1340-2005, Lima; 6 de julio del 2005.
10 C orte Suprema de J usticia de la República , R N . N2 1024- 2005, Lima: 7 de junio del 2005.
11 Corte Suprema de J usticia de la República , R N .<N 2 3044-2004, Lima: 1 de diciembre del
2004.

® 0
65
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA a PATRIMONIO

En el Acuerdo Plenario N / 8-2007/CJ-l 16^^ los jueces supremos en lo


penal hacen una distinción con respecto a la pluralidad de personas que par­
ticipan en un robo, y que alude al art, 189.4 del CP, esto es, el concurso de dos I
o más personas ¿on la agravante establecida en el último párrafo del artículo
acotado, y que establece como pauta que la agravante del inc. 4 se interpreta
como la participación circunstancial y no permanente de uno o más individuos
en la comisión del delito. Distinta a la descripción de la conducta prohibida
del último párrafo del art. 189, donde se señala lo siguiente:

i
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de inte- M
grante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del
hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su
integridad física o mental íS,
Éii
'■A
s
Entonces, podemos concluir que no se debe confundir "pluralidad de
personas” con "organización criminal”. Puede existir pluralidad, pero no i
organización. En esta última siempre hay pluralidad de personas, pero como
agravante se aplica a aquellos que forman parte de estructuras criminales que
tienen como rasgo distintivo su permanencia en el tiempo y una jerarquía.
Tiene sentido esta distinción porque la penalidad es diferente, ya que la agra­ i.
vante como organización criminal implica la posibilidad de poder aplicar la í:íív
-■i;-;-..

cadena perpetua como pena.


■ A:.-

2.3. Delito de robo y hom icidio calificado. Criterios para diferenciar el i


asesinato por conexión con otro delito del robo con muerte subsecuente I-
o concurrente 1
■T:;:
En la Ejecutoria Suprema R. N. N.° 3932-2004^^ la Sala Suprema se plan­ 1
Ai
tea dos problemas: el primero es el de determinar en qué momento se consuma
el delito de robo agravado; y, el segundo, conocer la naturaleza de la violencia
ejercida con posterioridad a la consumación del mencionado delito. Sobre
el primero, se tiene que el delito de robo se consumá con el apodéramiento
del objeto mueble, aunque sea por un breve lapso, y que antes de este hecho i
0

m
'

m
.

12 C orte Suprema de J usticia de la República , Acuerdo Plenario JV. “ 8-2007/CJ-116, Lima: 16 de ■íf
noviembre del 2002.
13 C orte Suprema de J usticia de la República , K N, NA 3932-2004 Amazonas, Lima: 17 de
febrero del 2005.

• ••
66
CAPtruLo n IROBO

se tiene que haber empleado violencia o grave amenaza. Dando respuesta


al segundo problema, se establece que, si la violencia se ejercita después de
consumado el róbo y se causa la muerte de la víctima, la conducta del agente
puede encuadrarse en dos conductas típicas: la de lesiones preterintenciona-^
les o la de homicidio doloso, produciéndose, en consecuencia, un concurso
real de delitos. Ahora, si la muerte la ocasionó el sujeto activo para facilitar la
consumación del robo u ocultarlo o impedir su detención, entonces estamos
ante el tipo penal de homicidio calificado.

2.4. Delito de robo agravado


La Corte Suprema en el R. N. N.'* 2378-04^'^ establece la siguiente defi­
nición del delito de robo: "Es un delito complejo o pluriofensivo, donde el
bien jurídico protegido es el patrimonio, pero, además, ía vida y la integridad
física de las personas".

En el R. N. N7 1565-2005^^ se precisan los siguientes contornos del tipo


penal de robo:

[E]n el delito de robo se transgreden bienes de tan heterogénea naturaleza


como la libertad, la integridad física, la vida, el patrimonio, entre otros bienes
jurídicos, lo que hace de este injusto penal un delito complejo, siendo un
conglomerado de elementos típicos, en el que sus componentes aparecen
tan indisolublemente vinculados entre sí, formando un todo homogéneo
indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del tipo.

Se hace necesario establecer un marco conceptual de los momentos de


ejecución del delito, para luego entrar de lleno a este criterio de la sentencia
comentada respecto al momento consumativo del delito de robo. J im é n e z de
A súa , citado por Amado E z a in e , señala que el delito se perfecciona cuando el
delincuente realizó la lesión jurídica que resolvió ejecutar a voluntad y esto
se consuma. Se entiende la consumación cuando se han realizado todos los
elementos de tipo penat. Asimismo, agatamíenía, según E z a in e C h á v ez ^^ es
el grado posterior a la consumación y, por tanto, posterior a la ejecución de
esta. Con el agotamiento se logra el propósito ulterior que perseguía el agente.

14 C orte Suprema de J usticia de la R epública , R. N. N," 2378-04 lea, Lima: 7 de febrero del 2005.
15 C orte Suprema de J usticia de la R epública , JL N. Pf/ 1565-2005, Lima: 27 de juaio del 2005.
16 E zaine C hávez, Amado, Diccionaño de derecho penal, 1.1, 37 ed., Lima: AFA, 1999, p. 103 y 104.

&&9
67
■ j'gt

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Doctrinariamente fue expuesto por F a r a n d a , B a r s a n t i y C a r r a r a *En con­


clusión, el acto dé disposición no constituye un nuevo delito, sino simplemente
el agotamiento de este. Por ejemplo, vender la cosa robada,
/
El elemento relevante en el delito de robo es que hay violencia o ame­
naza contra la vida de la víctima y, entonces, esto debe tomarse en cuenta al
momento de adoptar una decisión. Supuestamente la tentativa, en el aspecto
de lesividad, es menor al de la consumación.

En el R. N. N.*" 3418-2003^^ se establece que el delito no es robo consu­


mado sino en grado de tentativa, debido a que el sujeto activo no ha tenido la
disponibilidad de la cosa. En ese sentido, se indica lo siguiente: i:

[Q]ue, por otro lado, la Sala Penal calificó los hechos como delito consumado
de robo agravado, empero este solo quedó en grado de tentativa en la medida
que el imputado fue capturado cuando trataba de huir con la bicicleta sustraí­
,1
I
,

da, de suerte que en el curso de esa huida no tuvo un mínimo de disponibilidad


sobre el bien sustraído^l
■i
La Ejecutoria Suprema R, N. N.° 1142-2004^^ señala respecto a la con­ i
ígí- 4
sumación, lo siguiente: i
■ Ir
»
[E]l delito de robo agravado requiere para su consumación que el sujeto activo
se apodere mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcial­ 1
W.
mente, privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de ■1
custodia o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar
actos de disposición.
I
I
La Corte Suprema reconoce en el K N. N.'" 3532-2003^° que se está ante
1
tentativa acabada cuando el imputado y sus demás coimputados huyen al notar
la presencia policial, cuando ya tenían reducida a la víctima y se aprestaban a
1
sustraerle sus pertenencias, pero son capturados inmediatamente.

17 C orte Suprema de J usticia de la República, R. N. JV.“3418-2003 Callao, Lima: 13 de mayo del t


2004. ¿Sy.'-

18 Citan a Vives Antón, Tomas. Derecho penal Parte especial, 32 ed., Valencia: Tirant Lo Blanch,
I:
•'íí-
1990, p. 806.
19 C orte Suprema de J usticia de la República, H N . N 2 U 42-2004, Lima: 10 de junio del 2004.
20 Corte Suprema de J usticia de la República, R. N. N. "<3532-2003 Sultana, Lima: 29 de abril del
2004.

@@@
68
Ca p ít u l o n | robo

En el delito de robo agravado puede condenarse al imputado aun cuando


xio se le haya encentrado en su poder el bien sustraído, presumiéndose que
este pudo haberle deshecho de él o entregado a otro. Así señala en el R. N.
N / 76-2005^^:

[L]a preexistencia del bien se tiene por acreditada dada la forma y circunstan­
cia en que se desarrollaron los hechos, y por tratarse de un bien de escaso valor
y de utilización masiva, como es un teléfono celular, cuya no recuperación
se fundamente razonablemente en el hecho que medió un lapso de tiempo,
aunque corto, entre la ejecución del delito y la detención, por lo que es de es­
timar que muy bien pudo ser ocultado o que el otro individuo pudo llevárselo.

2,5. Delito de robo agravado y homicidio calificado


En el R. N. N.“ 2916-2006“ se indica, respecto del homicidio calificado
con gran crueldad, lo siguiente:
[E]l delito de asesinato en la modalidad de gran crueldad cuyo fundamento
radica en la tendencia interna intensificada del agente al momento.de ac­
tuar, de causar a la víctima, mediante la intensidad o duración de la acción,
dolores físicos o psíquicos de tal magnitud que demuestre un alto grado de
insensibilidad; que, en efecto, el ataque simultaneo y concertado de varios
; individuos premunidos de armas blancas, con las que infirieron a la víctima
dieciséis heridas punzo cortantes en diferentes partes del cuerpo —no solo
en el tórax, sino en las extremidades inferiores y superiores y en el cuello— e
incluso la atacaron arrojándole un ladrillo en la cabeza, revela no solo una
voluntad homicida directa, sino un ánimo concurrente de hacer sufrirla con
claro desprecio al dolor humano

La Ejecutoria Suprema N.^ 1020-2006^^ hace la distinción entre homi­


cidio calificado con gran crueldad y aquel que se produce con la agravante
de alevosía. Sin embargo, es de precisar que incluye en el delito de homicidio
calificado el trato inhumano previo a la muerte de la víctima, que es propio
de la gran crueldad con el placer, que es otra agravante contemplada en el
aft. 108^1. Es decir, pueáhhaber gran crueldad, pero el agente iió ñécésária-

21 C orte Suprema de J usticia de la República , R.N .N .”76-2005, Lima: 22 de febrero del 2005.
22 C orte Suprema de J usticia de la R epública , R. N. N7 2916-2006, Lima: 3 de noviembre del
2006,
23 C orte Suprema de J usticia de la R epública , R. N. N7 1020-2006 Amazonas, Lima: 9 de
noviembre del 2006.

^ o @
• L fe .-
69
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELTIOS CONTRA EL PATRIMONIO -I-:
■as'
mente goza con ese sufrimiento. En cuanto a la alevosía, esta se sustenta en la
fórmula de obrar a traidón^"^ y sobre seguro, entendiéndose como íraídón al
aprovechamiento de la indefensión de la víctima y sobre seguro a la intención
del agente de ¿brar sin riesgo para él. Asimismo, se señala lo siguiente:

Que, teniendo en cuenta forma, modo y circunstancias como se produjeron


los hechos, no cabe invocar la concurrencia de las agravantes de gran crueldad
o alevosía, pues para afirmar la primera se requiere que la muerte se haya
causado por un acto cruel e inhumano, siendo el rasgo central el sentimiento
de placer, que acompaña la sensación de sufrimiento ajeno, mientras que la
segunda agravante se verifica cuando la agresión se perpetra de manera tal
que se elimine la posibÜidad de defensa del agredido, lo que lleva como con­
secuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera
proceder del comportamiento defensivo de la víctima; que, por consiguiente,
la conducta imputada a los encausados tipifica el delito de homicidio simple V'
y no el de homicidio calificado, por lo que es del caso desvincularse de esa
tipificación y condenarlos por el delito de homicidio simple.

En la Ejecutoria Suprema N / 2378-04^^ (íca, 7 de febrero del 2005) se


fundamenta el motivo por el cual la pluralidad de persona es considerada como
agravante. En esta misma ejecutoria se indica que se debe a que se incrementa
el poder ofensivo de la agresión y se potencia la indefensión de la víctima,
elevando de esta manera el peligro de un daño sobre su vida o salud. Además,
:S
realiza una diferencia con el hurto de la siguiente forma: ;|L
s
V:
M.
[E]s importante precisar que, si bien el delito de robo y el delito de hurto
coinciden en sus elementos típicos básicos, en tanto la acción típica y la
1
consumación se relacionan con el apoderamiento de un bien mueble ajeno,
la principal diferencia entre ambos ilícitos radica en que en el robo para el
apoderamiento el sujeto activo emplea violencia contra la persona —vis
absoluta— o la amenaza con un peligro inminente para la vida o integridad
física de la misma —vis compulsiva—. ,

En el R. N. N.'’ 3055-2004^^ se hace una distinción entre robo y homici­


dio, en el sentido que, sf"q.sto último se hizo para consumar el robo, no puede

24 E zaine C hávez, Diccionario de derecho penal, ob. cit, p. 146.


25 C orte Suprema de J usticia de la República , R. N. N" 2378-04lea, Lima: 7 de febrero del 2005.
26 C orte Suprema de J usticia de la República , R ,N .W 3055-2004Loreto, Lima: 12 de enero del
2005.

70
C a p í t u l o II | Robo

considerarse como un tipo penal independiente. Al respecto, se señala lo


siguiente: i
t , ' ’
Que, en el ¿elito de robo agravado se atacan bienes jurídicos de heterogénea
naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo
que hace de él un delito completo; que en el presente caso, el fallecimiento
de los agraviados han sido fruto de la resistencia puesta de manifiesto por
estos para evitar el robo, por lo que no se puede considerar el homicidio como
una infracción independiente, en tanto en el proceso que nos ocupa este se
erige como delito medio para llegar al delito fin; pues los propios procesados
en sus respectivas declaraciones señalan que dispararon a los agraviados al
poner estos resistencia.

En la Sentencia Vinculante R. N. N.” 3932-2004^" se señala, respecto a la


violencia ejercida durante el delito de robo, lo siguiente:

Cuando la violencia es ejercida con posterioridad ala consumación del hecho


punible y se cause la muerte de la víctima, la conducta del agresor habría que­
dado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida,
el cuerpo y la salud —homicidio doloso—, produciéndose aquí un concurso
real de delitos, esto es, la presencia de dos ilícitos calificándolos cada uno de
ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte la ocasionó
el agente para facilitar la consumación del robo o para ocultar su realización
o impedir su detención, tal acción homicida constituirá delito de asesinato^^

En el raciocinio tenemos que, si el agente causó la muerte de la víctima


posterior a la consumación del delito en la modalidad más allá de la intención
o contra la vida el cuerpo y la salud, estos se califican como hechos punibles
independientes. Sin embargo, si se hizo para facilitar el delito de robo, este
será un homicidio calificado. Respecto al primer supuesto, se podría encua­
drar en el delito de homicidio simple conforme al art. 106 del CP, que impone
como pena de 6 a 20 años de pena privativa de libertad. Si fuese posterior,
sería homicidio calificado, cuya penalidad es no menor de 15 años de pena
privativa de libertad; mientras que con el criterio vinculante de la Ejecutoria

27 C orte Suprema de J usticia de la República, R K N / 3932-2004 Amazonas, Lima: 17 de


febrero del 2005.
28 Vid. H urtado Pozo,José, Manual de derecho penal. Parte especial L Homicidio, Lima: Juris, 1995, pp,
59 y 60.

e ®•
71
VÍCTOR JIM MY ARBÜLÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

Suprema R, N. N f 2860“2006^^ tenemos que la pena máxima sería de 35 años.


Sin embargo, existe un vacío en esta ejecutoria vinculante, puesto que tenemos
que el delito de robo con la agravante de muerte tiene como pena la cadena
%
perpetua. En esá misma línea, se señala lo siguiente: ■.X:’

La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de inte­


grante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del
hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su
integridad física o mental [Modificado por la Ley N.^ 28982, publicada el 3
de marzo del 2007],

Asimismo, se contemplaba en la versión anterior del mismo,artículo lo


siguiente:

La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de inte­


grante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del
hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su
integridad física o mental. [Modificado por la Ley N." 27472, publicada el 5
de junio del 2007],

En cuanto a! momento de consumación, el criterio de la Ejecutoria


Suprema N,*" 3932-2004 fue cuestionado por el R, N, N.° 102-2005^^, por lo
que se convocó a un pleno jurisdiccional que dictó el Acuerdo Plenario N,'’
1-2005/DJ-301-A, el 30 de septiembre del 2005,

En conclusión, consideramos que hay un vacío en el precedente en cuanto


a explicar el porqué de las diferencias entre las penas del delito de asesinato y
del delito de robo seguido de muerte o lesión grave, pese a que hay afectación
de la vida y la integridad personal en ambos, Al parecer, el legislador para la
determinación legal de la pena no ha seguido criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.

2.6. Consumación del delito de robo


■ ■ ■

La Ejecutoria Suprenia R, N, N.'* 102-2005^^ versó sobre el momento


consumativo del delito de robo, y en ella se establece que la consumación se da

29 C orte Suprema de Ju sticia de la República , H K N . " 2860-2006, Lima: 25 de junio del 2007.
30 C orte Suprema de Ju sticia de la R epública , H N. N." 102-2005, Lima: 11 de abril del 2005.
31 C orte Suprema de Justicia de la República , R. N. N." 102-2005, Lima: 11 de abril del 2005.

®®^
12
C a p ít u l o l í Robo

cuando el agente íiene la facilidad de disposición del bien, por lo que se indica
que cuando el agente es detenido en flagrancia con el bien objeto del robo
00 se está ante i|n delito de robo consumado, sino ante un delito de robo en
grado de tentativa. En virtud de ello, se razona lo siguiente en esta ejecutoria:

[L]a Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República al


decidir el recurso de nulidad número tres mil novecientos treinta y dos-dos
mil cuatro, ha sentado precedente vinculante en la ejecutoria de fecha dieci­
siete de febrero del año en curso respecto a la determinación del momento
en que se consuma el delito de robo agravado, concluyendo, en su quinto
fundamento jurídico, que este se consuma “con el apoderamiento del objeto
mueble aunque sea por breve lapso de tiempo"; que tal concepción, a juicio
de esta Sala Penal Permanente, no es de recibo, puesto que el apoderamiento
debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender ,o coger
la cosa —contrectatio— ni en el mero hecho de la separación de la posesión
material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado
la disponibilidad potencial, que no efectiva sobre la cosa —puede ser incluso
momentánea, fugaz o de breve duración, así como de parte de lo sustraído
para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva
disposición de la misma—, lo que no sucede cuando se está persiguiendo al
agente y se le captura en posesión de la misma; que, por consiguiente, es
de considerar que hay tentativa, pese a la aprehensión de la cosa, cuando el
a'-.-:..-. imputado es sorprendido in fraganti in situ y perseguido inmediatamente y
sin interrupción es capturado o si en el curso de la persecución abandona
los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentánea o fugaz.

Esta posición coincide con la de autores como Rojas Vargas, quien señala
que el robo se consuma cuando el sujeto activo logró el apoderamiento del
bien en fase de disponibilidad haciendo uso indistintamente de la violencia
o conjuntamente^^.

En conclusión, esta posición difiere del criterio de la Ejecutoria Suprema


R N. N.^ 3932-2004 y, por esa razón, ante la discrepancia surgida en las dos
salas supremas penales se convocó a un pleno de jueces supremos penales a
efectos que pudiesen re^plver la contradicción.

32 Rojas Vargas, Fidel, D e lito s c o n tr a e l p a tr im o n iO f Urna: Grijley, 2000, p, 391.

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73
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

2.7. Momento de consumación en el delito de robo agravado. Sentencia


Plenaria N° Í-2005/DJ-301-A que resuelve discrepancia jurisprudencial
Resolviendq la discrepancia surgida entre las salas penales supremas,
el pleno acordó la Sentencia Plenaria N7 1-2005/DJ-301-A, del 30 de sep­
tiembre del 2005, estableciendo como regla jurídica que, en el delito de robo
agravado, el momento consumativo requiere de la disponibilidad de la cosa
sustraída por el agente. Disponibilidad que, más que real y efectiva, debe ser
potencial, entendida como posibilidad material de disposición o realización
de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída, por ejemplo, transferir,
donar; es decir, el agente puede hacer disposición del bien sin limitación. Si
el agente es intervenido inmediatamente después del apoderamiento y dete­
nido con el bien, es considerado como delito de robo en grado de tentativa,
pues en este caso concreto el bien jurídico patrimonio habría sido puesto en
peligro, pero iio dañado.

Esta decisión tiene efectos prácticos porque abre la posibilidad de que


el juzgador tenga que aplicar la regla del a r t 16 del CP que establece que la
pena puede ser reducida prudencialmente. Si bien el robo es un clásico deli­
to patrimonial, sin embargo, en cuanto al medio para consumarlo, se afecta
un bien jurídico más valioso como es la integridad de la persona, pues hay
ejercicio de violencia o amenaza. ¿Cómo regular, por ejemplo, cuando se usó
violencia o se eliminó físicamente a una persona y luego el agente es detenido
con el bien sustraído?, ¿hasta dónde el enfoque meramente patrimonial es
un parámetro para medir la lesión del bien jurídico? Consideramos que aquí
hay un vacío que la sentencia plenaria no cubre, pues, si bien dentro de una
opción final el agente quiere el resultado, esto es, el apoderamiento de bienes,
sin embargo, debe apreciarse la relevancia de los medios empleados y el daño
a la integridad de la víctima.

Analizando la sentencia plenaria, advertimos que la regla jurídica nos


puede llevar a una paradoja normativa. Por ejemplo, puede darse el caso de que
el sujeto activo mata a la víctima y cuando se está llevando el bien es detenido
por la autoridad policial; entonces, por la sentencia plenaria, estamos ante
robo en grado de tentativa, aun con un occiso, y se habilita legalmente, con el
art. 16 del CP, al juez para reducir la pena hasta por debajo del mínimo legal.
En otro caso, con amenazas se sustrae el bien a la víctima, y días después es
detenido el autor con el objeto. Aquí ya se consunfó el delito. Entonces, ¿cuál de

® ® #

74
C a p ít u l o l l | Ro b o

lo sdos es más grave? Formalmente, desde una visión patrimonialista, sería el


segundo; pero, atdnción, en el primero hay un occiso. Por eso debe examinarse
cuidadosamente él caso para establecer la gravedad del ilícito, y para saber
cuáles fueron ios medios empleados, siendo suficiente la sustracción del bien
y el traslado a la esfera de poder del delincuente para que se consume el delito.

La Corte Suprema confunde el agotamiento con la realización del tipo,


puesto que en el robo solo se exige la sustracción del bien para consumar el
delito. Cuando se dice posibilidad potencial de disponer de la cosa, ya estamos
en la esfera del agotamiento. Por eso esa disquisición técnica que se hace va
en contra de la doctrina mayoritaria, y estoy en desacuerdo con la posición
del acuerdo plenario vinculante, y, además, asumo la postura de la Ejecutoria
Suprema R. N, N.""3932-2004 y el voto en minoría en el pleno del señor juez
supremo, B a l c á z a r Z e l a d a .

En conclusión, debemos señalar que el enfoque del delito de robo no


solo debe ser atendiendo al momento consumativo, sino al uso de los medios
para llegar a ese estadio delictivo; esto es, la violencia o la amenaza, desde un
reconocimiento del carácter pluriofensivo de este delito a efectos de tutelar
también la vida e integridad de la víctima.

2.8. Robo con muerte subsecuente y delito de asesinato. Las lesiones como
agravantes en el delito de robo
El pleno de jueces supremos, previo a adoptar el Acuerdo Plenario
N.*’ 3-2009/CJ-116^^ formuló dos problemas; el primero era determinar los
alcances del delito de robo agravado por muerte subsecuente, descrito por el
art. 189 del CP; y el delito de asesinato por conexión con otro delito, art. 108.2
del CP, a fin de precisar las diferencias entre ambos supuestos típicos y en qué
casos son de aplicación uno u otro. El segundo problema fue identificar cuál
es la naturakza penal de las lesiones causadas a la víctima descritas en el inc.
1 de la parte segunda del,¿art. 189 del CP y las.referidas en el último párrafo
del citado artículo.

33 C orte Suprema de J usticia de la República , R N. N.%S-2009/CJ-1Í6, Lima: i 3 de noviembre


del 2009.

#a
75
"m

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

2>8,L Asesinato y robo agravado seguido de muerte

2 .8 . L 1. A n á lis is d el p r i m e r caso

Ei pleno señala que el art, 189 del CP prevé una circunstancia agravante
de tercer grado para la figura delictiva del robo. Esta se configura cuando
el agente, como consecuencia de los actos propios, al usar la violencia para
facilitar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone al
apoderamiento, ocasiona o produce la muerte de la víctima^'’. La finalidad del
agente, señalan los jueces suprepaos, es el desapoderamiento patrimonial de
la víctima, sin embargo, como consecuencia del ejercicio de violencia contra
ella le provoca la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente, pero
que pudo prever y evitar, entonces, los supremos, sin decirlo expresamente,
señalan que se está ante una muerte por dolo eventual; no obstante, contra­
dictoriamente indican que se está bajo un típico supuesto de homicidio pre-
terintencional, donde el resultado solo se le puede atribuir al agente a título
de culpa. Asimismo, indican que la responsabilidad objetiva por el simple
resultado es inadmisible, y está prohibida por el art, vii del título preliminar
del CP, y que el art. 189, en su último párrafo, regula un caso de tipificación
simultánea, dolosa y culposa, pero de una misma conducta expresamente
descrita. Señalan los jueces supremos que estamos ante la figura de la preter-
intención, en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. En este caso el
agente roba valiéndose del ejercicio de violencia física contra la víctima, le
ocasiona lesiones y aquella fallece a consecuencia de la agresión, siempre que
el agente hubiere podido prever este resultado y la muerte, en este caso, no
fue fortuita, adscribiéndose a doctrinarios que lo consideran como una situa­
ción de preterintencionalidad heterogénea^^. La conducta típica del agente se
sustenta sobre dos pilares: el apoderamiento del bien mueble y la utilización
de violencia en la persona que le produce la muerte. :i!.

34 Art. 189 último párrafo: La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad
de integrante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se
produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental,
(Modificado por la Ley N." 29407, publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de septiembre
del 2009),
35 Citan a Villavícencio T erreros, Felipe, Derecho pmal Parte general, Lima: Grijley, 2006, pp.
409 y 410.

® ® ®

76
C a p í t u l o II | robo

Sobre el razonamiento de los jueces supremos, en el sentido que estamos


ante un compoiftamiento a título de dolo y culpa, no tiene sindéresis con el
dolo del agente^' puesto que alguien que roba empleando violencia o amenaza
va incluido en su representación mental que puede eventualmente causar la
muerte de quienes son sus víctimas, por lo que es de concluir que el agente
actúa desde la tipicidad subjetiva a título de dolo directo cuando con violen­
cia o amenaza desapodera a la víctima de sus bienes, y con dolo eventual al
ocasionar su muerte si pudo prever el resultado. Adscribir esto último a la
culpa es decirle al delincuente: roba, pero observa tus deberes objetivos de
cuidado en cuanto a la víctima. Por eso consideramos que en el inicio de una
conducta dolosa engloba a todo el acto en la dirección criminal sin salirse del
dolo, en todo caso, en el dolo eventual Distinto es que el agente empiece su
conducta criminal desde una perspectiva culpójs.a como las lesiones causadás a
la víctima por un atropello con vehículo automotor, y para evitar ser inculpado
no presta el auxilio. En este caso vemos que se configura el dolo del agente y
un concurso real de delitos.

En la doctrina, sin embargo, es mayoritaria la tendencia de aceptar que


puede existir dolo y culpa en el comportamiento del agente. Veamos lo que
señala Z a f f a r o n i al respecto:

[N]o vemos qué argumentos de peso pueden oponerse a la simultánea ti­


picidad dolosa y culposa de una conducta. Creemos que es 'perfectamente
admisible formular el principio de que pesa sobre el autor doloso el deber
de cuidado en la intangibilidad de los bienes jurídicos que no constituyen el
objeto de su acción^^

Los jueces supremos, al referirse a la oportunidad del medio empleado,


analizan que es en el CP italiano donde se establecen dos clases de robo: el
propio y el impropio. En el caso del robo propio, el agente emplea la violencia
y amenaza para la sustracción, mientras que en el robo impropio utiliza la
violencia o la amenaza eji continuidad inmediata a la sustracción para asegurar
la posesión de la cosa sustraída o para procurar la impunidad^^.

36 Z affaroni, Eugenio, Tratado de derecho penal, vol. iii, !^uenos Aires: Adiar, í 981, p. 433.
37 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra elpatrímonio, Lima: Grijíey, 2000, p. 345.

o ® Q

77
m-
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

El asesinato
En el octavo considerando se distingue el asesinato constituido por la
muerte de la vfíctima; pero con la finalidad de facilitar u ocultar otro delito
descrito en el art, 108.2 del CP. El pleno señala que el autor mata con el fin
de conseguir un propósito ulterior. El facilitar otro delito en el asesinato
implica una relación de medio-fin: el homicidio és el delito-medio para que
el agente ejecute el delito-fin, que debe ser siempre doloso. En la doctrina
jurisprudencial de la Corte Suprema^ sobre esta modalidad de homicidio califi­
cado, tenemos que en el R. N. N.*’ 205-98^^ se le define de la siguiente manera:

La conducta del acusado de haber dado muerte al agraviado, en circunstancias


que perpetraba el asalto contra el grifo, estuvo motivada por la intención de
facñitar ei apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado despre­
cio por la vida de los demás al no haber vacilado en dar muerte al empleado
de la grifería con tal de hacer más fácil el robo, por lo que el designio criminal
del mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad, que
le hace pasible de una sanción severa'^^. -■io:

Asimismo, en el R. N. N.° 375-99"^® se indica lo siguiente:


Si quedó acreditado que la finalidad de los acusados fue la de apoderarse
del dinero de la víctima, coligiéndose que el delito fin era el robo; el hecho
criminoso (matar) no puede ser calificado al mismo tiempo como robo
agravado, ya que se estaría incurriendo en una doble valoración de la con­
ducta incriminada, pues se trataría de tipos penales excluyentes. Por ello, se
configura el homicidio calificado en la modalidad de facilitar la comisión de
otro delito: el robo''^ .

Desde la normativa penal, tenemos que el asesinato, para facilitar u ocul­


tar un delito, tiene como pena mínima 15 años, siendo el máximo 35 años;
mientras que el robo agravado seguido de muerte tiene cadena perpetua. Así
se establece en el último párrafo del art, 189 del CP que señala lo siguiente:
■^1
"[S]i, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima

38 C orte Suprema de J usticia de la R epública, R. K 205-98 Ucayali, Lima: 23 de marzo de


1998.
39 Loe. cit
40 C orte Suprema de J usticia de la República, R. N. N." 375-99 Piura, Lima: 30 de marzo de
1999. V

41 Loe. cit.

® % ®

78
Ca p ít u l o n | Ro bo

EstamoS; pues, ante un homicidio como hecho posterior al robo; Los fines de
este crimen pueden ser asegurar la cosa sustraída, facilitar la fuga o, también,
ocultar el delito.jDe todas formas, apreciamos una desproporción en las peñas,
aunque se podría afirmar que, en el caso de asesinato como delito medio, donde
haya concurso real de delitos, la pena máxima es 35 años de pena privativa
de libertad, mientras que en el delito robo con subsiguiente muerte, si bien
hay pluralidad de bienes jurídicos incluida la vida, también hay un reproche
mayor puesto que la pena a aplicarse es la cadena perpetua. Desde la dirección
de la acción típica, se tiene que en el caso de robo con subsiguiente muerte lo
que quiere el agente es sustraer la cosa, no necesariamente matar, mientras
que en el asesinato hay un eje motivador necesario que es afectar la vida para
facilitar u ocultar otro delito. Aquí definitivamente el legislador debe hacer
un ajuste en cuanto a las penas.

Los jueces supremos precisan que el ocultar otro delito previamente co­
metido o el que está ejecutándose puede ser considerado como delito oculto
doloso o culposo, que se constituye en la causa del comportamiento homicida
del agente. El pleno pone como ejemplo cuando el agente es sorprendido en
el acto del robo y, para evitar su captura, dispara contra su perseguidor o
contra quien trata de impedir su fuga, que conduciría al descubrimiento o
esclarecimiento de su delito"^^. El pleno considera que, en ambos supuestos, el
elemento subjetivo del tipo legal es determinante, esto es, que el agente debe
valorar la perpetración del homicidio como vía para garantizar su objetivo
ligado siempre a otro delito"^^.

2 8 ,3 . R o b o a g ra v a d o y lesio n es g r a v e s

En el noveno considerando se señala como problema que el último párrafo


del art. 189 del CP establece una circunstancia agravante de tercer grado: “Si se
producen lesiones graves como consecuencia del robo, la pena será de cadena
perpetua''. En la misma norma, en el inc. 1 de su segunda parte, se determina
que, si se comete el robcf y se causa lesiones a la integridad física o mental de
la víctima, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. El art.
188 del CP, modificado por la Ley N.“ 27472, de 5 de junio del 2001, al tipi-

42 Citan a H urtado P ozo , Manual de derecho penal Parte especial l Homicidio, oh, dt., pp. 59 y 69.
43 Citan a C astillo A lva, José Luis, Derecho penal Partes-especial /, Lima: Grijley, 2008, pp, 410 y
1' 41 1 .
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79
VÍCTOR JiM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 'f

ficar el delito de robo, exige para su comisión que el agente emplee violencia
contra la persona, en cuyo caso se sancionará al agente con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

El pleno advierte que, en principio, las lesiones son las que inciden en la
fijación de la pena y esto se refleja en la determinación legal, por esta razón
es necesario establecer las características y entidad dé las lesiones producidas
a la víctima en los tres supuestos siguientes:
1. Cuando se está ante un delito de robo simple art. 188 del CP.
2. Cuando se ha cometido el subtipo agravado del inc. 1 de la segunda
parte del a rt 189 del CP.
3. Cuando se debe sancionar por el subtipo especialmente agravado del
párrafo final del art. 189 del CP.

2.9. Delito de robo simple í


En el considerando décimo, los jueces supremos analizan el delito de
robo simple previsto y sancionado en el art. 188 del CP, el cual tiene como
nota esencial, que lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el agente de
violencias o amenazas contra la persona que no necesariamente es el titular
del bien mueble. Esta precisión nos parece importante porque el patrimonio ■I
comprende no solo el aspecto de la propiedad, sino también el ejercicio de un
derecho de posesión, el cual es adquirido por razones de hecho o de derecho.
Los jueces supremos señalan que la conducta típica integra el apoderamiento
de un bien mueble total o parcialmente ajeno con el uso de violencia física o
intimidación sobre un tercero. La violencia o amenaza son medios empleados
para facilitar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone
al apoderamiento.

El plenario indica que la violencia es causa determinante del desapode­


ramiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir toda capacidad
de actuación anterior o de reacción concomitante de la víctima que pueda
obstaculizar la consumación del robo.

La violencia puede ejercerse antes o en el desarrollo de la sustracción del


bien mueble. También puede usarse violencia para conseguir la fuga y evitar
la detención, que no modifica el delito de robo consumado y la violencia que
©®©
80
C a p ít u l o íí | robo

se emplea para conseguir el apoderamiento y la disponibilidad, la que con­


vierte típicameñte un aparente delito de hurto en robo. Precisan los jueces
supremos que, eh cuanto a facilitar la fuga o evitar detención, ño hay conexión
instrumental de medio a fin entre la violencia y la sustracción, pues esta ya se
había producido. No obstante, el medio violento se aplica antes de que cese
la acción contra el patrimonio y el aseguramiento del bien en la esfera de
dominio del agente vía el apoderamiento.

3. Clases de lesiones que determinan el tipo penal de robo


El pleno considera que la producción de lesiones determina en la legis­
lación vigente ia configuración de circunstancias agravantes específicas, las
cuales están reguladas de la siguiente manera.

3.1. Robo con lesiones graves


El párrafo final del art. 189 del CP menciona que el agente ha de causar
lesiones graves. Sobre esta base, el pleno, haciendo una interpretación sis­
temática, les da contenido a estas concordándolo con el art. 121 del CP. Al
respecto, se califica a las lesiones graves de la siguiente manera:

[Son aquellas] que ponen en peligro inminente la vida de la víctima, les mu­
tilan un miembro u órgano principal del cuerpo o io hacen impropio para
su función, causan incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíqui­
ca permanente o la desfiguran de manera grave y permanente, o infieren
cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de
'.Mf'' una persona, que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según
prescripción facultativa.

Esta es la característica de las lesiones graves que deben darse a efectos


de aplicar la agravante del párrafo final del art. 189 del CP.

En el inc. í de la segunda parte del art. 189 del CP solo se indica que @1
agente ha de causar lesiones a la integridad física o mental de la víctima, pero
no dice de qué naturaleza es esta lesión. En el considerando doce, el pleno, al
interpretar el a rt 189.1, segunda parte, busca establecer si la lesión corres­
ponde con las referidas en los arts. 441 (lesiones, falta) o 122 (lesiones dolosas
leves) del CP. El pleno sigue en la línea de inte^rpretación sistemática y señala
que, en estas dos disposiciones, la diferencia en la intensidad del daño a la

81
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

salud de sujeto pasivo se establece basándose en indicadores cuantitativos


relacionados con la incapacidad generada por la lesión o con el tiempo de
asistencia facultativa que demanda.

Las lesiones se consideran como faltas si estas requieren hasta 10 días de


asistencia o descanso, según prescripción facultativa, siempre que no concu­
rran medios que den gravedad al hecho.

Si las lesiones requieren más de diez y menos de treinta días de asistencia o


I-
descanso, según prescripción facultativa, se está ante un delito de lesiones leves.

La distinción es empleada por los jueces supremos para poder estable­


cer la magnitud de las lesiones que les dan contenido a los tipos penales y
señala que, si se adopta la posición de asumir que en el a r t 189.1, segunda
parte, del CP, toda clase de lesiones, con excepción de las graves por estar
referida taxativamente al último párrafo del art. 189 del CP, no resulta
coherente con el tipo básico descrito en el art. 188 del acotado porque lo
vaciaría de contenido.

Las reglas jurídicas que se fijan a partir de este razonamiento es que, si


las lesiones causadas no son superiores a 10 días de asistencia o descanso
(faltas), el hecho debe ser calificado como robo simple o básico establecido
en el a r t 188 del CP.
f'
Si las lesiones causadas son superiores a 10 días y menores de 30 días
(lesiones leves), su producción en el robo configura el agravante del art. 189.1,
segunda parte, del CP.

Se aprecia que los jueces supremos han hecho un esfuerzo interpretativo y


unificador de la jurisprudencia. Pero ¿dónde queda la amenaza?, ¿qué elemento
podemos emplear para distinguir entre robo simple y robo agravado? Tal vez
pudiera pensarse en el medio empleado para la amenaza. Si es sin arma, solo
con fuerza física, sería robo simple; pero, si es con arma, estaríamos ante robo
agravado. Si lo entendemos, es así como distinguimos las conductas agravadas.
En esta línea de razonámiento podríamos diferenciar a partir de la contun­
dencia del medio empleado, por ejemplo, arma blanca y arma de fuego. Otro
elemento diferenciador es la participación en solitario del agente para que sea
robo simple y pluralidad como robo agravado. Hubiese sido importante que
los jueces supremos dieran orientación en el áñibito de la amenaza.

® ® ®
82
i
C A P fím O lI I ROBO

Podemos establecer del análisis de las decisiones de la Corte Suprema


las siguientes conclusiones:
— En el ro^o con muerte subsecuente se está ante la figura de la preter-
intención que es una figura compuesta en la que el resultado sobre­
pasa el dolo del sujeto.
— El matar a otro para facilitar otro delito configura el delito de ase­
sinato que implica una relación de medio-fin: el homicidio es el
delito-medio para que el agente ejecute el delito-fin que debe ser
siempre doloso.
— Las lesiones con menos de 10 días de atención facultativa o incapa­
cidad para el trabajo constituyen elemento descriptivo del delito de
robo simple descrito en el art. 188 del CP.
— Las lesiones leves, esto es, aquellas que tienen más de 10 días y me­
nos de 30 de atención facultativa o incapacidad para el trabajo cons­
tituyen elemento descriptivo del delito de robo agravado descrito en
el art. 189.1, párr. 2 del CP.
La naturaleza de las lesiones graves producidas en el delito de robo
agravado descrito en la parte final del art. 189 del CP están definidas
en su contenido en el art. 121 del acotado.
^ Cuando el medio empleado es la amenaza, no se ha establecido qué
elemento puede diferenciar de un robo simple a un robo agravado.

3. Derecho comparado

3.1. Argentina

Artículo 165." Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si


con motivo u ocasión del robo resultaré un homicidio.

Artículo 166." Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años:


1. Si por las violencias ejercidas para reálizár él fObói se causare alguna de
las lesiones previstas en los arts. 90 y 91,
2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un
tercio en su mínimo y en su máximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no
pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería,
la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.

9#o
83
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Artículo 167.' Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:


1. Si se cometiere el robo en despoblado.
2. Si se cometiere en lugares poblados y en banda.
3. Si se| perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, ■'M
í®
''7
techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias f'
inmediatas. ■ir
4. Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 163.
Ii
Artículo 167 bis.- En los casos enunciados en el presente capítulo, la pena se
aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare
el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o
ví'íc:
del servicio penitenciario. Si

3.2. Guatemala

Artículo 252.- Es robo agravado:


1. Cuando se cometiere en despoblado o en cuadrilla.
Cuando se empleare violencia, en cualquier forma, para entrar al lugar
del hecho.
Si los delincuentes llevaren armas o narcóticos, aun cuando no hicieren
uso de ellos.
Si los efectuaren con simulación de autoridad o usando disfraz. ■I-
Si se cometiere contra oficina bancaria, recaudatoria, industrial, comer­
cial o mercantñ u otra en que se conserven caudales o cuando la violencia
se ejerciere sobre sus custodios.
6 . Cuando el delito se cometiere asaltando ferrocarril, buque, nave, aero­
nave, automóvil u otro vehículo.
Cuando concurriere alguna de las circunstancias contenidas en los ines.
1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 del a rt 247 de este Código. El responsable de
robo agravado será sancionado con prisión de 6 a 15 años.

3.3. Alemania

§ 250.- Robo con violencia o con intimidación en las personas agravado ’


1) Debe imponerse pena privativa de la libertad no inferior a tres años,
cuando
1. El autor u otro'partícipe en él rotó:
a) Porte consigo un arma u otro instrumento peligroso.
b) Porte consigo otro tipo de herramienta o medio con el fín de impe­
dir o superar la resistencia de otra persona, por medio de violencia
o amenaza de violencia.
c) Ponga a otra persona en peligro de muerte o de una grave lesión
de salud pot iñedio del hecho.

@ ©
84
Ca p ít u l o l l robo
'-SP:.

' 2) El autor que comete el robo como miembro de una banda que se haya
asociado para cometer continuadamente hurto o robo con la colabora­
ción otro miembro de la banda.
■ |: ' ■ 3) Se in|pondrá pena privativa de la libertad no inferior a cinco años, cuando
el autor o un partícipe en el robo:
t - 1. Utiliza en el hecho un arma u otro instrumento peligroso.
2. Porta un arma en los casos del inc, 1 numeral 2.
' 3. A otra persona
"" a) La maltrata físicamente de manera grave en el hecho, o
b) La. coloque en peligro de muerte por el hecho.
4) En casos menos graves de los ines. 1 y 2 el castigo será de pena privativa
de la libertad de un año hasta diez años.

3.4. Bolivia

Artículo 332.- (Robo agravado)


La pena será de presidio de tres a diez años:
1. Si el robo fuere cometido con armas o encubriendo la identidad del
agente.
2. Si fuere cometido por dos o más autores.
3. Si fuere cometido en lugar despoblado.
4. Si concurriere alguna de las circunstancias señaladas en el párrafo 2 del
art. 326

3,5. Costa Rica

Artículo 213.- Se impondrá prisión de cinco a quince años, en los siguientes


casos:
1. Si el robo fuere perpetrado con perforación o fractura de una pared, de
un cerco, de un techo, de un piso, de una puerta o de una ventana, de un
lugar habitado, o de sus de dependencias;
2. Si fuere cometido con armas; y
3. Si concurriere alguna de las circunstancias de los incisos l, 2,4, 5,6 y 7
del art. 209.
Los casos de agravación y atenuación para el delito de hurto serán también
agravantés y atenuantes del robo, y la pena será fijada por el juez, de acuerdo
con el art. 71. > <•

4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 290. Robo agravado


290.1 La pena es no menor de diez ni mayor de veinte años si el robo es
cometido: '

@# e
85
VÍCTOR JIM M Y ARBÜLÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

3.* En inmueble habitado. Se considera como tal al recinto o estable­


cimiento que constituya morada temporal o permanente de una
o más personas, aunque se encuentren ausentes cuando el hecho
ten^alugar.
b. Aprovechando o valiéndose de la oscuridad o lugar desolado.
C. Aprovechándose de la especial situación de indefensión de la víc­
tima.
d. A mano armada o mediante el empleo de material o artefacto
explosivo.
e. Con el concurso de dos o más personas.
i En cualquier medio de locomoción de transporte público o pri­
vado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios,
lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines,
establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas na­
turales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines
turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de
la Nación y museos.
g- En agravio de menor de edad, persona con discapacidad, mujer
en estado de gestación, persona mayor de sesenta años de edad o
migrante extranjero.
h. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios.
Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública
o desgracia particular del agraviado, desastres naturales u otros
similares.
Sobre equipos, instrumentos, material u otros bienes esenciales
para la prestación de servicios públicos en establecimientos de
educación, salud, arte, ciencia o investigaciones.
k. Sobre bienes de valor científico o que integran el patrimonio cul­
tural de la Nación.
290.2 La pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de treinta
años si el robo escometido:
a. Cuando el agente utiliza a menor de dieciocho años de edad.
b. Cuando se produzca lesión leve a la integridad física o mental de
la víctima.
c. Aprovechándose de la incapacidad física o mental de la víctima o
mediante el empleo de droga, insumo químico o fármaco contra
la víctima.
d. Colocando ala víctima o a su familia en grave situación económica.
e. Sobre armas dé%ego, municiones, granadas de guerra o explosivos
de propiedad del Estado o de servicios de seguridad privada.
290.3 La pena privativa de libertad es no menor de veinticinco ni mayor de
treinta y cinco años si el agente causa lesiones graves a la víctima o cuando
el agente es integrante de una organización criminal, está vinculado o
actúa por encargo de ella,
290.4 La pena privativa de libertad es indeterminada o cuando se produce
la muerte de la víctima.

® ® 0

86
C a p í t u l o II Robo

III. ABIGEATO;
I
1. Tipo penal

El que, para obtener provecho, se apodera ilegítima mente de ganado vacuno, ovino,
equino, caprino, porcino o auquénido, tota) o parcialmente ajeno, aunque.se trate
de un solo anima!, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2,3, 4 y 5 del
primer párrafo del art. 186, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años.
Si el delito es com etido conforme a los incisos 2 ,4 y 5 del segundo párrafo del art.
186, la pena será no menor de cuatro ni mayor de diez años.
La pena será no menor de-S.ni mayor de 15, años cuando el ag.ente.actúa en cali-
dad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos
delitos.

2. Comentario
En el derecho romano, el ganado (pecesr era parte de los bienes muebles,
el cual^ junto a los esclavos, era el más preciado; debido a que el número de estos
daba a conocer la importancia económica del patricio o mercader, y, además,
era el que definía su estatus y colocación en las estructuras del poder político
(senado, consulados, magistraturas, etc.)«. Según Carrara^ los romanos la
habían adoptado por su habitual adhesión a la pureza del lenguaje, pues cuando
la cosa hurtada es un animal, no parece correcto decir que la substracción se
realiza por contrectatio^ sino por abactio (de ahigeré), esto es, echando las bestias
por delante para conducirlas adonde se desea, o arreándolas.

Etimológicamente el término “abigeato” proviene de las raíces latinas ah


y agere que significan “echar por delante” o “arrear”. Se connota como ql hurto

. ■:
44 Etimológicamente, peces significa estrictamente en lengua latina ganado, rebaño y,
extensivamente, todp animal doméstico (incluidas las aves, peces), las bestias y demás animales.
Del vocablo pecus provienen las declinaciones pecuarius (propio o relativo al ganado), peculatus
(originalmente el que hurtaba ganado) y la palabra compuesta castellanizada "agropecuario”.
45 Vid. Rojas Vargas, Delitos contra el patrimonio^ ob. cit., p. 521.
46 C arrara citado por Soler , Sebastián, Derecho penal argentino, t. iv, Lima: Editora Argentina, p.
230.

e^•
87
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PAIRIMONIO

de animales, es decir, tomarlos para llevarlos a otro lugar al que el agente desee
para aprovecharse de ellos"^^.

P a r e d e s I n f Án z ó n nos presenta una secuencia de la normativa del delito


de abigeato en el Perú:

El Código Penal de 1863 y el de 1924 no regulaban dicho delito. Sin embargo,


el Proyecto de 1916 contempló el robo de "animales de rebaño’' como una
circunstancia agravante (art 232 inc.í).
Los dispositivos legales que se expidieron en el siglo xx en el Perú referido
al abigeato son:
1. Ley N.“ 10202 del 22 de junio de 1945, que crea la figura penal del abi­
geato.
2. Decreto Leyes N.° 17110 y N.'’ 195,67 que regularon el procedimiento
penal
3. Decreto Ley N7 20581 del 9 de abril de 1974, que derogó la Ley N 7 10202,
aduciendo el legislador que los actos de abigeato estaban comprendidos
dentro del hurto (arts. 237 y 238) y robo (239), del Código Penal de 1924.
4. La Ley N ®24991 del 19 de enero de 1989 criminalizó los hurtos simples
o agravados, cuando tales ilícitos tenían como objeto de acción a especies
semovientes.
5. El Código Penal de 1991 no tipificó el delito de abigeato, es recién con la
Ley N7 26326, del 4/6/94, que se incorpora .al título v del libro segundo
del Código Penal el capítulo ii-A denominado abigeato'^L

Este tipo penal responde a contextos sociales agrícolas y ganaderos, en los


que los bienes apreciados por las comunidades son el ganado, pues es la base
de su subsistencia. El tipo penal enumera los bienes materia de sustracción,
lo que nos parece innecesario porque basta que se refiera como ganado a un
solo animal para que se realice el delito de abigeato. En el proyecto de ley
del nuevo CP hay una redacción simplificada que nos parece más adecuada,
pues solo se hace referencia a ganado. Es un delito eminentemente doloso, y
la punición se eleva si concurren las agravantes establecidas en el art. 186, es
decir, si es durante la noche; con destreza, escalamiento, destrucción o rotura
de obstáculos; en un contéito de incéndiof inundación, naufragio, calamidad
pública o desgracia particular del agraviado. La norma establece de 1 a 5 años;
sin embargo, no vemos una relación respecto de bienes muebles que forman
el equipaje del viajero (art. 186.4). ¿Qué bienes?, ¿los animales como equipaje?

47 Cfr. Paredes Infanzón, Jelio, Delitos contra el Patrimonio, Lima: Gaceta Jurídica, 2016, p. 131.
48 Paredes Infanzón, Delitos contra el patrimonio., ob. cit

@ ® ®

88
CAPÍTULO II I Robo

Sí tiene sentido cuando se fija como agravante la intervención de dos o más


personas en ei suceso de abigeato.
i

En la jurisprudencia suprema vemos cómo se materializa el objeto de la


acción del delito de hurto de ganado. Asimismo, se señala el siguiente concepto:

Se atribuye al procesado la comisión del delito de abigeato, dado que en


horas de la madrugada, conjuntamente con otros sujetos irrumpieron en la
vivienda del agraviado, sustrayendo dos toros que fueron trasladados a la
vivienda de uno de los asaltantes para seccionarlos y beneficiarlos para su
posterior comercialización [,.

En la Ejecutoria Superior del Cusco, Exp. NY 363-2010-0-1001-SP-


PE“0 1, que se da en una zona de tradicional actividad ganadera, se versó sobre
el siguiente hecho:

El juicio histórico en el presente caso se resume en lo siguiente: Que, en


las primeras horas del 7 de octubre del 2009, los imputados Serapio Ttito
Huallparimachi y Juan Almirón Carbajal hurtaron seis cabezas de ganado
vacuno de propiedad de la agraviada Luz Marina Choque Ramos, del sector
denominado Pastizal Urmanapata, de la comunidad campesina de Unuraqui
distrito y provincia de Calca. Al día siguiente, ocho de octubre, siendo apro­
ximadamente las siete a ocho de la mañana, los imputados fueron vistos en
el sector de Caballococha o Patacocha del distrito de Chinchero, provincia
de Urubamba, por las personas de Alejandro Ttito Rayme, Docinda Conde
Cusihuamán, Gualberto Avarez Pérez e Hipólito Mendoza Escalante, car­
gando las cabezas de ganado a un camión marca Hyundai color blanco con
placa de rodaje 5663 de propiedad de Mauro Llamacpoñca Accostupa. Este
último al prestar su declaración reconoció haber transportado los ganados
a petición de los imputados Serapio Ttito Huallparimachi y Juan Am irón
Carbajal. Igualmente, se tiene que en fecha 23 de octubre del mismo año, en
horas de la noche, estos mismos imputados hurtaron seis cabezas de gana­
do de propiedad de Mauricio Quispe Cano, del sector denominado Cerco
Pata, de la comunidad campesina de Hucchuy Ccoscco, distrito de Lamay,
provincia de Calca. Sin embargo, después, tres cabezas de ganado fueron
recuperados eidía 3 f4.e octubre del 2009 en el sector denominado Hospital
pampa del distrito y provincia de Anta, ganado que se encontraba en poder
de Basilia Troncoso Cruz, conviviente de Juan Amirón Carbajal y de los
menores Gudian y Walter Amiron Troncoso, menores que refirieron que

49 ít Ñ. N.” 445-2001 HuánucOf Lima: 5 de abril del 20QL U rquizo O laechea, José; José Luis
Castillo ÁLVAy Nelson Salazar S á n c h e z , Jurisprudencia penal, Lima: Jurista, 2005, p. 470.

9#s
89
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ ] DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

el ganado fue traído por su progenitor Juan Almirón Carbajal y don Serapio
Tito Hualiparimachi.

La sala, al e f amÍEar la sentencia apelada, evaluó la prueba practicada en


juicio oral de la Sala Superior y realizó el siguiente examen:

[E]n io que se refiere al juicio de culpabilidad, [...] los hechos imputados a los
sentenciados se han demostrado en forma categórica. [...], Se ha probado que
el día 7 de octubre del 2009, siendo aproximadamente la una y media de la
madrugada, el imputado Serapio Ttito Hualiparimachi y el sentenciado Juan
Almirón Carbajal sustrajeron del sector denominado Pastizal Urmanapata de
la comunidad campesina de Unuraqui de la provincia de Calca, seis ganados
vacunos de propiedad de la agraviada Luz Marina Choque Ramos, ganado
que luego lo condujeron por el cerro denominado Chacsaccallay, lugar en el
que dentro de una cueva se encontraba pernoctando él testigo Flavio Cho-
queconza Quillahuamán, quien al escuchar los pasos de animales salió y le vio
a Serapio Ttito Hualiparimachi quien conjuntamente con otro sujeto a quien
no conocía, arreaban 6 cabezas de ganado vacuno. En esas circunstancias, el
testigo le habló a Serapio Ttito, quien al responderle le lanzó una amenaza
implícita manifestándole cuidado con tu vida. Esta declaración ha sido re­
forzada también en juicio en el acto del careo donde el testigo le enrostró al
imputado qüe le vio pasando con los ganados, momento en que le amenazó
diciendo que su vida iba a pagar.

La Sala Superior confirmó la sentencia de primera instancia que conde­


naba a los imputados por delito de hurto.
■f
:;I .

3. Derecho comparado

3.1. Argentina

Artículo 167 ter.- Será reprimido con prisióríde dos (2) a seis (6) años el que
se apoderare ilegítimamente de una (1) o más cabezas de ganado mayor o me­
nor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales
0, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su i ■f'
destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto. 1 íi
1 ■
La pena será de tres (3) a ocho (8) años de prisión si el abigeato fuere de p
cinco (5) o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio f
motorizado para su transporte. 1 ■ 3:
S-: ■í;
f-. 1-
Artículo 167 quater.- Se aplicará reclusión o prisión de cuatro (4) a diez (10) 1 P
1 ■L
años cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias: f
1. El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el art. 164. y- ■ 'ii
i.
í;

t'K
® ® 1 1
90 1 I-
1
CAPfrULÓ II ROBO

2. Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para


M la ideñtificación del animal.
-ák'.' ■
3. Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de trán­
sito, foletos de marca o señal, o documentación equivalente, falsos.
4. Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuida­
do, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de
fS" ■^ productos o subproductos de origen animal.
mk-- ■ 5 Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los
deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa, o
M- . indirectamente su comisión.
... 6. Participaren en el hecho tres (3) o más personas.

3.2. Solivia
vÉ--
Mil-
« íí Artículo 350.- (Abigeato).
m i El que se apoderare o apropiare indebidamente de ganado caballar, mular,
asnal, bovino, porcino, caprino y lanar, será sancionado con reclusión de
uno a cinco años.
En igual sanción incurrirá;
1. El que marcare, señalare, borrare o modificare las marcas o señales de
animales ajenos.
2. El que marcare o señalare en campo o propiedad ajena, sin consentí-
miento del dueño del campo, animales orejanos.
3. El que marcare o señalare animales orejanos ajenos, aunque sea en campo
propio.
La pena será agravada en un tercio:
1. Si concurriere alguna de las agravantes señaladas en el párrafo segundo
del art. 326.
2. Si el delito se perpetrare en animales de raza.
Si concurriere alguna de las circunstancias señaladas en el art. 332, la pena
será agravada en una mitad.
*
3.3. Chile
'lí:''
Artículo 448 bis.- El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o
iSlV carga, o especies de gánado mayor, menor qpoM iíd,d6iíÍa
1
castigado con las penas señaladas en los párrs. 2,3 y 4.
■í'lfe"
Artículo 448 ter.- Una vez determinada la pena que correspondería a los
autores, cómplices y encubridores de abigeato sin el requisito de tratarse de
la substracción de animales y considerando las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal concurrentes, el juez deberá aumentarla en un grado.

$0A
91
V íc t o r J im m y arbulú M a r t ín e z | d er ec h o pen al. P a rte e s p e c ia l / Los D e u t o s c o n t r a e l p a t r im o n io

Cuando las especies substraídas tengan un valor que exceda las cinco unida­
des tributarias mensuales, se aplicará, además, la accesoria de multa de diez
a cincuenta unidades tributarias mensuales. 11
Si la pena cí^nsta de dos o más grados, el aumento establecido en el inciso í'
primero se hará después de determinar la pena que habría correspondido al i'
imputado, con presdndenda del requisito de tratarse de la substracción de
animales.
Será castigado como culpable de abigeato el que beneficie o destruya una
i
especie para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes.
La regla del inciso primero de este artículo se observará también en los casos
previstos en el art. 448, si se trata de animales comprendidos en el artículo
anterior.

4* Proyecto de ley del ntieyo Código Penal f


Artículo 291, Hurto de ganado
291.1 El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de cualquier
tipo de ganado total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo
animal, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de tres años o con prestación de servicios a la comunidad de
sesenta a ciento veinte jornadas.
291.2 Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los literales del ií
primer párrafo del artículo 291, la pena privativa de libertad es no
menor de tres ni mayor de seis años.
291.3 Si el delito es cometido conforme a los literales del segundo párrafo
del artículo 291, la pena privativa de libertad es no menor de cuatro
ni mayor de ocho años.
291.4 La pena es privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince
años si el agente es integrante de una organización criminal, está vin­
culado o actúa por encargo de ella.

IV. HURTO DE USO DE GANADO ^

1. Tipo penal

T:|iÍÍÉííÍdT8|Í?te^^
El que sustrae ganado ajeno, con ei fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve,
directa o indirectamente en un plazo no superior a sesenta y dos horas, será reprir
mido con pena privativa de libertad no mayor de un año ó de prestación de servicios
a la com unidad no mayor de cincuenta jornadas. Si la devolución de! animal se
produce luego de transcurrido dicho plazo, será aplicable el artículo anterior.

© © ®

92
Capítulo íi | Robo

2. Comentario
La doctrina señala que el bien jurídico protegido es el patrimonio, en
este caso, específicamente, la posesión del ganado^^. Otra postura señala que
el tipo penal busca tutelar de forma específica la posesión de los animales
(semovientes) en cuanto constituyan ganado, es decir, el uso, goce y disfrute
que dicho ganado reporta para su titular, lo cual es de común idea con lo pías-
mado en el art. 187 del CP. En este sentido, solo se ve mermado el ius utendi
y no específicamente la propiedad del bien^^

señala que el bien jurídico protegido es el patrimo­


Paredes In fa n z ó n
nio, la propied ad misma del ganado que resulta lesionada a consecuencia del
hurto, no en la totalidad de los derechos que la integran, sino solo en una
de las facultades que de ella se derivan: la facultad de uso que corresponde
exclusivamente ai propietario?^.

describiendo la parte objetiva, indica que el delito de


S a l in a s S ic c h a ^^,
hurto de ganado para uso momentáneo se configura cuando el agente sustrae
ganado ajeno para utilizarlo por breve término y después devolverlo a su
ib ; dueño directa o indirectamente. El agente no busca apropiarse del animal,
sino simplemente sacarle provecho de modo ilegítimo. Para ilustrar pone
como ejemplo el caso del sujeto activo que sustrae dos bueyes para remover
o preparar su terreno de cultivo por tres días o cuando sustrae ilegítimamente
cinco acémilas para conducir carga a un pueblo vecino. Debemos agregar que
el tipo exige una devolución directa o indirecta, de tal forma que el agraviado
retome la posesión del ganado.

El sujeto activo puede ser cualquier persona, exceptuando al propietario


por disposición expresa del artículo, y lo mismo sucede con el sujeto pasivo.
Como afirma B r a m o n t -A r ia s , la conducta consiste en sustraer un ganado
ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y devolverlo. Por sustraer se entiende
la realización de aquellos actos materiales que desplazan el ganado del lugar

50 Bramont -Arias T orres, Luis Alberto y María del Carmen G arcía C antizano , Manual de
derecho penal Parte especial, Lima: San Marcos, 1997, p. 293,
51 Peña-C abrera F reyre, Alonso Raúl, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial, p,
'íi
v.'Vr,:ííí|::..
15!
52 Paredes Infanzón , Delitos contra el patrimonio, ob. dt., p, 144.
53 Salinas Siccha , Ramiro, Derecho penal Parte especial, Lima: Grijley, 2014, p. 1062,

& ® 9

93
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

donde se encuentra. Luego de sustraer el bien^ el sujeto ha de usarlo durante


un tiempo. La Iky establece un plazo no superior a sesenta y dos horas. Si la
devolución se realiza con posterioridad, estamos ante la consumación del
delito de hurto de ganado^"^.

citando a S o l e r , señala que usar una res o varias plantea


R o ja s V a r g a s ,
un buen número de supuestos de hecho, en los cuales una persona —sin vincu­
lación jurídica ni consentimiento del propietario, esto es, de forma arbitraria
e ilegítimamente— sustrae el bien para obtener provecho de él. Pone como
ejemplos: roturar la tierra en el caso de bueyes, utilizándolo para carga, ca­
balgatas, paseos, transporte para una exposición de ganado, para lidiarlo sin
causarle heridas o lesiones, o utilizarlo para apareamiento u observación cien-
tífica^s ñay devolución, esto no exime de responsabilidad al sujeto activo.

El delito de hurto de uso de ganado es de carácter doloso. El agente obra


con conocimiento y voluntad^^ de realización del tipo. Se requiere que el agente
haya realizado la sustracción del ganado ajeno con la intención de hacer uso
momentáneo y devolverlo una vez usado y disfrutado^^. Para P e ñ a - C a b r e r a
F r e y r e , el hurto de uso solo resulta reprimible a título de dolo, esto es, con­
ciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a sustraer
el semoviente de su legítimo titular, sustrayéndolo de la esfera de custodia del
sujeto pasivo a fin de darle un uso determinado^^. El mismo autor estima que
el dolo puede ser eventual y, en el caso de error en que pueda incurrir sobre la
"ajenidad'' del ganado, debe resolverse bajo la fórmula del error de tipo^^. En .'i
este contexto estaríamos ante un caso donde el agente cree que el ganado que
usa es de su propiedad, y que podría darse ante la similitud entre los animales.

54 Bramont -A rias T orres y G arcía C antizano , Manual de derecho penal Parte especial, ob. cit., p.
294.
55 Rojas Vargas, Delitos contra el patrimonio, ob, cit, p. 550.
56 Es necesario precisar que formalmente el Código Penal de 1991, a partir de la interpretación
del art. 14, se inclina por el dolo cognitivo, pero estimamos que la voluntad es la que mueve al
../■''sujetoactivo;';';"
57 Vid. Paredes Infanzón, ob. cit, p. 144.
58 Peña-C abrera Freyre, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial, ob. cit,, p, 154.
59 Peña-C abrera además anota que basta con verificar el dolo en la esfera anímica del autor y
que no es necesario acreditar la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente.
La distinción con el hurto de ganado adquiere concreción de forma objetivada cuando el
agente no devuelve las cabezas de ganado luego de transcurrido las setenta y dos horas, como se
desprende de las últimas líneas del art. 189-B. Vid. ibid., p, 154.

® @ ^

94
CAPÍTULO II ROBO

Respecto de la consumación, Bramont-Arias T orres señala lo siguiente:

Ei delito se consuma cuando el sujeto devuelve el ganado, después de haberlo


sustraído yíusado momentáneamente. No hay inconveniente en admitir la
tentativa; esta se configurará durante la sustracción y mientras el sujeto esté
usando el bien, aunque en realidad el delito ha debido quedar consumado
qon la mera sustracción, siempre y cuando tenga el ánimo de usar el ganado^'^.

Estimamos que no está clara la delimitación que hace el autor, puesto que,
si hubo sustracción y lo usa, entonces, el delito está consumado. La tentativa se
dará en el momento que el agente va a dar inicio a los actos de uso del ganado.

Por su parte, Peña-CABRERA, respecto a la consumación, señala lo si-


guíente:

El tipo penal previsto en el árt. 189-B ha de alcanzar la perfección delictiva


cuando el agente se apodera de forma efectiva del semoviente, estando en
posibñidad de hacer uso de aquel; por ello, el delito tentado habremos de
ubicarlo cuando el agente no logra el desapoderamiento, sea por la inutili­
dad de los medios empleados o por factores ajenos a su voluntad. El tema de
la devolución no. incide en lo que respecta a la consumación de este hecho
punible, sino para delimitar el plano de tipicidad penal con el tipo penal
de hurto de ganado; v.gr, si el malhechor es descubierto al poco tiempo de
haberse apoderado del ganado, cuando aún no se produjo su uso, ingresa a
un aspecto estrictamente probatorio, que ha de verse en el proceso penal^\

El autor mencionado establece como línea de tentativa a consumación la


no sustracción del bien, lo que sería aceptable si nos encontramos en hurto
de ganado.

3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 292. Hurto de uso de ganado


El que sustrae ganado ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve,
directa o indirectamei^te, en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas, es
reprimido con pena de prestación de servicios a la eomumáad de cincuenta
y dos a ciento cuatro jornadas.

60 Bramont -Arias T orres y G arcía C antizano , Manual de derecho penal Parte especial, ob. cit., p.
294 , -
61 P eña-C abrera F reyre, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial, ob. cit, p. 147.

a ®o
95
VÍCTOR JIM M Y ARBULÜ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA. EL PA m iM Ó M O

V, ROBO DE GANADO
í
L Tipo penal?

A rtíc u lo 1 8 9 -C . R o b o de g a n a d o

El que se apodera üegítimanneníe de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, por­ I"
cino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un soto animal,
sustrayéndolo de! lugar donde se encuentra, empleando violencia contra la perso-
na o am enazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años si el
delito se comete con el concurso de dos o m ás personas, o el agente hubiere infe­
rido lesión grave a otro o portando cualquier clase de arma o de instrumento que
pudiere servir com o tal.
Si la violencia o am enaza fuesen insignificantes, la pena será disminuida en un ter­
cio.
La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el delito com etido confor­
m e a tos incisos 1, 2,3,4 y 5 del segundo párrafo del art. 189,
La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si el agente actúa
en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar
estos delitos.
En ios casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena
se aplica sin perjuicio de otra m ás grave que pudiera corresponder en cada caso.
[Incorporado por la Ley N.“ 26326, publicada el 4 de junio de 1994).

2, Comentario

En la doctrina se sostiene lo siguiente:


El delito de robo de ganado tiene la misma configuración que el hurto. El bien I
jurídico protegido es la propiedad. Con el robo de ganado se está protegiendo
la propiedad; tam bién se protege la vida, integridad física de las personas,
constituyéndose un delito compuesto o pluriofensivo^^.

El medio empleado lleva a que se convierta este delito en pluriofensivo,


toda vez que el objeto de la acción es la persona como tai. P eña-Cabrera —en
este aspecto diferenciador entre hurto y robO“ nos dice lo siguiente:

Se sostuvo en el caso del hurto de ganado y hurto de ganado de uso que el


objeto de tutela es el derecho de propiedad, mejor dicho, la plena disponi­
bilidad de los derechos reales inherentes a aquel, que ostenta el dueño del
ganado; pero el art. 189.C al agregar medios comisivos específicos en el marco

62 Parbdes Infanzón , Delitos contra el patrimonio, ob. cit., p. 148.

96
CAPÍTULO II ROBO

de la tipicidad objetiva, im porta redefinir el interés jurídico de protección a


un ámbito pinral, es decir, se añade a la vida, el cuerpo, la salud y la libertad
personal, constituyendo un tipo penal' pluriofensivo’'. Declaración que hemos
de sujetarl^'a lo expuesto en lo que propuso en el tipo penal de robo. Con el
robo de ganado se está protegiendo la propiedad, contrario sensu, el atentado
de la custodia solo servirá para señalar al perjudicado del ilícito penal, mas no
el sujeto pasivo que viene a ser el titular del bien jurídicamente amparado^l

En este caso, P eña-C abrera hace diferencia entre el perjudicado y ei


sujeto pasivo o agraviado que sería el propietario del bien y no quien tiene la
posesión por encargo o legalmente.

En la misma línea, Bramont-Arias nos indica lo siguiente: "'El bien jurí­


dico protegido es el patrimonio —específicamente la posesión—pero, además,
también la vida y la integridad física de las personas, por lo que se constituye
en un delito compuesto o pluriofensivo”^'^. Si bien la acción es dirigida esen­
cialmente a sustraer bienes ajenos, en el camino se usa la violencia o amenaza
contra el poseedor del bien que se busca obtener ilícitamente.

Por su parte, Paredes Infanzón señala que el agente de este delito puede
ser cualquier persona física, quedando excluido el propietario del ganado.
Este autor estima que no hay inconveniente en admitir como sujeto activo del
delito de robo de ganado al copropietario^^ aunque esto es objetable, puesto
que estamos ante el robo de bienes de sí mismo, por más que haya copropie­
dad, o, en todo caso, para darle sentido estaría robando la cuota ideal del otro
copropietario. Respecto de los medios, el autor sostiene lo siguiente:

La amenaza del robo de ganado se da en el apoderamiento ilegal del ganado,


sea total o parcialm ente ajeno, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra,
empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro in ­
minente para su vida o integridad físicaf^

Peña-Cabrera manifiesta que el sujeto activo de este delito puede ser


cualquier persona, siem p p y x u ^ tenga capacidad de acción y atribución

63 P eña-C abrera F reyre, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especialj ob. cit,, p. 147,
64 Bramont-Arias T orres y G arcía C antizano , Manual de derecho penal Parte especial, ob, cit., p.
295,
65 Paredes Infanzón , Delitos contra el patrimonio, ob. cit., 149.
66 Ibid.

&m9
97
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONÍO

de imputación individual (culpabilidad), pues no se requiere una especial


característica pata ser considerado autor. No pudiendo ser el propietario,
debido a que la ■ajenidad” es un elemento normativo, a saber, que excluye
esta posibilidad/ y si este despoja al legítimo poseedor de la tenencia de los
animales, mediando violencia física y/o amenaza grave, dicho hecho no que­ ■it
dará impune al ser reconducido a los tipos de lesiones, coacciones, etc.^^ Este
autor estima que en este delito hay un mayor disvalor del injusto típico, Al
respecto, señala lo siguiente:

[E]n cuanto a los medios que emplea el autor para hacerse del bien “-objeto
material del delito—, esto es, no utiliza una actividad típica de apoderamiento
per se, sino que despliega una fuerza física intensa contra la esfera somática
del sujeto pasivo o ejerce una amenaza de un peligro inminente para la vida,
o integridad física de la víctima.

Si desaparece el medio comisivo, esto es, la violencia o la amenaza, y, si


solo se verifica la sustracción, se estará ante un caso típico de hurto de ganado^l

El legislador del CP de 1991 no ha sido muy ordenado o sistemático en el


diseño de la normativa, de allí que pese a que la doctrina se esfuerza por definir
los tipos penales, en el caso de hurto o robo de ganado pudieron incorporarse
como una modalidad de hurto o robo^^.

Este es un delito doloso, es decir, se tiene la conciencia y voluntad de


apoderarse del ganado^®. En esta misma línea, T riffterer afirma lo siguiente:

67 Peña-C abrera Freyre, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial, ob. cit., p. 156
68 Salinas Siccha, Derecho penal Parte especial, ob. cit., p. 1065.
69 Cfr. Salazar Sánchez, Nelson: “La conducta típica de este tipo penal es sim ilar a la conducta
típica del art. 189-A, pues también se tipifica el 'apoderamiento del ganado total o parcialmente
ajeno. La diferencia radica en que esta figura delictiva, el sujeto activo, para apoderarse dei
ganado, ejerce violencia o amenaza contra el titular del bien jurídico o sobre el sujeto que tiene
la vigilancia. De ello, se coUge que el fundamento de la existencia de esta lesión al patrimonio,,
como delito autónomo, radica en la afección que el sujeto activo realiza a la integridad física o
a la libertad de la persona (v.gr., libre formación de la voluntad), o por la forma de comisión del
delito. N o obstante, según nuestra opinión, esta figura (básica y agravada) tranquilamente pudo
haber sido subsumida dentro de los arts. 188 y 189, como modalidades de robo o robo agravado
respectivamente”. U rquizo OLAECHEA,José, Código Penal Doctrina, Jurisprudencia, concordancia y
evolución legislativa, 1 1, Lima: Idemsa, 2010, p. 652.
70 Bramont-Árías T orres y G arcía Cantizano, Manual<de derecho penal Parte especial, oh. cit., p.
296.

s @®
98
Capítulo lí Robo

En este delito se requiere dolo; el dolo está constituido por un aspecto cog-
nitivo que favorece la aprehensión del acto, su conocimiento y un aspecto
volitivo que mueve la ejecución al querer el sujeto realizarlo. Ambos elementos
del dolo facilitan 'la imagen refleja del tipo objetivo'«71

Respecto a la consumación del delito de robo de ganado, P eña-C abrera


sostiene lo siguiente:

, El delito de robo de ganado se consuma con el apoderamiento, es decir,


cuando el sujeto activo tiene la disponibilidad del ganado. Por tanto, no
basta con que el sujeto activo haya tomado el ganado y huido con él para
que pueda entenderse consumado el abigeato, es preciso que haya tenido
una mínima disponibilidad del animal sustraído. No hay inconveniente en
admitir la tentativa^l

Mientras tanto, para Bramont-Arias se consuma con el apoderamiento


del ganado, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal,
cuando el sujeto activo tiene la disponibilidad del ganado, debiendo tenerlo,
aunque sea un instante. Con relación a la tentativa, este autor sostiene que
se da cuando el sujeto activo comienza la ejecución de robo de ganado que
decidió cometer sin consumarlo’'^

3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 293.- Robo de ganado


293.1 El que se apodera ilegítimamente de cualquier tipo de ganado, total
o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, empleando
violencia contra la persona o amenazándola con peligro inminente
para su vida o integridad física, es reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
293.2 La pena es no menor de ocho ni mayor de diez años cuando el delito
previsto en el párrafo 293.1 es óometido:
a. Aprovechando o valiéndose de la oscuridad o lugar desolado.
b. Aprovechándose de la especial situación de indefensión de la
, , víctima.rf¿ ____

71 Cfr. T riffterer, Otto, citado por Javier Villa Stein , Derecho penal Parte general, Lima: Editorial
San Marcos, 1998, p, 235,
72 Peña-C abrera Freyre, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial, ob. cit, p. 159.
73 Bramont-Arias T orres y García Cantizano, Manual de derecho penal Parte especial, ob. cit., p.
297.

e ®o
99
lííMk;•
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PMRIMONIO

c. A mano armada o mediante el empleo de material o artefacto


Iexplosivo.
d. ; Con el concurso de dos o más personas.
e. I En cualquier medio de locomoción de transporte público o
privado de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres o
, fluviales, puertos o aeropuertos.
f. En agravio de menor de edad, persona con discapacidad, mujer
en estado de gestación, persona mayor de sesenta años de edad.
■ g. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad
pública o desgracia particular del agraviado, desastres naturales
u otros similares.
293.3 La pena privativa de libertad es no menor de doce ni mayor de quince
años si el robo es cometido:
a. Cuando el agente utiliza a menor de dieciocho años de edad.
b. Cuando se produzca lesión leve a la integridad física o mental
de la víctima,
c. Aprovechándose de la incapacidad física o mental de la víctima o
mediante el empleo de droga, insumo químico o fármaco contra
la víctima.
293.4 La pena privativa de libertad es no menor de dieciséis ni mayor de
veintidós años si el agente causa lesiones graves a la víctima o cuando
el agente es integrante de una organización criminal, está vinculado
o actúa por encargo de ella,
293.5 La pena privativa de libertad es indeterminada o cuando se produce
la muerte de la víctima.

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I. a p r o p ia c ió n IL ÍC IT A

1. Tipo penal

Áríículo 190.-i Apropiación ilícita común


El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidannente de un bien nnueble,
una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, adm inistra­
ción u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer
un uso determinado, será repri.rnido con pena.privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro años.
Si él agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario ju d icia l.
o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización
oficia!, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que
sufren las consecuencias de desastres naturales u otros sim ilares la pena será pri­
vativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.

2. Comentario
La conducta del agente consiste en apropiarse de un bien mueble, dinero
o valor que recibe con la obligación de entregar, devolver o hacer un uso. En
la Ejecutoria Superior 819-98 se señala que el bien jurídico es afectado,
iil f así como la forma objetiva de la conducta. Al respecto, se señala lo siguiente:

[L]o que aparece protegido especialmente en el delito de apropiación ilícita es


la propiedad sobre una cosa y, en relación con esta, la capacidad de disposi­
ción que tiene el propietario y que iniplica que tenga derecho a su restitución
y como contrapartida que implica al otro la obligación de restituir la cosa
Lo propio de este delito es que la cosa mueble ajena haya sido recibida
por un título que produzca obligación dé entregarla o devolverla, siendo lo
básico la unidad del título, esto es, que el título en virtud del cual se entrega
la cosa mueble, sea el m ismo título que da origen a la entrega o devolución
[ . . Dicho delito se configura realmente cuando se recibe la cosa y con abu­
so de confianza iio se restituye, es decir, que lo que convierte en punible la
obligación de restituir es precisamente el abuso de confianza^

1 C orte Superior de Lima . Sentencia, N.° 819-98, Lima

® ®

103
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Desde la tipicidad subjetiva^ es un comportamiento a título de dolo^ tal


como se sostierie en el R. N. N / 88-2001-Ica:

[E]l deiitcif de apropiación ilícita es eminentemente doloso, el agente debe


conocer y querer la apropiación, requiriéndose, además, el elemento subjetivo
del ánimo de lucro en provecho propio o de tercero [.. J. Tales presupuestos
no se cumplen en el presente caso, apreciándose, en primer lugar, que el
procesado por causas ajenas a su voluntad no pudo devolver la bicicleta a
la agraviada, desprendiéndose de la copia de la denuncia policial [.,.] que
la bicicleta le había sido robada de su domicilio el día primero de mayo de
mil novecientos noventa y seis, esto es, antes de haber sido requerido para
la devolución de dicha especie; y, en segundo lugar, dicho encausado ha
demostrado disponibilidad para la devolución de la bicicleta, conforme se
verifica del acta de fojas catorce elaborada en sede judicial^.

El objeto de la acción típica son los bienes, dinero o valores que poseen
un contenido patrimonial, de allí que cuando se estima que no tiene una cuan-
tificación hay un supuesto de atipicidad, tal como se razona en la Ejecutoria
Suprema R N, N / 187-2004-Junín:

La recurrente alega que la doctrina entiende que los documentos no revisten


relevancia patrimonial, y, por tanto, no podrían ser objeto del delito de apro­
piación ilícita. No habiéndose demostrado que la caja que envió el agraviado,
como encomienda, haya contenido libros, como sostiene en su denuncia de
parte, toda vez que en la boleta de venta [.. J se señala que la misma contenía
una "caja de documentos''^

Esta misma línea se refleja en la Ejecutoria Superior N.° 5041 ~99\ donde
se sostiene lo siguiente:

[S]e imputa a César Augusto Herrera Lucho ser autor del delito contra el
patrimonio “-apropiación ilícita— en agravio de la Asociación de Padres
de Familia del Colegio Nacional "Unión Latinoamericana", al no haber
devuelto los documentos de administración económica del quiosco escolar
correspondiente al año mil novecientos noventa y seis, que le correspondía
en su calidad de presidente de la asociación antes citada J. El concepto de
bien mueble en estos delitos es uñ procesó funcional y autónomo del derecho
penal que no coincide con el concepto civil del mismo, por bien mueble hay
que entender todo objeto del mundo exterior con valor económico que sea

2 C orte Suprema de J usticia de la República, R ,N .K ° 88-2001 lea, Lima: 24 de junio del 2003.
3 C orte Suprema de J usticia de la República, R. N. N / 187-2004Junin, Lima.
4 Corte Suprema de J usticia de la República, R. N. N. " 5041-99, Lima.

@ ® #

104
C a p ít u l o m a p r o p i a c i ó n il íc it a

susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento [.. J. Los men­


cionados documentos de administración del quiosco del colegio antes citado,
carecen de ese valor económico, que por la acción del agente le procure un
provecho ilícito para sí o para un tercero, en consecuencia, no concurren los
elementos del tipo previsto en el artículo ciento noventa del Código Penal [...].

Esta apropiación de documentos se da en los cambios de directivos de


personas jurídicas, y, si bien se coincide respecto del valor económico, no lo
es respecto de la información que contiene, que muchas veces es de enorme
utilidad para los destinos de la entidad.

La atipicidad de la conducta puede darse si se estima que la obligación


de devolución tiene contenido civil. En la Ejecutoria Superior N."" 97-0063^
se arriba a esa conclusión:

El delito de apropiación ilícita consiste en rehusar entregar un bien que ha


recibido en depósito, comisión, administración u otro título. Al haber el
, inculpado repartido cajas de cerveza como chofer de una empresa, mediante
un sistema de crédito con consignación, no constituye delito el no haber
devuelto el bien o su costo a la empresa, al ser una deuda y obligación civil.

Desde la prueba, si no se acredita la obligación, la conducta deviene en


atípica, tal como se afirma en la Ejecutoria Superior N." 418-95^:
:
Al no haberse acreditado la preexistencia de la obligación de pago por el in­
culpado, no se puede determinar la existencia del delito de apropiación ilícita.
No se demuestra la responsabilidad del inculpado con la sola imputación de
la víctima, sin ser corroborado con otros medios probatorios.

El ánimo de lucro —que en el tipo penal puede asimilarse al provecho—


se considera como un elemento de tendencia interna trascendente, aunque
en la sistemática del CP, en general, no hay tipos con ese elemento adicional
al dolo; empero, esto se sostiene en la Ejecutoria Superior N.° 209-94^ de la
siguiente manera: "En el delito de apropiación ilícita no solo se requiere de
la apropiación de un bién> siendo necesario también que la conducta afecte
el derecho de una persona y que exista un ánimo de lucro en el sujeto activo",

5 C orte Suprema de J usticia de la República, R ^N .N / 97-0063, Urna.


6 C orte Suprema de J usticia de la R epública , R. N. 418-95, Lima.
7 C orte Suprema d e J usticia de la República , K. N. N7 209-94, Lima.

9 ®«
105
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

La apropiación implica que se haya tenido una suma de dinero con la


obligación de devolver^ por lo que correctamente en el Exp. N."' 174-97® se
señaló lo sigui^¿nte: '*No constituye delito de apropiación ilícita, la conducta
del inculpado de no realizar el pago oportuno de las remuneraciones a sus
trabajadores, debiendo calificarse la misma como delito contra la libertad de
trabajo”. La apropiación implica una entrega previa por un título del dinero.
Lo que no se observa en una falta de pago de remuneraciones o beneficios
sociales que tienen una tipificación específica. La falta de título conlleva a la
atipicidad, tal como se afirma en el Exp. N.“ 6824-97^:

Los hechos no se adecúan al tipo penal de apropiación ilícita al faltarles el


elemento del tipo objetivo constituido por el título por el cual se entró en
posesión de los referidos bienes, ya que estos bienes se entregaron a la sociedad
como aporte y del título no se establece que tales bienes deban ser devueltos
en un momento posterior.

Los concursos ideales entre apropiación ilícita y peculado por extensión


se han visto en la jurisprudencia suprema, como en el Recurso de Nulidad
N,'" 3396-2010-Arequipa interpuesto por Héctor Piedra Muñoz contra la
sentencia de primera instancia que lo condenó a tres años de pena privativa lí
de la libertad por la comisión del delito de peculado por extensión (art. 392 del w.
CP). Piedra Muñoz, habiendo sido nombrado depositario por una disposición
judicial, se apropió indebidamente del ómnibus de la empresa Expreso Suda-
■TílL,
mericano, entregado en custodia. En dicha ejecutoria se sentó un criterio de
Wr
interpretación vinculante en el considerando cuarto, referido a la apropiación
de un bien entregado como depositario, tal como se indica a continuación: i :
'¡■ká:■
ir

Estableciendo que, al apreciarse un conflicto de aplicación de leyes penales,


que pone en discusión la situación jurídica del recurrente - e n cuanto a la
condena y pena a imponerse™, se considera que debe de aplicarse la norma
más favorable a este, conforme lo prevé el inciso 11 de art, 139 de la Cons­
titución Política del Perú, que concuerda con el a rt 6 del Código Penal, que
.ilC
establece: '"La aplieaóión de la ley más favorable al procesado en caso de duda - ‘ '
o de conñicto éntre leyes penales —como es el presente caso—''; y que si bien
la imputación fiscal contra el encausado Héctor Piedra Muñoz se enmarcó
en dos dispositivos legales: apropiación ilícita y peculado por extensión, al
existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corres-

8 C orte Suprema de J usticia de la República, R . N .N / 174- 97, Lima.


9 C orte Suprema de J usticia de la República, R.N .N 7 6824-97, Lima.

#0®
106
C a p ít u l o l l l Ap r o p ia c ió n il íc it a

ponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra patrimonio
en su modalidad de apropiación ilícita en forma agravada —regulada en el
segundo párrafo del a rt 190 del Código Penal—; porque resulta beneficioso
en cuanto a |as penas previstas.

2.1. apropiación ilícita en la Casación N.'' 301-201riiO


La imputación contra la encausada, doña Jalli Jannan Villarreal López,
fue que, en su condición de empleada de la empresa agraviada, Rinti S. A.
(vendedora de productos alimenticios para caninos y felinos), se apropió
indebidamente del dinero que cobró a clientes de esta empresa, ascendente
a S/ 15 079.09 soles. Así, la imputada entregó comprobantes de pago a los
clientes de la empresa en señal de acuse de recibo del dinero por los productos
vendidos sujetos a crédito, pero una vez efectuado el pago por estos a ella, no
lo entregó a las arcas de la referida empresa.

La casación busca responder a la interrogante de establecer el sujeto pa-


^¿ivo de la apropiación, que podía ser la persona (deudor) que entregó el bien
al cobrador o quien había delegado esa responsabilidad, esto es, el acreedor.
Otro problema complementario es establecer si el hecho relacionado a que el
recaudador se quedara con el bien configuraba el delito de hurto.

2 J J , R e g la s ju r íd ic a s

Estas se encuentran contenidas en el considerando octavo, el cual vamos


a comentar a continuación:

8.1. Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien con un encargo
específico, y este último queda en calidad de depositario, (en custodia
legítima del bien), lo expolia y lo agrega' a su dominio patrimonial, la
víctima o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa.

En esta afirmación tenemos una subsunción clásica en el tipo de apropia­


ción ilícita, pues el sujeto^'á^ctivo recibe legítimamente un bien coñ M dbliga-
ción de un encargo específico, pero, al contrario, lo que hace es incorporarlo
a su esfera patrimonial. De aquí que la víctima sea quien entregó la cosa^ A
continuación, el siguiente considerando:

lo Fue publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de abril del 2013, Véase: Gaceta Penal ^ Procesal
Penal, t, 46, Lima: abril del 2013, p. 153.

0^&
107
VÍCTOR JIM M Y ARBULÜ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

8.2. Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o


formalmente (con conocimiento del acreedor conforme a las reglas
del Código Civil), el que paga se desliga del bien entregado y este se
incoypora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del antes acreedor
en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió.

En realidad, el cobrador es una persona a la que el acreedor le ha delegado


una representación de cobranza con una obligación concreta, dar un destino a
los bienes, que puede ser la entrega al acreedor o a otro que este autorice; pero
de ninguna manera faculta al recaudador que lo incorpore a su patrimonio.

8.3. Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del
acreedor, del recaudador que cobra en el domicñio del deudor o recibe
en su propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del
crédito.
8.4. En los últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los
bienes recibidos para apropiárselos —lo que es característico del hurto—,
sino que simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber
de entrega al propietario, cuya confianza defrauda.

La delegación implica que el recaudador a domicilio del deudor recibe


de este directamente los bienes, no los sustrae legítimamente. La recepción es
legítima porque posee un título que le ha otorgado el acreedor, a diferencia
del hurto, con el deber de entregar lo recaudado, de allí que ese deber -—que
nace de un vínculo contractual o laboral— se incumple cuando el cobrador se
queda con la cosa, siendo el afectado o sujeto pasivo el acreedor. Podríamos
establecer la hipótesis qué el recaudador sin delegación del acreedor vaya
donde su deudor y cobre, entonces, aquí ya ha ingresado otro elemento en la
configuración fáctica, el engaño, y entonces estaríamos ante el delito de estafa.

La Corte Suprema, para sustentar sus reglas jurídicas sobre la apropia­


ción, se apoya en un tipo penal, como és el de apropiación irregular, art. 192
del CP” .

8.5. A mayor abuníamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de


apropiación ilícita irregular en el artículo ciento noventa y dos del Có-

1
11 Se sanciona al sujeto activo que se apropia de un bien que se encuentra perdido o de un tesoro
(o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo), sin observar las normas del
Código Civil; y al que se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia
de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.

® ® ®

108
Ca p ít u l o í l l Ap r o p ia c ió n i if c n A

digo Penal, que sanciona a quien se apropia de un bien perdido, de un


tesoro,' o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por error,
caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la
línea ^e la regla jurídica interpretativa ad maioris ad si quien se
apropia de un bien que carece de dueño, merece sanción penal por el
delito de apropiación indebida irregular, con mayor motivo, tiene que
serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto.

SVrí- El argumento a fortiofiy en su modo “quien puede lo más, puede lo me­


nos'', se puede resumir en el razonamiento siguiente: si se sanciona como
apropiación irregular a quien se apodera de un bien ajeno, con mayor razón
se debe sancionar a quien se apropia de bienes ajenos que tienen dueño cierto.
Consideramos que este argumento es impertinente en las reglas que ha fija­
do nuestro Tribunal Supremo, de la propiedád con dueño cierto o incierto,
sino del título legítimo y de la obligación de devolver, que en el caso de los
cobradores sí poseen ese deber. De allí que tiene sentido que se mencione al
cobrador que actúa en nombre del acreedor como sujeto activo, y este como
pasivo en el delito de apropiación:

8.6. No hay por tanto en el asunto sub judice, ni vacío legal ni posibilidad
de aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco
cobraría —como lo señala el Ministerio Público en el presente proceso
penal— una absolución; ocurre que el tipo de apropiación indebida o
ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa
apropiada, cuando este fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho,
en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los casos de recibo
de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la
Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado.

La apropiación del bien realizado por el cobrador puede ser total o parcial,
de allí que basta con qué este se apropie del bien que debe entregar al acreedor.
Esta línea deviene de la Ejecutoria Suprema N / 1296 -2010^^ que tramitó
como delito de apropiación ilícita en una imputación a los trabajadores de
un grifo que se apropiaron ilícitamente de los ingresos de las ventas diarias
de combustible no reportado. Quienes, habiendo cobrado a los usuarios, en-

Este es la expresión del argumento a fortiorij que se puede traducir en "quien puede lo más,
puede lo menos”. En su concepto no era atinente.
C orte Suprema de J usticia de la República, R .N .N .’’ 1296 -2010, Lima: 12 de diciembre del
2007. Esta ejecutoria puede encontrarse en el sistema de expedientes de la Corte Suprema.
Recuperado de <https://bit.ly/2fFeP9e>. Fecha de consulta: 10 de noviembre del 2017.

® ® ®

109
VÍCTOR JIM M Y ABBÜLÜ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA E l PATRIMONIO

traron en posesión ilegítima del dinero que debía ser entregado a la empresa,
convirtiéndose así en autores del delito de apropiación.

Luego del exjamen de la casación llegamos a las siguientes conclusiones:


1. Según la Corte Suprema cuando el deudor le entrega al cobrador un
bien, este se incorpora en el patrimonio del acreedor.
2. Si el cobrador se queda con el bien recaudado, el agraviado no será
el deudor, sino el acreedor que le delegó la facultad de cobrar.
3. En estos casos el sujeto activo, al no entregar el bien recibido para el
acreedor y apoderarse de este, viola su deber de entrega y la confian-
za depositada en él por el agraviado.

3. Derecho comparado

3.L Guatemala

Artículo 272,- Apropiación y retención indebidas.


Quien, en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero, efectos o cual­
quier otro bien mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o adminis­
tración, o por cualquier otra causa que produzca obligación de entregarlos o
devolverlos, será sancionado con prisión de seis meses a cuatro años y multa
de cien a tres mil quetzales.

3.2. Alemania

§ 246.- Apropiación indebida.


1. Quien se apropie antijurídicamente de una cosa mueble ajena o la adju­
dique a otro, será castigado con pena privativa de la libertad hasta tres
años o con multa si el hecho no está castigado con pena más grave en
otras disposiciones, * ,
2. Si en ios casos del inciso 1 la cosa ha sido encomendada al autor, entonces
el castigo es pena privativa de la libertad hasta cinco años o multa.
3. La tentativa es punjble.

3.3. Bolivia

Artículo 345. - (Apropiación indebida).


El que se apropiare de una cosa mueble o un valor ajeno, en provecho de sí
o de tercero y de los cuales el autor tuviere la posesión o tenencia legítima

#0s
lio
Ca p ít u l o ni | Ap r o p ia c ió n íl íc ít a

y que implique la obligación de entregar o devolver, será sancionado con


reclusión de tres meses a tres años.

3.4, Costa Rica

Artículo 223,- Apropiación y retención indebidas


Se impondrá la pena establecida en el art, 216, según el monto de lo apropiado
o retenido al que, teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble o un
valor ajeno, por un título que produzca la obligación de entregar o devolver,
se apropiare de ello o no lo entregare o restituyere a su debido tiempo, en
perjuicio de otro.
Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa, con perjuicio ajeno,
la pena se reducirá, a juicio del juez.
En todo caso, previamente el imputado será prevenido por la autoridad que
conozca del asunto, para que, dentro del término de cinco días, devuelva o
entregue el bien, y si lo hiciere no habrá delito, quedando a salvo las accio­
nes civiles que tuviere ei dueño. [Modificado por la Ley NA 6726 del 10 de
marzo de 1982).

3.5, Cuba

Artículo 335.-
1. El que, con el propósito de obtener una ventajan unbeneñcio patrimonial
ilegítimo para sí o para otro, se apropie o consienta que otro se apropie
de bienes que lé hayan sido confiados, incurre en sanción de privación
de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o
ambas.
2. Si los bienes apropiados son de considerable valor, la sanción es de
i...;- privación de libertad de dos a cinco años o multa de trescientas a mil
cuotas o ambas.

3.6. España

Artículo 252.-
.Serán castigados condas penas del art. 249 o 250, en su caso, los que en petjui-.
cío de otro se apropiare'n o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra
cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión
o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o
devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado
exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior
en el caso de depósito necesario o miserable.

a «
111
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTINEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PAmíMONIO

4. Proyecto de ley del m evo Código Penal


i
■fe
Artículo 294.- Apropiación ilícita
El qué, en lu provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien
mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión,
administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar,
devolver, o hacer un uso determinado, es reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario
judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título ÍÜ
o autorización oficial, la pena privativa de libertad es no menor de tres ni r
mayor de seis años, 'imi:

IL SUSTRACCIÓN DE BIEN PROPIO

1. Tipo penal

Artículo 19T.- Sustracción de bien propio


W
El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legítimamente en
■■■
su poder, con perjuicio de este o de un tercero, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años.

í-
2. Comentario 1

El agente de este delito es el propietario que no goza de uno de los atri­


butos de la posesión, que sí lo tiene la víctima por algún título, ya que se alude í'M
a
a legitimidad. Puede ser un alquiler o un comodato, por lo que estanios ante
un delito que tutela el bien jurídico, la posesión de la cosa por justo título. "M-
El sujeto pasivo debe tener en poder la cosa adquirida legítimamente. Este
elemento de tipicidad puede revertirse si es que el título ha caducado y obliga
al posesionarlo a devolver la cosa, si esto es así, no existe sustracción^"^.
»
Por otro lado, no b ^ ta la sustracción, pues se: debe acreditar que se pro­
voque perjuicio en la propia víctima o de un tercero. i

14 Cfr. Salinas Siccha , Ramiro, Derecho penal, voL n, Lima: Grijley, 2014, p. 1033, y en esta misma
línea citado por Peña-Cabrera, Roy Freyre y Angeles.

® ® ©

112 :.
1■
C a p ít u l o m A p r o p ia c ió n il íc it a

Desde la tipicidad subjetiva, es un delito doloso, ya que el agente, a sa­


biendas que la víctima ha entrado en posesión del bien mueble por justo título,
procede a la sustracción.

El proyecto de ley del nuevo CP repite la misma fórmula, salvo en la pena,


donde hace la precisión de fijar la pena mínima en dos años, mientras el CP
yigenté solo fija la pena máxima en cuatro años.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 288. Sustracción de bien propio


El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legítima­
mente en su poder, con perjuicio de este o de un tercero, es reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni rnayor dé cuatro años o con
prestación de servidos a la comunidad de sesenta a doscientas jornadas.

III. APROPIACIÓN IRREGULAR

L Tipo penal

A rtíc u lo 1 9 2 .“ A p r o p ia c ió n irre gu la r

Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación
de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones
siguientes:
1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del
tesoro correspondiente a! propietario del suelo, sin observar las normas del Có­
digo Civil.
2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de
un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.

2. Comentario
El objeto de la acción es un bien perdido o un tesoro, o la parte del tesoro
que le corresponde al prbpietáriádel suelo. Si se trata de un bien perdido, es­
tamos ante el presupuesto de que existe un propietario a quien la ley le otorga
el derecho de recuperación, por lo que es el sujeto pasivo de esta modalidad.
El tipo penal nos remite ai Código Civil que establece normas para regular
esta situación y que no es observada por el agente. Estas normas, se indican
a continuación:

O®$
l
i
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!
íí 113
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Artículo 932*- Hallazgo de objetos perdidos


Quien halle pb objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad muni­
cipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren
tres meses y^nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el producto se
distribuirá por mitades entre la municipalidad y quien lo encontró, previa
deducción de los gastos.

Artículo 933.“ Gastos y gratificación por el hallazgo


El dueño que recobre lo perdido está obligado al pago de los gastos y a abonar
a quien lo halló la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las
circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no será menor a una
tercera parte de lo recuperado.

Como podemos observar, quien encontró un bien perdido está obligado


a entregarlo a la autoridadmunicipal, la cual, para proceder a la entrega a su
propietario, hará anuncios empleando medios de comunicación masiva o los
edictos. Transcurrido tres meses y si no hay a quien se declare propietario, se
distribuirá entre quien lo encontró y la municipalidad, previa deducción de los
gastos incurridos, por ejemplo, en las publicaciones o el propio remate. Hay que
tener en cuenta que en el caso de propietario no haUado se tiene que el perjudi­
cado por esta acción es la municipalidad del lugar donde se produjo el hallazgo.

Si aparece el propietario, quien encontró el bien y ha obrado conforme


a la normatividad civil tiene derecho a una recompensa. Si es dinero, no será
menor al tercio de lo que se haya recuperado.

Con relación al hallazgo de un tesoro como bien que tiene larga data y no
hay propietario cierto, entonces entra en aplicación el Código Civil que regula
la búsqueda, porque puede ser que se encuentre el bien tras un planeamiento
para encontrarlo, o de modo fortuito:

Artículo 934," Búsqueda de tesoro en terreno ajeno


No está permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o
edificado, salvo autorización expresa del propietario. El tesoro hallado en
contravención de este átíícul:o pertenece íntegramente al dueño del suelo.
Quien buscare tesoro sin autorización expresa del propietario está obligado
ÍB:.'
al pago de la indemnización de daños y perjuicios resultantes.

El a r t 934 del CC fija unas limitaciones a la búsqueda de tesoro, si se


hace en terreno ajeno está prohibido, salvo que el propietario lo autorice ex­
presamente. Quien se apropie del tesoro comete apropiación irregular, pues,

® ® @

114
C a p ít u l o ni Ap r o p ia c ió n il íc it a

en esas condiciones de hallazgo^ sin autorización, el tesoro pertenece en su


totalidad al propietario, quien sería el sujeto pasivo de este delito:

^ I
Artículo 935.- División de tesoro encontrado en terreno ajeno
El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado,
se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno,
salvo pacto distinto.

Si hay autorización del propietario, el tesoro es divido entre ios dos, salvo
que hayan pactado algo distinto. En este caso el sujeto activo que encontró el
tesoro con autorización del propietario se apropia de la totalidad, siendo en
realidad la apropiación de la porción que le corresponde al dueño del terreno.

Otra modalidad se da cuando el sujeto activo se apropia del bien ajeno, cuya
tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier
otro motivo independiente de su voluntad. En este caso, para que se consuma a
título de dolo, en el ámbito de la cognición, el agente debe salir de su error, de
tal forma que sepa que el bien no es suyo y aun así persiste en quedarse con el
bien. Esta misma lógica debe aplicarse cuando el agente toma la posesión for-
tuitamente o de casualidad, de tal forma que, pese a dicha situación de tenencia,
también debe conocer que tiene la obligación dé devolver. El hecho de que haya
St' accedido al bien de forma casual no legitima su tenencia, y esto va también a
Íí5/::.' cualquier forma de adquisición independiente de su voluntad.

3. Derecho comparado
3.1. Argentina

Artículo 175." Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos:
1. El que encontrare perdida una'cosa que no le pertenezca o un tesoro y
se apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario
del suelo, sin observar las prescripciones del Código Civil;
2. El qué se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a
consecuencia de un error o de un caso fortuito.

3.2. Guatemala

Artículo 273.- Comete el delito de apropiación irregular, quien:


1. Tomare dinero u otro bien mueble que enc^ontrare perdido y no le per­
tenezca.

di 0 o
115
VÍCTOR JiM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELíTOS CONTRA EL PATRIMONIO

2. Habiendo encontrado un tesoro lo tomare en todo o en parte, o tomare


la cuota que, según la ley, corresponda al dueño del inmueble.
3. Tomare cosa ajena que haya llegado a su poder por error o caso fortuito.
Los yesponsabíes serán sancionados con prisión de dos meses a dos años
y multa de cincuenta a dos mil quetzales.

33. Costa Rica

Artículo 224.- Será reprimido con diez a cien días multa:


1. El que se apropiare de una cosa ajena extraviada sin cumplir los requisitos
que prescribe la ley;
2. El que se apropiare de una cosa ajena en cuya tenencia hubiere entrado
a consecuencia de un error o de un caso fortuito; y
El que se apropiare en todo o en parte de un tesoro descubierto, sin
entregar la porción que le corresponda al propietario del inmueble,
conforme a la ley. ; ■■

3.4. Brasil
Apropria^áo de coisa havida por erro, caso fortuito ou forqa da natureza
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia viuda ao sen poder por erro,
caso fortuito ou forga danatureza:
Pena - detengao, de um mes a um ano, ou multa.
Parágrafo único-Na mesma pena incorre:
Apropriagáo de tesouro
I, quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte,
da quota a que tem direito o proprietário do prédio;
Apropriagao de coisa achada
II. quem acha coisa alheia perdida e déla se apropria, total ou parcialmente,
deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la
á autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.

33. Bolivia

Artículo. 347.- (De tesoro, cosa perdida o tenida por error o caso fortuito).
Incurrirá en la pena¿de multa hasta de cien días: .
1. El que, habiendoliallado un tesoro en propiedad ajena, sé apropiare en
todo o en parte de la cuota a que tiene derecho el propietario.
2. El que se apropiare de cosa ajena llegada a su poder por error, caso
fortuito o fuerza de la naturaleza.
3. El que, habiendo hallado una cosa ajena extraviada, se apropiare de ella,
sin restituirla al dueño o legítimo poseedor o entregarla a la autoridad
competente.

0 @®
116
Ca p ít u l o in a p r o p i a c i ó n il íc it a

IV. a pr o pia c ió n DE PRENDA

1. Tipo penal

A rtíc u lo 1 9 3 .-\A p ro p ja c ió ri d e p r e n d a ,
y:í¡w:
Ei que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella sin
■'.pbservar las form alidades legales, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años.

% Comentario
La prenda es un derecho real de garantía que se constituye sobre un bien
mueble —mediante su entrega física o jurídica—para asegurar el cumplimiento
i'C ;;, ■■■ ■ . ■

SI í; de cualquier obligacióm Una primera situación de este tipo penal es que el


SIS sujeto activo vende la prenda, ya que está en calidad de custodia. Una primera
aproximación es que vende el bien prendado y una segunda es la venta del
derecho que tiene para asegurar la obligación a un tercero.

Si tiene un bien prendado y se apropia^^ o dispone en contra de las dis­


posiciones legales también se consuma este delito. Debe considerarse que es
un delito a título de dolo, puesto que el agente, al realizar actos de disposición
Só del bien prendado, conoce que está yendo cón infracción de la normativa ci-
vil. Sobre este aspecto, tenemos que considerar que el capítulo sobre prenda
(desde el art. 1055 al 1090 del CC) fue derogado por la sexta disposición final
de la Ley NJ" 28677, publicada el 1 marzo del 2006, llamada Ley de la Garantía
Mobiliaria. Según esta ley, todos los bienes muebles podrán ser afectados en
garantía y esta última gozar de publicidad registral. Los bienes registrados o
no registrados, tangibles o intangibles, específicos o genéricos, fungibles o no
fungibles, presentes o futuros, pueden ser materia de una garantía mobiliaria.
La constitución de la garantía mobiliaria se realiza a través de su inscripción
en ei Registro Único de la Garantía Mobiliario, poniendo término a la disgre­
gación registral. El criterio de obligatoriedad generará mayor previsibilidad
y seguridad dentro deUsistema fihanóiefB^^.

15 El denominado pacto comisorio, por el cual el acreedor se apropia del bien si no hay pago o si es
nulo.
16 Celí Arévalo, Marco, Garantía mobiliaria. Análisis y,, perspectivas. Recuperado de <https://bit,
ly/21bKKTI>. Fecha de consulta: 2 de abril del 2016.

a#»
117
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Conforme al art. 3 de la Ley N."* 28677, la garantía mobiliaria es la afec­


tación de un bien ínueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el
cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o
sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la
entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un
tercero depositario^^.

El derecho penal debe intervenir cuando no hay posibilidad de que otras


instituciones extrapenales resuelvan la controversia, de allí que las infracciones
deben ser resueltas en el marco de la Ley N.'’ 28677.

3. Derecho comparado

3.1. Argentina

Artículo 175.- Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos: [.,.]
3. El que vendiere la prenda sobre que prestó dinero o se la apropiare o
dispusiere de ella, sin las formalidades legales.

3.2. Bolivia

Artículo 348.- Apropiación o venta de prenda.


El que se apropiare o vendiere la prenda sobre la cual prestó dinero o que
recibió en garantía de cualquier obligación, o dispusiere arbitrariamente
de aquella, será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y
multa hasta de cien días.
SM-

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17 Ibid.

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118
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| i f -1 /' ■r e c e p t a c i ó n

1. Tipo penal

ÍÍÍS§,.; ^ Nl ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayu­


da a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocim iento o debía
- . :presum irqueprovenía de un delito, será reprimido con pena privativa de lib e rta d lo ■.
^ menor de uno ni mayor de tres años y, con treinta a noventa días-multa.
. — — ------------------ :------------------------------------------------------------------------------------------------— ^-------------------------
if .
2. Comentario
:■ ■. ■ ■■■
If; 3 J. Examen del del^^
i ||g 7 ; El tipo penal reprime la conducta de quien adquiere, recibe en donación
iv.:- . ■■
/ (esto es a título gratuito, en prenda o guarda), esconde, vende o ayuda a ne-
gociar un bien de procedencia delictiva. El bien se puede originar del robo,
hurto, estafa, etc. La Corte Suprema en el R. N. N.° 5246-97^ lo establece
de la siguiente manera:

[S]e le imputa al encausado Luis Edgar Casma Jorge, el haber adquirido una
video grabadora VBS marca 'JVC" por la suma de doscientos nuevos soles,
artefacto que le fuera vendido por su coencausado Rafael Villanueva Pérez,
el mismo que conjuntamente con sus otros coacusados participaron en una
serie de asaltos perpetrados en las ciudades de Chincha, Pisco y aledaños,
habiendo participado en el mes de marzo de mil novecientos noventa y cuatro
en el robo a mano armada contra la agraviada Sonia Calderón Pérez en el
distrito de la Villa Túpac Amaru ÍNAC, oportunidad en la que sustrajeron
el video grabadora niarca 'JVC"; que, el encausado Casma Jorge ha negado
de manera uniforme la autoría de dicho ilícitos, manifestando que recibió
la video grabadora en calidad de empeño por parte del asaltante Villanueva
Pérez y no en calidad de compra venta, precisando que aceptó recibirlo bajo
esa condición porque conocía a la madre del citado Villanueva Pérez, aña­
diendo que al enterarse de la procedencia ilícita de dicho artefacto lo entregó

C orte Suprema de J usticia de la República, H N M ." 5246-97, Lima: 23 de octubre de 1997.

&&&
121
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

a la dependencia policial Asimismo, e:xiste la incriminación en su contra ■jk-


por parte dé su coacusado Abrahán Rafael Villanueva Pérez, quien, en la
continuación de su declaración instructiva [.. J, señala que todos los objetos
. robados loS|vendía a diversas personas cuyos nombres no recuerda, aunque sí
precisa que la videograbadora sustraída a la agraviada Sonia Calderón Pérez
se la vendió al acusado Cosme Jorge, tal como lo señaló en su manifestación
policial [...] aunado al acta de incautación [...] en donde se encuentra acredi­
tada la responsabilidad del acusado Cosme Jorge por el delito de receptación
del citado artefacto.

En el caso, por el testimonio de los autores de los delitos de robo, se pudo


probar que el acusado por receptación era una de las personas que adquirían
los bienes sustraídos, a sabiendas de su procedencia.

La misma línea argumentativa se sigue en la R. N. N,'* 1105-2004^ donde


se expone lo siguiente:

[D]e las pruebas actuadas y valoradas en el proceso, se desprende que la


conducta del acusado Hernán Castillo Gálvez no se adecúa a la descrita hi­
potéticamente en el de robo agravado, tipificado por el art. 188 del Código
Penal [.. J uno de los presupuestos para la comisión del delito de receptación
es que previamente se haya cometido un delito anterior contra el patrimonio,
tal como ha ocurrido en el presente caso y, que si bien el citado procesado ha
negado totalmente su participación, sí se ha acreditado en su condición de
comerciante compró el café incautado a Humberto Patino Córdova, en horas
de la noche, con prisa inusitada, y sin exigir a sus ocasionales vendedores,
documentación legal que sustente la transacción, por lo que su conducta queda
subsumida dentro de la previsión contenida en el numeral 194 del Código
Penal (receptación) mas no en el de robo agravado [..

Es relevante el conocimiento de la ilicitud, pues puede darse el caso de


que la persona crea erróneamente que lo que adquiere es legal, de allí que, si
se acredita el engaño, la conducta sería no punible, tal como se establece en
el Exp. N .” 98-279-110901-JP0R, donde se señala lo siguiente:

Procede absolver a la mculpada del delito de receptación, al haberse compro­


bado que fue engañada por las personas que le vendieron el ganado robado,
debiendo considerarse para ello el hecho que es una persona que no se dedica
regularmente al comercio de ganado.

2 . C orte Suprema d e / usticia de la R epública , R.N.N.1 1105-2004, San Martín.


3 C orte Suprema de J usticia de la R epública , Exp. JV.“ 98-279- 110901-JP01, Lima.

^ ©
122
§11
Ca p ít u l o rv r e c e p t a c ió n

'./■m El sujeto activo, desde el dolo, debe conocer esa ilicitud o, por lo menos,
■ presumir que tifene esa característica, por lo que también opera el dolo even­
miñ
tual, pues el sujjéto se representa la ilicitud y aun así continúa la conducta. En
m
esta línea, podemos ilustrar los elementos que puede tener el sujeto activo
í’Sí;;; para evitar la receptación en la Ejecutoria Superior N.” 619-1995^ donde
§0m se manifiesta lo siguiente: ‘'La compra de ganado sin las formalidades que se
acostumbran en la zona, así como venderlo de manera inmediata, demuestra
que el inculpado conocía o presumía el origen ilícito de los bienes''.

Respecto del dolo en receptación, M eini M éndez menciona lo siguiente:


'íü'L--:';':.':;,
La tipicidad subjetiva del delito de receptación se agota con el simple cono­
«a cimiento déla reálizadón de los elementos objetivos del tipo, esto es, con.el
dolo. En tal medida, en lo que concierne a la tipicidad subjetiva se exige única
y exclusivamente que el autor de la receptación haya conocido o haya debido
presumir la procedencia delictuosa del bien que adquiere, recibe en donación
o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar, sin necesidad de que
haya deseado, anhelado, pretendido, intentado, perseguido, esperado o ansia­
do evitar la identificación del origen del bien, su incautación o decomiso^
Mí®

Las reflexiones las realiza diferenciando el tipo de receptación con el


^ ili de lavado de activos, pues hay algo en común entre ambos: la procedencia
iiS delictuosa de los bienes. Sin embargo, en el lavado existe la tendencia interna
del sujeto activo de ocultar el origen para evitar la intervención de las auto­
ridades. El tema de fondo es si en el delito de receptación es posible la recep­
tación sustitutiva, ya que siempre se ha interpretado que el a rt 194 del GP
acepta la receptación en cadena. El problema planteado por M eini M éndez
mi es determinar si el bien receptado debe ser el mismo que fue objeto del delito
originario (receptación sucesiva o en cadená) o si puede ser sustituido por un
bien distinto, siempre que tenga su fuente en el bien originario (receptación
sustitutiva)^.

Corte Suprema de J usticia de la República, R.N.N." 619-1995, Lima.


M eini M éndez, Iván, El delito de receptación. La receptación "sustitutiva"y la receptación "en cadena"
según el criterio de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Lima: Justicia Viva, 2005, p.
14.
M eini M éndez, El delito de receptación. La receptación "süstitutiva"y la receptación "en cadena" según
el criterio de la Trímera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, ob. cit., p. 10.
:Si^
9 ®9
123
VÍCTOR JiMM Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

llega a la conclusión de que es posible que el art. 194 del


M e ín i M é n d e z
CP admita la receptación sustitutiva, esto es, que el agente sustituya el bien
delictuoso y lo ^entregue al receptador. Así haya cambiado el origen, sigue
siendo delictivo, y, si el aceptante conoce de la procedencia ilícita de ese bien
T-
sustituido, entonces realiza el tipo de receptación. Por ejemplo, tenemos el
caso de un carro robado que es vendido, luego con el dinero se compra otro
:-■
vehículo y se vende al potencial receptador. En la lógica de la receptación en
cadena (que plantea que el objeto de la acción típica no puede sustituirse),
la conducta sería atípica para la receptación sustitutiva. El origen del bien '-fV-■
sustituido sigue siendo el producto de un robo, por lo que, si alguien acepta y ■
.á;.
conoce el origen ilícito o lo presume, entonces realiza el tipo de receptación; ’::&í
postura que compartimos.
■'W

2.2. La receptación y la extorsión en el Acuerdo Plenario N.“ 2-2012ICJ-116


■-ñl.

2.2,1. Problema

Para emitir este pronunciamiento, la Corte Suprema analizó la situación


problemática detectada en procesos penales, en los que las imputaciones
i:
delictivas se vinculan con actos de oferta de recuperación o ubicación de
vehículos motorizados que fueron objeto de delitos de hurto o robo. En este I:.'
caso se han dado distintas calificaciones o tipificaciones a hechos tanto por
fiscalía como por el Poder Judicial. i:.

La Corte Suprema advierte que la tendencia predominante ha sido la


de asimilar tales conductas a modalidades del delito de extorsión, mediante ■'gf?:'
empleo de amenazas (art. 200 del CP^) en los casos donde se ha formulado
una exigencia económica como contraprestación, recompensa o rescate, por la
ubicación, entrega o recuperación del vehículo que fue robado o hurtado. Los
jueces supremos afirman que en estos supuestos se conmina al interesado a dar
tal ventaja económica, si no el objeto sustraído será destruido o desmantelado. ■-0'
'¿A'
Otra modalidad que se haxalificado, aunque minoritariamente, como delitos
de extorsión es la intervención de un tercero que se atribuye la representación

La conducta básica señala lo siguiente: "El que mediante violencia o amenaza obliga a una
persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja
económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole,^ será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de diez ni mayor de quince años”. Según la modificatoria, realizada por el
D. Leg. N.“ 982.

« @«
124
CAPÍTULO IV RECEPTACIÓN

Oconexión con los poseedores ilícitos de los vehículos afectados por delitos
previos contra el patrimonio, y que también —por determinadas cantidades
de dinero— influye o intercede ante aquellos para la recuperación de táles
bienes por su legítimo propietario o poseedor. Se han dado casos sui generis
porque quien hizo de intermediario y oferta por su capacidad de influencia
para la recuperación ha sido un efectivo policial de la misma comisaría donde
fue denunciado el hecho delictivo, recaído sobre el vehículo motorizado. Para
un sector minoritario, esta conducta no constituye un acto de extorsión, sino
r : u ; v , , .;
una forma específica de realizar un delito de receptación patrimonial (art.
194 del CP^X expresado en la ayuda a negociar un bien hurtado o robado y,
por ende, de procedencia delictiva, que el receptador conoce o debía cuando
■■Y:::-
s- 's^'.

menos presumir.
iiC :.-;:

La Corte Suprema señala que debe determinarse si las conductas co­


rresponden a delito de extorsión o de receptación, pues mantener posturas
distintas afecta la predictibilidad de la decisión judicial del caso y la propor­
i'í'íh'i'í■ cionalidad de la pena aplicable^ si hay condena. También indican los jueces
que el principio de pena justa se ve comprometido si no se logra una correcta
fí-
Y:':'-}.. tipiñcación sobre ios hechos imputados y probados. Lo que vemos es, entonces,
que puede existir un caso de concurso ideal de delitos, los mismos que tienen
métodos para su resolución.
Yk
fi.-;' .'
ió'V 2.2,2. Reglas jurídicas
'■••vi ;:-
La Corte Suprema se plantea la necesidad de resolver si la conducta des­
U- crita corresponde a una extorsión o receptación. Para ello, establece un marco
de referencia de estos delitos en la doctrina nacional de la siguiente manera:

8. Tradicionalmente, la doctrina penal nacional no ha considerado nece­


sario hacer un deslinde entre modalidades de extorsión por violencia
o amenaza, con formas de receptación, como el ayudar a negociar los
bienes objeto de delitos patrimoniales procedentes del hurto o robo. Al
parecer, la clara incompatibilidad típica de las prácticas receptadoras,
con el empleo de medios violentos, torna innecesario y hasta imperti-

Receptación. Artículo 194,- El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde,
vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía
presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres años, y con treinta a noventa días-^jaulta.
Véase ei Séptimo considerando.

0 ® o
125
I
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

nente discutir dogmáticamente sobre dicha distinción. Por el contrario,


los autores nacionales han estimado siempre oportuno debatir y fijar
criterios hermenéuticos de deslinde entre las estructuras y los alcances
típico^ de la extorsión, la coacción, el secuestro extorsivo o el robo^^.

En la doctrina tenemos a M a n t o v a n i , quien señala que la extorsión es


un delito complejo en sentido lato porque se presenta la vis (amenaza, lesión,
etc.) y la inducción a un cierto comportamiento dañoso para la víctima y ven­
tajoso para un tercero; también que es pluriofensivo porque ofende un interés
patrimonial y la libertad personal” . Esto guarda relación con el alcance que
hace la Corte Suprema en el sentido de que la extorsión se ha discutido en W
relación con el secuestro o la coacción, y no con la receptación. Lo cual tiene -!ív
f;-:
sentido porque el elemento descriptivo que los vincula es la afectación a la
i-
M
libertad de la víctima, esto es, el ataque a su voluntad. En la estructura típica ■Mr
objetiva de la receptación esto no existe. Con mayor precisión —en el siguiente iéíí

considerando— la Corte Suprema analiza el elemento amenaza, el mismo que
tiene que ser idóneo para quebrar la voluntad de la víctima: ■ fe -

9. Siguiendo, entonces, la ruta señalada por las líneas de interpretación


que ha producido la judicatura, en el problema que analizamos, cabe
reconocer que ella coloca como centro de la discusión interpretativa 1
la exigencia de una presencia necesaria o no del anuncio expreso de un r-í&
h-
futuro mal material, que sufrirá el vehículo motorizado que fuera hurtado
o robado (pérdida deñnitiva, destrucción, desmantelamiento, etc.); como M-
consecuencia del rechazo al requerimiento económico indebido que se
formula como contraprestación para su ubicación o recuperación por
su legítimo titular. Al respecto, cabe precisar que la doctrina nacional
coincide en reconocer que el contenido concreto de la amenaza, con '■-'fe-;.
fines de extorsión, no tiene otra especificación o condicionamiento ■
que su idoneidad para determinar la voluntad del sujeto pasivo hacia la t
entrega de la ventaja económica indebida que se le exige. Como señala ■m
Peña-Cabrera: "Con este criterio se estimará que, en el sujeto,pasivo en
el caso concreto, se ha producido el efecto intimidatorio querido por el
autor’'. Por tanto, pues, muy bien puede consistir ese anuncio negativo

10 Cfr. Roy Freyre, Luis K, Derecho penal peruano. Parte especial Delitos contra el patrimonio, t. iii.
Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales, 1983, p. 250 y ss.; Peña-C abrera, Raúl, Tratado de
Derecho penal Parte especial Il-A Delitos contra el patrimonio, Lima: Ediciones Jurídicas, 1995, p, í.
456 y ss.; H ugo Vizcardo, Silfredo, Lecciones de derecho penal Delitos contra el patrimonio, Lima:
Pro Derecho Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, p. 268 y ss.; Salinas Síccha, Ramiro,
Delitos contra el patrimonio, 4.®ed., Lima: Grijley, 2010, p, 385 y ss.
11 Citado por Buompadre, Jorge E., Derecho penal, t. n, Ciudad de Corrientes: Mario Viera, 2000,
p.83.

® 0 ®
126
CAPÍTULO IV I R e c e p t a c ió n

o amenaza en la destrucción, desmantelamiento o desaparición total del


vehícuio que le fue robado o hurtado a la víctima. El potencial perjuicio
mayor y definitivo que ello ocasionaría sobre el patrimonio de quien fue
la víctirpa de tales delitos otorga, a esa forma de amenazas, una evidente
capacidad extorsionadora. El sujeto pasivo de esta acción extorsionadora
podría ceder a esa presión psicológica para asegurar la recuperación de
. su vehículo y la indemnidad de este.
Al respectó, precisa Salinas Siccha: 'Xa ley no exige que la violencia o
la amenaza sea en términos absolutos; es decir, de características irre­
sistibles, invencibles o de gravedad inusitada, basta que el uso de tales
circunstancias tenga efectos sufícientes y eficaces en la ocasión concreta,
para lograr que la víctima entregué una ventaja indebida cualquiera”.
Obviamente que se requiere que quien formula esas amenazas debe de
hacerlo seriamente, con finalidad lucrativa ilegal y, además, debe estar
en capacidad, cuando menos potencial, de disponer o materializar el
suceso negativo que anuncia con su amenaza sobre el vehículo hurtado o
robado, aun cuando no haya intervenido directamente en la ejecución de
los señalados delitos previos. Roy Freyre ha destacado esas características
de la amenaza al comentar el delito de extorsión en el Código Penal de
1924, y señala que ella debe ser "determinada, seria, posible e inminente”.
En consecuencia, todo anuncio inverosímil o falso no podrán calificar,
por inidoneidad, para la modalidad extorsiva que se examina; e, incluso,
el engaño sobre la capacidad de restitución que se atribuye el agente y
que pueda convencer a la víctima, y logra de esta un desprendimiento
patrimonial a su favor, no podrá constituir extorsión, pero sí, estafa.

La idoneidad de la amenaza implica que el agente tenga —por lo menos—


el poder para cumplirla. En el caso concreto de que pueda ejecutar la destruc­
ción o modificación del bien que se ha usado para doblegar la voluntad de la
víctima. De allí que la Corte Suprema señala que, si el sujeto no puede cumplir
con aquella o si más bien la emplea como una forma de engaño para que la
víctima se desprenda de su patrimonio, estaríamos ante una forma de estafa.

10. En consecuencia, pues, el espacio residual que quedaría para la asimila­


ción típica de la modalidad receptadora de ayudar a negociar vehículos
robados o hurtados tendría que situarse siempre fuera del empleo de toda
forma de amenaza^ por parte de quien contacta y propone vías onerosas
de recuperación o ubicación de los vehículos hurtados o robados. Esto
es, se requiere un acto de negociación, por lo que debe entenderse esta
en sentido arñplio y no solo como formas de compraventa, sino como
tratativas bilaterales que involucren al interesado en la ubicación y
. y - .i recuperación del vehículo objeto del delito previo, con quien lo tiene
ilegalmente en su poder o con quien a este pltimo representa. La con­
ducta receptadora punible (ayudar a negociar) requiere, pues, que su

® «
127
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

autor se ofrezca a mediar o se manifieste para iguales efectos como un


mandatario de los autores de los delitos previos, ante el titular legítimo
del bien, para proponerle e intercambiarle la ubicación y recuperación
de su yehículo por una contraprestación dineraria ilegal Igual posición
penal asumirá quien se ofrezca a revender el vehículo hurtado o robado,
y que anteriormente adquirió dolosamente de los autores de tales delitos
precedentes, aunque en este supuesto su conducta receptadora sería,
conforme al tipo penal alternativo del art. 194 del Código Penal, la de
quien "vende”. Ahora bien, tal como lo ha destacado la doctrina, en todos
estos casos lo importante es que el intermediario o mensajero sea ajeno a
la comisión de los delitos previos y, en tal condición, proponga o asuma
una intervención decidida para el perfeccionamiento de la devolución o
restitución de los vehículos afectados^l En ese mismo sentido. Salinas
Siccha admite que lo relevante, por ejemplo, para los casos de "venta”
es que “el vendedor del bien mueble no es el autor del delito preceden­
te, sino un tercero que no ha participado en aquel delito de donde se
obtuvo el bien^^. Cabe precisar también que, para la determinación de
la pena en estos supuestos de receptación, que al ser los bienes objeto
de las acciones negociadoras o de venta en las que interviene el agente
de vehículos automotores, se configura plenamente la circunstancia
agravante regulada por el art. 195 del Código Penal

Fuera de la amenaza, en el supuesto que el intermediario negocie con la


víctima para la entrega del bien sustraído, debe tipificarse dentro del delito de
receptación en la conducta de “ayudar a negociar". Otra precisión adicional es
que el sujeto activo no haya participado del delito por el cual se obtuvo el bien
de la víctima. Esto es, no puede ser el mismo que realizó el robo y que luego
negocia con la víctima el bien que él mismo sustrajo solo responda penalmente
por receptación. Aquí estaríamos, por lo menos, ante un concurso real de de­
litos. Si se reduce solo a la conducta de receptación de vehículos automotores
y accesorios, se encuadraría en la agravante descrita en el art. 195 del

12 H ugo V izcardo , Lecciones de derecho penal Delitos contra el patrimonio, ob. c it, p. 200.
13 Salinas Siccha , Delitos contra el patrimonio, ob. dt., p. 261.
14 Ártíoilo 195,- Formas agravadas v
La pena será privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de anco años y de sesenta a
ciento cincuenta días multa si se trata de vehículos automotores o sus partes importantes, o
si la conducta recae sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de
transporte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios
públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.
La pena será privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez años si se trata de bienes
provenientes de la comisión de los delitos de secuestró, extorsión y trata de personas, (Ley N."
29583 del 2010).

^ ® ©

128
Ca p ít u l o ív r e c e p t a c ió n

La Corte Suprema concluye, estableciendo como regla jurídica, que la


ib distinción entre él delito de extorsión y de receptación es la existencia o no
de la amenaza de destrucción o desaparición del bien sustraído.
11. Sise tienen presentes las consideraciones y argumentos expuestos, deben
considerarse como una modalidad del delito de extorsión por amenaza
(art. 200 del Código Penal) aquellos casos donde el intermediario que
ofrece la ubicación o recuperación del vehículo hurtado o robado, a
cambio de una contraprestación económica indebida, anuncie que, de
no aceptarse su oferta, será destruido, desaparecido, desmantelado,
etc. Que, por consiguiente, cuando no medie la aludida amenaza y en
atención al modo concreto de intervención que asuma el intermediario
frente al titular del vehículo afectado (ayude a negociar su recuperación
o procure que se le adquiera por un precio), el hecho antijurídico podrá
ser calificado como un delito de receptación agravada (arts. 194 y 195 1
del Código Penal).

Podemos agregar, siguiendo el derrotero establecido por la Corte Su-


prema, que la amenaza tiene que ser idónea en el caso de extorsión, esto es,
que el sujeto que amenaza pueda cumplir la misma, pues, si esto no es así, se
estaría ante el delito de estafa.

Con relación al delito de receptación y de robo, podemos llegar a las


siguientes conclusiones:
1. Cuando la persona,que hace de intermediario para entregar el bien
sustraído al agraviado emplea la amenaza de destrucción del objeto,
si no se acepta su requerimiento, para doblegar la voluntad de la víc­
tima, estamos ante el delito de extorsión.
2. Si en la conducta anterior no mediase amenaza, entonces se está ante
el delito de receptación agravada. .
3. Si la amenaza se utiliza como engaño, entonces la conducta del agen­
te es la prevista en el tipo penal de estafa.

3. Derecho com parado"

3.1. Alemania

§ 259.' Receptación.
1, Quien compre, o de otra manera obtenga para sí o para un tercero, co­
mercialice, o ayude a comercializar una cosí qve otro se haya robado o de

^0Q
129
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

Otra manera haya obtenido por medio de un hecho antijurídico dirigido


contra él patrimonio ajeno de un tercero, con el fin de enriquecerse o
enriquecer a un tercero, será castigado con pena privativa de la libertad
hasta cpco años o con multa.
2. Los arts, 247 y 248a valen respectivamente.
3. La tentativa es punible.

4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 296. Receptación


El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o
negocia un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía
presumir que provenía de un delito es reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa.

IL DISTRIBUCIÓN DE SEÑALES DE SATÉLITE


I
4•
1. Tipo penal

A rtíc u lo 1 9 4 - A . " D is trib u c ió n de s e ñ a le s dé s a té lit e p o rta d o ra s de p r o g r a m a s

El que distribuya una señal de satélite portadora de programas, originariamente co-


dificada, a sabiendas que fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal
de dicha señal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos
años ni mayor de seis años y con treinta a novena días multa. [Incorporado por la
Ley N.° 29315, publicada el 14 de enero de! 2009].

2. Comentario
La incorporación de este tipo penal, según la exposición de motivos de
la Ley N.“ 29316^^ responde a la necesidad de adecuar la legislación penal
a las obligaciones asumidas en el Acuerdo de Promoción Comercial Perú -
Estados Unidos, suscrito el 12 de abril del 2006, aprobado por el Congreso
mediante Resolución Legislativa N.° 28766, que se encuentran fijadas en el
capítulo 16‘«, sobre la protección de la propiedad intelectual. Allí se señala
- . , ........ ...... ■
lo siguiente: "

15 Véase la justificación en la exposición de motivos. Recuperado de <https://bit,ly/2UobíOF>.


Fecha de consulta: 22 de abrÜ deí 2016.
16 Recuperado de <https://bit.ly/2UpqP4P>. Fecha de consulta: 14 de abril del 2016.

« ®^
130
C a p í t u l o IV | Re c e p t a c i ó n

Artículo i 6.8.- Protección de las señales portadoras de programas trasmitidas


por satélite.;'
1. Cada parte deberá tipificar penalmente:
a) l^a fabricación, ensamblaje, modificación, importación, expor­
tación, venta, arrendamiento o distribución por otro medio, de
un dispositivo o sistema tangible o intangible, a sabiendas o con
razones para saber que la función principal del dispositivo o sistema
es asistir en la descodificación de una señal codificada de satélite
portadora de programas codificados sin la autorización del distri­
buidor legítimo de dicha señal.
b) La recepción o subsiguiente distribución dolosa de ima señal de
satélite portadora de un programa qüe se originó como señal por
satélite, codificada a sabiendas que ha sido descodificada sin la
autorización del distribuidor legítimo de la señal.
2. Cada parte dispondrá los recursos civiles, incluyendo las indemniza­
ciones compensatorias, para cualquier persona agraviada por cualquier
actividad descrita en el párrafo 1, incluyendo cualquier persona con un
interés en la señal de programación codificada o en su contenido.

Se reprime a cualquier persona que distribuya una señal de satélite


portadora de programas, originariamente codificada, a sabiendas de que fue
decodificada sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal. Esta
norma busca tutelar la propiedad intelectual como bien jurídico, pues en ellas
residen los derechos que tienen los proveedores para emitir programas por el
que pagan derechos de autor a los protagonistas. La distribución de señales
mt-'r decodificadas afecta la competencia, pues se está ante una modalidad más
sofisticada de piratería, ya que el agente lo hace con la finalidad de lucrar con
la señal satelital. No interesa si el sujeto activo ha decodificado, pues basta
que sepa que se ha realizado sin autorización del distribuidor legalmente
autorizado para consumar el delito.

Esto es asimilable al delito de receptación porque el sujeto activo conoce


que la procedencia de la señal es ilícita, pues deriva de un hurto agravado y
aun así la difunde.

La sanción en el CP va de 2 a 6 años y de 30 a 90 días multa, mientras


que la represión en el proyecto de ley del nuevo CP no fija límite inferior de
pena, sino el máximo que es de 6 años y 30 a 90 días multa.

&®&
131
V íctor J im m y A rbulú M artínez Derecho penal. Parte especial / Los Delitos contra el patrimonio

3. Proyecto de ley del imevo Código Penal

Artículo 297.: Distribución de señales de satélite portadoras de programas


El que distribuye una señal de satélite portadora de programas, originaria­
mente codificada, a sabiendas de que fue decodificada sin la autorización del
distribuidor legal de dicha señal es reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días multa.

IIL F O R M A S A G RA V A D A S D E R E C E P T A C IO N

L Tipo penal

La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de seis años y de


sesenta a ciento cincuenta días multa:
V.
17 Historial de formas agravadas de receptación
Artículo 195.- La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y de
treinta a noventa días multa, cuando:
,:,V;
1. El agente se dedica al comercio de objetos provenientes de acciones delictuosas.
2. Se trata de bienes de propiedad del Estado destinados al servicio público. (1991)
Artículo 195.- La pena privativa de la libertad será:
1. No menor de 2 ni mayor de 6 años y treinta a noventa días multa, cuando se tra ta de bienes de
propiedad del Estado destinados al servicio público o cuando el agente se dedica al comercio
de objetos provenientes de acciones delictuosas no comprendidas en el inciso 2).
2. No menor de 6 ni mayor de 15 años y de ISO a 365 días multa, e inhabilitación, conforme al
art. 36, incisos 1), 2) y 4) cuando se trate de bienes provenientes de delitos de tráfico ilícito de
drogas o terrorismo. (Modificado por la Ley N.° 25404, publicada el 26 de febrero de 1992).
Artículo 195."
'9 -
La pena será privativa de la libertad no menor de sets ni mayor de diez años si se trata de
bienes provenientes de la comisión de los delitos de secuestro, extorsión y trata de personas.
(Incorporado por el D. Leg. N.” 982, publicado el 22 julio del 2007).
Artículo 195.-
La pena será privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años si se trata de
vehículos automotores o sus partes importantes.,
La pena será privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez años si se trata de
bienes provenientes de la comisión de los delitos de secuestro, extorsión y trata de personas.
(Modificado por la Ley N.° 29407, publicada el 1S septiembre del 2009).
Artículo 195.- ^
La pena será privativa d,e la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y de sesenta a
ciento cincuenta días multa si se trata de vehículos automotores o sus partes importantes, o
si la conducta recae sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de
transporte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios
públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.
La pena será privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez años si se trata de
bienes provenientes de la comisión de los delitos de secuestro, extorsión y trata de personas.
(Modificado por la Ley N.° 29583, publicada el 18 de septiembre del 2010).

©®© .v'íí;
132
CAPÍTULO IV I RECEPTACIÓN

1. Si se trata de vehículos automotores, sus autopartes o accesorios. ■


2. Si se trata/de equipos de informática, equipos de telecomunicación, sus com po­
nentes y periféricos.
3. Si la conducta recae sobre bienes que forman parte de la infraestructura o ins­
talaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de segu­
ridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o
telecomunicaciones.
4. Si se trata de bienes de propiedad de! Estado destinado al uso público, fines
asistenciales o a programas de apoyo social.
5. Sí se reaíiza en el com ercio de bienes muebles al público.
La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años si se tra­
ta de bienes provenientes de la com isión de los delitos de robo agravado, secuestro,
extorsión y trata de personas. [Modificado por el D. Leg. N.'' 1215, publicado el 24
de septiembre de! 2015].

2. Comentario

2.1. Análisis de la receptación agravada


La receptación es el delito por el cual el agente, a sabiendas, obtiene un
i beneficio con un bien proveniente de un delito. En el derecho alemán, la
i receptación se agrava si es que el sujeto activo realiza la conducta en banda o
como profesión, esto es, si el agente ha convertido su modo de vida en receptor
de bienes de origen ilícito. En la legislación chilena, la gravedad se obtiene
de la entidad del delito previo, como hurtos, robos, abigeato, de receptación
o apropiación indebida.

En el Perú, si bien la receptación agravada data de 1991, se han dado


varias modificaciones de acuerdo con el contexto social. De allí qué el D.
Leg. 1215, que brinda facilidades a los ciudadanos para la recuperación
de bienes perdidos o sustraídos de su posesión por la ejecución de diversos,
hizo precisiones en la modalidad.

El D. Leg. N,° 1215 tiene por objeto establecer mecanismos para brindar
facilidades a los ciudadanos en la recuperación de artículos electrodomésticos,
equipos de telefonía móvil, bienes de uso personal u otros bienes similares
sustraídos por la ejecución de un delito, una falta o por pérdida. Este es un
medio que facilita la reparación a la víctima.

Un primer agravante es si el objeto de la acción delictuosa lo constituyen


vehículos automotores, sus autopartes o accesorios. Definitivamente, tal como

133
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONIRA EL PATRIMONIO

está la seguridad ciudadána en el país particularmente, el robo de vehículos,


sancionar la conducta del receptador es clave para que los delitos previos tien­
dan a disminuir por existir por lo menos una labor de coordinación entre los
agentes de delitc/s patrimoniales, así como de los que se encargan de recibir
los bienes de procedencia ilícita.

Los centros de ataques han sido las cabinas de internet y entidades que
cuentan con estas tecnologías, como los colegios o entes educativos, de allí
que se ha establecido también que estos bienes por la trascendencia sean
considerados como agravante.
De igual forma, si los bienes forman parte de la infraestructura o ins­
talaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de se­
guridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad,
gas o telecomunicaciones, estamos ante bienes que tienen impacto sobre la
comunidad; o los que son de propiedad del Estado destinado al uso público,
fines asistenciales o a programas de apoyo social; o el receptador realiza el
comercio de bienes muebles al público, como los centros donde coexisten
la venta de bienes lícitos y delictuosos (las denominadas “cachinas” de Las
Malvinas, el paradero de la 50, San Jacinto, etc,).
La sanción por estos hechos es de 4 a 6 años de privación de libertad, y
de sesenta a ciento cincuenta días multa, la que se agrava y puede convertirse 4
% .

en una pena de 6 a 12 años si se trata de bienes provenientes de la comisión


de los delitos de robo agravado, secuestro, extorsión y trata de personas.
Desde fines políticos, criminales y delictivos es necesario punir las con­
ductas de receptadores, porque ellos alimentan los delitos previos en agravio
de la sociedad,

3. Derecho comparado

3.1. Alemania

§ 260.- Receptación profesional, receptación por bandas.


1) Será castigado con pena privativa de la libertad de seis meses hasta diez
años o con multa quien practique la receptación
1. como profesión, o
2. como miembro de una banda que se ha asociado para cometer
continuadamente it>bós, hurtos o receptaciones.
2) La tentativa es punible.

^ ®&
134
C a p í t u l o IV Re c e p t a c ió n

3) En los casos del inciso 1, numeral 2, se deben aplicar los §§ 43 a y 73d.


El § 7 dj ífcambién debe aplicarse en los casos del inciso 1, numeral 1.

§ 260a.- Receptación profesional de bandas.


1) Será castigado con pena privativa de la libertad de uno hasta diez años,
quien cometa la receptación como miembro de una banda que se haya
asociado para cometer continuadamente robos, hurtos o receptaciones.
2) En casos menos graves el castigo será de. pena privativa de la libertad de
seis meses hasta cinco años.
3) Deben aplicarse los arts. 43a y 73d.

3.2. Chile

Artículo, 456 bis A.- El que conociendo su origen o no pudiendo menos que co­
nocerlo; tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas,,robadas u objeto
de abigeato, de receptación o, de apropiación indebida del art. 470, número 1,
las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma,
aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en
cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensudes.
i-
Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente
en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del delito en que se
obtuvieron, si este era conocido por el autor.

i; 7 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 298.- Formas agravadas de receptación


La pena es privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis y de
sesenta a ciento cincuenta días multa si la conducta prevista del artículo 296
recae sobre:
Vehículos automotores, sus autopartes o accesorios.
Equipos de informática, equipos de telecomunicación, sus componentes
y periféricos.
Bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de trans­
porte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de
prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, telecomu­
nicaciones o de gas, petróleo crudo ü otros hidrocarburos, así como sobre
bienes que forman parte de la infraestructura, instalaciones o medios de
transporte de petróleo crudo, sus derivados u otros hidrocarburos.
d. Bienes de propiedad del Estado destinado al uso público, fines asisten-
cíales o a programas de apoyo social.
e. Bienes muebles en el comercio al público.
La pena privativa de libertad es no menor de seis ni mayor de doce años si
se trata de bienes provenientes de la comisión de cualquiera de los delitos
previstos en los artículos 240, 241, 249, 250, 290, 293, 307, 308 y 309.

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ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
s
Tipo penal

Ei que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, indu­
ciendo o nnanteniendo en error a! agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra
a iiff forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de seis años. ;

2. Comentario
El bien jurídico tutelado común a todas las modalidades de estafa es el
patrimonio ajeno en cualquiera de sus elementos integrantes, bienes muebles
o inmuebles, derechos que pueden, a decir de M u ñ o z C o n d e , constituir el
objeto del delito^ Este es el objeto que mediante fraude será objeto de tras­
lación voluntaria al estafador.

Para B u o m p a d r e , defraudación es un término genérico y la estafa es la


especie. La estafa es una defraudación, pero no toda defraudación es una esta­
fa^. Sostiene el autor qué la nota distintiva de la defraudación es el perjuicio
patrimonial o lesión de patrimonio ajeno^.

En la doctrina argentina se considera que la estafa se caracteriza por un


vicio inicial causado por el fraude del autor, el cual genera la prestación del
contenido patrimonial. El fraude es determinante del acto y consecuentemente
anterior a éL.

En el tipo penal de estffa —previsto por el art. 196—, el agente procura


para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero. El provecho

Cfr. M uñoz Conde, Derecho penal Parte especial, 15/ ed., Valencia; Tirant Lo Blandí, 2008, p. 404.
Cfr. Buompadre, Jorge E., Derecho penal, t. ii, Ciudad de Corrientes: Mario Viera, 2000, p. 95,
Buompadre, Derecho penaT, 6h, cit., p. 95.
Ihid,, p. 98.

$ O 9
139
3

■1
VÍCTOR JIM M Y A R B U lÚ MARTÍNEZ ¡ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

debe entenderse como la utilidad que va a tener el agente con la conducta de


estafa. Este beneficio puede ser para él o para otra persona. Se prevé que la
estafa genere uii perjuicio o daño patrimonial al tercero.

El agente induce para lograr el beneficio, esto es, influencia sobre la víc­
tima para que realice la disposición patrimonial a su favor, o emplea el error,
esto es, presentarle una apariencia de realidad, empleando engaño, astucia,
ardid u otra forma fraudulenta. El delito es doloso y la represión es con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.

Los elementos esenciales de la estafa en la doctrina española son engaño,


error, disposición patrimonial y perjuicio. Entre el perjuicio y engaño debe
mediar una relación de causalidad, esto es, que el engaño sea la causa del
perjuicio^, si no la conducta es atípica. En el R. N. N."* 1175-2004 se señala
lo siguiente:

[E]l delito de estafa, contemplado en el artículo ciento noventa y seis del Có­ Mi-
digo Penal, se define como el perjuicio patrimonial ajeno, causado mediante
el engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta induciendo o manteniendo
en error al agraviado, procurándose así el estafador un provecho económico
para sí o para otro; además, el engaño y el error deben producirse antes de la
disposición patrimonial, supuestos que no se configuran en el caso suhjudice,
por lo que se le debe absolver en este extremo

Otra ejecutoria que desarrolla, en extenso, los elementos del delito de


estafa es el Exp, N.'’ 524-98^, donde se expresa lo siguiente:

[S]e le imputa al procesado Elias Larisch Fischman los delitos de estafa y con­
tra la fe pública previstos y sancionados por los artículos ciento noventiséis
y cuatrocientos veintisiete del Código Penal, respectivamente, en agravio
del Banco de Lima, en razón de que eq su condición del presidente del Di­
rectorio de la Empresa Latino Americana de Finanzas Sociedad Anónima,
remitió un fax a la señora Rosa Lourdes Luna Cárdenas, solicitando a cargo
de su cuenta corriente la emisión de dos cheques de gerencia por un total
de dos millones ochocientos cuarentainueve mü dólares, luego de obtener
dichos cheques procedió a depositar los mencionados cheques en el Banco
del Nuevo Mundo, no depositando la contra partida a la entidad agraviada; :■

5 Vid. M uñoz C onde, Derecho penal. Parte especial, ob. cit, p. 405.
6 Corte Suprema de J usticia de la República, R. N. JV." 1175-2004, Lima: 29 de octubre del 2004.
7 Explorador Jurisprudencial, en Gaceta Jurídica, edición digital 2005-2006.

® B ®

140
CAPÍTULO V I E s t a f a Y OTRAS DEFRAUDACIONES

que, el delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engaño, a fin de


procurar papa sí o para terceros un provecho patrimonial en perjuicio ajeno,
que requiere para su configuración de ciertos elementos constitutivos como:
engaño, erpor, disposición patrimonial, perjuicio patrimonial y provecho
ilícito, los mismos que deben existir en toda conducta prevista en el artículo
ciento noventaiséis del Código sustantivo, es decir, cuando el agente tiene la
conciencia y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, engañar
para inducir o mantener en error a la víctima para que esta disponga de su
É-;. ■ patrimonio, circunstanciase estas que no concurren en autos, por cuanto ha
quedado demostrado de manera clara, objetiva y técnica con el dictamen pe­
ricial contable [...]. Que las operaciones realizadas el dieciséis de junio de mil
novecientos noventaicuatro, por parte del procesado antes citado, se deben
a un sobregiro que presentan las cuentas corrientes de la Empresa Latino
Americana de Finanzas Sociedad Anónima, por ende, son créditos otorgados
; por funcionarios autorizados del Banco de Lima, producto de operaciones
que no eran propias de una cuenta de cambios, sino de cuentas corrientes
con comportamiento de ‘'al descubierto” o "con provisión de fondos”, lo que
constituiría en tal sentido una relación contractual, materia de una acción
extrapenal [...].

En esta ejecutoría vemos que el imputado ha actuado en cumplimiento de


los deberes o rol que le impone el orden jurídico como funcionario bancario.

Un elemento descriptivo de la estafa es la conducta engañosa que Antón


Oneca® ^señala como una simulación o disimulación capaz de inducir a error
a una o varias personas. En el R. N. N,'’ 2304"96^ se expresa lo siguiente:

S[e] advierte que lá agraviada Nelly Noemí Valderrama Otiniano ha señalado


tanto en su denuncia [...] en la manifestación [...] que el ocho de setiembre de mil
novecientos noventaidós conoció a la encausada Ramos Castro por intermedio de
un familiar, quien labora en la agencia de viajes Fontours; que, la citada procesada
le ofreció un viaje a Barcelona con la seguridad de un empleo en esa ciudad, todo
por la suma de dos mil seiscientos dólares americanos; que, la agraviada aceptó la
oferta y pagó la cantidad de mil seiscientos dólares americanos entre los días ocho
y doce de setiembre, como se indica en la copia de los recibos [...], acordando que
los mil dólares americanos los cancelaría con el producto de su nuevo trabajo; que,
el dieciocho de setiembre de mil novecientos noventaidós, la agraviada en compa­
ñía de la procesada Ramos Castro, abordaron el vuelo con déstirio a la ciudad de
Lisboa “ Portugal^, en donde es detenida por el Departamento de Migraciones
por casi dieciséis horas, bajo el argumento de que su visa era presumiblemente
falsa, habiendo sido deportada al aeropuerto de Ámsterdam —Holanda™ donde

Citado por M uñoz C onde , Derecho penal Parte especíal^^ob. dt., p. 406.
C orte Suprema de J usticia de la República, U N . N .° 2304- 96, Trujillo, 1999.

$ @o
141
V ÍC I’OR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

permaneció hasta el veinticuatro de setiembre del mismo año en que obtuvo un


pasaje de regreso al Perú, sin haber recibido ayuda alguna de la citada encausada,
quien había viajado dos días antes con destino al Perú; que, durante el proceso no
se ha acreditado que la procesada Ramos Castro haya logrado la venta del pasaje
aéreo con la falsa promesa de un trabajo en Europa para la agraviada; que, la
compra de un pasaje y la gestión de la visa por parte de una agenda de viajes no
implica la seguridad de ingreso del pasajero al país de destino, pues esto depende
de la decisión de la autoridad migratoria correspondiente del país del destino [...].

En el análisis de la prueba, vemos que el supremo tribunal afirma que no


está probado que la imputada logró vender pasajes con el engaño de que la
agraviada conseguiría trabajo, por lo que, al no darse este elemento objetivo
del tipo, no constituye delito de estafa. En la línea contraria, si logra acredi­
tarse el engaño, esto constituye delito de estafa, tal como se indica en el Exp.
N,° 98“0055“02701-JX“P^^: ''El engañar a la víctima, haciéndolo creer que el
dinero prestado serviría para la realización de un negocio, fruto del cual sería
devuelto el préstamo, constituye delito de estafa''. Mientras que en el Exp, N,""
60-97" se señala lo siguiente:

El inducir y mantener en error a los agraviados, haciéndolos creer el inculpa­


do que tenía un cargo en la directiva de un pueblo joven, motivo por el cual
le entregaron un monto de dinero como parte de pago y tramitación para
obtener un lote, constituye delito de estafa.

El engaño debe ser claro, de tal forma que se pueda establecer con nitidez
el delito de estafa, lo que no sucede en el siguiente caso, pues una situación
fortuita no pudo ser controlada por los imputados, tal como se da en la eje­
cutoria del Exp. N7 360-98^^ donde se señala lo siguiente:

[L]os elementos del delito de estafa en cuanto a su aspecto objetivo son: el


engaño, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio económico, entre
los que ha de existir una relación de antecedentes a consecuente, y el ánimo
de lucro: que el engaño es dar de cualquier modo concluyente y determinado
la apariencia de verdadero a un hecho falso, por lo que analizando los autos se
determina que los acusados no han actuado en forma dolosa en su calidad de
funcionarios de la Cooperativa Jesús Obrero alpromocionar que su représen­

10 C orte Suprema de J usticia de la República , Exp..K^ 98~0055-02701-JX-P, Recuay, 9 de


diciembre de 1998,
11 C orte Suprema de J usticia de la República , Éxp. Ñ.\i50-97, Lima.
12 C orte Suprema de J usticia de la República , Exp. N. ° 360-98, Lima.

m ® ®

142
C A P htJL O V ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

tada ofrecía altos intereses por los depósitos de los clientes, escapando de su
dominio el hecho de que posteriormente dicha entidad entrara en una difícil
situación económica que provocara posteriormente el cierre de sus puertas y
la consecuepte liquidación, no habiéndose probado en autos que el resultado
producido sea consecuencia del engaño realizado por los acusados [...].

Si bien los contratos pueden ser instrumentos para producir estafas, tam­
bién debe examinarse si los efectos del incumplimiento de estos siguen en la
esfera del conflicto de naturaleza civil, y también bajo el principio de mínima
intervención. En esta orientación, la Ejecutoria Superior Exp. N.® 237-97^^
señala lo siguiente: "No constituye delito de estafa el incumplimiento de un
contrato, en tanto el inculpado no ha mantenido en error al agraviado al ce­
lebrarse el contrato, no existiendo un elemento constitutivo de dicho delito”.

Al contrario, si se establece un vínculo contractual como préstamo de


dinero, pero se emplea engaño, esto puede constituir estafa. Así se afirma en
la Ejecutoria Superior Exp, N,'’44-97-SJEP-YMR^"^ lo siguiente: “El aparentar
capacidad y solvencia económica, para poder obtener el préstamo de una suma
de dinero que posteriormente no se ha devuelto, constituye delito de estafa”.

Para poder enfocar mejor el tratamiento legal en la casuística respecto


de los contratos, recurrimos al Exp. N.° 7113-97^^ donde se establece lo
siguiente:

[0]bra el contrato de compra venta, por el cual el agraviado compra al pro­


cesado el vehículo de placa de rodaje número CQ-mil cuatrocientos ocho,
ciase auto, marca Fiat, modelo Strada del año mÜ novecientos ochenta y uno,
por el precio de dos mil novecientos cincuenta dólares, suscribiéndose el
dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro [...], En la cláu­
sula segunda de dicho contrato, se deja constancia que el agraviado separa el
vehículo con doscientos dólares, a pagarse el dieciocho de setiembre de mil
novecientos noventa y cuatro; es decir,-dos días después; en el reverso
del indicado contrato, se deja constancia que el diecinueve de setiembre de
mil novecientos noventa y cuatro, deja a cuenta mil setecientos cincuenta
dólares, quedando uigk,saldo dennil dólares a completar contra entrega del
vehículo, resaltando la anotación 'cancelar veintiocho de setiembre de mil
novecientos noveñta y cuatro”, seguidamente la firma del procesado El
agraviado, en su declaración preventiva, [...] reconoce el mencionado con-

13 C orte Suprema de J usticia de la República, Exp, N / 237-97, Lima.


14 C orte Su prema de J u sti cía de la Repúb lica, Exp. N. ”y 4- 97- 3JEP-YMR, Lima, 1995.
15 C orte Suprema de J usticia de la República, Exp. ÍV.“ 7113-97, Lima: 22 de junio de 1998,

^ ^
143
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

trato, demostrando que tenía cabal conocimiento del vehículo que compraba;
pues, por un; lado en la cláusula tercera declara haber recibido el vehículo
materia del contrato a su entera satisfacción y sin responsabilidad alguna en
el futuro p a p el vendedor, en la parte técnico-mecánica por ser un vehículo
usado y, por otro lado, de las reparaciones a realizar a cargo del procesado,
conforme a lo estipulado en la cláusula adicional; tan es así que el agraviado
probó el vehículo con anterioridad a la cancelación de la compra, hizo las
observaciones mecánicas del caso (dieciséis de setiembre de mil novecientos
noventa y cuatro) y finalmente el veintiocho de setiembre de mil novecientos
noventa y cuatro canceló los mÜ dólares restantes del precio de venta y se
llevó el vehículo; habiendo tenido un tiempo de doce días suficientes, que
hubieran hecho variar esté conocimiento, lo cual no ocurrió, no dándose,
pues, en el presente caso, los elementos constitutivos tanto objetivos como
subjetivo del delito de estafa [...].

Otra ejecutoria es la que proviene del Exp. N / 5028-97^^ donde se indica


lo siguiente:
i
[L]os hechos incriminados a los encausados derivan de un contrato y un
procedimiento de orden civil en el que se ha actuado dentro de los marcos
sustantivo y procesales que corresponden a la materia, al suscribirse el con-
trato [...] en el cual ambas partes de mutuo acuerdo expresaron que entre
el precio que se paga y lo que se vende existe la más perfecta equivalencia,
habiendo el agraviado tomado posesión del bien desde mil novecientos
■■S
noventa, no existiendo ninguna evidencia de que los procesados hubiesen
inducido a error al agraviado para obtener un ilícito beneficio económico, ya '7k
que ambas partes pactaron y firmaron libremente el contrato referido [...]. Los
presuntos defectos, en la construcción y servicio del bien, no se encuentran i=

acreditados con prueba alguna en autos, máxime si la denuncia de parte fue ■i
interpuesta el siete de junio de mil novecientos noventa y cinco, es decir,
de cinco años después de haber recibido el departamento que le vendieron
los encausados, y en cuanto a la documentación del bien, el agraviado tiene
expedito su derecho para accionar la vía civil [.. J.

f
En la siguiente ejecutoria se hicieron operaciones de carácter civil, como I!;
préstamos con garantía hipotecaria, pero pudo establecerse que había ele­ if
mentos que desbordaban Ja naturaleza aparentemente civil En la ejecutoria
-.''3t■
'
superior del Exp. N7 1347-97^^ se analizó de la siguiente forma: f
1,

[L]os cargos que se incriminan a los procesados consisten en haber inducido


y mantenido en error al agraviado, engañándolo para conseguir que este les

16 C orte Suprema de J usticia de la República , Exp. iV/ 5p28-97, Lima: 15 de julio dé 1% S .'
17 C orte Suprema de J usticia de la República , Exp. N.° 1347-97, Lima: 19 de enero de 1998.

® ® #
14 4
CAPÍTULO V I E S T A F A Y OTRAS DEFRAUDACIONES

otorgue en garantía hipotecaria el inmueble de su propiedad; prometiéndole


altas rentabilidades durante los seis meses que duraba el contrato hipotecario,
siendo así, que una vez obtenido el título del agraviado, estos le giraron en
garantía un^cheque sin fondos, además de darle un destino diferente al dinero
obtenido por la Mutual de Vivienda del Perú al prometido al agraviado, que
era el de invertirlo y no satisfacer obligaciones [...]. Respecto al delito de
estafa, tal como está previsto en el artículo ciento noventaiséis del Código
Penal, se debe de tener en consideración que lo que se reprocha al agénte es
conseguir que el propio agraviado le traslade a su esfera de dominio su propio
patrimonio: es decir, el aspecto objetivo de este delito requiere que el agente
obtenga un provecho ilícito, para lo cual deba de mantener en error al agra­
viado por medio del engaño, astucia o ardid; es decir, se requiere de una [...]
conducta engañosa con ánimo de lucro propio o ajeno, que determinando un
error en una o varias personas, les induce a realizar una disposición, conse­
cuencia de la cual es un perjuicio en su patrimonio o de un tercero. Revisado
todo lo actuado, se ha acreditado qué los procesados han satisfecho las tres
conductas secuenciales que este ilícito en su aspecto objetivo requiere, pues,
la primera de ellas que es el mantener o inducir en error al agraviado, em­
pleando para ello el engaño, astucia u otra forma fraudulenta se ha verificado,
debido a que al momento de realizar el contrato los procesados le ocultaron
al agraviado que el dinero que recibirían de la Mutual de Vivienda del Perú
lo destinarían para satisfacer sus anteriores obligaciones, mientras que para
que este firme el contrato le prometieron que el mismo sería destinado a
capital de trabajo, tal como se puede apreciar de la cláusula vigésima primera
dei contrato [...], además de haberle entregado como garantía de la opera­
ción comercial un cheque que tenía la cuenta cancelada [...] máxime [.. J la
resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros, publicada en el diario
oficial El Peruano, el quince de setiembre de mü novecientos noventa, en el
que señala las irregularidades con que se habían realizado las negociaciones
entre la representada de los procesados y la indicada mutual; que, fruto de
este contrato el agraviado desplazó por error a los procesados su patrimonio
representado por el título de su inmueble, ocasionándole un perjuidoj pues,
tal como aparece del aviso de remate [...] el Primer Juzgado Civil de Lima
dispuso el remate de su propiedad [...].

Una sentencia civil puede ser determinante para establecer —en un


proceso penal— que la relación obligacional no tiene relevancia criminal, tal
Como se razona en la ejecutoria del Exp. N."" 3665"97^^:

De la prueba actuada en el proceso no existen elementos de juicio suficientes


que permitan acreditar la responsabilidad penal del encausado, Cruz Castro
Flores, en los ilícitos de estafa [...]. Que no está probado que la suma materia

18 C orte Suprema de J usticia de la República, Exp. ÓT/ 3665-97 Tacna, Lima: 12 de mayo de
1998.

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145
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

dei préstamo a los agraviados por el delito de estafa haya sido menor a la que
aparece en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que en fotocopia
obra a fojas cuarentaicinco; que de otro lado, del expediente civil acompañado
cuya materia es cobro ejecutivo, seguido por el procesado contra los agravia­
dos, dicho procesado, Cruz Castro Flores, obtuvo sentencia favorable para
el pago de la suma señalada en la referida escritura como se aprecia de las
sentencias de primera y segunda instancia, [...] situación que valida el monto
del préstamo en discusión

La debilidad en la prueba para corroborar el engaño en el delito de estafa


trae como resultado la absolución del imputado* En el Exp. N."* 8775~97^^ se
indica lo siguiente:

[S]e incrimina al procesado el delito instruido en razón de haber girado el


cheque [.. J sobre cuenta cancelada con la finalidad de lograr que el agravia­ ■m
do le entregara una cantidad de telas; que, durante el instructorio solo se ha

actuado la instructiva del procesado, diligencia en la que niega los cargos
refiriendo que el giro del cheque responde a un estilo comercial que realiza
usualmente con el agraviado, quien al momento de extenderlo sabía que ■|'
carecía de fondos y que a la fecha ya canceló casi la totalidad de su adeudo,
presentando una transacción y una letra de cambio para corroborar tales
dichos; que las afirmaciones del procesado no han sido desvirtuadas en modo
alguno durante la secuencia del proceso, toda vez que el agraviado, pese a
las reiteradas notificaciones no ha comparecido judicial ni policialmente,
por lo que en autos no aparece acreditado el delito ni la responsabilidad del
procesado [...].

2.L Jurisprudencia vinculante y la Ejecutoria Suprema R. N. N7 2504-2015


La Ejecutoria Suprema R. N. N."* 2504-2015 sobre el delito de estafa,
prima faáe, introduce el enfoque funcionaÜsta como paradigma dogmático,
y la desarrolla desde uño de los filtros de imputación objetiva, como lo es la
responsabilidad de la víctima.

Las imputaciones fueron las siguientes:

El Ministerio Públiccvatribuyó a la procesada,-HÜda Cecilia Chacaltana


Pacheco, la realización de dos hechos ocurridos entre enero y octubre del
2007, en los cuales esta empleó ''engaño" y ocasionó perjuicio patrimonial
en agravio de diversas personas:
i. El primer hecho consistió en haber “engañado" a los propietarios de las
empresas Menzala Motors S. A. C. —Néstor Menzala Huahuasonco—

19 C orte Suprema de J usticia de la República , Exp. 8775- 97, Lima: 28 de mayo de 1988.

@ ® ®

146
CAPÍTULO V ESIAFA y OTRAS DEFRAUDACIONES

y Grupo '"Escarabajo”— integrado por los agraviados Cristian Cabrera


Torres, Fidel Vasconzuelo Zorrilla, Benito Quispe Salas, Henry Cabrera
Mayorga, Ulises Gonzales Ramírez, José Antonio Requejo Morales
y M a rp Mazza Corso-; empresas cuyo giro comercial era la venta
y alquiler de vehículos motorizados; resultando que la procesada se
presentó ante estos agraviados como una persona solvente y confia­
ble; logrando que, bajo error, la primera empresa le entregara seis y la
i i segunda cuarenta y nueve vehículos, en su mayoría camionetas cuatro
por cuatro, con el objetivo de ser llevados a empresas mineras con sede
en la ciudad de Lea, a efectos de ser dados en alquiler o alquiler-venta;
para lo cual la procesada solamente abonó una parte del dinero pactado
y, posteriormente, sin tener la condición de propietaria ni las facultades
jurídicas para ello, procedió a venderlos a terceras personas.
;.í iv Ih El segundo hecho está referido al "engaño” en perjuicio de Jorge Jesús
,.'V', Salas Gutiérrez, Fernando Augusto Campos Pacheco, Juan Pablo Pérez
§^-C\ Olivos,Julio Rogef Zamora Chunga, Cristian Karlo Rivero Schoster, Ana
María Méndez de Espejo, Alejandro Sayón Fetzer, María Ofelia Soriano
Barrantes, Carlos Encarnación Echevarría Cabrera, Marvin Ornar Alva
Acra, Alcira Maruja Ávila Concepción y Giancarlo Sarria Iraola; a quienes
la procesada les vendió los vehículos sin tener la condición de legítima
propietaria y manifestándoles que provenían de remates judiciales. Di­
chos "agraviados adquirientes”, motivados por los precios bajos en que
los vehículos eran ofrecidos procedían a adquirirlos mediante contrato
de compraventa a plazo con reserva de dominio de vehículo usado,
Í.-SÍ.- :
cuyo pago se garantizaba también con letras de cambio. Sin embargo,
:é;- al momento que estos agraviados adquirientes solicitaban la entrega de
';í''.v ''■■■
.■
. las tarjetas de propiedad, la procesada les decía que estaba realizando
los trámites hasta que culminen con pagar la totalidad del vehículo; todo
lo cual no constituía más que un ardid o engaño de su parte, pues las
f:- compañías vendedoras no iban a entregar la tarjeta de propiedad debido
sí":- a que, en algunos casos, la procesada solamente pagaba un adelanto e
incumplía con los abonos mensuales, y, en otros casos, los vehículos
i-- habían sido entregados solamente en alquiler; es decir, en ambos casos
la acusada no podía disponer sobre la propiedad de los vehículos. Por esa
í'í;.'.'
razón, los agraviados adquirientes tuvieron, finalmente, que devolver los
autos, sin que les hayan devuelto el dinero que pagaron por los mismos.

La Corte Supremq ^uestiom enfoque causalista de la imputación del


delito de estafa dé la siguiente manera:

Décimo primero:. La hermenéutica jurídica, sin embargo, reconoce de manera


mayoritaria que el método jurídico, no se agota en una simple constatación
silogística de un hecho concreto en relación con una formulación legal abs­
i'y,];':
tracta. En ese sentido, por ejemplo, resulta incorrecta la forma en que cierto
sector de la doctrina nacional desarrolla el delito de estafa, esto es, como

®®«
147
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

una mera secuencia de elementos [engaño, error, disposición patrimonial ■ .i®

y provechcí lícito] vinculados por un nexo causal. El juez penal no se limita .


a verificar una conducta causalmente vinculada a un resultado lesivo, sino i '

que fundapentalmente determina, con base en criterios jurídico-penales; si ij


T-
la conducta del autor ha generado un riesgo penalmente prohibido y si ese
riesgo es el que se ha realizado en el resultado acaecido.

K
Con relación al engaño, aun probado en un caso penal, las diferencias en V
■?:
wy
cuanto a su naturaleza sí son suficientes para provocar una actuación de la
víctima que genere perjuicio. i-'-'

Yíyii-- '■ -
Décimo segundo: En el presente caso, sin embargo, el tribunal de grado infe­ ■ y
|:
W : ' ''
i '
rior se ha limitado a constatar la existencia de un engaño causal, esto es, un
'M í
engaño que resultó eficaz para producir un error, un perjuicio patrimonial, y
un provecho ilícito. Aliorabien, si se exige que el "engaño” propio déla estafa
M:'
constituya un "riesgo típicamente relevante”para el patrimonio, podrá llegarse
a la conclusión de que hay engaños causales que son típicos y otros engaños
causales que no lo son. La tipicidad del engaño, por tanto, no es cuestión de
causalidad, sino de imputación objetiva.

2.2. Criterios de interpretación bajo los parámetros de imputación objetiva


La Corte Suprema fija pautas para que el juez pueda resolver sobre una
imputación de estafa, ademas indica que el centro de análisis no es quien
causó el error en la víctima, sino quien era titular o competente del déficit de
conocimiento. Lo que nos está proponiendo es establecer si la víctima por su
negligencia ha contribuido en su perjuicio. Asimismo, se menciónalo siguiente:

Décimo tercero: Al momento de analizar la tipicidad en los procesos por es­


tafa, el juez penal no debe preguntarse "¿quién causó el error de la víctima?”
sino "¿quién es competente por el déficit de conocimientos -“ error™ de la
víctima?”. Aunque un caso llegue a los tribunales y el juzgador o el fiscal sepan
(inevitablemente) a qué condujo en efecto el engaño (si hubo error o no y, en
consecuencia, perjuicio patrimonial), pues el enjuiciamiento de los hechos tiene
los conocimientos adquiridos ex post; esos conocimientos deben suprimirse a la
hora de enjwciar si del autor fue típico. Que se produzca el
resultado es una cuestión que está en un nivel de análisis distinto y posterior,
en el que se trata simplemente de ver si el riesgo de perjuicio patrimonial se
cristalizó o no en el resultado. Lo que debe verificarse, en primer término, es
si el engaño de la víctima puede imputarse objetivamente al autor.
^01
El mercado permite la actuación de agentes, unos como parte de laoforta
y otros de la demanda de bienes y servicios/El fundamento del desarrollo

©®Q
148
i'":'..

Capitulo V estafa y otras defraudaciones

poderoso de este mecanismo de asignación de recursos es la confianza, de allí


que esta tiene relevancia en el mercado. Esta no es una confianza cualquiera,
sino aquella q u e el agente debe tener por razones de seguridad, pues debe
disponer de acceso a información que le permita saber que puede obtener un
resultado patrimonial esperado a su favor. El deber de tener esta información
es de las partes contratantes, pero una de ellas por su posición debe tener
algunas obligaciones distintas para realizar correctamente un contrato. De
i;
allí que se sostenga que en el delito de estafa el juez debe establecer quién és
competente respecto de la adquisición de información. Al respecto, se esta­
II blece lo siguiente:

Décimo cuarto: El delito de estafa protege el patrimonio como poder ju­


rídicamente reconocido de interacción en el mercado. De acuerdo con la
configuración normativa de este mercado, en el contexto de nuestra sociedad
actual, el sujeto que realiza un acto de disposición, muchas veces, no accede
personalmente a toda la información que necesita pará tomar sus decisiones
económicas. En ese sentido, aquel que interactúa económicamente se ve en la
necesidad de confiar en otros que sí tienen acceso a esa información. Es por
ello, precisamente, que mediante el tipo penal de estafa se busca garantizar un
cierto grado de información veraz, para que el acto de disposición sea libre
y, con ello, el patrimonio sea fuente de libertad para el titular; conservando,
así, la estructura normativa del mercado.
Décimo quinto; Ahora bien, ¿qué criterio orienta el reparto de incumbencias
respecto a la averiguación de la información? De acuerdo con la más recien-
temente elaborada dogmática jurídico-penal, es el criterio de la accesibilidad
normativa el que permite delimitar los ámbitos de competencia respecto de
la superación del déficit de información que permita interactuar de forma
libre en el mercado. Hay accesibilidad normativa cuando el disponente tiene,
por una parte, acceso a la información que necesita para tomar su decisión
de disposición y goza, por otra, de los conocimientos necesarios para desci­
frarla. En caso de que haya accesibilidad normativa de la información para
el disponente, incumbe a este último averiguarla.

fgr' La incumbencia respecto de la información es establecer quién es el res­


ponsable de la averiguación de la información, y el Griterio delimitador es el
acceso a la información. Esto es, si para una de las partes báy dificultades en
el acceso, es a la otra parte a la que le incumbe proporcionar la información,
pero, si esta es accesible de manera fácil, entonces la indagación le corresponde
a quien tiene ese acceso. La información respecto a los bienes se inscribe en
los Registros Públicos --que es accesible a todos los dudadanos—. Al respecto,
se establece lo siguiente:
@0 &
149
VÍCTOR JiM M V ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Décimo octavo: El art. 2012 del Código Civil consagra el principio de publi­
cidad registrál, según el cual: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. Se
trata de una| disposición normativa que consagra una presunción iure et de
iure, esto es,; una presunción que no admite prueba en contrario. Por tanto,
quien interactúa en el mercado de bienes registrables —en este caso, de los
automóviles— tiene la carga de conocer el contenido de las inscripciones;
lo cual es una información que se encuentra normativamente accesible a la
persona que pretende realizar una disposición patrimonial. Esta carga de
cuidado fue infringida por los afectados. En consecuencia, existe competencia
de la víctima.

El engaño es un dato de la tipicidad objetiva, en los marcos funcionalistas,


y no del aspecto subjetivo. En esa línea, se evidencia lo siguiente:

Vigésimo quinto: La delimitación entre delito de estafa e ilícito civil, de­


rivado del incumplimiento de obligaciones contractuales, no se encuentra
supeditada al elemento subjetivo; esto es, resulta incorrecto establecer una
delimitación atendiendo a si el autor tenía dolo antes o después de celebrar
el contrato. Esta posición resulta incorrecta, por cuanto la determinación de
la relevancia penal de un comportamiento no empieza por la esfera interna
del autor. El derecho penal recién se pregunta por la esfera interna —dolo,
imprudencia y culpabilidad en sentido estricto—después que ha tenido lugar
un comportamiento externo socialmente perturbador. En otras, palabras,
la delimitación entre estafa e incumplimiento contractual se verifica en el
ámbito de la tipicidad objetiva.
Vigésimo sexto: El engaño es un elemento que se presenta no solamente en
la estafa, sino también en las relaciones contractuales civiles o de carácter
mercantil En estos casos, el operador de justicia tiene que delimitar quién
es competente por la situación de error de la víctima; esto es, si incumbía
a esta última agenciarse de la información normativamente accesible; o si
era competencia del autor, en virtud de un deber de veracidad, brindarle a
la víctima los conocimientos necesarios para su toma de decisión respecto
de la disposición de su patrimonio. En el primer caso, no se configurará el
delito de estafa, por cuanto el perjuicio patrimonial es competencia del propio
disponente (competencia de la víctima); por tanto, los hechos serán ventilados
en la vía extrapenal que corresponda. En el segundo caso, una vez verificado
que ha existido la infracción a un deber de veracidad, y la realización del
riesgo en el resultado, entonces podrá imputarse la cbníisiÓn del delito de
estafa, atendiendo a criterios objetivos como la idoneidad del contrato, o su
forma de celebración, para bloquear el acceso de la víctima a la información
normativamente accesible; o para generar en aquella una razón fundada de
renuncia a ciertos mecanismos de autoprotección relevantes para su toma
de decisión.

® @
ISO
Ca p ít u l o V | E s t a fa y o t r a s d e f r a u d a c io n e s

La Corte Suprema emplea criterios de imputación objetiva para sostener


que la culpa de sti daño es del engañado porque no fue lo suficientemente dili­
gente para dars^ cuenta de que lo estaban engañando. Esto puede considerarse
en una situación de engaño absurdo como venderle el Palacio de Justicia a
una persona, pero en contextos comerciales donde la base es la confianza,
que ha sido el motor del desarrollo económico, este principio, que también
forma parte de la imputación objetiva, es violado por una parte contratante.
S«i Entonces, tenemos que, por este filtro, se puede imputar responsabilidad
penal al sujeto activo. Solo por citar un caso tenemos que ante el desarrollo
del negocio inmobiliario han aparecido delincuentes de cuello y corbata que
venden los proyectos y jamás lo terminan, afectando a muchas familias, en
una modalidad de delito masa o estafas masivas.

,■':'í'-'-.
2.3, Alcances típicos del proyecto de ley del nuevo Código Penal
En el proyecto de ley del nuevo CP se adiciona al delito de estafa algunas
circunstancias agravantes, de tal forma que tiene incidencia directa en la pena­
lidad de 4 a 8 años y con noventa a doscientos días multa. Estas circunstancias
son las siguientes:

íióiS;;.:.: a) Cuando se comete en agravio de menores de edad, personas con dis-


capacidad, mujeres en estado de gravidez o persona mayor de sesen-
ta años, que implica el reconocimiento de un estado de vulnerabili­
dad por la edad, o por problemas físicos.
;Kí:í;
b) Si se ha actuado en pluralidad de agentes, lo que puede hacer que la
actividad defraudadora tenga solidez y mayores posibilidades de éxito.
í-il c) Se comete en agravio de una pluralidad de víctimas, lo que puede
-m conllevar a los delitos masa, esto es, que haya una afectación múlti­
ple de bienes jurídicos de diferentes titulares.
d) Se realiza con ocasión de compraventa de vehículos motorizados o
bienes inmuebles^ pkes sé líá identificado que es en esta área donde
"--i las estafas proliferan como las ventas de vehículos solicitando ade­
lantos y luego no se les entrega a los compradores.
e) Se realiza para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o
de crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario. En esto ya
estamos ante otros niveles de complejidad para la acción delictiva,

« # e
151
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

pues se trata de capturar los datos de las tarjetas de las victimas que
:
por su náturaleza son privadas,
f) Coloca q la víctima o a su familia en grave situación económica. Esta
circunstancia es empleada para delitos como el hurto, puesto que el
perjuicio patrimonial es de tal magnitud que pone en riesgo la super­
vivencia de la víctima y su familia.
g) Se comete en agravio de los que sufren las consecuencias de desas­
tres naturales u otros estragos. Esto situación viene en la línea de
vulnerabilidad de tal forma que es aprovechada por el estafador para
arremeter contra sus víctimas.
El numeral 3 del proyecto de ley del nuevo CP indica que la pena es pri­
vativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años si el agente actúa
como integrante de una organización criminal. Esta circunstancia implica
que el sujeto activo forme parte de una organización criminal, que se dedica
a realizar los delitos de estafa y no de otro.

3. Derecho comparado

3.L Argentina l;

Artículo 172.- Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defrau­
dare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia
mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa
f
o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engañó.

3.2. Guatemala 3:í.


i
Artículo 263.- Comete estafa quien, induciendo a error a otro, mediante ar­
did o engaño lo defraudare en su patrimonio en perjuicio propio o ajeno. El
responsable de este delito será sancionado con prisión de seis meses a cuatro
años y multa de dosdgitos a diez mil quetzales.

3.3. Alemania

§ 263.- Estafa
1) Quien con la intención de obtener para sí o para un tercero una ventaja
pátrimonial antijurídico perjudique el patripionio de otro por medio de

# ®®
152
CAPÍTULO V ESIAFA y OTRAS DEFRAUDACIONES

simulación de falsos hechos, suscite o mantenga un error la desfiguración


o la supresión de hechos verídicos, será castigado con pena privativa de
la libertad hasta cinco años o con multa.
2) La tenf:ativa es punible.
3) En casos especialmente graves, el castigo será de pena privativa de la
libertad de uno hasta diez años. Un caso especialmente grave se presenta
cuando el autor
1. actúe profesionalmente o como miembro de una banda que se ha
asociado para la comisión continuada de falsificación de documen­
tos o estafa,
2. ocasione una pérdida patrimonial de grandes dimensiones o actúe
con el propósito de conducir a un gran número de personas al
IÍ7-7:'. ■■
peligro de la pérdida de activos mediante la comisión continuada
■íVíT.:; ■;
de estafa,
3. conduzca a una persona a necesidad económica,
4. abuse de sus competencias, de su posición como titular de cargo, o
'Hií'rí'': ■
'■'... 5. simule una contingencia de seguro después de haber puesto fuego
él u otro con este fin a una cosa de significativo valor ó haberla
destruido total o parcialmente por incendio o haber hecho hundir
o naufragar un buque.
4) El § 243 inciso 2, así como ios §§. 247 y 248 a rigen en lo pertinente,
5) Con pena privativa de la libertad de un año hasta diez años, en casos
efe;
menos graves con pena privativa de la libertad de seis meses a cinco años,
será castigado quien cometa profesionalmente la estafa como miembro
de una banda que se ha asociado para la comisión continuada de hechos
punibles según los §§ 263 hasta 264 o 267 hasta 269.
6) El tribunal puede ordenar la sujeción a vigilancia de autoridad (§ 68
inciso 1).
7) Deben aplicarse los §§ 43 a y 73 d, cuando el autor actúe como miembro
de una banda que se ha asociado para la comisión continuada de hechos
punibles según los §§ 263 hasta 264 o 267 hasta 269.
El § 73 d debe aplicarse también cuando el autor actúe profesionalmente.

3.4. Bolivia

Artículo 335.- (Estafa).


El que con la intencióp de obtener para sí o un tercero un beneficio económico-
indebido, mediante engaños o artificios provoque o fortalezca error en otro
que motive la realización de un acto de disposición patrimonial en perjuicio
del sujeto en error o de un tercero, será sancionado con reclusión de uno a
cinco años y multa de sesenta a doscientos días.

0 ®o
153
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PAIRIMONIO

3.5. Colombia
■^1 '
Artículo 246- Estafa. [Penas aumentadas por el art. 14 de la Ley N / S90 del
2004]. I
El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, á'-.
induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños,
incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (6,6.66) a mil quinientos
(1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego obtenga provecho
para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar
un determinado resultado.
La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa ..'.m
hasta de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la
cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3.6. Costa Rica

Artículo 216.- Quien, induciendo a error a otra persona o manteniéndola


en él, por medio de la simulación de hechos falsos o por medio de la defor­
mación o el ocultamiento de hechos verdaderos, utÜizándolos para obtener
un beneficio patrimonial antijurídico para sí o para un tercero, lesione el
patrimonio ajeno, será sancionado en la siguiente forma:
1) Con prisión de dos meses a tres años, si el monto de lo defraudado no A
excediere de diez veces el salario base (^). ■.'■tí;
2) Con prisión de seis meses a diez años, si el monto de lo defraudado
excediere de diez veces el salario base.
Las penas precedentes se elevarán en un tercio cuando los hechos señalados
los realice quien sea apoderado o administrador de una empresa que obtenga, m
total o parcialmente, sus recursos del ahorro del público, o por quien, per­
sonalmente o por medio de una entidad inscrita o no inscrita, de cualquier
naturaleza, haya obtenido sus recursos, total o parcialmente del ahorro del
público.

3,7. Cuba

Artículo 334.-
L El que con el propósito de obtener para sí o para otro una ventaja o un
beneficio patrimonial ilegítimo y empleando cualquier ardid o engaño ■
fv
que induzca a error a la víctima determine a este a realizar o abstenerse
de realizar un acto en detrimento de sus bienes o de los de un tercero,
incurre en sanción de privación delíberta^ de tres meses a un año o
multa de cien a trescientas cuotas o ambas.

® ®
154
CAPÍTULO V I ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

2. Si el culpable para la ejecución del hecho se aprovecha de las funciones


inherentes al cargo, empleo, ocupación u oficio que desempeña en una
entidad económica estatal, la sanción es de privación de libertad de dos
a cincp años,
3. Si por el delito el culpable obtiene un beneficio de considerable valor, o
si la víctima sufre un grave perjuicio en sus bienes, o el hecho se realiza
por uno o más individuos actuando como miembros de un grupo orga­
nizado, la sanción es de privación de libertad de cuatro a diez años.

3.8. España

Artículo. - 248
■ 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante
para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de dispo­
ai;
sición en perjuicio propio o ajeno. ,
También se consideran reos de estafa:
a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación
i;.-.:;'-;...
informática o artificio semejante, consigan una transferencia no
" consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren ó facilitaren programas
informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas
previstas en este artículo.
c) Los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje,
o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones
de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Artículo 249.-
Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres
años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación
de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto eco­
nómico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los
medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar
la gravedad de la infracción.

4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 299. Estafa^


El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero,
induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia,
ardid u otra forma fraudulenta, es reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mavor de seis años.

e ®»
155
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

II. CASOS DE DEFRAUDACION

1. Tipo penal

Á r t íc u lb Í 9 7 . " C á s o s d e d e fra u d a c ió n

La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni


mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días multa cuando:
1. Se realiza con sim ulación de juicio o empleo de otro fraude procesal.
2. Se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en.perjuicio del
firmante o de tercero.
3. Si el com isionista o cualquier otro mandatario altera en sus cuentas los precios
o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubie­
ra hecho.
4. Se vende o grava, com o bienes libres, los que son litigiosos o están embargados
o gravados y cuando se vende, grava o arrienda com o propios los bienes ajenos.

íli
2. Comentario
Una primera modalidad es que el agente simula juicio o empleo de otro
fraude procesal Ai señalarse simulación de juicio, quiere decir que este no
existe, es algo aparente; por ejemplo, ejecutar una resolución falsa de embargo,
logrando que la víctima entregue voluntariamente sus bienes.

La segunda modalidad es cuando el agente emplea otro fraude procesal


en un proceso judicial real y esto puede ser en concurso con el delito de
fraude procesal (art. 416 del CP) que reprime a quien por medio fraudulento
induce a error a un funcionario o servidor para que dicte una resolución
contraria a ley. La diferencia es que en la defraudación el acto procesal
debe estar destinado a que la víctima traslade su patrimonio, mientras que
en el delito del art. 416 la resolución no necesariamente tiene connotación
patrimonial y el bien jurídico que este afecta es el correcto funcionamiento
de la administración de justicia.

El comportamiento típico cuando el sujeto activo abusa de firma en blanco,


extendiendo algún documento en perjuicio del firmante o de tercero, es repri­
mido a título de dolo. A veces la excesiva confianza hace que la víctima firnie
un documento que puede en su contenido ser alterado en contra de lo pactado
verbalnaente, lo que puede conllevar a perjuicio patrimonial. Un elemento
crucial es la alteración de la obligación original por lo que per se el hecho que se ■-'i: i

emplee un documento firmado en blanco no esMelito, sino la transgresión de I


®@®
156
CAPÍTULO V I ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

lo primigeniamente acordado, de allí que en la ejecutoria superior del Exp. N.°


gg4-98^° se argumentó a favor de la atipicidad del delito denunciado porque

1
'•SW'.
las obligaciones seguían siendo las mismas, Al respecto, se señala lo siguiente:

[L]a denuncia por delito de abuso de firma en blanco se fundamenta en el


hecho que el esposo de la denunciante otorgó a favor de la empresa Aero
Continente Sociedad Anónima una letra de cambio en blanco para garanti­
zar las obligaciones contraídas; siendo así que, posteriormente que se había
satisfecho la deuda, la empresa Aero Comercial negoció la letra de cambio,
endosándola a favor del Banco Regional del Norte, la misma que intenta
ser cobrada mediante un juicio ejecutivo [...]. Se aprecia que la entidad de­
■íKífeí;
nunciada ha acreditado el incumplimiento de la obligación de la deuda del
denunciante, que ascendían al monto de diecinueve mil sesenta con sesenta
y nueve dólares americanos, pues la carta fianza otorgada por el esposo de
■■'¿'t'l la denunciante en ningún momento fue cancelada, sino anulada, por lo que
aiB- subsistió la deuda y, en su reemplazo, se cedió la letra de cambio a favor del
Banco Regional del Norte [.. J, lo que no está prohibido por la ley, además
de tener en cuenta lo señalado por el artículo nueve de la Ley de Títulos y
Valores, que permite el uso de letras de cambio incompletas, que pueden ser
llenadas posteriormente; reprimiéndose el posterior llenado si es hecho de
.. ÍÍVÍÍÍ
Jf¡:'i'.i .'■
■liM'-J'í-y forma diferente a los acuerdos adoptados, que es lo que quiere reprimir el
delito previsto en el inciso segundo del artículo ciento noventa y siete del
Código Penal, al tipificar la conducta de abusar de ía firma en blanco [...].

En esta otra sentencia sí pudo probarse que se llenó una letra con una
suma mayor a la original. Así, en el Exp. N.'’ 6383-~97^^ se señala lo siguiente:
Sit; [S]e imputa al procesado, Raúl Fernando Rodríguez Bustamante, la comisión
i p del delito contra el patrimonio-defraudación, en razón de haber llenado
una letra firmada en blanco por una suma mayor a la que el agraviado, Jorge
Gerardo Penilla Merchor, adeudaba y sin su consentimiento; que los hechos
denunciados se encuentran acreditados con la pericia grafo técnica [...] que
concluye, que la letra de cambio ha sido suscrita con anterioridad a la redac­
ción del llenado a manuscrito [...].

En este caso, inferimos que el acusado señalaba que el monto había sido
vp;::; puesto simultáneamenteton la firma, y se demostró que el llenado hábía sido
posterior restándole credibilidad a su versión exculpatoria.

■20 C orte Suprema de J usticia de la República, Exp, N.‘^84-98, Lima: 1 de julíó'de 1998.
2i C orte Suprema de J usticia de la República, Exp. N." 6383-97, Lima: 28 de mayo de 1988.

® o @

157
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELETOS CONTRA EL PATRIMONIO

Él art. 197,3 reprime a! comisionista o cualquier otro mandatario, que


altera en sus cuéntas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo
gastos o exagerando los que hubiera hecho. Esta alteración de los conteni­
dos de los coniratos o aumentando los gastos es para lograr que la persona
contra quien comete el fraude desembolse más dinero que el que realmente
corresponde. Hay un falseamiento de la documentación, haciendo caer en
error a la víctima que pensando que todo está correcto entrega más dinero
que el que debiera.
. ■■■ís

El estelionato es otra forma de defraudación por el que el sujeto activo


vende o grava como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados
o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes
ajenos. Esta es una modalidad frecuente, máxime en una época que la oferta
inmobiliaria se ha incrementado en el país. En la jurisprudencia superior
tenemos al Exp, N,'* 1278“98^^ el cual sostiene lo siguiente; ''El otorgar en
garantía de una transacción civil un bien inmueble ajeno constituye delito de
defraudación \ En esta misma línea, de punir estas conductas, tenemos al Exp.
N."* 1376-96^\ que señala lo siguiente:

El inducir y mantener en error al agraviado, haciéndolos creer al inculpado


que los bienes que le vendía eran de su propiedad, cuando en realidad era
de su padre, no procediendo posteriormente a entregar bienes o devolver el
dinero recibido, constituye un caso especial delito de estafa. i;-

El arrendamiento de bienes que no les corresponde, ni autorizados por -m


i-íí■

apoderaniiento, debe estar debidamente acreditado, sino esto no constituye
f-
I'.
estelionato. Así se afirma en el Exp. N7 7988-97^^:
[S]e ha acreditado que en el inmueble sito en Pascual Saco y Oliveros número
novecientos noventa y cinco veía funcionando la imprenta agraviada, la mis­
ma que cesó de funcionar desde el veintitrés de octubre de mil novecientos
noventa y seis por acción violenta y directa de la acusada Margarita Riña
Zárate Plasencia y en complicidad de Javier Benjamín Gil Zárate, conforme
fluye también del ada de constatación de fojas cuarenta y ocho, actuada con
intervención del representante del Ministerio Público, en cuanto se constata

22 C orte Suprema de J usticia de la República, Exp, K " 1278-98Arequipa, Lima: 25 de septiembre


de 1998.
23 C orte Suprema de J usticia de la República, Exp. N. ° 1376-96Arequipa, Lima: 10 de noviembre
de 1998.
24 C orte Suprema de J usticia de la República, Exp. N ." 7988-97, Lima: 26 de enero de 1998.

158
1
Jlw ^L* ^
rr-".;-.

CAPÍTU IO V ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

en dicha diligencia haber encontrado en pleno desorden el instrumental de


la citada firnia; que, no obstante, de los actuados no aparece configurado el
delito de estelionato, que solo comete aquel que arrienda bienes ajenos como
propios, casp en el que no se encuentra la procesada, Margarita Riña Zárate
Piasencia, menos aún su coprocesado, Javier Benjamín Gil Zárate, quien no
aparece haber participado directamente en el contrato de arrendamiento de
fojas trescientos quince que, además, aparece suscrita por persona jurídica
distinta a la tenida por agraviada; que, de otro lado, no apareciendo de autos
determinada la cuantía de los daños ocasionados, tampoco puede determi­
narse si se trata de delito o falta contra el patrimonio [.. J.
W--:
El gravar, esto es, impoBer una obligación sobre un inmueble ajeno, si se
hace dolosamente, constituye estelionato. En la sentencia del Exp. 3695-
9725 ge vio el siguiente caso:

[S]e imputa al sentenciado, Ernesto Alvarado Urbina, y otros de haber gravado


unos bienes inmuebles que eran propiedad de la empresa que representaban;
que, mediante contrato de compra-venta dé fecha once de marzo de mil nove­
cientos setenta y cuatro, la razón social Promoción de Viviendas Económicas
Wk:.: Sociedad Anórdma dio en venta garantizada la casa-habitación situado en el
lote de terreno número cinco de la manzana i, al agraviado, Enrique Galeno
Wk'y
Kd*; Quiroz Julio Rospigliosi, conforme se desprende a fojas veintiuno, asimismo,
y bajo esta misma modalidad, la citada empresa vendió la casa-habitación
situada en el lote de terreno número dieciocho de la manzana H a los agra­
W-:y: viados, Víctor la Serna Portilla y Marcela Sotomayor de la Serna, conforme
se desprende a fojas cuatrocientos treinta y siete; sin embargo, a pesar de la
existencia de los contratos y con pleno conocimiento de los negocios jurídicos
que la empresa realizaba, con fecha siete de abril de mil novecientos noventa y
tres, el procesado, Ernesto Alvarado Urbina, en representación de la empresa,
m::.
suscribió las obligaciones de mutuo con garantía hipotecaria sobre los inmue­
bles antes citados a favor de Virginia Lucioni Koster, conforme se desprende
de los documentos de fojas veintinueve a fojas treinta y cuatro siguientes y de
dos mil doscientos ochenta y cuatro a fojas mil doscientos noventa y cinco
respectivamente; más aún, a sabiendas que uno de los agraviados, Enrique
Galeno Quiroz, en el mes de marzo de mil novecientos noventa y dos había
interpuesto demanda civil contra la citada empresa, sobre otorgamiento
de escritura ante el Vigésimo Octavo Juzgado Civil de Lima, conforme se
■i
l desprende de la céduM de notificación de fojas seis, acreditándose de esta
manera haber conocido la situación jurídica de los inmuebles con relación
a los agraviados; por otro lado, debe tenerse en cuenta que los agraviados
se encuentran en posesión de los inmuebles gravados por la empresa y no
se ha acreditado en autos, que la empresa haya solicitado judicialmente la
rescisión o resolución de los contratos de compra-venta antes citados o que

25 C orte Suprema de J usticia de la República , Exp. iV/ 3695- 97, Lima: 22 de abril de 1998.

d99
159
VÍCTOR JIM M T ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

ios bienes hayan revertido en propiedad a la empresa. Que, siendo esto así,
ios agraviados son los propietarios de los inmuebles gravados toda vez que la
sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor pro­
pietario de él, conforme lo dispone al artículo novecientos cuarenta y nueve
del Código Civil y siendo esto así, el procesado y su representado no tenían
facultades para disponer de los bienes como si fueren los propietarios

Como puede observarse sobre los bienes que ya estaban vendidos con
anterioridad, el acusado gravó sobre los mismos las obligaciones de mutuo
con garantía hipotecaria, afectando ios derechos de los propietarios. Tenían
conocimiento de las ventas y aun así realizaron la conducta típica.

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I. f r a u d e e n l a a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s j u r íd ic a s

1. Tipo penal

A rtíc u lo 1 9 8 .- A d m in is tr a c ió n fraudulenta^

Historial del delito de administración fraudulenta


Artículo 198.- Ser;á reprimido con pena privativa de libertad no menor, de uno ni mayor de
ffi cuatro años él que, en sü condición de ñindadór, nnémbró del directorio o del consejo de
administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona
jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la verdadera situación de
la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios
o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas
contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o
. participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como
garantía de crédito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano
similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la
persona jurídica.
7. Asumir préstamos para la persona jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona. (199!)
Artículo 198.- Administración fraudulenta
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el
que, en su condición de fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del
consejo de vigilancia, gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador de
una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el
caso o a terceros intefésadós,la" verdadera M de la persona jurídica, falseando los
balances, reflejando u omitiendo en íós mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier
artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o
participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como
garantía de crédito. í
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

o # o
163
VÍCTOR JlM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cua­
tro años eiique ejerciendo funciones de administración o representación de una
persona jurídica realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos
siguientes;’
1. Ocultarla los accionistas, socios, asociados, auditor Interno, auditor externo, se­
gún sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona
jurídica, falseando ios balances, reflejando u omitiendo en los m ism os benefi­
cios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminu-
. ción de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, tí­
tulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la m ism a persona jurí­
dica com o garantía de crédito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes,
6. Omitir com unicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u
otro órgano sim ilar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de
intereses propios que son incom patibles con los de la persona jurídica.
7. Asum ir indebidamente préstamos para la persona jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, e! patrimonio de la persona jurídica. [Modifi­
cado por la Ley N.'’ 29307, publicada el 31 de diciembre del 2008].

2, Comentario
El fraude en agravio de una persona jurídica la realiza el sujeto activo que
tenga la condición de administrador o que cuente con representación de la
misma. El acto debe generar un perjuicio a la persona jurídica o daño a terceros.

El agente debe tener condiciones especiales para realizar los actos en


contra de la persona jurídica. Así se sostiene en la siguiente sentencia del Exp.
N.'’ 5299-97-A":

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano


simila r, o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son
incompatibles conlo&ide la persona jurídica.
7. Asumir préstamos para'^la persona jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.
9. Emitir informes o dictámenes que omitan revelar, o revelen en forma distorsionada,
situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurídica, o que
no revelen actos u omisiones que violen alguna disposición que la persona jurídica está
obligada a cumplir y que esté relacionada con alguna de las conductas tipificadas en el
presenteartfóüló. (Modificado por la Ley N.° 2875^5, publicada el 6 de junio del 2006).
C orte Suprema de J usticia de la República, Exp, iV." 5299-97-A, Lima: 22 de abril de 1998.

e ®e
164
C a p ít u l o vi Fraude e n la a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s ju r íd ic a s

[E]n el ilícito ,de fraude en la administración de persona jurídica, previsto y


sancionado por el artículo ciento noventa y ocho del Código Penal, supone
que el agente, es decir el sujeto activo, tenga cualquiera de las condiciones
previstas en/dicho artículo, ello es de fundador, miembro del Directorio o
del Consejo de Administración o del Consejo de Vigilancia, gerente, admi­
iífe'í':-'' nistrador o liquidador de una persona jurídica, y que realice en perjuicio de
la persona jurídica o de un tercero, cualquiera de los hechos contemplados
en el indicado dispositivo legal; no teniendo el imputado dicha condición:
iÓi: por tanto no se dan los presupuestos del delito antes descrito.

Si el agente no es administrador o representante, no se le puede imputar


la conducta, convirtiéndose en atípica.

El fraude asume varias modalidades:


a) Ocultar, a los accionistas; socios, asociados, auditores o a terceros
interesados, la verdadera situación de la persona jurídica. El instru-
mentó para falsear la información es la emisión de ios balances, re­
flejando u omitiendo en estos: beneficios o pérdidas. Se requiere,
para la consumación de esta conducta, que el balance haya sido emi­
tido, y en su contenido estén los actos fraudulentos.

Siguiendo esta orientación, tenemos que en la Ejecutoria Superior Exp.


N.” 277-2013^ de la Tercera Sala Penal del Callao se sostuvo lo siguiente:

[S]e le imputa a Yolanda Mandujano Quinto que, en su calidad de presidente


de la Asociación de Comerciantes del Mercado Chacaritas Norte, Callao y sus
socios, en el periodo del 2006 al 2008 y del 2008 al 2010, ha omitido cumplir
con su obligación legal de presentar los balances contables cor respondientes a
dichos ejercicios económicos contables, pese a los requerimientos efectuados
por los socios agraviados de manera formal, ocultado la verdadera situación
económica de la persona jurídica que ha representado, conclusiones que se
han arribado por ios órganos de primera instancia, de acuerdo con las de­
claraciones de los socios agraviados, quienes en algunos casos señalan que la
■.
inculpada nunca presentó los balances, mientras que otros refieren que esta
los presentó, sin las formalidades debidas. Además, se tiene que la procesada
. presentó copias legalizadas de actas de asamblea correspondientes a los años„,
2GGS, 2009, 2010 y 20 f2, mediante los cuales habría informado a los socios . > -
respecto a la situación financiera de la agraviada, y se ha concluido que dichos
informes no corresponden a balances contables formales. Así también se
tiene que la legitimidad de las actas no se encuentra acreditada debido que a

3 C orte Suprema de J usticia de la República , Exp, A." 277-2013 Callao, Lima: 7 de abril del
2016.

&®®
165
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMOHIO

algunos testigos han señalado que dichas asambleas no se realizaron. Por lo


que se tieneíque la imputación contra la recurrente es el ocultamiento a los
socios de la verdadera situación económica de la Asociación de Comerciantes
del Mercac^ de Chacharita Norte, mediante omisión de la presentación de
ios balances contables, la cual no se encuentra calificada como delito, por lo
que la conducta de Yolanda Mandujano Quinto no se encuentra tipificado
en nuestro ordenamiento penal. El hecho de omitir la presentación de los
balances no configura un ilícito penal, así como que el hecho que ja docu­
mentación presentada (actas de asamblea) por la recurrente podrían ser
evaluadas y considerarlas como actas no formales, sin embargo, no existe
medio probatorio que acredite que dichos documentos contengan informa­
ción falsa sobre la situación económica de la asociación agraviada, en este
sentido, corresponde la absolución de esta.
Sví
La falsedad o fraude debe darse sobre la base de la emisión de balances ■i
y no de su ausencia.
. :

Otra modalidad típica se da cuando el agente usa cualquier artificio,


engaño o ardid y represente falsos aumentos o disminución de las partidas
contables, acciones que pueden darse en los siguientes rubros: egresos, ingresos
y /o gastos con la finalidad de perjudicar a la persona jurídica.

Proporcionar datos falsos sobre la persona jurídica respecto de su si­


tuación; por ejemplo, en el informe que le solicita alguna entidad pública o
mm
privada. (V. gr. falsear datos a la Sunat).

El sujeto activo con cualquier forma o medio fraudulento presenta falsas


cotizaciones de acciones'' tratándose de sociedades regidas por la Ley General 'j
de Sociedades (LGS) para el caso una anónima, o títulos como documentos
con valor legal, o participaciones^.

El agente, estando prohibido hacerlo, acepta acciones o títulos de la


misma persona jurídica como garantía de crédito. Implica esto que el sujeto
activo genere obligaciones con la persona jurídica y que esta para garantizar
la deuda grave las acciones o títulos, cuando exista prohibición de hacerlo.

Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan
derecho a un voto. Art. 82 de la Ley General de Sociedades.
En la sociedad comercial de responsabilidad limitada el capital está dividido en participaciones
iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden set incorporadas en títulos valores, ni
denominarse acciones. A rt 283 de la Ley General de Sociedades.

0 ®0
166
CAPÍTULO V I I Fraude e n la a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s j u r íd ic a s

Esto puede evitar que se creen créditos ficticios o falsos para apoderarse en
vía de ejecución de las acciones^

Las personal jurídicas de naturaleza patrimonial, como las sociedades,


al realizar actividades comerciales buscan obtener ganancias, beneficios
iiil
expresados en las utilidades, que —conforme la LGS— tienen reglas para su
distribución. El a rt 40 señala sobre el reparto de utilidades:

La distribución de utilidades solo puede hacerse en mérito de los estados


financieros preparados al cierre de un periodo determinado o la fecha de
corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que
se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan.
Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el
capital sea reintegrado, o sea, reducido en la cantidad correspondiente. Tanto
la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de
utilidades hecha en contravención con este artículo, contra los socios que las
hayan recibido, o exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen
pagado. Estos últimos son solidariamente responsables. Sin embargo, los so­
cios que hubiesen actuado de buena fe estarán obligados solo a compensar las
Utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes,
o con la cuota de liquidación que pueda tocarles.

Observamos los lineamientos legales de distribución de utñidades, los


cuales buscan proteger el derecho de los socios de obtener beneficios, pero
también el patrimonio de la persona jurídica. El agente, para alterar estas
reglas, puede fraguar los balances, falseando o creando en el papel utilidades
inexistentes. Si estas utilidades en la realidad se distribuyen, quiere decir que
se está tomando de fondos que constituyen patrimonio de la persona jurídica,
que le va a causar un grave perjuicio.
iiii: El socio o participacionista debe poner en conocimiento a la persona jurí­
dica si él es parte de un conflicto de intereses. De allí que el art. 198.6 reprima
a quien omita comunicar a los órganos de representación o auditores sobre
estos intereses que son incompatibles de la persona jurídica. El art. 180 de la
LGS regula esa situaciótí que puedé surgir en el contexto de una operación
comercial de la siguiente forma:

■■■■■■
Artículo 106 de la LGS. - Préstamos con garantía de las propias acciones En ningún caso la
sociedad puede otorgar préstamos o prestar garantías,^con la garantía de sus propias acciones
ni para la adquisición de estas bajo responsabilidad del directorio.

9 ® o
167
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés social


sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio
propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios
de que tupieren conocimiento debido a su cargo. No pueden participar por ■W-
cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin
el consentimiento expreso de esta.
.El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario al de la sociedad
debe manifestarlo y iabstenerse de participar en la deliberación y resolución
concerniente a dicho asunto.
•4
El director que contravenga las disposiciones de este artículo es responsable
de los daños y perjuicios que cause a la sociedad y puede ser removido por el
directorio o por la junta general a propuesta de cualquier accionista o director.

Estas reglas se concentran en los directores de la persona jurídica; sin


embargo, el tipo penal no se reduce solo a este funcionario, sino a aquellos
que siendo parte de la persona jurídica tienen conflicto de interés con esta y
I
omiten comunicarlo para que se adopten las medidas necesarias.

El patrimonio, como bienes o capital social de la persona jurídica, debe


ser protegido porque responde a una pluralidad de personas naturales que
con su manifestación de voluntad se asocian para realizar un objeto social y I
obtener beneficios, de allí que cuando un socio asume, de forma indebida,
■I ;
préstamos para la persona, la sujeta a obligaciones primero ilegales por in­
cumplimiento de las normas estatutarias y la colocan en un riesgo, de tal forma ■1
Sví.''.;:'
que pueden colocar en zozobra a la empresa. La LGS regula la situación en 'I;■
la que la persona jurídica puede asumir préstamos (art. 179), como se indica
en el siguiente apartado: €
f’iy','
El director solo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre
aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y 'i
siempre que se concreten en las cohdiciones del mercado. La sociedad solo wm
puede conceder crédito o préstamos a los directores u otorgar garantías a
su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre
con terceros.
. . . . 0.

Los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los requisitos


del párrafo anterior podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo
del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable tratándose de directores
de empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y
parientes déiíiLó del tércer grado de consanguinidad o segundo de afinidad
de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas.

0 Q0
168
C a p ít u l o VI | F r a u d e e n la a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s ju r íd ic a s

Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros


acreedores pbr los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados u
otorgados con infracción de lo establecido en este artículo.
■ l
La última modalidad en este delito de fraude contra la persona jurídica
■■'v es que el representante o miembro de la persona jurídica use —en provecho
propio o de otro— el patrimonio de la persona jurídica. Esa otra persona
m ■ ' puede ser alguien que no necesariamente sea parte de la sociedad o asociación.
-&L
H a y que tener en cuenta que, si bien hemos hecho referencia a las sociedades
comerciales, sin embargo, el tipo penal asume que la persona jurídica puede
ser también aquella sin fines de lucro regulada por el Código Civil o leyes
especiales. En la sentencia del Exp. NJ" 813-98^ tenemos el siguiente caso:

[L]os cargos formulados en contra de los procesados consisten en haberse


W' ' aprovechado de su condición de presidente y tesorero de la entidad agraviada
respectivamente, para ocultar y no haber justificado el destino que le dieron
a la suma aproximada de cuarenta mil cuatrocientos veinte nuevos soles [...].
Analizando los hechos materia de inculpación con las pruebas aportadas en
el proceso, se infiere que se encuentra acreditada la comisión del injusto
ilí- investigado así como la responsabilidad penal de ios acusados, toda Vez que
no existe una contabilidad completa y los estados financieros se reducen a
un simple cuadro de ingresos y egresos sin sustento técnico, los mismos que
arrojan fallantes de dinero que no han sido justificados por los inculpados no
reflejando la situación real de la entidad agraviada, afirmación que se acre­
dita con los informes contables [...] siendo los procesados los responsables
directos del manejo de la marcha administrativa de la asociación agraviada
Jí¿''o']V.'-';i'-. son igualmente responsables.

En la imputación podemos constatar que existe por parte del funcionario


"i
de la persona jurídica que no ha justificado adecuadamente lo faltante dél
ífe .r;
dinero, por lo que se adquiere convicción de que se han apropiado indebida­
mente del patrimonio de la persona^jurídica.
■ :
'.I '-úí
¡Jó;.'.'■'''

m 3. Derecho comparado
1
3.1. Costa Rica
■l
...

Artículo 222.- Sé impondrá la pena establecida en el art. 216, según el monto


de la defraudación, al que, por cualquier razón, teniendo a su cargo el ma-
v||

7 C orte Suprema de J usticia de la República, E x p . N ,° 8 1 Lima: 10 de julio de 1998.

« ®o
169
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

nejo, la administración o el cuidado de bienes ajenos, perjudicare a su titular


alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, supo-
niendo operaciones o gastos exagerando los que hubiere hecho, ocultando o
reteniendc^ valores o empleándolos abusiva o indebidamente. ■ fe ,

(Así reformado por la Ley N.“6726 del 10 de marzo de 1982).


:-r
4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 304. Administración fraudulenta


Es reprimido con pena privativa de libertad no menor de no menor de dos
ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o
í.
representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de
terceros, cualquiera de los actos siguientes; ■■
a. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor ex­
í■
terno, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación
de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo
en ios mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que ■ [■
suponga aumento o disminución de las partidas contables.
b. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.
c. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de
acciones, títulos o participaciones. ■■
d. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma per­
sona jurídica como garantía de crédito.
Wm
e. Fraguar, por acción u omisión, balances para reflejar y distribuir utili­
dades inexistentes.
f. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo
directivo u otro órgano similar, o al auditor interno o externo, la exis­
tencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona
jurídica.
g. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.
h. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

II. INFORMES DISTORSIONADOS DE AUDITORÍA

1. Tipo penal

Será reprimido con la pena señalada en e! artículo anterior eí auditor interno o ex--
terno que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significa­
tivas en la información contable-financiera de la persona jurídica no las revele en su
informe o dictamen", [incorporado por la Ley N.° 29307, publicada el 31 diciembre
del 2008].

9 @«
170
C a p ít u l o vi f r a u d e e n la a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s ju r íd ic a s

2, Comentario .
Ei bien jurídico tutelado —en este caso— es el patrimonio de la persona
jurídica e indirectamente los derechos patrimoniales de los socios que for­
man parte de la institución afectada. El tipo penal tiene como sujeto activo al
auditor que realiza actividades de auditoría.

Especialistas como William Thomas Porter y John C. Bürton brindan


la siguiente definición de auditoría:

fl- [E]l examen de la información por una tercera persona distinta de quien la
preparó y del usuario, con la intención de establecer su veracidad; y el dar a
conocer los resultados de este examen, con la finalidad de aumentar la utilidad
de tal información para ^1 usuario^. fe _

Para H olmes, la auditoría es "el examen crítico y sistemático de la actua­


ción y los documentos financieros y jurídicos en que se refleja, con la finalidad
de averiguar la exactitud, integridad y autenticidad de los mismos”^.
:'5í■
:'■■
fe --
El Instituto Norteamericano de Contadores Públicos (AICPA) define
auditoría como "un examen que pretende servir de base para expresar una
opinión sobre la razonabilidad, consistencia y apego a los principios de con­
tabilidad generalmente aceptados, de estados financieros preparados por una
empresa o por otra entidad para su presentación al público o a otras partes
interesadas"^®.

El tipo penal complementa el fraude de la persona jurídica, pero desde


el lado de la persona que puede detectar los actos que generan el perjuicio
como son los auditores, quienes pueden ser externos o internos. El auditor
en el examen de la información contable y financiera toma conocimiento de
distorsiones o falsedades significativas, las cuales van más allá de un simple
‘v-V'■ error o negligencia, debido a que son actos para defraudar y perjudicar patri­
monialmente a la persona jurídica. Sin embargo, en ei informe o dictamen no
las señala, incum pliéndoos deberes córiio auditor, y afectando la confianza
depositada por la sociedad o asociación. Este es un delito doloso, ya que el tipo
indica "que, a sabiendas de la información fraudulenta, omite”. Si bien puede

8 Porter, Thomas y Burton, William, Auditoría en enfoque conceptual, México: Limusa, 1983.
9 H olmes, Arthut, Principios básicos de la auditoría, México'<; C.E.C.S.A., 1984.
10 AICPA, 1983. Recuperado de <https://bit.ly/lWCXblP>. Fecha de consulta 2 de abril del 2016.

» ®e
171
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

ser el resultado de un auditor ineficiente, siendo una conducta lindante con


lo culposo, perb se trata de tergiversaciones manifiestas, ostensibles, imposi­
bles de ser obviadas, de lo que se puede inferir que actúa con conocimiento
y voluntad. La pena es de uno a cuatro años, pero consideramos que debería
aparejarse por la gravedad, y debería considerarse la inhabilitación para el
ejercicio de la profesión de auditor. El proyecto de ley del nuevo CP solo se
ha centrado en aumentar la pena de 3 a 7 años, sin tocar este aspecto.

3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 305. informes distorsionados de auditoría


El auditor interno o externo que, a sabiendas de la existencia de distorsiones
o tergiversaciones significativas en la información contable-financiera de la
persona jurídica, no las revele en su informe o dictamen es reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

ÍII. CONTABILIDAD PARALELA

1. Tipo penal

A rtíc u lo 1 9 9 .- C o n ta b ilid a d p a ra le la

Ei que, con ía finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela


distinta a ia exigida por ía ley, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de un año y con sesenta a noventa días multa.

2. Comentario
En este tipo penal podemos ver que es pluriofensivo porque puede afectar
al Estado en cuanto a su facultad de recepción de tributos, y también a las
personas naturales o jurídicas, en cuyo perjuicio se distorsiona la información
contable. El CP español tiene una redacción más clara respecto al bien jurídico,
pues en el art. 310 se reprime con prisión a quien, por ley tributaria, es obligado
a Uevar contabilidad y oculte o simule la verdadera situación de la empresa.

La descripción típica de este delito, en cuanto al sujeto activo, es que no


está referido únicamente a quien tiene el título de contador, sino en general
a quien tiene el deber de llevar la contabilidad, y quien para obtener ventajas
desarrolla una contabilidad paralela. La contabilidad simulada es la que se

®^ ®
172
C a p ít u l o v i | f r a u d e e n la a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s ju r íd ic a s

e x h ib e oficialmente y con la que se busca lograr una ventaja que puede ser
tributaria. Las máximas de la experiencia nos señalan que si bien es ocultada
ia contabilidad r^al, se sigue llevando para poder maquillarla con la simulada,
es decir, es su punto de referencia. El a rt 358-B. 6) del CP de Guatemala lo
e s ta b le c e con mayor precisión, pues señala que la contabilidad paralela es para

afectar negativamente la determinación o el pago de tributos. Por ejemplo, si se


lleva una contabilidad en la que se declara bajos ingresos, el pago de impuesto
disminuirá, y si se consigna adquisición de bienes simulando estos, entonces
habrá un crédito fiscal que permitirá descontar en el impuesto final de renta.
En este caso nos puede llevar a un delito tributario, pero solo lo hacemos para
ejemplificar el beneficio que obtiene el sujeto activo. El comportamiento es
doloso, esto es, que el agente crea la doble contabilidad para obtener la ventaja.

La sanción conlleva a una pena privativa de libertad no mayor de un


año y con sesenta a noventa días multa, mientras que inexplicablemente el
proyecto de ley del nuevo CP lo sube a privación de libertad no mayor a tres
años y con noventa a ciento veinte días multa.

3. Derecho comparado

3.1. España

Artículo 310
Será castigado con la pena de prisión de cinco a siete meses el que, estando obli­
gado por ley tributaria a llevar contabiiida4 mercantÜ, libros o registros fiscales:
b) Lleve contabilidades distintas que, referidas a unamisma actividad y ejer­
cicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.

Artículo 358-B
6, Quien lleve doble o múltiple contabilidad para afectar negativamente la
„ , determinación 9¿el pago de tributos.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal


Artículo 306. Contabilidad paralela El que, con la finalidad de obtener ventaja
indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley es
reprimido con pena de prestación de servicios a la comunidad de. cincuenta
a noventa jornadas y con noventa a ciento veinte días multa.

9o«
173
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V.vV:

e x t o r s ió n

Tipo penal
Artículo 20Q.T- Extorsión^

Historial del delito de extorsión:


Artículo 200.' El que, mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona,
obliga a esta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años.
La pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años cuando;
1. El rehén es menor de edad.
2. El secuestro dura más de cinco días.
3. Se emplea crueldad contra el rehén.
4. El secuestrado ejerce función pública.
5. El rehén es inválido o adolece de enfermedad.
6. Es cometido por dos o más personas. (1991)
Artículo 200.- El que, mediante violencia, amenaza o. manteniendo en rehén a una persona,
obliga a esta o a otra a otorgar al agente o á un tercero una ventaja económica indebida o de
m cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de veinte años.
La pena será privativa de libertad no menor de veinte años cuando:
1. El rehén es menor de edad.
2. El secuestro dura más de cinco días. . ..
3. Se emplea crueldad contra el rehén.
4. El rehén ejerce función pública o privada o es representante diplomático.
5. El rehén es inválido o adolece de enfermedad.
6. Es cometido por dos o más personas.
La pena será de cadena perpetua si el rehén muere o sufre lesiones graves a su integridad física
o mental (Modificado por el D. Leg. N.'' 896,-publicado el 24 de mayo de 1998, expedido con
■y';]'/-''--.
arreglo a la Ley N.*’ 26950).
Artículo 200.- Extorsión
El que mediante violenci|, amenaza o mánténiendo en rehén a una persona, obliga a esta o
apotra a otorgar^alagente o-a un tercero una ventaja económica indebida ó de cualquier otra
índole, será reprimidécon pena.privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años.
La pena será privativa de libertad no menor de veinte años cuando;
1. El rehén es menor de edad,
2. El secuestro dura más de cinco, días.
6»; 3. Sé emplea crueldad contra el rehén.
4. JEl rehén^ejerce función pública o privada o es representante diplomático.
5. El rehén es inválido o adolece de enfermedad. í
6. Es cometido por dos o más personas.

177
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / ,LOS DEUTOS CONTRA R PATRIMONIO

La pena será nb menor de veinticinco años si el rehén muere; y no menor de doce ni mayor de
quince años si él rehén sufre lesiones graves a su integridad física o mental. (Modificado por la
Ley N.“ 27472¡ publicada el 5 de junio del 2001).
Artículo 200.- Extorsión
El que, mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a esta o
a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra
índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años.
La pena será privativa de libertad no menor de veinte años, cuando el secuestro;
1. Dura más de cinco días.
2. Se emplea crueldad contra el rehén.
3. El rehén ejerce función pública o privada o es representante diplomático.
4. El rehén es inválido o adolece de enfermedad.
5. Es cometido por dos o más personas.
La pena será no menor de veinticinco años si el rehén es menor de edad o sufre lesiones graves
en su integridad física o mental.
La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años
si el rehén fallece durante el delito o a consecuencia de dicho acto. (Modificado por la Ley N.°
28353, publicada el 6 de octubre del 2004).
Artículo 200.- Extorsión
El que, mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a esta o
a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra
índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta
años.
La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando el secuestro:
1. Dura más de cinco días.
2. Se emplea crueldad contra el rehén.
3. El agraviado o el agente ejerce función pública o privada o es representante diplomático.
4. El rehén adolece de enfermedad.
5. Es cometido por dos o más personas.
La pena será de cadena perpetua si el rehén es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años
o discapacitado o si la víctima sufre lesiones en su integridad física o mental o si fallece a
consecuencia de dicho acto. (Modificado por la Ley N.*' 28760, publicada el 14 de junio del
2006).
Artículo 200." Extorsión
El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o
privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de
cualquier otra índole, será reprimido con pena'privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de quince años.
La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de
extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones,
cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. '
El que, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide
el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos
o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades
cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
El fiincionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de
dirección que, contraviniendo lo establecido en el art. 42 de la Constitución Política del Perú,
participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio

® ® ®

178
CAPÍTULO V II EXTORSIÓN

o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con
inhabilitación c/onforme a los incisos 1) y 2) del art. 36 del Código Penal.
La pena será rio menor de quince ni mayor de veinticinco años si la violencia o amenaza es
cometida:
a) a mano armada;
b) participando dos o más personas; o
c) valiéndose de menores de edad.
Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra
índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta
años.
La pena será privativa de Hbertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en
el párrafo anterior;
a) Dura más de veinticuatro horas.
b) Se emplea crueldad contra el rehén. ^
c) El agraviado ejerce función pública 0 privada o es representante diplomático.
d) El rehén adolece de enfermedad grave.
e) Es cometido por dos o más personas,
í) Se causa lesiones leves a la víctima.
La pena será de cadena perpetua cuando:
a) El rehén es menor^de edad o mayor de setenta años.
b) El rehén es persona con discapaddad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.
l i í '.
^.I.sr ', I -,l
c) Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho
acto. (Modificado por el D. Leg. N.“ 982, publicado el 22 de julio del 2007).
Artículo 200. Extorsión
El que mediante violencia o amenaza obUga a una persona o a una institución pública o
privada a otorgar al agente o a \m tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de
cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de quince años.
La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de
extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones,
cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito.
El que, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide
el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos
o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades
cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
El funcionario púbUco con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de
dirección que, contraviniendo lo establecido en el art. 42 de la Constitución Política del Perú,
participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio
o ventaja económica ind^ida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del art. 36 del Código Penal.
La pena será no menof de quince ni mayor de veinticinco años e inhabilitación conforme a los
numerales 4 y 6 del art. 36, si la violencia o amenaza es cometida:
a) a mano armada;
b) participando dos o más personas; o
c) contra el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una obra de construcción
civil pública o privada, o, de cualquier modo; impidiendo, perturbando, atentando o
afectando la ejecución de esta. ^
Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra•

•••
179
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRJMONIO

índole, mantienfe en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta
años. I
La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en
el párrafo anterior:
a) Dura más de veinticuatro horas.
b) Se emplea crueldad contra el rehén.
c) Él agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático.
d) El rehén adolece de enfermedad grave.
e) Es cometido por dos o más personas.
Ó Se causa lesiones leves a la víctima.
La pena prevista en el párrafo anterior se impone al agente que, para conseguir sus cometidos
extorsivos, usa armas de fuego o artefactos explosivos.
La pena será de cadena perpetua cuando:
a) El rehén es menor de edad o mayor de setenta años.
b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.
c) Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho
acto.
d) El agente se vale de menores de edad. (Modificado por la Ley N.“ 30076, publicada el 19 de 'Sí-:.-
agosto del 2013).
Artículo 200. Extorsión
El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o
privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de
cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de quince años.
La misma pena se aplicará al que, con la finalidad dé contribuir a la comisión del delito de
extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones,
cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito.
El que, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide lüÉlíí i
el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos
o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades ■ajlsí ■■#
cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, sera
sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
El funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de
dirección que, contraviniendo lo establecido en el art. 42 de la Constitución Política del Perú,
participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio mm
o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquiér otra índole, será sancionado con
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del art. 36 del Código Penal. !■
La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años e inhabilitación conforme a los
numerales 4 y 6 del art. 36, si la violencia o amenaza es cometida:
a) a mano armada; ^ . . .
b) participando dos o más ;^ersonas; o
c) contra el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una obra de construcción
civil pública o privada, o, de cualquier modo> impidiendo, perturbando, atentando o
afectando la ejecüción de esta.
d) aprovechando su condición de integrante de un sindicato de construcción civil;
e) simulando ser trabajador de construcción civil.
Si el agente con la finalidad de-obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra
índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será ¿o menor de veinte ni mayor de treinta
años.

@®®
180
C a p ít u l o v ii | e x t o r s ió n

Ei que mediante violencia o am enaza obliga a una persona o a una institución pú-
blica o privadla a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económ ica indebida u
otra venta]q de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor dp diez ni mayor de quince a ñ o s .'
La m ism a pena se aplicará al que, con la fínatidad-de contribuir a la com isión del
delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con oca-
sió.n de su s funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios
para la perpetración del delito.
EÍ que, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de com unica­
ción o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento
de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el
objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económ ica inde­
bida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
El funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confian­
za o de dirección que, contraviniendo lo estableddo en.el art.-42 de la Constitución
Política dél Perú, participe en una huelga con el objeto"de obtener para sí o para ter­
ceros cualquier beneficio o ventaja económ ica indebida u otra ventaja de cualquier
otra índole, será sancionado con inhabilitación conform e a los incisos 1 y 2 del art.
36 de! Código Penal.
La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años e inhabilitación con ­
forme a ios numerales 4 y 6 de! a rt 36, si !a violencia o am enaza es cometida:
3)
b)
i6 ■■
c)
....... .. construcción civil pública o privada, o de cualquier modo, impidiendo, pertur­
bando, atentando o afectando la ejecución de la misma;
L , d)
■■■
e)
Si e! agente con la finalidad de obtener una ventaja económ ica indebida o de cual-

La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en
el párrafo anterior:
a) Dura más de veinticuatro horas.
b) Se emplea crueldad contra el rehén. '
c) El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático.
d) El rehén adolece de enfermedad grave.
e) Es cometido por dos o más personas.
f) Se causa .lesiones lev^ a la víctima.
La pena prevista^ en el párráfo anterior se impone al agente que, para conseguir sus cometidos
extorsivos, usa armas de fuego o artefactos explosivos.
"■’-n.viíe La pena será de cadena perpetua cuando:
a) El rehén es raenór de edad o mayor de setenta años,
b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.
c) Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho
...ahfo- ,■ ■.. .,■■■ ...
d) El agente se vale de menores de edad”. (Modificad^ por D. Leg. N.“ 1187, publicado el 16 de
agosto del 2015),

^ ^O
181
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

quier otra índole, mantiene en rehén a una persona, ia pena será no menor de veinte
ni mayor de treinta años.
La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto
previsto en pl párrafo anterior
a) Dura m ás de veinticuatro horas.
b) Se emplea crueldad contra e! rehén.
c) El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático.
d) ' El rehén adolece de enfermedad grave.
e) Es com etido por dos o m ás personas.
f) Se causa lesiones leves a la víctima.
La pena prevista en e! párrafo anterior se impone a! agente que, para conseguir sus
com etidos extorsivos, usa arm as de fuego o artefactos explosivos.
La pena será de cadena perpetua cuando;
a) E! rehén es menor de edad o mayor de setenta años.
b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circuns­
tancia.
c) Si la víctim a resulta con lesiones graves o muere durante o com o consecuencia
de dicho acto.
d) El agente se vale de menores de edad. [Modificado por el D. Leg. N.“ 1237, pu­
blicado el 26 de setiembre de! 2015],

2. Comentario

2.1. D efiniciones
Históricamente el delito de extorsión ha ido oscilando entre delitos de
atentados contra la libertad personal en la medida que hay actos que obligan
a la víctima a realizar un comportamiento no deseado, y también en delitos
contra la propiedad^ agrupándose en delitos como el hurto o el robo.

En la doctrina se sostiene que el delito de extorsión es un delito que se


consuma con la cooperación artificiosa de la víctima, contribuyendo a pro­
ducir el resultado patrimonial perjudicial, no limitándose a sufrir la ofensa,
sino siendo protagonista^. En resumen, se afirma que el delito de extorsión
es complejo, debido a que está constituido por varios delitos en loS qUé se "
usa la amenaza y se producen lesiones a la víctima. Además, hay inducción al

2 Vid. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. iv, Lima: Editora Argentina, p, 115.
3 M antovani, citado por Jorge Buompadre , Derecho penal, t n, Ciudad de Corrientes; Mario
Viera, 2000, p. 82.

® ® m

182
CAPÍTULO V II ¡EX TO RSIÓ N

i"
coi^portamiento de esta y es ventajoso para el sujeto activo o para un tercero,
y porque atacan el patrimonio y la libertad"^ del sujeto pasivo.
'hf/:r
:
l;iv
■ I
Wm
2.2. La extorsión en la legislación nacional
■r' • El delito de extorsión en nuestro CP ha tenido ocho modificaciones, lo que
es un síntoma de cómo ha funcionado el sistema legislativo frente a algunos
delitos. De allí que es necesario que el proyecto de ley del nuevo CP deba ser
examinado detenidamente por expertos en derecho penal que puedan dar un
i sustento racional al referido proyecto.
M S:
La primera modificación al delito de extorsión fue mediante la Ley N.“
S 26950. Se realizó en las penas para el primer supuesto, fijando como mínimo
B ; 10 años y rnáximo 20 (antes era de 6 a 12 años). En el segundó supuesto, esto
i # és, las agravantes, la pena mínima se elevó a una no menor de 20 años (pena
anterior mínima de 12 y máxima de 20 años). Se le agregó la pena de cadena
Imperpetua por resultado de muerte o lesiones graves.

La Ley N.*" 27472 volvió a ingresar en las penas fijando para la conducta
i básica de 6 a 12 años, regresando a la redacción original de 1991. Con las
S primeras agravantes se mantuvo la pena míniíria de 20 años, mas en la cadena
J J f perpetua se redujo en el caso de muerte a una pena no menor de 25 años, y
en el caso de lesiones a una de 12 a 5 años (junio del 2001).

La Ley N.'" 28353 modificó nuevamente los supuestos de muerte y le-


1^7 sienes, señalando que si la víctima es menor de doce años o si sufre lesiones
graves, la pena será no menor de 25 años; y si moría, no menor de 25 años ni
* knayor de 35 años (2004).

’Ü Mediante la Ley N."* 28760 se volvió a fijar la pena de cadena perpetua si


Ü el rehén es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado, o
si la víctima sufre lesiones en su integridad —física o mental— o si fallece a
consecuencia de dicho atto. Es decir, equiparó minoría de edad, con mayor
de 65, muerte y lesiones graves (14 junio del 2006). Una muestra del tortuo­
vt-r.-X':',
so tránsito del legislador son las posiciones contradictorias respecto a este
!'ÍÍ último supuesto.

4 Loe. cit.

■■■
»0•
183
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

El D, Leg. N."" 982 (22 de julio del 2007) trajo una reformulación del tipo
más ambiciosa; puesto que se amplió con nuevos elementos y agravantes. En la
conducta básic^ se agregó como extorsionado a la institución pública o priva­
da aparte de la persona natural. En este caso la sanción es de 10 a 15 años. La
misma pena se establece para quien suministrara información al extorsionador.

En una orientación para reprimir las protestas sociales se estableció como


extorsión a los actos tendentes a perturbar vías de comunicación y toma de
edificios con el objeto de obtener de las autoridades beneficios o ventajas
indebidas. En este caso la sanción es de 5 a 10 años. En esa misma línea de
represión; con pena de inhabilitación; se puso a los funcionarios públicos
como sujetos activos de este delito si participaban en una huelga, elevando
infracciones de índole administrativa a penal

Para los supuestos de mano armada, pluralidad de personas o uso de


menores de edad se fijó la pena de 15 a 25 años, mientras que para el empleo
de crueldad contra la víctima, lesiones leves o si es funcionario público, la
pena fue no menor de 30 años.

La cadena perpetua; para actos que esta norma, equiparó como iguales,
menor de edad, mayor de 70 años, muerte de víctima y lesiones graves, cuando
de una simple lectura existe una desproporción por principio de lesividad.

En el 2013 el legislador dictó la Ley N.° 30076 (19 de agosto del 2013)
como uno de los paquetes legislativos más agresivos para combatir a la delin­
cuencia que afectan la seguridad ciudadana. En este caso aumentó a la segunda
escala de agravantes (duración más de 24 horas, crueldad, etc.) el uso de armas
de fuego y explosivos. El uso de menores de edad fue reubicado en la escala
más grave, siendo esta la pena de cadena perpetua.

Mediante el D, Leg. N."" 1187 (16 de agosto del 2015) se modificó nueva­
mente el delito de extorsión, estableciendo la pena no menor de 15 ni mayor
de 25 años e inhabilitadpn si la violencia o amenaza es cometida para los
siguientes supuestos:,
'M
— Cuando la víctima es "el propietario, responsable o contratista de la
ejecución de una obra de construcción civil pública o privada, o, de
cualquier modo, impidiendo, perturbando, atentando o afectando la
ejecución de la misma", ^

® ®

184
r-is
C a p ít u l o v ií Ex t o r s ió n

r.-:
';^
■.'■■
:ri, — El sujeto activo aprovecha su condición de integrante de un sindica­
to de coástrucción civil o simulando ser trabajador de construcción
i

civil j
.'r-K:.; ..

La adición de nuevos supuestos se da en un contexto de incremento de la


actividad inmobiliaria, y construcción que ha traído aparejada una crimina­
lidad extorsiya o de cobro de "cupos” a las empresas y a los administradores
de obras de construcción.

Un mes después, el 26 de septiembre del 2015, se volvió a modificar el


delito de extorsión, estableciendo que la pena será no menor de 15 años ni
mayor de 25 años, además de inhabilitación (numerales 4 y 6 del art. 36, en el
g V inciso a) si en el acto de extorsión se utiliza artefactos explosivos o incendia-
| | f \ rios. En la norma anterior se fijó la pena de no menos de 30 años si ios medios
extorsivos eran armas de fuego o artefactos explosivos.

En suma, es un ejemplo de populismo legislativo que ha ido entre agregar


nuevos supuestos fácticos y aumentar y bajar pena sin ninguna argumentación.

2.3. Descripción típica


La conducta básica de la extorsión se sustenta en el comportamiento de
un sujeto activo, que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o
IM a una institución pública o privada a otorgar al agente, o a un tercero, una
ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole.

Sujeto activo puede ser cualquier persona que emplea violencia o amenaza
para coactar la voluntad de la víctima y que realice actos contra su volun­
í,
tad, otorgando al extorsionador o a un tercero (obligado por el agente) una
ventaja económica indebida (suma de dinero). Sin embargo, el legislador no
ha establecido un catálogo cerrado, puesto que, si bien ha precisado ventaja
económica, esta no puede solo reducirse a dinero, sino la ventaja puede ser de
distinto aspecto o finalidad. La víctima puede ser cualquier persona natural,
así como instituciones privadas o públicas. En el R. N, 1552-99^ se señaló
■Ñ.
la concepción que se tiene de este delito:

5 C orte Suprema de J usticia de la República , R. JV, N. 1552-99 ApurímaCj Lima: 26 de mayo de


1999,

9 ®»
185
VÍCTOR JIM M T ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

[E]Í delito de extorsión es de naturaleza pluriofensiva por atentar contra


bienes jurídicos diversos como la libertad, integridad física y psíquica de las
personas, así como el patrimonio, siendo este último bien jurídico el relevante;
que, pajra que se consuma el delito de extorsión es necesario que el o los agra­
viados hayan cumplido con todo o parte de la ventaja económica indebida,
esto es, que el sujeto pasivo haya sufrido detrimento en su patrimonio; que,
en el caso de autos ha quedado acreditado que los agraviados [., J no hicieron
entrega dei dinero requerido por el acusado; que, no habiéndose producido
este presupuesto como resultado de los hechos, no se ha consumado el delito
de extorsión en agravio de [...] sino que ha prosperado en grado de tentativa.

Se estima que es pluñofensivo porque ataca la libertad de las personas, ;;L'

su patrimonio e integridad, que puede ser mental o física.

En el íL N. N / 1057-9r se señaló que “para que se consume el delito de


extorsión es necesario que la víctima cumpla con entregar el dinero solicitado,
situación que no se produce si la agraviada es liberada”^. Si no ha existido
desprendimiento patrimonial, no se le puede imputar extorsión.

En el R. N. N7 150-97^ se vio un caso de sujetos que fueron involucra­


dos en actos de terrorismo, pero que, sin embargo, se probó que estos habían
simulado pertenecer a la organización terrorista, recalificándose por delito
de extorsión al que se llega con la siguiente argumentación:
■'¡■■A
[L]os hechos imputados al acusado Percy Díaz Ramírez o Jorge Carlos Fernán­
dez Flores o Luis Eduardo Fernández Flores o Carlos Díaz Guevara o Carlos
Delgado Torres no constituyen delito de terrorismo, toda vez que en autos no
se ha acreditado ningún elemento configurativo del citado ilícito en ninguna
de sus formas comisivas; que si bien [...] existe un manuscrito con tinta roja '■'i'
donde se hace mención de la entrega de un cupo por la cantidad de tres mil
dólares al Partido Comunista Peruano, resaltando dichas expresiones con
un sello en el que aparece las siglas de la mencionada organización con una
hoz y un martillo, es de ver que el aludido encausado empleó este medio para
lograr sus cometidos extorsivos en provecho propio, por lo que su conducta
se adecúa dentro de los alcances del artículo doscientos del Código Penal,
,, que reprime el defito de extorsión, siendo del caso absolverlo de los cargos '
por el delito de terrorismo. ^- ^~ ^

6 C orte Suprema de J usticia de la República , ÍLN .N .’’ 1057-91 Huánuco, Lima: 20 de mayo de
1992. .......
7 C orte Suprema de J usticia de la República , R. n !'N7 150-97Lambayeque, Lima: 30 de marzo
de 1998.

® ® ®

186
CAPÍTULO V II j EXTORSIÓN

En el R. N, N.° .1252-99^ se define al delito de extorsión de la siguiente


manera:
[E]s de naturaleza pluriofensiva por atentar contra bienes jurídicos diversos
como la libertad, integridad física y psíquica de las personas, así como el
patrimonio, siendo este último bien jurídico el relevante; que, para que se
consúma el delito.de extorsión es necesario que el o los agraviados hayan
cumplido con todo o parte de la ventaja económica indebida, estos es, que
el sujeto pasivo haya sufrido detrimento en su patrimonio; que, en el caso
de autos ha quedado acreditado que los agraviados [...] no hicieron entrega
del dinero requerido por el acusado; que, no habiéndose producido este
presupuesto como resultado de los hechos, no se ha consumado el delito de
extorsión [...] sino que ha prosperado en grado de tentativa.

" Los medios facilitadores de la extorsión se desarrollan en el R. N. N.'"


1195-2004^, el cual afirma lo siguiente:

[E)l tipo penal de extorsión señala como modos facilitadores los siguientes:
cuando el agente utiliza Violencia”, "amenaza” o "manteniendo en rehén a
una persona”y con eUo obliga á entregar una ventaja económica indebida o de M
';
cualquier otra índole; que en el caso de autos se ha mantenido de rehéir a una
menor de edad, con un "animus” eminentemente lucrativo; en consecuencia,
se está frente a un secuestro extorsivo comisivo; sin embargo, atendiendo
a que el móvil del agente es solo lucrativo, es procedente que en aplicación
del principio de absorción, el delito de secuestro quede subsumido en el de
extorsión.
i;í!
El acto consumativo del delito de extorsión se da cuando el patrimonio
pasa a poder de disposición del extorsionador, si no es este el caso, se está
ante una tentativa. Esta interpretación es sostenida en la sentencia superior
del Exp. N f 98-0225-Ancash^®:

Constituye delito de extorsión la conducta de la inculpada, al haber realizado


llamadas telefónicas anónimas al agraviado, señalando falsamente pertenecer !■üí
aun movimiento terrorista y amenazándolo para que deposite una cantidad
j:|1 i¡;|
; ^ de dinero en una cuenta banearia. El delito citado no se ha consumado, en
tanto si bien se realizó el depósito de dinero, este no fue apropiado por la

8 C orte Suprema de J usticia de la República, R. N. N, “ 1252-99Apurímac, Lima: 26 de mayo de


1999.
9 C orte Suprema de J usticia de la R epública, K N . N 2 1195-2004, Lima; 15 de julio del 2004.
10 Amag, Tendencias jurisprudenciales de las cortes superiores. Serie jurisprudencia, 42 ed., Lima:
Academia de la Magistratura, 2000, p. 302,

0 ®»
107
VÍCTOR JiM M Y ARBÜLÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

inculpada, al ser detenida antes de retirarlo del banco. Por lo que ha quedado
en un nivel de tentativa. Ha de considerar para la determinación de la pena
la confesión sincera de la inculpada, así como el hecho de que la conducta ha
constithido solo una tentativa.

El delito de extorsión históricamente se consideró vinculado con la con­


cusión. Al respecto, S o l e r manifiesta lo siguiente:

En el derecho romano de la época imperial, a nuestro concepto de la extor­


sión correspondía, aunque con ciertas limitaciones, el de la concurso, que
no aparece solamente como un abuso de autoridad, sino como simulación:
si simulato praesidis iussu, comisible tanto por los funcionarios como por los
particulares; de manera que si bien la acción de repetundae era pública, en
cambio, según el Digesto, concussionisjudicium puhlicum non est; pero, con todo,
por su forma, es indudable que guardaba cierta relación con el metu publicae
auctoritatis, mientras que el moderno concepto de este delito no atiende ya
tanto al carácter del mal temido como a la licitud o ilicitud de la amenaza en
sí misma, sea cual sea el contenido de ella".

En la ejecutoria superior interviniendo efectivos policiales en el acto ex-


torsivo, también se consideró que había concurso con el delito de concusión
(Exp. N ; 07-98'"):

El obligar a que se le entregue una suma, aprovechando su condición de miem­


bros de la Policía Nacional del Perú mediante amenazas de involucrar a un
familiar de la víctima (que se hallaba recluido en una instalación policial) en un
proceso penal, constituye a la vez delito de extorsión calificada y concusión.

2.1 L El suministrante

La extorsión ha generado conductas autónomas, pero vinculadas al acto


extorsivo, de allí que se considera autor a cualquier persona que, con la finali­
dad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información
que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, y
quien proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito.
Podría ser un acto de"complicidad prihiária o secundaria, dependiendo de la
relevancia de la información entregada, pero por la descripción es una figura
autónoma, esto es, no necesariamente debe realizarse la extorsión. La infor-

11 Soler, Derecho penal argentino, ob. dt., p. 115.


12 C orte Suprema de J usticia de la República , Exp. N.° 07-98 Chachapoyas, Lima: 7 de octubre
de 1998.

€» ®®
188
C a p ít u l o V i l | E x t o r s ió n

mación debe habej^se conocido por sus funciones^ por ejemplo, el funcionario
de banco, o quien realiza labores domésticas en el domicilio de la víctima.

El tipo penal considera autor a quien dolosamente entrega los medios


para la consumación del delito como armas, explosivos, etc. La sanción va de
10 a 15 años de pena privativa de libertad, equiparando esta conducta con el
tipo básico de la extorsión.

2.4. Actos contra servicios públicos


El agente emplea violencia o amenaza para realizar toma de locales,
obstaculizar vías de comunicación, impedir el libre tránsito de las personas, o
perturbar el funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución dé obras
legalmente autorizadas, como construcciones de carreteras, obras de regadío
o edificios. La finalidad del agente es obtener de las autoridades cualquier be­
neficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole,
Al tipo que históricamente fue construido para lesionar el patrimonio se le
incluye la ventaja que no necesariamente tiene dicho contenido. Como hemos
sostenido, esta conducta fue agregada en un contexto de convulsión social,
que sus críticos han denominado la “criminalización de la protesta sociaL; y
/.'Vr’V'i';
que si bien han tenido como finalidad exigir derechos al Estado, los medios no
han sido los más adecuados porque han producido daños contra la propiedad
pública e incluso muertes lamentables. La sanción es de privación de libertad
no menor de 5 ni mayor de 10 años.

2.5. Intervención de funcionario público. Los derechos sociales


En la legislación comparada es considerado como agravante el hecho de
que el sujeto activo sea funcionario público. Así puede verse en el art, 170.5
del CP argentino penas de 10 a 25 años, y en el art. 245.3 del CP colombiano
el aumento de un tercio de la pena del tipo básico. Este no ha sido el sentido
de la agravación de laúñférvención del funcionario en delito de extorsián>
sino el hecho de participar en una huelga.

Se reprime al funcionario público cón poder de decisión o el que des­


empeña cargo de confianza o de dirección. La motivación es reprimir a
funcionarios en altos cargos de confianza o dirección con suficiente poder
como para promover una acción de protesta como es la huelga, de allí que se

9 00
189
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PAIRIMONiO

ha sistematizado con el a rt 42 de la Constitución Política del Perú^^ pues


se considera un acto de violación de deberes constitucionales. En el derecho
de huelga no est^n comprendidos los funcionarios de confianza o con poder
de decisión. Si interviniese en la huelga con el objeto de obtener beneficio
o ventaja para terceros se considera acto de extorsión, siendo la víctima el
Estado. El funcionario es sancionado con la pena de inhabilitación, conforme
a los ines, 1 y 2 del art. 36 del CP, esto es: 1) privación de la función, cargo o
comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; e
2) incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público.

2.6. Agravantes por uso de violencia y amenaza


La pena es no menor de 15 ni mayor de 25 años e inhabilitación, conforme
a los nums. 4 y 6 del art. 36 (4. incapacidad para ejercer por cuenta propia o
por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben
especificarse en la sentencia; y 6. suspensión o cancelación de la autorización
para portar o hacer uso de armas de fuego).

W
2 .6 ,L A mano a r m a d a , o u tiliz a n d o a rte fa c to s e x p lo s iv o s o in c e n d ia r io s

El agente para doblegar la voluntad de la víctima y coaccionarla a que


entregue a su favor una cosa emplea, para potenciar su capacidad de exigen­
cia, armas de fuego o explosivos o artefactos incendiarios. Ante este nivel de
amenaza hay una alta probabilidad de que la víctima ceda ante las exigencias
del extorsionador, aunque se debe tener en consideración que el uso de estos
medios —en caso fuesen empleados— tienen la potencialidad de poner en
peligro otros bienes jurídicos del entorno de la víctima. 1.
fi

2 .6 .2 . P a r tic ip a n d o d o s o m á s p e r s o n a s

La pluralidad de a g ite s aumenta el grado de eficacia de la actividad-


extorsiva, si es que se dividen roles en el delito, lo que puede conllevar a

13 Artículo 42." Derechos de sindicación y huelga de los servicios públicos.


Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están
comprendidos los ñincionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos
de confianza o de dirección, así como los miembros dé las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional.

® ®

190
C a p í t u l o V lí e x t o r s ió n

una coautoría o en su defecto a una participación en grado de instigación^ o


complicidad. ^

2 .6 J . C o n tr a el p r o p ie ta r io , re sp o n sa b le o c o n tr a tis ta d e la e jecu ció n d e


u n a obra de c o n stru cc ió n c iv il p ú b lic a o p r iv a d a . Im pedir, p e rtu rb a r,
a te n ta r o a fe c ta r la e je cu ció n d e e sta

Ya hemos examinado que las extorsiones han proliferado en el Perú


a partir del boom inmobiliario y las construcciones; y este escenario es el
caldo de cultivo para los comportamientos extorsivos que désincentivan la
construcción, encarecen las obras e inciden sobremanera en la inseguridad
ciudadana; por lo que el legislador ha establecido estos supuestos acorde con
la realidad social.
ii

U CRIMINALIDADENCIFRAS
Inversión Inmobiliaria el año 2014 6,000 millones de soles

Iñ&r..
X
7000
6000
5000 /
W " '.....■■ 4000 / Valor extorsión
.•.••• X
3000 inversión anual
2000
1000
z:

SiV
k ÍV
'v' 1,5 % valor de la sobras = 90 millones de soles
Fuente: Asociación de Desarrollo inmobiliario

íS-sv:■

ift- Como vemos en el cuadro anterior, la inversión inmobiliaria durante


el 2014 fue de S/ 6 000 millones de soles, y se ha calculado que el valor de la
extorsión incide en el 1.5 % de las obras, lo cual nos hace aproximarnos a la
cifra de 90 millones de soles que van a las arcas de la criminalidad extprsiva, de
se iustifique el endurecimiento de la política criM nál eñ éste terreno.

2 .6 .4 . A p r o v e c h a n d o s u c o n d ic ió n d e in te g r a n te d e u n s in d ic a to d e
c o n stru c c ió n c iv il

Se ha generado no solo conductas extorsivas contra las empresas cons­


tructoras, sino también la creación de sindicatos de fachada que se instrumen-
• • •

191
V íc t o r J im m y arbulú M a r t ín e z | d e r e c h o pen a l. Pa rte e s p e c ia l / los D e l it o s c o n t r a e l p a t r im o n io

talizan para extorsionar, incluso a ios trabajadores que honestamente trabajan


en esta actividad, a quienes se les cobra cuotas para poderlos ingresar a las
obras de constrU|Cción. Se han creado frente de desocupados, comités de obras,
y han sido estimadas en 6400 organizaciones. Del 2004 al 2014 el registro de
sindicatos de trabajadores en el Ministerio de Trabajo se multiplicó por 11,

La cuota sindical aproximada es de S/ 10 a S/ 20 soles semanales. Según


cifras del Ministerio de Trabajo, 500 000 trabajadores están vinculados a
la construcción civil Si la mitad labora en la forma de la autoconstrucción,
entonces el 50 % de trabajadores son potenciales víctimas de extorsión. De
las obras capturadas, 40 % a 50 % del personal lo manejan las mafias Si 40
% de los trabajadores "aportan" la cuota sindical más baja, esto da un total de
S/ 1 000 000 soles semanales que se reparten los cabecillas^l

Se calcula que el 90 % de las obras que tienen una inversión mayor a 50


UIT (192500) son tomadas por las mafias^^ lo que incrementa el costo de la
seguridad. Las empresas medias y altas pueden pagar hasta $ 200 000 dólares
por la seguridad de la plana gerencia! y profesional de las empresas para defen­
derlos de otros pseudosindicatos, es la llamada venta de protección. Cifras que
se suman a esta criminalidad son las que expresan que en el primer semestre
del 2014 sucedieron 34 muertes asociadas aí cobro de cupos. Se elevan los
costos por retrasos y multas si no se entregan a tiempo; pérdida de horas-
hombre, pérdida de productividad de trabajadores "colocados”. Además, se
desalientan las inversiones. Una muestra de ello es el Callao, que, pese a tener
extensos terrenos con servicios, solo tiene el 2.6 % de la oferta inmobiliariá
hasta el tercer trimestre del 2014^^.

2.6.5. S im u la n d o s e r trabajador d e c o n stru c c ió n c iv il

El agente —en este caso— es cualquier persona que asume una condición
que no le corresponde, esto es, falsear la realidad y presentarse como un traba­
jador de construcción a efectos de proceder a extorsionar. Esto es lamentable
para un oficio tan digno como lo es eí ser trabajador de construcción civil,

14 Fuente: Capeco.
15 Fuente; Portafolio {El Comercio, Lima: 22 de marzo del 2015, p. 4).
16 Fuente: La Dirproc PNP-Dirección de Protección de Obras Civiles.
17 Fuente: Observatorio de Criminalidad RegionaLCorte del Callao.

^ mm
192
C A P Í m O V II EXTORSIÓN

y que en ia historia sindical han tenido una labor activa en la conquista de


derechos laborales.

2.7. Secuestro extorsivo


Este supuesto reviste singular gravedad, pues el agente para obtener
tina ventaja económica indebida o de cualquier otra índole mantiene como
rehén a una persona. Ha proliferado últimamente una modalidad de secuestro
extorsivo al paso, por la que se mantiene como rehén a la víctima y se utiliza
esto para que la misma familia entregue dinero a los secuestradores. Aquí
hay nítidamente una afectación al bien jurídico "libertad de íoeomocién'', y
también al patrimonio de la víctima o a quien se ve obligado a entregarlo o dar
cualquier otra característica. El acto es definítiyamente doloso, y la sanción es
bastante dura, pues se impone —en caso de hallarse culpable al autor—Una
pena no menor de veinte ni mayor de treinta años.

2.8. Agravantes del secuestro extorsivo


El secuestra extorsivo sé; ha decantado en las siguientes agravantes que
elevan la sanción a una pena privativa de libertad no menor de treinta años.
Se ha interpretado que cuando no hay pena máxima conminada, el tope es la
pena máxima temporal, esto es, 35 años.

D u r a m á s d e veim tkuatrQ^ h o ra s

La privación de libertad de forma injustificada y con amenazas de hacerle


daño si no cumple con la entrega de la ventaja económica genera angustia no
solo a ia víctima, sino a su entorno. Se ha establecido como criterio de tem­
poralidad: que, si se mantiene al rehén privado de su libertad por más de 24
horas, se produce la agravante. Mientras más tiempo tiene el extorsionador a la
víctima, mayor será su afectación emocional y su posible estado de depresión.

2 .8 .2 , Se e m p le a c r u e ld a d c o n tra e l reh én

En este caso ya estamos ante una pluralidad de bienes jurídicos afectados,


como es. la libertad de locomoción, el patrimonio y lo más relevante en este
contexto delictivo: la integridad de la víctima, pues el agente emplea —contra
ella— actos de crueldad, como la tortura para doblegar su voluntad, o la que

o •'
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

se usa para demostrar ante el entorno que deben cumplir con la entrega de
la ventaja econórhica. En la casuística se ha visto que, por ejemplo, se le ha
golpeado de foriña grave, de allí que esta agravante está en los Ihnites con la
otra, donde se p¿vocaba lesiones a la víctima.

2 .8 .3 . E l a g r a v ia d o ejerce f u n c ió n p ú b lic a o p r iv a d a o es re p re se n ta n te
d ip lo m á tic o

Se entiende que la víctima tiene un puesto relevante en la función pública


o privada o es diplomático, lo cual lo convierte en un sujeto activo altamente
sensible. Se debe determinar la naturaleza de su función, puesto que se estaría
afectando el principio de igualdad frente a una persona común y corriente.

2 .8 .4 . E l re h é n a d o lece d e e n fe r m e d a d g r a v e

Secuestrar a una persona que tiene una enfermedad, e incluso si esta es


grave, es un atentado contra su integridad física y emocional. Su estado de
vulnerabilidad es mayor, e incluso, si requiere cuidados médicos, el acto ex-
torsivo puede provocar la muerte de este. El conocimiento de esta situación
debe ser conocida por el o por los agentes.
I*
i;
2 .8 .5 . E s c o m e tid o p o r d o s o m á s p e r s o n a s

Esta agravante es reiterativa en muchos delitos de la parte especial y


estimamos que eleva la potencialidad y la eficacia en el acto extorsivo de los I
coautores.

2 .8 .6 . Se c a u sa le sio n e s lev es a la v íc tim a

Si el secuestro extorsivo causa lesiones leves a la víctima, debe implicar


que hay que sistematizar con el art. 122 del CP que fija los parámetros para
determinar la levedad, y que sería que la víctima tenga atención facultativa
de 10a30días. ^ -

2.8.7. U so d e a r m a s , e x p lo s iv o s

Si el sujeto activo para conseguir sus fines extorsivos usa armas de fuego
o artefactos explosivos, la pena será no menor de 30 años. El uso de estos me­
dios le da gravedad a la conducta, puesto que, pdr máximas de la experiencia.

• • •

194
C a p í t u l o V il | e x t o r s ió n

aparte de poner potencialmente en riesgo la integridad de la víctima^ también


lo es de las personas o bienes que están en el entorno.
xXi::
W- l
2.9. Las agravantes cualificadas
El legislador ha establecido las agravantes que justifican la sanción
máxima en el CP, como es la cadena perpetua, en atención a la lesión de los
bienes jurídicos que se causa con este comportamiento típico. El tipo penal
propuesto por el proyecto de ley del nuevo CP casi ha repetido la descripción
del art. 200 del CP, salvo algunas diferencias, como en las modalidades que
lb.¿-
desarrollaremos a continuación.

1 9 ,L E l re h é n es m e n o r d e e d a d o m a yú T d e s e te n ta a ñ o s

El proyecto de ley del nuevo CP ha agregado al supuesto de rehén menor


de edad o persona mayor de 70 años el caso de la mujer en estado de gravidez.
En este caso, nuevamente estamos ante personas que objetivamente están en
una situación de vulnerabilidad. Debemos entender que cuando se refiere a
menor de edad estamos ante una víctima que tiene menos de 18 años; pero es
distinto un joven de 17 años que un niño de 5 años, esto tendrá que evaluarse en
el momento de la imposición de pena bajo los principios de proporcionalidad.

2.9.2 E l re h é n es u n a p e r s o n a con d is c a p a c id a d y el a g e n te se a p ro v e c h a
d e e sta c ir c u n s ta n c ia

Una persona con discapacidad de origen —por su estado— es altamente


vulnerable, por ejemplo, un inválido. Entonces, si el sujeto activo, a sabiendas
de esto, lo secuestra solicitando la ventaja económica a este o a su entorno
familiar, se estaría produciendo el delito.

2.9.3. S i la v íc tim a r e s u lta con lesio n es g r a v e s o m u e re d u r a n te o com o


c o n se cu en cia d e d ich o a c to .. .. .

El legislador ha equiparado las lesiones graves con la muerte, lo que no


responde estrictamente al principio de lesividad; sin embargo, para poder
establecer el supuesto, en el caso de lesiones graves, hay que hacer al igual
que con el de lesiones leves, que se interprete sistemáticamente con el art.
121 del CP, el cual establece la calificación de ¿a gravedad de las lesiones, y•

• ««
195
■¥ÍCTOR.iíIMMy, ARBÜLÜ:I í^ ' |,-.r)EREGHO.PENAL. PARTE' ESPECIAL / LOS' DELITOS .CONTRA -EL: PATRIMONIO

que no se agota é a p a i’áiD ^tes vCuantitatiTOs, sino cuáilitalTOS (por i^emplo^


desfíguracion áé rostro).

IS A . MiCsgeM^^$í^'M^d0memms:á^ie'á0á

a.xne-
nores de edad --quienesfiarai.aley ádS en^ d 4 a 18 anossonrmputábies
eomo ünfractores— y a t e s que iegáknente no pueden re o tó r las sanciones
graves del CP por el naso de extorsión. Como Pía sido una ttendencia ú uso de i
rnenores, se ;ha niodScado la medida socioeducativa de internaniíento por f 1
I-;. f
delito de extorsión de 6 a 8 años si el menor tiene entre 14 y 16 años., y de 6 i
a 10 años si di menor tiene entre 16 y 18 años. Si durante elinternamiento el %:
.-Jííry'
é
•1
infraetor veum|de la mayoría de edad, será derivado a un centro juvenil, que
en la actuáUdadno existe en ninguna parte dél país, por te que se les deriva a
un área especiai dentro de tes centros penitenciarios,

3, .PerectiOíCOTparaáo

11. á i^ n tíin a

Artículo 168.- Será reprimido con .reclusión o prisión de cinco a diez años, Ip í
el que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de esta,
obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disiposición o a la
de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos.
V'-Sí'v...
Incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o con violencia,
obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obiigación o de crédito.
S-Ir
Artículo 169.- Será reprimido con prisión o reclusión .de tres a ocho años, el
que, por amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos, 7'17':
cometiere alguno de los hechos expresados .en él artículo precedente. :'|7V

Artículo .1.70." Seirnpondrá reclusión o prisión de cinco ;(5) a quince (15) años,
al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el ■ií'7.7
autor lograre su profíosito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años.
La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:
M
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18)
años de edad o un mayor de setenta (70) años de edad.
2. Sí el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano;
del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto
particular. í
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
CAPÍTU LO 'Vil 1 ^Ex t o r s i ó n

4. Guando la víctima sea una persona discapacitada; enferma; o .qué no


pueda valerse por sí misma.
:S, Cuando él .agente sea funcionario o empleado público.; o pertenezca o
baya perienecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteli­
gencia del Estado.
Ó,. Cuando participaran en el becho tres (3) o más personas.
La pena será de quince (15) a veinticinco (25:) años de prisión o .reclusión si
:déHiecbo resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia ,no
querida por el autor.
;La pena será de prisión ©.reclusión perpetua si se causara intencionalmente
la .muerte de la persona ofendida.
;La pena dél partícipe que,desvincúlándose de losotros, se esforzare de modo
■quela víctima recuperelalibertad, sin que tal.resultado fuese la consecuencia
,dei p 4go del precio. de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad.

.Artículo 171.“ Sufrirá prisión de dos a seis años, él que substrajere un cadáver
para hacerse pagar su devolución.

3.2. iG iiatteraiala

..Artículo 261. Quien, paraprocurar un lucro injusto o para defraudarlo obli­


gare a otro, :Gon violencia, a afirmar, suscribir, otorgar, destruir o entregar
algún documento, a contraer una obligación o á condonarla o a renunciar a
;álgún derecho, será sancionado con prisión de uno a seis años.

3.3, áleiiiaíiia

§ 2:53. :Extorsión
f 1) Quien constriña ,á otro antijurídicamente con violencia o por medio de
amenaza con un .mal sensible a hacer, tolerar u omitir, y con ello infíij a
desventajas ál patrimonio del constreñido o de otra persona, para em'i-
quecerseo enriquecer a otro antijurídicamente, será castigado tcon pena
privativa de la libertad basta cinco años o con multa.
(2) El hecho es antijurídico cuando el empleo de violencia o la amenaza del
mal para obtener el fin perseguido deba considerarse como reprochable.
(3) La tentativa es pm nláé."' ‘ ....... ..
(4) En casos especialmente graves ei castigo.serápena privativa de la liber­
tad .no inferior a un año. Un caso especialmente grave se presenta por
regla generaíl cuando el autor actúe profesionalmente o co,mo miembro
de una banda que se ha nsociado para la comisión continuada de una
extorsión.

^ «
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ ¡ DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

§ 255. Extorsión con violencia


Si la extorsión es cometida mediante violencia contra una persona bajo
aplicación de amenazas con peligro actual para la integridad física o la vida,
entonces el autor debe ser castigado igual que un autor de robo con violencia
o con intimidación en las personas.

3.4. Bólivia

Art. 333, - Extorsión. El que mediante intimidación o amenaza grave cons­


triñere a una persona a hacer, tolerar que se haga o deje de hacer alguna
cosa, con el fin de obtener para sí o un tercero indebida ventaja o benefício
económico, incurrirá en reclusión de uno a tres años.

3.5. Brasil

Extorsivo
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violencia ou grave amea^a, e com
o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem económica, a
fazer, tolerar que se faga ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - reclusáo, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1 - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de
arma, aumenta-se a pena de um tergo até metade.
§ 2 - Aplica-se á extorsao praticada mediante violencia o disposto no § 3 do
artigo anterior.
Extorsao mediante seqüestro

Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condigáo ou prego do resgate: Pena - reclusáo, de
oito a quinze anos.
§ 1- Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é
menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido
por bando ou quadrilha. Pena - reclüsáo, de doze a vinte anos.
S 2 - Se do fato resulta lesáo corporal de natureza grave:
Pena - reclusáo, de dezesseis a vinte e quatro anos.
§ 3 - Se resulta a '
Pena - reclusáo, de,vinte e quatro a trinta anos.
§ 4 - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar á
autoridade, facilitando a libertagáo do seqüestrado, terá sua pena reduzida
de um a dois tergos.
Extorsivo indireta

® ®
198
C A P r m o V II Ex t o r s ió n

Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de divida, abusando da situa^áo


de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra
a vítima ou contra terceiro:
Pena - redus^o, de um a tres anos, e multa.

3.6. Colombia

Artículo 244. Extorsión, El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir


alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad
ilícita o beneficio ilícito, para sí o para tercero, incurrirá en prisión de
ciento noventa y dos (192) a doscientos ochenta y ocho (288) meses y multa
II de ochocientos (800) a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

Artículo 245. Circunstancias de agravación. La pena señalada en el artículo


anterior se aumentará hasta en una tercera (1/3) parte y la multa será de cuatro
mil (4.000) a nueve mil (9.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de
consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o
compañera o compañero permanente, o aprovechando la confianza
¡■/■I depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partí­
cipes. Para los efectos previstos en éste artículo, la afinidad será derivada
de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.
I'.:.. 2, Cuando la conducta se comete por persona que sea servidor público o
que sea o haya sido miembro de las fuerzas, de seguridad del Estado.
3. Si el constreñimiento se hace consistir en amenaza de ejecutar muerte,
lesión o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio
o peligro común.
4. Cuando se cometa con fines publicitarios o políticos constriñendo a otro
mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa.
XlSillXvv. 5. Si el propósito o fin perseguido por el agente es facilitar actos terroristas
constriñendo a otro mediante amenazas ’a hacer, suministrar, tolerar u
omitir alguna cosa.
6, Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o
económica de la víctima.
.7* Si se comete en persona que sea o haya sido periodista, dirigente co­
munitario, sindical,‘“político, étnico o religioso, o candidato a cargo de
elección popular, en razón de ello, o que sea o hubiere sido servidor
público y por razón de sus funciones.
8. Si se comete utilizando orden de captura o detención falsificada o
simulando tenerla, o simulando investidura o cargo público o fingiere
pertenecer a la fuerza pública.

«««
199
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRlMONíO

9. Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar de


privación de la libertad.
10. Si ia Conducta se comete parcialmente en el extranjero.
11. En pjsrsosa internacíonaímente protegida diferente o no en el derecho
internacional humanitario y agentes dipiomáticos-, dé las seüaladas en
los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia.

I'

3 J. Costa Rica ■

Extorsión simple
Artículo 214,- Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que para
procurar un lucro injusto obligare a otro con intimidación o con amenazas-
graves a tomar una disposición patrimonial perjudicial para sí mismo o para
un tercero.

Secuestro extorsivo
Artículo 215.- Se impondrá prisión de diez a quince años a quien secuestre
a una persona para obtenex rescate con fines de lucro, políticos,^ poIítícO'
sociales, religiosos radaíes.
Sí el sujeto pasivo es liberado voluntariamente dentro dé los tres días pos­
teriores 3 la comisión del hecho, sin que le ocurra daño alguno y sin que íos
secuestradores hayan obtenido su propósito, la pena será de seis a diez años
de prisión.
La pena será de quince a veinte años de prisión:
1. Si el auto-r logra su propósito.
2. Sí ei hecho es cometido por dos o más personas.
3. Si el secuestro dura más de tres días.
4. Sí eí secuestrado es menor de edad, mujer embarazada, persona incapaz,
enferma o anciana.
5. Si íapersona secuestrada sufre daño*físico, moral, síqUÍGO o económiGO,
debido a la forma en que se realizó el secuestro o- por los medios em­
pleados en su consumación..
ó. Sí se ha empleado violencia tonfra terceros que han tratado de auxiliar
a la persona secuestrada en el momento del hecho o con posterioridad,
cuando traten de liberarla.
7. Cuando la persona secuestrada sea un funcionario púbíko, ün dipiomáti-
eo o cónsul, acreditado en Costa Mica o de p^aso por el territorio nacional
y para liberarla se exijan eondícíones políticas o politíco-sociales,
8. Cuandío el secuestro^ se realice para exigir a íos poderes públicos nacio­
nales o de un país amigo, una medida o concesión..
La pena será dé veinte a veintíeiñco años áe prisión si se le infringen a la
persona secuestrada lesiones graves o gravísimas, y de treinta y cinco- a cin­
cuenta años de prisión si muere. í n -y

1 |;
l á
C a p í t u l o V il e x t o r s ió n

C uba

Artículo 331. e 1 que, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial


ilegítimo para sí o para un tercero y empleando violencia o amenaza de
inminente violencia o de otro grave daño, obligue a otro a entregar alguna
escritura o documento o a contraer alguna obligación, condonar alguna deuda
o renunciar a algún derecho, incurre en sanción de privación de libertad de
tres a ocho años.

3.9. España

'Artículo 243
'El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a
realizar u ómitir un acto o negocio jurídico én perjuicio de su patrimonio o
del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años,
i'ví-'' sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física
r ^ .: r ■
realizados. ■
.
V,’-'. ' , ■

ík-y' '■ 4 Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 307, Extorsión


El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución
pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica
indebida u otra ventaja de cualquier otra índole es reprimido con pena pri­
vativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
La pena prevista en el primer párrafo se aplica al que, con la finalidad de
contribuir a k comisión dei delito de extorsión, suministra información
que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio,
o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito.

II. CHANTAJE

1. Tipo penal

■■■■ ............... ..

E! que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un


hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalnnente o a un ter­
cero con quien esté'estrecham ente vinculado, trata de determinarlo o lo determina
a com prar su silencio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis añps y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días
multa.

« @«
201
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

1, Comentario
La palabra 'chantaje” proviene del vocablo francés chantage, que a su vez
tiene su origei^ en el verbo chanter que significa cantar. En Francia se deno­
mina a los autores de esta manera de extorsionar maítres chanteurs o "maestros
cantores”. El delito fue incluido en el CP francés en 1863^®. Én el a rt 262
del CP de Guatemala se puede apreciar que el sujeto activo exige dinero a la
víctima, así como recompensa o ciertos efectos, bajo amenaza contra el honor
o de divulgar secretos. Esta misma orientación se mantiene en el art. 332 del
CP de Cuba.

En el delito de chantaje el agente hace conocer o saber a la víctima que va


a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta que lo perjudique perso­
nalmente o a un tercero. En la doctrina se señala que la conducta es similar al
de la extorsión, pero los medios comisivos son las imputaciones al honor, o
la amenaza de violación de secretos^^. Estamos ante la afectación de bienes
jurídicos múltiples como el honor^^ objetivo, pues la información que se pro­
pala va a afectar la imagen del sujeto pasivo, de allí que se podría estar ante un
delito de difamación; sin embargo, el elemento diferenciador es que el agente
solicita a la víctima que pague por el silencio para evitar la divulgación, y en
este supuesto nos encontramos ante una afectación patrimonial y la libertad
personal, pues hay constreñimiento a la libertad decisoria del sujeto pasivo,
quien se ve coartado en su faz volitiva^^ D o n n a ratifica esta apreciación,
pues señala que se protege el honor y los secretos de las personas, que están
en peligro frente a la coacción que se hace ^ la víctima^^;

18 D onna , A., Derecho penal Parte especial, t ÍI-B, 2.® ed., Buenos Aires: Rubinzál Culzoni, 2008, p,
286.
19 D onna, Derecho penal Parte especial, ob. dt., p. 288
20 Creüs hace referencia a ^ u e son imputaciones contra el honor que pueden ser de cualquier
especie, responded a una circunstancia o hecho tanto verdaderos como falsos; de concretarise
podrían constituir calumnias o injurias difamatorias. No es indispensable que al anunciarla a
la víctima la imputación contra el honor sea formulada circunstanciadamente, siempre que el
sujeto pasivo pueda determinar que se tratará de un ataque contra dicho bien jurídico. C reus,
Derecho penal Parte especial, 6.^ ed., 1.1, Buenos Aires: Astrea, 1998.
21 Vid. Peña-C abrera Freyre, Alonso Raúl, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial,
p.475. í
22 D onna, Derecho penal Parte especial, ob. dt., p. 286.

mmm
202
Ca p ít u l o v ií E x t o r s ió n

Al revelar información sobre la víctima, de naturaleza íntima, también se


estaría ante delito de iáolación de intimidad que tiene un iter procesal distinto.

En el proyecto /de ley del nuevo CP se repite la descripción típica de


Í1 chantaje del CP actual. En el caso de las penas, el CP de Guatemala impone la
sanción de tres a ocho años de prisión. El CP de Cuba establece la sanción de
.
privación de libertad de dos a cinco años; y en la modalidad agravada —como
ser miembro de un grupo organizado o si del hecho resulta un grave perjui­
cio— la pena es de tres a ocho años. La pena privativa de libertad eñ el CP y
el proyecto de ley del nuevo CP es no menor de tres ni mayor de seis años y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

3. Derecho comparado

3.L Guatemala

Artículo 262. Comete delito de chantaje quien exigiere a otro, dinero,


recompensa o efectos, bajo amenaza directa o encubierta de imputaciones
contra su honor o prestigio, o de violación o divulgación de secretos, en
perjuicio del mismo, de su familia o de la entidad en cuya gestión intervenga
o tenga interés. El responsable de este delito será sancionado con prisión
de tres a ocho años.

3.2. Cuba

Artículo 332
1. El que amenace a otro con divulgar un hecho, cierto o incierto, lesivo
íí para su honor o su prestigio público o el de su cónyuge, ascendiente,
descendiente, hermano o cualquier otro familiar allegado para obligarlo
a entregar dinero o bienes de cualquier clase o a realizar o abstenerse
de realizar cualquier acto en detriiñentp de su patrimonio, incurre en
sanción de privación de libertad de dos a cinco años.
2. La sanción es de privación de libertad de tres a ocho años si el delito se
ejecuta por uno o más individuos actuando como miembros de un grupo
organizado o del hecɩ resulta un grave perjuicio.

4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 310. Chantaje


El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar
un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente o

®®
203
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ: M M T ÍN E Z ' DERECHO:PENAL. PARTE ESPECIAL./ LOS:DEDTOS.CONTRA a PfflRIMONlO’

a un terGerG: con: quien esté’estrechamente vinculadb> trata de: determinarlo


o ib: determina: a; comprar su; silencio mediante el pago de un precio> ya sea
en, dinero o especie de. cualquier índole, es reprimido con pena privativa
de, libertad; no menor de tres, ni mayor* de seis años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días multa.

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L USURPACIÓN

L Tipo penal

A r t íc u lo 2 0 2 . lisu rp aG ió n ^

Será reprim ido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
años:
1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los
linderos de este,
se-: 2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro,
total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o de! ejercicio de
un derecho real.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.
4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en au­
sencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocim iento
de quienes tengan derecho a oponerse.
La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre
las personas com o sobre los bienes, [Modificado por la Ley N.° 30076, publicada el
1 9 de agosto del 2013].


2. Comentario

21. Delito de usurpación


El bien jurídico que se tutela en este tipo de delitos es el derecho real de
posesión. ^

El art. 202 establece varias modalidades:

Artículo 202." Será reprimido coft pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años:
1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos de
este.
2. El que por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o
parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmáeble o del ejercicio de un derecho real.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble (1991).

» ®»
207
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

a) Reprime a quien, para apropiarse de todo o parte de ün inmueble,


destruye o altera los linderos de este. El agente tiene la finalidad de
apropiarse de un inmueble ajeno, y como medio comisivo altera los
linderos. Nótese que aquí hay violencia sobre las cosas.
b) Se sanciona al agente que, empleando violencia, amenaza, engaño o
abuso de confianza, despoja a otra persona, total o parcialmente, de
la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho
real Se observa que el sujeto activo usa vis absoluta (violencia) y vis
compulsiva (intimidación) dirigida contra el posesionario. Además,
fuera de la violencia, puede usar medios fraudulentos, como pre~
sentarse con un título que le otorga derecho real, o también puede
emplear el abuso de confianza, como el tener derecho de paso por la
propiedad.
c) Otra modalidad se da cuando el agente emplea violencia o amenaza
contra el posesionario, no para despojarlo, sino para turbar la pose­
sión de un inmueble. En este caso, el posesionario no puede disfrutar
ampliamente el derecho réal sobre el inmueble. Este comportamien­
to fluye de la ejecutoria superior Exp, N.° 98-0677^: "El colocar una
puerta en un pasaje, sobre el cual la agraviada tiene derecho de ser­
vidumbre para poder acceder a su propiedad, obstruyendo la misma,
constituye delito de usurpación”.
d) El agente ilegítimamente ingresa a un inmueble. La ilegitimidad
implica que el sujeto activo no tiene título legal para acceder al in­
mueble. El agente además realiza actos ocultos para poder afectar
la posesión, para que el tenedor quede vulnerable. Se trata de actos
silenciosos con sigilo. La tipicidad.de la conducta se puede dar en
ausencia del poseedor o con precauciones para asegurar el desco­
nocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. Igualmente, el
sujeto activo aprovecha la situación de vulnerabilidad del inmue­
ble para poder tomar posesión ilegalmente. Este nuevo sentido de la
norma, no sería compatible con la siguiente ejecutoría superior Exp.
N.'" 26-99^: "Estando el terreno usurpado en estado de abandono y

2 C orte Suprema de J usticia de la República, Exp. 98-0677Arequipa, Lima: 19 de abril de


1999. * í
3 T ribunal C onstitucional, Exp. N / 26-99Arequipa, Lima; 14 de enero del 2002.

®®®
208
CAPÍTULO V íll U surpación

habiendo sido ocupada con la finalidad de mejorarlo para el funciO"


namiento de una actividad a favor de la comunidad^ su responsabili­
dad es mínima, aun cuando sea un supuesto agravado'^ El supuesto
del art. 202.4 no requiere el uso de la violencia como medio comisi-
vo, pues ,se busca tutelar la posesión que no se ejerce directamente.
De allí que, en la aplicación de esta norma, el seiítido de la sentencia
del Exp. N.*" 4929-98-Lima"^ hubiese sido distinto:

[S]e le imputa a los encausados haber ingresado sin autorización y con


ÍKví"
violencia, al inmueble ubicado en el jirón Ramón Espinoza número
setecientos treinta y seis del distrito del Rímac de propiedad de la
agraviada, el mismo que se encontraba desocupado; j se aprecia de
la copia certificada [...] de la constatación efectuada por efectivos po­
liciales de la Delegación Policial del Rímac, dicho inmueble se encon­
traba completamente vacío, el día doce de febrero de mil novecientos
noventa y seis, lo cual es corroborado con la declaración preventiva de
la agraviada, obrante a fojas cuarenta, quien indica que al adquirir el
referido inmueble, este se encontraba habitado por la familia Shima-
bukuro, y luego lo mantuvo desocupado; [..J por consiguiente, no se ha
acreditado fehacientemente que los acusados hayan utilizado violen­
cia o amenaza para obtener la posesión del inmueble materia de litis,
asimismo, tampoco se ha corroborado que se haya producido despojo
alguno a ello se aúna la versión del coencausado en el sentido que
ocuparon la vivienda por encargo de la anterior inquilina, la señora
Lucy Shimabukuro, en calidad de guardianes, lo cual es corroborado
con la declaración testimonial de Carmen Nelly Romero Peña, quien
resulta ser vecina del mencionado inmueble.

Para resolver la discusión establecida en la judicatura de si la violencia


debe ejercerse solo en las personas, la Ley NJ" 30076 precisó que la violencia
que indican los nuins. 2) y 3) del art. 202 del CP se ejerce tanto sobre las per*^
sonas como sobre los bienes. El proyecto de ley del nuevo CP, en su a rt 308,
también fija que la violencia se ejerce sobre las cosas. En el derecho compa­
rado, el CP de Chile admite una usurpación sin violencia contra la persona,
y tácitamente acepta contra las cosas en el art. 458.

4 T ribunal C onstitucional , Exp, N.”4929-98, Lima: 21 de diciembre de 1998.

9 @$
209
VÍCTOR JlM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

2.2. La violencia sobre las cosas en el delito de usurpación y la Casación ;r:f-


N : 273-201^
La Corte ^uprema se propuso establecer si el delito de usurpación con­
templa como medio comisivo la violencia ejercida sobre los bienes o cosas
además de las personas, o si, por el contrario, únicamente contempla a las
personas como pasibles de recibir la violencia como medio comisivo del
referido delito.

Según la casación, en el delito de usurpación, el bien jurídico tutelado es:

[E]l pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como


ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier otro
derecho real sobre el mismo, en este último caso, siempre que la víctima esté
en posesión del inmueble, de modo que la posesión se ve mermada y atacada
cuando la víctima es desocupada del bien inmueble, mediante la alteración
de linderos o la turbación de la posesión. En el supuesto del inciso tres del
artículo doscientos dos de nuestro catálogo punitivo, el medio comisivo
violencia consiste en una energía física^.

Este es un delito que ataca al derecho real de posesión, que es uniforme en


la doctrina, así que el agente puede ser incluso el propietario^. Con relación
a la violencia, son de la posición de que esta solo debe dirigirse contra perso-
ñas y no cosas^. Esta línea doctrinal es sostenida por Roy Freyre, F ontán
Balestra, Creus y N uñez^; y si bien C alvez y Delgado señalan que hay
pronunciamientos en la jurisprudencia que admite violencia sobre las cosas,
la consideran discutible, pero hacen referencia a que en la jurisprudencia es­
pañola sí se considera la violencia sobre bienes^. Tenemos que, al contrario,
Donna señala que la violencia puede ser ejercida sobre las cosas, tal como la
ley civil establece^^.

Reátegui y E spejo también sostienen que la violencia debe ser ejercida


contra las personas, porque si se acepta que puede ser dirigida contra las cosas,

5 Véase el considerando 4.7.


6 Así lo sostienen Gálve¿ Villegas, Tomás y Walther Javier Delgado T ovar, Derecho penal Parte
especial t. ii, Lima: Jurista, 2011, p. 1150.
7 Gálvez Villegas y D elgado T ovar, Derecho penal Parte especial, ob. cit, p. 1156.
8 Loe. cit.
9 Loe. cit
10 Cfr. Donna, A. Delitos contra la propiedad, 2^ ed., Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2008, p. 821.

«• •
210
CAPÍTULO v in Usurpación
¡■M-,

se tendría que reconducir al delito de daños del art. 205". No es correcta esta
afirmación; puesto que en la usurpación hay más que daños sobre el inmueble;
como tomar o perturbar la posesión. Por otro ladO; para quienes sostienen
que puede existir violencia sobre las cosaS; no están tan descaminados; debido
a que el art. 205 lo reconoce.

2.3. La Ley N.° 30076 y el medio comisivo


pl- A despecho de las discusiones doctrinarias; el legislador —como corres-
te®-' ponde— ha modificado el tipo de usurpación, el cual se puede consumar sin
uso de violencia sobre bienes. El origen de estas modificatorias es el Proyecto
de Ley N."* 1897/2012-CR remitido por el Poder Ejecutivo. La finalidad de
esta norma fue optimizar la tutela del derecho a la propiedad y /o posesión
para protegerla de las usurpaciones. Comprende tanto a la propiedad privada
como pública.

En la exposición de motivos se afirma que la defensa posesoria (art 920


del CC) y la usurpación, como está descrita en los arts. 202 y 204 del CP, son
iít
ineficaces para proteger la propiedad, y que las usurpaciones —como prácti­
cas delictivas— no pueden justificarse. Si bien en una época se desarrollaron
procesos de invasiones, estas ya forman parte del pasado, en cuanto a su jus­
tificación, pues actualmente existen mecanismos de acceso a vivienda para
sectores económicamente menos favorecidos y de clase media (Mi Vivienda,
Techo Propio, Mi Lote).

Se ha adicionado al a rt 202.4, que señala lo siguiente: "El que, ilegíti­


mamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del
poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes
tengan derecho a oponerse''.

Ahora $e considera usurpación al ingreso clandestino al inmueble, situa­


ción que recoge una realidad social, en la que una persona que tiene varios
inmuebles (y no se encuentra" posesionado en uno de ellos) puede ser víctima
del despojo de su propiedad. En estos casos a veces no hay violencia ni ame­
naza. El sujeto activo ingresa sigilosamente al inmueble y toma posesión. En
la doctrina siempre se ha señalado que lo que se discute es la posesión y no

11 Cfr. Reátegui Sánchez Jam es y Carlos E spejo Basualdo, El delito de usurpatíón inmobiliaría en
el Código Penal peruanoj Urna Jurista, 2012, p, 51.

»»«
211
V íc t o r J im m y a r b u l ú M a r t ín e z | Derecho r e n a l , p a r t e e s p e c ia l / L o s D e l it o s c o n t r a íel p a t r im o n io

la propiedad; por lo (pe, en este srspuesto^ cuando se dáÉa^en los becfiosi los
agentes de esteí ddito se esforzaban en demostrar que el propietario no TÚvía^
en el inmueble objeto del déspojo^ lo cual era cubierto con la prueba dé que
'algunas' veees^etpropietario venía a pernoctar” o tenían \ m guardián>.por
lo qpe: suí posesión: era a través' de otro. Ea norma no tuteiá/ en estricto, la
posesión como situación actüaEpresemey de factoi sino como a su derecBo
potencial de ^erdcio de lá posesióm Los actos> ocultos los asimilamos a ac^
tos clandestinos o etfseíneto; 3?;lás precauciones a las rnedidks que adopta el
agente para asegumrse de que el poseedor désconozca que seba invadido el
innmeMé; Esta sítüación es descrita enel Proyecto dé Ley
en el quepam Hacer rUás^eficaz lá defensa pOsesoriá civil'se propone ampliar
dé 2¿lftoras:íaí3'díasi

©tWprObléma que buscó resolver lá Ley N t 30G?6 esel establecer los


casÓS dé^doléncia a lá que se Hace referencia en Ibs numerales 2 y/ 3í d é la rt
202, asií indica que esta se ejerce tanto sobre las personas como sobre losr
bienes; Én la jüdicatüra Ha eMstidó una tendencia a señalar qpe lá violencia
soló puede ser d id ^ d á contra ias personas y no sobredas: cosas; y ia otra que
sí se puédé ejérCeacontln^^ Está úItinia eSdá tendénciamayoritaria
Eácüestión'fHeabordMáenelPlénarioPénáldé/biecesSuperábres:reaÍizadb:
d i Aréquipadbadiáa démoviembre del2G^®^: Eainterrogante:;for-
müiadfefíiéiá si^ientér

¿La violénda como medio comisivo en el delito dé usurpación, en lá moda­


lidad de despojo, tipificado en el Iñc, 2) del art. 202 del Código Penal debe
recaer sobre lá persona o también puede recaer sobre lá cosa u objeto material:
(irimuebíe)?-
El Pierio acordó por mayúna lo siguiente: La violencia como medio típico para;
ía cónsürilación del despejo del derecHo de posesión, tenencia o ejercicio de.
un derecHo real sobre' el inmueble,:también puede: recaer sobre la cosa (el
irimrieblé-objeto material). [La cursiva es nuestra];

.Mur éil lás^ fornÉs> a^íavndás: dc^usurpucMn ^rt.. 2fM déli C f Sísfe esv
fabiééidb^ ótr ás circunstaiicinsí

ti Püedé consultarse eti wvv^w.pj.gob.pe. Centro de Investigaciones Judiciales. Fecha de eonsulta:


10 de noviembre del 2018.

0 ©c 0
212
C A P Íirüto W lli I U s u r p a c ió n ?

5.. Afectando la libre Gkeuiaeién en vías de comumcación,


6.. . Goioea^do h i t o s , . c e r c o s p e r i H i é t r i c o s , c e r c o s v iv o s > p a n e l e s o a n u n c io S )
d e m a r c a c i o n e s p a r a : l o t i z a d O j in s ta la c iG n ^ d e e s t e r a s , p l á s t i c o s : u o t r o s
m a te ri^ e s .
7.. Abusando: de su coiidición o cargo de femcionario o servidor publico.

el iaicko' S se pr eem- eaiHo a§ra?^aaite o ia rfo el prneeso de itsmrptad»


tr asciejííde la pKopedad iiMfeMcial j se: afecta, adenaas*. ^?ías: de eeimiaiicaci&i;
que son de naturaleza pública. El inciso 6 corresponde a invasiones de terre­
nos sin construcciones^ y en las que se demarcan y lotizan se colocan hitos
Sí. para asegurar la continuidad; en el inmueble posesionado ilícitamente. La
intervención de: funcionarios o servidores: públicos en estas invasiones son
iS: punibles; pues tienen la obligación de defender la propiedad públicay privada:
■ “Será reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente^
áí:-: diri|a,: provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de
propiedad pública o privada”.

Durante los años 50 del siglo pasado, los migrantes buscaban enralzarse
en las urbes de las principales ciudades del país. En el caso de Lima, invadieron
los altos del Agustino^ dirigidos por el denominado “Poncho Negro”^^. Este;
proceso de invasiones fue alimentado por la guerra subversiva en los 80> así
como por la falta de respuesta del Eistado para viabilizar el acceso a laviviendá^.
i í ;■■
en el que tuvieron un rol preponderante quienes difigieron las tomas de terre­
nos; siendo llamados,, en su versión romántica,, como “corredores informales;
inmobiliarios”, y en otra como “traficantes de tierras”. Frente al desarrollo y
las facilidades para el acceso; de vivienda> estos dirigentes forman parte de una
criminalidad que promueve las invasiones; con ánimo de lucro, por lo que las
sanciones van de 4 a 8 años; de pena privativa de la libertad;

2.4. HcasO'
La situación conocida por la Corte Suprema y que generó la regla vin-
cuiante fue la imputación que: se hizo aiJúañ Rojo Garda, quien di
.22 de octubre del 2009, a las 22:00 horas, por medio; de su empleado Víetov
Wilfredo Vargas Bernández, aprovechó la ausencia de la agraviada, que había

kiM: 13 Era el apelativo usado por Ernesto Sánchez' Silva, quien dirigió las invasiones al cerro 7 de
Octubre, en septiembre de 1964. De Soto , Hernando,<ii/ otro sendero. Una-respuesta económica-a la
■■fí'
violencia, Lima: Norma, 2G10, p. 316.

i #
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ [ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

viajado a la ciudad de Nazca^ y ordenó que se cambiara el portón antiguo de


dos hojas que; se encontraba en la parte principal del inmueble y que era la
única entrada de acceso al predio ubicado en Prolongación Grau 200 (Par-
cona). Colocá en su lugar otro portón de metal de color azul con un candado
de seguridad e incluso soldadura metálica en la unión de ambas hojas. De
esta manera impidió el acceso a la agraviada, quien señala ser copropietaria
del bien conjuntamente con el imputado y el resto de la masa hereditaria, la
misma que mantiene la posesión de dicho predio en un área menor, ocupando
una vivienda de material noble de un piso, donde tiene sus bienes personales y
menajes del hogar y que el día de los hechos estaba al cuidado de doña María
Elena Espinoza Anco, quien se encontraba al interior del inmueble, sin poder
salir al haberse quedado encerrada con la clausura del único portón de ingreso
y salida, obligando al esposo de la agraviada a conseguir maquinaria pesada y
derrumbar parte de la pared posterior que circula el predio, con la finalidad
de liberar a su cuidadora y superar los actos perturbatorios. La conducta fue
subsumida en el inc. 3 del art, 202 del CP, que al momento de la realización
de los hechos materia de imputación reprimía con pena privativa de libertad ■ ■:
no menor de uno ni mayor de tres años: 1) a la persona que para apropiarse
de todo o parte de un inmueble destruía o alteraba los linderos de este; 2) a
quien por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza despojaba a otro,
total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio
de un derecho real; y 3) a quien, con violencia o amenaza, turba la posesión
de un inmueble.

En la casación se establece que el análisis versa sobre el medio comisivo ■M


■M
contemplado en la descripción de la conducta que el agente debe desplegar
para que se subsuma en la norma penal Están dentro de la tipicidad objetiva
-■'í'í
del delito usurpación por turbación posesoria, por lo que se debe examinar a
la violencia para verificar si la norma cubre como pasivos de la misma a los
bienes o cosas y a las personas, o solo a las personas.

El legislador con la Ley N / 30G76 se adelantó a resolver la interpretación


que se hacía en la judicatura sobre ía violencia como medio comisivo contra
las cosas, y así lo reconoce la Corte Suprema^^ pero, frente a ello, el alto tri­ r-
bunal quiso establecer si esta variación amplió el margen de punibilidad de

14 Véase el considerando 4.8.

®®®
214
CAPÍTULO V ílí U surpación

la aorma o si simplemente declaraba algo consustancial a ella. La respuesta


es desarrollada en el siguiente considerando:
t:. I
4.9. En este orden de ideas, si lo que se busca criminalizar mediante la tipifi­
cación del artículo doscientos dos del Código Penal son conductas violentas
que turben la posesión, el restringir el medio comisivo a la persona física
que posee el bien inmueble no se condeciría con la finalidad de la norma
pues permitiría que aquel que destruye los accesos o seguros para el acceso
del inmueble para turbar la posesión del mismo quede fuera del alcance
punitivo de ja norma penal, cayendo en el absurdo de no considerar como
turbador de la posesión a quien destruye la puerta de ingreso, el candado,
las cerraduras, etc. So pretexto de que la violencia que turba la posesión solo
puede ser ejercida contra las personas. Consecuentemente, debe entenderse
que aún antes de la modificatoria por vía legislativa, la violencia a la que hace .
referencia el inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal puede
ser ejercida tanto contra personas como contra objetos o cosas integrantes
del inmueble de modo que se turbe la posesión de este.

La Corte Suprema señala que, aun antes de la modificación legislativa del


delito de usurpación, la violencia era ejercida también sobre los bienes como
medio comisivo y no solo restringido a las personas. La interpretación que
sostenía que la violencia era solo para las personas dejaba sin persecución a
.... los casos en los que el propietario o poseedor se ausentaba temporalmente
del bien y este era invadido con ruptura de puertas o ventanas.

En resumen, podemos arribar a las siguientes conclusiones:


1, La violencia como medio comisivo en el delito de usurpación sobre
las cosas permite desde la política criminal proteger con mayor efi­
'■riv::: cacia la posesión.
íy - .
2. Las modificaciones legislativas que precisaron que la violencia so-
i bre las cosas es un medio para^ consumar el delito de usurpación,
confirmaron esta posición que tenía raigambre en la interpretación
judicial.

3. Derecho comparado
3.1. Argentina

Artículo 1 8 1 Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:


1. El que, por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandes­
tinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia

« ®«
215
V í c t o r J im m y Ar b u l ú M a r t ín e z | d e r e c h o pen al. Pa r ir e s p e c ia l / l o s d e l i t o s c o n t r a e l p a t r im o n io

de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él,


sea qué el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose
en él O'expulsando a los ocupantes.
2. El que!, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o
alterare ios términos o límites del mismo.
3. El que, con violencia^ o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un
inmueble.

3.2. Guatemala

Artículo 256.- Comete delito de usurpación quien, con fines de apoderamiento


o aprovechamiento ilícitos, despojare o pretendiere despojar a otro de la po­
sesión o tenencia de un bien inmueble o un derecho real constituido sobre el
lyrrM:
mismo, o quien, ilícitamente, con cualquier propósito, invada u ocupeun bien . ■‘.■•■.riV

inmueble. La permanencia en el inmueble constituye ñagrancia en este delito. i


La Policía, el Ministerio Público o el juez, están obligados a impedir que los ■íMí
hechos punibles continúen causando consecuencias ulteriores, ordenándose
o procediéndose según corresponda, al inmediato desalojo. El responsable de
usurpación será sancionado con prisión de uno a tres años.

3.3. Bolivia

Art. 351." Despojo. El que en beneficio propio o de un tercero, mediante


violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio,
despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble, o del ejercicio de un 'Af
derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo
el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, incurrirá en
privación de libertad de seis meses a cuatro años. ' '.'lis;"i-'
A-

Art. 352." Alteración de linderos. El que, con propósito de apoderarse, en


todo o en parte, de bien inmueble ajeno, suprimiere o alterare los términos
o linderos, será sancionado con reclusión de tres meses a dos años.

Art. 353." Perturbación de posesión. El que, con violencias o amenazas en las


personas, perturbare la quieta y pacífica posesión de un inmueble, incurrirá
en la pena de reclusión de tres meses a tres años. .

3,4. Chile

Art. 457." Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o
usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que,
hecha la ocupación en ausencia del legítimo pdseedor o tenedor, vuelto este

&®^
216
C a p ít u l o v íh [ U s u f tM c r ó ? í

le repeliere, adetnás de las penas en que incurra por la violencia que causare,
se le aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que
posee o tiene/ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena
y-!,.: será multa de seis a diez unidades tributarías mensuales, sin perjuicio de las
que Gorrespondieren por la violencia causada.

Art. 458. Cuando, en Im casos deí inciso primero diel artículo anterior, el
hecho se ílévare a efecto sin violencia en las personas, la pena será multa dé
seis a diez unidades tributarias mensuales.

4, Froyécto de ley del litiew Códigí0 Feííat

Artículo 31 i . UsurpaGÍon
Es reprimido con pena privativa de libertad no nctenor dé dos ni mayor de
cinco años:
a. El que, para apropiarse de todo ó en parte de un inmueble, destruye o
altera los linderos del mismo.
b. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a
otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de Un inmueble o
del ejercicio de un derecho real.
c. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.
d. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos,
en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desco­
nocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. La violencia a la que
a?í-C
' ; se hace referencia en los literales b y c del primer párrafo se ejerce tanto
sobré las personas como sobre los bienes.

II.

í. T ipopéííal

El que, con eP fin' de obtener para- sí o para otro un provecho ilícito con perjuicio de
tercero desvía- el curso de las aguas públicas o privadas, impide que corran por su
cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la debida, será reprimido- con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor dé tres anosc

2. CoHíeittario
El bien tutelado por este delito es el derecho' de las personas de utilizar
aguas públicas o privadas para el liso que sea^ilecesarió. El agente realiza
procedimientos para impedir que corran por su cauce, por ejemplo, construir
9' @ 9
VÍCTOR JlM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

diques o emplear una cantidad mayor a la debida, afectando a quienes utilizan


el agua para consumo, cultivos, etc.
I

En la legislaición comparada tenemos que el art, 182 del CP de Argentina


describe conductas con mayor precisión que el CP de Perú. El agente desvía
el curso de las aguas ilícitamente y con la finalidad de perjudicar a terceros.
w
Saca aguas de represas, estanques, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos,
o las saca en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho. El agente puede
estorbar el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas, ■
.' !;
-.i■.■

o ilícitamente represa, desvía o detiene aguas de los ríos, arroyos, canales o


fuentes, o si usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas. El
comportamiento es doloso.

El objeto de la acción puede ser aguas públicas o privadas. Si se trata de


aguas públicas, tenemos que se encuentra regulada por el art. 1 del D. L. N.*"
17752, el cual indica que las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad
del Estado; y su dominio es inalienable e imprescriptible. No hay propiedad
privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y
racional del agua solo pude ser otorgado en armonía con el interés social y
el desarrollo del país.

La conducta también puede dirigirse sobre aguas de naturaleza privada,


regulado con el CC y que establece reglas para evitar conflictos, como el art.
964 del acotado, que expresa: “El propietario no puede hacer que las aguas co­
rrespondientes al predio discurran en los predios vecinos, salvo pacto distinto".

El desvío de aguas debe provocar perjuicio a terceros. La sanción va de


uno a tres años, mientras que el proyecto de ley del nuevo CP se ha elevado
al máximo, es decir, a 4 años. El CP argentino fija de quince días a un año
(art. 182). El CP de Guatemala fija la sanción de uno a tres años similar al CP
peruano, y en Solivia es leve, pues su CP, en el art. 354, establece como sanción
de dos meses a dos años de prisión.
I
3, Derecho comparado

3,1, Argentina

Artículo 182, - Será reprimido con prisión de quince días a un año:


1 El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare
aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes.

® ®

218
■■■■■
CAPÍTULO VIH USURPACIÓN

canales p acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que


lll tenga derecho.
2 El que éstorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre
dichasaguas.
3 El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro represare,
i desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o
usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas.
La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos expresados en
los números anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuer­
tas u otras obras semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos,
canales o acueductos.

3.2. Guatemala
.1
Usurpación de aguas
Artículo 260. Quien, con fines de apoderamiento, de aprovechamiento
ilícito o de perjudicar a otro, represare, desviare o detuviere las aguas,
destruyere, total o parcialmente, represas, canales, acequias o cualquier
otro medio de retención o conducción de las mismas, o de cualquier otra
manera estorbare o impidiere los derechos de un tercero sobre dichas
ii aguas, será sancionado con prisión de uno a tres años y una multa de mil
a cinco mil quetzales.

3.3. Bolivia

A rt 354.“ Usurpación de aguas. El que para conseguir para sí o para otro algún
provecho ilícito y perjuicio de tercero^ desviare a su favor las aguas públicas o
privadas que no le corresponden o lo hiciere en mayor cantidad de la debida,
será sancionado con reclusión de tres meses a dos años.
En la misma pena incurrirá el que estorbare o impidiere de cualquier manera
el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas.

3.4. Chile

Art. 461. Serán cástigádós con las penas del art. 459, los que teniendo:
derecho para sacar aguas o usarlas se hubieren servido fraudulentamente,
con tal fin, de orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas de una,
forma diversa a la establecida o de una capacidad superior a la medida a
que tienen derecho.

•••
219
PÍCmR JIMMY ^AKBULÚ MARTÍÍÍEZ 1:DEREGHO PENAL. PARTE ESPECIAL / íLOS DELITOS CONTRA EL PATRiMONIO

Artículo 2. Desvío üegail del curso de las aguas


El que, com el fin de obtener para sí o para otro un provecbo ilícito con per­
juicio de tercero, desvía el curso de las aguas publicas o privadas, impide que
corranpor su cauce o las utiliza en una canfidadmayor le la debida es repri-
.mido con pena privativa de libertad no menor de dos m mayor de cuatro años.

M. u m M m £ m N M M á m B A

L T ipopem l

Á rtíc ü lÓ 2Ó 4. F o r m a s a g r a v a d a s d é usúrí3ácíón^

15 Historial del delito délas formas agravadas de usurpación


Artículo204.- La pena será privativa delibertad no menor de dos ni mayor de seis años cuando:
.1. La usuipación se reáliza usando armas de ñiego, .eiJíplosivos o cudquier otro instrumento o
sustancia peligrosos.
2. Intervienen dos o más personas.
3,. El inmueble está reservado para fines ■hábrtacíonáles.
4. Se traía de bienes del Estado o destinados a serviciospúblicos o de comunidades campesinas
o na tivas. (1991)
Artículo ,2G4.“ La pena priva tiva de libertad será no menor de cua tro ni ma.yor de ocho años e
inhabilitación, según corresponda, cuando la usurpación se comete:
1. Usando armas de diego, ejplo.sivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos.
2. Con la intervención de dos o más personas.
3. Sobre inmueble reservado para fines habítacianáles.
4. Sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o sobre bienes destinados a
servicios públicos o inmuebies que Integran el EatrimoniG Culturál de la Nación declarados
por la entidad competente.
5. Afectando la libre circidación en vías de .comunicación.
ó. Colocando hitos, cercos periméttíGos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones
para lotizado, ínstaladónde esterasf, plásticos u otros maíeriales.
7. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público.
Será reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque
p promueya la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada.
(Modificado por la Ley N 7,3007:6, púbHcada el 19 de agosto del 2013). - .-
Ártícúio 204*- ' ’
La pena privativa delibertad será no menor de cuatio ni mayorde ocho añose;inha'bilitación,
según corresiponda, cuando la usurpación se comete:
1. Usando armas de fuego^ explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos.
2. Con la intervención de dos o más personas.
3. Sobre inmueble reservado para fines habitacionales.
4. Sobre bienes del Estado o de Gomunidades cami^sinas o nativas, o sobre bienes destinados
a servidos públicos o inmuebles que integran el Patrimonio Cultural de la Nación,
declarados por la entidad competente.
-GAEÍrmoOT I'USUHPAGIÓN

iUapena^privativB'de libertad será^no menor decinco:nim ay 0r deidoGeBñ'os^eiñha-


'biiiíaciGn según corresponda, cuando:íaosurpación se comete:
! i '.Ltsando arm as de fuego, explosivos o cudiquier otro .instrumento o sustancia
ipeligrosos/ ' '
:2, Con la:ÍntérvencÍGn de dos o m as personas.
.3, ^.SdbreJnmueble reservado para fines'babitaoionajes.
■4. Sobre rt ¡enes d ei:Estado o deoom unidades oa mpesi ñas o :nativas, 'O sobre b ie ­
nes destinados a :servÍGÍos pú b lico s o fnm.uébies, 'que integran bl írtaírímonio
■Cultural de la Nación declarados por la entidad GOnnpetente,-o sobre tas 'Áreas
■:NáturaleS:'Protegidas;por:él .Estado.
:5. Afectando la ltbre:eircylaclbn 'en vías de com unicación.
;'6. Colocando'hiíQs, cercosperirnétricos, cercos vivos,paneleS'ó anunofos,.d'ennar“
o acion es para lotizado, instalación deesteras, plásticosootros-m ateriate's.
T. /Abusando de su condición o o arg o de funcionariQ,servidorípúbliCQ,detaílunclón
motariál o arbitral. . . ' .
B,. Sobre derechos de vía o f oca 1ización dearea otorgados p a ra p ro yecto sd elnver-
sión.
'9. Cti! iza ndo docum entos pri vados f a l.sos ^:oa d ulterados.
IO.:Ensu'GondicÍQndefepresentante^de''unaasooiaciónootro'tipodeor,ganizaci.ón,
^representante d e persona j.urídioa o cuaiquier .persona natura), pue entregue o
■acredite ;indébid:amente docum entos o 'val ide actos d e iposesfón d e terrenos vddi
. iE stad oo departicú lares,
Será m p rim id o co n lia m ism a pena el gue organice, financie, facilite, fomeríte, dirija,
provoque o prom ueva ila .-realización de usurpaciones -de íínmu:ábles d e propiedad
pública o privada. iM od ificad o por Ü. beg. iN."“ t I1B7, p.ublicadD di IB d e ag osto dél

1. C o m e n ta d o

Las agravantes del delito de usuipacaón fundamentan una penalidad


ím menor <le cinco ni mayBr de doce años; así como la M t^ilitación en las
siguientes situaciones:
— El agente usa^ en la realización dei delito de usurpación, armas de
fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligro-

5. Afectando la libre circulación en vías de comunicación.


6. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paineles o anuncios, demarcaciones
para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales.
7. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público.
:8. Sobre derechos de vía o localización de área otorgados para proyectos de inversión.
Será reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque
o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada.
(Modificado por la Ley N.° 30327, publicada el 21 de mayo del 2015).

«««
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEÜTOS CONTRA EL PATRIMONIO

SOS. Históricamente esto se ha dado en las grandes invasiones con


la presencia de los denominados traficantes de terreno. El uso de
i

arnjias o explosivos le da un grado de lesividad mayor al agente que


los emplea en el acto de usurpación.
— La pluralidad de agentes es otra agravante, puesto que se sanciona
con una pena mayor cuando intervienen de dos o más personas, que
hace más eficaz el comportamiento delictivo.
— Si el inmueble es reservado para fines habitacionales, la trascenden­
cia de la usurpación tiene un impacto social sobre la vida de quienes
disfrutan de un derecho real de posesión.
— La acción típica puede recaer sobre bienes del Estado o de comuni­
dades campesinas o nativas, estas últimas tienen un reconocimiento
constitucional. También pueden ser objeto de usurpación los bienes
destinados a servicios públicos. Los inmuebles que forman parte del
Patrimonio Cultural de la Nación, pero que para ser reconocidos
como tales deben ser declarados como patrimonio por la entidad
competente. Por último, el objeto de la usurpación puede ser sobre
las áreas naturales que son protegidas por el Estado, debido a que
son fuentes de biodiversidad que requieren una tutela especial.
— El o los agentes, al realizar los actos de usurpación, afectan la libre
circulación de vías de comunicación, lo cual tiene trascendencia en
la comunidad.
— La colocación de hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o
anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plás­
■Mi
ticos, y de otros materiales que buscan delimitar el terreno tomado,
así como construir fronteras ante la eventualidad de un desalojo ju­
dicial.
— Si el usurpador, para la realización del delito, avisa de su cargo como
funcionarioí o servidor púhlko de la función notarial o arbitral, esta
acción reviste una gravedad porque son depositarios de la confianza i

del Estado para el ejercicio de sus cargos, pero usa el puesto para la
finalidad delictiva.
— La inversión privada en una economía social de mercado es impor­
tante, pues genera puestos de trabajo, mejora en infraestructura y
fortalecimiento institucional. El atentar contra los derechos de vía
%®®
222
Capítulovin {Usurpación

o localización de área, otorgados para proyectos de inversión, en el


fondo atacan la actividad privada necesaria para el país.
El uso dd documentos privados falsos o adulterados con la finalidad
de legitimar el ingreso al bien inmueble. Por ejemplo, presentar un
título de propiedad, sorprendiendo al ocupante del predio.
íillhí'- También sé sanciona como agravante si el agente es representan­
te de una asociación o cualquier tipo de organización, si es repre­
■ sentante de persona jurídica o cualquier persona natural, que tenga
como finalidad el entregar o acreditar indebidamente documentos
o valide actos de posesión de terrenos del Estado o de particulares.
Este fenómeno se ha dado durante los procedimientos de formaliza-
I-i ta r ción, y se tiene qué,e n este escenario aparecen asociaciones buscan-;
i
i do validar posesiones de usurpadores.
s La última agravante sanciona a los cabecillas, en sus diversas varian­
ii tes, los cuales realizan las funciones de organizar actos de usurpación,
í4í'
lo que nos hace recordar las invasiones en los años ochenta. También
■ piP:;;;'
:/
se reprime al financista, esto es, quien contrate personas para poder
l í realizar los actos de usurpación. El facilitador, es decir, quien allane el
camino para que se realice la usurpación. El fomentador, que es más
cercano a la figura de la instigación porque en este caso el sujeto acti­
vo realiza actos de avivamiento. Otra modalidad es la dirección de la
usurpación, que se entiende como una autoría mediata. El provocador
es aquel que, en una acción instantánea, aprovechando circunstancias
de exaltación emocional provoca un acto de usurpación, mientras el
promotor es quien debe interpretarse como el iniciador del delito. El
objeto de la acción típica puede ser inmuebles de propiedad pública o
privada.

3, Derecho comparado

3.1. Guatemala

Artículo 257.- La pena será de dos a seis años de prisión, cuando en alguno
de los supuestos a que se refiere el artículo anterior, concurra cualquiera de
las circunstancias siguientes: a) Que el hecho se lleve a cabo por más de cinco
personas, b) Cuando el o los usurpadores se mantengan en el inmueble por
más de tres días, c) Cuando a los poseedores o propietarios del inmueble, sus

»«»
223
VÍCTQK JíM M Y ARBÜLÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

trabajadores, empleados o dependientes, se les vede el acceso al inmueble o


fuesen expulsados del mismo por los usurpadores o tuvieren que abando­
narlo por cualquier tipo de intimidación que estos ejercieren en su contra, d)
Cuandb el hecho se lleve a cabo mediante hostigamiento, desorden, violencia,
engañó, abuso de confianza, clandestinidad o intimidación, e) Cuando se cause
cualquier tipo de daño o perjuicio al inmueble, sus cultivos, instalaciones, ft:Í-
caminos de acceso o recursos naturales. Las penas señaladas en este artículo
o en el anterior, según el caso> se aplicarán también a quienes instiguen,
propongan, fuercen o induzcan a otros a cometer este delito o cooperen en
su planificación, preparación o ejecución.

Alteración de linderos
Artículo 258. Quien, con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilíci­
to, de todo o parte de un inmueble, alterare los términos y linderos de los
pueblos o heredades o cualquier clase de señales destinadas a fijar los límites
de predios contiguos, será sancionado con prisión de uno a dos años, si el
hecho se efectuare con violencia, y con prisión de seis meses a un año, si no
mediare violencia.

Perturbación de la posesión
Artículo 259. Quien, sin estar comprendido en los tres, artícuios anteriores
perturbare con violencia la posesión o tenencia de un inmueble, será sancio­
nado con prisión de uno a tres años.

'

Artículo 355.- Usurpación agravada. La sanción será agravada en un tercio,


si en ios casos de los artículos precedentes, los hechos ñierenrcometidos por
varias personas y con armas.

S . X B r a s il

Da iisurpacáo
Aiteracáo de limites.
Art, 161 - Supripair ou dislocar tapume, marco, ou qüalquer outro sínal in­
dicativo de. iinha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa
xmóvel aiheiaí
Pena ~ deten^gao, de um a seis meses, e multa. -í
§ I ™Na mesma pena incorre quemi
Usurpacáo de águas
I - desvia ou represa, em proveito própr jp ou de outrem, aguas alheias;
Esbulho^ possessorio

# # ®r
C a p ít u l o V lll | u s u r p a c ió n

II - invade, com violencia a pessoa ou grave amea^a, on mediante concurso


de raais d^ duas pessoas, terreno ou edificio alheio, para o fim de esbullio
possessói,no.
§ 2 - Se o age¿te usa de violencia, incorre também na pena a esta cominada.
§ 3 " Se a propriedade é particular, e nao há emprego de violencia, somente
se procede mediante queixa.

4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 313. Formas agravadas de usurpación


La pena es privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años e
inhabilitación, según corresponda, cuando la usurpación se comete:
a. Usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o
sustancia peligrosos.
b. Con la intervención de dos o más personas.
c. Sobre inmueble reservado para fines habitacionales.
d. Sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o so­
bre bienes destinados a servicios públicos o inmuebles, que integran el
patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad competente,
o sobre las Áreas Naturales Protegidas por el Estado.
e. Afectando la libre circulación en vías de comunicación.
f. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios,
demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros
materiales.
g. Abusando de su condición o cargo de funcionario público, servidor
público o de la función notarial o arbitral.
h. Sobre derechos de vía o localización de área otorgados para proyectos
de inversión.
i. Utilizando documentos privados falsos o adulterados,
j. En su condición de representante de una asociación u otro tipo de orga­
nización, representante de persona jurídica o cualquier persona natural,
que entregue o acredite indebidamente documentos o valide actos de
posesión de terrenos del Estado^o de particulares.
Es reprimido con la pena establecida en el primer párrafo el que organiza,
financia, facilita, fomenta, dirige, provoca o promueve la realización de
usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada.

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225
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l|?lií||iií© í&s^€í! # 0 § # •;'|í 'ílí -■ '■' '<' ?* (|í- B '*í' '■íí'
@0}#í^ 0 Í í -S!©‘3 '* s 4I l}t# íl- Sí
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■gí íÍí | fí®#ít#í^l#' f:í®í^ 0ííg!&-»©®íií4f

lllíi:
i l i ' i-
línlíi' If:-
I. DAÑOS

1. Tipo penal

A rtíc u lo 2 0 5 . - Diaño s im p le

E! que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente


ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
treinta a sesenta días multa.

2. Comentario
El delito de daños atenta contra el valor económico de la cosa, extin­
guiéndolo o disminuyéndolo, no contra su uso o utilización, aun cuando
por el menoscabo sufrido no pueda ser utilizada por su titular o poseedor^
C r e ü s , respecto al delito de daño, señala lo siguiente: T isa y llanamente el
agente extingue o menoscaba los poderes que el sujeto pasivo puede ejercer
sobre la cosa, por medio de un atentado contra la cosa misma, cuyo valor
económico de cambio o utilitario elimina o reduce”^. En esta misma línea,
se tiene que el delito de daños “ataca la materialidad de las cosas cuando se
altera su naturaleza, forma o calidades”^.

El objeto de la acción típica es la cosa, por lo que su preexistencia debe


acreditarse, tal como se afirma en la ejecutoria del Exp. N.“ 8230-97-Lima'^:
a

Siendo el acta de verificación policial tan'solo un elemento referencial, al no


haber sido realizada con el concurso del Ministerio Público y no habiéndose
acreditado debidamente la preexistencia de ley de los efectos presuntamente
dañados ni el valor denlos mismos, en autos no existen suñcientésdndidos
que acrediten la comisión del ilícito imputado.

N uñez, Ricardo, citado por Buompadre, Jorge E., Derecho penal, t ii, Ciudad de Corrientes:
Mario Viera, 2000, p. 275.
Vid, C reus, Carlos, Derecho penal Parte especial, 6.^ ed., 1 1, Buenos Aires: Astrea, 1998, p. 572.
C reus, Derecho penal Parte especial, ob. cit, p. 573.
Data 30,000. G.J.

m®@
229
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

La legislación nacional lo tiene como un tipo autónomo, a diferencia del


CP chileno, qiíe es un tipo subsidiario en relación con el delito de estragos
(art, 480 del GP chileno), el cual establece que son daños de gran magnitud
causados por medios de elevado poder destructivo^

El tipo objetivo del art. 205 del CP establece varias conductas, propia­
mente, la primera es el daño, que en el contexto de los otros comportamientos
típicos debe entenderse como un menoscabo parcial del bien mueble o in­
mueble. La otra conducta es la destrucción o desaparición del bien. Además,
se reprime si el agente inutiliza el bien, lo cuál, para N ü ñ ez , implica privar a
la cosa de la aptitud* que posee. Como ejemplo podemos señalar el caso de
un automóvil al que se le afecta el motor intencionalmente.

Se contemplan acciones omisivas en este delito, tal como los ejemplos de


la doctrina: dejar de dar de comer al animal o de regar los vegetales cuando el
agente tenía obligación de hacerlo^. En estos casos podemos establecer que
el sujeto activo se encuentra en posición de garante, y para que se consuma
debe existir un perjuicio real como resultado del acto omisivo. . ..-.I

La titularidad del bien objeto de la acción típica es total o parcialmente


ajeno. De allí que si el agente daña la cosa de su propiedad es atípica por falta
de sujeto pasivo. Esta apreciación se afirma en el R. N. N.° 727-2004-Santa^:
i » : v -a
Si bien en autos se ha establecido que fue el procesado quien cerró las puertas
del inmueble con candados, no se ha acreditado de manera concreta que sea
el autor de los daños ocasionados a consecuencia de la inundación origina­ . . a
da en dicho inmueble, habida cuenta que como resultado de estos sucesos
también fueron dañados bienes del propio encausado, consecuentemente se I;
"k;':
advierte la inexistencia del elemento subjetivo en la conducta desarrollada
por el procesado, por lo que corresponde absolverlo de los cargos instruidos.

En la ejecutoria los jueces supremos hacen una inferencia para determi­ I


nar la falta de dolo, pues en el suceso se produjeron daños en su propiedad.
'i

Cfr. E tcheberry, Alfredo, Derecho penal Parte especial, t. ni, 3.“ ed., Santiago de Chile: 1999, p.
476.
E tcheberry, Derecho penal Parte especial ob. cit., p. 276.
C reus, Derecho penal Parte especial, ob. cit., p. 574. t
C astillo A lva, 1.1, p. 454,

©®® f
230
C a p í t u l o IX ¡ daños

El dolo se aprecia con mayor claridad en la ejecutoria superior Exp, N.“


277 - 9 8-Lima: '"Se halla acreditado el delito y la responsabilidad penal del
procesado; quien c^ecidió dañar el vehículo del agraviado al apreciar que su
automóvil había resultado con mayores deterioros a raíz del accidente vial
que ambos habían protagonizado”^

Respecto a la tipicidad objetiva y la subjetiva en la ejecutoria superior


Exp. N.'’ 7968-97"Lima^^ se sostiene lo siguiente:

El delito de daños se configura cuando el agente activo tiene la intención de


. dañar en forma total o parcial un bien, sea este mueble o inmueble, incluyendo
a los semovientes, operándose un menoscabo económico en el agraviado que
no produce beneficio alguno al agente activo, es decir, se aparta de cualquier
propósito de lucro.

El lucro no está previsto como elemento trascendente en el daño ni


distinta motivación.

3. Derecho comparado
3.1. Argentina

Artículo 183." Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que
destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una
cosa mueble o inmueble o un anima!, total o parcialmente ajeno, siempre que
el hecho no constituya otro delito más severamente penado.
En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos,
documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere,
hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa
destinado a causar daños.

Artículo 184.- La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si
mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad
o en venganza de s ñ | determinaciones.
2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos.
3. Emplear substancias venenosas o corrosivas.
4. Cometer el delito en despoblado y en banda.

9 Data 30,000. GJ.


10 Data 30,000. G.J.

»««
231
VÍCTOR JiM M Y A r e u l ú M a r t í n e z | D e r e c h o penal. Parte e s p e c ia l / Los D e l it o s c o n t r a e l p a t r im o m o

5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes,


camiitós, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos
conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de
arte cplocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos,
programas o sistemas informáticos públicos.
6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servi­
cios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía,
de medios de transporte u otro servido público.

3.2. Guatemala

Artículo 278. Quien, de propósito, destruyere, inutilizare, hiciere desapare­


cer o de cualquier modo deteriorare, parcial o totalmente, un bien de ajena
pertenencia será sancionado con prisión de seis meses a dos años y multa de
doscientos a dos mil quetzales,

3.3, Bolivia

Artículo 357.- El que de cualquier modo deteriorare, destruyere, inutilizare,


hiciere desaparecer o dañare cosa ajena, incurrirá en la pena de reclusión de
un mes a un año y multa hasta de sesenta días,

4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 314. Daño


El que daña, destruye, inutiliza o desaparece un bien, mueble o inmueble,
total o parcialmente ajeno, es reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de tres años o con pena de prestación de servicios
a la comunidad de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas y con treinta a
sesenta días multa

II. FORMAS AGRAVADAS DE DAÑO <

1. Tipo penal

La pena para e! delito previsto en el art. 205 será privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de seis años cuando:
1. Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultura!, siempre
que por el lugar en que se encuentren estén librados a la confianza pública o
destinados a! servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado
de personas.

® 4 ®

232
C a p í t u l o iX ¡ daños

2. Recae sobtje medios o vías de comunicación, diques o canales o instalaciones


destinadas ai servicio público.
3. La acción es ejecutada empleando violencia o am enaza contra las personas, ,
4 Causa destrucción de plantaciones o muerte de animales,
5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialniente.
6. Recae sobre infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de
■sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de
saneamientOí electricidad, gas o telecomunicaciones". [Incorporado por la Ley
N.'* 29583, publicada el 18 de septiembre del 2010].

2. Comentario

2.1. Análisis de las agravantes


Las formas agravadas, comprendidas en el art. 206, comprenden seis
supuestos, del cual se van a derivar, conforme a la naturaleza del bien afec­
tado, el grado de lesividad que permiten que el legislador haya sancionado
rV'i’ívú;';'.
con penas más altas.

El art. 206.1 del CP establece com o agravante, por ejemplo, cuando la


acción delictiva tiene como objeto de la acción bienes de valor científico,
artístico, histórico o cultural El tipo le agrega una situación de contexto que
debe darse para que opere la agravante, y es que los bienes se encuentren, por
ejemplo, librados a la confianza pública, cuya definición la podemos encontrar
en la jurisprudencia argentina de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación
Penal (Causa N.'’ 8248):

Los bienes de uso público están destinados a ser usados y gozados por la
comunidad en su conjunto, aunque sea en periodos reglamentariamente
establecidos (cfr. de esta Sala IV: Causa 2777 "Marinaro, Miguel Ángel
s/ recurso de casación”, Reg. N7 3825.4, rta. el 20/12/01); esta circunstan­
cia es la que determina que se encuentren librados a la confianza pública.
Es decir, aquellos bienes destinados al uso de la comunidad toda resultan
,. ...... objeto de mayor res^ardo penal, pues su mantenimiento y buen estado se
relacionan directamente con la actitud que ante ellos tengan los miembi os
de esa comunidad^ L

Los bienes librados a la confianza pública son aquellos que son gozados
por la comunidad, y no solo de una persona. Los bienes afectados tienen tras-

11 Recuperado de <https,7/bit.ly/2FufAPi>. Fecha de consulta: 3 1 de mayo del 2016,

»#«
233
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONíO

cendeocia social, lo que supone que pueden destinarse al servicio, utilidad o


la reverencia, entiéndase respeto, de un número indeterminado de personas.
Por la naturalei^a de estos bienes, el sujeto pasivo es la sociedad.

En la lógica anterior, una agravante es cuando los bienes son medios o


vías de comunicación, diques o canales o instalaciones destinadas al servicio
público. La destrucción de estos genera un impacto en la comunidad muy con­
creta, pues, si se daña una vía de comunicación, se cortará el desplazamiento
de personas y mercancías provocando caos o crisis del mercado. Lo mismo
cuando se trata de diques para reserva de agua o canales que se utilizan para
predios agrícolas.

Si bien el agente tiene como objeto de la acción a la cosa, como medio


comisivo para la destrucción deí bien emplea la vis absoluta o vis compulsiva en
contra de las personas, tornándolo en un delito pluriofensivo.

La destrucción dolosa de bienes que como efecto cause la destrucción


de plantaciones o de animales configura otra agravante. Esta delimitación es
necesaria, toda vez que en la hipótesis fáctica del a rt 206-A del CP se sanciona
el comportamiento de crueldad hacia animales que provoca su muerte, en­
tendiéndose que en este caso el objeto de la acción es directamente el animal.
También como objeto de la acción típica son las plantaciones. Para ilustrar esta
agravante tenemos la ejecutoria superior del Exp. N."*00087-2011-0-1001 -SP-
PE-01"Cusco^^ la cual versó sobre el siguiente hecho:

[E]l día 20 de enero del 2009, siendo aproximadamente las 17 horas, el


imputado Manuel Federico Rodríguez Vereau, luego de haber alquilado los
servicios de una maquinaria pesada con el objeto de realizar trabajos en su
propiedad, ubicada en la Comunidad de Chuqui, dispuso que la persona que
había contratado con ese objeto, ingrese con la maquinaria pesada por los
terrenos de propiedad de Donata Conde Mendoza ai realizar los trabajos,
la maquinaria pesada produjo daños en las plantaciones de durazno que se
encontraban en el terreno de la agraviada [...], se destruyeron cinco árboles
de durazno que se enc6ntraban en plena producción, en esas circunstancias,
luego de producido el conflicto, las partes llegaron a un acuerdo para el pago
de la suma de 250 nuevos soles a razón de 50 nuevos soles por cada planta
de durazno, en dicho acto el imputado entregó la suma de 50 nuevos soles
quedando un saldo de 200 nuevos soles que no fueron cancelados por parte
del obligado.

12 Exp, N.’ 00087-2011-0-W01-SP~PE~0} Cusco, Lima: 14 de junio del 2011.

^ ® ®

234
CAPÍTULO IX Da ño s

La conducta fue tipificada en el a rt 205 y 206,4 del CP, haciendo el Tri­


bunal el siguiente ahálisis:

Se ha probado, que el día 20 de enero del dos mil nueve, siendo aproximada­
mente las cinco de la tarde, el imputado Manuel Federico Rodríguez Vereau
ordenó al operador de la maquina pesada que había contratado para efectuar
trabajos en su terreno, ingresar utilizando la máquina, sin ningún consenti­
miento por parte de sus propietarios al predio de la agraviada Donata Conde
Mendoza. Este hecho está demostrado con las declaraciones tanto de la parte
agraviada como de los testigos que declararon en juicio [...]. Se ha probado
Wf' que, a causa del ingreso de facto ai terreno de la agraviada con la maquinaria
pesada, se produjo daños en cinco plantas de durazno que se encontraban
en plena producción. Este hecho está demostrado con las declaraciones de
^íAv- los protagonistas de los hechos Se ha probado que los daños producidos
; en las plantas de durazno ocasionaron un desmedro económico avaluado en
nueve mil ochocientos nuevos soles, tal conforme se desprende dei informe
de valoración de daños evacuado por los técnicos del Ministerio de Agri­
cultura, que corre en la carpeta fiscal Se ha probado que, luego de haber
producido los daños en las plantaciones de durazno, el imputado pretendió
arreglar el problema comprometiéndose a pagar la suma de doscientos cin­
cuenta nuevos soles, sin embargo, solo pagó la suma de cincuenta nuevos
soles. Así lo demuestra el documento fechado el 28 de enero del 2008 que en
copia certificada corre a fojas 13 de la carpeta fiscal, documento que no ha
sido negado por el sentenciado En este contexto, no se ha probado que
I I el sentenciado Rodríguez Vereau hubiera ingresado al predio dé la agraviada
con autorización expresa de su cónyuge César Aguirre, la declaración dei
maquinista Locumber Quispe que dejaría entrever este hecho no armoniza
con las distintas versiones que dio el sentenciado en el interrogatorio para
justificar su conducta, tal conforme lo hizo constar la señora juez en la
sentencia apelada. Valoración probatoria que no ha sido desacreditada pol­
la defensa técnica de procesado Rodríguez Vereau. En suma, se ha probado
que el sentenciado rnaterializó esta conducta de manera dolosa, a sabiendas
que su actuar iba a originar el daño a las plantaciones.

En este caso que podríamos denominar 'TI durazno”, por la narración


realizada en la sentencia, tenemos que si bien se acreditó la destrucción de
plantas por las maquinarias que habían estado haciendo trabajos en el predio
•*5' . ■ .
del sentenciado y que iñgrésañoíi siil autorización al terreno de la agraviada,
en cuanto a la tipicidad subjetiva, el tribunal cuando señala el "a sabiendas”
(no contemplado por el tipo) han construido un dolo de carácter eventual

Los litigios judiciales pueden generar mandatos como las medidas cau­
telares en su modalidad de desposesión para ser trasladados temporalmente

« ®e
235
VÍCTOR JIM M Y ARBULÜ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA a PATRIMONIO

a depositarios autorizados. En este caso^ quien debe entregar los bienes do­
losamente con el fin de negarse a trasladar la cosa procede a destruirla. Esto
puede darsé también en la ejecución de la sentencia que ordene la entrega de
bienes a un^tercero y el tenedor procede a destruirlos para evitar el traslado
de dominio. Lo relevante —en este caso— no solo es el dolo del agente para
destruir el bien, sino por este medio desacatar deliberadamente el mandato
judicial

La última agravante del delito de daños está referida a la conducta que


ataca la infraestructura, como edificios, puentes, o instalaciones de transporte
de uso público como pistas y carreteras. Así como también a los equipos o
elementos de seguridad de la infraestructura; y las edificaciones que tienen la
finalidad de la prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad,
gas o telecomunicaciones. Lo central de estos bienes es que son de naturaleza
pública, y su daño causa impacto social

3. Derecho comparado

3.1. Guatem ala

Artículo 279.- Es daño específicamente agravado y será sancionado con una I®


tercera parte más de la pena a que se refiere el artículo anterior: 1. Cuando
recayere en ruinas o monumentos históricos, o si fuere ejecutado en bienes
de valor científico, artístico o cultural 2. Cuando el daño se hiciere en ins­
talaciones militares, puentes, caminos o en otros bienes de uso público o
comunal. 3. Cuando en su comisión se emplearen sustancias inñamables,
explosivas, venenosas o corrosivas.

3.2. Bolivia

A rt 358.- (Daño calificado). La sanción será de privación de libertad de uno


a seis años:
1. Cuando el daño recayere sobre medios o vías de comunicación o de
tránsíf ó,"sobre puentes o canales, sobre plantas de productos o conductos
de agua, electricidad o de substancias energéticas.
2. Cuando se cometiere en despoblado y en banda o cuadrilla, o con vio­
lencia en las personas o amenazas graves.
3. Cuando recayere en cosas de valor artístico, arqueológico, científico,
histórico, religioso, militar o económico.
Cuáñdo Se realizare mediante incen^lio, destrucción o deterioro de
documentos de valor estimable.

® ® ®

236
CAPÍTULO IX DAÑOS


5. Cuando; se produjere la destrucción de bosques, selvas, pastos, mieses,
i o cultivos, o el hecho recayere en animales de raza.
i

lii
■ 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal
ÍV;'\v-.V-.

vi ^urtículo 315. Formas agravadas de daños


LL--
Ek el caso del artículo 314, independientemente del valor del bien, la pena
3;^ privativa de libertad es no menor de tres ni mayor de seis años si;
a. La acción recae sobre medios o vías de comunicación, diques o canales,
o instalaciones destinadas al servicio público.
b. La acción es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las per­
sonas.
í c. La acción causa destrucción de plantaciones o muerte de animales.
d. El ilícito es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judi-
-•■Í“ ; ciaimente.
e. La conducta recae sobre infraestructura o instalaciones de transporte de
uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o sobre bienes de
prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, telecomu­
nicaciones o de gas, petróleo crudo u otros hidrocarburos, así como sobre
ÍV'í-.V‘,'.' bienes que forman parte de la infraestructura, instalaciones o medios de
transporte de petróleo crudo, sus derivados u otros hidrocarburos.

ÍIL ABANDONO Y ACTOS DE CRUELDAD CONTRA ANIMALES


DOMÉSTICOS Y SILVESTRES
;’-'íí íE;-'
L Tipo penal

El que comete actos de crueldad contra un animal dom éstico o un animal silvestre,
o ios abandona, es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años,
a con cien a ciento ochenta días multa y con inhabilitación de conform idad con e!
numeral 13 del artículo 36.

i£ Si com o consecuencia de estos actos'de crueldad o del abandono el animal do­


m éstico o silvestre muere, la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco años, con ciento cincuenta a trescientos sesenta días multa y con inhabi­
litación de conform idad con el numeral 13 del artículo 36. [Delito incorporado por la
■ley 30407, publicácla el 8 de enero del 2016].

i 2, Comentario
El antecedente de los actos de crueldad de animales estuvo incorporado
en el CP como faltas, su redacción era la siguiente:

9 ® 9
■: "r
237
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMOmo

Artículo 450-A.- El que comete actos de crueldad contra un animal, lo somete


a trabajos manifiestamente excesivos o lo maltrata, será sancionado hasta
con sesenta días multa. Si el animal muriera a consecuencia de los maltratos
sufridos,! la pena será de ciento veinte a trescientos sesenta días multa. El
juez podrá en estos casos prohibir al infractor la tenencia de animales bajo
cualquier modalidad^l

En el proyecto de ley del nuevo CP también está como falta en el art. 642,

La descripción objetiva como falta en el derogado art. 450-A era que se


sancionaba al agente que hubiese realizado actos crueles contra un animal,
o les había sometido a trabajos excesivos, lo que debía entenderse como ani­
males de carga. La sanción aplicable era pena de multa, y si el animal moría
en una suerte de preterintencionalidad, la sanción se elevaba hasta 320 días
multa. Por último, se fijaba como sanción adicional que el infractor dejara de
tener en su dominio al animal. En el derecho comparado tenemos el caso de
Guatemala, en la que esta infracción es considerada como falta (art. 490 del
CP). En este caso la falta no solo se produce cuando se produce el trato cruel,
sino cuando el agente molesta al animal o le da carga excesiva.

La tipificación de actos de crueldad contra animales como delito fluye


de la Ley N."" 30407, la cual fija el principio de protección y bienestar animal
(art, 1,1) por el cual el Estado establece las condiciones necesarias para brindar
protección a las especies de animales vertebrados domésticos o sÜvestres y
para reconocerlos como animales sensibles, pues se estima que merecen gozar
de buen trato por parte de los seres humanos y vivir en armonía con su medio
ambiente. Las corridas de toros o peleas de animales no se condicen con este
principio, pues se alega para su permanencia que es una tradición o costumbre.

La referida norma también establece principios adicionales que son nece­


sarios para interpretar el tipo penaf, como el de protección de la biodiversidad
(art. 1.2), asegurando la conservación de las especies de fauna silvestre y sus
hábitats; el principio de colaboración integral y de responsabilidad de la so­
ciedad (art. 1.3), la cuaf implica que tahto las autoridades como las personas
naturales o jurídicas; propietarios o responsables de los animales coordinan y
actúan para la protección de los animales. El principio de armonización con el
derecho internacional obliga a que el Estado fije sus políticas en concordancia

13 Fue incorporado por la Ley N.° 27265, publicada el 22 de mayo del 2000.

® ® ®

238
Ca p ít u l o íx daños

con las convenciones o tratados internacionales; y el principio precautorio,


por el cual el Estádo tiene la facultad de realizar acciones y emitir normas
inmediatas y eficapes cuando se tenga indicios de que algún acto pueda lesionar
a los animales. Este principio tiene su antecedente en la Declaración de Río
sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, la cual en la directriz 15 indica
que tiene como fin proteger el medio ambiente. Los Estados deben aplicar
ampliamente el criterio de precaución de acuerdo con sus capacidades cuando
haya peligro de daño grave o irreversible. Ha sido recogido en el art. 3.3 de
la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático y el art.
130 R"2 del Tratado de Maastricht^^.

Por la ubicación sistemática, tenemos que los animales son asimilados


a bienes muebles que serían el bien tutelado jurídicamente; sin embargo, a
diferencia de la cosa inanimada, tenemos que los animales son de una na­
turaleza especial, pues estos son seres vivos, animados, sensibles, cercanos
al ser humano, y muy estimados por estos. Es de recalcar el aprecio por los
animales domésticos, que en algunos casos pasan a formar parte de la familia.
Por ejemplo, se recuerda el caso de usurpación y sustracción de bienes en los
que la agraviada reclamaba, en terminación anticipada, que le fuera restituido
un canino que desapareció en el acto de usurpación, por lo que la defensa del
imputado ofreció la restitución por otro animal de la misma raza, lo que fue
rechazado por la agraviada. Felizmente apareció el animal y pudo ser restituido
al dominio de la víctima.

Desde la tipicidad objetiva se reprime a quien comete actos de crueldad,


definido como aquel acto que produce dolor, sufrimiento, lesiones o muerte
de un animal que puede ser d o m é s t i c o c o n ios que se mantiene un vínculo
afectivo, Uamado también de compañía, a diferencia del animal silvestre que
vive en su hábitat natural y que, sin embargo, es objeto de tutela.

El agente también puede abandonarlos, poniendo en peligro la vida


de los animales, por lo que estamos aqte un tipo de peligro en este caso. La
^V.

sanción es pena privativa de libertad no mayor de tres años, con cien a ciento
ochenta días multa y con inhabilitación, de conformidad con el numeral 13

14 Vid. recuperado de <http$://bitJy/2FA9DkQ,>. Fecha de consulta: 15 de marzo del 2016.


15 "Animal amansado", como se le identifica en el CP español.

900
239
íSiíÍÉiív
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

del art. 36, esto es, que si tuviese la tenencia del animal, esta lé sería retirada.
Asimismo, sé requiere que el agente actúe de manera dolosa.

El animál doméstico y silvestre puede morir a causa de los maltratos, por


lo que este resultado va más allá de la intención, el agente responde por este
resultado con pena privativa de libertad entre tres a cinco años, y con 150 a
360 días multa. Hay que tener en consideración que se ha estimado de mayor
valor estos bienes, pues las penas son más altas con relación al derecho com­ vi
parado, como es el caso del italiano, el cual sanciona con penas pecuniarias
(art, 727 del CP italiano).
&1'.

3. Derecho comparado

3.L Guatemala

Faltas
Artículo 490. Quien cometiere actos de crueldad contra los animales o sin
necesidad los molestare, o los hiciere tirar o llevar una carga evidentemente
excesiva, será sancionado con arresto de cinco a veinte días.

3.2. Chile

Art. 291 bis. - El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales
será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y
multa de dos a treinta unidades tributarías mensuales, o solo con esta última.

3.3. España

Artículo 337.- El que por cualquier medio o procedimiento maltrate injus­


tificadamente a un animal doméstico o amansado, causándole la muerte o
lesiones que menoscaben gravemente su salud, será castigado con la pena de
tres meses a un año de prisión e inhabilitación especial de uno a tres años para
el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales.

3.4. Italia

Art. 727. Maltrattamento di animal!


Chiunque incrudelisce verso animali o senza necessitá li sottopone a eccessive
fatiche o a torture, owero li adopera in lavpri ai quali non siano adatti per
malattia o per etá, é punito con l ammenda da lire ventimila a seicentomila (1).

® ®

240
C a p ít u l o íx daños

Alia stessa pena soggiace chi, anche per solo fine sdentiñco o didattico, in
un luogo pubhlico o apertp al pubblico, sottopone animaíi vivi a esperiraenti
taii da destare ribrezzo.
La pena é autnentata, se gli animali sono adoperati in giuochi o spettacoli
pubblici, i qüali importino strazio o sevizie,
Nel caso preveduto dalla prima parte di questo articolo, se il colpevole é un
conducente di animali, la condanna importa la sospensione dell esercizio
dei mestiere, quando si tratta di un contrawentore abituale o professionale.

4, Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 317, Abandono y acto de crueldad contra animales domésticos y


silvestres
El que abandona en circunstancias de peligro de muerte o inminente daño a
su salud, a un animal doméstico o silvestre o comete acto de crueldad contra
cualquiera de ellos, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicios a la comunidad
de ochenta a doscientas jornadas y con inhabilitación de conformidad con
el literal p del artículo 38.
Si como consecuencia del acto de crueldad o de abandono, el animal domés­
tico o silvestre muere y el agente pudo prever ese resultado, la pena privativa
de libertad es no menor de tres ni mayor de cinco años, de ciento cincuenta
a trecientos sesenta días multa y de inhabilitación de conformidad con el
literal p del artículo 38.

IV. PRODUCCION O VENTA DE ALIMENTOS EN MAL ESTADO PARA


LOS ANIMALES

1. Tipo penal

Artícuío 207.- Producción o yehta de áíimentp en mal estado para los animales
Et que produce o vende alimentos, preservantes, aditivos y m ezclas para consum o
animal, falsificados, corrom pidos o dañados, cuyo consum o genere peligro para la
vida, la salud o la integridad física de ios animales, será reprimido con pena privativa
dej.ibertad no mayor d^ un año y con treinta a cien días multa.

2. Comentario
i;;.;..;; .

La criminaiización de productos para alimentación o consumo animal,


desde su relevancia, es cuestionada en la doctrina, pues si bien —como se
reconoce en un país de informalidad— se tiende a falsificar productos, no se

e ®»
241
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

justifica la inclusión de este tipo penaP^. La sobreabundancia de conductas


delictivas^ en contra del principio de intervención mínima, son la muestra del
populismo demuestro legislador, de allí que en el futuro CP, desde una base
casuística, debería descriminalizarse el presente tipo penal, o de pronto darse
la sanción penal si es que hay un resultado lesivo para el animal.

Desde la perspectiva objetiva, el delito posee diversas modalidades. En


principio, se reprime al agente que produce:
— Alimentos que deben sostener a los animales.
— Preservantes que permiten ampliar la vida útil de los alimentos, pues
retrasan la descomposición o putrefacción.
— Aditivos como refuerzo de la alimentación, por ejemplo, la sal.
— Mezclas de alimentos para consumo animal.

El sujeto activo no produce, pero sí se dedica a la venta de alimentos,


preservantes, aditivos y mezclas.

Estos insumos deben ser falsificados^^ o adulterados, corrompidos o de­


teriorados, cambiados en sus elementos constitutivos, o dañados, arruinados,
que son los que se encuenixan en estado de descomposición'*.

El animal, que es el objeto de la acción de daños, debe consumir y generar


peligro para su vida, salud o integridad, por lo que es innecesario el resultado
perjudicial para que se consume el tipo. Basta el peligro potencial.

La norma está dirigida a quienes se dedican a desarrollar la industria para


la alimentación de animales, desde domésticos, y también para animales de
consumo para humanos.

El objeto de la acción es el animál que materializa el bien jurídico que


se tutela, que es el patrimonio, en su expresión concreta, un bien mueble de
naturaleza especial. A ^iferenda del árt. 207 del CP, podemos apreciar que

16 Cfr. Peña-Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal. Parte especial,
p.523.
17 Para P eña-C abrera F reyre, serán aquellos productos cuyo contenido no coincide con la
información que se ofrece al público. Vid. P eña -C abrera Freyre, Delitos contra el patrimonio.
Derecho penal Parte especial, ob. cit., p. 524.
18 W .,p.525.

^ ® ®

242
CAPÍTULO IX 1 Da ñ o s

en la propuesta de modificatoria del CP de 1991 (art. 313) se amplía el objeto


de tutela a la flora que pudiese ser afectada por alimentos adulterados, co­
rrompidos o falsi|icados.

En el ámbito subjetivo es un tipo doloso, que se consume cuando el


animal ingiere los alimentos falsificados o corrompidos. No es necesario el
resultado, sino que se ponga en peligro la integridad de los animales, de allí
qu e no se admita la tentativa.

3, Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 316. Producción o venta de alimentos en mal estado que genere


peligro para ñora o fauna
El que produce, distribuye o vende alimentos, preservantes, aditivos, mezclas
iP para consumo animal o cultivo de plantas, falsificados, corrompidos d daña­
dos, cuyo consumo o uso genere peligro para la ñora o fauna es reprimido con
pena de prestación de servicios a la comunidad de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas y con treinta a cien días multa.

»«»
243
-:m v)r-r---'
DELITOS INFORMÁTICOS

1. Comentario
ii
El legislador, respecto de la tipificación de los delitos informáticos, ha
seguido un camino sinuoso y tortuoso, pues en principio se incorporó en el
CP para luego retirarlos y ampliarlos en una ley especial.

Ll. Alcances doctrinarios


O campo Duque sostiene, respecto de los crímenes por computadora, que
"es toda conducta típica, antijurídica y culpable, realizada a través del hardware
y/o software o contra el computador y/o programa, siempre en perjuicio de
una persona''^ Parte de un enfoque tripartito del delito.

Para Correa, es "la conducta ilegal, no ética, o no autorizada que invo­


lucra el procesamiento automático de datos y/o la trasmisión de datos"?
Esta es una definición heterodoxa porque incluye el elemento de eticidad que
diferencia al principio de legalidad.

CoRCpY Bidasolo afirma, sobre la criminalidad por computador, que


“debería abarcar todos los actos antijurídicos según la ley penal vigente o
penalizables de legeferenda, con la utilización de un equipo de procesamiento
de datos”^. De legeferenda porque cuando desarrolló su concepción no estaba
aún incorporado los delitos informáticos en la legislación española.

O campo Duque, Marcela y Darío H ernández Salamé, Derecho e informdticoSj Bogotá:


Pontificia Universidad Javeriana, 1987, p. 234.
C orrea, Carlos; Susana C zar; Félix N azar e Hilda Batto, Derecho informático, Buenos Aires:
Depalma, 1989, p. 29. ^
CoRcoY Bidasolo, Mirentxu yJ ubert Ujala Joshi, "Delitos contra el patrimonio cometidos por
medios informáticos”, en Revista Jurídica de Catalunya, n.'’ 3, Barcelona: 1988, p, 135,

tt # ft
247
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPEGAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

T ávara describe este delito como "la realización de una acción que, re­
uniendo las cáracterísticas que delimitan el concepto de delito, sea llevado a
cabo utilizando un elemento informático o vulnerando los derechos del titular
de un elemento informático, ya sea hardw are o software'"'^.

En el proyecto de Ley Orgánica del CP español se sostenía que el delito


informático es:

La realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan


el concepto de delito, sea llevado a cabo utilizando un elemento informático
o telemático contra los derechos y libertades de los ciudadanos definidos en
el Título Prim ero de la Constitución Española^.

En México, cuando se ha reflexionado sobre los delitos informáticos, se


ha pretendido asimilar a los delitos informáticos diversos tipos que actual­
mente regula el CP mexicano. T éllez Valdés es claro al señalar lo siguiente:

[N]o se debe olvidar que en materia penal no es aplicable la analogía, sino que
el delito debe estar perfectamente tipificado en un ordenam iento legal, según
■:
se desprende del art. 14 constitucional. Aspectos tales como la integridad y
seguridad alrededor de los sistemas de cómputo, son aspectos no suficien­
temente desarrollados, cuyas consecuencias no se detienen en lo técnico o
en lo económico, incidiendo, de m anera cada vez más acentuada, en aquello
que aparentemente no tenía relación; lo legaP.

T éllez Valdés utiliza dos criterios para la definición del delito infor­
mático:
L Como instrumento o medio (se tienen a las conductas criminales
que se valen de las computadoras como método, medio en la comi­
sión del ilícito).

Fernández Calvo, Rafael, "El tratamiento del llamado 'delito informático' en el proyecto de
ley orgánica de Código Penal; refl^Áidftes y propuestas de la CLI (Comisión de Libertades é
Informática", en lí Congreso Internacional de Informática y Derecho, Mérida: 24 al 28 de abril
de 1995, p. 4.
Fernández Calvo, "El tratamiento del llamado 'delito informático' en el proyecto de ley
orgánica de Código Penal: reflexiones y propuestas de ía CLI (Comisión de Libertades e
informática, en II Congreso Internacional de Informática^ Derecho, art. cit, p. 3.
T éllez Valdés,Julio, "Los delitos informáticos. Situación en México", en//Congreso Internacional
de Informática y Derecho, Mérida: 24 al 28 de abril de 1995, p. 2.

®®©
248
Ca p ít u l o X D e l it o s in f o r m á t ic o s

2. Como fin u objetivo (conductas criminales que van dirigidas en con­


■i
tra de las 'computadoras; accesorios o programas como entidad físi­
ca). I

T iedemann define al delito informático como aquel acto antijurídico


que para su comisión se emplea un sistema automático de procesamiento o
transmisión de datos^.

Bloossiers y Calderón García definen el delito informático de la


siguiente manera:

': Toda acción consciente y voluntaria que provoca un perjuicio a una persona
natural o jurídica sin que necesariamente conlleve a unbeneñdo material para
su autor; o que, por el cpntrario; produce un beneficio ilícito para su autor . ^ .
s aun cuando no perjudique de forma directa o inmediata a la víctima, y en
cuya comisión interviene indispensablemente, de forma activa, dispositivos
normalmente utilizados en las actividades informáticas.

Para nosotros, el delito informático es todo comportamiento típico, anti-


jurídico y culpable realizado a través de sistemas de procesamientos de datos,
contra la información automatizada, siempre en perjuicio de una persona
natural o jurídica. Uno de los signos característicos del delito informático es
que es pluriofensivo, toda vez que puede ir contra el patrimonio, la intimi­
dad, la seguridad pública y la seguridad informática. Esta última puede ser
considerada como un nuevo tipo de bien jurídico, el cual debe ser tutelado
penalmente.

1.2. Objeto del delito informático


La doctrina ha definido las diferencias entre bien jurídico y el objeto de
la acción. Roxin indica que el bien jurídico debe distinguirse del concreto
objeto de la acción. Así, por ejemplo:
í
En lá falsedad docuin^ntal el bien jurídico protegido es la pureza del . . . . ,
tráfico probatorio, pero el objeto de la acción es el documento falsificado en
el caso concreto. EÍ objeto de la acción en el hurto es la cosa ajena sustraída,
y el jurídico protegido, la propiedad y la posesión. A veces parecen coincidir
el objeto de la acción y del bien jurídico, como en los delitos de homicidio,

7 Blossíers M azzini, Juan José y Silvia C alderón G arcía, Los delitos informáticos en la banca,
Lima: Rao, 2000, p. 33.

0#o
249
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

en que la vida humana es tanto el objeto de la agresión como el bien jurídico


protegido. Pe^o esto solo es así aparentemente, pues el objeto de la acción es
la persona concreta, cuya vida individual es agredida, mientras que el bien
jurídico protegido es la vida humana como tal. Bien jurídico, por tanto, es el bien
ideal que se incorpora en el concreto objeto de ataque; y se le lesiona solo cuando
se dañan los respectivos objetos individuales de la acción^

En el delito informático, el objeto de la acción típica es la información, ■ííp


pero no cualquier tipo de información, sino aquellas que revisten las formas
de representaciones codificadas, expresadas en magnitudes físicas variables,
tales como señales típicas, impulsos electromagnéticos, etc., susceptibles de
registro, proceso y transmisión, que ofrecen una vulnerabilidad especial, de»
bido a la facilidad de acceder a ellas y utilizarlas. Y más aún ahora que estando
en caminos a ser una sociedad informatizada; la información trasmitida por
medios magnéticos adquiere una categoría de objeto protegible de la acción
típica y antijurídica.

1.3. Elementos del delito inform ático

1 1 L Tipo objetivo
1. En su accionar, el sujeto activo utiliza la computación como medio
para la realización de la conducta antijurídica.
2. El sujeto activo, consciente o inconscientemente, produce un perjui­
cio en los elementos integrantes del programa informático y en los
í9
datos que estos controlan; en algunos casos al hardware (dispositivos
físicos).
3. En su accionar, el sujeto activo hace uso de la computadora sin la
debida autorización^.

1 3 .2 T ip o s u b je tiv o

El comportamiento del sujeto activo del delito informática es a titula


de dolo. ,

Roxin, Claus, Derecho penal Parte general Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito,
traducción de la 2.® edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García
Coniiedo y Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997, p. 63.
Leyton Z arate, Oscar, “Derecho penal. Delitos informá'ticos", en Revista Peruana de Derecho de
la Empresa, n.° 32, Lima: 1989, p. 103.

® ®
250
Mil}}

Ca p ít u l o X De l it o s in f o r m á t ic o s

1. Existe una intención dolosa cuando hay un afán de lucrar con la sus­
tracción de programas de computación, así como con los datos que
estos pudieran controlar.
2. También se da el caso de la necesidad compulsiva del sujeto activo
por destruir información o romper sistemas de información, con la
finalidad de demostrar superioridad intelectual ante la comunidad
de usuarios de computadoras.

L4. Sujetos del delito informático

l A L S u je to a c tiv o

1. Operadores que pueden modificar, agregar, eliminar o sustituir in­


formación o programas, copiar archivos para venderlos a competi­
dores. Los programadores que pueden violar o inutilizar controles
protectores del programa, dar información a terceros ajenos a la em­
presa, modificar archivos, acceder a información confidencial,
2. Los analistas de sistemas, quienes comúnmente son los únicos que
conocen la operación de un sistema completo y pueden estar en
complicidad con los programadores, operadores, digitadores. Cual­
quier persona que haga uso de los terminales públicos o quienes in­
tercepten las líneas de transmisión de datos a distancia.
3. Personal involucrado con los sistemas como el personal técnico y de
servicio, los funcionarios, los bibliotecarios, hasta cualquier persona
que tenga acceso a documentos o listados dejados sobre los escrito­
rios que puedan ser vendidos a competidores.

Una lista publicada en los EE. UU. menciona que de 674 “criminales
bancarios” detectados, 120 eran promotores de datos, 32 vicepresidentes y
:• gerentes de operaciones,^ 29 funcionarios de préstamos y 14 presidentes de
■■
bancos. En general, no se dispone de estadísticas sobre estos actos, ya que la
mayoría no se llevan a juicio ni se divulgan. Sin embargo, con lo expuesto
anteriormente se puéde concluir que pueden ser cometidos por personas de
cualquier nivel que tengan acceso a los sistemás^^.

10 T éllez V aldés, "Los delitos informáticos. Situación en México", en II Congreso Internacional de


Informática y Derecho, ob. cit., p. 6.

999
251
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEÜTOS CONTRA E l PATRIMONIO

El autos- del delito informático no es el delincuente, cuyas características


somáticas y antropológicas enunció Lombroso en 1876 en su obra L'unio
delinquente. El delincuente informático se aproxima tal vez al delincuente, al
que SouTHERLAND se refiere en su obra Whxte-collar cñmmality {Cñminalidad
profesional q de cuello blanco), publicada en. 1940.

Dependiendo de la complejidad del delito informático, el nivel de co­


nocimiento de la persona es más alto. Conforme a la sofisticación del delito,
el delincuente posee un grado de conocimiento informático. Por ejemplo,
los creadores de virus tienen conocimientos de los lenguajes de alto nivel
(ensambladores) que les permite desarrollar virus de distinto tipo; mientras ■' .:■]
que a quienes solo les interesa observar —en una suerte de voyerismo infor­
¿I mático— los datos de otros sistemas de información que se especializan en
atravesar complicados sistemas de seguridad.

A. Hackers
i
; A los sujetos del mundo clandestino de la computación se les conoce
como hackers. Según testimonios directos, reconocen que su labor es criminal
íí'
o ilegal, pero hay algunos que realizan actos en contra de sistemas de infor­
mación por un interés netamente intelectual; también están los otros que lo
hacen con fines de lucro. Los hackers casi no tienen semejanzas: son de todos
los niveles económicos, razas, colores y religiones y existen en cualquier
país. Sin embargo, tienen unas características comunes: el comportamiento
obsesivo-compulsivo como el abuso de drogas o alcohol, juegos de azar,
raterías en tiendas, etc. Otros tienen historias de divorcios en sus familias,
elevadísimos índices de inteligencia, malos hábitos de estudio y desconfianza
ante cualquier figura de autoridad.

La mayoría tiene, también, una paranoia inherente y un gusto por lo


romántico, lo que se nota en los curiosos seudónimos que emplean en la
comunidad de hackers. El acceso, víg tnódem, al BBS de internet (banco de
intercambio de datos) permite a los hackers intercambiar códigos fuentes de ios
virus informáticos, existiendo una cooperación criminal en esa red mundial,

1,4.2, Sujeto pasivo


Por lo general, las instituciones del Estado y de las empresas privadas
hacen uso de sistemas computarizados, también personas naturales que po-

252
CAPÍTULO X j DEMTOS INFORMÁTICOS

seen bancos de datos u operan programas de ordenador. En suma, tenemos


la siguiente reiacii5n:

I — Instituciénes financieras o comerciales


— Instituciones del sector público o gubernamental
— Personas naturales o jurídicas
— Instituciones de la defensa nacional y del orden interno

En este punto, es parte del desarrollo del problema del bien jurídico,
que de ser concreto y de ser un interés protegido socialmeñte, será vincula­
do a una persona natural o jurídica, a quienes el sujeto activo afecta con su
comportamiento. En el caso del internet, el tránsito de información puede
ser entorpecido p dañado por la propagación del virus informático. Esto nos
permite proyectarnos en la configuración de un bien jurídico colectivo que
debe ser protegido por el derecho penal y que permite que cualquier persona
pueda salir al frente solicitando tutela a una suerte de derecho de tercera
generación que involucra a la comunidad de la cual forma parte. El bloqueo
de la circulación de la información en internet, donde —como es obvio—
transita todo tipo de información, pero que la sociedad discrimina y separa
aquella de contenido relevante y positivo para el desarrollo social, de aquella
información dañina, puede ser un elemento para construir un bien jurídico
■Sm colectivo, protegido por el derecho penal.
■"á:‘

1.5. Modalidades de criminalidad informática

L 5, L Intrusismo

Es el acceso no autorizado a los sistemás de cómputo, donde se atenta


c

contra la seguridad informática o también contra la intimidad. La jurispru­


dencia norteamericana ha considerado el ingreso de un virus a los sistemas
de información como “agravio de invasión a la intimidad", el cual se aplicó
primero a la intrusión física, y luego se ha extendido a las escuchas telefónicas,
así como la intromisión no autorizada en cuentas bancarias. El requisito de
la intrusión debe ser que el lugar invadido sea privado.

La intimidad es un derecho personal Si un programa ingresa a la compu­


tadora dé tilia persona y no es dañina pero caup molestias, se podría aplicar
la figura de invasión de la intimidad como un derecho personalísimo. El

253
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONíO

problema estaría si se diera para el caso de computadoras de corporaciones,


donde no se adecuaría el derecho a la intimidad, pero sí al caso de secreto o
seguridad inforipática de la empresa.

L5.2. Alteración previa a la creación del programa

Consiste en la alteración de la información, insertando datos, eliminán­


dolos en todos o en parte o colocándolos en lugar distinto. Esto puede hacerlo
el programador del sistema perjudicando al usuario del programa.

1.5,3. D a ñ o s con los "caballos d e Troya"'

Consiste en incorporar instrucciones no autorizadas al programa para que


se ejecuten con el programa infectado. La conducta antijurídica se produce al
momento de la elaboración del programa. En la literatura penal norteamerica­
na se suele citar la figura del 'caballo de Troya'', el cual consiste en introducir
modificaciones en el programa, permitiendo que el sujeto activo del delito se
apropie de pequeñas cantidades de dinero de varios sujetos pasivos.

1.5.4, M a n ip u la c ió n p o s te r io r

La intervención se desarrolla después de elaborado el programa en la fase


mecánica de emisión de datos, es decir, en la impresión, en el video, en el uso
del télex, del facsímil, e incluso del teléfono,

1.5.5, H u r to in fo r m á tic o 'SIS


Consiste en la apropiación de información de sistemas de cómputo para
darle un uso lucrativo o modificar información, de tal forma que se pueda
hurtar el dinero que circula, en el caso de la banca como dinero inmaterial. i
Stanley M ark Rifkin, analista de computadoras, logró sustraer, a finales
de ios años 7Q, unos 714 ^nilones de pesétas ai Security Pacific NationalBanJc.
Desde su casa, con un ordenador, se introdujo por vía telefónica en el cerebro-
de la entidad bancaria, y dio la orden de que se le transfiriera a una cuenta
I
suya en Nueva York la citada cantidad^*•

11 Leyton Zarate, "Derecho penal Delitos informáticos” art. cit. p. 107

• «•
i i
254
C a p ít u l o X d e l it o s in f o r m á t ic o s

1 5 .6 , H u r to con té c n ica ''Salam i"

Consiste en hurtar, de varias cuentas registradas en el computador,


pequeñas cantidaídes de dinero o centavos para luego pasarlas a una cuenta
especial sin que se note la sustracción^^.

1.5.7. F a lsific a c ió n de d a to s

Por medios informáticos se pueden crear documentos que tengan valor


probatorio. En Alemania se da valor probatorios todos los datos expresados
mediante aparatos técnicos como máquinas de fotografías, cajas registradoras,
electrocardiógrafos, cintas magnéticas, microfilms, télex, facsímil, etc.

1.5.8. D e s c u b r im ie n to y r e v e la c ió n d e secreto s

Se presentan dos modalidades:


1. El sujeto del delito es una persona autorizada para acceder al sistema
informático.
2. El sujeto activo accede ilegítimamente al sistema.

Esto tiene que ver con el hurto de información. Las compañías de soft­
ware tienen estipulaciones muy precisas con sus empleados para evitar que
los secretos de sus productos puedan ser conocidos por otras empresas y les
provoque un perjuicio económico.
Ip '
1.5.9. P ir a te r ía in fo r m á tic a

Se produce cuando el infractor, sin autorización, copia un programa y


lo comercializa.

1.5.10. D e s tr u c c ió n d e d a to s

La conducta del act-Or genera la destruccióñí'O lnopératividad de los


programas ejecutables de los sistemas de información (aquellos que tienen
extensión EXE o COM). El comportamiento del sujeto activo daña los datos
que están contenidos en los archivos que pueden tener información en modo

12 O campo Duque y H ernández Salame, Derecho e informáticos, ob. cit, p. 243.

255
VICTOR JlM M V ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

de texto o de gráficos. Quizá este es el daño que más se teme. En el caso de


los archivos DBF de los Sistemas de Gestión de Bases de Datos.
I
L5JL P u e r ta s f a ls a s o tr a s d o o rs

Generalmente; cuando se construyen sistemas se dejan puertas abiertas


para el ingreso por otro camino ai centro de operaciones del software. Estas
solo las conocen los diseñadores. Si son descubiertas por personas ajenas, estos
podrían operar el software y realizar cualquier acción destructiva o perjudicial

L 5.12. S u p e r z a p p in g

Es el uso no autorizado de un programa de utilidad para alterar, copiar,


insertar, o utilizar cualquier forma no permitida de datos almacenados en el
ordenador

Se emplea un programa denominado Superzap, que es una especie de


llave que permite abrir cualquier computadora por más protegida que se en­
cuentre, y es un utilitario que tiene como función ingresar a cualquier sistema II
para recuperarlos cuando estos fallan. Es decir, es un programa de ayuda; sin
embargo, puede ser aprovechado para alterar datos del sistema. Son software
conocidos como "programas de acceso universal”^^.

'■'If
1.6. Delitos y flujos transfronterizos | í;-
La globalización de la información ha permitido romper las fronteras
tradicionales de los países con problemas de adecuación de la legislación de
origen frente a esos cambios. Por ejemplo:

Ub investigador noruego dio a coriocei: información sobre dispositivos de


defensa de la OTAN, vinculados a la seguridad de aquel país y considerados
'secretos de Estado" en é l Declarado culpable por violar la seguridad de su
país, el investigador había obtenido los datos, mediante la consulta directa i
de un banco de datos en ios Estados Unidos, en donde la información era de
libre disponibilidad^^

13 Blossiers M azzini y Calderón García, L os d e lito s in jh r m á tic o s e n la b a n c a , ob. cit., p. 44.


14 C orrea, e t a l , D e re c h o in fo r m á tic o , ob. d t, p. 30.

■® ® ©

256
CAPÍTU ÍO X D EU TO S INFORMÁTICOS

:Í1I 1.7. Delitos informáticos en la legislación nacional


I
De una cosa estamos seguros hasta ahora, y es que la intervención de la
informática ha introducido comportamientos ilícitos que desbordan los tipos
w penales tradicionales. En el Perú, un primer avance de los delitos informáticos
como tales se dio en la tipificación del delito de hurto (descrito en el art. 185),
y que reprime a quien, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de
un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se
encuentra, y equipara a bien mueble al espectro electromagnético. Mientras
a que el art. 186.3 indica que se agravaba la conducta cuando se utilizaban sis­
temas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general, o la
violación del empleo de claves secretas; sin embargo, fue objeto de derogatoria
por la Ley N f 30096, publicada el 22 de octubre del 2013.

En el caso del hurto clásico, el sujeto activo se apodera del bien; en el caso
del hurto informático, se apodera de una reproducción, es decir, físicamente
no hay desplazamiento del bien original, sino de su copia.

El bien jurídico que se protege mediante el delito de hurto, como señala


R e y n a A l f a r o , es muy discutido en la doctrina, pues hay algunos que señalan
que la protección se dirige a la posesión, en tanto que otros manifiestan que
se protege la propiedad^Inclinándose porque el bien jurídico tutelado es la
propiedad. En el caso del hurto de espectro electromagnético se tendría que
admitir que el bien al ser reproducido importa una proyección del derecho de
propiedad sobre lo que se ha hurtado. Esta descripción del comportamiento
se acerca, desde el punto de vista patrimonial, a los delitos contra la propiedad
intelectual, más conocida como piratería, con la diferencia de que en esta úl­
tima no solo se afecta el derecho patrimonial, sino el derecho moral, que son
las dos caras de una misma moneda: los derechos intelectuales.
í-

La forma agravada del comportamiento del sujeto activo es el hecho de


utilizar, para la comisión del hurto, sistemas de transferencias electrónicas
de fondos, de la téleriíafica en general, o la violación del empleo de claves se­
cretas. Es decir, que el agravamiento es por el medio empleado para realizar
lÁ; el tipo de hurto.

15 Reyna Alfaro, Luís Miguel, Manual de derecho penal ^económico, Lima; Gaceta Jurídica, 2002, p.
325.

»9«
257
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PA RIE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PAíRIMONíO ■

En la legislación nacional, los delitos informáticos han tenido un cami­


no accidentado. La Ley N.“ 27309 incluyó los delitos informáticos en el CP,
ubicándolos siistemáticamente dentro de los delitos contra el patrimonio. -AiS-
No existió una exposición de motivos para saber cómo el legislador llegó a
esa ubicación, pero el bien jurídico tutelado por el derecho penal —en este
caso— es el patrimonio. Creemos que este bien jurídico, siendo importante,
no abarca los otros bienes jurídicos que —en el fondo—deben tutelar el delito
informático, en coherencia con nuestra definición de delito informático como
un delito pluriofensivo.

Los tipos penales que se introdujeron y que ahora están derogados, pero
que son parte de la génesis de los delitos informáticos, por lo que conside­
ramos necesarios examinarlos, fueron los casos de los arts. 207-A, 207-B,
207-Cy207-D:

Artículo 207-A.“ El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de da­


tos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de esta, para diseñar,
ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar,
acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas.

Bajo la perspectiva de qué bienes jurídicos son afectados, sostenemos que


el bien jurídico en el 207-A del CP era la seguridad informática y que el objeto
es interferir, interceptar o copiar información en tránsito. Se estaba ante un
ingreso indebido a sistemas informáticos para hacer algo nocivo y perjudicial
para el titular del derecho.

En la interpretación del artículo se debía considerar el de la utilización


indebida. En este caso, podemos sostener que el sujeto activo tenía la autori­
zación correspondiente para ingresar al sistema o red y, aprovechándose de
esto, realizaba los actos4añosos de la conducta típica como diseñar, ejecutar ü
alterar un esquema u otro similar.

El ingreso indebido debía entenderse como no autorizado para ingresar a


los sistemas y realizar los actos de la conducta típica.

® ® ©

258
ÍÍVviv^'.V

Ca p ít u l o X d e l it o s in f o r m á t ic o s

El sujeto, autqrizado o no, realizaba los siguientes actos:


I
— Diseñar: qüe se entendía como un acto de planeamiento de hacer algo
que alterára al original.
— Ejecutar: que era el operar el sistema o un programa (dentro del sis­
tema) como un módulo.
— Alterar un esquema: aquí se refería a las pautas del sistema con el que
trabajaba regularmente y se ingresaba a alterarlas, por ejemplo, mo­
dificar el curso de los subsistemas al momento de la ejecución, ope­
rando a la inversa, es decir, alterando su direccionamiento original.

Otras modalidades contempladas en el tipo penal eran:


— Interferencia: concebido como un comportamiento tendiente a alte­
rar el curso de la información que circulaba dentro de un sistema
informático.
^ Interceptación: que era el hecho de frenar la circulación de informa­
ción dentro de los sistemas informáticos.
— Acceso: en esta modalidad se estaba ante una suerte de peligro abs­
tracto, de mera actividad, enlazada siempre a un ingreso no autori­
zado, puesto que el solo hecho de acceder a un sistema no autorizado
podría poner en peligro la propia información automatizada y aten­
tar contra la seguridad informática.

mm — Copia de información en tránsito o contenida en una base de datos: defini­


tivamente si el agente no estaba autorizado para copiar información,
incurría en una de las modalidades de delito informático.

La sanción respecto a estas modalidades era de dos años de pena privativa


de la libertad o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos
a ciento cuatro jornadas.

La pena de prestación de servicios a la comunidad puede ser en trabajos


II i gratuitos, que realiza el condenado en centros asisteneiales, escuelas, hos­
pitales, orfanatos, etc. En este caso, se debe aprovechar los conocimientos
de informática de los sujetos activos del delito, a fin de dirigirlos a acciones
|:V
positivas. En Estados Unidos, las empresas más importantes de informática
han tenido que incorporar, por sentencia judicial, la prestación de servicios
a los sujetos que han vulnerado su seguridad informática.

9 ®«
259
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

L8, Modalidad agravada: el lucro


Si el agente’actuaba con el fin de obtener un beneficio económico, era
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres añx)s o con pres­
tación de servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas.

Este párrafo establecía como agravante que el sujeto obtenga un beneficio


económico al realizar ios actos descritos como ingreso indebido a los sistemas
informáticos, ingresos no autorizados.

En cuanto a las sanciones, establecía penas alternativas no mayores de


tres años, como pena privativa de la libertad o servicios comunitarios.

Artículo 207-B.” El que utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base


de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte de
esta con el fin de alterarlos, dañarlos o destruirlos, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y con setenta
a noventa días multa.

La descripción de la conducta señalada por este artículo era mucho más


clara en la medida que las acciones eran la utilización, ingreso o interferen­
cia indebida con la finalidad de destruir, es decir, provocar daños. Aquí nos
encontrábamos ante un delito de resultado.

Alterar: la modificación de los sistemas.

Daños: se provocaba resultado lesivo contra los sistemas sin destruirlos


totalmente. I;
Destrucción: el sujeto demolía, por así decirlo, la información de los sis­
temas informáticos.

En cuanto a la penalidad, se sanciona a pena de prisión de cinco a siete


anos.

Artículo 207-C.- En los casos de los artículos 207-A y 207-B, la pena será
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de siete años, cuando:
1. El agente accede a una base de datos, sistema o red de computadora,
haciendo uso de información privilegiada, obtenida en función de su
cargo.
2. El agente pone en peligro la seguridad nacional

®0 ®
260
C a p ít u l o X | d e l it o s in f o r m á t ic o s

Se consideraba como elemento agravante al hecho de que el sujeto activo


tenga una situación privilegiada para el acceso a los sistemas informáticos,
como podían ser: lés gerentes de sistemas, los técnicos informáticos, progra­
madores, analistas de sistemas; quienes, además, tenían información secreta
debido a su responsabilidad.

En cuánto al inciso 2, se estaba ante una agravante de peligro abstracto,


cuando, por ejemplo, un sujeto activo destruía planes de operaciones en
una hipótesis de guerra exterior o sustraía secretos (estrategias militares
que pusiesen en peligro la seguridad del Estado) al ingresar a una base de
datos militar.

El tipo subjetivo de estos delitos informáticos se configuraron siempre


como dolosos.

1.9. Tráfico ilegal de datos


Mediante la Ley N.*" 30076 se incorporó al campo de delitos informáticos
el delito de tráfico ilegal de datos personales y posteriormente fue derogado
por la Ley N7 30096. En el Proyecto N.“ 2129/2012-CR, el dato personal se
consideró como objeto de la acción delictiva y sé definió como toda información
de persona natural que ¡o identifica o lo hace idenñficahle, a través de medios que
pueden ser razonablemente utilizados. Los datos personales están contenidos en
el Reniec, así como en las aseguradoras. Mientras que los datos patrimoniales
están guardados en los bancos y empresas como Infocorp. Los datos laborales
provienen de donde trabaja la persona y pueden considerarse sensibles> si de
su uso o publicidad afecta directamente la vida de la persona. El tipo penal
también considera como agraviados a las personas jurídicas de quienes otras
entidades manejan información sensible.

La estructura típica era la siguiente:

Artículo 207-D. Trafico iíegal de datos


El que crea, ingresa o utiliza indebidamente una base de datos sobre una
persona natural o jurídica, identificada d identificable, para comercializar,
traficar, vender, promover, favorecer o facilitar información relativa a cual­
quier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u
otro de naturaleza análoga, creando o no perjuicio, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

&&9
261
■■■'I
l

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITGS CONTRA EL PATRIMONíO

Desde la tipicidad objetiva, se sancionaba a quien realizaba las siguientes


acciones: creaba, ingresaba o utilizaba indebidamente una base de datos que
podían ser tanto de personas naturales como de personas jurídicas. Con esta
información obtenida ilegalmente, el agente realizaba estas otras acciones:
— Comercializaba^^: negociaba comprando y vendiendo o permutan­
do géneros. Es decir, lo ofrecía como un producto para potenciales
compradores.
— Traficaha^'^: conforme al Diccionario de la lengua española, este térmi­
no proviene de la palabra italiana trafficare, y este, a su vez, del latín
transfigicare, que significa cambiar de sitio*. El tráfico implica llevar
la información de un lugar a otro, y no necesariamente tiene una
finalidad pecuniaria. lí
— Vendía'^ traspasar a alguien por el precio convenido la propiedad
de lo que uno posee. Este es un fenómeno más individual reducido
incluso, por ejemplo, a un solo comprador, a diferencia del comercio
donde también hay venta, pero puede ser masivo.
— Promovía}"^: se aludía a la persona que indebidamente iniciaba o im­
pulsaba el uso de los datos de una base de datos.
— Favorecía: los actos de favorecimiento implicaban que el sujeto co­
adyuvaba o creaba las condiciones para que se consuma el delito de
tráfico de datos.

1.10. Delitos informáticos. Ley N.*" 30096^^


Luego de estar casi 15 años en el CP, el legislador decidió crear una ley
especial sobre estos delitos (metodología que no compartimos porque esti­
mamos que es en el texto sustantivo'donde deben estar todas las conductas
prohibidas). El objeto de la Ley N.^ 30096 es prevenir y sancionar las conductas
ilícitas que afectan los sistemas y datos informáticos, así como otros bienes
jurídicos de relevancia peñal cometidas mediante la utilización de tecnologfás

16 Recuperado de <https://bit.ly/2UVtOzb>. Fecha de consulta: 2 de marzo del 2016.


17 Recuperado de <https://bit.ly/2UVtOzb>. Fecha de consulta: 2 de marzo del 2016.
18 Recuperado de <https://bit.ly/2UVtOzb>, Fecha de consulta: 2 de marzo del 2016.
19 Recuperado de <https://bit.ly/2UVtOzb>. Fecha de consulta: 2 de marzo del 2016.
20 En adelante, LDI.

262
CAPÍTULO X DELITOS INFORMÁTICOS

de la información p de la comunicación; con la finalidad de garantizar la lucha


eficaz contra la cíberdelincuencia. Al parecer, la idea fue cubrir la tutela de
otros bienes jurídicos alterados por el uso de la tecnología, de allí que en la ley
se haya establecido los bienes sobre los que cae la acción delictiva. Hay que
considerar que el Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia^^ ha tenido
una influencia en la redacción de los tipos penales informáticos.

III. DELITOS CONTRA DATOS Y SISTEMAS INFORMÁTICOS

i. Tipo penal

A rtíc u lo ÍZ ; Á c c é

■El que deliberada e ilegítimamente accede a todo o en parte de un sistem a inform á­


tico, siempre que se realice con vulneración de medidas de segundad establecidas
para impedirlo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa.
Será reprimido con la m ism a pena, el que accede a un sistem a inform ático exce­
diendo lo autorizado. [Modificado por la Ley N.** 30171, publicada e! 10 de marzo
del 2014].

ÍÍÍL:..
2. Comentario
Originalmente se reprimía la conducta del agente que accedía, sin estar
autorizado, a todo o parte del sistema, vulnerando la seguridad. La redacción
vigente sanciona al agente que deliberadamente o de forma intencionada y
de forma ilegítima vulnera medidas de seguridad establecidas para impedir
el acceso. Basta el acceso ilícito para que se sancione la conducta del agente.

Es el único acuerdo internacional que cubre todas las áreas relevantes de la legislación sobre
ciberdelincuencia (derecho penal, derecho procesal y cooperación internacional) y trata con
carácter prioritario una política penal contra la ciberdelincuencia. Fue adoptado por el Comité
de Ministros del Consejo de Europa en su Sesión 109 deL.8, de-noviembre del 2001, se
presentó a firma en Budapest el 23 de noviembre del 2001 y entró en vigor el 1 de julio del
2004. Recuperado de <https://bit.ly/2U97Wmz>. Fecha de consulta; 11 de enero del 2016.
C ongreso de la República, Ley N.”30096, Ley de delitos informáticos, 22 de octubre del 2013.
Artículo 2. Acceso ilícito
El que accede sin autorización a todo o parte de un sistema informático, siempre que se realice
con vulneración de medidas de seguridad establecidas para impedirlo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días
multa.
Será reprimido con la misma pena 10. (Incorporado por la Ley N.° 30096).

9 ®9
263
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

En la tipificación anterior podía darse el caso de que el agente tenga


acceso a un nivel determinado, pero este traspasaba los límites e ingresaba a
áreas del sistema no autorizadas.
/
Es un tipo de resultado que se consuma el acceso, sin necesidad de afectar
ni destruir la información del sistema.

El referente sobre este tipo penal se encuentra en el art. 2 del Convenio


de Budapest, donde se recomienda a los Estados firmantes que adopten las
medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como
infracción penal, conforme a su derecho interno, el acceso intencional o do­
loso y sin autorización a todo o parte de un sistema informático. Los Estados
podrán exigir que la infracción sea cometida con vulneración de medidas
de seguridad, con la intención de obtener los datos informáticos o con otra
intención delictiva, también podrán requerir que la infracción se perpetre en
un sistema informático conectado a otro sistema informático.

3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 319. Acceso ilícito


El que sin autorización accede a todo o parte de un sistema informático,
siempre que se realice con vulneración de medidas de seguridad establecidas
para impedirlo, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa. El que accede a
un sistema informático excediendo lo autorizado, es reprimido con la pena 1
prevista en el primer párrafo.
m t

IV. ATENTADO A LA INTEGRIDAD DE DATOS INFORMÁTICOS

1. Tipo penal

Ártículb 3. Atentado a la integridad de datos informáticos^^


Eí que deliberada e ilegítimamente daña, introduce, borra, deteriora, altera, supri­
me o hace ínaccesiN es datos informáticos, será, reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres nfm ayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días-
multa. [Modificado por la Ley H° 30171, publicada el 10'de marzo del 2014].

23 Artículo 3. Atentado contra la integridad de datos informáticos


El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, introduce, borra,
deteriora, altera, suprime o hace inaccesibles datos informáticos, será reprimido con pena ■fí ■i!/
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días
multa. (Incorporado por la Ley N.° 30096).

® ® ®

264
C a p ít u l o X | d e l it o s in f o r m á t ic o s

2, Comentario ;
i
Este es un delito de resultado^ pues el agente a través de la tecnología^
internet y redes s^ociales introduce información dañina, o borra, deteriora
o degrada información, la altera, suprime, cancela o hace inaccesible los
datos a los titulares* Según el Convenio de Budapest, se entiende como da­
tos informáticos a toda representación de hechos, información o conceptos
expresados de cualquier forma que se preste a tratamiento informático,
incluidos los programas diseñados para que un sistema informático ejecute
una función.

Esta conducta es dolosa, pues de forma deliberada el agente provoca


daños en la información de los sistemas. En el proyecto de ley del nuevo CP
se reproduce —casi en su integridad—la acción y la sanción que es privación
de libertad de 3 a 6 años y con pena de multa conjunta.

La tipificación de este comportamiento se encuentra en concordancia


con lo establecido por el art. 4 del Convenio de Budapest, que sugiere que los
Estados puedan tipificar la conducta de dañar, borrar, deteriorar, alterar o

suprimir dolosamente y sin autorización los datos informáticos; asimismo,
sugiere que los Estados puedan establecer mayores sanciones si es que los
'0 daños pueden calificarse como graves.
lis

3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal


iii

Artículo 320. Atentado a la integridad de datos informáticos El que, sin


autorización, a través de las tecnologías de la información o de la comuni­
cación daña, introduce, deteriora, altera, suprime o hace inaccesibles datos
informáticos, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa.

i:

íL . : - .

®0 ®
265
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / EOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONÍO

V. A T E N T A D O A LA IN T E G R ID A D D E S IS T E M A S IN F O R M Á T IC O S
I
L Tipo penal T

E! que deliberada e ilegítimamente inutiliza, total o parcialmente, un sistem a infor­


mático, impide el acceso a este, entorpece o imposibilita su funcionamiento o la.
prestación d e sú s servicios, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa. [Modificado
por la Ley N.° 30171, publicada el 10 de marzo del 2014],

■ a il'.'í

2. Comentario
El agente, de forma deliberada, intencional e ilegítima, sin tener dere­
cho, inutiliza, total o parcialmente un sistema informático, impide el acceso,
entorpece o hace imposible que funcione. En este caso, si bien en el anterior
estamos ante un ataque a la información de un sistema informático o los datos
de conformidad con el art. 1 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia, debe
entenderse por sistema informático a todo dispositivo aislado o conjunto de
dispositivos interconectados o relacionados entre sí, cuya función, o la de
alguno de sus elementos, sea el tratamiento automatizado de datos en ejecu­
ción de un programa.

En este tipo penal, el objeto de la acción es el sistema informático que


como consecuencia afectará los procesos de ciertas personas jurídicas como los
bancos. En un caso hipotético, el sujeto activo inutiliza el sistema de cobros de
una empresa de servicios públicos, o del sistema bancario, o de instituciones
públicas como el Reniéc o el Banco de la Nación.

La necesidad de tipificación se encuentra en el art. 5 del Convenio de


Budapest, donde se señala que los Estados firmantes adoptarán las medidas
legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infrac­
ción penal, conforme a su derecho interno, la obstaculización grave, come-
tida de forma dolosa y sin autorización, del funcionamiento de úm sistema

24 Artículo 4, Atentado contra la integridad de sistemas informáticos


El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, inutiliza, total o
parcialmente, un sistema informático, impide el acceso a este, entorpece o imposibilita su
funcionamiento o la prestación de sus servicios, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta n ciento veinte días multa. (Incorporado
por la Ley N7 30096).

® ®
266
C a p ít u l o X d e l i t o s in f o r m á t ic o s

informático^ mediante la introducción, transmisión, daño, borrado, deterioro,


alteración o supresión de datos informáticos,

I 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal


í Artículo 321. Atentado a la integridad de sistemas informáticos
Ü
El que, sin autorización, a través de las tecnologías de la información o de la
comunicación inutiliza, total o parcialmente, un sistema informático, impide
■.-.■.ÍC.-.I

el acceso a este, entorpece o imposibilita su funcionamiento o la prestación


de sus servicios es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa.
■■

w■W
■■T
^IL
-Í■í
VI. DELITOS INFORMÁTICOS CONTRA LA INDEMNIDAD Y LIBERTAD
SEXUAL

■ i. Tipo penal
j-
A rtíc u lo 5 - P r o p o s ic io n e s a n iñ o s,
|écnjpÍo^i¿pá|^^^
El que a través de internet u otro nnedio análogo contacta con un m enor de catorce
años para solicitar u obtener de-él material pornográfico, o para proponerle ilevar a
cabo cualquier acto de connotación sexual con él o con tercero, será reprimido con
una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabili­
tación conform e a los numerales 1, 2, 4 y 9 de! art. 35 del Código Pena!.
Cuando la víctim a tiene entre catorce y m enos de dieciocho años de edad y medie
ii engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación con­
forme a ios numerales 1, 2, 4 y 9 del art. 36 del Código Penal. [Modificado por la Ley
N.“ 30838, publicada el 4 de agosto del 2018].
.V
r||:
;•'iV' '-í^- '•
2. Comentario
Este tipo penal se ha construidó diferenciado de los delitos sexuales y
se orienta a que exista medios informáticos de por medio. La tecnología ha

25 Artículo 5. Proposiciones a'' niños, niñas y adolescentes cóñ fines sexuales por medios
tecnológicos
El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, contacta con un menor de
catorce años para soKeitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades
sexuales con él, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años e inhabilitación conforme a los numerales í, 2 y 4 del art. 36 del Código Penal
Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la
pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1,
2 y 4 del art. 36 del Código Penal (incorporado por la Ley N.“ 30096).

o ®9
267
VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

puesto en la escena criminal medios más sofisticados o masivos para poder


atentar contra la adolescencia y la niñez, pero son solo eso, medios, pues en
el fondo no soñ sino formas de atentar contra la intangibilidad o integridad
sexual de los menores de 14 años, mientras que en el caso de los mayores
se atenta contra su libertad sexual Nuevamente en estos comportamientos
estamos ante posibles concursos con delitos de violación sexual o de actos
contra el pudor. Ajustando estos delitos, desde una perspectiva política cri­
minal y de prevención, deben ser tratados como delitos de peligro, es decir,
basta con que se acredite la proposición para obtener material pornográfico
o actos sexuales posteriores para que se consuma el delito.

La convención también describe conductas que atentan contra los me­


nores. Estas infracciones son relativas a la pornografía infantil y están fijadas
en el art. 9, así:

1. Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo


que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a
su derecho interno, las siguientes conductas cuando estas sean cometidas
dolosamente y sin autorización:
a, la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla
a través de un sistema informático;
b. el ofrecimiento o la puesta a disposición de pornografía infantil a
través de un sistema informático;
c. la difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un
sistema informático;
d. el hecho de procurarse o de procurar a otro, pornografía infantil
a través de un sistema informático;
e. la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en
un medio de almacenamiento de datos informáticos.
2 . A los efectos deí párrafo 1 arriba descrito, la pornografía infantil’
comprende cualquier material pornográfico que represente de manera
visual:
a, un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito;
b. una persona que aparece como un menor adoptando un compor­
tamiento sexualmente explícito;
c. unas imágenes realistas que representen un menor adoptando un
comportamiento sexualmente explícito.
3. A los efectos del párrafo 2 arriba descrito, el término “menor” designa
cualquier persona menor de 18 años. Los Estados podrán exigir un límite
de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años.
4. Los Estados podrán reservarse el derecho de no aplicar, en todo o en
parte, los párrafos 1 (d) y 1 (e) y 2 (b) y 2 (c).

o ®@
268
C a p ít u l o x j d e l it o s in f o r m á t ic o s

Las redes sociales han potenciado la posibilidad de transmisión de por­


nografía infantil, pot lo que existe la necesidad de prevenir la comisión de
estos ilícitos y de prpteger a las menores que al acceder a la internet pueden
ser víctimas de los depredadores sexuales.

3, Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 256. Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales


por medios tecnológicos
El que, a través de internet, teléfono o de cualquier otra tecnología de la
información y la comunicación contacte con un menor de catorce años y
proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera
de los delitos descritos emlos artículos 300 y 302 siempre que tal propuesta
se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado
con la pena no menor de tres ni mayor de seis años.
El que realiza la conducta descrita en el párrafo anterior, con el fin de que
el menor de catorce años le facilite material pornográfico, es reprimido con
la misma pena.
Si el agente realiza las conductas mediante coacción, intimidación o engaño,
es reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayo de
ocho años.

VII. DELITOS INFORMÁTICOS CONTRA LA INTIMIDAD Y EL SECRETO


DE LAS COMUNICACIONES

í. Tipo penal

Á rtíc iilo 6. T rá fic o ile g a l de d a t o s

El que crea, ingresa o utiliza indebidamente una base de datos sobre una perso­
na natural o jurídica, identificada o identificabíe, para comercializar, traficar, vender,
promover, favorecer o facilitar inform aciónreiativa a cualquier ám bito de la esfe­
ra personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga,
creando o no perjuicio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de cinco añps,

2. Comentario
En este caso se repitió la descripción típica del derogado art. 207-D del
CP, introducido por la Ley N.*" 30076 y derogado por la Ley N7 30096. Se
reprimía a quien dolosamente creaba, ingresaba o utilizaba indebidamente

9 ®o
Iá.: 269
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

a una base de datos. Las víctimas podían ser personas naturales p jurídicas,
como empresas en las que se manejaba información sensible o íntima. La data
sustraída se comercializaba, vendía, promovía o se facilitaba a terceros. Como
se observa, no era cualquier información, sino eran personales, familiares,
patrimoniales laborales o financieras, que tenían relación con el derecho a
la intimidad o secreto fijado por la ley. El tipo no exigía que se causara un
perjuicio para que se consumara el delito.

Este tipo penal fue finalmente derogado por la Ley N,° 30171, publicada
el 10 de marzo del 2014.

VIIL INTERCEPTACIÓN DE DATOS INFORMÁTICOS

L Tipo penal

Artículo 7.
Ei que deliberada e üegítimamente intercepta datos informáticos en transm isiones no m
públicas, dirigidos a un sistema informático, originados en un sistema informático o w
efectuado dentro del mismo, incluidas las em isiones electromagnéticas provenientes
de un sistem a informático que transporte dichos datos informáticos, será reprimido
con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años cuando
ei delito recaiga sobre inform ación clasificada com o secreta, reservada o confiden­
cial de conformidad con la Ley 27805, Ley de Transparencia y Acceso a ia Informa­
ción Pública.
La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de diez cuando el
delito com prom eta la defensa, seguridad o soberanía nacionales.
■'1
Si el agente comete el delito com o integrante de una organización criminal, ia pena
se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en los su ­
puestos anteriores. (Artículo modificado por la Ley N.“ 30171, publicada el 10 de 71.
marzo del 2014).

26 Artículo 7. Interceptación de datos informáticos


Ei que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, intercepta datos
informáticos en transmisiones no públicas, dirigidas a un sistema informático, originadas en Un
sistema informático o efoctuadas dentro del mismo, incluidas las emisiones electromagnéticas
provenientes de un sistema informático que transporte dichos datos informáticos, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años cuando el delito
recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidad
con las normas de la materia.
La pena privativa de libertad será no menor de ochb ni mayor de diez años cuando el delito
comprometa la defensa, la seguridad o la soberanía nacionales.

270
C a p ít u l o X ¡ D e l it o s in f o r m á t ic o s
f
2. Comentario
La descripción típica de este delito es que el agente de forma deliberada
intercepta datos en/trasmisiones no públicas, es decir, protegidas bajo secreto
de comunicaciones, dirigidas a otro sistema informático, que tengan su ori­
gen en un sistenla similar, incluso las electromagnéticas, como pueden ser
las trasmisiones de radio o banda de celulares. En este caso la pena es de tres
a seis años.

Se agrava la conducta cuando esos datos se encuentran en secreto por ser


considerados reservados o especiales, consideradas así por la legislación de la
materia, siendo la pena de cinco a ocho años. Con la modificatoria realizada
por la Ley N.° 30171, se establece que la información secreta deba estar dentro
de las reglas fijadas por la Ley N,'* 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública.
t:
En el proyecto de ley del nuevo CP se tiene una mayor precisión, ya que
estas características especiales deben provenir de la Ley N.'" 27806.

Si los datos tienen contenidos vinculados a la seguridad o defensa nacio­


nal, este elemento agrava la pena que va desde los ocho hasta los diez años de
privación de libertad.

El proyecto de ley del nuevo CP, en el art. 323.4, establece otra agravante
y esta es que el agente sea parte de una organización criminal, elevándose la
pena hasta un tercio de la pena máxima del delito.

Este delito guarda relación con el art. 3 del Convenio de Budapest, el cual
expresa lo siguiente:

Artículo 3. Interceptación ilícita


Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que
se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su de­
recho interno, la interceptación, dolosa y sin autorización, cometida a través
de medios técnicos, de ciatos informáticos ~ e n íraíismisiones no públicas™
'MiV. en el destino, origen o en el interior de un sistema informático, incluidas
las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático
':■fA
-.-; que transporta tales datos informáticos. Los Estados podrán exigir que la
infracción sea cometida con alguna intención delictiva o también podrán
requerir que la infracción se perpetre en un sistema informático conectado
a otro sistema informático.

« »
271
VÍCTOR JíM M Y AREULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PAÍRIMONíO

3. Proyecto de, ley del nuevo Código Penal


í
Artículo 271. interceptación de datos informáticos
271.1 El jique sin autorización intercepta datos informáticos en transmisio­
nes no públicas, dirigidos a un sistema informático, originados en
un sistema informático o efectuado dentro del mismo, incluidas las .i l :
emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático
que transporte dichos datos informáticos, es reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.
271.2 El que, en perjuicio de tercero, comercializa, transfiere, reproduce,
difunde o adquiere en forma directa o indirecta, en provecho pro­
pio o de tercera persona, los registros de la información obtenida
indebidamente descrita en el párrafo 271.1, es reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años.
27 i .3 Cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta,
reservada o confidencial de conformidád con la ley de la materia, la
pena es privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años,
271.4 Cuando el delito comprometa la defensa, la seguridad o la soberanía
nacional, la pena es privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de quince años.

IX. FRAUDE INFORMATICO CONTRA EL PATRIMONIO

1. Tipo penal

A rtic u ló 8. F rau d e inform ático^^

El que deliberada e ilegítimamente procura para sí o para otro un provecho ilícito en


perjuicio de tercero mediante el diseño, introducción, alteración, borrado, supresión, clo­
nación de datos informáticos o cualquier interferencia o manipulación en el funciona­
miento de un sistema informático, será reprimido con una pena privativa de libertad no
menor de tres, ni mayor de ocho años y con sesenta a ciento veinte días multa.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y de
ochenta a ciento cuarenta días multa cuando se afecte el patrimonio del Estado
destinado a fines asistenciales o a ptogrpmas de apoyo social. (Artículo modificado
por la Ley N.'’ 30171, publicada el 10 de marzo del 2014).

27 Artículo 8, Fraude informáMco


El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, procura para sí o para
otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero mediante el diseño, introducción, alteración,
borrado, supresión, clonación de datos informáticos o cualquier interferencia o manipulación
en el funcionamiento de un sistema informático, será reprimido con una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de ocho años y con sesenta a ciento veinte días multa.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y de ochenta
a ciento cuarenta días multa cuando se afecte el pátrimonio del Estado destinado a fines
asistenciales o a programas de apoyo social

272
'If:
ÍK:'
C a p it u l o X d e l it o s in f o r m á t ic o s

2. Comentario ;
i
El sujeto activo, empleando tecnologías de la información y la comunica­
ción (TIC), procuta, para sí mismo o para otro, un provecho ilícito. El prove­
cho, según la RAE, es el beneficio o la utilidad que se origina por una actividad,
deviniendo en el delito de fraude informático como algo ilícito. El perjuicio
es de un tercero y las modalidades son las desarrolladas a continuación:
— Diseño, planeamiento de algo que se debe fabricar o producir
— Introducción
— Alteración
— Borrado
— Supresión
— Clonación de datos
— Interferencia
— Manipulación

En el funcionamiento de un sistema informático:

Este delito aparentemente estaría emparentado con el delito de estafa,


pues alude a fraude (su acepción, según la RAE, es considerada como la acción
contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica contra quien se comete o
también como un acto tendente a eludir una disposición legal en perjuicio del
Estado o terceros)^^. Si lo interpretamos a la luz del Convenio de Budapest,
entonces estamos ante una forma de estafa, es decir, que se produce el uso de
engaño o alteración de la verdad como parte del comportámiento del agente.
Es este convenio el que recomiendo expresamente su inclusión como estafa,
como puede verificarse del texto deLartículo respectivo:

Artículo 8. Estafa informática


Los Estados firmantes^ adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que
se estimen nécesáfiás para prever como infracción penal, conforme a su
derecho interno, la producción de un perjuicio patrimonial a otro, de forma
dolosa y sin autorización, a través de:
c, la introducción, alteración, borrado o supresión de datos informáticos,

28 Recuperado de <https;//bit.Iy/2jOjWG6>. Fecha de consulta: 11 de enero del 2016.

« ®e
273
VÍCTOR JIM MY ARBÜLÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

d. cualquier forma de atentado al funcionamiento de un sistema informáti­


co, con la intención, fraudulenta o delictiva, de obtener sin autorización
un beneficio económico para sí mismo o para tercero. ■■

Está consicjerada como conducta dolosa, y las sanciones van de tres a ocho
años; pero cuando se afecta al patrimonio del Estado, destinado a fines asis-
tenciales o programas de apoyo social, la pena se eleva de cinco a diez años. La P ■.I-
realidad social irá perfilando los casos que surjan relacionados a estos delitos.

3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 302, Fraude informático


El que ilegítimamente procura para sí o para otro un provecho ilícito en
perjuicio de tercero mediante el diseño, introducción, alteración, borrado,
supresión, clonación de datos informáticos o cualquier interferencia o ma­
nipulación en el funcionamiento de un sistema informático es reprimido con
una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años y con
sesenta a ciento veinte días multa.
La pena privativa de libertad es no menor de cinco ni mayor de diez años y
de ochenta a ciento cuarenta días multa cuando se afecte el patrimonio del
Estado destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social

X. DELITOS INFORMATICOS CONTRA LA FE PUBLICA


'm.
L Tipo penal
1 * 3
SE:
A rtíc u lo 9 .- S u p la n t a c ió n de id e n tid a d

El que mediante las tecnologías de la información o de la com unicación suplanta la


identidad de una persona natural o jurídica, siempre que de dicha conducta resulte
algún perjuicio, material o moral, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco años.

2. Comentario
.. .....

La suplantaeión de fdentidad se encuentra en la casuística de delitos


contra la fe pública, de allí que una pésima técnica de formulación de tipos
penales nos lleva a tipificar un comportamiento, con el uso de tecnologías de
información, lo que nos lleva a una suerte de fetichismo de estas formas de
comunicación, que, al final, son solo eso. Mejor sería haberlo ubicado en el

®®@
274
CAPÍTULO X I D e l it o s in f o r m á t ic o s

capítulo de delitos contra la fe pública, pues allí se alude a perjuicio, el cual


puede ser material o moral. Sobre esto último, podemos asimilar cuando se
hace referencia a|perjuicio moral a una de las formas de daño que reconoce
el ordenamiento civil, esto es, en un terreno extrapatrimonial, como podría
ser las consecuencias emocionales como resultado de la suplantación. La
sanción va de tres a cinco años, por lo que estaría en el ámbito de delitos de
leve a medio.

Desde una perspectiva más amplia, en el Convenio de Budapest se reco-


mienda tipificar la falsedad informática. El art. 7 indica lo siguiente:

Artículo 7. Falsedad informática


Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que
se estimen necesarias para prever como infracción penal, confornte a su
derecho interno, la introducción, alteración, borrado o supresión dolosa
y sin autorización de datos informáticos, generando datos no auténticos,
con la intención de que sean percibidos o utilizados a efectos legales como
auténticos, con independencia de que sean directamente legibles e inteli­
gibles. Los Estados podrán reservarse el derecho a eíágir la concurrencia
de un ánimo fraudulento o de cualquier otro ánimo similar para que nazca
responsabilidad penal.

De la lectura de este artículo, se considera falsedad informática al com­


portamiento del agente por el cual introduce, altera, borra o suprime, sin
autorización, datos informáticos, generando datos no auténticos o falsos para
que sean utilizados en perjuicio de los usuarios.

3, Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 532. Suplantación de votante ,


El que suplanta a otro votante o vota más de una vez en la misma elección
o sufraga sin tener derecho es reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni m^^yor de ocho años.

9 ® 9
275
VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

XL ABUSO DE MECANISMOS TECNOLÓGICOS


í
L Tipopepal

Articuló Tp - Abuso de mecanismos y dispositivos informátici


El que deliberada e ilegítimamente fabrica, diseña, desarrolla, vende, facilita, dis­
tribuye, importa u obtiene para su utilización uno o m ás m ecanism os, programas
inform áticos, dispositivos, contraseñas, códigos, de acceso o cualquier otro dato
informático, específicam ente diseñados para ia com isión de los delitos previstos
en la presente Ley, o el que ofrece o presta servicio que contribuya a ese propósito,
01
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años y con treinta a noventa días-multa. [Artículo modificado por la Ley N:“ 30171,
publicada el 10 de marzo de! 2014].

2. Comentario
El sujeto activo realiza deliberadamente una serie de actos previoS; di­
rigidos a la realización de delitos informáticos, es decir, estamos frente a un
delito medio conectado a delitos fines de naturaleza informática.

Uno de los verbos es fabricar, lo cual significa que el agente construye


instrumentos para la comisión de ilícitos, por ejemplo, decodificadores de
señales digitales, o programas de cómputo para interceptar comunicaciones.

Según la RAE, diseñar es hacer un diseño y este, a su vez, es un plan o


proyecto. El agente bosqueja o elabora el sistema de cómputo o software que
será destinado a actividades criminales. En este casó estamos ante un delito
de peligro porque el diseño no significa que el producto haya sido elaborado.

Según la RAE, desarrollar es aumentar o reforzar algo de orden físico, in­ y,.-
telectual o moral. En este caso, el agente ya tiene el mecanismo, dispositivo o i-i-
W-
programa y lo que hace es aumentar su eficacia para que se use en actividades
criminales.

29 Artículo 10. Abuso de mecanismos y dispositivos informáticos


El que fabrica, diseña, desarrolla, vende, facilita, distribuye, importa u obtiene para su utilización
uno o más mecanismos, programas informáticos, dispositivos, contraseñas, códigos de acceso
o cualquier otro dato informático, específicamente diseñados para la comisión de los delitos
previstos en la presente ley, o el que ofrece o^presj^a. servicio que contribuya a ese propósito,
será reprimido con pena privativa de libertad no henor de uno ni mayor de cuatro años y con
treinta a noventa días multa.

@®®
276
C a p ít u l o X | D e l it o s in f o r m á t ic o s

Distribuir iníplica que el agente entregue los dispositivos a otros que


pueden encargarse de la venta de estos. El sujeto activo conoce la finalidad
criminal en que |Se empleará los programas o sistemas de cómputo.

Vender es otra conducta sancionada porque el agente^ a sabiendas^ comer­


cializa el sistema o dispositivo que será destinado a fines delictivos.

Facilitar, según la RÁE, es hacer fácil o posible la ejecución de algo o la


consecución de un fin, que para estos efectos son delitos informáticos. Es lo
contrario a dificultar, es decir, el facilitador genera condiciones para que la
actividad criminal se realice sin contratiempos.

Importar es otro comportamiento del agente, es traer dispositivos del


extranjero, introduciéndolos en el país con él fin de que sea utilizado en
actividades ilícitas.

Según la RAE, obtener es alcanzar, conseguir y lograr algo. En este caso, el


sujeto activo consigue que los dispositivos, contraseñas, códigos de acceso pue­
dan ser de terceros, siempre con la finalidad de realizar un delito informático.

La sanción a este delito va de uno a cuatro años y pena de multa, que es


repetida en el proyecto de ley del nuevo CP.

Este delito también está señalado en el Convenio de Budapest de la si­


guiente forma:

Artículo 6. Abuso de equipos e instrumentos técnicos


1. Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo
que se estimen necesarias para prever como infraccióir penal, conforme a
su derecho interno, las siguientes conductas cuando estas sean cometidas
dolosamente y sin autorización:
a. la producción, venta, obtención para su utilización, importación, difusión
u otras formas de puesta a disposición:
i. de un dispositivo, incluido un programa informático, principal­
f. mente concebido o adaptado para permitir la comisión de una de
las infracciones establecidas en los arts. 2 a 5 arriba citados;
ii. de una palabra de paso (contraseña), de un código de acceso o de
datos informáticos similares que permitan acceder a todo o parte
de un sistema informático, con la intención de utilizarlos como
medio para cometer alguna de las infracciones previstas en los arts,
2 a 5; y ,

%®o
277
fe;-;-.' - 4

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

b. la posesión de alguno de los elementos descritos en los parágrafos (a) (1)


0 (2) fon la intención de utilizarlos como medio para cometer alguna de
las infracciones previstas en los arts. 2-5. Los Estados podrán exigir en
su derecho interno que concurra un determinado número de elementos
para que nazca responsabilidad penal.
2. Lo dispuesto en el presente artículo no generará responsabilidad penal
cuando la producción, venta, obtención para la utilización, importación,
difusión u otras formas de puesta a disposición mencionadas en el párrafo
1 no persigan la comisión de una infracción prevista en los arts. 2 a 5
del presente convenio, como en el caso de ensayos autorizados o de la
protección de un sistema informático,
3. Los Estados podrán reservarse el derecho de no aplicar el párrafo 1, a
condición de que dicha reserva no recaiga sobre la venta, distribución
o cualesquiera otras formas de puesta a disposición de los elementos
mencionados en el parágrafo 1 (a)(2).

Agravantes Í7 Í;
Artículo 11. Agravantes
El juez aumenta la pena privativa de libertad hasta en un tercio por encima
del máximo legal fijado para cualquiera de los delitos previstos en la presente
ley cuando:
1. El agente comete el delito en calidad de integrante de una organización
criminal
2. El agente comete el delito mediante el abuso de una posición especial
de acceso a la data o información reservada o al conocimiento de esta
información en razón del ejercicio de un cargo o función.
3. El agente comete el delito con el fin de obtener un beneficio económico,
salvo en los delitos que prevén dicha circunstancia.
4. El delito compromete fines asistenciales, la defensa, la seguridad y la so­
beranía nacionales. [Artículo modificado por el Ley 30171, publicada
el lo de marzo.del 2014].

2.1. Examen de las agravantes


En cada modalidad de los delitos informáticos hay elementos típicos que
agravan las conductas. Sin embargo, el legislador ha establecido un conjunto
de agravantes a efectos,4c elevar las sanciones. Las agravantes^^ establecidas

30 Artículo 327, Agravantes


El juez aumenta la pena privativa de libertad hasta en un tercio por encima del máximo legal
fijado para cualquiera de los delitos previstos en esta sección si:
L El agente comete el delito en calidad de integrante de una organización criminal,
2. El agente comete el delito mediante el abuso de una posición especial de acceso a la data o
información reservada o al conocimiento de esta información debido al ejercicio de un cargo o
fundón.

# ®®
278
CAPÍTULO X 1 D e l i t o s INFORMÁTICOS

en el art. 11 de la Ley de Delitos Informáticos autorizan al juez a aumentar


la pena privativa-de libertad hasta en un tercio por encima del máximo legal
Ajado para cualquiera de los delitos y estas son:
1. El sujeto activo realiza el delito como miembro de una organización
criminal. La probanza de ser parte de una estructura criminal tiene
que ver con la pluralidad de agentes, jerarquía, reparto de funciones
y delitos cometidos.
2. El agente comete el delito mediante el abuso de una posición espe-
cial de acceso a la data o información reservada o al conocimiento
de esta información en razón dei ejercicio de un cargo o función.
El sujeto activo tiene una relación laboral o una autorización para
acceder legalmente a datos, pero aprovechando esta condición, con
infracción de sus deberes, realiza el delito informático.
3. El agente comete el delito con el fin dé obtener un beneficio eco­
nómico, salvo en los delitos que prevean dicha circunstancia. En la
experiencia, la comisión de delitos informáticos tiene una finalidad
lucrativa, lo que tiene que acreditarse con algún dato objetivo, por
ejemplo, el compromiso de un pago o el pago mismo,
4. La última agravante se da cuando el delito compromete fines de asis­
tencia social, la defensa, la seguridad y la soberanía nacionales.

En el art. 327 del proyecto de ley del nuevo CP se aprecia que la redacción
es idéntica a la fijada por la Ley de Delitos Informáticos.

3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 322. Abuso de mecanismos^y dispositivos informáticos


El que fabrica, diseña, desarrolla, vende, facüita, distribuye, importa u obtiene
para su utilización uno o más mecanismos, programas informáticos, dispo­
sitivos, contraseñas, códigos de acceso o cualquier otro dato informático,
específicamente diseñados para la comisión de cualquiera de los delitos
previstos en los artículos 319, 320 y 321, o el que ofrece o presta servicio
que contribuya a ese propósito, es reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa.

3, El agente comete el delito con el fin de obtener un beneficio económico, salvo en lós delitos
que prevén dicha circunstancia.
4. El delito compromete fines asistendales, la defensa, la seguridad y la soberanía nacionales.

9 ®•
279
VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

XII. EXCUSA ABSOLUTORIA

í. Tipo penal

A rtíc u lo 2 G 8 -- E x c u s a a b s o lu to ria . E x e n c ió n de pena^

No son reprimibies, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones,


defraudaciones O daños que se causen:
1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, nnientras no
hayan pasado a poder de tercero.
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excusa absolutoria no se aplica cuando el delito se com ete en contextos de vio­
lencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar. [Modificado por el D. Leg. i;
1323, publicado el 6 de enero del 2D17].

2. Comentario
La excusa absolutoria fue establecida en el CP para delitos patrimoniales,
es decir, el beneficiario de esta figura, pese a haberse probado el delito, que»
daba exento de pena, básicamente por vínculo parental y de convivencia. En
el derecho argentino se considera la exención de pena para hurto, daño, de­
fraudación, sin perjuicio de la reparación civil. Según S o l e r , se ha sustentado
esta excusa en la doctrina a partir de la conveniencia sociaP^. Estimamos que
el legislador pone por delante a la unidad familiar en una ponderación con el
ilícito cometido. En los códigos penales de Guatemala y Argentina, la exen­
ción no alcanza expresamente a quienes están fuera del círculo de parentesco
que han participado en el hecho delictivo. El D. Leg. N.“ 1323, publicado el
ó de enero del 2017, ha agregado una excepción a la excusa absolutoria que
no es aplicable cuando los delitos de hurtos, apropiaciones, defraudaciones o
daños se cometen en contextos de violencia contra las mujeres o integrantes
del grupo familiar.

31 Historial legal
Artículo 208.- Excusa absolutoria. Exención de pena
No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones
o daños que se causen:
1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado
a poder de tercero.
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. (1991). ^
32 Cfr. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. iv, Lima; Editora Argentina, p. 182.

®®®
280
CAPÍTULO X j DELITOS INFORMÁTICOS

En el proyecto de ley del nuevo CP, si bien se establece excusas absolu­


torias con base en relaciones estrechas, que es algo más genérico, y también
repite esta figura/en el delito de venta dé órganos (art, 495.3), quedando exento
el donatario del órgano o los ejecutantes si sus relaciones con la persona fa­
vorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.

En la doctrina chilena, al hacer un examen de la excusa absolutoria, se


señala que es un caso de exención de responsabilidad penal y no simplemente
de prohibición de ejercicio de la acción penal respectiva^^. Esta exención no
se fundarnenta en la falta de acción ni de tipicidad. Tampoco es una conducta
justificada, sino que es antijurídica, tal como lo demuestra la circunstancia
ífíí':,'- de que ella origine responsabilidad penal para los extraños copartícipes y
responsabilidad civil para todos, lo que evidencia que el hecho es d;e todos
modos ilícito^"*.

Con relación a la parte subjetiva, la doctrina chilena estima que en su CP


ño exige que haya ausencia de dolo o culpa, de modo que la exención se aplica
igualmente en caso de que ellos hayan concurrido, distinta a la apreciación
que tenemos del CP, donde se establecen los delitos que no se pueden reprimir
bajo los supuestos de excusa y estos son exclusivamente dolosos.

Al respecto, Etcheberry sentencia lo siguiente:

[L]a exeación de pena se produce exclusivamente por la voluntad expresa de


.
la ley, y esta, a su vez, ha tenido como consideración fundamental el aspecto
familiar y social: eí mantenimiento de la armonía y la paz familiares le parece
al legislador un bien superior al que la sociedad obtendría con la sanción penal
del culpable. Esta razón es la característica de las excusas legales absolutorias.

Como podemos ver, el legislador en el caso chileno ha privilegiado el


aspecto familiar-social y el mantenimiento de la convivencia pacífica en el
círculo de parentesco.

Con el Código de Procedimientos Penales de 1940, si había excusa absolu­


toria, se archivaba el procesamiento penál y quedaba el afectado con la vía civil
para el resarcimiento; El CPP permite que aun declarándose la exención en el

33 Cfr. Etcheberry, Derecho penal Parte especial t. IIÍB, Sarítiago, p. 291.


34 Ibid.

«ee
281
VÍCTOR JIM M Y ARBÜLÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

proceso penal pueda fijar la indemnización, privilegiando la tutela judicial


efectiva de la víótima, por más vínculo de parentesco que tenga con el exento.

3. Derecho comparado

3.L Argentina

Artículo 185.-* Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la


civil, por ios hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta.
2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro.
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior no es aplicable a ios extraños
que participen del delito,

32. Guatemala

Artículo 280. Están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente


a la civil por los hurtos, robos con fuerza en las cosas, estafas, apropiaciones
indebidas y daños que recíprocamente se causaren: 1.^^ Los cónyuges o per­
sonas unidas de hecho, salvo que estuvieren separados de bienes o personas
y los concubinarios. 2° Los ascendientes o descendientes consanguíneos
o afines. 3.*^ El consorte viudo, respecto a las cosas de la pertenencia de su
difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otra persona. 4.“ Los
hermanos si viviesen juntos. Esta exención no es aplicable a los extraños que
participen en el delito.

3.3. Bolivia

Art. 359." (exención de pena). No^se aplicará sanción alguna, sin perjuicio
de la acción civil que corresponda al damnificado, por los delitos de hurto,
robo, extorsión, estafa, estelionato, apropiación indebida y daño, que recí­
procamente se causaren:
1. Los cónjmges ríb^divordados, los no separados legalmente o los convi­ ■m'-
vientes. ^ "
2. Los ascendientes, descendientes, adoptantes y adoptados y afines en
línea recta.
3. Los hermanos y cuñados, si vivieren juntos.

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282
C a p ít u l o X d e u t o s in f o r m á t ic o s

4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

Artículo 589. Excusa absolutoria


Están exentos,^de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en
los artículos 587 y 588 como para excusar su conducta.

1 1

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283
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ÍSfea
DE HURTO SIMPLE

; Exp. N ° 6139-2014 (99-2014): Elem entos objetivos del hurto sim ple

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA


TRIGÉSIMO SEXTO JUZGADO PENAL DE LIMA

Expediente R ° 6139-2014 (99-2014)


Secretario Pazos García
Delito Hurto agravado
Imputado Francis Mabeí García Godos Barboza
Agraviado Empresa Luz del Sur

SENTENCIA

Lima, 2 de julio del dos mil quince


VISTOS: La instrucción seguida contra Francis Mabei García Godos Barboza, cuyas
generales de le