LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

(TERCERA REVISIÓN)

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

RESUMEN

Con excepción de los procesos de puro derecho que, por su naturaleza, no

versan sobre hechos sino solo sobre el derecho aplicable al caso
controvertido, en todos los demás procesos la controversia gira alrededor
de hechos que deben ser probados por quienes los afirman y por quienes
los controvierten negándolos y afirmando otros hechos; de ahí la
importancia que tiene la prueba y la actividad que se desarrolla en torno a
la misma, que es la llamada actividad probatoria. En este artículo se analiza
la prueba como actividad de las partes y del juez, y los diversos medios
probatorios que pueden ofrecerse para demostrar la veracidad o la
falsedad de los hechos que son materia de controversia en el proceso y que
constituyen el llamado thema probandi, es decir el conjunto de hechos que
debe ser materia de la prueba ofrecida por las partes y, excepcionalmente,
ordenada de oficio por el juez (tesitura esta última con la que no estamos
de acuerdo en lo absoluto, como veremos más adelante).

Al final del artículo examinamos, de manera muy breve por la complejidad

del tema, la llamada verdad procesal, con cargo a tocar este tema in
extenso en un segundo artículo sobre la prueba como herramienta de la
verdad.

ABSTRACT

With the exception of the pure right processes that, by their nature, are
not about facts but only about the law applicable to the controversial case,
in all other processes the controversy revolves around facts that must be
proven by those who affirm them and by those who the controverted
denying them and affirming other facts; hence the importance of the test
and the activity that develops around it, which is the so-called probative
activity. In this article, the evidence is analyzed as an activity of the parties
and the judge, and the various means of evidence that can be offered to

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demonstrate the veracity or falsity of the facts that are the subject of
controversy in the process and that constitute the so-called thema
probandi, that is, the set of facts that must be subject to the evidence
offered by the parties and, exceptionally, ordered ex officio by the judge
(the latter being the stance with which we do not agree at all, as we shall
see later).

At the end of the article we examine, very briefly by the complexity of the
subject, the so-called procedural truth, charged with touching this subject
in extenso in a second article on the test as a tool of truth.

1.- INTRODUCCIÓN.

1.1 La finalidad de los medios probatorios.

Los medios probatorios tienen una finalidad precisa: 1) acreditar los hechos
expuestos por las partes; 2) producir certeza en el juez respecto de los
hechos controvertidos, y 3) fundamentar fácticamente la decisión
(sentencia o auto final) que resuelve el proceso.

En nuestro Código Procesal Civil esto está establecido en el artículo 188,

que prácticamente ha sido transcrito en el párrafo precedente.

Analizando punto por punto lo anterior, no hay duda que los medios de
prueba tienden a acreditar los hechos que son materia de la controversia
(porque los hechos no controvertidos no requieren ser probados), pero en
cuanto a producir certeza hay opiniones discrepantes, porque la certeza es
el grado sumo de la convicción que se alcanza a través de un razonamiento
lógico impecable y mediante una demostración fehaciente de los hechos,
que no deje dudas sobre su probanza; de otra manera la convicción (el
convencimiento sobre el hecho) sería meramente subjetiva. Sobre esto
volveremos más adelante.

Esta convicción a la que llega el juez sobre los hechos materia de la

controversia debe alcanzarse con el mayor grado de aproximación a la
verdad (del proceso, se sobrentiende), es decir que el juez debe adquirir
convicción en grado de certeza sobre los hechos que son materia de la

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prueba (thema probandi). La certeza es el grado mayor del convencimiento
que puede alcanzar el juez, por lo que la prueba debe estar orientada a
lograr ese grado de convencimiento sobre los hechos que decidirán la
controversia, que ha sido prefijada como thema decidendi;
cronológicamente, una vez definida la controversia y fijados los puntos
controvertidos que serán objeto de prueba se pasa al saneamiento
probatorio, que consiste en una suerte de tamizaje donde el juez decide
sobre la admisibilidad de los medios probatorios oportunamente ofrecidos
por las partes como fundamento fáctico de sus pretensiones.

En todo proceso civil, para estar en capacidad de definir los hechos que van
a ser materia u objeto de la prueba (que son las afirmaciones realizadas por
las partes sobre los hechos que sustentan sus pretensiones), que es lo que
se conoce con el nombre latino de thema probandi, es necesario que
primero se defina lo que será el tema de la controversia (thema
decidendi). Es alrededor de este tema que gira la controversia sobre los
hechos introducidos al proceso por las partes: el demandante, con la
demanda, y el demandado, con la contestación de la misma (negándola,
desde luego). Nuestro proceso civil se encuentra primordialmente regido
por el principio dispositivo, en virtud del cual las partes son las encargadas
de fijar el alcance y contenido de sus pretensiones, lo que permite
demarcar el perímetro del thema decidendi, es decir, aquello sobre lo que
debe pronunciarse el juez para decidir el conflicto de intereses que debe
resolver mediante la sentencia.

1.2 El objeto de la prueba.

En el desarrollo de un proceso son los hechos introducidos por las partes al

mismo el objeto de la prueba, como se ha dejado sentado líneas arriba; sin
embargo, no todos los hechos deben ser probados, sino solo los que pasan
a conformar el thema probandi y que deben ser acreditados con los medios
de prueba que subsistan como admitidos para tal efecto luego del tamizaje
llevado a cabo en el saneamiento probatorio, etapa donde se decide sobre
la admisión o no de los medios de prueba ofrecidos por las partes
procesales.

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Así el thema probandi responde al interrogante de qué hechos deben ser
probados en un proceso, esto es, lo que debe probarse y lo que está exento
de prueba. Desde luego, deberán probarse los hechos controvertidos, esto
es, los hechos que son afirmados por una parte y contradichos por la
contraria, y estarán exentos de prueba los hechos sobre los que exista
conformidad entre las partes (excepto en los procesos no dispositivos, en
los que la conformidad de las partes no vincula al juez; por ejemplo, en un
proceso de divorcio, la aquiescencia de la contraparte a la pretensión de la
parte demandante no puede ser valorada aisladamente, sino que necesita
ser corroborada con otros medios de prueba, pues de no hacerse se
permitiría llevar a cabo un proceso fraudulento, seguido con la finalidad de
obtener un decisión judicial sobre materia no disponible).

La regla de la carga de la prueba postula que si una parte afirma un hecho

debe probarlo (artículo 196 del CPC), con excepción de los hechos que la
ley presume, presunciones estas que las hay de dos clases: legales (iuris et
de iure) y de hecho (iuris tantum), como pasamos a ver.

Las presunciones legales iuris et de iure no admiten prueba en contrario

(como, por ejemplo, la del artículo 2012 del Código Civil, según la cual todos
conocemos el contenido de las inscripciones asentadas en los Registros
Públicos, que es una ficción jurídica, pues es materialmente imposible ese
conocimiento) y las presunciones de hecho o iuris tantum, que tienen por
efecto invertir la carga de la prueba, de manera tal que quien la invoca no
tiene que probar el hecho a que la misma se refiere, sino que quien tiene
que desvirtuar el hecho presumido es la contraparte. Un ejemplo de ello es
la presunción iuris tantum según la cual los hijos nacidos dentro del
matrimonio tienen por padre al marido (pater est quod nuptiae
demonstrat), así como los que nazcan dentro de los trescientos días
siguientes a la disolución del matrimonio (artículo 361 del Código Civil).

En el otro polo, la presunción según la cual la madre siempre es conocida

(mater semper certa est), indirectamente recogida en el artículo 409 del
Código Civil, es una presunción de derecho, porque se parte de la premisa
que la maternidad es un hecho biológico incontestable, por lo que no se

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puede impugnar. Sin embargo, en la actualidad, el uso cada vez más
frecuente de la maternidad subrogada como medio de procreación pone
en duda la citada presunción, que ha permitido atribuir el hijo sin necesidad
de reconocimiento de la mujer que lo ha dado a luz por aquello de partus
sequitur ventre. Ahora habrá que distinguir entre el “vientre de alquiler”
(esto es, la mujer que se aviene a gestar el óvulo ya fecundado) y el caso
en el cual el óvulo es de la gestante, pero el padre es el marido de la mujer
infértil que, obviamente, no es la madre biológica.

En un artículo sobre este tema tan difícil de desentrañar, el autor nacional,

Marco Andrei Torres Maldonado, toca esta tema in extenso, pero por ahora
nos limitaremos a transcribir un párrafo de dicho trabajo donde pregunta
“¿Quién es la madre? ¿La mujer gestante, la mujer que ha producido el
óvulo o la mujer que desea reconocer al menor? La respuesta depende de
la propia concepción de la maternidad, si se cree o no en un determinismo
genético. La tendencia es que la paternidad se base en la verdad genética,
pero no se ha seguido la misma línea en caso de determinar la maternidad,
ya que generalmente se asume que madre es quien da a luz. Según Enrique
Varsi (en referencia al profesor Enrique Varsi Rospigliosi) dicha limitación
se fundamenta en dos principios: la maternidad se prueba por el hecho del
parto (artículo 409 del Código Civil) y la calidad de madre genética debe
coincidir con la de la madre biológica (artículo 7 de la Ley General de
Salud)”.

Aunque ese es un tema que da para mucho más, no es el objeto de este

artículo destinado a analizar la actividad probatoria dentro del proceso civil
peruano, por lo que ahora toca referirnos a otros hechos cuya probanza
puede omitirse, que son los llamados hechos notorios que, como regla
general, no requieren ser demostrados; en efecto, al lado de esos hechos
que hemos visto, amparados por presunciones, los hechos notorios gozan
de una dispensa relativa de la prueba siempre que la notoriedad sea
absoluta y general.

Ejemplo de un hecho notorio contemporáneo con estas características es

el ataque terrorista a las “Torres Gemelas” (Twin Towers, el día 11 de

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septiembre de 2001), que es un hecho que casi nadie puede desconocer.
Tampoco se puede desconocer que la primera conflagración mundial de
nuestra época se inició en el año 1914 y acabó en el año 1918 con la
rendición de Alemania; lo mismo puede decirse con respecto a la primera
bomba atómica arrojada sobre Hiroshima en el curso de la segunda guerra
mundial, etc.

Si el hecho notorio lo es en función a una localidad determinada

(geográfica, se entiende; por ejemplo, los “sanfermines” en Pamplona), o
a una especialidad técnica o científica o de otra naturaleza, en la que el
hecho es conocido como notorio por esa comunidad, deberá probarse que
en tales casos el hecho tiene, efectivamente, tal calidad, es decir, que es de
conocimiento común de todos los individuos de la localidad o de la
comunidad, según sea el caso. La comunidad puede no ser científica, como,
por ejemplo, el alquiler de autos para usarlos como taxi (“taxear”, como se
le llama en esa comunidad) las 24 horas del día, es llamado “puerta libre”;
ese es también un hecho notorio en la comunidad de taxistas que no tienen
auto propio y deben alquilarlo para trabajar como taxi.

Otro ejemplo de notoriedad contemporánea absoluta y general es que

Steve Jobs fue el fundador de Apple; sin embargo, aunque no es notorio a
ese nivel, para la comunidad tecnológica de cómputo sí es un hecho notorio
que Steve Wozniak fue el cofundador de Apple y fue el que desarrolló el
primer sistema operativo de las computadoras personales Apple I y Apple
II, en los años 70.

Finalmente, las máximas de la experiencia no son objeto de prueba, en la

medida que forman parte del conocimiento del juez adquirido por su
experiencia de vida y como juzgador. Una máxima de experiencia es, por
definición, una conclusión a la que se arriba de manera empírica y fundada
en la observación de lo que ocurre comúnmente, es decir, un juicio
hipotético de contenido general sacado de la experiencia o de un
conocimiento general de la ciencia; por ejemplo, sabemos todos que el sol
se oculta por occidente (lo sabía el poeta Catulo -87 AC- cuando escribió
ese verso inmortal de uno de sus poemas: “soles occidere et redire

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possunt”); que la gravedad atrae los cuerpos con una fuerza directamente
proporcional al producto de sus masas e inversamente proporcional al
cuadrado de la distancia que los separa, etc. También sabemos por
experiencia que las hojas de los árboles caen en otoño; que en invierno
hace frío y en verano calor. El dolor también es una experiencia (Ortega y
Gasset decía que la experiencia de un dolor de muelas era intransferible),
etc.

1.2.1 Una primera clasificación divide a los hechos en afirmativos y

negativos. Son afirmativos cuando quien los introduce al proceso debe
probarlos (a excepción de las presunciones); a diferencia de los anteriores,
los hechos negativos no requieren probarse, pues va de suyo que no se
puede probar la no existencia de algo (lo que se llama “prueba diabólica”),
a menos que negando un hecho se afirme otro que sí debe probarse.

Los hechos jurídicos también se clasifican en hechos constitutivos,

extintivos, impeditivos y modificativos; los primeros son los que hacen
nacer una relación jurídica, como, por ejemplo, el acuerdo de voluntades
para celebrar un contrato, que da nacimiento al mismo.

Al contrario de los hechos constitutivos, el hecho extintivo pone fin a una

relación jurídica; por ejemplo, el pago de una obligación, la revocación de
un poder.

Los hechos jurídicos impeditivos son aquellos que, como su nombre lo

indica, impiden la eficacia de un hecho constitutivo, impiden que el hecho
constitutivo produzca sus efectos. Por ejemplo, la existencia de un vicio de
nulidad, la incapacidad de una de las partes o el objeto ilícito.

Por último, el hecho modificativo tiene por efecto modificar el hecho

constitutivo, de manera tal que este se transforma en virtud a un hecho
sobrevenido (por ejemplo, la modificación de un plazo en un contrato, la
exclusión de un heredero en un testamento, etc.).

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La clasificación precedente, como ya se mencionó, tiene suma importancia
en materia probatoria: quien alega la existencia del hecho jurídico
constitutivo, extintivo o impeditivo debe, por regla general, probar el
hecho respectivo.

Trasladado al proceso, el demandante que exige a la otra parte (el

demandado) una determinada prestación, debe probar la existencia del
hecho constitutivo de donde proviene el derecho que alega tener. Si el
demandado contradice lo alegado sosteniendo que la obligación cuyo
cumplimiento se le exige se extinguió por alguno de los modos previstos
para la extinción de las obligaciones, deberá probar la ocurrencia de ese
hecho extintivo. Lo mismo si es que alega la ineficacia de la relación jurídica
por existir un vicio de nulidad, deberá probar la existencia del hecho
impeditivo.

1.2.2 Otros “no hechos” que se prueban.

Al lado de los hechos que deben probarse, también es necesario probar la

ley extranjera cuando se invoca como fundamento de hecho y es aplicable
al caso según la normativa del Código Civil en materia de Derecho
Internacional Privado (que decide qué tribunal el competente y cuál es la
ley aplicable al caso).

También debe probarse la costumbre, cuando es invocada como hecho; en

derecho mercantil la costumbre es fuente de derecho en nuestro sistema
procesal civil. Pero debe ser objeto de prueba si es negada por la
contraparte.

La costumbre mercantil puede variar de una plaza a otra, y en tal caso debe
probarse la costumbre mercantil que se invoca en la plaza que
corresponda. Sobre esta materia la ICC (International Chamber of
Commerce o Cámara de Comercio Internacional, con sede en París)
contribuye de manera decisiva a uniformizar la costumbre mercantil,
mediante la difusión, a través de sus “Brochures” o “Publicaciones”, de las
normas de uso mercantil generalmente aceptadas por los comerciantes

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internacionales (así los “Incoterms”, por ejemplo, o 'Términos
Internacionales de Comercio', que son términos de tres letras cada uno que
reflejan las normas de aceptación voluntaria por las partes de un contrato
internacional de compraventa acerca de las condiciones de entrega de las
mercancías y/o productos; así FOB “Free On Board” significa que es
obligación del vendedor poner la mercancía a bordo del buque que la
transportará; CIF “Cost, Insurance and Freight”, significa que en el precio
se incluye el costo, el seguro y el flete, etc. ).

1.2.3 La teoría de la carga dinámica de la prueba.

Lo primero que hay que dejar en claro es que tanto la teoría de la Carga
Dinámica de la Prueba como la doctrina de la Prueba Difícil, que veremos
en el punto siguiente, son excepciones a la teoría general de la carga de la
prueba, la que de ordinario recae sobre el que afirma un hecho, así como
que ambas no han sido receptadas por nuestro ordenamiento procesal
civil, y en poquísimos casos, han sido tratadas jurisprudencialmente en
nuestro país.

Entrando al punto, la carga dinámica de la prueba es

una teoría (obviamente del derecho probatorio) que asigna la carga de
probar (onus probandi) a la parte procesal que se encuentre en mejores
condiciones de hacerlo, dejando de lado la regla o principio según el cual
quien afirma un hecho tiene el deber procesal de probarlo, que en nuestro
sistema procesal está recogido en el artículo 196 del CPC.

Esta teoría ha tenido una gran acogida en materia de responsabilidad

contractual por mala praxis médica, pues quien conoce realmente lo que
ha ocurrido con un paciente es, sobre todo, el médico tratante, que es el
que, según la teoría, debe demostrar que no existió negligencia o impericia
de su parte en el tratamiento aplicado al paciente y que terminó resultando
dañoso para éste.

La teoría de la carga dinámica de la prueba es una tesis que surge como

consecuencia de un complejo caso de responsabilidad médica en

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Argentina, y de las construcciones teóricas en torno a este tema
consolidadas por PEYRANO, quien en su obra “Cargas Probatorias
Dinámicas”, la que comparte con otros autores, elabora toda una
sistematización al respecto. Esta tesis sustenta que “más allá del carácter
de actor o demandado, en determinados supuestos la carga de la prueba
recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentre en
mejores condiciones para producirla.”

La autora colombiana, Juliana Pérez Restrepo, en un artículo titulado “LA

CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA POR LA ACTIVIDAD MÉDICA -DECAIMIENTO DE SU
APLICABILIDAD”, dice lo siguiente sobre este tema:

Una definición precisa acerca de la carga dinámica de la prueba, consiste

en que ésta es “una regla que permite al juez en el caso concreto
determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias de la falta
de prueba de determinado hecho, en virtud a que a ésta le resulta más fácil
suministrarla”. Esto indica que la carga de la prueba no está señalada de
antemano, no se establece previamente el sujeto que debe probar de
acuerdo con lo que se persigue. Dependiendo de las circunstancias del caso
concreto, del objeto litigioso y la mayor o menor posibilidad de
consecución de la prueba, ésta le corresponderá aportarla a aquella parte
que esté en mejores condiciones para hacerlo.

Concordamos con esta opinión, pues la teoría no puede dar lugar a una
regla de alcance general, sino que su aplicación debe ser evaluada en cada
caso, pues la regla general imperante es que la carga de la prueba recae en
quien afirma un hecho. Pero en materia de responsabilidad civil por mala
praxis médica no hay duda que los que están en mejor aptitud de
demostrar que actuaron con la debida diligencia son los propios médicos
que participaron directamente en el hecho.

Un ejemplo de la vida real es caso el de un paciente que resultó con daño

cerebral irreversible a causa de haber permanecido sin oxígeno durante 20
minutos en el curso de una intervención quirúrgica, en la que el médico a

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cargo de la cirugía le echaba la culpa de tal descuido al médico anestesista
que, según sostenía el primero, era el encargado de controlar que el
paciente estuviera oxigenado durante todo el procedimiento quirúrgico,
por lo que los hijos del paciente(que quedó en estado vegetativo como
consecuencia de ese hecho) demandaron una indemnización por el daño a
los médicos intervinientes y a la clínica en la que el paciente estuvo
internado y se llevó a cabo el acto quirúrgico donde ocurrió el evento
dañoso. Lo cierto es que los demandantes invocaron la teoría de la carga
dinámica de la prueba y el juez les dio acogida, viéndose los médicos y la
clínica en el deber de probar que no habían actuado negligentemente.
Como era previsible, éstos no pudieron producir prueba de su diligencia
médica (pues en la Historia Clínica se había anotado ese hecho, la ausencia
de oxígeno por 20 minutos) y el caso se cerró con un acuerdo transaccional
mediante el cual la clínica se avino a pagar una importante suma de dinero
por el daño causado al paciente.

La carga dinámica de la prueba como regla de juicio en materia probatoria

existe ya en el ordenamiento jurídico colombiano (lega data), pudiendo el
juez (de ordinario en una audiencia inicial que lleva a cabo a ese y a otros
efectos, pudiendo hacerlo aun antes de dictar sentencia) asignar el
gravamen de probar a la parte que se encuentre en mejores condiciones
de hacerlo. Jaime Parra Quijano, renombrado jurista colombiano, sostiene
que su acogida es el resultado de un desarrollo de la tutela jurisdiccional
efectiva; lo cierto es que se ha plasmado en el Código General del Proceso
de ese país (vigente desde enero de 2016) en los siguientes términos:

Artículo 167. Carga de la prueba

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que

consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o

a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su
práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo
probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación
más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos

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 controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en
virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el
objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber
intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por
estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la
contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso,
otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o
solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de
contradicción prevista en este código.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no
requieren prueba.

Como resulta de la norma transcrita, el juez, para adjudicar la carga de

probar, toma en cuenta esos criterios enunciados, tales como la inmediatez
(cercanía con el hecho que debe ser probado), la participación directa en
el hecho, la incapacidad fáctica de la contraparte para probar el hecho, etc.;
se trata de criterios objetivos para adjudicar la carga a quien inicialmente
no la tiene, y siempre se garantiza el derecho de contradicción de la parte
afectada, que puede impugnar el auto que le ordena producir la prueba.

Iteramos que nuestro Código Procesal Civil (vigente desde julio de 1993) no
ha receptado esta tesitura; por el contrario, como ya lo advertimos, el
antes citado artículo 196 hace recaer la carga de la prueba en quien afirma
un hecho determinado (“… la carga de la prueba corresponde a quien
afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice
alegando nuevos hechos”).

Sin embargo, ciertos autores sostienen que el principio de igualdad ante la

ley, que es de orden constitucional, así como el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, que también lo es, deben garantizar a las partes en
conflicto la igualdad de oportunidades dentro del proceso (el derecho a la
prueba es uno de los pilares del derecho de defensa, que, a su vez, es un
componente fundamental del debido proceso), lo que no ocurriría cuando
una de las partes está en mejores condiciones que la otra de probar un
hecho, pero la carga de probarlo no recae directamente sobre esa parte
sino sobre la contraria que no se encuentra en condiciones de hacerlo. En

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el ejemplo que pusimos en un párrafo precedente, es obvio que en un caso
de responsabilidad por malapraxis médica, el que está en mejores
condiciones de probar que no hubo negligencia (o, mejor todavía, que se
actuó con la debida diligencia; lex artis) en el acto quirúrgico son los
médicos que intervinieron en el mismo, y no la víctima o sus familiares que
desconocen lo que verdaderamente ocurrió durante el mismo.

Finalmente, es importante dejar en claro que cuando el juez puede ordenar

de oficio la actuación de alguna prueba, como ocurre en nuestro
ordenamiento procesal civil según veremos más adelante (art. 194 del
CPP), la noción de la “carga dinámica de la prueba” pierde relevancia, en la
medida que la adjudicación de la carga de probar puede ser suplida por esa
facultad discrecional del juez.

1.2.4 La doctrina de la “prueba difícil”.

Este es un punto que vamos a tocar de pasada porque merecería todo un

artículo dedicado a examinarlo.

Peyrano, quien ha dedicado algún trabajo sobre el tema, sostiene que “La
materia de la prueba -materia ‘difficilioris probationes’, se decía
antiguamente- constituye uno de los capítulos más apasionantes y
cambiantes del derecho probatorio”.

Y continúa diciendo que “Por de pronto, encierra la dificultad de su

delimitación. ¿Cuándo, en verdad, puede hablarse de que procede aplicar
la doctrina de la ‘prueba difícil’?”.

Él menciona entre otros hechos de difícil probanza los llamados “hechos

antiguos” (que datan de más de 15 años, que es el tiempo de renovación
generacional); los “hechos íntimos sexuales” (negativa del débito conyugal,
por ejemplo); el “lucrum cesans” (que, dice, que según la jurisprudencia
española, puede ser considerado un hecho difícil de probar); la “prueba
imposible” (aquella que, por diversas razones, no puede ser producida por

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quien soporta la carga en cuestión), la “prueba extinguida” (aquella cuyo
soporte material ha desaparecido), etc.

Para concluir, dice Peyrano, “…y sin que con ello, como dijéramos, se deba
considerar clausurada la nómina de supuestos de “pruebas difíciles”,
tenemos el caso de las “pruebas leviores” (que son pruebas menos eficaces
por contraposición a las “pruebas efficacioris”, o pruebas eficaces), que
constituyen una suerte de excepción al principio probatorio según el cual
sólo puede reputarse acreditado un hecho cuando la prueba genera
certeza en el juez.

La conclusión a la que arriba Peyrano es que tales hechos no pueden ser

objeto de una prueba rigurosa y precisa, a diferencia de todos los demás
hechos que requieren de una probanza eficaz.

1.3 Ofrecimiento de los medios de prueba y valoración de la prueba.

En nuestro sistema procesal civil la prueba, o mejor aún, los medios de

prueba o medios probatorios, son introducidos al proceso por las partes en
la etapa postulatoria como regla general, como acabamos de señalar,
aunque hay, sin embargo, excepciones (de las que vamos a ocuparnos más
adelante), y son valorados conjuntamente por el Juez, de acuerdo con su
apreciación razonada, la que tiene lugar en la etapa probatoria del proceso.
El artículo 197 del Código Procesal Civil ser refiere a esta actividad del juez
de la siguiente forma:

Art. 197 Valoración de la prueba.

Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma

conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la
resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y
determinantes que sustenten su decisión.

Este artículo establece el primer principio que hay que tomar en cuenta en
materia de valoración de la prueba: el “principio de unidad de la prueba”.

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En virtud a este principio los medios de prueba no pueden ser valorados
aisladamente por el juez, como si de compartimientos estancos se tratara,
pues de procederse así sería imposible causarle convicción sobre la
veracidad o falsedad de los hechos, que es la finalidad más relevante de la
prueba. Así, los medios de prueba o, mejor dicho, la prueba aportada para
el esclarecimiento de los hechos debe ser valorada por el juez de manera
conjunta, tal como lo ordena el ya mentado artículo 197 del CPC.

En cuanto a los medios de prueba que pueden ser ofrecidos por las partes
para sustentar los hechos en que fundan la demanda y la contradicción,
dado que en nuestro Código Procesal Civil existen tres procesos de
cognición (que son el de conocimiento, el abreviado y el sumarísimo), éstos
varían según se trate de la vía procedimental en la que se deba tramitar el
proceso. Sobre esto también volveremos más adelante.

El código actual, en su artículo 189, ha establecido un sistema totalmente

opuesto al del Código de Procedimientos Civiles de 1912 en cuanto a la
oportunidad procesal en que pueden las partes ofrecer los medios
probatorios de sus fundamentos fácticos de la demanda y de la
contradicción (“Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes
en los actos postulatorios, salvo disposición distinta de este Código”); como
ya dijimos, esa oportunidad es en la etapa postulatoria del proceso, de
manera que para el actor la oportunidad es con lo demanda y para el
demandado es con la contestación; ahora bien, si al contestar la demanda
el demandado introduce hechos no expuestos en la demanda, la ley le
concede al actor un plazo para ofrecer medios probatorios que no fueron
ofrecidos al demandar; desde luego, cada proceso tiene un plazo distinto
para ello (así, el proceso de conocimiento el plazo es de 10 días según el
inciso 6 del artículo 478), de modo que la prueba que se ofrece después de
la presentación de la demanda o de la contestación, ya sea en relación a
los hechos afirmados por la parte contraria al contestar la demanda, o
porque es relativa a hechos ocurridos con posterioridad a sus respectivos
planteamientos, es calificada como extemporánea.

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Además del supuesto descrito anteriormente, existen otros que están
contemplados en los artículos 374 y 429 del código procesal.

El artículo 374 está referido a los medios probatorios en la apelación de

sentencias y establece que las partes o los terceros legitimados pueden
ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de la apelación o
en el de absolución de agravios en los casos que se enumeran, a saber:

1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia

de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero
acaecidos después de concluida la etapa de postulación del
proceso; y,

2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior

al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan
podido conocer y obtener con anterioridad. Es inimpugnable la
resolución por la que el superior declara inadmisibles los medios
probatorios ofrecidos.

Si fueran admitidos, se fijará fecha para la audiencia respectiva,

la que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un
órgano colegiado.

La nueva prueba en apelación mencionada el inciso 1 no puede estar

referida a hechos no alegados por las partes en primera instancia ni en
hechos sobrevenidos al tiempo de la apelación o al de la absolución del
traslado del recurso a la contraparte.

En los dos supuestos es obvio que los documentos a los que se refiere el
artículo son aquellos que han sido expedidos con posterioridad a la
preclusión de la etapa postulatoria; al margen de si el hecho es anterior o
posterior al inicio del proceso, lo que importa es que el documento sea
posterior a éste.

16
En cuanto al artículo 429, este establece que, luego de interpuesta la
demanda, solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a
hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
demanda o reconvenir. El artículo añade que, de presentarse documentos,
el juez debe conceder a la otra parte traslado para que dentro de cinco días
reconozca o niegue la autenticidad de los que se le atribuyen, si fuera el
caso.

Una reciente sentencia en casación establece que, en materia de daños y

perjuicios, “…no se puede pretender establecer el monto de la
indemnización (de éstos) en ejecución de sentencia, por estar relacionado
directamente al tema materia de controversia".

La parte relevante de esa sentencia dice así:

“los pronunciamientos emitidos tanto por el a quo como por la sala

revisora incurren en motivación insuficiente, por cuanto no contienen el
mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de
derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente
motivada, apreciándose una ausencia de argumentos a la luz de lo que
en sustancia se está decidiendo por haberse basado en un documento
que no expresaba los datos mínimos a efectos de verificar la similitud
entre el cargo y nivel con la demandante; en consecuencia, se incurre en
causal insalvable de nulidad al lesionar evidentemente el contenido
esencial de la garantía constitucional de la debida motivación
contemplado en el numeral 5 del artículo 139 de la Constitución Política
del Perú." (el resaltado es nuestro)

Al margen del hecho que, en efecto, dejar para la etapa de ejecución de

sentencia la determinación del quantum indemnizatorio viola la citada
garantía constitucional (debida motivación de las resoluciones judiciales, o
insuficiente motivación de las mismas), el punto que queremos ilustrar es
que si el monto indemnizatorio tienen que ser establecido, ello significa

17
que tiene que ser probado y, entonces, tiene que serlo en la etapa
correspondiente del proceso, no pudiendo dejarse su determinación para
luego de dictada la sentencia; esto pone de relieve que la prueba debe
ofrecerse necesariamente en los actos postulatorios (con la excepciones
que hemos visto); por ejemplo, podría el actor ofrecer una prueba pericial
para apreciar los daños y perjuicios y lo mismo podría hacer el demandado
en la etapa postulatoria, pero lo que no puede hacerse es pretender
producir y actuar prueba sobre ese monto luego de dictada la sentencia,
porque es un despropósito que se entable un contradictorio sobre el
quantum indemnizatorio en la etapa de ejecución de la misma, que debe
limitarse al cumplimiento de lo ordenado en la sentencia. De hecho,
permitir eso equivaldría a una suerte de nuevo proceso, lo que,
obviamente, está vedado.

2. El PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA PRUEBA

2.1. La evaluación conjunta de la prueba.

Como dijimos antes, este principio postula que las pruebas, en su totalidad,
deben ser evaluadas conjuntamente por el juez, esto es que no es posible
evaluar un medio de prueba aislándolo del conjunto de los demás; esto no
significa, en modo alguno, que el juez no pueda valorar las pruebas que
considera más relevantes por encima de las que considera poco relevantes;
todo lo contrario, el juez puede hacer una valoración discriminada de la
prueba al tiempo de razonarla, pues no es lo mismo el grado de convicción
que puede producirle al juez la declaración de un testigo sobre un
determinado hecho, que la convicción que le produce un documento que
constata la veracidad (o falsedad) de tal hecho (por ejemplo, un video, o un
audio, etc.) y que demuestra, mejor que un testigo, la ocurrencia o no de
un hecho y la forma cómo ocurrió ( o no ocurrió).

2.2 La actividad probatoria.

18
La actividad probatoria es la actuación que realizan los sujetos procesales
a fin de establecer la exactitud o inexactitud de los hechos en que fundan
sus respectivas pretensiones. En nuestro sistema procesal actual también
el juez tiene derecho a ordenar pruebas de oficio para llegar al
convencimiento sobre la verdad de los hechos (artículo 94 del CPC), algo
que debe desterrarse para siempre, pues es una rémora inaceptable del
principio inquisitivo en el proceso civil que debe estar regido únicamente
por el principio dispositivo, en el que son las partes las que aportan la
prueba y de ahí que si el actor no prueba su pretensión la demanda debe
declararse infunda, como lo manda el artículo 200 del CPC (Improbanza de
la pretensión). Permitir que el juez ordene una prueba de oficio solo
beneficia al demandante, que no ha logrado convencer al juez con los
medios probatorios que ha ofrecido en prueba de los hechos que
constituyen la fundamentación fáctica de su demanda. Y eso propicia la
desigualdad de armas en el proceso, que es lo opuesto al principio de
socialización del proceso que postula el artículo IV del Título Preliminar del
CPC. Por eso esta rémora del proceso inquisitivo, que es la prueba de oficio,
debe desaparecer en el sistema procesal civil de nuestro país. No es tarea
del juez buscar la verdad de los hechos más allá de los que han sido
presentados por las partes al proceso y para cuya acreditación han ofrecido
los medios probatorios.

Retomando el discurso, la actividad probatoria, de manera generalizada, se

desarrolla en cuatro partes o fases: 1. La fase de producción u obtención
de la prueba; 2. La de ofrecimiento o introducción del medio probatorio al
proceso; 3. La fase de admisión y actuación de la prueba en el proceso; y 4.
La fase de valoración o apreciación de la prueba por el Juez.

Sobre las dos primeras fases no hay mucho que comentar, salvo que las
pruebas de un hecho pueden preexistir al proceso (como ocurre con la
generalidad de los documentos) o pueden ser establecidas dentro del
proceso a través de los medios probatorios ofrecidos por las partes (como
ocurre con los dictámenes periciales, o la declaración de parte, o la de
testigos).

19
En cuando a la introducción de medios probatorios, es un hecho, por demás
evidente que, mientras el demandante tiene todo el tiempo del mundo
para reunir la prueba de los hechos sobre los que fundará su demanda, el
demandado tiene plazos perentorios para hacerlo, lo que supone una
desigualdad que no es posible corregir en un sistema probatorio como el
que tenemos si no se flexibiliza la oportunidad para introducir medios de
prueba al proceso, como ya está ocurriendo en materia de derechos de
familia. Esto, sin duda, afecta el derecho de defensa del demandado, que
se ve obligado a presentar aquello que tiene a la mano o que puede
conseguir en cuestión de pocos días, pero no aquellos medios, sobre todo
instrumentales, que toman un tiempo considerable para conseguirse,
como, por ejemplo, una escritura pública otorgada ante Notario fallecido,
cuyos archivos se encuentran en el Archivo General de la Nación, y cuya
obtención supone un trámite moroso. Es cierto, sin embargo, que muchos
jueces, conscientes de esta limitación que le impone la ley al demandado,
admiten que éstos ofrezcan medios que aún no tienen en su poder con el
compromiso de presentarlos en cuanto los adquieran, presentando al
juzgado la solicitud dirigida al Archivo General de la Nación para que se le
extienda un traslado de la misma. Desde luego, esto tiene que dar lugar a
que el plazo que tiene la contraparte para formular oposición a la prueba
tenga que extenderse en tanto el medio probatorio no se produzca (que,
en el ejemplo, sería cuando se obtenga el traslado de la escritura pública y
se presente al proceso).

Sobre la tercera fase, que es la admisión de los medios de prueba ofrecidos

por las partes, ello implica una calificación previa del medio probatorio por
el juez, el que debe determinar si es que las pruebas ofrecidas cumplen con
los requisitos intrínsecos de las mismas, esto es la conducencia, utilidad,
pertinencia y ausencia de prohibición legal de la prueba o, lo que es lo
mismo, la licitud de la prueba; y los requisitos extrínsecos, esto es, la
oportunidad y la formalidad adecuada para su ofrecimiento y actuación.

Sobre la utilidad y la pertinencia debemos indicar que esta última está

directamente relacionada al hecho que se pretende probar a través de un
medio concreto de prueba, mientras que la utilidad está referida,

20
esencialmente, al medio probatorio en sí mismo considerado. La ley de
Enjuiciamiento Civil española, en su art. 283.2 dice que son inútiles aquellas
pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso
puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

En la jurisprudencia española se usa a veces la palabra pertinencia y utilidad

como sinónimas, pero entre una y otra existen claras diferencias. La
confusión jurisprudencial es manifiesta cuando se dice, por ejemplo, que
un medio de prueba es inútil por referirse a hechos reconocidos por la
parte contraria (STS de 16 de mayo de 1986), o que el medio de prueba no
es de influencia respecto de la solución a la que se tenga que llegar en el
fallo de la sentencia (STS de 30 de enero de 1979). En estos casos y en otros
similares, parece claro que el cuestionamiento de la admisibilidad del
medio de prueba no se produce por el medio de prueba en sí, sino con
referencia al hecho que con él se pretenda probar. De ahí que algunos
autores definan la prueba inútil o inconducente como aquella que no
logrará el resultado querido por el oferente, pues no existe adecuación del
medio al fin que se pretende lograr.

En cuanto a la utilidad de la prueba, la citada LEC española la exige como

requisito para que pueda considerarse el medio de prueba como admisible.
Obviamente, este requisito concierne a la aptitud del medio de prueba para
contribuir a la acreditación del hecho; por consiguiente, guarda estrecha
relación con el fin de la prueba, no tanto con su objeto. La utilidad es un
requisito que sólo cabe aplicar al medio de prueba; no sucede así con la
pertinencia, que afecta también al hecho objeto de prueba, mientras que
no cabe hablar de objeto inútil. Desde luego, la utilidad es un requisito
posterior a la pertinencia, porque no cabe decidir sobre la utilidad de una
prueba impertinente, aunque sí puede suceder al revés, esto es, que
existan pruebas pertinentes que sean inútiles.

Para finalizar este punto: la inutilidad (dejando de lado los casos donde esta
resulta de razones ex abundantia, porque el hecho ya está más que
probado con los otros medios probatorios), esta se refiere a la
inadecuación del medio respecto del hecho que se pretende probar: por

21
ejemplo, no servirá la inspección judicial para probar la presión que
soportan los pilares de un puente, porque el juez no es ingeniero
estructural. En general, los motivos que pueden ocasionar la inutilidad son
la ausencia de relevancia, la notoriedad del hecho (de la que ya nos hemos
ocupado arriba; véase 1.2) y la imposibilidad del hecho.

Retomando el hilo del discurso, en nuestro proceso civil esta calificación se

produce mediante el saneamiento probatorio, etapa en la que el juez
admite o rechaza los medios de prueba ofrecidos por las partes a través
una resolución que dicta al efecto. Siendo tres los procesos de cognición,
cada uno tiene un momento diferente para llevar a cabo dicho
saneamiento, pero lo cierto es que siempre debe llevarse a cabo. El
saneamiento probatorio es una suerte de profilaxis de los medios
probatorios, para que éstos puedan ser finalmente valorados por el juez.

Aquí es importante tocar el tema relativo al “Principio de Adquisición de

la Prueba”, también llamado de “Comunidad de la prueba”, porque la
prueba, una vez incorporada al proceso, prueba o contribuye a probar un
hecho que puede beneficiar o perjudicar a una parte o a ambas partes
procesales.

En efecto, partiendo de la idea que el fin último de la actividad probatoria

es la demostración de las afirmaciones sobre los hechos realizadas por las
partes en sus actos postulatorios como fundamento de sus respectivas
pretensiones, desde esta perspectiva debe serle indiferente cuál de las
partes logre la probanza de un determinado hecho; a esto se refiere el
principio denominado de "adquisición de la prueba o adquisición procesal
(de la prueba, se sobreentiende)".

El problema que se suscita es en relación al momento en que se considera

adquirida la prueba por el proceso, aunque la jurisprudencia nacional es
casi uniforme en señalar que la parte que introduce el medio probatorio
no puede desistirse en dos situaciones: cuando la parte ofrece el mismo
medio probatorio que ha sido ofrecido por su contraparte, y cuando el
medio probatorio ya ha sido admitido por el juez en la etapa de

22
saneamiento probatorio, esto último en razón a que el postulado del
principio es que una vez admitido un medio probatorio, éste es “adquirido”
por el proceso y desde ese momento pertenece a éste, es decir a quienes
forman parte del mismo y no solo a quien lo ofreció.

2.3 La actuación probatoria.

Esta parte de la tercera fase, pues admitidos los medios probatorios, si hay
alguno que requiere de una actuación en la audiencia de pruebas, el juez
la convoca y el Código adjetivo, en su artículo 208, establece el orden en
que deben actuarse los medios probatorios admitidos a trámite; dice así:

Art. 208 Actuación de las pruebas.

En el día y hora fijados, el Juez declara iniciada la audiencia y dispone la

actuación de las pruebas en el siguiente orden:

1. Los peritos, quienes resumirán sus conclusiones y responderán a las

observaciones hechas por las partes a sus informes escritos;
2. Los testigos con arreglo al pliego interrogatorio presentado, a
quienes el Juez podrá hacerles las preguntas que estime
convenientes y las que las partes formulen en vía de aclaración;
3. El reconocimiento y la exhibición de los documentos;
4. La declaración de las partes, empezando por la del demandado.
5. Si se hubiera ofrecido inspección judicial dentro de la competencia
territorial del Juez, se realizará al inicio junto con la prueba pericial,
pudiendo recibirse ésta y otros medios probatorios en el lugar de la
inspección, si el Juez lo estima pertinente. Cuando las circunstancias
lo justifiquen, el Juez, en decisión debidamente motivada e
inimpugnable, ordenará la actuación de la inspección judicial en
audiencia especial.

Cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos por

ambas partes, se actuarán primero los del demandante.

No obstante el orden antes indicado, si en la audiencia estuvieran

presentes ambas partes y por cualquier causa no pudiera actuarse

23
 uno de los medios probatorios admitidos, el Juez podrá disponer la
actuación de los medios disponibles. Sin embargo, la actuación de la
declaración de las partes siempre será el último medio probatorio.

Para concluir esta parte, el artículo 209 señala que el juez puede
“…disponer la confrontación entre testigos, entre peritos y entre éstos,
aquéllos y las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los
medios probatorios”.

La redacción no es clara, pero se entiende que la confrontación puede

tener lugar tanto respecto de los testigos entre sí, como de los peritos entre
sí, y de los peritos con los testigos y las partes y entre las mismas partes,
cuando el juez lo autorice.

Hay que tener en cuenta que la audiencia de pruebas es prescindible en la

medida que los medios probatorios admitidos son solo documentos que no
requieren de otro tipo de apoyo para poder actuarse que la sola
apreciación del juez; desde luego, si un documento ha sido tachado de falso
(un video o una grabación de voz, por ejemplo), será necesario que un
peritaje determine si lo es o no, pues como todos sabemos, estos medios
pueden ser editados fácilmente, lo que permite extrapolaciones en su
contenido que pueden llegar a desnaturalizar su verdadero sentido;
también, desde luego, las citas fuera de contexto alteran la naturaleza o
contenido del documento. El juzgamiento anticipado del proceso está
previsto en el artículo 473 que señala que “El Juez comunicará a las partes
su decisión de expedir sentencia sin admitir otro trámite cuando “Cuando
advierte que la cuestión debatida es sólo de derecho o, siendo también de
hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno en la
audiencia respectiva”.

Por ahora no nos extenderemos más sobre la actuación de los medios de

prueba, pues no es un tema de singular importancia, sino más bien un tema
relacionado con el orden de actuación de las pruebas en la audiencia de su
propósito.

24
2.4 Los requisitos intrínsecos de la prueba.

Retomando el tema de los requisitos intrínsecos de los medios probatorios,

el primero al que nos hemos referido y que vamos a examinar es qué se
entiende por conducencia. La conducencia es la idoneidad de la prueba
para demostrar un determinado hecho; por ejemplo, para demostrar la
existencia de una transacción se requiere necesariamente del documento
donde conste la misma, porque es requisito de ésta que conste por escrito
bajo sanción de nulidad, de manera que, si una parte ofrece la declaración
de testigos para demostrar ese hecho, ese medio de prueba es
inconducente, porque a través del mismo no se permite probar ese hecho.
La pertinencia hace referencia a la idoneidad de la prueba para acreditar
un hecho controvertido, de manera tal que, si el medio probatorio está
dirigido a acreditar otro hecho, resulta impertinente, como, por ejemplo,
cuando el proceso versa sobre una indemnización de daños y perjuicios y
se ofrece un medio de prueba que apunta a acreditar la conducta moral de
una de las partes, tal medio es notoriamente impertinente porque no
guarda relación con la controversia (thema decidendi) ni con los hechos que
deben ser objeto de prueba (thema probandi).

La utilidad de la prueba hace referencia a que el medio probatorio debe

tender a demostrar un hecho materia de la controversia que aún no ha sido
probado fehacientemente; una prueba es inútil cuando sobra, o es
superflua, o es redundante o es meramente corroborante de un hecho ya
probado satisfactoriamente. La prueba inútil no contribuye en nada al
proceso; más bien lo entorpece.

La ausencia de prohibición legal que tiene su antónimo en la ilicitud de la

prueba merece un título aparte por su importancia, aunque sobre todo sea
materia de estudio en el derecho procesal penal.

2.4.1 La ausencia de prohibición legal o licitud de la prueba.

La ausencia de prohibición legal tiene que ver con la licitud de la prueba;

la prueba obtenida de manera ilícita o fraudulentamente no puede

25
admitirse como medio probatorio porque en su obtención se han
vulnerado o violado derechos de contenido constitucional; por ejemplo, se
viola la garantía constitucional del derecho al secreto de las
comunicaciones cuando se graba subrepticiamente una conversación entre
dos o más personas que, obviamente, no han prestado su consentimiento
para ello.

Aunque el artículo 199 del CPC establece que “Carece de eficacia

probatoria la prueba obtenida por simulación, dolo, intimidación, violencia
o soborno”, la prueba ilícita no se agota en esta enumeración, que es
meramente enunciativa y, como tal, numerus apertus.

Así, la prueba ilícita es toda prueba obtenida directa o indirectamente con

violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona; por ello no puede ser incorporada al proceso. El Tribunal
Constitucional del Perú se ha ocupado del asunto y ha definido a la prueba
prohibida como aquella en cuya obtención o actuación se lesionan
derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la
misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable (Sentencia del
Tribunal Constitucional del 15 de septiembre de 2003, Exp. 2053-2003-HC,
Fundamento Jurídico 4.).

Si la infracción en la obtención de la prueba consiste en la vulneración de

un derecho no fundamental (como la obtenida con vulneración de normas
o preceptos que no tienen un status jurídico constitucional), estamos ante
lo que se denomina una “prueba irregular” que, a diferencia de la ilícita, es
admisible para efectos del proceso civil, sin menoscabo de la
responsabilidad en la que pudiera haber incurrido quien en su obtención o
causación haya infringido un determinado derecho.

2.4.2 La doctrina de los frutos del árbol envenenado y la regla o reglas de

exclusión.

2.4.2.1 La doctrina del árbol envenenado (poisonous tree, en su original en

inglés), postula que si la fuente de la prueba (metafóricamente, el «árbol»)

26
está corrompida (envenenada, también metafóricamente hablando),
cualquier cosa que provenga del mismo (los frutos) también lo estará. El
“fruto del árbol” envenenado” (the fruit of the poisonous tree) es una
metáfora legal en los Estados Unidos usada para describir la prueba
(evidence) obtenida ilegalmente. La lógica de la terminología es que si la
fuente (el árbol") de la prueba o la prueba misma está corrompida (tainted)
entonces cualquier cosa proveniente de la misma también lo está.

La prueba ilícita suele clasificarse en directa o indirecta. Es directa cuando,

por ejemplo, en el caso de una confesión, ésta se ha obtenido bajo violencia
moral o física (lo que, obviamente, la invalida), y es indirecta cuando resulta
ser el fruto del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree), según la
doctrina desarrollada a partir de la primera mitad del siglo XX por la
jurisprudencia constitucional estadounidense; un ejemplo va a ayudar a
aclarar esto: en un caso criminal, se localiza un embarque menor de droga
en la maleta de un pasajero durante el registro de aduana, pero el
conocimiento de ese hecho ha sido obtenido como consecuencia de una
interceptación telefónica practicada sin autorización judicial, es decir,
violando un derecho fundamental de la persona, que es el derecho al
secreto de las comunicaciones. Si no cabe duda que sin esa interceptación
no autorizada la droga no hubiera sido descubierta, el hallazgo así
producido estará envenenado y no puede servir como medio de prueba
ante un juez (court of law). Sin embargo, si ese hallazgo se hubiera
producido de todas maneras como resultado del registro aleatorio del
equipaje de los pasajeros, podría aplicarse la llamada teoría del
“descubrimiento inevitable”, que permite admitir la prueba derivada de
otra obtenida ilícitamente, siempre que el descubrimiento de la segunda
se hubiera producido incluso sin la existencia de la primera. Sobre esta y
otras teorías que constituyen excepciones a la llamada regla de exclusión
(exclusionary rule) volveremos enseguida.

La doctrina del “árbol envenenado” fue acuñada por los tribunales de los
Estados Unidos de América en el caso Silverthorne Lumber Co. vs. Estados
Unidos (de 1920) y también desarrollada en el caso Nardone (de 1939,
donde se acuñó la frase “los frutos del árbol venenoso”), y es el

27
antecedente de la prueba ilícita y de los consectarios que provengan de
ella. El principio es que si el origen es ilícito las consecuencias también lo
son (lo que se conoce en derecho común como “principio de
accesoriedad”, según el cual lo accesorio o derivado sigue la suerte de lo
principal).
El caso fue así: Silverthorne Lumber Co. intentó evadir el pago de
impuestos; inopinadamente los agentes federales incautaron ilegalmente
los libros de contabilidad de la empresa y crearon copias de los registros
contables. La cuestión era, en este caso, si los derivados de pruebas
ilícitamente obtenidas eran o no admisibles en los tribunales. La decisión,
emitida por el Associate Justice Oliver Wendell Holmes, Jr., era que de
permitirse que los derivados de la prueba ilícitamente obtenida tuvieran
valor de prueba, se alentaría a los agentes federales a evadir el
cumplimiento de la Cuarta Enmienda, por lo que las pruebas ilegalmente
copiadas se consideraron manchadas (tainted) e inadmisibles. Este
precedente más tarde se conoció (caso Nardone, 1939) como “fruits of the
poisonous tree” (o frutos del árbol venenoso), y es una extensión de la
regla de exclusión que impide que las pruebas derivadas de una prueba
obtenida ilícitamente puedan ser reconocidas como eficaces en un
proceso judicial.

2.4.2.2 La llamada “regla de exclusión” tiene un carácter general, y dado

que su finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las
personas en el proceso, puede aplicarse a todo tipo de procesos, ya sea de
carácter penal, civil, comercial, contencioso-administrativo, laboral, etc.).
La “exclusionary rule” es un conjunto de reglas que excluyen o suprimen la
prueba (evidence) obtenida en violación de los derechos constitucionales
de las partes procesales en un proceso distinto a uno de carácter penal, en
el cual la misma regla solo protege al investigado o imputado de un delito.

A finales de los años 70 y principalmente en la década de 1980, la regla de

exclusión dejó de ser una regla rígida y se comenzaron a aceptar distintas
excepciones. La doctrina jurisprudencial recoge varias teorías como
excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita; así la teoría del
“descubrimiento inevitable” (que permite admitir la prueba derivada de

28
otra obtenida ilícitamente siempre que el descubrimiento de la segunda se
hubiera producido incluso sin la existencia de la primera, de
manera inevitable); la de la “fuente independiente” (si se demuestra que
la prueba supuestamente contaminada fue producto de una fuente
independiente obtenida de manera legal (así, en el caso US vs. Crews, la
Suprema Corte declaró que un reconocimiento judicial de un imputado no
era fruto del árbol envenenado de su arresto ilegal, porque al momento del
mismo la policía ya tenía suficiente información sobre las identidades tanto
del testigo como del imputado y el reconocimiento llenó las formalidades
legales); de la “buena fe” (cuando se obtiene con desconocimiento de su
origen ilícito); la de “bandeja de plata” (que consistía en una práctica en la
cual los agentes federales entregaban la prueba ilícita a agentes estaduales
“en bandeja de plata” (silver tray) para que estos la utilizaran en otros
procesos); la del “tinte indeleble” (o “vínculo atenuado”), en la que las
posteriores actuaciones derivadas de las ilícitas van perdiendo relación con
aquella y la propagación del vicio se atenúa o diluye hasta llegar a estar
levemente manchada (purged taint).

Siendo diversas las teorías y sus respectivos fundamentos, su finalidad, sin

embargo, es única: permitir que en ciertos casos las pruebas derivadas de
la prueba ilícita no sean excluidas del proceso. No es la idea de este trabajo
extendernos en un análisis más profundo sobre la prueba ilícita, y las
teorías que permiten salvar la valla de la regla de exclusión, permitiendo la
incorporación de la prueba al proceso, así que, por ahora, dejamos este
tema para otra oportunidad, no sin antes señalar que en nuestro país la
Constitución de 1993 hace mención expresa a la ineficacia de las pruebas
obtenidas con lesión a derechos fundamentales, cuando señala que
carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia (moral,
psíquica o física), y quien las emplea incurre en responsabilidad (art.
2.24.h); y también al prescribir que los documentos privados obtenidos con
violación del precepto constitucional no tienen efecto legal (art. 2.10).

Por su parte, el Código Procesal Penal emplea las frases “carecen de efecto
legal” (art. VIII del TP) y “no podrá utilizar” (art. 159). Ambos términos están

29
relacionados con la “inutilizabilidad” o “ineficacia probatoria”, es decir, que
no podrán ser objeto de valoración por el juez.

En un estado de derecho donde la constitución y las leyes reconocen los

derechos y libertades de la persona, y a ésta como valor supremo, no es
posible proceder a la obtención de la verdad material en el proceso a
cualquier precio, porque ello es incompatible con la proclamación y
protección constitucional de los derechos y libertades individuales, que es
uno de los objetivos esenciales de un estado de derecho. Así, la tutela
efectiva de estos derechos y libertades conlleva la negación de eficacia
jurídica probatoria a todas aquellas pruebas que lesionen derechos y
libertades, aunque aquellas sean relevantes para la resolución de los casos.

2.5 Los requisitos extrínsecos de la prueba.

En cuanto a los requisitos extrínsecos de la prueba, que son la oportunidad

y la formalidad adecuada para su ofrecimiento y actuación, como ya hemos
señalado, en nuestro sistema procesal civil los medios probatorios, en
general, se ofrecen con la demanda por el demandante, y con la
contestación por el demandado; sobre la formalidad para el ofrecimiento
de los medios probatorios típicos, éstas están reguladas en los artículos 188
y subsiguientes del Código Procesal Civil, pero adelantando un criterio que
luego veremos más en detalle, cuando, por ejemplo, se ofrece la
declaración de parte debe acompañarse en sobre cerrado el pliego de
preguntas que luego se abrirá al cuando llegue el momento de actuación
de la prueba, y cuando se ofrece una pericia técnica deberá el oferente
señalar sobre qué versará ésta y qué tipo especializado de profesional o
técnico evacuarla.

2.6 Desenvolvimiento de la actividad probatoria.

La actividad probatoria se desenvuelve, una vez incorporados al proceso

los medios probatorios, en dos etapas diferenciables pero unificadas por
un mismo criterio: la obtención de la verdad procesal en grado de certeza,
que es el convencimiento al que llega el juez sobre la ocurrencia o no de

30
los hechos que configuran la controversia que se ventila y sobre los cuales
debe emitir una decisión (thema decidendi).

Esa actividad probatoria sigue un procedimiento de confrontación y

constatación de los medios probatorios incorporados al proceso con la
finalidad de obtener la más acertada elaboración de la idea de cómo se
desarrollan las pruebas incorporadas al proceso, que son apreciadas y
razonadas en su conjunto (y no como en el sistema del código anterior de
la prueba tasada, en el que cada medio probatorio tenía un valor que venía
dado por la ley; así la prueba plena, semiplena, etc.).

Esa apreciación conjunta de las pruebas es la que permite que el juez pueda
llegar a un mayor grado de certeza, ya que existirán algunas que sirven de
respaldo (corroborativas positivas), así como también otras que ayuden a
desvirtuar las menos creíbles (corroborativas negativas). Esta actividad
valorativa de las pruebas es la que brinda mayores garantías al
procedimiento probatorio en sí, pues, no sólo protege a las partes sino
también al juez, ya que la sentencia que éste dicte lo será en función,
precisamente, a lo que él considera probado en el proceso, la llamada
“verdad procesal”.

Es por ello que no se puede limitar la apreciación probatoria a considerar

las pruebas en forma aislada (como en el sistema de la prueba tasada -al
que ya hemos hecho referencia- del Código de Procedimientos Civiles de
1912, dejado de lado en el Código Procesal Civil de 1993, vigente), sino que
deben ser apreciadas como un todo, relacionándolas unas con otras para
así determinar las concordancias y discordancias a las que se pudiera
arribar. La valoración conjunta de la prueba y su apreciación razonada
contribuyen de manera efectiva a la decisión final que pone fin a la
controversia.

3. LOS MEDIOS DE PRUEBA TÍPICOS, LOS ATÍPICOS Y LOS SUCEDÁNEOS.

31
 En nuestro Código Procesal Civil los medios de prueba típicos están
señalados en el artículo 192 y son los siguientes:

Art. 192 Medios probatorios típicos

Son medios de prueba típicos:

1. La declaración de parte
2. La declaración de testigos
3. los documentos
4. La pericia
5. La inspección judicial

Mientras que los atípicos están definidos en el artículo 193 en los siguientes
términos:

Art. 193 Medios probatorios atípicos

Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el Artículo

192 y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan
lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba
atípicos se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y
con arreglo a lo que el Juez disponga.

En primer lugar, vamos a ocuparnos de cada uno de los medios probatorios

típicos, siguiendo el mismo orden en que son enunciados en el artículo 191
que hemos transcrito arriba, a saber:

3.1 Declaración de parte.

La Declaración de Parte está regulada en los artículos 213 al 221 del CPC. El
artículo primero de los cuales establece que las partes pueden pedirse
recíprocamente su declaración.

32
La declaración se inicia con una absolución de posiciones, atendiendo al pliego
de preguntas acompañado por la contraparte (las preguntas ya no se formulan
en sentido interrogativo-asertivo, como antaño ocurría con las preguntas en
la prueba de confesión, como vamos a ver enseguida) y una vez respondidas
las preguntas del pliego, las partes, a través de sus abogados, pueden hacerle
al declarante nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas; desde
luego, el juez puede hacer las preguntas que considere convenientes por el
sistema dispositivo-inquisitivo que tenemos y del más adelante hablaremos,
cuando toquemos el tema de las pruebas de oficio, con cuya actuación
estamos en completo desacuerdo por las razones que exponemos más
adelante.

En el Código de Procedimiento Civiles de 1912 este medio de prueba no existía

como tal sino que era llamado “confesión”, la que era solicitada por una parte
a su contraparte y requería que las preguntas fueran formuladas en sentido
interrogativo-afirmativo, de manera tal que a la pregunta “Diga cómo es cierto
que ….tal cosa” o “ Diga cómo es verdad que …..tal cosa” que el confesante
debía responder, esencialmente, sí o no, pero si no concurría a la audiencia el
apercibimiento consistía en tener por contestadas las preguntas en sentido
afirmativo (dándole la razón a la contraparte, vista la forma en que se hacían
las preguntas), lo que constituía una confesión ficta, pero aun así ella era
considerada prueba plena, dado que el anterior código había adoptado el
sistema de la prueba tasada, esto es que las pruebas, aisladamente
consideradas, tenían un valor propio asignado por la ley que el juez no podía
desconocer aun cuando iba contra su propio criterio de interpretación del
acervo probatorio en su conjunto.

Aunque importa un digresión en el discurso, el sistema de la prueba tasada

que tenía el código anterior valoraba los medios probatorios individualmente,
aisladamente considerados, en función a una norma legal que le atribuía un
determinado valor al medio probatorio (que de esa manera no podía ser
dejado de lado por el juez), de manera tal que al lado de las pruebas plenas (la
confesión, los instrumentos públicos); había también pruebas semiplenas
(documentos privados no reconocidos, pericia) y, por último, los medios
probatorios que podían ser apreciados por el juez según su criterio razonado

33
(testigos, inspección ocular); si la ley le atribuía un determinado valor a una
prueba por encima de otra, el juez era forzado a tener que dar por probados
los hechos que se acreditaban mediante esas pruebas plenas (como en el
caso de la confesión, que aun cuando ficta, probaba plenamente los hechos a
los que se contraía), aunque contrastadas con el conjunto de las otras pruebas
el resultado indicado por ese conjunto fuera otro, ya que aquél solo tenía la
potestad de apreciar con otro criterio las pruebas semiplenas y las que podían
ser interpretadas utilizando su apreciación razonada. Este sistema probatorio
devino en obsoleto, e injusto, muchos años antes que se elaborara el actual
Código Procesal Civil, que entró en vigencia en el año 1993, y que dejando de
lado el anterior sistema de la prueba tasada, instauró el sistema de la
valoración conjunta y la apreciación razonada por el juez, plasmado en el
artículo 197 de dicho código.

Desde luego, si el abogado de la parte absolvente no está de acuerdo con

alguna pregunta, repregunta o aclaración solicitada, puede oponerse, y el juez
puede decidir sobre la incidencia en ese mismo momento o diferir su decisión
para más adelante, en cuyo caso el declarante debe dar respuesta a lo que se
le pide, a pesar de la oposición. En cualquier caso, la decisión del juez sobre la
oposición formulada por la parte es inimpugnable (sobre este recorte al
derecho a la impugnación volveremos más adelante, cuando nos ocupemos
de las pruebas de oficio).

La declaración debe estar referida a hechos o información del que la presta o

de su representado. La parte, si es persona natural, debe declarar
personalmente; sólo excepcionalmente puede el juez autorizar que la
declaración la haga un representante, si considera que no se pierde su
finalidad (artículo 214).

Esta autorización, que permite declarar al representante de una persona

natural, crea una situación muy discutible, porque da lugar a que a última hora
se presente el representante de esta persona con un certificado médico según
el cual la parte no está en condiciones de concurrir a la audiencia, con lo que,
sin duda, se pierde la eficacia de la prueba, pues el representante podrá
refugiarse al responder alguna pregunta con un “no me consta”, y así la prueba

34
pierde mucho de su sentido, al punto que puede no servir para demostrar el o
los hechos que se pretendían probar con la declaración de parte.

De otro lado, el artículo 215 del CPC establece que la declaración de parte es
divisible si 1) comprende hechos diversos independientes entre sí, o 2) se
demuestra la falsedad de una parte de lo declarado. La divisibilidad significa
que el juez puede apreciar por separado las respuestas dadas por la parte a las
preguntas formuladas en el pliego y a las repreguntas y aclaraciones
formuladas por las partes y el juez en la audiencia de su propósito.

Otra característica de este medio de prueba es su irrevocabilidad (artículo

216); si el absolvente se rectifica el juez apreciará esta conducta. La ley no
señala un plazo para que el declarante se rectifique, porque no constituye un
derecho que éste puede ejercitar como parte procesal, sino una situación de
hecho que se puede presentar cuando el declarante toma conciencia del
perjuicio que su declaración puede ocasionarle a su defensa; en todo caso la
apreciación de la rectificación la hará el juez contrastándola con los demás
medios de pruebas actuados, pues hay casos en que, por el nerviosismo propio
que causa a las partes (generalmente legos) asistir y participar en una
audiencia de pruebas, el declarante pude equivocarse de buena fe al
responder una o más preguntas.

Finalmente, en cuanto al interrogatorio en sí, este es realizado por el juez y las

preguntas deben haber sido formulada de manera tal que sean concretas,
claras y precisas; en caso contrario el juez debe rechazarlas de oficio o a pedido
de parte, mediante resolución inimpugnable.

Por último, ningún pliego interrogatorio puede tener más de 20 preguntas por
cada pretensión.

Todo lo anterior está expresado en el artículo 217 del CPC.

Una novedad del código actual es la llamada “declaración asimilada” de que

trata el artículo 221 del CPC, según el cual las afirmaciones contenidas en
actuaciones judiciales o escritos de las partes se tienen como declaración de

35
éstas, aunque el proceso sea declarado nulo, siempre que la razón del vicio no
las afecte de manera directa. Desde luego, se entiende que dichas
declaraciones asimiladas prueban contra quien las expresa, pero no a favor,
como ocurre con toda declaración de parte dentro de un proceso, que no
puede tomarse en beneficio del declarante.

Para finalizar este punto, anotamos, como dato curioso, que en el código de
1912 existía un medio probatorio que nunca en mi vida profesional pude ver
que se ofreciera como tal; se llamaba “juramento decisorio” y consistía en que
la controversia quedaba enteramente sometida al juramento que, a pedido de
una de las partes, debía prestar la contraparte sobre la verdad de los hechos.
Desde luego, un medio probatorio así, que dejaba la suerte del juicio en manos
de una de las partes, era posible solo en una sociedad con muy altos valores
morales, pero resulta inconcebible para la época en que vivimos, en que la
mentira es no es sancionada con todo rigor, a pesar del deber de probidad que
deben observar las partes procesales y sus abogados según el artículo IV del
TP del CPC.

3.2 Testigos.

La declaración de testigos, al igual que la de parte, se sujeta a un pliego cerrado

de preguntas que se abre con ocasión de la audiencia de pruebas en que se
responderán las preguntas.

Toda persona capaz tiene la obligación de declarar como testigo si no tuviera

excusa o no estuviera prohibida de hacerlo, según establece el artículo 222 del
CPC.

Es requisito que el que propone la declaración de testigos debe indicar el

nombre, domicilio y ocupación de los mismos, debiendo especificar el hecho
controvertido respecto del cual debe declarar el testigo propuesto.

El CPC no dice nada sobre si el conocimiento del hecho del testigo debe ser
directo o puede tratarse de un testigo de referencia (testigo de oídas), que ha
tenido conocimiento de los hechos sobre los que depone de manera indirecta,

36
pero no habiendo previsión legal alguna al respeto, lo razonable sería exigirle
al testigo que, en tal caso, indique el momento, el lugar, la persona y el
medio por los cuales obtuvo el conocimiento de los hechos. Si dicho testigo se
niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no debería ser
tomado en cuenta.

El testimonio de oídas (o hearsay en su versión inglesa) no es admisible en

sede penal sino bajo ciertos supuestos, pues como indica Rabanal Palacios, “la
testimonial por referencia no es válida si existe la posibilidad de declarar del
testigo presencial o directo, salvo cuando se presenten supuestos de
indisponibilidad, como muerte, grave enfermedad que el impida expresar su
de voluntad, etc.”1.
La declaración de testigos, si son más de uno, se realizará de forma individual
y separadamente. El juez debe darle lectura de los artículos 371 y 409 del
Código Penal, referidos a la abstención de comparecer y a la de prestar la
declaración, el primero, y a la falsa declaración, el segundo, y luego preguntará
al testigo su nombre, edad, ocupación y domicilio; también si es pariente,
cónyuge o concubino de alguna de las partes, o tiene amistad o enemistad con
ellas o interés en el resultado del proceso, y sobre si tiene vínculo laboral o es
acreedor deudor de alguna de las partes.

Puede ocurrir que el testigo haya sido propuesto por ambas partes, en cuyo
caso el interrogatorio empezará por las preguntas de la parte demandante;
esto está establecido en el artículo 224 del CPC.

Como es lógico, el testigo solo puede ser interrogado sobre los hechos
controvertidos especificados por el proponente al ofrecer su testimonio.

Al igual que en el caso de la declaración de parte, el proponente puede hacerle

repreguntas, por sí o por su abogado y, a su turno, la contraparte puede
hacerle contra preguntas por sí o por medio de su abogado.

1
RABANAL PALACIOS, “La prueba prohibida desde la doctrina y la jurisprudencia”.

37
En cuanto a las prohibiciones para que declare como testigo, están señaladas
en el artículo 229 del código adjetivo y son las siguientes:

1. El absolutamente incapaz, salvo que lo sea por razón de su minoridad

y haya sido autorizado por el juez para deponer como testigo.

2. El que ha sido condenado por delito que a criterio del juez afecte su
idoneidad.

3. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad (primo

hermano, tío abuelo y sobrino nieto) o tercero de afinidad (tío y sobrino
político), el cónyuge o el concubino, salvo en asuntos de derecho de
familia o que lo proponga la parte contraria (en cuyo caso tampoco
deben observarse las mismas reglas con dicha parte).

4. El que tenga interés directo o indirecto en el resultado del proceso y,

finalmente,
5. El juez y el auxiliar de justicia en el proceso que conocen.

El art. 230 prevé la aplicación supletoria a la prueba de testigos de las normas

relativas a la declaración de parte.

Sin embargo, a diferencia de la declaración de parte, en la que la parte que

debe declarar puede negarse a asistir, o asistiendo puede negarse a responder
(en cuyo caso el juez simplemente apreciará su conducta), el testigo está
obligado a concurrir a la audiencia respectiva, bajo apercibimiento de ser
multado y, de persistir en su inconcurrencia, de ser conducido por la fuerza
pública conforme lo establece el artículo 232 del CPC. El testigo puede negarse
a responder preguntas que lo involucren de manera directa o indirecta en la
comisión de un hecho ilícito civil y, con más razón, penal.

3.3 Documentos.

El artículo 232 define a los documentos como “…todo escrito u objeto que sirve
para acreditar un hecho”, pero hay que acudir al siguiente artículo para saber
qué se considera específicamente como documento en el proceso civil.

38
El citado artículo 233 enuncia los siguientes:

“Son documentos los escritos públicos o privados los impresos

fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos fotografías,
radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la
modalidad de micro film como en la modalidad de soportes
informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en
genera, y demás objetos que recojan, contengan o representen algún
hecho, o una actividad humana o su resultado”.

Como es obvio, esta enumeración es meramente enunciativa y no taxativa, de

manera que pueden ser considerados como documentos todos los otros
medios que cumplan la finalidad que tienen los mismos: la acreditación de
algún hecho, una actividad humana o su resultado, tal como señala
textualmente el artículo arriba transcrito.

Dentro del género “documento” el más importante durante el siglo pasado fue
el “instrumento”, que es el documento escrito.

El documento (aunque el código se refiere más precisamente al instrumento)

puede ser público o privado, como pasamos a examinar.

3.3.1 Documentos públicos y privados.

Según el artículo 235 del CPC, son documentos públicos (léase instrumentos)
los siguientes:

1 El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones.

2 La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario

público, según la ley de la materia (Ley del Notariado).

3 Todo al que las leyes especiales le otorguen dicha condición.

La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si
está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o
fedatario, según corresponda.

39
Como dijimos arriba, al ocuparnos de la confesión, los instrumentos públicos
ya no constituyen prueba plena como en el pasado, durante el sistema de la
prueba tasada, sino que son apreciados en conjunto con los demás medios
probatorios; sin embargo, no hay duda que un instrumento público, más allá
que la ley ya no le atribuya ese carácter de prueba plena, intrínsecamente lo
es, pues su contenido prueba plenamente los hechos que ahí se hacen constar,
a menos, desde luego, que se demuestre su falsedad o su nulidad.

Del documento privado se ocupa el artículo 236 del CPC, que lo define como
aquél que no tiene las características de documento público, añadiendo que
su legalización o certificación no lo convierte en público.

Como es una definición por exclusión, todo instrumento que no público es

privado, de modo que abarca un sinnúmero de instrumentos que no tienen la
condición de público.
Hay que recordar que muchos actos jurídicos sujetos a formalidad esencial
solo requieren que los mismos consten por escrito bajo sanción de nulidad,
como, por ejemplo, la transacción (que además constituye un título de
ejecución aun constando en documento privado), así que su importancia en el
tráfico negocial moderno es enorme. Otro ejemplo de instrumentos privados
que producen presunción de verdad respecto de su contenido son los títulos-
valores, que siendo títulos ejecutivos no están sujetos a un proceso de
cognición, sino que se tramitan a través del ahora llamado Proceso Único de
Ejecución. El proceso ejecutivo, a diferencia de los de cognición donde el
demandante debe probar los hechos en que funda su demanda, solo requiera
la presentación del título ejecutivo, muchos de los cuales son instrumentos
privados, tales como la letra de cambio o el pagaré, y su sola presentación hace
presumir la existencia del derecho incorporado al mismo (lo que en derecho
cambiario se conoce como la “cosificación del derecho”), de manera que el
demandante no tiene que probar casi nada para que el juez despache
ejecución, mientras que la carga de la prueba sobre la inexigibilidad o iliquidez
de la obligación, o de la nulidad formal o falsedad del título o la extinción de
la obligación contenida en el mismo es de responsabilidad exclusiva del
demandado.

40
La ley distingue entre documento y acto; la distinción es del todo válida, pues
el acto puede subsistir sin que subsista el documento, que puede ser declarado
nulo (no falso, porque en tal caso el acto tendría que probarse por otro medio);
esto está señalado en el artículo 237 del CPC.

3.3.2 El principio de prueba escrita.

El artículo 238 se ocupa del llamado principio de prueba escrita. Ocurre

cuando un instrumento no produce por sí mismo el convencimiento sobre el
hecho a que el escrito se refiere; en estos casos requiere ser complementado
por otros medios probatorios, bajo la condición que el escrito a) emane de la
persona a quien se opone y b) que el hecho alegado sea verosímil; un ejemplo
ayudará a comprender una situación así: en un proceso sobre pago de suma
de dinero, iniciado por el cesionario de un supuesto derecho de crédito
adquirido de una empresa importadora de maquinaria pesada, aquél
demanda el pago del alegado crédito y presenta para ello una sedicente
“Declaración Jurada “ (una carta simple firmada por el representante de la
empresa cedente) según la cual el comprador, que es una empresa de leasing,
no ha cumplido con cancelarle el saldo de precio del Cargador frontal marca
Caterpillar adquirido del cedente a través de un contrato de arrendamiento
financiero. El demandado, es decir la empresa de leasing, presenta un
documento privado extendido un año antes por el representante de la
empresa vendedora (y cedente del supuesto crédito) en la que declara que el
precio (cuyo pago es materia de la demanda) le fue directamente pagado por
el arrendatario financiero, con lo que la demanda es declarada infundada. El
juez, al tiempo resolver el conflicto, ha sopesado los dos instrumentos
privados , y ha tenido en cuenta que, aun habiendo emanado ambos de una
misma fuente (la empresa vendedora de maquinaria pesada), la primera carta
donde afirma que recibió directamente el pago de parte del precio del
comprador, no solo es anterior al segundo instrumento llamado “declaración
jurada” (donde falsamente sostiene que se le adeuda esa parte del precio),
sino que “…emana de la persona a quien se opone”, conforme al inciso 1 del
artículo 238, motivo por el cual aquél le crea convicción en el juez que la suma
reclamada en la demanda ya le había sido cancelada al cedente por el
arrendatario financiero; desde luego, en soporte de la afirmación de haber

41
pagado el total del precio, la empresa de leasing presentó, además, la
constancia de haber abonado en la cuenta corriente del arrendatario
financiero la suma que éste le había adelantado al vendedor.

Algunos autores sostienen que el principio de prueba escrita se aplica a todo

documento (más propiamente instrumento) que por sí solo no alcanza para
probar el hecho que expresa y que, por tal razón, necesita ser complementado
con otros medios probatorios, o como el documento que por razones de fondo
o de forma no puede constituir un instrumento necesario para la prueba de
ciertos actos jurídicos; por ejemplo, antaño, el reconocimiento del hijo habido
fuera de matrimonio hecho mediante un documento sin las formalidades de
ley y presentado al proceso por la madre, constituía un principio de
prueba escrita, pero hacía verosímil el hecho alegado, que entonces podía ser
corroborado mediante la declaración de testigos u otro medio probatorio
corroborativo-positivo.
Sin embargo, es un error considerar que puede valer como base
de prueba supletoria para demostrar la realidad de los contratos respecto de
cuya celebración la ley hubiese impuesto una forma determinada, y que se
hubiesen hecho sin observar dicha forma, porque si la formalidad es de la
esencia del acto jurídico, éste no existe sin la observancia de dicha forma
(forma dat esse rei; que correctamente traducido significa que “el acto es la
forma”).

Como es sabido, ciertos actos jurídicos requieren ser celebrados por escrito y
esta formalidad puede ser exigida por la ley (o establecida por las partes) bajo
sanción de nulidad, de manera tal el acto no existe sino se ha sujetado a esa
formalidad; en estos casos no aplica el principio de prueba escrita, pues, como
señalamos, el acto es su forma. Por ejemplo, si se tratara de demostrar la
existencia de una hipoteca, no bastaría a ese fin el documento donde el dueño
del inmueble deja constancia que lo está hipotecando, pues este derecho real
de garantía es eminentemente formal y la ley exige que se otorgue mediante
escritura pública y se inscriba en la partida registral del inmueble. Sin esto no
existe hipoteca alguna.

42
Cuando la forma se exige ad probationem, es decir que ciertos actos deben ser
probados observando la forma prescrita por la ley, existiendo un principio de
prueba escrita pueden ser corroborados con otros medios de prueba. Una
formalidad se exige ad probationem cuando determinada forma debe
observarse en los actos jurídicos a los efectos de su prueba, no de su validez,
de manera tal que nada impide su corroboración por otros medios de prueba
(siempre que exista, desde luego, principio de prueba escrita).

3.3.3 Los informes y los expedientes en giro; los documentos en

idioma extranjero.

También entra en el concepto amplio de “documentos” los informes a que

hace referencia el artículo 239 del CPC, que se pueden solicitar, a través del
juez, a funcionarios públicos, y pueden versar sobre la existencia de
documentos o hechos; según la norma, los informes se presumen auténticos.

En ciertos casos se puede pedir a particulares informes sobre documentos o

hechos, y éstos tienen el carácter de declaración jurada (artículo 239).

El artículo 240 establece la improcedencia del ofrecimiento de expedientes en

giro, sean administrativos o judiciales; la razón es evidente: se causaría un
atraso considerable en la tramitación del expediente ofrecido en prueba, de
manera que la parte puede presentar copias certificadas de las piezas
procesales que obran en éste; además se propiciaría la iniciación fraudulenta
de procesos con el fin de entorpecer el que está en giro. Por lo demás, esta
exigencia de copias certificadas es un verdadero problema para el litigante que
ofrece este medio probatorio, porque mientras solicita las copias al juez que
tramita el expediente en giro y se las expiden pueden pasar meses, con lo que
no podrá presentarlas a tiempo. Este es un ejemplo de lo que vimos cuando
tocamos el tema relativo a la introducción de la prueba en el proceso; ahí
dijimos que la rigidez en la oportunidad de presentación de la prueba
ocasiona, sobre todo al demandado, situaciones de apremio que muchas
veces no puede vencer y que por ello muchos jueces, conscientes de esta
limitación que le impone la ley al demandado, admiten que éstos ofrezcan
medios que aún no tienen en su poder con el compromiso de presentarlos en

43
cuanto los adquieran (ahí como en el ejemplo de la escritura pública que se
encuentra en el Archivo General de la Nación, presentando al juzgado la
solicitud para que se le extienda un traslado de la misma). Ese es un caso muy
similar, de manera que teniendo en cuenta que al demandado no le será
posible obtener a tiempo las copias certificas, debería admitirse tal medio
probatorio presentando copias simples con el compromiso de presentar las
certificadas una vez que las obtenga, acompañando copia del escrito con el
que ha solicitado dichas copias en el expediente de su propósito.

Sobre los documentos en otro idioma baste decir que deben ser acompañados
de su traducción oficial; como en ciertos casos el volumen a traducir puede ser
considerable, debería aplicarse aquí la misma tesitura que sugerida para casos
anteriores, es decir, una constancia que están siendo traducidos por un
traductor público juramentado y, de ser posible, acompañar una traducción
simple mientras se obtiene la oficial o, al menos, dar razón de su contenido,
para que la otra parte sepa a qué se enfrenta.
El artículo 242 trata sobre la ineficacia por falsedad de documentación; desde
el punto de vista sistemático, está mal ubicado, porque la tacha de falsedad
pertenece al capítulo X que trata de las Cuestiones Probatorias.

El artículo 244 está referido a la falsedad o inexistencia de la matriz, en el caso

de traslado de un documento públicos que ha sido declarado falso o
inexistente, aplicándose la misma regla a las copias certificadas de
expedientes falsos o inexistentes.

3.3.4 La fecha cierta.

El art. 245 se ocupa de la fecha cierta; este es un tema de capital importancia

en materia probatoria, pues muchos actos se deciden a partir del
discernimiento de su fecha, como, por ejemplo, cuando se presenta un
concurso de acreedores contemplado en el artículo el artículo 1135 del Código
Civil, que prevé que cuando el bien es inmueble y concurren
diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo,
se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito
o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior, y de

44
haber más de uno, prevalece el título de fecha más antigua. Como ésta hay
muchos otros casos en que la fecha decide un conflicto de intereses.

Sobre la fecha cierta dice así el artículo 245:

Art. 245.- Fecha cierta.

Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica

como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante;
2. La presentación del documento ante funcionario público;
3. La presentación del documento ante notario público, para que
certifique la fecha o legalice las firmas;
4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o
determinable; y
5. Otros casos análogos.
Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que
haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan
convicción.

3.3.5 El reconocimiento del documento privado

El reconocimiento del documento privado puede ser practicado por la

contraparte o por un tercero; tiene dentro del acervo probatorio el valor que
el juez le asigne, según el artículo 246 del CPC; el mismo artículo señala que si
el documento no es objeto de tacha por la contraparte no es necesario su
reconocimiento (porque la ausencia de tacha produce un reconocimiento
tácito de mismo).

El reconocimiento de un instrumento (escrito se entiende) se hace respecto

de su contenido y firma; puede ocurrir que el obligado reconozca el contenido
o parte del mismo, pero no su firma, o puede presentarse la situación inversa,
esto es que reconociendo su firma niegue todo o parte de su contenido.

Si la parte a quien se le atribuye el documento se niega a reconocerlo, su

conducta será apreciada por el juez; en este supuesto, puede demostrarse su
autenticidad a través del cotejo, y acreditada que sea la misma el juez
45
apreciará la conducta del falsario al momento de resolver, sin perjuicio de
multarle (artículo 247 del CPC). Sancionar con multa una conducta obstructiva
de la justicia es insuficiente; debería el juez poner al falsario a disposición del
Ministerio Público para que proceda a denunciarlo por dicho delito.

La autenticidad de un documento privado que ha sido desconocido por su

otorgante puede demostrarse mediante el cotejo; el cotejo es la acción
mediante la que se confrontan dos instrumentos, teniéndolos a la vista, para
garantizar su autenticidad.

Si el documento está firmado a ruego debe reconocerlo el rogado y el rogante.

La forma del reconocimiento está normada en el art. 249 que dice así:

Art. 249.- Forma del reconocimiento.

El citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la firma

que se le muestra es suya y si el documento es el mismo que suscribió
u otorgó, o si tiene alteraciones, indicará en qué consisten éstas. Si el
documento carece de firma, se interrogará al otorgante sobre la
autenticidad de su contenido y, si hay alteraciones, indicará en qué
consisten éstas. Por muerte o incapacidad del otorgante, serán
llamados a realizar el reconocimiento su heredero o su representante
legal, quienes declararán sobre la autenticidad de la firma.

Los documentos otorgados, extendidos o suscritos por representantes serán

reconocidos por estos o por los actuales representantes, sean legales o de
personas jurídicas (artículo 250 del CPC).

El reconocimiento de impresos, tales como publicaciones en diarios, revistas,

libros y demás, serán practicados por sus autores o responsables (artículo
251).

Los documentos no escritos a que se refiere el Artículo 234 (cuadros, dibujos,

fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas,
reproducciones de audio y video. tanto la modalidad de micro film como
soportes informáticos, etc.), serán reconocidos por sus autores o

46
responsables. La parte que ofrece el medio probatorio tiene la obligación de
poner a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su
actuación. El Juez dejará constancia de los hechos que observe y de los que
indiquen los intervinientes.

Si muere el otorgante o el autor, será citado el heredo o la persona que, a

pedido de parte, puede pronunciarse sobre la autenticidad del documento
(artículo 253).

La ausencia o incumplimiento al reconocimiento por terceros será sancionada

en la forma prescrita para los testigos (254). Recordemos que al testigo que
no concurre se le puede ordenar que comparezca de grado o fuerza.

3.3.6 Cotejo.
Del cotejo de documentos se ocupan los artículos 255 al 258 del CPC que
pasamos a transcribir ya que se explican por sí solos.

Art. 255.- Cotejo de documento público.

Se puede ofrecer el cotejo de la copia de un documento público con su

original.

Art. 256.- Cotejo de copias y documento privado.

Si se tacha o no se reconoce una copia o un documento privado original,

puede procederse al cotejo de la copia con el original o la del
documento privado, en la forma prevista para la actuación de la prueba
pericial en lo que corresponda.
Art. 257.- Cotejo de documentos escritos.

Cuando se trate de documentos escritos, el cotejo de la firma o letra se

efectúa con los siguientes documentos atribuidos al otorgante:
1. Documentos de identidad;
2. Escrituras públicas;
3. Documentos privados reconocidos judicialmente;
4. Actuaciones judiciales;
5. Partidas de los Registros del Estado Civil;
6. Testamentos protocolizados;
7. Títulos valores no observados; y
47
 8. Otros documentos idóneos.
El cotejo se hará prefiriendo el documento en atención al orden antes
indicado. El Juez puede disponer además que, en su presencia, la
persona a quien se atribuye un documento tachado escriba y firme lo
que le dicte.

El artículo 258 establece que el cotejo de documentos se rige, además, por las
normas de la prueba pericial, en cuanto sean pertinentes.

3.3.7 Exhibición.

Por último, en cuanto a la prueba documental, los artículos 259, 260 y 261 del
CPC se ocupan de la exhibición; la exhibición de un documento puede estar a
cargo de una de las partes o de un tercero y las reglas que gobiernan su
actuación son las siguientes:
Artículo 259.- Exhibición por terceros.

Los terceros sólo están obligados a exhibir los documentos que

pertenezcan o manifiestamente incumban o se refieran a alguna de las
partes.

La necesidad que el documento en poder del tercero pertenezca, incumba o

esté referido a alguna de las partes no requiere de mayor explicación, pues no
tendría sentido ordenar la exhibición de un documento que no tuviera relación
alguna con los hechos que se controvierten en el proceso o con las partes que
participan en él.

El artículo 260, que vamos a transcribir a continuación, está referido también

a la exhibición a cargo de terceros que tienen la condición de personas
jurídicas o que son comerciantes. Sin embargo, también se aplica a las partes
procesales en lo que sea pertinente.

Art. 260.- Exhibición de documentos de personas jurídicas y

comerciantes.

Puede ordenarse la exhibición de los documentos de una persona

jurídica o de un comerciante, dando el solicitante la idea más exacta que
sea posible de su interés y del contenido. La actuación se limitará a los

48
 documentos que tengan relación necesaria con el proceso. La exhibición
se tiene por cumplida si se acompañan copias completas debidamente
certificadas de los documentos ordenados. Si la exhibición está referida
a documentos públicos se cumple con ella dando razón de la
dependencia en que está el original. A pedido de parte y en atención al
volumen del material ofrecido, el Juez puede ordenar que la exhibición
se actúe fuera del local del Juzgado.

Finalmente, el incumplimiento de exhibir un documento se aprecia por el juez

cuando resuelve, si ese incumplimiento estuvo a cargo de una de las partes
procesales; pero si quien tenía esa obligación era un tercero, el juez le
impondrá una multa que será doblada sin incumple una segunda vez, sin
perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el tercero.

Art. 261.- Incumplimiento de exhibición.

El incumplimiento de la parte obligada a la exhibición, será apreciado
por el Juez al momento de resolver, sin perjuicio de aplicar una multa
no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal. Si
el que incumple es un tercero, se le aplicará una multa no menor de tres
ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, la que podrá ser
doblada si vuelve a incumplir en la nueva fecha fijada por el Juez. En
ambos casos, la multa se aplicará sin perjuicio de la responsabilidad
penal a que hubiere lugar.

Esta apreciación por el juez de la negativa a exhibir un documento por la parte

obligada no es suficiente, pues muchas veces el documento cuya exhibición se
ha solicitado tiene una importancia decisiva para la litis, de manera que no
puede sancionarse la conducta del incumplidor dejándola a la apreciación del
juez, pues éste aprecia la conducta de esa parte, pero no puede apreciar el
contenido del documento puesto que no se ha cumplido con exhibirlo. En este
punto sería más efectivo retornar al apercibimiento del código anterior, pues
de ese modo la parte obligada se cuidaría mucho de incumplir; claro que
siempre le queda el recurso de oponerse a la exhibición alegando la
inexistencia del documento o cualquier otro argumento de similar naturaleza,
como que se perdió, etc., pero esa conducta evasiva puede ser apreciada por
el juez con mayor rigor.

49
Efectivamente, en el código anterior el apercibimiento consistía en tener por
ciertas las afirmaciones sobre el contenido y firma del documento hechas por
la parte que había solicitado su exhibición, o tener por cierta la copia cuyo
original se solicitaba exhibir.

3.4 Pericia

Es el penúltimo de los medios probatorios típicos. Se ocupan de ella los

artículos 262 al 271, inclusive.

El artículo 262 señala que “La pericia procede cuando la apreciación de los
hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza
científica, tecnológica, artística u otra análoga”.

En materia de instrumentos escritos suele ocurrir que la parte que debe

reconocer un documento niega su firma o su letra (o ambas), en cuyo caso el
cotejo, como herramienta de comparación y establecimiento de autenticidad,
no es suficiente por sí sola para demostrar la autenticidad del instrumento por
lo que se hace necesario recurrir a un peritaje grafológico para establecer si la
firma es auténtica o si la escritura corresponde o no al obligado. Como vimos
antes, el artículo 258 establece un vínculo entre la prueba pericial y el cotejo,
precisamente porque el cotejo no basta, en muchos casos, para establecer la
veracidad del documento.

El artículo 263 establece los requisitos que debe observar la parte que ofrece
la prueba pericial; dice así:

Art. 263. Requisitos.

Al ofrecer la pericia se indicarán con claridad y precisión, los puntos

sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe
practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el
resultado de la pericia. Los peritos son designados por el Juez en el
número que considere necesario.

50
La prueba pericial puede ser ofrecida en la forma señalada en el artículo
transcripto y entonces los peritos son designados por el juez, generalmente en
número de dos, pero también la parte o la contraparte pueden presentar
informes periciales de parte; de estos se ocupa el siguiente artículo, a saber:

Art. 264.- Perito de parte.

Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos nombrados por el
Juez, presentar informe pericial sobre los mismos puntos que trata el
Artículo 263, siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad debida.
Este perito podrá ser citado a la audiencia de pruebas y participará en
ella con sujeción a lo que el Juez ordene.

Sin poner en duda la probidad de los peritos, los peritajes de partes suelen
inclinar la balanza en favor de la parte que los solicita y los paga, pero esto no
necesariamente es así en todos los casos. De cualquier manera, siempre se
pueden contrastar el peritaje dispuesto por el juez a pedido de parte con el
peritaje hecho a pedido de una de las partes y sacar conclusiones valiosas.

A modo de anécdota, en un proceso en que participamos como abogados del

demandado, que era un banco comercial de la plaza, el demandante pretendía
una indemnización por daños y perjuicios sosteniendo como argumento de
hecho que el banco había pagado un total de nueve cheques por sumas
millonarias, a pesar que las firmas de los representantes del girador eran
“notoriamente falsificadas”, en cuyo caso, de acuerdo con el inciso 1 del
artículo 172 de la anterior ley de Títulos-Valores Ley 16.587, ésta el banco
girado respondía por los daños y perjuicios que causara si pagaba un cheque
en esas condiciones (la actual ley de la materia también le atribuye la misma
responsabilidad cuando el banco paga un cheque cuya firma se aprecia “a
simple vista” que es falsificada, de manera que es lo mismo con otras
palabras). Lo cierto es que el proceso llegó a la Corte Suprema en vía de
recurso de casación, y ésta, sorprendentemente, casó la sentencia de vista y
declaró insubsistente la de primera instancia y ordenó el reenvío del
expediente para que el juez de primer grado estableciera, a través de un
peritaje, si la firma puesta en los cheques era o no “notoriamente falsificada”,
lo cual es un disparate pues si la falsedad debía ser “notoria” no tenía por qué

51
ser materia de un peritaje, cuya actuación más bien demostraba que la
falsificación no era notoria pues de serlo no se hubiera requerido de la misma.

Con respecto a la actuación del peritaje, se procede en la forma que establece

los artículos 256 y 257 que transcribimos a continuación, ya que se explican
por sí solos:

Art. 265.- Actuación.

Si los peritos están de acuerdo (siendo dos o más), emiten un solo

dictamen. Si hay desacuerdo, emiten dictámenes separados. Los
dictámenes serán motivados y acompañados de los anexos que sean
pertinentes. Los dictámenes son presentados cuando menos ocho días
antes de la audiencia de pruebas.
El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas.
Por excepción, cuando la complejidad del caso lo justifique, será
fundamentado en audiencia especial.

Artículo 266.- Observaciones.

Los dictámenes periciales pueden ser observados en la audiencia de

pruebas. Las observaciones y las correspondientes opiniones de los
peritos se harán constar en el acta.
Las partes podrán fundamentar o ampliar los motivos de sus
observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de
tres días de realizada la audiencia. Excepcionalmente el Juez puede
conceder un plazo complementario.

Los demás artículos referidos a la prueba pericial no tienen necesidad de ser

analizados, desde que se explican por sí mismos, por lo que nos remitimos a
lo que en ellos se expresa; en todo caso estos dichos artículos son el 267 , que
trata de la concurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas; el 268, que
trata de su nombramiento; el 269 referido a la aceptación del cargo; el 270 de
señala que el retardo injustificado en la presentación del dictamen o la
inasistencia a la audiencia, da lugar a su remoción y multa, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal en que pudieran haber incurrido. Por último, el
artículo 271 señala que los honorarios de los peritos son de cargo de la parte
que ofreció la prueba, y si es ordenada de oficio, por ambas partes por igual.
52
 3.5 Inspección judicial

Es el último de los medios probatorios tópicos.

La ahora llamada inspección judicial era lo que en el código anterior se conocía

como inspección ocular, pues el juez, al igual que ahora, acudía al lugar donde
debía de actuarse la prueba, acompañado por sus auxiliares y peritos si lo
consideraba necesario. La inspección judicial consiste en la apreciación
personal de los hechos por el juez in loco. Sobre su procedencia nos informa
el artículo 272 en los términos siguientes:
Artículo 272.- Procedencia.

La inspección judicial procede cuando el Juez debe apreciar personalmente

los hechos relacionados con los puntos controvertidos.

Como ejemplo de esta prueba pongo el siguiente caso: En el segundo lustro

de los años 90, ya vigente el actual Código Procesal Civil, un terreno sin cercar,
de propiedad de un banco comercial de esta plaza, fue invadido por un gran
número de personas que levantaron casas de variados materiales, entre ellas
de material noble. El banco, cuando se percató de esta invasión, interpuso una
demanda de desalojo por ocupación precaria en la vía sumarísima contra estas
decenas de personas, y entablada la litis, muchos de los demandados adujeron
que no podían ser desalojados en vista que habían edificado sobre el terreno
casas de material noble, las que no podían ser retiradas sin daño y que, por
este motivo, el banco debió demandar la desocupación y entrega del terreno
mediante una acción reivindicatoria, donde se podía establecer el valor de las
edificaciones e indemnizar a los poseedores, que alegaban buena fe. Para
constatar estos hechos in situ, el juez ordenó una inspección ocular a las que
asistieron las partes, los auxiliares jurisdiccionales y dos peritos nombrados
por el juzgado para tal efecto, los que concluyeron que, efectivamente,
existían edificaciones de material noble que no podían ser retiradas sin daño.

Lo cierto es que, finalmente, como aún no se había establecido un criterio

jurisprudencial uniforme para estos casos (hoy en día ya existe establecido que
la demanda es procedente y fundada en estas circunstancias), la demanda se

53
declaró improcedente, dejándose a salvo el derecho del banco para demandar
la entrega del terreno mediante la acción y vía correspondiente.

Sobre la forma cómo se realiza la diligencia, nos ilustra el artículo 273 que
señala lo siguiente:

Artículo 273.- Asistencia de peritos y testigos.

A la inspección judicial acudirán los peritos y los testigos cuando el Juez lo

ordene, con arreglo a las disposiciones referidas a dichos medios
probatorios.

Artículo 274.- Contenido del acta.

En el acta el Juez describirá el lugar en que se practica la inspección judicial,

los hechos, objetos o circunstancias que observe directamente, según sea
el caso, y un resumen pertinente de las observaciones de los peritos, los
testigos, las partes y sus Abogados.

3.6 Los sucedáneos de los medios probatorios.

Los sucedáneos son los sustitutos de los medios probatorios típicos y son
definidos por sus fines en el artículo 275 del CPC en los siguientes términos:

Art. 275.- Finalidad de los sucedáneos.

Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el

Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos.

3.6.1 Los indicios como sucedáneos.

También son sucedáneos los indicios; de ellos se ocupa el artículo 276 en los
siguientes términos:

El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de

los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando

54
 conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido
relacionado con la controversia.

Sobre los indicios hay tema para escribir todo un artículo; sin embargo, acá
nos vamos a ocupar de definirlos más allá de cómo son definidos en el artículo
transcrito.

Un indicio es un hecho indicador de otro hecho que es el que se requiere

probar; en sí no sustituye a la prueba del hecho mismo, pero contribuye a
probarlo cuando existen varios hechos indicadores que apuntan en la misma
dirección del hecho que se quiere probar. Según el momento de su producción
los indicios pueden ser antecedentes, que son los que se generan antes del
hecho que se debe probar; concomitantes, los que se generan durante el
hecho, y consecuentes, los que se generan que se generan con posterioridad
al hecho.

El indicio es en sí mismo un hecho acreditado, que recibe el nombre de hecho

indicador o indicante y que, a través de un proceso lógico de inferencia
(inducción), puede conducirnos al conocimiento de otro hecho que recibe el
nombre de hecho indicado, que es el hecho que se quiere probar. El
razonamiento lógico que se emplea para llevarnos del hecho indicador al
hecho indicado se llama inferencia inductiva, pues partiendo de esos hechos
indicadores comprobadamente ciertos se puede llegar a una conclusión sobre
la ocurrencia o no del hecho indicado, que es que el que se quiere probar.

Así, el indicio nace como fuente de prueba y luego se transforma, en conjunto

con otros que apuntan en la misma dirección y mediante la inferencia
inductiva, en un medio de prueba. A diferencia de la inferencia deductiva,
donde la premisa mayor del silogismo postula una verdad general, la premisa
mayor del silogismo basado en la inferencia inductiva postula una serie de
premisas de verdades que apunta en un mismo sentido, pero la conclusión
sigue siendo la misma, aunque con menor grado de certeza.

Un ejemplo ayudará a comprender mejor estos postulados: en el silogismo

deductivo la premisa mayor parte de un hecho verdadero para una
generalidad de sujetos o cosas, como, por ejemplo, que todos los hombres son

55
mortales, y llega a la conclusión, mediante un razonamiento deductivo, que
cualquiera que sea hombre es, consecuentemente, mortal. En el
razonamiento inductivo la relación se invierte, ya que se parte de una premisa
mayor que abarca una generalidad de cosas o sujetos que tienen propiedades
comunes, luego de haber sido analizadas; entonces, si alguna otra cosa encaja
en ese universo de la premisa mayor, se dice que ese sujeto o cosa también
participa de las propiedades de las demás. El razonamiento deductivo es una
inferencia lógica que parte de lo universal hacia lo particular, en tanto que la
inferencia inductiva recorre el camino inverso, esto es, parte de lo particular
hacia lo universal.

El indicio, a diferencia de la mera sospecha, es un hecho cierto o debidamente

probado pero que, como señalamos, no prueba por sí mismo el hecho
indicado, sino que necesita complementarse con otros indicios que coinciden
en señalar el hecho indicado, que de esa manera puede probarse con un
mayor o menor grado de certeza, dependiendo de la relevancia de los hechos
indicadores, pues no todos los indicios tienen la misma importancia ni
contribuyen del mismo modo a demostrar la existencia o no de hecho
indicado.

El indicio, o mejor aún, la prueba de indicios, ha sido definida en sede penal

como “…la que permite establecer relaciones entre los indicios -hechos
conocidos- y el hecho desconocido que se investiga; así lo relevante es el
razonamiento lógico que damos a los indicios fehacientemente probados,
debiendo ser siempre una inferencia lógica-razonada, los cuales deben ser
plurales, concomitantes e interrelacionados” (Sumilla: Prueba de indicios.
Recurso de Nulidad Expediente 1912-2005-Piura). Habría que añadir que los
hechos indicadores también requieren de la convergencia, esto es, que deben
apuntar todos ellos en el sentido del hecho indicado que se quiere probar
mediante esos hechos indicantes ya probados.

En materia de simulación de un acto jurídico, y a menos que pueda probarse

la existencia de un contradocumento que indique que el acto es simulado, los
indicios adquieren una importancia capital para demostrar el engaño. Así, por
ejemplo, el grado cercano de parentesco entre las partes, el precio vil pactado
por la compraventa del inmueble, la existencia de una deuda impaga a cargo
del simulado vendedor, el apoderamiento amplio conferido al vendedor por el
56
simulado comprador para disponer del bien supuestamente vendido, son
hechos probados que permiten concluir la existencia de una simulación.

Lo mismo ocurre en los casos de fraude al acreedor o pauliano, donde el acto

celebrado a título oneroso pretende ser dejado sin efecto por el acreedor del
vendedor y éste solo cuenta con hechos indiciarios para demostrarlo, pero
todos los indicantes apuntan en la misma dirección y así puede probar el
fraude pauliano, que es el hecho indicado por esos indicadores.

3.6.2 Las presunciones

De las presunciones hemos hablado anteriormente, aunque de manera

referencial, pero ahora las veremos con mayor detalle. El código procesal las
define así:

Artículo 277.- Presunción.

Es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos

indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho investigado.
La presunción es legal o judicial.

Artículo 278.- Presunción legal absoluta.

Cuando la ley califica una presunción con carácter absoluto no cabe

prueba en contrario. El beneficiario de tal presunción sólo ha de
acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de base.
Artículo 279.- Presunción legal relativa.

Cuando la ley presume una conclusión con carácter relativo, la carga de

la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal presunción.
Empero, éste ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de
presupuesto, de ser el caso.

En páginas anteriores nos hemos referido a las presunciones absolutas o iuris

et de iure y a las relativas o iuris tantum.

También dijimos lo que los artículos 278 y 279 señalan que las presunciones
legales no admiten prueba en contrario, y pusimos como ejemplo la
57
presunción legal del artículo 2012 del Código Civil con relación al contenido de
las inscripciones en Registros Públicos, en el sentido que se presume, sin
admitir prueba en contrario, que todos tenemos conocimiento del contenido
de las mismas (lo que, además de ser una presunción legal, es también una
ficción legal, pues no se corresponde ni remotamente con la realidad).

En cuanto a las presunciones de hecho o iuris tantum, éstas son destructibles,

es decir que admiten prueba en contrario, como la del artículo 2013 del Código
Civil, que dispone que “El contenido del asiento registral se presume cierto (…)
mientras no se rectifique por la instancias registrales o se declare su invalidez
por el órgano judicial…”; también la 361 del mismo código, que ya citamos
arriba, según la cual el hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los 300
días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, pero éste, si no se
considera padre biológico de la criatura, puede impugnar la paternidad que la
ley le atribuye; actualmente, con la prueba de ADN, la demostración de la
paternidad o no paternidad alcanza un grado de certeza de casi el ciento por
ciento.

Desde luego, para hacer valer una presunción iuris tantum, la parte que la
invoca debe probar el presupuesto de hecho de ella (en el caso del ejemplo
anterior, debe probar que el hijo no nació durante el matrimonio o dentro de
los 300 posteriores a su disolución), mientras que la parte que intenta
destruirla debe probar que a pesar de esos supuestos, no se trata de un hijo
matrimonial porque durante ese lapso el marido estuvo ausente del hogar
conyugal, o existía una separación de hecho que impedía la cohabitación, o
había permanecía en un país extranjero según su registro migratorio, o
finalmente, pero más fehacientemente, recurriendo a la prueba biológica del
ADN y demostrado concluyentemente que no es el padre, a pesar de la
presunción.

El artículo siguiente se ocupa de una situación inusual: la duda sobre el

carácter de una presunción legal. Dice así:

Artículo 280.- Duda sobre el carácter de una presunción legal.

58
 En caso de duda sobre la naturaleza de una presunción legal, el Juez ha
de considerarla como presunción relativa.

Aunque es difícil que se presente una hipótesis como la del artículo transcrito,
no es imposible; de hecho, no podríamos citar un caso en que exista duda
sobre la naturaleza de una presunción legal.

Ahora vamos a entrar a lo que el código llama presunción judicial, que no tiene
el carácter que tienen las presunciones que hemos visto anteriormente y que,
según nuestro criterio, debería estar ubicada en el Capítulo I (DISPOSICIONES
GENERALES) del Título VIII (MEDIOS PROBATORIOS), porque esta llamada
presunción judicial forma parte del razonamiento del juez para discernir los
hechos que constituyen el thema probandi, y no constituye propiamente un
medio probatorio; el artículo dice así:

Artículo 281.- Presunción judicial.

El razonamiento lógico-crítico del Juez, basado en reglas de experiencia

o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente
acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al
hecho o hechos investigados.

En el marco de esa definición, la presunción judicial es la operación lógica

mediante la cual se tiene por acreditado un hecho desconocido a partir de otro
sobre cuya existencia no existe duda.

De esta manera, cuando se habla de presunciones judiciales, se está haciendo

referencia al mecanismo de razonamiento que emplea cada juez para llegar al
convencimiento de los hechos, y este mecanismo, como es natural, varía de
persona en persona, por más que se hagan prevalecer las reglas de la lógica
para llegar a una conclusión determinada respecto de un hecho que debe ser
apreciado (valorado) por el juez. Este error de sistemática se repite en el
artículo siguiente que dice así:

Artículo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes.

59
 El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las
partes atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso,
particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de
cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con
otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán
debidamente fundamentadas.

La intención de la norma es que el juez aprecie la conducta de las partes

durante el curso de proceso y, si es obstructiva, la tenga en cuenta al momento
de sentenciar, pero se ve claramente cómo la conducta pueda prevalecer
sobre los hechos probados por las partes, a menos que tal conducta
obstruccionista pueda ser demostrada a pesar de los hechos probados en el
proceso; por ejemplo, una parte se niega a exhibir un documento solicitado
por la contraparte alegando que es inexistente, y luego se demuestra,
mediante una fotocopia fehaciente y corroborada por testigos, que ese
documento existía.

Otro elemento a tener en cuenta es que esa conducta obstruccionista tiene

que darse en relación a los medios probatorios, porque extenderla a la
totalidad del proceso es peligroso, en la medida que puede dar lugar a
considerar que hacer uso de todos los medios impugnativos constituye una
conducta obstruccionista.

La ficción legal también parece estar más en el contexto de la sistemática del

código, y ha sido incluida dentro de los sucedáneos de los medios probatorios
en el siguiente artículo:

Artículo 283.- Ficción legal.

La conclusión que la ley da por cierta y que es opuesta a la naturaleza o

realidad de los hechos, no permite prueba en contrario.

Líneas arriba pusimos como ejemplo de ficción legal la presunción de iure del
artículo 2012 del Código Civil, según la cual se presume, sin admitir prueba en
contrario, que todos tenemos conocimiento del contenido de las inscripciones
en Registros Públicos. Nada más alejado de la realidad que esto; de hecho,
nadie conoce el contenido de todas las inscripciones que existen en esos

60
registros y solo se toma conocimiento de una mínima parte de su enorme
contenido cuando existe un interés personal en conocer sobre alguna partida
registral en particular, como, por ejemplo, cuando se trata de comprar o
vender un inmueble, constituir una gravamen, examinar una sucesión
intestada, o el otorgamiento de un testamento por escritura pública, o
examinar los alcances de un poder, o una partida societaria, etc.

Otro ejemplo de ficción legal es la creada por la Ley Nº 29618 Ley, que
establece la presunción que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de
su propiedad (privada) y declara imprescriptibles los bienes inmuebles de
dominio privado estatal (lo que es inconstitucional, porque el artículo 73 de la
Constitución establece que solo los bienes de dominio público del estado son
inalienables e imprescriptibles). La ficción legal, en este caso, consiste en
presumir como verdadero un hecho que a todas luces no lo es, porque el
Estado no ejerce de hecho la posesión de todos los inmuebles de su propiedad.

En eso consiste la ficción legal, en dar por cierto e incontestable un hecho que
no lo es.

La ficción legal, como la ley lo indica, la establece la ley en determinados casos

y no admite prueba en contrario: son numerus clausus.

4. CUESTIONES PROBATORIAS

Las cuestiones probatorias no se explican sino a partir de la existencia de los

medios probatorios a los que atacan, sea mediante la tacha de testigos o
documentos, mediante la oposición a la actuación de una declaración de
parte, a una exhibición, a una pericia o a una inspección judicial, según señala
el artículo 300 del CPC.

La cuestión de cuándo debe interponerse la tacha u oposición contra los

medios probatorio la zanja, aunque no totalmente, el artículo 301 del citado
código, que establece textualmente lo siguiente:

61
 Artículo 301.- Tramitación.

La tacha u oposición contra los medios probatorios se interponen (sic)

en el plazo que establece cada vía procedimental, contado desde
notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con
claridad los fundamentos en que se sustentan y acompañándose los
medios probatorios respectivos. La absolución debe hacerse de la
misma manera y en el mismo plazo, anexándose los medios probatorios
correspondientes.

La tacha, la oposición o sus absoluciones, que no cumplan con los

requisitos indicados, serán declarados inadmisibles de plano por el Juez
en decisión inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las
absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo.
La actuación de los medios probatorios se realiza en la audiencia de
pruebas, iniciándose ésta por la actuación de las cuestiones probatorias.
El medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de que su
eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo decisión debidamente
fundamentada e inimpugnable.

Un testigo puede ser tachado cuando se encuentra en alguno de los supuestos

de los incisos 2 y 3 del artículo 224 del CPC, esto es si es pariente, cónyuge o
concubino de alguna de las partes o tiene amistad o enemistad con ella o
interés en el resultado del proceso o si tiene vínculo laboral o es acreedor o
deudor de alguna de las partes; obviamente no procede la tacha cuando el
testigo es propuesto por ambas partes. También cuando está prohibido de
declarar según el artículo 229 del código. En todos los casos la parte que
formula la tacha tiene que probar el hecho en que se funda la misma, a menos
que se trate de un hecho notorio, etc. Es importante tener en cuenta que en
los casos de los incisos 2 y 3 del artículo 224, no hay impedimento para
declarar, pero sí para fundamentar la tacha del testigo aduciendo alguno de
esos supuestos, porque es presumible que un testigo así no va a ser capaz
brindar un testimonio imparcial.

El artículo 303 del CPC se ocupa particularmente de la tacha de testigos y dice

lo siguiente: “Además de los casos previstos en el Artículo 229 (obviaron las
causales del artículo 224), los testigos pueden ser tachados por las causales
previstas en los Artículos 305 y 307 de este Código, en cuanto sean

62
pertinentes”. Estos artículos están ubicados en el Título IX IMPEDIMENTO,
RECUSACIÓN, EXCUSACIÓN Y ABSTENCIÓN, y el primero de ellos enuncia las
causales de impediente del juez para actuar en un proceso determinado,
mientras que el segundo enuncia las causales de recusación de un juez.

Al lado de la tacha de testigos está la tacha de documentos; un documento

puede ser tachado de nulo o de falso, pero no de ambas cosas a la vez porque
eso implica una contradictio in adiectio. Si se le tacha de nulo, quiere decirse
que en su otorgamiento se ha omitido observar alguna una formalidad
esencial para que el documento tenga valor como tal, como cuando se tacha
una escritura pública porque el notario no la ha firmado (el protocolo, no un
traslado, se entiende). Si la tacha es por falsedad documental, el impugnante
deberá explicar cuál es el alcance de su tacha, esto es si el documento ha sido
alterado y en qué consisten las alteraciones y si la firma es falsa o verdadera,
así como toda otra circunstancia que considere relevante. No hay que
confundir la falsedad del hecho que pretende probarse con el documento con
la falsificación material del mismo: son cosas totalmente distintas. El
documento puede no haber sido falsificado, pero su contenido, es decir, el
hecho que expresa, puede ser falso. En este último caso no procede la tacha
del mismo, pues no ha habido alteración material del documento.

También se puede formular oposición a la actuación de una declaración de

parte, pero no parece tan claro en qué podría fundarse esa oposición; sin
embargo, el artículo 214, en su segundo párrafo establece que, tratándose de
persona natural, el juez puede, excepcionalmente, admitir la declaración del
apoderado; ésta podría ser una causal de oposición, pues generalmente no se
logra la finalidad de la prueba cuando se actúa en esas condiciones, a pesar
que el juez haya considerado lo contrario. También puede ser causa de
oposición que se pida la declaración de la parte que domicilia en el extranjero
o fuera de la competencia territorial del juzgado, casos en que la prueba debe
actuarse por medio de exhorto; la oposición en estos casos se fundaría en el
hecho que la actuación de la prueba mediante ese medio retardaría
notablemente el proceso. También podría ser causa de oposición cuando la
declaración se le pide a quien conoce de los hechos bajo secreto profesional,
o confesional, o cuando por mandato de la ley pueda o deba guardar secreto,

63
aunque esto último funciona más como una oposición a responder las
preguntas más que al medio de prueba, tal como se expresa en el artículo 220
del CPC.

La oposición a una exhibición puede fundarse en la inexistencia del documento

en poder del obligado a exhibirlo, o fundarse en que se trata de un documento
que contiene declaraciones o anotaciones que constituyen secreto
profesional, como por ejemplo una Historia Clínica asentada por un médico
particular que ha atendido al paciente y que debe guardar secreto sobre su
salud, afecciones, etc.; o el caso del abogado que conoce hechos del caso
llevado a juicio bajo secreto profesional. En un proceso que patrocinamos, en
el que un antiguo cliente de un banco local demandó una indemnización
solidaria del banco y de la compañía de seguros por haberse negando a pagar
esta última una póliza de seguro de desgravamen hipotecario que el
demandante alegaba haber contratado, la compañía de seguros, que no le
había extendido la póliza aduciendo que padecía de una enfermedad grave
que lo descartaba como sujeto asegurable, no pudo probar que la enfermedad
preexistente del cliente (que padecía de diabetes mellitus y que éste había
informado en su Declaración Personal de Salud cuando solicitó el seguro), era
de una gravedad tal que no se le podía extender la póliza, porque se formuló
oposición a la exhibición de su Historia Clínica solicitada al médico tratante, la
que se fundó en su deber de guardar secreto profesional sobre su paciente.

El artículo también señala que se puede formular oposición a una pericia o a

una inspección judicial.

En un caso que ya comentamos arriba cuando estudiamos la prueba pericial,

en un proceso en el que se discutía sobre si la falsificación de las firmas del
girador alegada por el demandante era o no notoria en los cheques que fueron
pagados por un banco local (hecho que lo hacía responsable por su pago en
esa hipótesis), la Corte Suprema casó la sentencia de vista declarando su
nulidad y la insubsistencia de la de primera instancia y ordenó una pericia para
determinar esa alegada “notoriedad”; devuelto el caso al juzgado de primera
instancia, el banco demandado se opuso a la actuación de esa pericia bajo el
argumento que si se requería de tal medio probatorio para determinar si las

64
firmas eran o no “notoriamente” falsificadas, ello era la mejor prueba que no
existía tal “notoriedad” (dejamos aclarado que el examen de la/s firma/s se
hace de visu y en un brevísimo tiempo por el recibidor-pagador, cotejando la
firma del girador con la de la tarjeta de registro de firmas del titular de la
cuenta), y que la prueba resultaba siendo no solo inútil sino también
sinsentido, motivo por el cual no debía actuarse; desde luego, por tratarse de
una decisión de la Corte Suprema el juez declaró infundada la oposición y
ordenó llevar adelante la actuación pericial.

Aquí se hace necesario recordar que según la última parte del arriba transcrito
artículo 301 del CPC, el medio probatorio cuestionado deber ser actuado de
todas maneras, pero su eficacia se resolverá en la sentencia, salvo decisión
debidamente fundamentada e inimpugnable, como señala la última parte del
artículo 301 del CPC arriba transcrito.

La pregunta que cabe hacerse es ¿qué significa realmente esto? En efecto,

¿cómo es posible que, si se tacha a un testigo porque está prohibido de
declarar, el juez permita que se actúe la prueba, reservándose el derecho de
decidir sobre su eficacia en la sentencia? A primera vista esto parece un
despropósito y, examinado mejor, sin duda lo es en el caso del ejemplo. Pero
hay otros casos donde sí resulta necesario actuar el medio probatorio y luego
resolver en la sentencia sobre su eficacia; por ejemplo, tratándose de un
instrumento cuya firma se tacha de falsa, lo que debe dar lugar a un cotejo o
a una pericia grafológica para determinar ese hecho, en cuyo caso el juez debe
reservar su pronunciamiento sobre el medio probatorio tachado para
resolverlo con la sentencia. Esto también vale para los documentos más
complejos que los instrumentales, como por ejemplo los audios y videos que,
sin embargo, pueden ser pueden editados con relativa facilidad por un
experto, y que requieren de un examen más minucioso para determinar su
falsificación.

En otros casos, que quedan a criterio del juez pero que debemos suponer que
son más evidentes, el artículo autoriza a éste a que mediante una resolución
“...debidamente fundada e inimpugnable…”, rechace la actuación del medio
probatorio.

65
Aquí permítasenos una digresión: algunos autores distinguen entre falsedad y
falsificación: para ellos la falsedad es el género y la falsificación la especie; si
el distingo es válido, la falsificación supondría siempre la falsedad, mientras
que la falsedad no implica la falsificación. En realidad “falsificar” viene a ser
una conducta que consiste en elaborar algo a imitación de un modelo y la
falsedad no es sino el resultado de tal actividad, es decir, la cualidad del objeto
así elaborado. Para otros autores es intrascendente la distinción entre
falsedad y falsificación, posición que compartimos en el campo de la prueba
civil, pero con la que discrepamos en el terreno de lo penal, donde se trata de
una conducta (la falsificación) que por sí constituye un delito.

La ley prevé el caso del conocimiento sobrevinientes, esto es, cuando se tiene
conocimiento de una causal de tacha u oposición después del plazo para
interponerla; esto está en el siguiente artículo.

Artículo 302.- Conocimiento sobreviniente.

Excepcionalmente, cuando se tiene conocimiento de la causal de tacha
u oposición con posterioridad al plazo para interponerla, se informará
al Juez, por escrito, acompañando el documento que lo sustente. El
Juez, sin otro trámite que el conocimiento a la otra parte, apreciará el
hecho al momento de sentenciar.

Finalmente, en cuanto a cuestiones probatorias concierne, la ley prevé una

sanción en forma de multa al litigante que maliciosamente formule tacha u
oposición a medio probatorio. Dice así el artículo:

Artículo 304.- Multa.

Al litigante que maliciosamente formule tacha u oposición, se le

impondrá una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de
Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos de su
tramitación.

5. LA PRUEBA DE OFICIO

66
El artículo 194 es el que autoriza al juez a ordenar la actuación de pruebas de
oficio, y luego de haber sido modificado, dice así:

Art. 194 Pruebas de oficio

Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las

partes sean insuficientes para formar convicción el Juez de Primera o de
Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios
adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar
convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba
haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación
probatoria el Juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga
probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la
prueba.

La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente

motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución
inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este
artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por
no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio.

El Juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un

menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una
especial.

El artículo que hemos transcrito regula la “prueba de oficio” en los términos

expresados, pero lo que queremos resaltar aquí es que éste es un concepto
muy debatido en doctrina, ya que confronta dos posturas totalmente opuestas
sobre la tarea que corresponde al juez en el proceso civil o, mejor aún, sobre
la necesidad de mantener, en un proceso que debe ser de carácter
eminentemente dispositivo (con exclusión de los procesos de familia y
laborales, y los que versen sobre derechos indisponibles) una institución
propia del autoritarismo del proceso inquisitivo, donde el juez participa como
el gran rector del proceso y es el obligado a desentrañar la verdad de los
hechos, más allá de lo que haya podido probar el demandante sobre los
hechos de su demanda.

67
Ya señalamos arriba que la regla de la carga de la prueba postula que si una
parte afirma un hecho debe probarlo (artículo 196 del CPC), con excepción de
los hechos que la ley presume. También dijimos, en referencia a la prueba de
oficio, que si bien en nuestro sistema procesal actual juez tiene derecho a
ordenar pruebas de oficio para llegar al convencimiento sobre la verdad de los
hechos (artículo 94 del CPC), esta potestad es algo que debe desterrarse para
siempre, pues es una rémora inaceptable del principio inquisitivo en el
proceso civil que debe estar regido únicamente por el principio dispositivo, en
el que son las partes las que aportan la prueba y de ahí que si el actor no
prueba su pretensión la demanda debe declararse infunda, como lo manda el
artículo 200 del CPC (Improbanza de la pretensión).
En efecto, permitir que el juez ordene una prueba de oficio solo beneficia al
demandante, que no ha logrado convencer al juez con los medios probatorios
que ha ofrecido en prueba de los hechos que constituyen la fundamentación
fáctica de su demanda. Y eso propicia la desigualdad de armas en el proceso,
que es lo opuesto al principio de socialización del proceso que postula el
artículo IV del Título Preliminar del CPC.
Un caso práctico nos ayudará a probar este punto: se trató de un proceso
entablado por un abogado que había prestado sus servicios a un banco
comercial de este plaza, al que le demandó el pago de una indemnización de
daños y perjuicios por haberle resuelto el contrato de prestación de servicios
celebrado para la cobranza de deudas morosas, en base a una causal unilateral
pero, sobre todo, fundándose en el hecho que un gran volumen de esos
procesos de cobro estaban en etapas muy avanzadas y que la resolución del
contrato le había frustrado su expectativa de lograr un resultado positivo, esto
es la recuperación de las sumas puestas a cobro en esos procesos, ya que en
este tipo de contratos los honorarios los percibe el abogado en función a las
sumas que recupere para el banco. Como quiera que ese abogado no
conservaba en su poder los falsos expedientes, pues los había devuelto al
banco al terminar el contrato, el juez del caso, ante la improbanza de la
pretensión, ordenó de oficio un peritaje sobre esos falsos expedientes para
demostrar los alegados avances que habría logrado el abogado demandante
en los mismos, y la actuación de esa prueba ocasionó que el proceso quedara
estancado por seis años, porque los honorarios de los abogados que debían
peritar esos más de 120 falsos expedientes, eran sumas que el actor se negaba

68
a pagar y también el banco; finalmente el banco pudo convencer al juzgado
que dejara sin efecto esa prueba de oficio y así se logró una sentencia
desestimatoria en vista que el demandante no había podido probar este punto
(por improbanza de la pretensión, conforme al artículo 200 del CPC). Es claro
que la prueba ordenada de oficio ayudaba al actor a probar su pretensión, lo
que significaba irrespetar el derecho de los justiciables a un trato igualitario
en el proceso, pues inclinaba la balanza en perjuicio de la parte demandada, a
tal punto que al haberse prescindido de ella la parte demandante no pudo
probar los fundamentos fácticos de su pretensión y como correlato necesario
el juez dictó una sentencia desestimatoria.

El ejemplo anterior pone de relieve dos cosas: una es el enorme atraso que la
frustrada actuación de la prueba de oficio ocasionó al proceso y el otro, más
importante aún que el primero, es que esa prueba constituía, a todas luces,
una ayuda que el juez le brindaba al demandante que no había podido probar
ese punto a cabalidad, infringiéndose, al ordenarla, el principio de igualdad de
armas, en detrimento del banco, cuando lo cierto es que debió primar el
principio de socialización del proceso del artículo IV del Título Preliminar del
CPC, que propicia la igualdad de las partes en el proceso.

Por eso consideramos que esta rémora del proceso inquisitivo debe
desaparecer en el sistema procesal civil de nuestro país. Como ya lo
expresamos arriba, no es tarea del juez buscar la verdad de los hechos más
allá de los que han sido presentados por las partes al proceso y para cuya
acreditación han ofrecido los medios probatorios, y además contraviene lo
dispuesto en los artículos 196, sobre carga de la prueba, y también el artículo
200, sobre improbanza de la pretensión. Debemos dejar en claro que, desde
luego, esto no va más allá de los derechos disponibles, y no se aplica en los
casos de derechos de familia indisponibles ni en los indisponibles en materia
laboral Tampoco cuando está de por medio el orden público y/o las buenas
costumbres (concepto, este último, no solo indefinido, sino también variable
con los tiempos, y que debería ser eliminado como referente).

A la par de lo dicho, un aspecto muy debatible de este artículo, que autoriza al

juez a ordenar pruebas de oficio, es el párrafo donde se establece que la

69
resolución que la dispone no es susceptible de impugnación alguna; el tenor,
que volvemos a copiar, es el siguiente:

“La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente
motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta
resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites
establecidos en este artículo” (el resaltado es nuestro).

El no poder impugnar una resolución tan trascendente, que puede variar el

curso del proceso, no solo importa restringir el derecho de impugnación de las
resoluciones judiciales a las partes, sino que vulnera el derecho a la pluralidad
de instancia y recorta el derecho a la defensa, ambos reconocidos en el
artículo 139 de la Constitución, incisos 6 y 14, respectivamente.

Además, ¿en qué situación quedan los litigantes que advierten que la
resolución no está “debidamente motivada”, como exige la norma y, por lo
tanto, es nula? Al menos, en teoría, estarían desprotegidos desde que no
pueden impugnarla, debiendo limitarse a solicitar al juez que la dictó que la
declare nula haciendo valer la nulidad como remedio que, aunque no es un
medio de gravamen es, de todos modos, un medio impugnatorio, pues es
sabido que éstos de clasifican en remedios y recursos. Así las cosas, ¿cómo
hacer valer los litigantes esta nulidad? Aparentemente estarían totalmente
desprotegidos, ya que el juez podría declarar improcedente sin más la nulidad
propuesta sobre la base del carácter de inimpugnable que tiene la resolución
que ordena la prueba de oficio, y en vista que no puede impugnarla mediante
un recurso, que es un medio de gravamen, siendo esta nula podría solicitar al
juez que se declarase dicha nulidad como remedio, aun cuando este es
también un medio impugnativo, según vimos.

Esta tónica del código de establecer con cierta frecuencia casos en los que el
juez dicta resoluciones inimpugnables ya la hemos visto también cuando
hicimos referencia a la resolución que decide sobre una tacha u oposición
(supra 4. CUESTIONES PROBATORIAS), y eso también constituye un recorte
inaceptable a la garantía constitucional de pluralidad de instancia y al derecho
de defensa de las partes. Además, siendo que las impugnaciones se tramitan
en cuaderno separado, sin detener el curso del principal, no existe una razón

70
valedera para impedir su ejercicio. Desde luego, en estos casos podría
imponerse una multa al impugnante para el caso que el superior confirmara la
resolución, lo que quizá evitara el uso indiscriminado o malicioso de estas
impugnaciones, pero impedirlas es, además de agraviante al derecho de
defensa, una mala práctica como sistema de derecho procesal.

6. LA VERDAD PROCESAL

Aunque este tema será desarrollado en un artículo especialmente dedicado al

mismo por lo complejo que resulta hacerlo a cabalidad dentro del presente
trabajo, vamos a adelantar algunas ideas sobre el mismo.

Es premisa necesaria dejar sentado que el juez no busca la verdad como

entidad, definición que envuelve un concepto filosófico que carece de interés
para el proceso (además que la verdad absoluta, como concepto filosófico o
científico, es una entelequia inalcanzable; ello no obsta para que sí puedan
alcanzarse verdades, siempre relativas, pero suficientes para el trabajo
científico), sino que el tipo de verdad con la que trabaja el juez es la de
enunciados fácticos, descripciones de hecho o narraciones de los mismos que
hacen las partes: de su pretensión el actor y de su contradicción el demandado
De ahí que esa verdad relativa (en el sentido objetivo y no en relación al sujeto)
a la que nos hemos referido está necesariamente relacionada a las pruebas
aportadas al proceso (que sustentan los enunciados fácticos),
primordialmente por las partes y, excepcionalmente, por el juez cuando
dispone alguna prueba de oficio (facultad que recusamos por los motivos
expuestos en el rubro anterior). A partir de la apreciación de esas pruebas, que
es su fuente de información, es que el juzgador puede alcanzar esa verdad
relativa en el proceso.

También es preciso dejar sentado, antes de tocar el tema en sí, que, por un
imperativo constitucional (art. 139, inc. 5., de la Constitución), las resoluciones
judiciales en nuestro país deben ser suficiente y debidamente motivadas: esto
significa que el convencimiento sobre los hechos al que llega el juez al
momento de sentenciar no es uno de mera convicción, que atañe al plano de

71
la conciencia íntima del juez, sino uno basado en un examen conjuntamente
apreciado de cada uno de los medios de prueba relevantes introducidos al
proceso que deben ser razonados lógicamente para que pueda inferirse la
decisión que resulta de ese examen fáctico (lo que el código llama apreciación
conjunta y razonada de los medios de prueba en su art. 197). La consecuente
subsunción de esos hechos así demostrados (o no demostrados) para el juez
es un acto posterior, ya que consiste en aplicar la norma legal a esos hechos y
así obtener la conclusión, que en este caso viene a ser la decisión del caso. En
la lógica aristotélica (que es la es la lógica de las inferencias proposicionales,
o, dicho de otro modo, la lógica que conecta los enunciados o premisas y
extrae de esa conexión una conclusión) es el llamado silogismo jurídico el que
el juez aplica al momento de resolver la controversia (cuyas reglas de
inferencia son, entre las principales, el llamado modus ponendo ponens, que
puede traducirse por "el modo que al afirmar, afirma", y que puede
ejemplificarse así: si todos los hombres son mortales y Juan es hombre, Juan
es mortal); por oposición, el modus tollendo tollens, es” el modo que al negar,
niega”; la regla de inferencia modus tollendo tollens establece que si una
primera afirmación implica una segunda afirmación y esta no es verdadera, es
válido inferir que la primera tampoco es verdadera. A esto puede sumársele
las vías del silogismo disyuntivo y de reducción al absurdo como otros medios
de razonamiento proposicional.

Lo dicho anteriormente no significa desconocer que existen otras lógicas tan

científicas como la aristotélica, pero esta última, debido a su sencillez y
eficacia, es el modelo de uso prevalente para resolver un litigio.

Haciendo una digresión en este desarrollo, nuestro sistema probatorio que,

como dijimos, exige que las resoluciones judiciales (fundamentalmente las
sentencias) sean motivadas por el juez que las pronuncia, difiere
notablemente de los sistemas de derecho en los que los hechos son
establecidos por un jurado, como ocurre en el sistema anglosajón en materia
de procesos penales y en ciertos procesos civiles (este derecho es de rango
constitucional en los Estados Unidos de Norteamérica, consagrado en la VI y
VII Enmienda de su Constitución). En estos casos, los hechos los establece un
jurado (jury) conformado por personas (12, generalmente) seleccionadas

72
aleatoriamente, que emite un veredicto que se limita a pronunciarse sobre la
conclusión a la que han llegado los miembros del mismo (guilty o non guilty,
en un proceso penal, o liable o non liable, si es uno civil), pero sin motivar su
decisión de manera alguna. Desde luego, la sentencia la dicta el juez, pero es
un juez que se ocupa del derecho aplicable a los hechos establecidos como
probados o no por el jurado. Esta falta de motivación del jurado,
particularmente sobre cómo ha llegado a establecer los hechos, tiene mucho
de subjetividad (y hasta de arbitrariedad) y es muy similar al antiguo sistema
donde los jueces fundaban sus sentencias en su íntima convicción, sin dar
mayores explicaciones del cómo y el por qué llegaban a esa decisión. Desde
luego, el juicio de hechos por jurados solo es posible en sociedades tan
avanzadas como la norteamericana o la inglesa, por el grado de civilidad de
sus ciudadanos.

Retomando el hilo del discurso, existen, de otro lado, teorías sobre la prueba
que, según sus impulsores, podrían ayudar al juez como herramientas para
alcanzar la verdad probatoria en términos probabilísticos; cito como ejemplo,
en una de las varias teorías de la probabilidad, el teorema de Bayes (publicado
póstumamente en 1763), que expresa que la probabilidad condicional de un
evento aleatorio A dado B en términos de la distribución de probabilidad
condicional del evento B dado A y la distribución de probabilidad marginal de
solo A. Dicho en otros términos: si tengo el dato (obviamente apriorístico) que
un evento A probabilísticamente ocurre dado B, dado el evento B qué
probabilidad tengo que ocurra A.

En metáfora médica, si sé (dato o conocimiento apriorístico) que la gripe = (A)

provoca casi siempre dolor de cabeza = (B), si tengo dolor de cabeza (B), que
probabilidades tengo de tener gripe (A). Esto es así porque es evidente que, al
lado de la gripe, existen muchas otras causas -probabilidades- que pueden
producir un dolor de cabeza y no solo la gripe que es comprobado que lo
produce a menudo; aquí es donde entra en juego el teorema de Bayes, sobre
las probabilidades que podrían causar el evento A si tengo B.

El problema del teorema de Bayes, como cálculo de probabilidades de

ocurrencia de un evento aleatorio, es que se parte de un dato apriorístico (que

73
es la relación entre A y B), por lo que su aplicación a la teoría de la prueba es
sumamente difícil en la medida que en el proceso judicial se carece de este
dato conocido previamente, y así resulta inútil a los fines de determinar un
hecho como estadísticamente probable.

Al comienzo de este trabajo dijimos que una de las finalidades de la prueba,

la más importante sin duda, es producir certeza en el juez respecto de los
hechos controvertidos; este grado de convicción, que es la certeza respecto
de esos hechos, no se alcanza en muchos casos y el juez y las partes tienen que
conformarse con alcanzar la verdad procesal, que es la que las pruebas
actuadas presentan como tal al ser valoradas e interpretadas por el juez.

En una primera aproximación, la verdad que pretende alcanzarse a través del

proceso se presenta como una correspondencia entre lo ocurrido en el mundo
y la reconstrucción que de ello hace el juez en la sentencia a partir de los
hechos que configuraron el thema probandi.

La verdad como correspondencia con lo real ha devenido en la acuñación del

término “verdad-verdadera”, que viene a ser la equivalencia entre la
reconstrucción que hace el juez y los hechos acaecidos realmente en el mundo
exterior (en el mundus sensibilis), mientras que la “verdad-procesal” es la
adecuación entre la prueba aportada al proceso, y admitida cómo válida, y la
valoración conjunta y razonada que de ella debe hacer el juez conforme al
artículo 197 del CPC.

De ahí que la primera no pase de ser un ideal que puede o no alcanzarse (de
hecho, solo en pocos casos se produce esa correspondencia total con lo real),
y la segunda no es tan solo el resultado de nuestra condición humana, como
se suele decir, sino también es resultado de no haberse probado
satisfactoriamente los hechos en que se funda la demanda y la contradicción,
si fuera el caso.

La filosofía del conocimiento (gnoseología) reconoce que el saber del hombre

proviene de dos fuentes distintas: la del mundo de los sentidos (mundus
sensibilis), que es la imagen del mundo tal como es percibido a través de los

74
datos que estos nos brindan (y que traduce muy bien la frase latina “ese est
percipi: ser es ser percibido, donde lo físico se identifica con lo sensible -lo
sentido-, eliminando la dificultad cartesiana de conseguir certeza a propósito
del mundo corpóreo -que sencillamente no existe-), y la del mundo inteligente
(mundus intelligibilis), que es el mundo representado por nuestro
pensamiento (“cogito, ergo sum”, como fue magníficamente enunciado por
Descartes).

La correspondencia de los hechos probados en el proceso y lo realmente

acaecido en el mundo sensible (al menos lo percibido como tal) es, como ya
dijimos, una situación ideal en la que lo intelectual se adecúa a las cosas
acaecidas en el mundo real (veritas est adaequatio intellectus ad rem), pero
lo cierto es que en la mayoría de las veces sucede lo inverso, esto es que el
mundo real se debe adecuar al mundo intelectual o inteligible (veritas est
adaequatio rem ad intellectus).

Por eso la expresión latina "adaequatio rei et intellectus" es usada para

formular la teoría según la cual la verdad consiste en la correspondencia entre
la cosa conocida y el concepto producido por el intelecto.

Aunque importa una nueva digresión en el discurso, hay que recordar que
Martin Heiddeger y Alfred Tarski, en el siglo XX, reformularon esta concepción
de la verdad, que había sido desarrollada por filósofos de la talla de Aristóteles
y Santo Tomás y que, a partir de Tarsky (1944), resulta siendo conocida como
la “teoría semántica de la verdad” (para este último “La oración ‘la nieve es
blanca’ es verdadera si, y sólo si, la nieve es blanca” [La concepción semántica
de la verdad y los fundamentos de la semántica; A Parte Rei, Revista de
Filosofía, pág. 4]).

Antes, en la misma obra, dice que le

“…gustaría que nuestra definición hiciera justicia a las intuiciones que se

desprenden de la concepción aristotélica clásica de verdad -intuiciones
que quedan reflejadas en las conocidas palabras de Aristóteles en su
obra Metafísica:

75
 Decir de lo que es que no es, o de lo que no es que es, es falso y
decir de lo que es que es, o de lo que no es que no es, es
verdadero.

Si queremos adaptarnos a la terminología filosófica moderna, quizá

podríamos expresar esta concepción mediante la conocida fórmula: La
verdad de una oración consiste en su adecuación (o correspondencia)
con la realidad.

A esta teoría de la verdad (como correspondencia con el mundo sensible o

percibido como tal) Tarsky ha sugerido llamarla "teoría de la
correspondencia", y es esta correspondencia de los hechos relatados con lo
real (al menos con lo percibido como real) a la que nos hemos referido líneas
arriba, al contraponerla a la verdad procesal, es la que aquí llamamos verdad-
verdadera. Por su lado, la teoría semántica de la verdad propone una
correspondencia semántica con la verdad, que no es otra cosa que una
correlación terminológica (lógica), de manera tal que no vamos a desarrollarla
más extensamente porque constituye un planteamiento teórico que no es
posible examinar con la profundidad que se requiere solo para los fines de este
breve artículo, pero de la que vamos a ocuparnos, así como de otros subtemas
vinculados a la verdad procesal versus la verdad-verdadera en un futuro
próximo, pues el tema es demasiado extenso para agotarlo en este título.

Retomando el hilo del discurso, y como dijimos, la tarea del juez es, sin duda,
alcanzar la verdad del proceso porque, no teniendo más herramientas que las
pruebas de los hechos ofrecidas por las partes (y, en ciertos casos, ordenadas
de oficio, facultad que, como hemos dicho, recusamos), no puede pretender
llegar a alcanzar la verdad-verdadera de que hablábamos antes, la que no pasa
de ser un desiderátum más que una tarea que se le puede imponer al juez
como algo necesario para concluir un proceso, que no puede ser otra que el
dictado de una sentencia según la verdad que ha podido alcanzar en el mismo
a través de las pruebas que ha valorado y razonado, es decir, la verdad que
hemos llamado “verdad procesal”, que aunque no necesariamente se
corresponda con la “verdad verdadera”, puede servir para que el juez dicte

76
una decisión justa que, finalmente, es lo que busca el proceso con abstracción
de sus participantes (porque el demandante busca siempre que le den la
razón, en tanto el demandado busca lo contrario).

Ahora bien, como hay dos instancias de mérito (por la garantía de pluralidad
de instancia), también puede haber dos verdades procesales: la establecida
por el juez de primera instancia y la que establezca el juez de alzada; de no
coincidir ambas verdades debe prevalecer la de este último (la del segundo
juzgador); en opinión del jurista argentino Alvarado Velloso ello es así “… por
la simple adecuación lógica del caso a la verticalidad propia de los estamentos
que integran el Poder Judicial, en el cual la Verdad será sólo la que declare el
último juzgador previsto como tal en el sistema de que se trate” (Alvarado
Velloso, Adolfo “El debido Proceso”, pág. 165, edición peruana a cargo de
EGACAL), al menos para todo efecto legal y práctico, ya que la Corte de
Casación no puede actuar como instancia de mérito (aunque sí puede actuar
como sede de instancia, revocando el fallo recurrido, pero tomando como
verdaderos los hechos definidos como tales por el segundo y último juzgador
de mérito, lo que significa que no puede hacer una nueva [y tercera] valoración
de los hechos).

Por eso las sentencias de la Corte de Casación son de dos clases o tipos: a) son
rescindentes, cuando casan y anulan la sentencia de segundo grado (y, muchas
veces, declaran también la insubsistencia de la de primer grado), lo que
importa el reenvío al inferior para que resuelva nuevamente tomando en
consideración las pautas que le fija la sentencia de la Corte, o b) son
rescisorias, cuando casan y resuelven el caso como sede de instancia, con lo
cual el proceso acaba de manera definitiva, al producirse, como efecto
necesario, la cosa juzgada. Desde luego, como todo recurso que se resuelve
mediante un pronunciamiento motivado, el de casación (aun cuando es
extraordinario) puede ser declarado fundado en parte e infundado en otra
parte, es decir, se puede acoger una de las denuncias y rechazar la otra.

Lima, diciembre de 2019.

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