MODELO INFORME LEGAL VACANCIA POR

NEPOTISMO
INFORME LEGAL Nº 12-2012-PJRL/ABOG.

I.- ANTECENDENTES:
Con fecha veinticuatro de octubre de dos mil doce, el JNE, ha expedido el
auto Nº 1, en el Expediente Nº J-2012-01435-JNE, mediante el cual se ha
dispuesto TRASLADAR la solicitud de VACANCIA presentada por David Reynaldo
Medina Marroquín, contra Claudio Alfonso Delgado Moreyra, regidor del Concejo
Distrital de Paracas, provincia de Pisco, departamento de lca, en el que se invoca
la causal contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades.
II.- ANÁLISIS DE LOS HECHOS:
Los fundamentos de hecho de la solicitud de vacancia, básicamente, son
los siguientes:
2.1 Que “El mencionado regidor CLAUDIO ALFONSO DELGADO
MOREYRA es hermano de padre y madre de doña BENEDICTA CIRA DELGADO
MOREYRA, siendo ésta la madre de la señorita YULIANA VANES5A HUARCAYA
DELGADO, tal como aparece en los certificados de inscripción, expedidos por el
RENIEC. Con cuyos antecedentes, se comprueba irrefutablemente que el regidor
de la Municipalidad Distrital de Paracas don CLAUDIO ALFONSO DELGADO
MOREYRA es tío de la señorita YULIANA VANESSA HUARCAYA DELGADO.” Y
en base a esos datos verdaderos procedió a hacer la denuncia.
2.2 Analizada la “DENUNCIA” se aprecia que no está motivada en criterios
objetivos, es un sofisma que está muy distante de tener fines altruistas y sus
valores son retorcidos, como pasamos a analizar:
2.2.1 En el punto “PRIMERO” de la denuncia, se afirma, sin criterio de
razonabilidad, objetividad y proporcionalidad, que “al asumir el cargo de regidor
de la Municipalidad Distrital de Paracas, el señor Claudio Alfonso Delgado Moreyra
y aprovechándose a su vez, de su calidad de regidor de la lista ganadora de
las elecciones municipales en el distrito de Paracas, ejerciendo injerencia en los
funcionarios de la citada municipalidad a efectos de que procedan a contratar los
servidos de su sobrina la señorita YÜLIANA VANESSA HUARCAYA DELGADO,
para que trabaje como empleada pública en la Municipalidad Distrital de Paracas
en la Gerencia de Desarrollo Humano, en el programa de vacaciones útiles desde
el 17 de Enero del 2011 a} 18 de Febrero del 2011, destinándola para el efecto a la
I.E. 22489 de Paracas del distrito de Paracas, como se demuestra, con la relación
del personal a cargo de la Gerencia de Participación Vecinal y Desarrollo Humano
de la Municipalidad Distrital de Paracas, con el visto bueno de la Gerencia de
Desarrollo Humano de dicha entidad, así como los respectivos Comprobantes de
Pago, cuyas copias xerográtícas se adjuntan a la presente.” He destacado
subrayando las expresiones en que se nota la perversión de la justicia, pues,
tomando como fundamento, un hecho cierto, se concluye con hechos falsos, pues
SE HA OCULTADO, los contratos de LOCACIÓN DE SERVICIOS, celebrados por
doña YULIANA VANESSA HUARCAYA DELGADO, y la MDP, del año 2009,
cuando era alcaldesa la señora Inés Lucía Montoya Ignacio, y los contratos del año
2010, celebrados cuando era Alcalde don PASCUAL YAURICASA TORNERO,
años en los cuales el ACTUAL REGIDOR Claudio Alfonso Delgado Moreyra, no
ejercía ninguna función municipal y que ha ocultado con el fin de lograr resolución
favorable, ya que las expresiones que se ha subrayado, no corresponden con la
verdad de los hechos, ni con la verdad legal.
2.2.2 Consecuentemente los contratos “del mes de Marzo del 2011 al mes
de Diciembre del 2011” por los que se “le contrata a la señorita YULIANA
VANESSA HUARCAYA DELGADO, para que trabaje como empleada pública en la
Municipalidad Distrital de Paracas en la Gerencia de Desarrollo Humano, en el
programa de educación/ destinándola como docente en la I.E. 22769-Las Antillas”,
SON LA CONTINUACIÓN DE CONTRATOS CELEBRADOS CON
ANTERIORIORIDAD a la fecha que el denunciado asumió el cargo de regidor,
2.2.3 Asimismo, los comprobantes de pago que ofrece como medios de
prueba el acusador, sólo sirven para demostrar que la Municipalidad ha respetado
el artículo 23º de la Constitución Política del Perú, que prohibe el trabajo no
remunerado, como consecuencia directa del vínculo contractual, que nació dos
años antes que el regidor asuma el cargo, como se acredita con los contratos de
LOCACIÓN DE SERVICIOS de los años 2009 y 2010, que fueron ocultados por el
denunciante.
2.2.4 De igual manera, es repudiable lo que se afirma en el “TERCERO” de
los fundamentos de la denuncia, que deja en duda la entereza moral del acusador,
quien ha pervertido el artículo 22º de la Ley Nº 27972, para poder sustentar su
denuncia, en supuesta infracción del numeral 8, en lo que se refiere sobre la
causal de Nepotismo y las demás normas que cita para su mal propósito (artículos
1º, 2º, 3º, 6º,1,2,4,5 y 7.2 de la Ley 27815).
2.2.5 Tal manifestación de perversión jurídica, que atenta contra el
ordenamiento jurídico, pues la ley se ha hecho para mantener el orden jurídico y
social, no para la venganza, ni otros móviles denigrantes, se aprecia en el
“CUARTO” fundamento de la “DENUNCIA”, con plena conciencia que no se dan
los elementos objetivos ni subjetivos de la figura de NEPOTISMO.
2.2.6 Se aprecia que la “DENUNCIA” es calumniosa, con la lectura del
SEXTO fundamento que sostiene: “queda por demostrar la participación de los
regidores como tercer elemento del acto de nepotismo. Tratándose de regidores,
no es necesaria la demostración de que estos hayan efectuado la contratación,
designación o nombramiento, es decir, la suscripción de los respectivos contratos y
actos administrativos de nombramiento o designación, por cuanto es la propia Ley
Orgánica de Municipalidades, la que, en su articulo 11, les prohibe la realización
de cualquier acto administrativo o ejecutivo. Asi. El nepotismo para el caso de los
regidores se ha de demostrar a través de la injerencia que estos pueden haber
ejercido sobre los funcionarios encargados de realizar las contrataciones o incluso
sobre quien se ubica jerárquicamente por encima de ellas. El articulo 1 de la Ley
Nº 26771 es meridianamente claro en señalar que el nepotismo puede ser
cometido por la directa contratación, designación o nombramiento del pariente o
por medio de la injerencia que un funcionario ha de ejercer sobre aquel otro que
tenga las posibilidad de contratar, designar o nombrar, supuesto este último
aplicable a los regidores” Lo que colisiona con el principio universal del DEBIDO
PROCESO, uno de los cuales, el “ONUS PROBANDI”, exige que quien afirma
hechos, debe probarlos y una ejecutoria, que es de aplicación para un caso
concreto, no puede servir como instrumento, para que el resto de la humanidad
pretenda aplicar los mismos criterios, por venganza, por envidia o por simple mal
natural.
2.2.7 Así fluye del “SETIMO” fundamento de la “DENUNCIA” calumniosa:
“Que, si bien los regidores no ostentan en sentido estricto la condición de
funcionarios, en los términos del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 276, es claro
que los regidores ostentan un poder de hecho sobre la administración municipal en
tanto participan de la toma de decisiones en el órgano Colegiado de más alta
Jerarquía municipal, como se dijo en la Resolución Nº 419-2005-JNE, publicada el
28 de diciembre de 2005, lo que colisiona con los casos en que los regidores y la
población civil exigen que el Alcalde respete los fueros de los Regidores, a los que
se les trata dictatorialmente, y se justifica el mal trato argumentando que la
legislación municipal es “Alcaldista”.
2.3 Revisado los antecedentes, queda demostrado que el solicitante de la
Vacancia DAVID REYNALDO MEDINA MARROQUÍN, ha ocultado la existencia
de CONTRATOS DE LOCACIÓN DE SERVICIOS que ha celebrado doña
YULIANA VANESSA HUARCAYA DELGADO con la Municipalidad Distrital de
Paracas, durante las gestiones de los anteriores alcaldes: INES LUCÍA MONTOYA
IGNACIO (14 de abril de 2009, 14 de mayo de 2009, 06 de julio de 2009, 13 de
agosto de 2009, 14 de septiembre de 2009, 10 de noviembre de 2009, 02 de
diciembre de 2009) y PASCUAL YAURICASA TORNERO, (01 de abril de 2010, 01
de marzo de 2010, 03 de mayo de 2010, 01 de julio de 2010) y otros, que obran
en el área de personal.
III.- ANÁLISIS LEGAL:
3.1 Se ha vulnerado el artículo VIII de la Ley 27972 (Orgánica de
Municipalidades) que impone la APLICACIÓN DE LEYES GENERALES Y
POLITICAS Y PLANES NACIONALES, por lo que los gobiernos locales están
sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad
con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del
Sector Público; así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes
públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de
observancia y cumplimiento obligatorio.
Así tenemos que el denunciante no puede arrogarse las competencias
propias del JNE, para interpretar las normas propias de dicho sector, y aplicarlas
para calumniar, sacando del contexto de las Ejecutorias del JNE, criterios
interpretativos de aplicación a un caso concreto y convertirlas en disposiciones
generales, lo que constituye una aberración jurídica, porque en el Perú, las
disposiciones administrativas no constituyen fuentes del Derecho, conforme así lo
dispone el artículo 51º de nuestra Constitución Política.
3.2 Se ha violado el artículo 5º de la Ley 27972, que dispone: “El concejo
municipal ejerce funciones normativas y fiscalizadoras.” Entonces, es evidente que
los regidores no tienen funciones ejecutivas, ni administrativas.
Entonces, la acusación efectuada por el calumniador, no pasa de ser un
simple chisme, dentro de una población mayoritariamente chismosa, como se
acredita con los datos estadísticos de la tele audiencia (Magali TV es el programa
más visto y se sustenta en el chisme y la calumnia, lo que revela el sentir de un
altísimo porcentaje de la población) y así como se denuncia a los jueces que no
hacen la voluntad del litigante, aquí se denunció al Regidor, porque no es de la
simpatía de su acusador, sin más que un acopio de documentos sesgadas, mal
intencionadas y sofísticos, a sabiendas que no es del todo cierto lo que se dice.
Admitir estas denuncias, en base a argucias legales, significaría promover las
denuncias contra congresistas, jueces, y miembros de los otros poderes del
Estado, y procesarlos por delito de nepotismo, sólo porque algún familiar labora en
cualquier otra repartición del Poder Ejecutivo.
3.3 Se ha violado el artículo 6º de la Ley Nº 27972- LOM- que dispone que
“La alcaldía es el órgano ejecutivo del gobierno local. El alcalde es el
representante legal de la municipalidad y su máxima autoridad administrativa.” De
lo que se desprende que por encima de todos los regidores, está la autoridad del
Alcalde, siendo éste, el único con capacidad legal, para intervenir, o tener
ingerencia, en las decisiones administrativas (y la contratación de personal es de
naturaleza administrativa) de la Municipalidad. Dentro del Régimen municipal, así
dispuesto, el Regidor puede merecer un favor del Alcalde, pero no puede tener
ingerencia en la actividad de funcionarios y servidores municipales, pues, según el
principio del “conducto natural”, cualquier pedido que tenga el regidor, tiene que
hacerlo a través de la autoridad competencial del ALCALDE.
3.4 Se ha violado el artículo 8º de la Ley Nº 27972-LOM- que determina
que la administración municipal está integrada por los funcionarios y servidores
públicos, empleados y obreros, que prestan servicios para la municipalidad.
Es decir, la municipalidad tiene aprobado un ROF y un MOF así como el
PRESUPUESTO, por lo que en la única oportunidad que los regidores tienen
ingerencia para la contratación de personal, es cuando se elabora dichas normas
organizativas de la administración de personal, y reglamentar (al aprobar el
régimen de organización interior y funcionamiento del gobierno local) de tal forma
que pueda favorecer sus intereses, o intereses de terceros, familiares o no,
condicionando su aprobación a la entrega de prebendas o coimas (lo cual no es el
caso). Después, todo pasa a ser competencia del Alcalde y de nadie más, como
máxima autoridad de gobierno local.
3.5 Se ha violado el artículo 9º de la Ley Nº 27972- LOM- que determina las
ATRIBUCIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL, notándose que entre las 35
atribuciones municipales NO SE ENCUENTRA LA CONTRATACIÓN
DE PERSONAL, ni la vinculación directa o indirecta, con los funcionarios
encargados de la contratación de personal.
En tal sentido, a título de ejemplo, cualquier vecino puede pedir la vacancia
de un regidor, por faltar a sus deberes impuestos en el numeral 23 del artículo 9º
en mención, por no haber autorizado al procurador público municipal, para que, en
defensa de los intereses y derechos de la municipalidad y bajo responsabilidad,
inicie o impulse procesos judiciales contra el regidor culpable de nepotismo y
contra los funcionarios, servidores o terceros responsables de haber permitido o
colaborado con el acto de nepotismo. Con lo cual dejo en evidencia la falta de
objetividad de la acusación de don DAVID REYNALDO MEDINA MARROQUIN.
3.6 Se ha violado el artículo 10º de la Ley Nº 27972, porque entre las
atribuciones y obligaciones de los Regidores, no se encuentra ninguna que faculte
a contratar personal, o influir en su contratación, como para dar pábulo a la
acusación de nepotismo efectuada por el ciudadano David Reynaldo Medina
Marroquín, y en el caso concreto, ne existe ni la más remota prueba que el regidor
calumniado, pueda omitir o desempeñar sus funciones de fiscalización de la
gestión municipal en forma deficiente, a cambio a alguna prebenda, que sería lo
menos que se puede pedir en un Estado Constitucional de Derecho, en el cual se
respeta el debido proceso.
3.7 Se ha violado el artículo 11º de la Ley Nº 27972, que determina las
RESPONSABILIDADES, IMPEDIMENTOS Y DERECHOS DE LOS REGIDORES,
de lo que se desprende que la solicitud de vacancia, se ha realizado sin la más
remota intención de agotar la vía previa, esto es, requerir al regidor acusado, que
salve su responsabilidad, si la hubiere, antes de acudir al JNE, en acusación
directa, sin previa averiguación, si los actos imputados son violatorios de la ley, si
han sido practicados en el ejercicio de sus funciones y se ha deja constancia del
requerimiento y defensa del acusado en actas.
Entonces, es evidente que el acusador ha actuado con perfidia, pues es
consciente que la norma citada prohibe que los regidores ejerzan funciones,
cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar
cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en
las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Que de hacer
tales actos, éstos están viciados de nulidad, por lo que antes de acusar, debió
pedir la nulidad de los contratos de locación de servicios de doña YULIANA
VANESSA HUARCAYA DELGADO y de esta forma constatar si la conducta del
regidor CLAUDIO ALFONSO DELGADO MOREYRA en verdad era de nepotismo,
por defender la continuación del contrato, o no y de esta manera encontrar los
medios legítimos para solicitar la vacancia en el cargo de regidor.
3.8 Se ha violado el artículo 20º de la Ley Nº 27972- LOM- que determinar
las atribuciones del alcalde, quien es la autoridad competente para (1) Defender y
cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos; y quien ha
debido verificar si existió o no nepotismo, en el caso concreto del contrato de
LOCACIÓN DE SERVICIO, entre la Municipalidad y doña YULIANA VANESSA
HUARCAYA DELGADO y si existe responsabilidad en el regidor CLAUDIO
ALFONSO DELGADO MOREYRA.
Asimismo, la norma (23) atribuye al alcalde la facultad de “Celebrar los
actos, contratos y convenios necesarios para el ejercicio de sus funciones”, por lo
que éste tiene conocimiento de la existencia de los CONTRATOS DE LOCACIÓN
DE SERVICIOS, celebrados entre el alcalde y sus antecesores, con doña
YULIANA VANESSA HUARCAYA DELGADO; lo que deja en evidencia la maldad
del acusador y ahora podemos asegurar, calumniador.
De la misma manera, por la naturaleza del contrato con doña YULIANA
VANESSA HUARCAYA DELGADO, el alcalde tiene la facultad (numeral 25) de
Supervisar … el buen funcionamiento y los resultados económicos y financieros de
las empresas municipales y de las obras y servicios públicos municipales ofrecidos
directamente o bajo delegación al sector privado; de lo que fluye la mala
naturaleza de la solicitud de vacancia efectuada por el regidor calumniador.
Igualmente, la norma (numeral 28) impone como facultad exclusiva del
alcalde, “Nombrar, contratar, cesar y sancionar a los servidores municipales de
carrera”, por lo que el regidor calumniador, antes de recurrir al JNE, con su
calumniosa solicitud, tenía la obligación de preguntar al Alcalde, sobre la situación
contractual de doña YULIANA VANESSA HUARCAYA DELGADO; a fin de no
cometer la torpeza de pedir la vacancia de un colega, sin sustento alguno.
Finalmente, debo hacer hincapié en que se ha vulnerado el numeral 33 de
la norma en análisis, que faculta al Alcalde para “Resolver en ultima instancia
administrativa los asuntos de su competencia de acuerdo al Texto Único de
Procedimientos Administrativos de la Municipalidad” de lo que fluye la falta de ética
y probidad del regidor acusador, quien ha omitido agotar la vía previa y requerir al
Alcalde para que resuelva la situación laboral de la contratada y decidir si existió o
no nepotismo, para proceder conforme a las facultades que la ley le otorga, pero,
omitiendo dicha norma, el regidor ha procedido a solicitar insidiosamente, por ante
el JNE, la vacancia de su colega.
IV.- ANÁLISIS DE LA NORMA LEGAL QUE SE HA APLICADO AL CASO
CONCRETO:
4.1 Vista la solicitud que el denunciante DAVID REYNALDO MEDINA
MARROQUÍN, ha presentado ante el JNE solicitando la vacancia del Regidor
CLAUDIO ALFONSO DELGADO MOREYRA, se tiene que el fundamento de su
solicitud de vacancia, es el numeral 8) del artículo 22º de la Ley Nº 27972
4.2 El artículo modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 28961, publicada el
24 enero 2007, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 22º El cargo de alcalde o
regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos: 8.
Nepotismo, conforme a ley de la materia”
 4.3 Cuando la norma informa: “conforme a la ley de la materia”, está
remitiendo al analista a una ley específica de nepotismo. Entonces, ¿Cuál es la ley
específica de nepotismo? La Ley Nº 26771
4.4 Entonces nos remitimos a la Ley Nº 26771, cuyo artículo 1º dispone:
“Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y
reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las
empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de
personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se
encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por
razón de matrimonio. Extiéndase la prohibición a los contratos de Servicios No
Personales.”
4..4.1 La expresión “funcionarios”, de conformidad con lo que dispone el
artículo 425º del Código Penal, son todos los que están comprendidos en la
carrera administrativa. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza,
incluso si emanan de elección popular. Etc. Con lo cual queda claro que el regidor
denunciado, sí es funcionario público, por haber sido elegido en elección popular.
4.4.2 La expresión “De Dirección”, se refiere a los cargos de primer y
segundo nivel jerárquico en las entidades del Poder Ejecutivo y los de primer nivel
jerárquico en los organismos públicos descentralizados y en las empresas del
Estado. Así podemos considerar como funcionarios de dirección a los Ministros de
Estado, los Vice Ministros, los Secretarios Generales de entidades del Poder
Ejecutivo, los Presidentes del Directorio y Secretarios o Directores Ejecutivos o de
rango similar de los organismos públicos descentralizados, los Presidentes y
miembros del Directorio y Gerencia General de las empresas del Estado en las
cuales el Estado tiene participación mayoritaria, así como de las empresas
municipales. Los Gerentes Generales de los Gobiernos Regionales y Locales, los
Gobernadores y los que están establecidos por norma especial, a partir del
nombramiento para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio
del Estado. Entonces, tenemos que el Regidor, no está dentro de la expresión de
administración, como sí lo está el Gerente Municipal, quien viene a ser el
funcionario público de administración de la Municipalidad Distrital de Paracas, por
lo que le asiste responsabilidad en el caso existiera nepotismo.
4.4.3 Con la expresión personal de confianza de las entidades y
reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las
empresas del Estado, se comprende al empleado público que desempeña cargo
técnico o político y que goza de la confianza directa del funcionario público que lo
designa. Pueden ser designados en estos cargos aquellos profesionales con
conocimiento especializado en materias propias de la Administración Pública y de
la materia que requiera la entidad. También pueden ser considerados como
empleados de confianza aquellos que realizan actividades y laboran en el entorno
de un funcionario público. Lo que deja fuera del contexto al regidor municipal.
4.4.4 Con la expresión “que gozan de la facultad de nombramiento y
contratación de personal” se especifica que los antes descritos (Funcionario
público y/o personal de confianza) tienen alguna buena cualidad, o conocimientos
de administración pública que los dota de la facultad para el nombramiento o
contratación de personal. Esto significa que cualquiera no puede ser el que goza
de tales privilegios de la administración pública. En el caso concreto, el regidor,
CLAUDIO ALFONSO DELGADO MOREYRA, no tiene ni facultades, ni derecho, ni
deberes, ni atribuciones, para nombrar o contratar personal para la
Municipalidad Distrital de Paracas.
 4.4.5 Y, la expresión “tengan injerencia directa” se refiere –según la
Real Academia Española- a “Entremeterse, introducirse en una dependencia o
negocio” De lo que completando la letra de la ley: “en el proceso de selección”
tenemos que la norma se refiere a las personas que pueden entrometerse en
forma inmediata o directa, en la entidad encargada del proceso de selección, para
la contratación de personal. Así pues, se presume, salvo prueba en contrario, que
existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que
guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquél que tiene la facultad
de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad.
4.4.6 La injerencia “indirecta” obviamente se refiere a quien no puede
entrometerse en forma inmediata o directa “en el proceso de selección” lo que se
refiere, posiblemente, a los que tengan contacto de alguna manera con los
funcionarios de administración, que se encargan de la contratación de personal y
pueden influir en sus decisiones, por lo que forzando un poco la ley, podría
comprender de alguna manera a los regidores. Algunos jurisconsultos entienden
por injerencia indirecta aquella que no estando comprendida en el supuesto
contenido en el párrafo anterior, es ejercida por un funcionario de dirección y/o
confianza que sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o
el nombramiento tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes
toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente.
4.4.7 Finalmente, la expresión: “se encuentran prohibidos de ejercer dicha
facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.” Es específica,
por lo que el regidor- forzando la ley, como he dicho- está prohibido de ejercer una
facultad, aún indirectamente, dentro de la Municipalidad, en relación con su
sobrina: YULIANA VANESSA HUARCAYA DELGADO y tal prohibición comprende
a los contratos de Servicios No Personales.
4.5 Se configura el acto de nepotismo, descrito en el Artículo 1 de la
Ley 26771 cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la
Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y contratación de personal respecto
de parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por
razón de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan
injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal.
4.6 El Supremo Tribunal Electoral tiene una abundante ejecutoria al
respecto, y consideran que “Constituye jurisprudencia constante de este Supremo
Tribunal Electoral (desde la expedición de las Resoluciones N°s 410-2009-JNE y
658-A-2009-JNE) que la determinación del acto de nepotismo comporta la
realización de un test desarrollado en tres pasos, a saber:
a) la verificación del vínculo conyugal o del parentesco hasta el cuarto
grado de consaguinidad y segundo de afinidad entre el trabajador y la autoridad
cuestionada;
b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para
desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y
c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o
designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.
4.6.1 En cuanto a lo que el Supremo Tribunal considera en el literal a)
precedente, no hay cuestionamiento, pues es verdad que existe un vínculo de
parentesco entre el regidor denunciado y doña YULIANA VANESSA HUARCAYA
DELGADO, empero, esta sola causal, no es razón suficiente para acusarlo de
nepotismo.
4.6.2 En cuanto al criterio esbozado en el literal b) también es
incuestionable que el regidor CLAUDIO ALFONSO DELGADO MOREYRA, no ha
sido el funcionario que ha contratado, nombrado o designado para que su sobrina
YULIANA VANESSA HUARCAYA DELGADO desempeñe una labor o función en
el ámbito municipal, por lo que no se ha dado una de las condiciones expresadas
por el Supremo Tribunal Constitucional, para declarar su vacancia.
4.6.3 En torno al literal c) precedente, hay que analizarlo en dos extremos:
El primero, en cuanto a que “la autoridad edil haya realizado la contratación,
nombramiento o designación” es incuestionable que esa condición es imposible de
cumplir tanto física como jurídicamente, por las razones que he expuesto,
demostrando la tesis de que el regidor no ejerce función ejecutiva, ni
administrativa, y por ende cualquier acto en ese sentido está revestido de nulidad,
y la nulidad, como sabemos todos, significa que el acto no existe y por ende, lo
que no existe, no se puede enjuiciar, o analizar razonablemente.
4.6.4 En el extremo que contiene el literal c) “o ejercido injerencia con la
misma finalidad” tenemos que hacer un análisis prolijo, a fin de evitar excesos,
abuso de autoridad o una injusticia, dejando en la impunidad un acto de
corrupción, que todos rechazamos, o sancionando a un inocente, convirtiendo a la
justicia electoral en un instrumento de venganza para los mentirosos, chismosos y
calumniadores, que también abundan en nuestro país.
4.6.5 El Supremo Tribunal Electoral ha expresado como criterio de análisis
de este extremo que “Tratándose de regidores, no es necesaria la demostración de
que éstos hayan efectuado la contratación, designación o nombramiento, es decir, la
suscripción de los respectivos contratos y actos administrativos de nombramiento o
designación, por cuanto es la propia Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante,
LOM) la que, en su artículo 11, les prohíbe la realización de cualquier acto
administrativo o ejecutivo. Así, el nepotismo para el caso de los regidores se ha de
demostrar a través de la injerencia que éstos pueden haber ejercido sobre los
funcionarios encargados de realizar las contrataciones o incluso sobre quien se ubica
jerárquicamente por encima de ellas.
4.6.5.1 Con la expresión “no es necesaria la demostración”, el Colegiado ha
establecido 1) Una “Ficción legal”, que tiene su fundamento jurídico en el artículo 283º
del C.P.C. por la cual “La conclusión que la ley da por cierta y que es opuesta a la
naturaleza o realidad de los hechos, no permite prueba en contrario.” Y entonces se
tiene que la injerencia, no admite prueba en contrario, empero, ese no es el espíritu
de la Ley; o, 2) Se ha establecido una presunción legal, que no se sabe si es iuris
tantum o iuris et de juris, lo que atenta a su vez, contra el derecho al debido proceso,
por lo que la presunción legal citada, NO ES DE APLICACIÓN PER SÉ, en todos los
casos, sino que se tiene que aplicar para cada caso concreto, según el mérito de lo
actuado y en congruencia con los hechos analizados, pues en algunos casos puede
ser correcta, pero en otros, no, por lo que se viola el debido proceso impidiendo que el
ciudadano pueda ejercer su derecho a la tutela procesal efectiva, que consiste,
precisamente, en ser oído y de ofrecer y de actuar pruebas.
4.6.5.2 Entonces, debemos tomar como fuente del derecho, los artículos 277º.
Al 282º del Código Procesal Civil- que no debemos olvidar que es supletorio para
todos los demás procesos- y por ende tenemos que aceptar el carácter imperativo de
la norma que define la PRESUNCIÓN así: “Es el razonamiento lógico-crítico que a
partir de uno o más hechos indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho
investigado.” Lo que demuestra pues, que el criterio expuesto por el Supremo Tribunal
Electoral, se aplica necesariamente, en cada caso concreto y no como fuente de
derecho de carácter general y abstracto, que se pueda aplicar a cualquier caso, según
el buen o mal talante de quien lo utiliza con móviles altruistas y éticos, o con un móvil
antisocial, vil y destructivo.
4.6.5.3 Ahora bien, la presunción con carácter absoluto, o sea que “no necesita
demostración”, tiene su fundamento en el artículo 278´º del C.P.C. que dispone:
“Cuando la ley califica una presunción con carácter absoluto no cabe prueba en
 contrario. El beneficiario de tal presunción sólo ha de acreditar la realidad del hecho
que a ella le sirve de base.” Y entonces, el calumniador, o acusador del Regidor
CLAUDIO ALFONSO DELGADO MOREYRA, está en la obligación, legal y ética, de
acreditar la realidad del nepotismo que le sirve de base, por lo menos, con una prueba
semiplena, acreditando que en realidad, se le dio al Regidor la oportunidad de
defenderse ante la imputación, a fin de probar si tuvo o no tuvo injerencia, directa o
indirecta en la contratación de su familiar, y de esta manera, poder ofrecer un lemento
de juicio, ante la autoridad competente, para que pueda discernir cuál es el móvil de la
acusación, si obedece a fines nobles, o por el contrario, obedece a los bajos instrintos
de delator. En este caso concreto, no existe ningún requerimiento al regidor para que
enmiende su conducta, en el caso que sea cierto lo que se acusa, y si el requerido, se
afirma en la conducta, entonces proceder en busca de su sanción, con las pruebas
así, legalmente obtenidas, y en caso el regidor demuestre que no tiene
responsabilidad en la contratación, como en este caso concreto, tener la hidalguía de
reconocer que se cometió un error y pedir las disculpas que el caso amerita. Lo
contrario, en el lenguaje de la gente de bien, se denomina PERFIDIA.
4.6.5.4 En relación a la “Presunción legal relativa” (iuris tantum) nos remitimos
al artículo 279º del Código Procesal Civil, que dispone: “Cuando la ley presume una
conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba se invierte en favor del
beneficiario de tal presunción. Empero, éste ha de acreditar la realidad del hecho que
a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso.” Y entonces, de conformidad con lo que
dispone el artículo 280º del mismo CPC. “En caso de duda sobre la naturaleza de una
presunción legal, el Juez ha de considerarla como presunción relativa.”, por lo que SI
CABE LA ACTUACIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS, o tendríamos que aceptar la
arbitrariedad como medio para alcanzar justicia.
4.7 En este contexto, el Consejo Municipal, de conformidad con lo que
dispone el artículo 23º de su ley Orgánica Nº 27972[1], para proceder a la
declaración de vacancia, debe exigir que el acusado entregue los medios
probatorios que sirvan para su defensa y proceder en consecuencia, o todos
estarían comprometidos en delito de omisión de deberes de función, si se ha
dejado actuar al regidor, en beneficio propio o de su familiar, y no lo han
denunciado, o en delito de abuso de autoridad, en caso se proceda a sancionar,
con vacancia, sin haber actuado los medios probatorios, dentro de un estado
democrático, social y constitucional de Derecho, respetando así, el derecho a la
tutela procesal efectiva y con ello, el debido proceso.
4.8 En tal sentido es de aplicación el artículo 2º del Decreto Supremo
Nº 021-2000-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM
que a la letra dispone: “No configura acto de nepotismo la renovación de
contratos de servicios no personales pre-existentes, realizados de acuerdo a
la normatividad sobre contrataciones y adquisiciones del Sector Público.”
4.9 Entonces, desde que el acusador ha ocultado la existencia de los
contratos de locación de servicios de los años 2009, 2010 y que los comprobantes
de pago, tienen como fuente el trabajo realizado, en ejecución de los contratos de
locación de servicios, para conseguir resolución favorable, cuando muy bien pudo
denunciar ante el órgano de control interno [2], o recurrir al Alcalde para que lo
informe sobre la situación que considera falta, queda en evidencia el móvil
destructivo, calumniador y difamante, de quien ha solicitado la vacancia, gozando
de toda impunidad para su acto misántropo.
V. CONCLUSIONES,
1. La solicitud de vacancia adolece de falta de objetividad y por ende sus móviles
son perversos, destructivos y negativos.
2. La solicitud de vacancia ha vulnerado importantes preceptos, por lo que deviene
ilegal o infundado.
3. La solicitud de vacancia contiene pruebas incompletas o tendenciosas,
habiéndose omitido la actuación de los medios probatorios que demuestran la
existencia de contratos de locación de servicios, de los años 2009 y 2010,
celebrados con los alcaldes anteriores, INES LUCIA MONTOYA IGNACIO y
PASCUAL YAURICASA TORNERO.
4. La solicitud de vacancia carece de fundamento, por imperio del artículo 2º del
Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 017-
2002-PCM.
VI RECOMENDACIONES
1.- Se declare INFUNDADA la solicitud de vacancia pretendida por don DAVID
REYNALDO MEDINA MARROQUÍN.
2.- Autorizar al Procurador Público de la Municipalidad Distrital de Paracas, que
denuncie por calumnia, al solicitante de la vacancia DAVID REYNALDO MEDINA
MARROQUÍN.
Es cuanto tengo que informa a usted, en honor a la verdad.

Atentamente.

Pedro Julio Rocca León

Abogado