Teoría general de la prueba

Definición
La palabra prueba puede usarse con distintas acepciones significando:

a) Producir los elementos de convicción, como cuando se dice que en tal caso el
demandante tiene el peso de la prueba.
b) Los medios de prueba mismos, al expresarse, por ejemplo, que se tienen pruebas de lo
afirmado.
c) La rendición o resultado de la prueba, al manifestarse, por ejemplo, que se rindió una
buena prueba.

Puede definirse la prueba como la verificación por los medios legales de la

afirmación de un hecho que sirve de fundamento a un derecho.
Concepciones sobre la prueba
1) Fuentes de prueba: Las fuentes de prueba "son los elementos que existen en la
realidad”. La fuente es "un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que
corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso". la fuente "existirá
con independencia de que se siga o no el proceso". Las fuentes es lo sustancial material.
2) Medios de prueba: "están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso".
En tanto que el medio "es un concepto jurídico y absolutamente procesal" el medio "nacerá
y se formará en el proceso". Los medios es lo adjetivo formal.
3) Etapa de prueba: Fase del procedimiento que se encuentra entre la etapa de discusión y
la de decisión, destinada a la práctica de las pruebas.
La verdad en el proceso
En el contexto del proceso la concepción «consensualista» de la verdad según la
cual sería verdadero aquello en lo que nos encontramos de acuerdo, es importante desde un
punto de vista particular, todas las veces en las que se afirma — quizá en base a específicas
normas que establecen esta eventualidad— que el no cuestionamiento de un hecho elimine
la necesidad de dar su prueba. En sustancia, el no cuestionamiento expresaría el consenso
de las partes sobre un hecho alegado y ello bastaría para eliminar la necesidad de probarlo.
Lo anterior solo se refiere a la verdad procesal o judicial, la que se aleja fuertemente
de la verdad material.
La verdad judicial es aquella que emerge al final de un juicio en forma de
sentencia y es la consecuencia lógica de las pruebas practicadas durante su celebración.

Por pruebas no hay que entender los objetos o evidencias que recoge la Policía o la
PDI en la escena del crimen, sino que hay que verlo en su sentido jurídico, son los
interrogatorios a acusados, testigos y peritos del caso, así como aquellos objetos materiales,
análisis, informes o documentos que sean vitales para el esclarecimiento de la verdad y que
se aportan durante la vista oral.
La verdad material, por su parte, es aquella que se corresponde con la realidad de
los hechos, lo que ocurrió de veras en cada caso concreto. Es la VERDAD con mayúsculas.
La mayoría de las veces la verdad judicial y la verdad material coinciden, pero no
siempre es así. En ocasiones, debido a circunstancias especiales, las investigaciones no
consiguen reunir aquellos indicios vitales y necesarios y el imputado obtiene una pena
inferior a la solicitada o la absolución.
En el mundo judicial se suele decir que aquello que no está en los autos no está en el
mundo. No se puede acusar y, mucho menos, condenar a nadie con evidencias que no
constan en el sumario.
Es un principio general del Derecho que nos protege a todos porque nos da opción
de defendernos con todos los recursos a nuestro alcance. Así, como se sabe, el fin último de
la jurisdicción penal es descubrir la verdad y hacer justicia, castigando al culpable, si ha
cometido un delito, o absolviéndolo, si no lo ha hecho.
Objeto de prueba: hechos y derecho
En general la prueba podría recaer sobre las afirmaciones de las partes relativas a los
hechos de la causa o sobre una regla jurídica, es decir, sobre el derecho objetivamente
considerado.
De acuerdo con la presunción de conocimiento de la ley que establecen los arts. 7º y
8º del C. C., la regla jurídica no necesita ser probada.
Lo anterior significa además que no necesitan probarse las consecuencias jurídicas
que derivan de un hecho o de un acto jurídico, pues ellas están establecidas por la ley. Por
ello la calificación jurídica o la determinación de los efectos jurídicos, de los hechos, actos
o contratos, no son objeto de la prueba; ellos resultan de la aplicación que hace el tribunal
de la ley a los hechos tal como se han probado y establecido.
Lo expresado respecto a que la regla jurídica no necesita probarse tiene dos
excepciones y ellas son cuando la norma de derecho emana de la costumbre y cuando está
contenida en una ley extranjera.

La costumbre en materia civil, que como se ha señalado tiene sólo valor cuando la
ley se remite a ella, puede probarse por cualquier medio, pues el Código Civil no señala
normas especiales al respecto.
La costumbre en materia mercantil suple el silencio de la ley y, cuando no consta al
juez, sólo podrá ser probada de acuerdo a lo que establece el art. 5º del Código de
Comercio: 1º Por testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de
la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. 2º Por tres escrituras públicas
anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
 Respecto a la ley extranjera, el art. 411 del C. de P. C. dispone que podrá también
oírse el informe de los peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación
extranjera.
Hechos y actos jurídicos
Hemos visto que, salvo las excepciones señaladas, el derecho no necesita probarse.

La prueba puede recaer sobre la afirmación relativa a hechos. Estos pueden ser materiales o
actos jurídicos.

La disminución entre hechos materiales y actos jurídicos tiene una gran importancia desde
el punto de vista de la prueba.

La afirmación relativa a hechos materiales, y dentro de ellos comprendemos a los hechos

jurídicos, puede, en general, efectuarse por todos los medios de prueba.

Las afirmaciones inherentes a la existencia de actos jurídicos son generalmente

objeto de prueba preconstituida. Esto resulta especialmente de los arts. 1701 y 1709 del C.
C.
Clasificación de los hechos
1) Para los efectos de la prueba la doctrina ha distinguido entre hechos
constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos.
a) Hechos constitutivos son aquellos elementos necesarios para que exista una relación
jurídica. Se dividen en genéricos, que son los comunes a toda relación jurídica o a un cierto
grupo de relaciones jurídicas (1445 C. C.) y específicos, que son los particulares de una
relación jurídica determinada.

Los hechos constitutivos genéricos no necesitan probarse. Así, por ejemplo, la

capacidad (art. 1446) y la causa (art. 1467). La ley presume su existencia; su ausencia
deberá probarla la parte contraria como un hecho impeditivo.
Los hechos constitutivos específicos deben probarse. Así, en la compraventa será
necesario probar que se acordó por una parte dar tal cosa y por la otra pagar tal precio, y en
la compraventa de bienes raíces la solemnidad de la escritura pública.
b) Circunstancias impeditivas son aquellas que obstan a la generación válida de una
relación jurídica, como los vicios del consentimiento.

Las circunstancias impeditivas deben probarse por quienes las invocan. Así, la
incapacidad (1446), el dolo (1459), etc.
c) Hechos modificativos son los que alteran en su contenido o efectos la relación jurídica,
como las modalidades, el pago parcial, una imputación diferente del pago, etc.

Los hechos modificativos deben ser probados por el que los alega.
d) Hechos extintivos son los que hacen desaparecer una relación jurídica o sus efectos.
Así, los modos de extinguirse las obligaciones (1567).

Los hechos extintivos deben probarse por el que los hace valer.

2) Cabe además señalar que desde el punto de vista general el art. 318 del C. de P. C. dice
que los hechos que se prueben deben ser controvertidos, substanciales y pertinentes.

La cuestión controvertida queda formada por todas las acciones ejercidas por la
demandante y las excepciones y defensas opuestas por la demandada, siempre que lo sean
en la oportunidad procesal debida, no pudiendo tomarse en cuenta aquellas que se han
formulado extemporáneamente. La sentencia no puede resolver aquello que no ha sido
controvertido por los litigantes, salvo en cuanto la ley faculta expresamente al juez para
fallar de oficio.
Procedimiento probatorio: proposición, admisión, práctica y valoración

A) Etapa de la proposición de la prueba.

B) Etapa de la admisión de la prueba (324).
C) Etapa de la ejecución o practica de la prueba: En ella intervienen las partes, el Juez y
terceros ajenos al juicio. La ley señala la oportunidad en que debe rendirse cada uno
de los medios de prueba.
D) Etapa de la ponderación, valoración o apreciación de la prueba, que se realiza en la
sentencia definitiva.

Carga de la prueba
Al estudiar el peso de la prueba u onus probandi debemos determinar la persona a
quien le corresponde producir la prueba.

Ante todo, debemos señalar que el rendir prueba no es una obligación; es

simplemente una necesidad para el que quiere fundamentar su derecho.

El inc. 1º del art. 1698 del C. C. dice que “incumbe probar las obligaciones o su
extinción al que alega aquéllas o ésta”
Aunque este artículo habla sólo de las obligaciones, se aplica a toda prueba, ya sea
de hechos, derechos u obligaciones.
 La disposición del art. 1698 puede traducirse en la proposición general de Baudry-
Lancantinerie que dice que “la necesidad de probar se impone a aquel que asevera un hecho
contrario al estado normal o habitual de las cosas, o bien contrario a una situación
adquirida”
Procesalmente se dice en forma general que corresponde al demandante probar los
fundamentos de su acción y al demandado los fundamentos de su excepción.
Volviendo a la división de los hechos que hemos señalado, corresponderá el peso de
la prueba al que alegue en su favor un hecho constitutivo específico, para demostrarlo. Lo
mismo, los que invoquen en su beneficio hechos impeditivos, modificativos o extintivos,
tendrán necesidad de probarlos.
Modificaciones al onus probandi
Las normas generales que se han señalado respecto al peso de la prueba pueden
alterarse por la existencia de presunciones legales o por convención de las partes que
alteran el onus probandi.

La presunción está definida en el art. 47 del C. C., que dispone “se dice presumirse
el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son

determinados por la ley, la presunción se llama legal”. El inciso final del mismo artículo
expresa que “si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende
que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”.
Las presunciones pueden ser judiciales o legales.

La presunción judicial es la deducción realizada por el juez de un hecho

desconocido a través de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.

Cuando los antecedentes o circunstancias de que se deduce el hecho están

determinados por la ley, la presunción es legal; si esta presunción no admite prueba en
contrario, se denomina presunción de derecho.
El que aduce un derecho amparado por una presunción no necesita probarlo si concurren los
requisitos en que ella descansa. En tal caso, será la otra parte la que tendrá que rendir prueba para
destruir dicha presunción; si ésta es de derecho, no se admitirá ninguna prueba para desvirtuarla.

Pero el hecho de que la presunción releve del peso de la prueba no significa que no deban
probarse los hechos constitutivos de ella o, como dice el art. 47, los antecedentes o circunstancias
en que ésta se basa.

El onus probandi puede ser subvertido también cuando los contratantes alteran
convencionalmente el peso de la prueba.
El Código Civil acepta expresamente que las partes puedan alterar el onus
probandi, como sucede en los incisos finales de los arts. 1547 y 1558. Por lo demás en esta
materia no está en juego sino el interés particular de las partes y cabe aplicar entonces la
disposición general del art. 12 del C. C. respecto a la renuncia de los derechos que no está
prohibida y que sólo miran al interés particular del renunciante.
Sistemas de valoración de la prueba
Los textos legales enumeran habitualmente los medios de prueba: instrumentos,
testigos, confesión, inspección personal del tribunal, informe de peritos y presunciones.
Otro sistema que puede ser utilizado es no enumerar los medios de prueba, sino que dejar
entregada su utilización al tribunal, correspondiendo a éste determinar no solo la
procedencia de ella, sino que determinar también su valor probatorio.
En consecuencia, existen respecto de los medios de prueba diferentes posturas o corrientes
que se pueden clasificar en dos: Número cerrado medios de prueba y número abierto de los
medios de prueba.
Las corrientes que existen acerca de los medios de prueba son las doctrinas legalistas,
analógica y discrecional.

Estas doctrinas tienen por objeto resolver el problema consistente en saber si los
medios de prueba que enumera el legislador pueden ser ampliados con otros que no se han
contemplado por éste, pero que responden a los avances que día a día nos ofrece la ciencia
creando nuevos medios destinados a facilitar la demostración e investigación de los hechos
que configuran el conflicto en el proceso.

1) DOCTRINA LEGALISTA O DE LA PRUEBA LEGAL

En ella, el legislador procede a través de las leyes reguladoras de la prueba a

establecer en forma taxativa los medios de prueba que pueden las partes utilizar en el
proceso para acreditar las afirmaciones fácticas que fundamentan la pretensión.

"En los sistemas de tarifa legal, el legislador limita los medios de prueba utilizables
en el proceso, pues de otra manera no se podría fijar de antemano el mérito de cada uno; en
este caso, el juez sólo puede servirse de percepciones obtenidas de determinado modo y
luego debe utilizarlas según reglas determinadas. De este modo se produce la acumulación
de dos sistemas vinculados entre sí, pero de diferente contenido: el de tarifa legal para la
apreciación de las pruebas y el de las pruebas legales, que fija taxativamente los medios
admisibles en el proceso; es frecuente confundirlos y darle al primero la segunda
denominación, pero fácilmente se comprende que contemplan aspectos diversos: la
regulación del mérito de la convicción de los medios de prueba y las clases de medios que
pueden emplearse. Por este motivo es posible que en un sistema coincida el sistema de libre
apreciación, también llamado de sana crítica o apreciación razonada, con el de pruebas
legales que limita los medios admisibles, como en efecto ocurre en la mayoría de los países
que han consagrado aquél para el proceso civil, e inclusive en el penal.
 Quienes sustentan esta posición sostienen que la institución de los medios de prueba
es un atributo exclusivo del legislador, y que fuera de él, nadie puede introducir dentro del
sistema otros medios de demostración de los hechos.

En Chile, los artículos 1698 del Código Civil; 341 del C.P.C.; 110, 111, 456 y 457
del C.P.P. señalan taxativamente los medios de prueba que pueden ser utilizados dentro del
proceso, con lo cual se excluye la utilización de cualquier otro medio que no esté
establecido en la ley.
La aparición de nuevos medios por los avances tecnológicos importa la existencia
de una realidad que requiere ser reconocida por el legislador a través de la modificación de
los textos legales que contemplan los medios de prueba, pero aquellos no podrían ser
reconocidos por los jueces sin que exista una reforma legal previa, al incurrirse en ese
evento en una infracción de ley.
Esta situación ha experimentado una evolución en materia penal, puesto que el
legislador ha establecido en el artículo 113 bis del Código de Procedimiento Penal ,
agregado por la Ley 18.857 de 6 de Diciembre de 1989, que "podrán admitirse como
pruebas películas cinematográficas, fotografías y otros sistemas de reproducción de la
imagen y del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para
producir fe.”
No obstante, aún respecto de estos medios se ha establecido el sistema de la tarifa
legal, puesto que el referido precepto legal establece que "estos medios podrán servir de
base a presunciones o indicios.”. En consecuencia, en el proceso penal es posible admitir
los modernos medios de prueba por parte del tribunal, pero ellos nunca podrán servir por sí
solos para dar por acreditado un hecho al establecerse que sólo podrán constituir una base
sobre la cual se debe construir una presunción o indicio.
2) SISTEMA ANALÓGICO
De acuerdo con este sistema, se sostiene que la enumeración que se efectúa por el
legislador respecto de los medios de prueba es taxativa en cuanto al género, pero no en
cuanto a la especie.

Es por ello, que los medios de prueba creados por el avance tecnológico serán
admisibles si ellos guardan analogía o son, asimilables a los señalados por el legislador. Así
se señala que será documento una fotografía, una radiografía y eventualmente una
grabación fonográfica.

Los que sustentan esta doctrina, señalan que no es necesario que se modifique la
legislación para la incorporación como medio de prueba de aquellos elementos creados por
el avance tecnológico, sino que ello puede realizarse a través de una interpretación
progresiva y analógica.
3) SISTEMA DE LA PRUEBA LIBRE O DISCRECIONAL
 De acuerdo con este sistema, la enumeración de los medios de prueba se efectúa
sólo con un carácter referencial.
En este sistema se deja al juez en libertad para admitir u ordenar los que considere aptos
para la formación de su convencimiento.
En consecuencia, se debe aceptar la utilización de todo nuevo medio de prueba, no
por tenerse que asimilar por una interpretación analógica a los ya existentes, sino porque se
adopta una apertura dentro del sistema que permite su incorporación en forma libre y
discrecional para acreditar los hechos.

En este sistema, se mantiene eso si la prohibición de utilizar algunos medios por

razones de legalidad, moral y de libertad personal.

En cuanto a su forma de rendición, se aplican analógicamente aquellas formas de

producción establecidas por la ley o se entrega al Tribunal la regulación de la forma en que
ella deberá materializarse.

Finalmente, la apreciación en cuanto al valor de estos medios de prueba queda

entregada al tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
LEGISLACION POSITIVA CHILENA EN RELACION CON LOS
MEDIOS DE PRUEBA

Nuestra legislación se ha encargado de regular los diversos aspectos que dicen

relación con los medios de prueba. Es así como:

1. Se designa taxativamente los medios de prueba. (Arts. 1698 del C.C., 341 del C.P.C. y
108, 110, 111 y 457 del C.P.P.)., con la excepción contemplada en los artículos 113 y 113
bis del C.P.P.
2. En algunos casos se establece la concurrencia obligatoria de algún medio de prueba
(Art.1701 del C. Civ); y en otros se excluyen algunos medios de prueba respecto de ciertos
hechos o actos. (Art.1708 C.Civ y 110 del C.P.P.)
3. Se señala el valor probatorio de cada medio de prueba (Arts. 1700 y 1706 C. Civ; 357 N*
1, 383 y 384 C.P.C.; Arts. 1703 C.Civ y 399 del C.P.C.; Art 408 C.P.C.; art 425 C.P.C.; y
art.426 C.P.C. En materia penal, se señalan los valores probatorios de cada medio de
prueba en los artículos 459, 464, 470, 472, 473, 474, 475, 476, 477, 478, 479, 480, 481,
484, 487, y 488 del C.P.P.)
4. Establece la forma de apreciar comparativamente la prueba por parte del tribunal en los
casos contemplados en los arts.428 del CPC. y 456 del CPP. Ello no procede si es que se
contempla un sistema de la sana crítica.

5. En materia civil, respecto de los medios probatorios no contemplados por el legislador en

su enumeración se incorporan dentro de los medios de prueba por aquel establecidos. Así
por ejemplo una fotografía puede formar parte de un informe de peritos si se incorpora
dentro de éste, o tener carácter testimonial si se reconoce por un testigo en el proceso, de
confesión si se reconoce en una absolución de posiciones; etc.156 Ello no procede si es que
se contempla un sistema de libertad de medios de prueba y de sana crítica como ocurre en
el nuevo sistema procesal civil contemplado en el PNCPC.

Como conclusión respecto del juicio ordinario civil, se nos ha señalado que en el
sistema procesal chileno se sigue el sistema clásico de la enunciación taxativa de los
medios de prueba. Sin embargo, existe una tendencia a asimilar nuevos medios probatorios
a otros ya establecidos por el legislador, a través de la interpretación extensiva. Es lo
ocurrido con ciertas expresiones probatorias como la fotografía, la radiografía y el video,
que han sido asimilados a la prueba documental o han tenido cabida a través de la prueba
pericial.
En los modernos sistemas procesales penales, de familia y del trabajo rige el sistema
de libertad probatoria, conforme con el cual todo medio de prueba existente puede ser
incorporado al proceso si ha sido lícitamente obtenido y es pertinente su rendición,
Trabajo), siendo por ello la enumeración de los medios meramente enunciativa, debiendo
valorarse cada medio de prueba individualmente y en forma conjunta con los otros medios
conforme al sistema de la sana crítica.
La sana critica: Hugo Alsina dice que “Las reglas de la sana crítica, no son otras que las
que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente
y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio"
La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia sin excesivas abstracciones
de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de
higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento"
Nuestros tribunales se han pronunciado en forma bastante uniforme sobre qué debe
entenderse por sana crítica. Así, han sostenido: "Que, según la doctrina, la `sana crítica',
es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la
razón y el criterio racional, puesto en juicio. De acuerdo con su acepción gramatical
puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia las opiniones expuestas acerca
de cualquier asunto.
En resumen "...en el sistema de la sana crítica, el tribunal debe asesorarse por sus
conocimientos técnicos, su experiencia personal, la lógica, el sentido común, el buen
juicio, y la recta intención"