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Resumen DIPRI
Resumen DIPRI
Por sus destinatarios es el ordenamiento que regula las relaciones entre los
Estados.
Por la sustancia, el carácter internacional de las relaciones reguladas.
Por la técnica de creación de normas, los procedimientos.
Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad
internacional.
SUJETOS:
Los más importantes son los E que tienen plena capacidad en el derecho de gentes, son
legiferantes ya que crean el DI a través de los tratados y la costumbre y son al mismo
tiempo agentes de ese derecho, teniendo la facultad de hacerlo cumplir.
OBJETO:
Funciones legislativas:
Creación de normas por los tratados y la costumbre, son los modos típicos de creación del
D primitivo, descentralizado. Luego de las GM hubo una tendencia a crear normas
generales a través de tratados multilaterales, algunos que comprenden un gran número
de E. Proceso de codificación de las Naciones Unidas: los tratados son válidos para las
partes, pero adquieren generalidad cuando un número importante de E los incorporan
(tratados normativos). La costumbre crea normas generales a través de la práctica
observada durante cierto tiempo y consagrada por la opinio juris (aceptación generalizada
de una práctica internacional como norma obligatoria para la CI) La Conferencia de las NU
sobre el derecho del mar, crea normas que fueron costumbre al mismo tiempo que sus
textos entran en vigencia por un tratado multilateral (Montego Bay)
Funciones judiciales:
El E es órgano del DI que hace cumplir sus derechos, mientras que en el D. Int. Hay
órganos centrales para ello.
El 1º son las normas jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos del DI,
derecho consuetudinario, es casi imposible que las normas de un tratado valgan para
todos los E de la CI. Es el derecho de la CI entera. El 2º se aplica al derecho vigente para
una comunidad particular, creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o
bilateral, estas normas carecen de validez universal y solo son válidas para ciertos E.
Kelsen: el 1º nos las normas potencialmente obligatorias para todos los E si se cumplen las
condiciones en las cuales aquellas pueden ser obligatorias. Y las particulares cuyas normas
obligan directamente a cierto nº de sujetos del DI e indirectamente para todos.
La obligación de los E a respetar los derechos de los demás E, adquiridos en virtud del DI
es la consecuencia de que el DI particular se cree siempre sobre la base de una norma de
DI general. Pacta sunt servanta “el DI es como todo derecho un derecho general, aunque
la mayor parte de sus normas tengan el carácter de derecho particular en el sentido
relativo del término”
La soberanía estatal: no hay sobre los E que componen la CI alguna forma de poder
superior. Igualdad jurídica de los E, se encuentran en un mismo plano.
Equilibrio de poder: la pluralidad de E requiere que ninguno adquiera hegemonía sobre los
demás, se celebran alianzas cuando alguno la adquiría o amenazaba. Tratado de Utrecht,
mediante el cual los borbones españoles no pueden aliarse con los franceses. Los
progresos en la comunicación marítima permitió ensanchar los límites, se consolida la
actividad diplomática y se instituyó el principio de libertad de los mares. No había una
prohibición legal a las guerras, pero sí surgen reglamentaciones en su conducción y en la
neutralidad.
El Directorio europeo, con la tetrarquía (alianza entre Austria, Gran Bretaña, Prusia y
Ruisa, luego se agrega Francia) gobernaban las potencias influenciadas por la Santa
Alianza (Austria, Prusia y Rusia) que se empeñaban en mantener el principio de
legitimidad (que los tronos correspondan a las personas que señala la ley de sucesión
monárquica) lo que les dio Do. A la intervención. Gran Bretaña fue reticente debido a que
no le convenía a sus intereses comerciales la reconquista de las colonias Españolas,
coincidiendo con el Presidente Monroe. Canning anunció el reconocimiento de las
repúblicas sudamericanas independizadas en 1825. El concierto europeo era reunido
cuando surgía alguna cuestión de importancia en el continente, unas 5 o 6 potencias se
arrogaban la representación de todos, como por ejemplo en el caso de la secesión de
Bélgica respecto de Holanda o la intervención militar a Creta. Las grandes potencias
conservaron la primacía en cuando a la convocatoria, conducción y negociaciones. Se
utilizó la presión política como demostraciones navales, bloqueos pacíficos para imponer
recomendaciones, otro mecanismo fue la garantía colectiva, que garantizó la neutralidad
de Bélgica (protocolo de Londres). En 1830 la revolución liberal de Francia puso al trono a
Felipe de Orleáns y tomaba fuerza el principio de las nacionalidades, la Santa Alianza
forma un bando con intereses opuestos a los de Gran B. Y Francia. 1848 los movimientos
nacionalsocialista y socialistas promueven revoluciones. Se unifica Italia y un año más
tarde Alemania. Las guerras de Crimea y la franco prusiana enfrentan a las potencias, se
rompe el consenso del concierto europeo. Guerra 1814/18, enfrentamiento de 2 bandos,
Alemania, Austria y Turquía contra Francia, Gran B. Y Rusia, luego se incorpora Italia.
Revolución Rusa y aparición de la URSS. En el DI hubo desarrollos importantes como la
libre navegación de los ríos internacionales, contra el tráfico de esclavos, las jerarquías de
las misiones diplomáticas, la abolición del corso, la conducción de la guerra en el mar. Las
Conferencias de Las Hayas marcan el principio de codificación mediante tratados
multilaterales; se agruparon 26 países en convenios sobre la solución pacífica de las
controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y la aplicación del Convenio de Ginebra
sobre la guerra marítima. En la 2º convención por iniciativa de EEUU y con 44 E, se
establece el arbitraje obligatorio, se crea el tribunal internacional de Presas y se llega a
acuerdos sobre la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra marítima. Los servicios
públicos administrativos forman la institucionalización de la CI con la creación de la Unión
Telegráfica Internacional, la Unión Postal Internacional, la protección a la propiedad
industrial, literaria y artística, la unión para el transporte internacional por ferrocarril, la
oficina internacional de Salud pública, comisiones fluviales, todos estos funcionan a través
de una asamblea periódica y un secretariado permanente.
DESDE EL FIN DE LA 1ª GM HASTA NUESTROS DÍAS:
Los mandatos colocaban a ciertos territorios bajo la administración de las naciones más
adelantadas, debían proveer bienestar y desarrollo a los pueblos bajo mandato, no tenían
soberanía territorial. Se le dio protección a las minorías y refugiados.
La CPJI y la OIT (trabajo): se agrega a los medios para la solución pacífica el arreglo judicial,
interpretaba y aplicaba el DI. El balance de la SN: EEUU no accedió a la organización por
no ratificar el Tratado, Alemania y Rusia en principio excluidas luego ingresan para luego
retirarse como Japón. No fue efectivo el sistema de sanciones descentralizadas, el uso
legítimo de la fuerza quedó supeditado al sometimiento previo de arbitraje. La dinámica
internacional del Eje (Italia, Alemania y Japón) sobrepasó la capacidad de la SN.
Las Naciones Unidas, se crean al terminar la 2º GM, en San Francisco (1945) donde se
aprobó la Carta de las NU. El objetivo primordial es el mantenimiento de la paz y
seguridad internacional. Su estructura es compleja, con organismos especializados como
la FAO (alimentación y agricultura), UNESCO, OIT, OMS, FMI, BIRF (banco mundial), UIT
(telecomunicaciones), OACI (aviación civil I), OMM, OIEA, UPU. También hay
organizaciones muy relacionadas y otras regionales, como la Organización de E
americanos, la unión europea, la liga árabe, la unidad africana, las del sudeste asiático, E
centroamericanos, ALADI, NAFTA (tratado de libre comercio).
Durante de la Guerra fría la CI quedó dividida en dos según sus ideologías y políticas y la
inminente guerra real. Afortunadamente se llegaron a algunos entendimientos, como los
de desarme y la prohibición parcial de ensayos nucleares, la no proliferación de estos, y la
limitación de armas estratégicas como también los misiles de corto y mediano alcance.
En 1970 la Declaración de los principios de derecho internacional que rigen las relaciones
de amistad y cooperación entre los E, implicó la aceptación de los 2 bandos de una serie
de principios universales y fundamentales del DI. En 1989 se produce el colapso del
bloque comunista y al año siguiente se da por finalizada la guerra. El consejo de seguridad
autoriza el empleo de la fuerza contra Irak por su invasión a Kuwait, se encargó a
desempañar el papel que los fundadores de las NU le asignaron, provocaron debates
acerca de la legalidad de la Carta, como la creación de tribunales para juzgar crímenes
internacionales, en 1998 el tratado de Roma creará (cuando entre en vigor) una Corte
penal internacional con legitimidad.
El fundamento de validez del Derecho Internacional y el motivo por el que sus normas
obligas, depende de la teoría a la que se adhiera:
TEORÍAS FORMALISTAS:
VOLUNTARISTAS:
Las normas jurídicas son producto de la voluntad humana, por lo tanto las del DI derivan
de la voluntad de los E. Esta voluntad creadora debe ser autónoma. Tienen una
concepción absoluta de su soberanía exterior, incompatible con obligaciones impuestas
por alguna voluntad o instancia superior.
La autolimitación de la voluntad estatal (Jellinek). Hegel dice que siendo el E soberano no
puede ser obligado por un poder extraño a sí. El DIP es solo el resultado de la
autolimitación, que por su propia voluntad se impone las obligaciones del DI. La crítica es
que las relaciones entre E son necesarias por el hecho de coexistir, así como lo es el DI,
está en la naturaleza de las cosas. Si el fundamento del DI es la voluntad del E, de la misma
forma que entró podría salir por su voluntad.
TEORÍAS NORMATIVISTAS:
Lo que diferencia al DI del interno es que este principio no reposa como en el D.interno en
una norma superior, sino que es, él mismo una norma suprema (criterio formal que
distingue las normas internacionales y le da unidad).
La norma pacta sunt servanta sirve para dar fundamento a los tratados pero no a la
costumbre, este principio es consuetudinario y da validez a las obligaciones nacidas de los
tratados porque se formó en la CI la costumbre de que deben ser cumplidos. Una norma
hipotética fundamental sería “que los E se comporten como lo han venido haciendo”. La
costumbre es un hecho creador de derecho que se expresa mediante una norma (no
jurídica ni perteneciente al derecho positivo) que es hipotética que cierra lógicamente el
ciclo y da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo internacional.
La costumbre no se crea según un procedimiento establecido por una norma anterior sino
que aparece de forma espontánea, basta comprobar que es efectiva y que se cumple en la
CI.
IUSNATURALISMO:
Fundamento del DI: el derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina
es fundamento último. Grocio: el derecho natural consiste en principios de la recta razón
que no hacen ver si una acción es honesta o no, según esté o no de acuerdo con la
naturaleza. Pacta sunt servanta es un principio de derecho natural.
NEO-IUSNATURALISMO:
Las normas del DI positivo se fueron constituyendo sobre la base de la conciencia común
de los pueblos, tiene como base los principios jurídicos comunes del mundo cristiano que
rigen antes de que el DI haya producido normas consuetudinarias o contractuales. La
norma fundamental del DI exige que los sujetos que acaten por tradición o convención los
principios jurídicos de referencia y sus determinaciones próximas.
LE FUR:
La norma pacta sunt servanta no es suficiente para fundamentar el DI, sino que hay un
orden público internacional cuyo contenido está dado por los principios generales del
Derecho.
OBJETIVISMO:
Las normas jurídicas son obligatorias por ser impuestas por las necesidades sociales, su
contenido es necesario.
DUGUIT:
Las normas jurídicas forman parte de las normas sociales, las que dan origen a sanción y
coacción por su incumplimiento son las jurídicas que se forman cuando un grupo de
individuos que forman la sociedad advierten que tales normas son tan esenciales para la
vida en sociedad que la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento. La
coacción debe ser justa (juicio de valor). En el orden internacional, las normas responden
a una necesidad intersocial.
Las que sostienen una separación e independencia del DIP respecto de los órdenes
internos y los que afirman que el DI y los derechos internos forman un solo orden jurídico.
TEORÍA DUALISTA:
Separación completa de los dos órdenes. Diferencias en: los fundamentos (en el Derecho
interno es la voluntad de un solo E y en el DI es la voluntad común de varios E); sujetos
(Derecho interno son los individuos, en el DI son los E) y en la relación (Derecho interno,
de subordinación y DI de coordinación).
TRANSFORMAR EL DI EN INTERNO:
Para que una norma de DI sea aplicable a un individuo debe ser dictada una ley interna
con el mismo contenido que el tratado.
ANZILOTTI:
Las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas
internas y viceversa. En la práctica internacional, la ley interna que esté en contradicción
con una obligación internacional del E que la adoptó no es nula, sino que sigue vigente, de
todas formas acarrea responsabilidad del E en el plano internacional. No puede haber
entre el DI y el Derecho interno conflictos, si reenvíos y recepciones.
PRÁCTICA INTERNACIONAL:
En algunos casos se necesita una ley interna que posibilite la ejecución de los tratados,
esto se debe a la naturaleza del tratado que necesita que sea reglamentado por el PE y
completados por leyes internas. (Tratados programáticos)
EL REINO UNIDO:
Sistema de common law. No hay necesidad de alguna transformación del derecho
internacional consuetudinario en derecho interno. Los tratados que afectan derechos
privados o modifican el common law o crean cargas financieras deben ser objeto de una
ley aprobatoria para formar parte del Derecho interno. La aprobación parlamentaria se
realiza antes de que las disposiciones del tratado sean normas internacionales vigentes.
EEUU:
Alemania:
Las reglas generales del DIP son parte del derecho federal, ellas prevalecen sobre las leyes
y producen en forma inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio
federal.
ITALIA:
FRANCIA:
LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA:
EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL:
Se consagra la supremacía de las normas del DI en caso de conflicto con normas internas.
Los E tienen la obligación de adaptar su derecho interno al DI, so pena de que se origine
responsabilidad internacional. Las leyes internas son para el DI simples hechos,
manifestaciones de la voluntad y actividad del E, de la misma manera que sus resoluciones
judiciales o medidas administrativas.
“una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado” la única excepción a la regla es que el hecho de que el
consentimiento del E en obligarse por un tratado, haya sido manifestado en violación de
una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados, no podrá ser alegado por dicho E como vicio de su consentimiento a menos que
la violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental. Es
manifiesta, cuando resulta objetivamente evidente para cualquier E que proceda en
materia conforme a la práctica habitual y de buena fe.
El sistema normativo establecía que los tratados debían estar en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en la CN (27) y que la C, las leyes y los tratados
internacionales son la ley suprema de la Nación (31). La jurisprudencia anterior al caso
Ekmejián determinaba que ni el art. 31 ni el 100 atribuían superioridad a los tratados
respecto de las leyes del Congreso por lo tanto en caso de conflicto se aplica el principio
“ley posterior deroga ley anterior” esto podía llegar a generar alguna responsabilidad
internacional por incumplimiento del principio pacta sunt servanta. En 1980 se incorpora
la Convención de Viena con los principios de parta sunt servanta aplicables a los tratados
internacionales, la prohibición de alegar el D interno para justificar el incumplimiento de
un T y como excepción, en caso de violación de una norma fundamental de D interno
relativa a la competencia para celebrar tratados. En el caso Ekmejián la Corte cambia su
jurisprudencia sosteniendo que el tratado internacional es prioritario a la ley
fundamentándose en el D constitucional que considera a los T internacionales
orgánicamente federales por lo tanto no pueden ser derogados por una ley del Congreso y
en el DI ya que Argentina al ser parte de la Convención de Viena no puede alegar su D
interno para justificar el incumplimiento de un T. El caso Fibracca reitera la doctrina del
caso Ekmejián aclarando que los tratados tienen primacía sobre el D interno una vez
salvaguardados los principios de D público constitucionales. El en art. 27 del la Convención
cuando se refiere a D interno incluye las leyes y a la CN
El art. 31 hace una clasificación entre los T con jerarquía constitucional y los que son
meramente supralegales.
Son los instrumentos de derechos humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 y los futuros
que se incluyan mediante el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada cámara. No son parte de la constitución sino que valen como ella, por
lo tanto no derogan ningún art. De la 1ª parte y son complementarios a los derechos y
garantías que ella reconoce. Pueden dejar sin efecto normas de la 2º parte de la CN
T POR ENCIMA DE LA LEY PERO POR DEBAJO DE LA N:
A. Los Concordatos celebrados con la Santa Sede (art. 75 inc. 22) pueden ser declarados
inconstitucionales generando responsabilidad internacional, pero no ilegales.
D. Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del art. 124: El E
argentino les concede competencia en materia internacional, pero están sujetados a tres
condiciones: no deben ser incompatibles con la política exterior de la N, no deben afectar
las competencias federales de la N y no deben afectar el crédito público. El congreso debe
tomar conocimientos de estos T. En este tema se plantean ciertas dudas como si el E
central se debe responsabilizar por el incumplimiento, quién establece la incompatibilidad
del convenio con la política exterior de la N o si afectan al crédito público (al tener que
responsabilizarse)
En el caso de los acuerdos simples que se celebran sin la aprobación del Congreso y se
ratifican con posterioridad, ¿las provincias pueden hacer uso de este modo? Si no
requieren de la aprobación del Congreso N estarían estos tratados reputados como ley
suprema de la N.
La CSJ entiende que le tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuación del E N
en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los T
y que no se vea afectada la CN. La reforma del 94 introduce grandes cambios al esquema
normativo.
Materiales:
Formales:
La corte tiene una función que es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas aplicando:
•Decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas de las distintas naciones, como medio
para la determinación de las reglas de derecho.
Las normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarquía relativa, la que les da
su posición en el tiempo o su generalidad
“la ley posterior deroga la anterior”, por lo tanto entre una norma consuetudinaria que no
constituya una norma imperativa del derecho internacional y una posterior de un tratado
que se le opone, prevalece la posterior. La relación entre un tratado multilateral y una
costumbre posterior que se oponga a él es más compleja. Si todos los miembros del
tratado dejan de cumplirlo, puede aquél caer en desuso y ser abandonado. Si todos los
miembros adoptan una nueva costumbre que se opone al tratado, las reglas de la
costumbre sustituirán a las del tratado a las que se contraponen.
Entre una norma general y otra más particular aplicable al caso predomina la particular.
También una norma del DI ha de tener primacía sobre otra que no lo sea y entre normas
imperativas la posterior deroga la anterior, por más que sea un caso raro.
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Definición:
La segunda parte del art.38 nos pone en presencia de los dos elementos que se asignan a
la costumbre: la práctica y la opinio juris.
EL ELEMENTO MATERIAL: “Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se
constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o
sea por la repetición constante de conductas de aquellos sujetos durante un período de
tiempo.” Las costumbres se originan entre Estados pero los organismos internacionales
pueden participar en configurarlas.
ELEMENTO PSICOLÓGICO:
LA NUEVA COSTUMBRE:
La CIJ admite, en casos como el derecho de asilo, la existencia de este tipo de costumbres,
pero exige el consentimiento de los E regionales. Igualmente en el caso de costumbre
bilateral que se puede formar entre 2 E. Estas costumbres no pueden ser oponibles a E
que no participaron de su formación como es el caso de la costumbre universal.
La formación de la costumbre como por ejemplo el del paso inocente de buque de todas
las banderas por el mar territorial de los E costeros, el E costero estuvo originalmente en
situación de poder impedir que por sus aguas territoriales naveguen buques de otro
pabellón. Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada episodio
responden a un género común. La repetición genera entre los E protagonistas una
costumbre válida. Su período formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como
base el consentimiento en obligarse de los mencionados E.
LA COSTUMBRE UNIVERSAL:
No está definido el momento en que una costumbre particular pasa a ser universal, esto
se debe a la descentralización del DI, no hay un órgano legislativo central que lo ejercito,
sin embargo la CIJ, la AGNU y la doctrina son consideradas como sus boceras. Sus
declaraciones son las que decide que una costumbre llegó a ser universal y esto se debe a
que la CI toma conciencia de la generalidad de una cierta práctica, sin embargo todavía
falta la declaración que la consagra públicamente costumbre universal.
Es difícil excluir todo elemento de compulsión o imposición en la formación de costumbre,
la voluntad de ciertos E puede ser influida por la de los E más poderosos o más
interesados en el sector de que se trato.
LA NOVEDAD DE LA COSTUMBRE:
El restatement of the foreign relations law of the United States: el E disidente que lo
expresa durante el proceso de desarrollo no está obligado por la regla de derecho, aún
después de su maduración. Esto se apoya en dos fallos, el de derechos de asilo y el de las
pesquerías. La objeción debe realizarse en el proceso de formación cuando el
consentimiento es necesario. Si esta costumbre llega a ser universa, ya no se requiere el
consentimiento de los E, aún de los no participantes y la regla les será impuesta.
“Son los acuerdos de voluntades entre sujetos del DI destinados a crear, modificar o
extinguir obligaciones internacionales.”
Los convenios o convenciones se aplican a instrumentos multilaterales o codificadores. Las
cartas o pactos a instrumentos de organizaciones internacionales. Protocolos a
instrumentos que sirven de corolarios a otros.
Antes de esta el derecho de los tratados era consuetudinario. La convención codificó este
sector normativo que fue complementado en 1986 con otra convención referente a los
tratados entre E o OI y entre OI entre sí.
Art. 2.1 restringe el concepto de tratados a los acuerdos internacionales escritos y entre E.
Un acuerdo internacional es el concurso de voluntades en el plano internacional y regido
por el DI que le da validez y obligatoriedad en su marco. Esto se utiliza para diferenciarlos
de los acuerdos entre E pero que están regidos por el derecho interno de una de las partes
(D privado). La convención no se ocupa de los acuerdos orales, sin excluirlos ya que
pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias. Los tratados
son creados por una manifestación de la voluntad común de 2 o más sujetos de DI con
capacidad suficiente (no pueden individuos o compañías comerciales)
CLASIFICACIÓN DE TRATADOS:
Son bilaterales aquellos en los que participan dos sujetos y multilaterales los celebrados
por 3 o más.
Son abiertos aquellos a los que se puede acceder sin haber participado de la negociación y
cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebración
de un nuevo tratado.
En buena y debida forma son los que siguen un proceso complejo (se negocia, se adopta el
texto único, se firma y ratifica) y los tratados en forma simplificada que normalmente son
bilaterales, tienen la ventaja de ser una forma rápida que va de acuerdo a la
intensificación de las relaciones internacionales.
Tratados contratos y normativos: los 1º expresan una voluntad de una parte que es
distinta y complementaria de la voluntad de la otra (comprar/vender) y los 2º traducen
una voluntad común expresada en normas generales. Los tratados leyes no obligan a 3º E
no miembros. Ambos crean normas aunque los 1º solo normas individuales.
CELEBRACIÓN:
El texto aun no los obliga a nada. Debe manifestar su consentimiento en vincularse por
dicho texto mediante:
A. Firma: obliga cuando el tratado estipula expresamente que la firma tendrá ese efecto o
cuando los negociadores hayan convenido en él (12.1). A pesar de que el tratado todavía
no entró en vigencia nace la obligación de abstenerse de actos en virtud de los cuales se
frustre el objeto y fin de este.
RESERVAS:
REGLA DE UNANIMIDAD:
En la SN las reservas debían ser aceptadas por la totalidad de los E parte para que fuera
incorporada al tratado. Era una modificación del texto ya que la regla hacía prevalecer la
integridad del tratado y que el texto sea el mismo para todos.
LA REGLA PANAMERICANA:
OBJECIÓN A LA RESERVA:
Basta que un solo E acepte la reserva para que el reservante forme parte del tratado. Si
otro E quiere que el tratado no entre en vigencia entre él y el reservante debe indicarlo
expresamente.
Subsistemas:
•Entre el reservante y lo que no aceptan la reserva, no rige el tratado si estos últimos así
lo manifiestan.
•Entre un E que haya hecho una objeción a la reserva, entra en vigor el tratado y las
disposiciones que se refieran a la reserva no se aplican entre estos dos.
Entran en vigor en la forma y fecha que en ellos se indique, o como lo acuerden los E
negociadores, a falta de indicaciones, cuando haya constancia del consentimiento
expresado por los E negociadores en obligarse.
El tratado obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe. Pacta sunt servanta.
1. Cláusula expresa: uno de los tratados establece que está subordinado a otro anterior o
posterior. Se sigue lo dicho en el tratado.
2. Todas las partes de uno también lo son del otro: si las disposiciones son incompatibles
rige el segundo (lex posterior deroga lex anterior)
INTERPRETACIÓN:
Los tratados deberán interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su
objeto y fin. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de
las partes.
Contexto: incluye el preámbulo y los anexos del tratado y todo en su contexto. También
los acuerdos (complementarios) a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados
entre todas las partes con motivo de celebración de este y todo instrumento formulado
por una o más partes con motivo de la celebración y aceptado por los demás como
documento referente al tratado
Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones y toda práctica ulterior seguida de la aplicación del tratado.
El tratado nada dice al respecto pero son de aplicación las normas vigentes al momento de
la celebración del tratado.
Si discrepan los textos en algunos puntos en las diferentes versiones y no hay un texto que
prevalezca o acuerdo de las partes fuera del tratado y las discrepancias de sentido no
pueden resolverse aplicando las reglas de los art. 31 y 32 se adoptará el sentido que mejor
concilie esos textos habida cuenta del objeto y el fin del tratado.
Solo hay nulidad cuando la violación de normas internas es de tal carácter que cualquier E
de buena fe no puede ignorarlas. Es la que prevaleció.
A. Error: cuando se refiere a un hecho o una situación (no al derecho) las condiciones son:
haber sido tenido por supuesto que el E que lo alega en el momento de la celebración y
haber constituido una base esencial en su consentimiento en obligarse.
B. Dolo: conducta fraudulenta de otro E negociador que induce al que lo alega a celebrar
un tratado. La corrupción del representante es un causal independiente pero también
pueden entrar en esta definición.
Son las normas imperativas del DI que protegen intereses esenciales de la CI, no admiten
su derogación por pactos en contrario.
Obligaciones imperativas:
No todas las obligaciones erga omnes son imperativas, pero todas las normas imperativas
son erga omnes. Las normas imperativas generales son las aceptadas y reconocidas como
tales por la CI en su conjunto, no admiten acuerdos en contrario y solo pueden ser
modificadas por una norma ulterior de igual carácter.
Por temor a que los E no cumplan las obligaciones invocando normas imperativas que no
tengan criterios precisos de identificación se establece la jurisdicción obligatoria de los
casos relativos a la interpretación o aplicación de los art. 53 y 64 (si surge una nueva
norma imperativa del DIG el tratado que esté en oposición se convierte en nulo y
terminará.
EFECTOS DE LA NULIDAD:
La nulidad es subsanable en los casos del art. 45: si la causal fue la violación de una norma
interna, por error, dolo y corrupción de los representantes.
Los tratados y los 3º E:
En cuando a las obligaciones; solo se originan si el 3ºe acepta expresamente por escrito la
obligación. Su revocación o modificación solo tiene lugar por un nuevo acuerdo de todas
las partes y el 3º.
Para los derechos creados por una disposición de un tratado a favor de un 3º se requiere
la aceptación, pero existe una presunción de que lo acepta mientras que no haya
indicación en contrario. La revocación o modificación depende de las condiciones en que
fue concedido. Art. 37.
Enmienda:
Demás E se rigen por el original. Entre los E que aceptaron y los que no aceptaron rige el
original.
Los E que son parte luego de la aprobación de la enmienda, a menos que manifiesten una
intención diferente, se regirán con los E que la aceptaron por el texto modificado y con los
demás por el original.
Modificación:
Afecta solo a algunas partes que la acordaron entre ellas en un tratado multilateral y en
cláusulas en sus relaciones mutuas. Ej.: en un tratado de integración para adaptarlas
mejor a una subregión. Podrán hacerlo si el tratado lo prevee o si no hay una prohibición.
No debe afectar el disfrute de derechos o el cumplimiento de obligaciones de las demás
partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado.
Tienen vigor hasta su terminación por alguna de las causales previstas en la Convención:
En los términos del tratado o en cualquier momento por la voluntad común de todas las
partes. Es tácito cuando todas las partes celebran un tratado sobre la misma materia
incompatible con el anterior.
Terminación total o parcial: podrá ser parcial cuando las cláusulas son separables en
cuanto a su aplicación y no constituyen una base esencial de su consentimiento en
obligarse y la continuación del resto no es injusta. En caso de violación por coacción o por
oposición a una norma ius cogens la terminación es total.
Renuncia o retiro:
Violación:
En los bilaterales, la parte puede pedir la terminación total o parcial. En los multilaterales
puede ser por todas las partes, por la parte perjudicada o por una cualquiera.
Suspensión de un tratado:
Las partes quedan exentas de cumplir las obligaciones por un período de tiempo, casas:
voluntad de las partes. En los tratados multilaterales la suspención entre algunos está
sujeta a condiciones; que esté previsto en el tratado, si no lo está, que no afecte el goce
de derechos o cumplimiento de obligaciones de los otros E que no participan de la
suspención. Por una violación grave.
La conferencia de Viena establece (76) que el depositario puede ser uno o más E, uno
organización internacional o el principal funcionario administrativo de ella. El registro de
los tratados respondió, en la era de la SN, a la preocupación de Wilson por los efectos
nocivos de la diplomacia secreta. En el Pacto de la SN, el tratado no tiene fuerza
obligatoria hasta que ser registrado.
Los voluntaristas ponen en duda que se puedan aplicar en forma autónoma, pero existe la
costumbre internacional que considera a los principios generales del derecho con
aplicación supletoria. No son fuentes formales ya que no constituir un procedimiento de
creación de normas, sino que son una reserva de conceptos jurídicos, fuente material,
elementos exteriores al DI pero no al derecho mismo.
La CIJ las aplica en forma supletoria cuando n hay una norma convencional o
consuetudinaria aplicable al caso. Para Kelsen estas lagunas no existen, si hay una norma
que ampara las pretensiones de una parte, la sentencia le es favorable, si no hay una
norma la controversia se resuelve en su contra. Los jueces podrían dictar sentencias
injustas porque el caso no fue previsto por el legislador. Nuestro art. 16 del CC, dice que si
una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley se
atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá
por los principios generales del derecho.
Travaux prèparatoires:
La jurisprudencia:
Sirve para verificar el contenido y el alcance de la norma consuetudinaria cuando no fue
formulada con precisión por la práctica reiterada de los E. Tiene una función
especificadora, establece la especie dentro del género legal.
El art. 59 del estatuto de la CIJ “la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las
partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido” no tiene vigencia el sistema de
precedentes del common law. En el DIP, la jurisprudencia tiene ciertas características
como el hecho de que no existen muchas líneas jurisprudenciales que consoliden una
determinada interpretación, debido al reducido nº de casos en comparación con el D
interno. Hay una diferencia entre las sentencias de la CIJ y la de los tribunales arbitrales,
que no son tenidos en cuenta. La CIJ trata de mantener coherencia en sus decisiones
sobre casos similares y cuando se aparte de lo que dijo con anterioridad demuestra que
existen circunstancias que la justifican.
La doctrina:
Art. 38 “doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”, tanto
autores como sociedades científicas (institut de droit international, International law
association, instituto hispano, luso, americano de DI) la CIJ raramente cita la doctrina
como fundamento de sus opiniones, aunque es innegable la influencia que ejerce sobre
los H de D que constituyen la Corte o tribunales.
Otras fuentes:
La equidad:
Si las partes así lo convienen, no teniendo en cuenta las normas del DI eventualmente
aplicables.
ACTOS UNILATERALES:
De los E:
Los que se refieren a un tratado o a una costumbre internacional no interesan por no
crear obligaciones ni derechos ni normas, sino que es el tratado o costumbre el que les da
nacimiento. Los autónomos producen efectos jurídicos por sí mismos y son:
La personalidad jurídica
a) Los E
Son los más importantes, tienen personalidad originaria y además de ser sujetos también
son legiferantes, crean las normas jurídicas y de su voluntad se derivan los demás sujetos
en el plano internacional. Pueden tener personalidad plena, capacidad ilimitada para
ejercer derechos y asumir obligaciones, cuando son soberanos. Los demás sujetos tienen
limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho.
Iglesia Católica:
Parte de la doctrina dice que no es sujeto de derecho por su índole, no participa de la CI y
sus relaciones son llevadas a cabo por la Santa Sede; otros que la Iglesia C. Y la S.Sede son
dos sujetos distintos en unión a la persona del Papa. La práctica nos muestra que la Iglesia
se rige por las normas del derecho de gentes, de las que es posible deducir normas
internacionales y aplicarlas, de esta persona la Santa Sede es el órgano de gobierno que la
representa, aunque la Iglesia puede usar otros órganos para algunos actos internacionales
(Concilio de Constanza)
Orden religiosa con capacidad muy restringida, tiene sede en Roma, goza del derecho de
legación activo y pasivo y concierta tratados internacionales, es miembro de una
organización intergubernamental en Bélgica. Tiene una embajada en Arg.
Ciertos grupos se conducen contra E, sería de materia exclusiva del derecho interno si no
afectaran intereses o valores de la CI o de E en particular. Lo común de ambos es que la
personalidad jurídica se crea durante la beligerancia y termina con esta.
Comunidad beligerante:
Formados en las luchas por la independencia o para derrotar un régimen impuesto por la
fuerza por una minoría racista (Sudáfrica) o contra la ocupación foránea (Palestina). La
AGNU les exige que hayan sido reconocidos por la organización regional en que se
encuentre el territorio colonial. Tienen ventajas internacionales como la de recibir ayuda
armada, se los reconocen como representantes legítimos del pueblo y son observadores
en organismos de la familia de las Naciones Unidas.
El individuo:
Un E existe cuando reúne las condiciones de poseer un territorio, una población que
habite el territorio y un poder público que se ejerza sobre la población y el territorio. En la
Convención de Montevideo sobre los derechos y deberes de los E se estable que un E
como persona del DI debe tener una población permanente, un territorio definido y un
gobierno, también la capacidad de relacionarse con otros E. Para tener personalidad plena
se agrega el elemento soberanía
La población
Está compuesta por nacionales (sobre los cuales el E tiene una supremacía personal
originada por la nacionalidad que permite ejercer su poder aunque no estén en el
territorio) y por extranjeros (sobre los que ejerce una supremacía territorial por el hecho
de que se encuentran dentro del ámbito en el que ejerce su soberanía) que habitan de
forma permanente en su territorio.
Territorio
Ámbito en el cual ejerce una competencia general (intenta satisfacer las necesidades de la
población, soc. Perfecta) y exclusiva porque excluye la competencia de otro E o sujeto
internacional en su territorio, salvo cuando existe la extraterritorialidad o la intervención
permitida. La CIJ en el asunto del Canal de Corfú declara que la exclusividad debe ser
respetada por los otros E.
Gobierno
El DI exige que el gobierno sea efectivo y que ejerza las potestades del E en el territorio y
sobre la población. La forma de gobierno no es relevante.
Soberanía
La inmediatez
El E federal:
E una sola persona ante el DI, los E miembros aceptaron una Constitución que consagra la
unidad. El poder central tiene jurisdicción sobre los E miembros y sobre la población de
estos.
Confederación:
El E soberano es la única persona plena ante el derecho de gentes, los que poseen
parcialmente personalidad:
Protectorados y E Vasallos:
Tienen personalidad en las competencias que no forman parte del tratado que establece
el protectorado o vasallaje y en la medida que las 3º potencias reconocen dichos tratados.
Mandatos:
La tutela comprende a los territorios que estaban bajo el mandato de la SN, los separados
de los vencidos en la 2º GM, los colocados voluntariamente bajo tutela que hasta
entonces ejercía su propia soberanía. En el art. 76 se establecen las obligaciones:
promover el progreso político, económico y educacional, hacer respetar los D. Humanos
fundamentales y capacitar a la población para su propio gobierno o independencia.
E y territorios neutralizados:
Reconocimiento de E:
Al surgir un E nuevo a la vida internacional, este busca su admisión. Un E puede nacer por
varias maneras, ocupación res nullius asentando una comunidad con gobierno efectivo e
independiente; por secesión o desmembramiento o por agrupamiento de varios menores
(unificación). La comunidad establecida en un territorio y con un gobierno efectivo e
independiente espera a ser reconocida como E miembro de la CI. Los demás E deben
comprobar que los hechos se cumplan. El reconocimiento es una consecuencia de la
descentralización del D y la CI. El reconocimiento es un acto libre por el cual los E
comprueban la existencia sobre un territorio de una sociedad humana políticamente
organizada, independiente de otro E, capaz de observar las prescripciones del DI y
manifiestan su voluntad de considerarlo como miembro de la CI.
Panorama actual:
El E que reconoce es al mismo tiempo guardián de sus intereses u agente del DI, son
inevitables que las consideraciones políticas influyan en el acto positivo del
reconocimiento o en su rechazo, sin embargo esto no afecta la naturaleza legal. Si se
acepta como declarativo, no hay posibilidad de someterlo a condiciones, los E se limitan a
probar la existencia de un hecho con efectos jurídicos. Si un E es absorbido por otro, el
retiro del reconocimiento se puede realizar de forma tácita reconociendo al E en su nueva
situación o expreso como en el caso de la desaparición del Reino de Nápoles con la
unificación italiana. Para los E de Europa oriental, en la Unión soviética y Yugoslavia, el
reconocimiento se otorgaría si contaban con base democrática y se comprometían a
respetar obligaciones internacionales derivadas de la carta de la ONU, Acta de Helsink y de
París; también ciertos compromisos en materia de derecho humanos, derechos de las
minorías, inviolabilidad de las fronteras, desarme y no proliferación nuclear. Al caso de
Yugoslavia se le agregó la necesidad de un informe previo y la prohibición de adoptar
nombres que escondan reivindicaciones territoriales.
Según las circunstancias de cada caso. Se tiene en cuenta cuando hay una separación
respecto de un E anterior, independencias de colonias. El nuevo E debe reunir las
condicioens y ofrecer cierta expectativa de estabilidad, es recomendable esperar a que la
metrópoli reconozca la independencia o haya abandonado la lucha o no tenga posibilidad
de continuarla con éxito. En otros casos el reconocimiento ayudó a acelerar la
descolonización como el caso de Guinea Bissau, reconocida cuando Portugal aún
controlaba parte de su territorio.
El 1º si se le envía una nota que lo manifieste, el 2º si uno o varios E realizan actos que
inequívocamente lo impliquen como establecer relaciones diplomáticas.
Reconocimiento de gobiernos;
Se presenta cuando un gobierno del E sucede a otro de una manera no prevista en su
Constitución. Si la sucesión es regular los demás E continúan normalmente sus relaciones
con el nuevo gobierno.
Doctrina de Tobar:
Doctrina de Estrada:
Efectos:
Los atributos básicos del E son oponibles erga omnes, la soberanía territorial del E no
reconocido debe ser respetada. Un efecto importante es el cambio en su situación
política, el reconocimiento como E independientes por la unión europea (parte) de
algunas repúblicas formadas de la antigua Yugoslavia, transforma una guerra civil en una
internacional con la ación de Servia Montenegro, que hubiera sido una defensa al orden
constitucional pero fue considerada una agresión en donde se consideró la intervención
de 3º E. Un E no reconocido no puede litigar en los tribunales del E que no lo reconocen ni
se le otorgaría el exequatur y ejecución de sentencias, tampoco podría reclamar o hacer
efectivo su derecho sobre el territorio de aquel E.
La guerra civil puede ser reconocida por 3º E por el comercio y para la protección de sus
súbditos o intereses. El reconocimiento de la beligerancia cuando se cumplen las
condiciones del DI.
Territorio del E:
3. Territorio ámbito: Kelsen, es el ámbito de validez del orden jurídico del E. Limitando la
aplicación de actos coercitivos al E al que pertenece el territorio con exclusión de los otros
E. No es satisfactoria porque hay casos en que son ejecutados allende las fronteras de un
E con la bendición del DI.
En el caso de las islas Palmas el árbitro Huber se refiere a la soberanía territorial como la
soberanía en las relaciones entre E que significa la independencias para ejercer parte del
derecho con exclusión de todo otro E, las funciones estatales. Tiene la plenitud para
ejercer sus funciones exclusivas y generales. El sustrato territorial está dado por un
espacio físico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el DI, tiene el E (terrestre,
marítimo, aéreo). Facultad de ejercer en forma plena y exclusiva las funciones estatales
dentro del espacio determinado.
Soberanía territorial:
Poder que el E ejerce sobre las personas, dentro de su territorio la competencia territorial
es mayor, fuera de estas puede ejercerla basada en títulos específicos.
Plenitud:
Exclusividad:
Los E ejercen los poderes (L,E,J) a través de sus propios órganos, la igualdad soberana de
los E prohibe a los demás inmiscuirse en el ejercicio interno de tales poderes. La CIJ no
admitió en el asunto del estrecho de Corfú, que la eventual violación del DI por Albania
autorizara al Reino Unido a ejercer un acto de fuerza en el territorio del 1º en busca de
pruebas.
Limitaciones a la exclusividad:
Arrendamiento:
Por vía convencional un E puede ceder parte de su territorio por cierto período a otro
reservándose una soberanía residual. Hong Kong fue cedido a China en arrendamiento al
Reino Unido, volvió a la soberanía plena de la Rep. Popular China en 1997. Otro ejemplo
es la cesión administrativa del Canal de panamá a EEUU.
Capitulaciones:
Convenios entre ciertos E occidentales y otros fuera de la cristiandad en virtud que los 1º
se reservan el derecho de juzgar a sus súbditos por hechos o actos cometidos en
jurisdicción de otros miembros del Tratado (Europa / Asia, África)
También hay limitaciones a la soberanía territorial en las relaciones de los E con las
organizaciones internacionales, que se establecen en el tratado constitutivo de las
organizaciones (rige para todos los E miembros) o en convenios entre la organización y el
E huésped. En ambos casos se imponen que para que la organización pueda cumplir los
fines de su Estatuto.
Espacios que comprende: terrestre, incluyendo suelo y subsuelo: aguas interiores (ríos,
lagunas, lagos, estéreos) y mar territorial y espacio aéreo sobre la tierra, aguas interiores y
mar territorial. Más allá del mar territorial el E tiene derechos soberanos específicos en la
zona contigua y en la zona económica exclusiva, en la plataforma continental allende las
aguas territoriales. Los derechos son de esploración y explotación de los recursos
naturales de, investigación científica, etc.
Territorio terrestre:
Cuando un E adquiere un territorio significa que incorpora al suyo otra parcela por alguno
de los medios del DI.
Arbitro Huber en el caso de las Islas Palmas: Las formas de adquisición son la conquista, la
ocupación y la cesión cuando el cedente tiene la facultad de disponer del territorio. Lo
mismo ocurre en la acreción, un soberano capaz de extender su soberanía a cualquier
punto que caiga en la espera de su actividad. Esto trae como consecuencia que se
desplieguen todas las funciones estatales en el territorio adquirido. La adquisición
requiere del animus domini y el efectivo ejercicio de las competencias estatales o corpus.
El título (derecho a ejercer la soberanía territorial) garantiza que no se pierda la soberanía
por el mero hecho de su no ejercicio temporal sobre parte del territorio.
Formas originales:
La reforma religiosa conspiró contra la asignación de territorios por el Papa. Grocio limita
los efectos a los E beneficiarios, excluyendo a 3º E sobre los que no tenía fuerza
obligatoria. El descubrimiento solo daba preferencia al descubridor por un tiempo
razonable, el suficiente para que el E lo competara con la ocupación efectiva.
Ocupación;
Se inspira en el D.romano de propiedad, se necesita del animus y de ciertos hechos
concretos que lo manifiesten, normalmente son las funciones estatales desplegadas en el
ámbito territorial que pueden asumir formas diferentes según las circunstancias
particulares de cada caso. La efectividad es la clave para que la ocupación tenga efecto de
adquirir el territorio. Casos:
Isla Clipperton:
Groenlandia oriental:
1931 Noruega ocupa la porción oriental del Groenlandia aduciendo que era terra nullius.
Dinamarca sostenía su soberanía sobre toda Groenlandia desde 1721, aunque solo había
colonizado la parte occidental. El tribunal decide que Dinamarca poseía título válido ya
que el rey de Dinamarca había realizado actos de jurisdicción válidos para todo el
territorio, la legislación es una forma del ejercicio del poder soberano, había concesiones
de comercio, caza y minería hechas sobre la base de que el rey estaba en la posición de
otrogar un monopolio válido en la costa este, también había concesiones para las líneas
telegráficas y la legislación fijaba los límites del mar territorial.
Isla de Palmas:
Situadas cerca del archipiélago de las Filipinas. EEUU alegaba que España se las había
cedido en el tratado de parís en 1898, el título español se basaba en la contigüidad con el
archipiélago de las Filipinas que por el descubrimiento cayeron bajo su soberanía. Holanda
se basó en los actos de soberanía realizados por ella desde 1700. El arbitro Huber falló a
favor de Holanda, la isla estaba habitada permanentemente y la población era lo
suficientemente numerosa como para que fuera imposible que sobre ella no se ejerzan
actos de administración. Los títulos de EEUU fueron rechazados porque España no podría
haber cedido lo que no tenía.
Descubrimiento:
No crea un título definitivo, sino uno imperfecto que se completa con la ocupación
efectiva. El DI de la época declaraba que un acto de aprehensión efectiva fundamentada
en todas las formas de adquisición territorial exigía la ocupación efctiva.
Derecho intertemporal:
Cesión:
El título de España y el tratado de París que otorgaba la cesión era incoado (imperfecto) ya
que prevalece el despliegue continuo y pacífico de autoridad de otro estado.
Contigüidad:
Ocupación efectiva:
Despliegue real, continuo y pacífico de las funciones estatales por Holanda en el territorio
objeto de controversia.
La accesión:
Para el derecho de gentes, estas regiones pueden ser objeto de apropiación por los E, las
teorías de contigüidad y de continuidad recobran impulso, teniendo en cuenta el medio
físico que dificulta la ocupación permanente.
1. El Artico: la contigüidad se expresa a través de los sectores y fue invocada por varios
países. El casquete polar norte solo es una gruesa capa de hielo y ciertos archipiélagos e
islas. Las características climáticas no permiten la ocupación material, los países cuyo
territorio se extiende hasta dentro del casquete polar ártico tendrían derecho sobre las
tierras bañadas por las aguas situadas entre una línea que se extienda hasta el norte
desde su extremo oriental y otra que se extienda hasta el norte desde su extremidad
occidental. Rusia, Noruega, Dinamarca, Canadá y EEUU, tienen un litoral que da al Océano
Artico y poseen este derecho.
3. El tratado del Antártico: Se realizó para excluirla del campo de la Guerra fría y para
facilitar la investigación científica. Washington dic. 1º 1959. Zona comprendida al sur del
paralelo 60º de latitud austral y dentro de ella al continente y a los hielos adheridos a las
costas. Los miembros originales son: Argentina, Australia, Bélgica, Chile, Francia, Japón,
nueva Zelanda, Noruega, Unión Sudafricana, URSS, Reino Unido y EEUU.
Cláusula paraguas: Niega que las disposiciones del tratado puedan ser invocadas como
renuncia de las partes a sus derechos de soberanía, establece que ningún acto o actividad
que tenga lugar en la Antártida sirva de fundamento para hacer valer, apoyar o negar
cualquier reclamación de soberanía territorial ni para crear derechos de soberanía, No se
podrán ampliar las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.
Partes consultivas: los miembros originales y los que manifiesten interés concretando
actividades o estableciendo bases, son partes consultivas y gozan de una situación
especial. Se reúnen cada 2 años para considerar los temas relativos a la vida del tratado y
adoptan recomendaciones por unanimidad.
La cesión:
La conquista:
El pacto de Kellogg Briand de 1928 prohibe el uso de la fuerza, la conquista deja de ser un
medio lícito para adquirir territorios. Las Naciones Unidad y la Resolución de la Asamblea
General de las NU, prohibe formalmente la conquista por la fuerza; el territorio de un E no
será objeto de adquisición por otro E derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. La
ocupación militar japonesa de Manchuria y la instalación de un gobierno del Manchukúo,
motivaron la reacción de EEUU que no reconoció las situaciones de hecho o tratados que
modifiquen la soberanía de Chile. “el territorio de un E es inviolable, no puede ser objeto
de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro estado, directa o
indirectamente, cualquiera fuera el motivo, aunque de manera temporaria. No se
reconocerán las adquisiciones territoriales o las ventajas especiales que se obtengan por
la fuerza o por cualquier medio de coacción”
Prescripción adquiquisitiva:
Huber hizo predominar el despliegue pacífico de soberanía durante cierto tiempo por
encima del descubrimiento. Rousseau: si el territorio es res nullius, se aplica la ocupación.
Si es prescripción adversa (contra título anterior) hay diferentes soluciones, o no hay
protestas del anterior soberano “teoría del silencio” abandonó su título; o se resiste y
protesta en cuyo caso no hay ni abandono ni transferencia de título. El abandono sería la
verdadera razón por la cual el nuevo lo adquiere. El principio ex injuria non oritur jus, dice
que un E puede, por una violación legal consentida por otros E, construir un derecho
prescripto o histórico. Este derecho no se fundamenta en la ilegalidad de los actos que le
dan origen, sino en otro proceso paralelo al 1º y que consiste en la inacción del antiguo
soberano, que abandona su título o permite su extinción o lo pierde por omisión de
mantenerlo.
El espacio aéreo:
21 E. Infracciones cometidas a bordo de las aeronaves, delitos penales y todo acto que sin
serlo ponga en peligro la seguridad de la aeronave de las personas o de los bienes, como
el buen orden y la disciplina. La jurisdicción le corresponde al E de matrícula, aunque se
admite en ciertos casos la de otros E.
Los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación. 103 E. Las figuras delictivas son actos
como la destrucción de aeronaves o actos cometidos sobre personas o bienes a bordo o a
instalaciones de los aeropuertos. Estos 3 convenios se refieren solo a aeronaves civiles, no
a las del E.
El territorio marítimo: son las aguas marítimas interiores, aguas encerradas entre la costa
y las líneas de base recta, el mar territorial, las aguas archipelágicas. Sobre estas el E tiene
potestades amplias.
La teoría:
No hay una sucesión universal por la cual el nuevo E continúa la personalidad del
antecesor con su patrimonio (bienes y deudas) esto se debe a la soberanía del E que
siempre es original, hay una ruptura con la situación jurídica del territorio y el sucesor
entra a la vida internacional como una tabula raza (la anterior situación no existió). Esta
teoría no es absoluta ya que el DI contempla situaciones especiales del nuevo E en cuanto
a los individuos y la comunidad que estos forman. Cuáles son los derechos y deberes que
pasan del E predecesor al sucesor? Sucesión en materia de tratados: Se diferencian los
estados de reciente independencia de los otros casos. “Un E sucesor cuyo territorio,
inmediatamente antes de la sucesión, era territorio dependiente de cuyas relaciones
internacionales era responsable el E predecesor”. La norma general de la costumbre es la
de la tabula rasa, por la que el nuevo E no está ligado por los tratados de su predecesor,
las excepciones son los tratados territoriales que establecen una frontera y los que crean
derechos y obligaciones ligadas al territorio (neutralización, servidumbre de tránsito). La
excepción a la excepción fue dada ante la resistencia de varios países de reciente
independencia; no se aplica esta cláusula a los casos en que la obligación vinculada al
territorio es la de aceptar la continuación de la existencia de una base militar. Los tratados
multilaterales: se puede acceder a los firmados por la antigua metrópoli que fuesen
aplicables al territorio en materia de sucesión, notificando a los otros estados miembros.
Las excepciones son cuando la aplicación al nuevo E del tratado en cuestión fuera
incompatible con su objeto y fin y cuando el tratado fuera restringido a un número de E.
La secesión:
En el territorio separado del predecesor se instala uno nuevo. (separación de Bélgica del
territorio de Holanda 1831). Los nuevos E no se encuentran ligados por los tratados
celebrados por el antecesor.
Fusión de Estados:
(continuidad dentro de los límites antiguos) Suecia y Noruega se unifican en 1902, cada
uno tenía su propia personalidad internacional. La regla consuetudinaria de la continuidad
de los tratados dice que los anteriores a la fecha de fusión rigen dentro de los límites de
cada uno de los miembros del nuevo estado. La excepción es cuando la aplicación de este
va contra el objeto o el fin o cambia radicalmente las condiciones de ejecución.
Disolución de uniones de E:
Si el E predecesor continúa existiendo, no puede ser desplazado por los nuevos, estos
deben solicitar su admisión. Si el E anterior desaparición y tenía asiento en la organización
los sucesores deben pedir su admisión. Excepción: india británica se divide en India y
Paquistán, la 1º ocupa el lugar en la ONU de la india británica y la 2º debió pedir su
admisión. Rusia notifica al secretario general de la ONU que los miembros de la
comunidad de E independientes aceptó que Rusia sea la sucesora de la antigua URSS y fue
aceptada por los otros miembros de la organización; los otros E debieron pedir el ingreso,
menos Ucrania y Belarus (Bielorrusia) que ya eran miembros. En el caso de Yugoslavia,
Servia y Montenegro debieron solicitar el ingreso ya que ninguna fue considerada como
sucesora de la ex Yugoslavia.
Los que tienen sujeción al territorio, o sea bienes, derechos e intereses que en la fecha de
la sucesión de E y de conformidad con el derecho interno del E predecesor, pertenecían a
este. La CDI: conjunto de los bienes inmuebles y muebles pertenecientes al predecesor
pasan al sucesor cuando están ligados a la actividad del E predecesor en relación con el
territorio. Los bienes sin sujeción al territorio (reservas de oro) servían a un interés público
y podían deberse a los aportes del territorio, por ello se transfieren al sucesor en una
porción equitativa, por pura equidad.
Los adquiridos por particulares bajo el orden jurídico anterior deben ser respetados por
razones de equidad. Lo mismo ocurre con los contratos de derecho público como las
concesiones de servicios públicos, aunque sujetas a cancelarse mediante la indemnización
adecuada. En el caso de los derechos públicos de los ciudadanos como la nacionalidad no
hay reglas claras del derecho consuetudinario. Estos se deben arreglar entre el E
predecesor y el sucesor para tratar de resolver las cuestiones con el menor perjuicio para
las personas si afecta sus derechos humanos fundamentales. El E sucesor no está obligado
a retener funcionarios públicos del predecesor, las indemnizaciones y pensiones corren
por cuenta del anterior soberano.
El no uso de la fuerza:
La expresión fuerza se refiere a la fuerza armada que utiliza un E contra otro. En el caso de
que sea el Consejo de Seguridad el que ejerce esta fuerza lo hace en ejercicio de una
acción coercitiva.
La guerra era una facultad inherente a la soberanía, la escuela española de DI intentó una
distinción entre guerras justas e injustas, las primeras debían reunir ciertas características
(justa causa, acudir a la guerra por necesidad, carencia de otro medio, conducidas de
manera justa y precedidas de una declaración del soberano) En el S. XVIII el positivismo
abandona esta posición y admite el jus ad bellum ilimitado, que sería el derecho del
soberano de cada E para recurrir a la guerra por cualquier causa. Era inútil considerar la
ilegalidad de la agresión o la legítima defensa si el uso de la fuerza era lícito.
El derecho de la Sociedad de las naciones:
2. La guerra queda prohibida respecto a una controversia, antes de los 3 meses desde el
fallo arbitral o judicial o el informe del Consejo, que cayera sobre dicha controversia.
1932, Argentina le propone a Brasil este pacto, que fue suscrito por estos dos E más Chile,
México, Paraguay y Uruguay, luego se incorporan otros E. En su 1º artículo condena las
guerras de agresión y propugna el arreglo pacífico de las controversias internacionales.
Entre las partes, las cuestiones territoriales deberán ser solucionadas sin violencia y no se
reconocerán los arreglos obtenidos violentamente o por ocupación por fuerzas armadas.
El derecho de la Carta:
A. Todo el derecho sobre el uso de la fuerza está contenido en la Carta, art. 2(4) con la
excepción de legítima defensa, y que el derecho consuetudinario fuer derogado. (E
pacifistas o militarmente menores)
La escuela permisiva (Bowett) los usos limitados de la fuerza con ciertos propósitos deben
ser permitidos.
Durante los últimos años los usos de fuerza fueron calificados por los E protagonistas
como formas de legítima defensa, se amparan en la excepción, esto por otro lado nos
muestra que los E aceptan la forma amplia de interpretación.
Deben existir tres elementos. 1. Que la acción fuera respuesta a una amenaza apremiante.
2. Que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios. 3. Que la fuerza utilizada fuera
proporcional al peligro.
En 1837 Canadá se revela contra G. Bretaña. EEUU era neutral sin embargo ciudadanos
norteamericanos fletaron un buque que ayudó a los rebeldes y atacó buques británicos.
Este buque fue apresado por las fuerzas inglesas, lo incendiaron y tiraron por las cataratas
del Niágara. Al no haber un estado de guerra entre EEUU y GB, el buque era de bandera
neutral, GB debía probar una necesidad de defensa propia urgente para legitimar su
incursión en territorio estadounidense y que no habían hecho nada irrazonable o excesivo
por estar justificados por la necesidad de la defensa propia.
Debía existir un ataque armado en desarrollo contra el territorio para la legítima defensa
pero en caso de que este fuera inminente se puede accionar en la defensa preventiva. El
ataque o amenaza debía ser dirigido contra intereses estatales, contra nacionales y otros
derecho otorgados por el DI.
Después de 1945:
Solo cabe la legítima defensa ante el ataque armado, cualquier forma de defensa
preventiva será ilegítima. Los permisivos aducen que el anterior derecho consuetudinario
no fue abolido por la Carta y que esta no especifica que el ataque armado es el único caso
en que cabe la legítima defensa. Los E latinoamericanos y otros, resguardaron el derecho
de sus pactos regionales a ejercer la legítima defensa colectiva ante un ataque armado
mientras el consejo de seguridad de la ONU no toma medidas (TIAR, tratado
interamericano de asistencia recíproca).
El ataque armado:
Caen dentro las invasiones del territorio de un E por unidades militares de otro, el bloqueo
naval de las costas, el ataque a sus fuerzas armadas o a sus bienes en cualquier parte
siempre que la entidad del ataque lo justifique, la prolongación de la permanencia de una
fuerza militar en otro E más allá de lo convenido, uso de mercenarios o bandas armadas.
En el caso Nicaragua la CIJ no consideró que el apoyo de EEUU a los contras alcanzara a
configurar el concepto de ataque armado
Las represalias:
Están prohibidas si implican el uso de fuerza. Los permisivos sostienen que ante las graves
deficiencias en la seguridad colectiva por las fallas en el funcionamiento del consejo de
seguridad dieron origen a una costumbre que se aparta en cierta medida de la concepción
original. El ejemplo sería si ante un ataque limitado de un E que se retira antes que el
atacado pueda oponer acción o cuando son reiterados por intervalos el estado pude
defenderse. La legítima defensa procede solo ante un ataque en desarrollo y una vez
finalizado cualquier maniobra es una represalia. Bowett sostiene que ante una
acumulación de eventos la reacción para prevenir futuros ataques integra la noción de
legítima defensa. En cambio la posición ortodoxa no autoriza en uso de la fuerza en las
represalias aun en casos de acumulación o cuando responden a hechos de fuerza
(resolución de la AGNU)
Intervención humanitaria:
Para proteger a los nacionales del propio E territorial o extranjeros no nacionales del E
interviniente. Farer lo define como la amenaza o uso de fuerza de un E contra otro con el
propósito de poner fin al abuso de este último en perjuicio de sus propios nacionales. La
legalidad es dudosa, nunca fue invocada formalmente ni por India cuando intervino
Pakistán, ni por Tanzania cuando intervino en Uganda.
Las controversias pueden ser de tipo jurídico (las partes se hallan en desacuerdo acerca de
la interpretación o aplicación del derecho vigente) o de tipo político (una de las partes
busca la modificación del derecho vigente)
El art. 33 de la Carta establece que las partes en una controversia cuya continuación sea
susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional
tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la
mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o
acuerdos regionales y otros medios pacíficos de su elección. El Consejo de seguridad, si lo
estimase necesario, instará a las partes a que arreglen sus controversias por dichos
medios.
Es una obligación general impuesta por el DI que procede de una norma jus cogens. Esto
se fundamenta en el art. 2.3 de la Carta “los miembros arreglarán sus controversias
internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz
ni la seguridad internacional ni la justicia”. Los E conservan amplia libertad en la elección
de los medios. Tienen la posibilidad de acudir a cualquier medio que no sea la fuerza. La
obligación es de sentarse a la mesa del arreglo no de alcanzar un acuerdo, aunque la CIJ
declaró que “las partes están obligadas a entablar negociaciones a fin de lograr un
acuerdo y no simplemente a proceder a una negociación formal, sino que las
negociaciones tengan sentido”
CIJ en el caso del Estatuto de Carelia oriental declara que ningún estado puede ser
obligado a someter sus controversias con otros E a la mediación, arbitraje o cualquier otro
medio sin su consentimiento, lo que no quiere decir que quede desobligado de someterse
a alguno de los medios pacíficos.
Buenos oficios:
Mediación:
El 3º elabora una propuesta luego de escuchar a las partes, esta no es vinculante ya que
pueden o no aceptarla, el mediador puede presentar nuevas propuestas. Los 2 últimos
métodos pueden ser solicitados por las partes u ofrecidos por un 3º.
Investigación o encuesta:
Se aplica para determinar los hechos que fueron motivo de la controversia. En 1977 se
crea una comisión permanente de investigación de hechos (Convenciones de Ginebra
sobre derecho humanitario bélico) una vez que se determinan los hechos pueden
instalarse otros procedimientos para establecer la solución. (Convención europea)
Conciliación:
Arbitraje:
Convenios de La Haya 1899 y 1907. En la edad media, el Para y el Emperador eran los que
arbitraban las disputas de los príncipes cristianos, con la formación de los grandes E esto
cayó en desuso y volvió a utilizarse a mediados del siglo pasado (Arg. Chile)
El arbitraje pasó a ser materia para juristas especializados que nombran las partes y cada
una designa un árbitro, los neutrales son elegidos de común acuerdo.
Compromiso arbitral:
El derecho aplicable:
Es determinado por las partes, puede ser el DI, un tratado particular o la equidad (no
aplicar ninguna norma sino sus propias percepciones de lo que es justo)
Procedimiento: establecido por las partes en forma directa o indirecta (el tribunal). Hay
dos fases, una escrita en donde la instrucción comprende la presentación por las partes de
memorias, contramemorias, réplicas y duplicas; y otra de audiencias orales en donde los
abogados y agentes de las partes discuten, examinan y analizan las pruebas, Los medios
de prueba más utilizados son la documental, testimonial, pericial, dictámenes de expertos,
etc. El procedimiento es flexible y poco formal, los árbitros suelen otorgar prolongaciones
a los plazos procesales y las pruebas pueden ser admitidas hasta poco antes de la
sentencia. Luego de la deliberación se dicta el laudo arbitral que se funda en derecho
como la sentencia judicial. Es vinculante para las partes y produce efecto de cosa juzgada
(solo para las partes y para ese caso) debe cumplirse de buena fe, ante su incumplimiento
cabe ejercer los mecanismos de responsabilidad internacional. No existe un tribunal que
revise la solución, sin embargo se admiten recursos ante este:
Interpretación:
Cuando surge entre las partes una controversia sobre la interpretación o alcance del
laudo. El laudo arbitral de S.M británica de 1902 sobre río encuentro y de 1965 sobre
laguna del desierto fueron objeto de este recurso y luego la sentencia fue dejada de lado
ya que las partes en el tratado de paz y amistad de 1984 se apartaron de este y eligieron
un tribunal compuesto por 3 juristas latinoamericanos (flexibilidad)
De revisión:
Una de las partes alega un nuevo hecho con posterioridad al cierre del procedimiento,
este debió ser desconocido por la parte que lo alega y por el tribunal y deberá ejercer una
influencia que sea decisiva en la sentencia. El tribunal podrá ordenar la suspención de la
sentencia hasta resolver sobre su modificación.
CDI presentó un modelo de reglas sobre procedimiento arbitral, la AGNU señala a los E
miembros que lo consideren al redactar tratados de arbitraje o compromisos. Las causales
admitidas son: a. Exceso del poder del tribunal (falla excediéndose en su competencia) b.
Corrupción de un miembro del tribunal. C. Falta de motivación de la sentencia o infracción
grave en el procedimiento. D. Nulidad del convenio de compromiso arbitral, según las
normas del derecho de los tratados
Arreglo judicial:
Jurisdicción contenciosa:
Competencia en todo litigio que las partes le sometan y todos los asuntos especialmente
previstos en la Carta, tratados o convenciones vigentes (36.1). Puede ser reunida por los E
miembro de las NU y por E no miembros en las condiciones que fije el Consejo de
Seguridad. La adopción de sentencia es obligatoria, de no cumplirse el CS podrá hacer
recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a cabo su ejecución (94).
Solo se ejerce entre E y es voluntaria (34.1) el consentimiento puede ser dado:
A. Por cláusulas opcionales (36.2). Los E en cualquier momento pueden declarar que la
reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto de cualquier E
que acepte la misma obligación. Esto de jurisdicción a todas las controversias sobre
interpretación de tratados, cuestiones de DI, existencia de todo hecho que constituya una
violación a una obligación internacional, etc. Puede hacerse reservas.
B. Por un tratado general de solución pacífica de controversias.
C. Por una cláusula compromisoria que puede ser general o particular, en un tratado sobre
otra materia.
con posterioridad:
El consentimiento puede ser otorgado incluso luego de que el asunto sea incoado en la
corte a solicitud de un E, el otro lo acepta.
Competencia personal:
Jurisdicción consultiva:
A solicitud de la AGNU o del CS, la CIJ puede emitir una opinión sobre cualquier cuestión
jurídica que se le plantee, la AG puede autorizar a otros órganos de la ONU para que
requieran tales opiniones cuando versen sobre cuestiones jurídicas en la esfera de sus
actividades (UNESCO, OIT, OMM, FMI, BIRF, OMS, OACI). La jurisdicción consultiva es una
cuestión delicada ya que se podría estar cubriendo un hecho verdadero bajo la consulta
abstracta, la Corte demostró un criterio flexible y no escatimó en dar sus dictámenes.
Estos carecen de obligatoriedad pero en algunos casos son vinculantes.
Procedimiento contencioso:
El juicio se incoa notificando a la Corte del compromiso de las partes, el secretario notifica
a los E parte y a otros con enteres en el pleito. En la fase escrita se presenta la memoria,
contestación, réplica y duplica, las partes invocan los hechos y derechos de los que
pretenden valerse y la etapa de prueba documental. Las excepciones preliminares son
cuando se niega la competencia de la corte o al admisibilidad de la demanda. La CIJ ha
admitido medidas provisionales incluso antes de decidir su competencia (caso de los
ensayos nucleares). El tribunal decide de oficio medidas de instrucción o solicita
dictámenes periciales. En la fase oral las partes examinan sus argumentos y pruebas. Se
delibera y se dicta sentencia. Las decisiones se toman por mayoría y en caso de empate
vota el presidente. La decisión es obligatoria y fundada en DI. El fallo solo es obligatorio
para las partes y respecto del caso planteado. No hay tribunal de alzada. Se admiten los
recursos de interpretación y revisión. El cumplimiento: habitualmente los E acatan la
sentencia, en la práctica solo EEUU e Irán desconocieron fallos de la corte por no aceptar
su jurisdicción, en los asuntos de personal diplomático y consular de EEUU en Teherán y
actividades militares en y contra Nicaragua.
A. El CS: se restringe su competencia a los conflictos que pueden poner en peligro la paz y
la seguridad internacional. Puede intervenir de oficio, a pedido de la AG o por iniciativa de
cualquier E. Las etapas son: investigación de los hechos, invitar a las partes a las
soluciones del art. 33, iniciar procedimiento judicial ante la CIJ, y en último caso efectuar
las recomendaciones con términos de arregla que estime apropiados.
Debido a que los E son soberanos e iguales, en sus relaciones no pueden ejercer autoridad
sobre otro. Los E no pueden intervenir en los asuntos internos o externos de otro.
(resolución 2131)
DI clásico:
La CIJ en el caso del canal de Corfú expresó la pretensión del derecho de intervención que
dio lugar a graves abusos por lo cual lo considera inadmisible, además el caso de Marras
demuestra como esto se reservaría a los E poderosos.
El art.2 de la Carta:
“ninguna disposición de esta Carta autoriza a las NU a intervenir en los asuntos que son
esencialmente de jurisdicción interna de los E, ni obligará a los miembros a someter
dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente carta, pero este
principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas”
Este principio se inició en América latina para igualar la situación de los E con EEUU, este
recién aceptó el principio en 1936.
La resolución 2625:
La naturaleza del principio: este principio existe en la opinio juris, se apoya en las prácticas
bien establecida y es un principio corolario del principio de igualdad soberana de los E. (CIJ
caso Nicaragua/EEUU). Respecto al carácter imperativo (pertenencia al jus cogens) la corte
no se expidió sobre el asunto.
La corte delimitó el alcance: la intervención está prohibida en materias dónde los E deben
decidir libremente, elección de sistema político, económico, social y cultural y formulación
de política exterior. Será ilícito emplear medios de coerción respecto a esas elecciones.
Cuando la intervención tiene como propósito ayudar a una fracción a imponer un régimen
democrático o a implantar una conducta estatal de acuerdo a los D humanos, por ello no
adquiere legalidad.
Los E son iguales porque son soberanos, y la soberanía significa independencia. Soberano
es el poder supremo en un determinado ámbito y con las limitaciones que la democracia
impone (sujeción del gob. A las leyes) en lo interno, pero en lo internacional los obstáculos
insalvables son la coexistencia de otros iguales y el DI que regla sus relaciones.
Igualdad: art. 2 de la Carta: la organización está basada en el principio de igualdad
soberana de todos sus miembros. Y la resolución 2625 agrega que tiene iguales derecho y
deberes y son por igual miembros de la CI pese a las diferencias económicas, sociales,
políticas o de otra índole. Hay una igualdad formal y una desigualdad real, ya que de
hecho existen. La igualdad jurídica implica la no discriminación de algunos frente a normas
generales, lo que no significa que deban ser tratados de igual forma. La CPJI introduce la
idea de desigualdad compensadora que impone un sistema de ayudas, transferencia
tecnológica, sistemas de preferencias recíprocos, etc. En la convención del Mar se otorgan
ciertas ventajas a los E sin litoral y en algunos convenios de integración se habla de países
de menor desarrollo económico relativo que obtienen ventajas por ello. Esto se da en el
orden del DI particular, en el general todavía no tiene lugar esta situación
DI clásico:
El principio por el cual los pueblos tienen derecho a disponer de su destino no existía. Los
casos como la independencia de Bélgica y Grecia; las unificaciones de Italia y Alemania o
las combinaciones nacionales como Checoslovaquia y Yugoslavia, eran movimientos
políticos, en lo jurídico no se registraron equivalentes resultados. En el caso de las islas
Aaland (entre Finlandia y Suecia) la SN permitió que estas se pronunciaran sobre su deseo
de pertenecer a Suecia en lugar que a Finlandia, lo que determinó el principio de libre
determinación, sin embargo esto no constituía un DI positivo.
En la vida internacional existen secesiones, estas ocurren por vía de acuerdo como de
fuerza y los E reconocen esta condición cuando tienen garantías razonables de que el
nuevo E es viable.
Pueblos y territorios:
La R 1514 determina que los destinatarios fueron los pueblos coloniales, principalmente
los de África, ya que quedaron divididos en forma totalmente arbitral según las
conveniencias de los colonizadores y sin tener en cuenta la realidad tribal. El derecho de
los pueblos a disponer de sí mismos apunta a los pueblos sometidos a dominación
colonial, de allí que parezca el territorio como de más importancia que la población. No se
exige homogeneidad, esto sería impensable debido a la arbitrariedad con que fueron
trazadas las fronteras. Lo que se ha querido es encaminar hacia la independencia a los
territorios en los límites de las fronteras administrativas trazadas por la antigua metrópoli.
PRINCIPIO DE BUENA FE
Casi todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas por los E de buena fe,
tanto las que surjan de los tratados como las de los principios y normas generales
reconocidos del DI.
Jean Pierre Cot dice que el principio es de aplicación delicada. Mientras está en relación
con el honor de los E su aplicación se paraliza pero cuando atenúa la coloración penal del
principio, cuando se relativizan las sanciones, la buena fe permite inducir orden a la
conclusión de un tratado.
Es difícil establecer con precisión su contenido, desde que el sentido está librado a las
apreciaciones subjetivas de los E. Las medidas que se dan al juez son las ”razonable” o
“daño sensible” o el “buen paterfamilias” que le permiten al intérprete aplicar la norma o
ajustar sus rigideces al caso concreto.
El derecho aplicable:
Está regido por la convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas (1963). La CIJ dijo
que refleja el derecho consuetudinario (EEUU vs. Irán)
Altos funcionarios del E (cancilleres o jefes de E) que reciben a sus pares en el país.
Los cónsules, se relacionan con las funciones diplomáticas y se rigen por principios
parecidos.
Los órganos centrales son el jefe de E, jefe de gobierno y ministro de RREE y los periféricos
agentes diplomáticos. Los primeros obligan al E y no necesitan poderes especiales para la
representación.
Órganos centrales:
1. Jefe de E y de gobierno:
B. Ministro de RREE: es la cabeza del manejo de las RR internacionales, todos los asuntos
oficiales de la Misión diplomática extranjera se tratarán con él (41.12). La cancillería
argentina tiene una vasta gama de funciones.
Órganos periféricos:
Misión diplomática:
Sus funciones:
Representación: no es un S de DI, su representación del E no es la que tiene un
mandatario respecto a su mandante y sus actos no son atribuibles directamente al S de DI
cuya voluntad expresa.
Negociación: sobre las cuestiones que afecten la relación bilateral, como reclamos de
derechos o intereses económicos de los nacionales del E acreditante o el cumplimiento de
un tratado, etc.
Deberes de la Misión:
B. Entrada en funciones: desde que presenta al jefe del E receptor las cartas credenciales.
Los encargados de negocios tiene cartas de gabinete que son presentadas ante el ministro
de RREE del E receptor.
C. Acreditaciones múltiples: Puede acreditar un solo jefe de misión ante dos o más E
(embajadores concurrentes), se instalará un encargado de negocios ad interim en cada
uno de los E en que el jefe de misión no tenga su sede permanente. A la inversa, dos o
más E pueden acreditar a una única persona como jefe ante un 3º E.
El encargado de negocios ad interim: En los casos de ausencia o partida del jefe de misión,
el funcionario que le sigue en jerarquía pasa a reemplazarlo sin necesidad de acreditación,
si no hay ningún funcionario diplomático, un miembro del personal administrativo y
técnico podrá encargarse de los asuntos administrativos corrientes con el consentimiento
del E receptor.
Familiares de los agentes diplomáticos: los que residan en forma permanente junto al
funcionario, para gozar de las inmunidades no deben tener la nacionalidad del E receptor.
En el caso de los familiares del personal administrativo, tampoco tener residencia
permanente en este.
Criados particulares: empleados por los miembros de la misión para tareas domésticas, los
que no son de la nacionalidad del E receptor y tampoco su residencia permanente gozan
de ciertas facilidades.
Fundamento:
Teoría del interés de la función: debido a que los embajadores y otros ministros públicos
sin instrumentos necesarios para el mantenimiento de esta sociedad general, su función
no puede alcanzar el fin si no se halla provisto de todas las prerrogativas necesarias para
asegurar el éxito y le permita ejercer sus funciones con toda libertad, seguridad y
fidelidad.
Inviolabilidad diplomática:
Inviolabilidad de la sede:
Libertad absoluta en las comunicaciones del E acreditante con su E o con otras misiones o
consulados, sin interferencia de ningún tipo por parte de las agencias del E receptor.
Prohibición para abrir o retener la valija diplomática y garantizada la inviolabilidad del
correo diplomático.
Prevención de actos de particulares que sean lesivos contra la misión, vigilancia especial a
los locales dentro de los límites razonables, en situaciones de peligro real
(manifestaciones hostiles) la obligación aumenta y provocará la responsabilidad
internacional del E que no brindó la suficiente seguridad.
Inviolabilidad de los agentes diplomáticos:
Es absoluta y no admite excepción, aun ante un flagrante delito. Esta alcanza a sus
documentos, correspondencia y bienes.
La protección física de los agentes obliga al E receptor a tomar los recaudos necesarios
para impedir cualquier acto de particulares contra su persona o decoro.
Inmunidad de jurisdicción:
No pueden ser sometidos a la jurisdicción de los tribunales del E receptor, sin embargo no
los exime de responder ante los tribunales de su propio E.
Inmunidad penal:
Inmunidad civil:
Renuncia a la inmunidad:
Los agentes están fuera del alcance de la potestad tributaria del E receptor, esta alcanza a
todos los impuestos o gravámenes nacionales, provinciales o municipales, sean personales
o reales, salvo los impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades profesionales o
comerciales, impuestos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y
timbre de bienes inmuebles.
Misiones especiales:
Entrada en funciones:
Se fija por mutuo consentimiento de los E, el envío de una de estas misiones no requiere
la existencia de relaciones diplomáticas entre los E.
Personal de la misión:
Comienzo y fin:
Entra en funciones cuando toma contacto oficial con el ministerio de RREE del E receptor
o con el órgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentación de cartas
credenciales. Finaliza por mutuo consentimiento, cuando se cumple el objetivo, por
expiración del período señalado o por notificación de cualquiera de los E.
Misiones ante OI:
Misiones permanentes:
Establecimientos de la misión:
Pueden establecerse libremente, sin necesidad de consentimiento previo del país huésped
o del OI, salvo disposición en contrario.
Personal:
Terminación de funciones:
Privilegios e inmunidades:
Son similares a las diplomáticas. La diferencia es la presunción del consentimiento del jefe
de misión para la entrada en caso de incendio, etc.
Misiones de observación:
Los cónsules son funcionarios destacados por un E en el territorio de otro para defender,
dentro de los límites de su función, los intereses del E que envía y de los nacionales que
allí se encuentran, promover las relaciones bilaterales económicas y comerciales, ejecutar
en el territorio del E receptor actos administrativos, notariales y de registro que tendrán
efecto en el territorio del E que los envía:
La tarea del cónsul no es política, carece del carácter representativo del E, su misión
esencial es la defensa de los intereses de las personas físicas o jurídicas del E que envía.
La oficina consular:
Las funciones pueden ser ejercidas por cónsules de carrera (son funcionarios del E,
enviados para permanecer durante un tiempo en la sede) o por cónsules honorarios (son
personas que residen normalmente en el E receptor que inclusive pueden tener su
nacionalidad y por su relevancia o méritos especiales adquieren la designación consular
honoraria por parte del E) Jerarquías:
Consulados generales
Consulados
Viceconsulados
Agencias consulares
Fin de las funciones: mismas causas que los de la misión diplomática y el hecho se notifica
al E receptor, este puede remover al jefe mediante la revocación del exequatur.
Inviolabilidad de la oficina consular: más restringida que para los diplomáticos, solo está
restringida la entrada a la parte destinada para trabajo de oficina, salvo consentimiento
del titular, se presume esta en caso de incendio u otro peligro grave. No esta prevista la
exención de embargo, registro y medidas de ejecución, no goza de inviolabilidad la
residencia particular del jefe y miembros de la oficina, ni los locales, bienes o medios de
transporte.
Inviolabilidad de los miembros: no pueden ser detenidos salvo casos de delitos graves o
cuando exista una sentencia firme. No están obligados a testificar si hay relación con la
función que cumplen, si a exhibir documentos o correspondencia oficial.
Cónsules honorarios:
El cónsul honorario no goza de inmunidad de jurisdicción salvo para los actos vinculados al
ejercicio de sus funciones oficiales.
La exención fiscal solo se extiende a los sueldos percibidos por el cónsul honorario en su
calidad de tal.
El E goza, dentro de su territorio, exclusiva jurisdicción sobre todas las personas físicas y
jurídicas. Existe un régimen de inmunidades y de tratamientos especiales otorgados a E
extranjeros y sus representantes. Las inmunidades se pueden dividir en dos categorías:
Las del E
Las de los agentes diplomáticos y consulares.
Inmunidades del E y de sus bienes: las inmunidades de un E surgen cuando existe una
disputa sobre la cual el tribunal local tiene jurisdicción local, pero no puede ejercerla
porque una de las partes es un E soberano. La inmunidad nace de la igualdad soberana de
los E.
Inmunidad de ejecución: impide a los órganos del E territorial a ejecutar la sentencia que
se hubiere dictado contra él, ni aplicarle una decisión administrativa.
La actividad mercantil del E extranjero: una forma de distinguir entre los actos del E
inmune de los actos sujetos a jurisdicción, es la división entre actos comerciales y no
comerciales. La dificultad consiste en establecer cuando un acto de un E es comercial y
cuando no lo es, teniendo en cuenta que los actos de naturaleza comercial suelen
vincularse, cuando los realiza un E. Para la doctrina de la finalidad, un acto será no
comercial si persigue una finalidad pública, la compra de municiones, o de botas, para el
ejercito es un caso típico de acto comercial con finalidad pública. La doctrina de la
naturaleza establece que el carácter comercial de una actividad quedará determinada a la
naturaleza del comportamiento.
El proyecto de la CDI se inclina por el criterio de la naturaleza del acto, pero también se
tendrá en cuenta la finalidad, necesaria para la determinación del carácter no mercantil
del contrato.
Entidades a las que se aplica: tampoco es clara, Diez Velasco dice que se extiende a los E
miembros de una federación, la crítica es: si se considera parte del E, debería
reconocérseles la inmunidad de que goza este, si se estima que carecen de poder político
y no participan de las funciones soberanas del E, debería negárseles la inmunidad.
Alcance Ratione personae: se otorga a los E extranjeros que hubieran sido reconocidos
como tales por la RA, también a las entidades equiparables a ellos. La CDI ha entendido
que pueden invocarla los órganos del E en la medida que actúen en ejercicio de las
prerrogativas del poder público del E, tales órganos serían ministerios, embajadas,
secretarías, etc, del E; así también las FFAA.
Ante quién se goza: deben quedar comprendidos no solo los tribunales judiciales, sino
también los administrativos.
La renuncia tácita: la ley 24.448 prevé solamente que los E extranjeros no podrán invocar
su inmunidad de jurisdicción, cuando fuera objeto de una demanda principal que el E
extranjero hubiere iniciado. Sin embargo, determinados actos procesales podrían probar
la intencionalidad de los E extranjeros de someterse a la jurisdicción de los tribunales
nacionales.
Un caso de amicus curiae: la ley omite que el ministerio de RREE exprese su opinión sobre
aspectos de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente, en calidad de amicus
curiae.
PRINCIPIOS GENERALES:
Lo relativo a la responsabilidad del los E se incluía en las violaciones a las obligaciones que
regían el tratamiento a extranjeros. Era necesario ampliar el enfoque, “situaciones
resultantes del incumplimiento de una obligación jurídica internacional por un E
cualquiera sea la naturaleza de la obligación y la materia a que se refiere”. Las razones
fueron:
Las 2º son las que nacen de la violación de una obligación 1º; y las 1º son las que impone
primariamente el DIP a los E, consuetudinarias o convencionales. Pueden dividirse en
sectores según su contenido y constituyen la mayoría del DI positivo. Las 2º establecen
obligaciones como reparar el daño producido por un hecho ilícito (violación de
obligaciones 1º), tienen formas similares en el plano general y son típicas de
responsabilidad.
1. Corriente clásica: unicidad. El E autor del hecho ilícito tiene el único deber de reparar al
E víctima, y este posee el derecho subjetivo de exigir tal reparación. La punición es ajena.
Para que haya un ilícito internacional debe existir un incumplimiento de una obligación
internacional, esta no puede ser excusada por disposición de D interno del E autor del
incumplimiento.
I. Elementos subjetivos:
Se refiere a la atribución al E, como sujeto del DI de la conducta de ciertos individuos. La
conducta atribuida al E puede ser positiva u omisiva.
A) Órganos de E: El E es una persona moral, actúa por intermedio de personas físicas que
el D interno asigna con este carácter siempre y cuando actúen en la ocasión como tales
órganos.
B) Las entidades públicas territoriales. Entidades facultadas para ejercer prerrogativas del
poder público: son diferentes al gobierno central y gozar de personalidad jurídica distinta,
prestan servicios públicos o desempeñan funciones públicas, que responde a la necesidad
de descentralización. Para el DI se confunden con el E.
C) Personas que actúan de hecho por cuenta del E, o que desempeñan de hecho
prerrogativas del poder público: su conducta se atribuye al E. Ej.: Eichann, nazi refugiado
en Arg. Secuestrado por comando israelí y llevado a Israel para el enjuiciamiento. Israel
alega que fue espontáneo y que no fue informado el gobierno. Argentina consideró que
de todas formas lo aprobó solidarizándose con los autores que habían menoscabado su
soberanía. Consejo de Seguridad, señaló los peligros de la repetición de tales actos y pidió
a Israel la reparación adecuada. En general se trata de restablecer el estatus quo ante y
ofrecer reparación por el daño.
Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente, actúen como órganos
del E sin serlo.
Los requisitos son: que esté en vigor para ese E al realizarse la violación; que el hecho
violatorio no se haya convertido en obligatorio por virtud de una norma imperativa del DI;
si se trata de un hecho continuo, la violación solo existe durante el período en que la
obligación estuvo en vigor para dicho E, si se trata de una serie de acciones u omisiones,
que hayan ocurrido durante el período en que la obligación estaba en vigor para ese E.
Obligación de comportamiento:
Obligaciones de resultado:
La violación no se produce a menos que el resultado exigido no sea logrado. Hay algunas
obligaciones que admiten que el E no pudo obtenerlo por los medios inicialmente
previstos, pero puede cumplir la obligación por la utilización de otros. No hay violación si
el E obtiene el resultado por los medios originalmente exigidos o por otros equivalente, y
habrá violación si no logra el resultado por ninguno de los medios.
Obligaciones de prevenir un acontecimiento dado:
El órgano que tuvo el comportamiento asignado al E tiene que haber tenido cierta
disposición psicológica en relación con su acto, que lo hubiera realizado con intención
dolosa o negligencia culposa. Aquellas violaciones a obligaciones internacionales hechas
sin un mínimo de participación de la voluntad, están exentas de ilicitud, como la fuerza
mayor, caso fortuito, etc.
VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN COMO CRIMEN INTERNACIONAL:
El efecto de estas causas es convertir en lícita una conducta que de otro modo sería ilícita.
El comportamiento de un E, cuando tienen lugar circunstancias de legítima defensa,
fuerza mayor o ejercicio legítimo de una sanción, no constituyen un hecho
internacionalmente ilícito, en tales circunstancias el E no tiene que observar la obligación
internacional que normalmente debería respetar, por lo tanto no hay una violación.
Circunstancias eximentes:
Consentimientos:
Contramedidas:
Represalias, acciones que serían ilícitas sino fuera porque el hecho de que el E contra el
cual van dirigidas ha cometido anteriormente, contra el que toma la contramedida, un
hecho ilícito. Debe ser una medida legítima de acuerdo con el DI, cumpliendo todos los
requisitos que aquel establece para que sea legal, relativas al contenido, formas y grados
de responsabilidad.
Peligro extremo:
Legítima defensa:
Su empleo solo en casos en que tenga finalidad defensiva, oposición a un ataque violento
de otro sujeto; su carácter de excepción a una norma por la que reserva a una autoridad
centralizada el monopolio del uso de la fuerza. La mayoría de los autores la facultad de
invocarla como justificación, fuera del caso en que el E de que se trate fuese objeto de una
agresión armada, se rechaza. Una minoría considera que la carta es a título de ejemplo y
que se remite a la costumbre internacional.
La familia de la necesidad:
Parte general
Los hechos ilícitos producen ciertas consecuencias establecidas por el proyecto (36), salvo
en los casos y en la medida en que tales consecuencias hayan sido establecidas por otras
reglas del DI que se refieran específicamente al hecho de que se trate (37). En el art. 3 se
determina que las consecuencias jurídicas de un hecho ilícito que no estén previstas en las
disposiciones del proyecto continuarán regidas por el derecho consuetudinario.
Limitaciones:
Las normas imperativas del DI y las disposiciones y procedimientos de la Carta de la ONU
relativos al mantenimiento de la paz y seguridad internacional (39).
El E lesionado: art. 40. El concepto general es que es lesionado cualquier E afectado en sus
derechos por un hecho internacionalmente ilícito de otro E. Entre los casos específicos se
identifica como lesionado al E cuyo derecho emana de un tratado bilateral, de un fallo o
decisión obligatoria de la CIJ o tribunal arbitral, o de un E 3º a un tratado o de un tratado
multilateral o de una norma de DI consuetudinario, etc. Si el hecho ilícito es un crimen
internacional, son lesionados todos los demás E de la CI.
Daño mediato: se inflige al E a través de las personas físicas o jurídicas de sus nacionales o
representantes o de los bienes que les pertenecen a estas. Puede dividirse en material y
moral.
Formas de reparación: al daño material se asigna la restitución en especie (statu quo ante)
o indemnización. Al daño moral se asigna una satisfacción. La indemnización cubre el daño
moral de los nacionales del E.
La cesación (41): Todo hecho ilícito es una amenaza contra la eficacia, la validez y por ende
la existencia de la norma violada, especialmente si esta es continuada. La obligación de
cesar se dirige a aquellas violaciones producidas por un hecho de carácter continuo y su
efecto es (sin perjuicio de la responsabilidad) imponer el cese de su acción u omisión
ilícita.
El E lesionado podrá obtener del E que haya cometido el hecho internacionalmente ilícito
la íntegra reparación del daño causado en forma de restitución en especie, indemnización,
satisfacción y seguridades y garantías de no repetición, indistintamente o por varias de
esas formas.
Consiste en la vuelta a la situación anterior al hecho ilícito. Los casos en que no es exigible:
imposibilidad material (onerosidad, el costo de la restitución en especie para el E autor
sea desproporcionado con el beneficio que para el lesionado derive) y violación de una
norma imperativa del derecho de gentes (caso específico de onerosidad, el esfuerzo de la
reparación compromete la independencia política o estabilidad económica del E autor).
Tiene prioridad sobre la compensación por equivalente.
Indemnización por el daño causado en la medida en que no haya sido reparado por la
restitución en especie. Se aplica a todo daño económicamente evaluable que haya sufrido
el E lesionado, e inclusive los intereses y cuando proceda las ganancias no obtenidas.
LA SATISFACCIÓN (45):
CONSECUENCIAS PROCESALES
CONTRAMEDIDAS (47):
Favorecen al R fuerte en relación con el débil ya que no existe en el DIG una forma
satisfactoria de control de su legalidad y la historia de las relaciones internacionales está
plagada de abusos (represalias). En un ordenamiento descentralizado, carente en la
mayoría de los casos de métodos de solución obligatoria de controversias, los E recurren a
medidas unilaterales de autoayuda.
CONDICIONES:
Condiciones previas:
Condiciones sustantivas:
El art. 53 dice que el E asume la responsabilidad de su propia decisión a menos que esas
obligaciones emanen del consejo de seguridad. Si el E supuestamente autor del crimen
internacional impugna la decisión del otro E, esto deberá ser resuelto por los medios
pacíficos.
Una propuesta es que la comisión de conciliación declare en su informe final que hay
indicios racionales de que se cometió un crimen, ante esta afirmativa es obligatorio el
arbitraje.
Consecuencias: (51)
Los art. 54 y 55 tratan estos temas y la mediación pero no hay modificaciones respecto a
los procedimientos clásicos del derecho general.
Conciliación: (56)
El arbitraje: (58)
No es obligatorio, requiere el común acuerdo de las partes, con una excepción, el de las
contramedidas urgentes (congelamiento de fondos en bancos del país supuestamente
lesionado). Se establece el procedimiento para constituir el tribunal y delega el
nombramiento de los miembros, en caso de falta de acuerdo de partes, en el presidente
de la CIJ.
Introducción:
Alcance:
1. Las actividades en cuestión no pueden prohibirse, a pesar el riesgo que engendran, por
ser socialmente útiles o por haberse incorporado a la vida moderna en forma tal que nos e
las puede erradicar.
2. La reparación no llegaría si la víctima debe cargar con la prueba de la culpa. Los daños
originados se consideran costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran caer sobre
el operador o empresario originarían un enriquecimiento sin causa.
3. Siendo social la utilidad de la actividad peligrosa, no sería apropiado que los costos solo
estuvieran a cargo del operador, debe transitar al conjunto de la sociedad. El operador
aumenta el precio de su servicio para trasladar el costo de las indemnizaciones y seguros.
Las obligaciones que emergen de la responsabilidad sine delicto está en el terreno de las
normas primarias, la responsabilidad surge sin violación de obligación y por ende
pertenece al trecho normativo anterior al incumplimiento. La indemnización no tiene
carácter de sanción sino de una prestación impuesta por una norma primaria.
La atribución de conducta al E:
El daño:
En la responsabilidad sine delicto es una condición sine qua non de la responsabilidad. Sin
daño no hay obligación. Este pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que
rige esta responsabilidad y hace exigible la prestación que es el contenido de la obligación
de indemnizar.
La reparación:
Hay una tendencia para que también llega a borrar las consecuencias y establecer la
situación que hubiera existido si el hecho no hubiera tenido lugar, statu quo ante. Pero el
hecho de que sea una actividad lícita la que origina el dalo trae consigo otras posibles
diferencias, como por ejemplo la posibilidad de fijar topes a la indemnización. También el
hecho de que algunos gastos de prevención se descuenten de las indemnizaciones. La
reparación no tiene la misma naturaleza en las dos responsabilidades, cuando no hay
violación a una obligación la equidad y la justicia aconsejan llegar lo más cerca posible de
la regla de Chorzow.
La Cesación:
Hay un axioma que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daños
transfronterizos (obligación general de prevención). La práctica internacional y la
jurisprudencia indican la existencia de una norma consuetudinaria que hace ilícito el daño
transfronterizo producido intencionalmente o con conocimiento de su producción, pero ni
la práctica ni la jurisprudencia dan un fundamento claro a la indemnización por
actividades de riesgo.
Su fundamento teórico está en otros principios del DI, puesto que el daño no es diferente
al derecho.
La soberanía territorial: Tiene dos caras, una es la libertad y la exclusividad de la acción del
E; la otra es su integridad e intangibilidad. La soberanía estatal queda vulnerada cuando se
produce en su territorio un daño proveniente de otro E. La libertad de un E para
desarrollar o autorizar en su territorio cualquier actividad está limitada por la soberanía
territorial de los demás E. No se admite la derogación de esta soberanía a causa de una
interferencia venida del exterior. El daño altera los mecanismos de la responsabilidad, si
los E tienen en su territorio ciertos deberes con respecto a los derechos de otros E y a los
de súbditos extranjeros, el que origina un daño tendría los mismo deberes hacia las
víctimas del daño que lo reciben estando en su propio país. Los E de los cuales son
nacionales las víctimas pueden promover protección diplomática o acción judicial.
El enriquecimiento sin causa: hacer soportar sobre terceros los costos externos de una
actividad peligrosa que representa los daños causados a terceros.
Los principios generales del derecho: Los principios de la responsabilidad objetiva, por
riesgo o sine delicto son un rasgo común a los derechos internos más conocidos, por ello
habría que buscar el fundamento en el art. 38.3 del Estatuto de la CIJ.
Los tratados. Los pagos ex gratia: hay tratados que imponen un régimen especial sobre las
actividades de riesgo, en los cuales los E descargan su responsabilidad en los explotadores
privados. En otros los E conservan una dosis de responsabilidad subsidiaria y en otros la
plena responsabilidad por ciertos daños. Los E que van a realizar actividades peligrosas
suelen pedir permiso a los posibles afectados. Hay convenciones que establecen
regímenes jurídicos para ciertas actividades como: aviación civil, actividades nucleares,
transporte de petróleo por mar, etc. La variante con la convención sobre objetos
espaciales es que en esta el E tiene una responsabilidad absoluta por cierto tipo de daños.
El equilibrio de intereses: Crea entre las partes una obligación de por lo menos negociar,
de buena fe y tratando de contemplar los intereses de la otra parte, pero sin que ello
signifique la obligatoriedad de arribar a un acuerdo. El E de origen debe adoptar las
precauciones necesarias y consultar con los posibles E afectados para establecer un
régimen que establezca el equilibrio de intereses. Si el daño se produce y no hay un
régimen de DI particular el E de origen tiene la obligación de negociar con los afectados
respecto de las indemnizaciones por los daños causados.
CAPITULO XX: ESPACIOS COMUNES Y CURSOS DE AGUA
Areas más allá de las jurisdicciones de los E y por ende no están sujetas a la soberanía de
ninguno de ellos, tampoco son susceptibles de apropiación. Pueden ser utilizadas por
todos y en algunos caos están bajo determinadas condiciones.
Son: alta mar y su espacio aéreo suprayacente, fondos marinos, océanos más allá de las
jurisdicciones nacionales y el espacio ultra terrestre. Algunos agregan la Antártida.
Alta mar:
Espacio más allá de la zona económica exclusiva. Todos los E pueden practicar las 5
libertades de alta mar: navegación, pesca, asentar cables y cañerías submarinas y
sobrevuelo. También las acortadas por la Convención de Montego Bay: investigación
científica y construcción de islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el DI.
(Tratado del espacio) Se establece su exploración y utilización, así como la Luna y otros
cuerpos celestes, que deberí9an hacerse en provecho e interés de todos los países y que
incumbe a toda la humanidad.
El derecho del espacio: Resolución de AGNU (63) t tratado (67). Es un tratado marco que
consagra los principios generales, es el marco jurídico dentro del cual han de insertarse
tratados sobre aspectos o actividades sectoriales.
Delimitación inferior: no hay un límite definido y aceptado por la CI. Las teorías científicas
indican que el espacio aéreo termina donde termina la atmósfera o el campo de
gravitación terrestre. Las funcionales la definen como la línea más arriba de la cual las
aeronaves no encuentran más sustento (99/110 Km). Otros que piensan que se ha
formado una costumbre en dónde el límite es la órbita del satélite más bajo. Ninguna ha
encontrado aceptación general.
La órbita geoestacionaria: única zona en la cual se pueden colocar satélites que sigan el
movimiento de la tierra, es un recurso limitado lo que conlleva una significación
económica y cultural. Los problemas se presentan por no estar definido el límite inferior
del espacio cósmico.
Otros principios:
Libertad de exploración y uso de este espacio, sin discriminación para todos los E.
Igualdad, cualquiera sea el grado de desarrollo de estos.
Tratados sectoriales:
Tratado de la Luna: repite los principios y agrega que cuando llegue a ser posible la
explotación de los recursos de la Luna, esta será sometida a un régimen internacional.
Proclama el libre acceso a todos los E y la necesidad de la no contaminación los cuerpos
celeste provenientes de la Tierra.
Deberes:
La Antártida:
Hay 7 países que reclaman la soberanía sobre territorios del continente. El tratado
antártico establece el estatus del área. Algunos son partidarios de que la Antártida sea
sometida a un régimen de espacio común internacional en el marco de ONU. En cuanto a
los espacios no reclamados, entrarían entre los territorios más allá de las jurisdicciones
nacionales. Por el Tratado del antártico los países reconocieron la libertad de investigación
científica y el turismo.
La Atmósfera:
No es espacio común porque está sujeto a la soberanía de los E, pero debido a sus
especiales características a al hecho que un daño causado en una parte de ella se extiende
a otras partes, podría ser tratado como espacio común internacional.
RÍOS INTERNACIONALES:
Definición:
Según el Congreso de Viena es el que atraviesa o divide los territorios de dos o más E.
Cuando atraviesa sucesivamente el territorio de más de un E se llama curso sucesivo y
cuando separa los territorios de dos E se llama río de frontera o contiguo. Los lagos serán
internacionales cuando sus riberas pertenezcan a más de un E. Se incluye dentro del
concepto de curso de agua internacional a los canales y a toda otra vía de agua
artificialmente creada que una dos o más ríos o afluentes situados en diferentes E.
Los E ribereños comparten un recurso: el agua, que tiene la característica de fluir, el uso
del río por una parte afectará inmediatamente el uso del mismo por el otro E. Esta
interdependencia determina que la soberanía de cada uno de ellos respecto al recurso
debe ser limitado en la medida en que los derechos de los otros se interponen.
Ríos internacionalizados:
Son ríos que por su situación geográfico política, corren en todo su recorrido dentro del
territorio de un solo E, a estos ríos (a diferencia con los internacionales) no les
corresponde el régimen del DIG, sino que están sometidos a ser internacionalizados por
tratados. (Rin, Danubio, Elba, Nilo, Niger, etc.)
Navegación:
Su libre navegación no está establecida como una norma del DIG ya que a falta de un
tratado la situación no es clara. La jurisprudencia de la CPJI habla sobre la existencia de un
derecho fluvial internacional. Barberis sostiene la existencia de ciertos principios
consuetudinarios, ya que algunas cláusulas se han repetido en las distintas convenciones y
que rigen aun cuando no fuesen insertadas en los futuros tratados. En América esta
norma no es aceptada regionalmente ya que las secciones de los cursos ubicadas en
diferentes ribereños sólo están abiertas a la navegación de los otros ribereños por imperio
de tratados o concesiones unilaterales.
Declara la libertad de navegación sin discriminación para todos los E parte. No rige esta
para los buques de guerra.
En el período entre las 2 GM este principio se vio disminuido, Hitler notificó que no
reconocía como válidas las comisiones fluviales. Luego de la 2º GM y a iniciativa de la
URSS el régimen del Danubio cambió en un sentido menos favorable que antes hacia los
no ribereños.
Ambas doctrinas tiene como fundamento la soberanía territorial, pero ninguna de las dos
tiene en cuenta la esencial naturaleza del agua y la interdependencia que ella origina
entre los ribereños.
Fallo de la CPJI sobre el asunto del río Oder: Igualdad perfecta de todos los E ribereños en
el uso de todo el curso del río y la exclusión de todo privilegio preferencial de cualquiera
de ellos con relación a los otros. Se considera a los ríos internacionales, sus afluentes y
otros elementos hidrográficos como un todo que se denominará cuenca hidrográfica.
“Área en los territorios de dos o más E en la que todas las corrientes de agua superficial,
tanto naturales como artificiales, drenan una cuenca común y terminan en una
desembocadura común o en desembocaduras comunes.” El uso de cualquiera de las aguas
en una porción de la cuenca puede repercutir sobre los usos en otra porción del mismo
sistema y si la cuenca internacional (territorio que abarca se divide entre varios E) pueden
surgir problemas entre dichos E.
El ciclo hidrológico:
Es el movimiento del agua por un curso de agua. La noción de curso de agua se amplió,
incorporándose además de ríos y lagos, los glaciares y aguas subterráneas. La unidad de
un sistema de curso de agua se basa en la naturaleza del ciclo hidrológico.
El agua que abandona la masa terrestre del globo terráqueo retorna en igual cantidad,
este proceso de desarrolla constantemente. Del agua que cae en distintas formas de
precipitación:
- Parte puede ser interceptada por la vegetación sin llegar al suelo
- Caer en la superficie y humedecer el suelo o formar charcos
- Infiltra en el suelo
- Formar corrientes y comenzará a fluir hacia tierras más bajas (afluente a los ríos,
se termina vertiendo en lagos o en el mar)
Codificación del derecho de los cursos de agua para usos distintos de navegación:
Convención codificadora:
El Río Grande y Nilo reúnen todas las características de un sistema de curso de agua que
fluyen al mar en todo o en parte por vía subterránea, con ramificaciones que pueden
distar una de otra hasta 300 KM. O bien que desaguan en lagos en ciertas épocas del año y
en el mar en otras.
B. Curso de agua internacional (2 inc.b) “es el curso de agua cuyas partes se encuentran,
físicamente en E distintos” ej. El lago por el que pasa una línea fronteriza.
Obligación de no causar daño sensible: Daño sensible es un daño de cierta magnitud (más
que una mera molestia que debe ser soportado en aras a la buena vecindad) Es difícil de
medir por lo que debe ser apreciable en cada caso en particular (no puede cuantificarse)
Art.7: “Los E del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios,
adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daños sensibles a
otros E del curso de agua. Cuando a pesar de ello se causan daños sensibles a otro E, el E
cuyo uso los causó deberá, a falta de acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las
medidas apropiadas y en consulta con el E afectado para eliminar o mitigar esos perjuicios
y cuando proceda, examinar la cuestión de la indemnización. (solución de controversias,
art.33 proyecto)
Como consecuencia de esa obligación, surgen obligaciones específicas como la del art. 9
en intercambiar entre los E regularmente datos e informaciones sobre el E del curso de
Aguas para mejorar su utilización.
2. Relación de los usos entre sí: ningún uso de un curso de agua tiene en sí prioridad sobre
los otros usos, y en caso de conflicto procederá el que mejor satisfaga los factores y
principios del art.6 sobre el equilibrio de intereses, en caso de duda, aquel uso que mejor
tenga en cuenta las necesidades humanas esenciales. Los factores a tener en cuenta son:
factor geográfico, hidrográfico, climático, ecológico, económico, conservación,
aprovechamiento, etc.
3. Nuevas medidas proyectadas: cuando un E del Curso de agua proyecte una obra o
medida nueva deberá cumplir con ciertos pasos procesales:
La navegación:
En el período colonial, España solo permitió la navegación de los buques de su propia
bandera. En 1825 se firma el primer tratado entre Gran Bretaña y el gobierno patrio, se
otorga la libre navegación de los ríos y nación favorita. Rosas cerró los ríos argentinos a
toda la navegación extranjera. El tratado de alianza (51) entre Brasil, EERR, Corrientes y el
gobierno sitiado de Montevideo, se compromete a influenciar en el gobierno para la libre
navegación de los ríos Paraná y demás afluentes del R de la P para todos los ribereños que
se presten a la misma libertad de navegación en aquella parte de los mencionados ríos. La
libre navegación de los ríos se declara la CN 53 en los art. 12 y 26.
10/julio/1853: entre GB, FR, EEUU, la Argentina concede por estos tratados la libertad de
navegación por los ríos Paraná y Uruguay en la parte de su curso que le pertenece, de los
buques mercantes de todas las banderas y acuerda a los consignatario la cláusula de
nación favorecida.
De la confederación con el Imperio del Brasil: En 1828 las provincias unidas firman la paz
con el Brasil y le conceden la libre navegación del Plata y sus afluentes por 15 años. En
1851 Brasil en alianza secreta con Py, convienen auxiliarse mutuamente para obtener la
libre navegación del Paraná hasta el Río de la Plata para buques de manos Estados.
Con Bolivia: En 1868 se declara la libertad de navegación para buques de ambas partes en
el río y sus afluentes, igual tratamiento para buques mercantes y de guerra de los dos
países.
Con el Uruguay rige actualmente el tratado del Río de la Plata de 1973, que regula la
navegación, régimen jurídico del río, las jurisdicciones y límites entre E parte, la línea de su
límite exterior, la división de jurisdicciones marítimas argentina y uruguaya, y la zona
común de pesca.
Navegación:
Ambas partes tienen derecho al uso de los canales que estén en las aguas de uso común.
Los alijos y complementos de la carga se realizarán en las zonas que fije la comisión
administrativa creada por el mismo tratado.
1.Argentina quería dividir el río por la mitad del canal navegable, el natural (canal del
infierno)
Cuestiones de jurisdicción:
El río de la Plata, técnicamente, se extiende desde el paralelo de Punta Gorda (parte más
estrecha) hasta la línea imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa en el cabo San
Antonio. (Declaración conjunta de ambos países sobre el límite exterior del río 1961)
Cada parte se reservó una franja costera de jurisdicción exclusiva adyacente a su consta.
Extensión de la franja:
Art.5: si en el ejercicio de esta jurisdicción una de las partes verifica un ilícito en un buque
de cualquier bandera, podrá iniciar la persecución de dicho buque, hasta el límite de la
franja costera de la otra parte, si penetra en esta se pedirá colaboración y se entregará el
infractor a la autoridad que inició la persecución.
Islas: (44) las islas ya existentes y las que se formen pertenecen a una u otra parte según
donde se encuentren con respecto a la línea de división del lecho. (45) La Isla Martín
García es una excepción y tiene un régimen especial, está próxima a la costa uruguaya
pero está bajo la jurisdicción argentina, dedicada exclusivamente a la reserva natural para
la conservación y preservación de la flora y fauna autóctona. Será cede de la comisión
administradora que gozará de inmunidad de acuerdo al DIP. Existe una formación
aluvional muy próxima a la isla, Argentina sostiene su carácter accesorio y Uruguay realza
su carácter independiente. En el art. 46 se establece un límite seco entre ambos países.
Hay disposiciones de pesca y contaminación (51) en donde cada parte será responsable a
la otra por los daños inferidos como resultado de la contaminación causada por sus
propias actividades o por las personas físicas o jurídicas domiciliadas en su territorio. En
cuanto a la pesca, las partes tiene derecho exclusivo en sus franjas territoriales y libertad
de pesca en la zona indivisa. Podrán acordar volúmenes de captura máximos a distribuir
por igual entre ambas naciones. Según el art.57 todo el río está abierto a la investigación
científica de cada parte, los requisitos son:
- Aviso previo
- Información sobre el carácter de la investigación
- Hacerle conocer el resultado obtenido
Tiene derecho a participar de todas las fases de la investigación que emprenda la obra.
Frente marítimo:
Límite lateral (70): es la línea de base recta que cierra al río de la plata, o sea la recta
imaginaria que une Punta del Este a Punta Rasa, en el cabo San Antonio. Desde el punto
medio de dicha línea parte hacia el mar, límite marítimo entre ambos países, que sigue la
equidistancia determinará por el método de costas adyacentes.
Recursos vivos del mar: En la zona de pesca común más allá de las 12 millas medidas
desde las correspondientes líneas de base costeras, las partes dentro de su cupo, pueden
conceder permisos de pesca a 3º banderas.
Comisión técnica mixta: el frente marítimo tiene su propia comisión para coordinar la
acción de las partes. Dirige todo lo relativo a los recursos vivos del mar.
Solución de controversias: rasgo importante del tratado, las controversias que se susciten
entre las partes, en cuanto a la aplicación o interpretación del tratado serán sometidas a
la CIJ (cuando las instancias anteriores no fueron efectivas)
Art8: cláusula de la nación más favorecida con relación a 3º para E miembros del tratado.
Reseña histórica:
Durante el S.XX evoluciona debido a numerosos hechos como los reclamos de los E sobre
sus aguas territoriales, la explotación intensiva de los recursos vivos y no vivos del mar con
tecnologías complejas, el establecimiento de jurisdicciones exclusivas de pesca por los E
ribereños, la extensión de la jurisdicción de los E con plataforma continental y la
preocupación por la protección del MA marino de todo tipo de contaminación. A la
costumbre y al derecho del mar clásico se le agrega la normación sistematizada por la
codificación internacional.
La codificación:
La segunda conferencia fue en 1960 que no logró resolver el tema de la extensión del mar
territorial.
Son aguas interiores aquellas situadas en el ámbito del territorio terrestre, al interior de la
líneas de base del mar territorial. Quedan comprendidas las aguas portuarias, los ríos más
acá de la línea que cierra su desembocadura, las bahías cuando poseen aguas interiores.
Según la Convención se considera bahía toda escotadura cuya superficie sea igual o
superior a la de un semicírculo que tenga por diámetro la boca de dicha escotadura y no
supere las 24 millas marinas. También están las aguas interiores históricas, que son
aquellas que a pesar de que geográficamente no tengan tal carácter el E costero afirmó su
soberanía sobre ellas.
Es una franja de aguas adyacentes al territorio y situadas más allá de las aguas interiores
del E. Se origina esta noción para que en la práctica los E puedan ejercer competencia por
razones de seguridad y defensa, en un primer momento eran 3 millas marinas (alcance del
cañón, teoría del poderío de las armas) posteriormente adoptaron mediante leyes
internas que era de 4, 6, 10 y hasta 12 millas marinas. La convención del mar pone punto
final a las diferencias fijándola en 12 millas marinas medidas desde las líneas de base.
Para evitar los abusos en la utilización de este sistema la Convención determina que estas
no deben apartarse de manera considerable de la dirección general de la costa y que las
extensiones de mar situadas entre estas líneas y la tierra deben estar suficientemente
ligadas al dominio terrestre para ser sometidas al régimen de aguas interiores. No deben
ser trazadas desde elevaciones que emerjan de bajamar y queden sumergidas en alta mar.
El E costero tiene la facultad de determinar las líneas de base combinando diversos
métodos (líneas de base norma, líneas de base recta) según las circunstancias especiales.
Delimitación:
Para delimitar el mar territorial entre dos E con costas enfrentadas o adyacentes, hay tres
posibilidades:
Régimen jurídico:
La soberanía del E ribereño es plena en su mar territorial, espacio aéreo adyacente, lecho
y subsuelo de esas aguas. Tiene competencias legislativas y jurisdiccionales, pudiendo
reglamentar la navegación y la actividad pesquera. Así como dictar leyes para prevenir,
reducir y controlar la contaminación del MA marino, establecer un control aduanero y
sanitario y sancionar las infracciones a estas reglas
El paso es inocente cuando no afecta la paz, el buen orden o la seguridad del E ribereño,
los casos en que el paso no es inocente es cualquier acto no pacífico que atente contra la
integridad o soberanía del E ribereño, la practica con armas de cualquier clase, los actos
de propaganda o actividades que perturben las comunicaciones o los servicios del E
ribereño, todo acto de contaminación internacional y grave, cualquier actividad pesquera,
o toda actividad que no esté relacionada con el paso.
Puede suspender el paso inocente por razones de seguridad y podrá exigir a los buques
extranjeros que utilicen las vías marítimas y los dispositivos de separación de tráfico
dispuestos para la seguridad de la navegación. No pueden imponer gravámenes ni realizar
ningún tipo de discriminación entre ellos.
El DIP sugiere ciertas restricciones, en cuanto a la civil, aunque dicho E puede hacerlo, la
convención dice que no debería el E ribereño desviar ni detener buques extranjeros para
ejercerla sobre personas a bordo, tampoco tomar medidas cautelares o de ejecución
contra ellos salvo como consecuencia de obligaciones contraídas por dichos buques o de
responsabilidad en que estos hayan incurrido durante su paso inocente o con motivo de
dicho paso. En cuanto a la penal tampoco debería arrestar a personas o realizar
investigaciones en relación con un delito cometido a bordo durante el paso inocente salvo
que:
- Las consecuencias del delito se extiendan sobre su territorio
- El delito pueda poner en peligro la paz del país o el buen orden en el mar
territorial
- La intervención de las autoridades locales, hayan sido requeridas por el capitán
del buque extranjero o por el funcionario consular de ese E.
- Cuando se trate de combatir el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias
sicotrópicas.
Derecho de persecución:
La zona contigua:
Adyacente al mar territorial hay una zona contigua que empieza en el límite exterior del
mar territorial, donde el E ribereño tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de
carácter funcional. Adquiere gran importancia en ciertos ámbitos geográficos como los
mares semicerrados o cuando hay islas sometidas a distintas soberanías donde resulta
imposible la existencia de un zona económica exclusiva. La convención fija en 24 millas
marinas a partir de las líneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial
(12 millas desde el límite exterior de dicho mar). El E tiene competencia para prevenir y
sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y
sanitarios, cometidos en su territorio o mar territorial. La convención de derecho del mar
establece que esta zona se encuentra dentro de la zona económica exclusiva: la ZEE es un
área situada más allá del mar territorial y adyacente a este. El objeto es que el E pueda
garantizar la seguridad de su territorio y la obtención de recursos financieros, potestades
ajenas a la ZEE.
Las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un E (Bósforo) o de dos o
más (Magallanes)
Régimen jurídico:
La extensión del mar territorial de las 3 millas a las 12 millas, implicaba que las aguas de
numerosos estrechos internacionales, que antes tenían franjas navegables de alta mar, se
transformaran en territoriales con la consiguiente limitación del derecho de libre
navegación, de comercio, de sobrevuelo y de tránsito de buques de guerra. Por ejemplo
Gibraltar, Hormuz, etc.
Los E ribereños pretendían aplicarles el régimen jurídico del mar territorial, mientras que
las potencias marítimas proponían un paso en tránsito para todos los buques incluidos los
que guerra, con condiciones más amplias que las establecidas para el paso inocente.
El paso en tránsito:
Es aceptada esta tesis en la convención, en los estrechos situadas entre una parte de alta
mar o un ZEE y otra parte de alta mar o de una ZEE y define al paso en tránsito como la
libertad de navegación y sobrevuelo exclusivamente para los fines del tránsito rápido e
ininterrumpido. El paso inocente subsiste en dos casos: en los estrechos situados entre
una zona de lata mar o ZEE y el mar territorial de un E extranjero y para los estrechos
formados por una isla del propio E ribereño y el continente, si existiere una ruta navegable
alternativa de alta mar o ZEE.
Los buques deben abstenerse de toda amenaza o uso de fuerza contra la soberanía, la
integridad territorial o la independencia política de los E ribereños. La diferencia con el
paso inocente es en el paso de tránsito solo podrá ser interrumpido por caso de fuerza
mayor o dificultad grave; deberán respetarse las vías marítimas y dispositivos de tráfico
establecidos por el E ribereño de acuerdo con la reglamentación internacional, y no
podrán durante este realizar ninguna actividad de investigación científica sin autorización
del E ribereño. Las competencias de este son la facultad de dictar reglamentos y leyes
sobre la seguridad de la navegación, sobre la prevención, control y reducción de la
contaminación, la prohibición de pesca, el control aduanero, fiscal, sanitario y de
inmigración. El contenido de estas disposiciones no puede obstaculizar o suspender el
paso en tránsito.
Ciertos estrechos tiene un régimen jurídico especial por acuerdos que coexisten con las
disposiciones generales de esta convención, como el del Bósforo y los Dardanelos, el de
Magallanes, el de Malaca, el de Calais y el de Torres.
La noción de E arhipelágico como una unidad geopolítica con proyección hacia los
espacios marítimos que lo rodean, surge desde el principio del proceso reciente de
codificación del derecho del mar, recién en 1960 a raíz de la independencia de varios E
archipelágicos sumada a la labor de E como Filipinas e Indonesia, este tema adquirió
creciente importancia. La Convención los define como el E constituido totalmente por uno
o varios archipiélagos y que podrán incluir otras islas; y define archipiélago al grupo de
islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que
estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos naturales
formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente
hayan sido considerados como tal. La convención hace referencia a los E archipelágicos
oceánicos y no a los costeros de un E.
Delimitación:
Se pueden fijar líneas rectas que sigan el contorno más externo del archipiélago, a
condición de que estas líneas engloben las principales islas y comprendan una zona donde
la relación entre la superficie de aguas y la de tierras tengan una proporción que vaya
entre 1 a 1 y 9 a 1. El trazado deberá seguir la configuración general del archipiélago, y no
podrá partir de elevaciones que solo emergen en bajamar, salvo que hayan construido en
ellas instalaciones permanentes, que estén siempre sobre el nivel del mar o que formen
parte del mar territorial de una isla.
Régimen jurídico:
Las aguas encerradas por las líneas y quedan comprendidas entre las aguas interiores y las
territoriales son consideradas aguas archipelágicas. El E posee soberanía sobre ellas, la
cual se extiende al espacio aéreo situado sobre esta agua, asó como al lecho y subsuelo,
sujeta a limitaciones, como ciertos derechos preexistentes de otros E o de paso inocente
de terceras banderas a través de estas. El E puede establecer corredores marítimos y
aéreos que permitan el paso rápido e ininterrumpido de buques y aeronaves extranjeros,
el régimen es similar al derecho de paso en tránsito. Participan de tales características E
como Malasia, Indonesia, Filipinas, Cabo verde, Islas Salomon, Santo Tome y Príncipe y
Papua Nueva Guinea, entre otros. La Convención les permite el dominio de vastas
extensiones marítimas.
Extensión:
Podrá extenderse hasta las 200 millas marinas contadas desde las líneas de base utilizadas
para medir la anchura del mar territorial, teniendo en cuenta las 12 millas del mar
territorial medirá 188 millas submarinas como máximo. Se estableció teniendo en cuenta
que la mayoría de los grandes cardúmenes se encuentran cerca de la costa y que esas
aguas son las más ricas en fitoplancton, alimento básico de los peces y que se extrae de las
profundidades por las corrientes oceánicas que circulan en las proximidades de las costas.
Régimen jurídico:
La convención la describe como una zona situada fuera del mar territorial, adyacente a
este, sujeta la régimen jurídico específico establecido por ella. Esta zona no es parte
integrante del mar territorial ya que la convención la ubica más allá, pero tocante con su
eventual pertenencia a alta mar, esta se base en que los terceros E ejercen allí las
libertades de alta mar con la única excepción de la explotación de los recursos naturales,
los E ribereños solo poseen competencias funcionales circunscriptas a una finalidad
económica, sin embargo el texto de la convención define el alta mar como todas las partes
del mar no incluidas en la ZEE, el mar territorial o en aguas interiores de un E. La
convención le otorga a esta zona una naturaleza jurídica ambigua y un carácter sui
generis, la de un nuevo espacio marítimo que no encuadra en el esquema tradicional del
derecho del mar,
Delimitación de la ZEE:
La delimitación entre E contiguos o situados frente a frente debe realizarse por acuerdo
entre los mismos teniendo en cuenta las normas del derecho internacional, si no llegan a
un acuerdo, deben recurrir a los métodos de solución de controversias de la convención y
se existe un acuerdo en vigor entre los E, se resolverá la delimitación de conformidad con
el.
Derechos de terceros E:
Gozan de todas las libertades reconocidas en alta mar (navegación, sobrevuelo, tendido
de cables y tuberías submarinas) a excepción del derecho de pesca. El E ribereño
determina la captura permisible y su propia capacidad de explotación de los recursos vivos
de la zona y su utilización optima. Cuando hay un excedente se dará acceso a terceros E,
con prioridad para los E sin litoral o con características geográficas especiales y para los E
en desarrollo de la misma región. Estos deben respetar las leyes y reglamentos que
imponga el E ribereño sobre la fijación de cuotas de captura, transmisión de tecnología
como condición para la pesca, pago de licencias y las especies que pueden capturarse. La
cooperación debe realizarse en forma directa o por intermedio de organizaciones
especializadas, con el fin de proteger ciertas especies marinas.
Si no poseen litoral tampoco tienen ZEE propia sobre la que puedan reivindicar los
anteriores derechos, por eso la convención les reconoce el derecho de participar sobre
una base equitativa en los recursos de los E ribereños de la misma región. Para que se
admita debe existir un excedente de la captura permisible y acuerdo previo. Los E en
situación geográfica desventajosa o con características geográficas especiales son aquellos
que no pueden reivindicar una ZEE propia o que teniéndola no satisface las necesidades
económicas básicas relacionadas con la capacidad de nutrición de la población y por lo
tanto dependen de la pesca en la ZEE de otros E de la región.
La plataforma continental:
Delimitación:
La CIJ en el caso de la plataforma continental del Mar del norte, determinó que el art 6
(acuerdo, línea equidistante, línea media) tenía un carácter meramente convencional, no
consuetudinario por lo que no era obligatorio utilizar ese método, sino que en
circunstancias especiales debe realizarse la delimitación según la equidad
Delimitación de la plataforma en el canal de la mancha y el Atlántico (Francia, Reino
Unido) consideró a las islas anglonormandas una circunstancia especial
Frontera marítima entre Guinea y Guinea Bissau, se establece que la delimitación del mar
territorial, la ZEE y la plataforma se harán sobre la base de la equidad
Caso plataforma entre Túnez y Libia. Como primera regla se consagró el acuerdo entre
partes y se destacó el valor de la equidad
El alta mar
En el S.XVII quedó consagrado el principio de libertad del alta mar como una norma
consuetudinaria, esta zona se define por exclusión, o sea todas las partes del mar no
incluidas en la ZEE, en el mar territorial o en aguas interiores de un E o aguas
archipelágicas. Todos los E ribereños o sin litoral pueden hacer uso del alta mar
respetando las normas y exigencias impuestas por el orden público internacional, pero la
evolución de la CI en lo económico, estratégico y tecnológico impuso reajustar la
extensión de la concepción tradicional
- Libertad de navegación
- Libertad de sobrevuelo
- Libertad para tender cables y tuberías submarinos
- La libertad de construir islas artificiales
- Libertad de pesca
- Libertad de investigación científica
Libertad de navegación:
Cada E fija de acuerdo a su ordenamiento jurídico interno, las condiciones necesarias para
atribuir nacionalidad a los buques, para ser inscriptos en un registro y para tener derecho
a enarbolar su pabellón, debe existir un vínculo auténtico que permita al E ejercer en
forma efectiva sobre aquel control y jurisdicción. Los buques deben navegar bajo pabellón
de un solo E. Los buques de guerra o pertenecientes al E o explotados por él, destinados a
un servicio no comercial gozan de inmunidad de jurisdicción frente a otro E y en virtud de
la ausencia de soberanía territorial en alta mar, ningún E puede ejercer actos de
jurisdicción sobre buques extranjeros.
El E ribereño tiene jurisdicción exclusiva sobre estas instalaciones que de ningún modo
adquieren la condición jurídica de islas. Es necesaria la notificación para construirlas y es
obligatorio advertir sobre su presencia por razones de seguridad de navegación,
protección de la pesca y medio marino.
Libertad de pesca:
Especies compartidas:
Los recursos pesqueros a ambos lados del límite de las 200 millas marinas y su pesca en
alta mar por otros E, disminuye los recursos del E ribereño, la Convención, para solucionar
el problema de intereses, establece que el E costero y los E pescan en alta mar procurarán
llegar a acuerdos para la conservación de las especies.
La libertad de investigación:
El alta mar se encuentra abierto a todos los E, como asimismo a las OI competentes, la
libertad se sujeta al cumplimiento de ciertos deberes:
- El alta mar debe utilizarse con fines pacíficos y por ende está vedada cualquier
actividad militar
- Las instalaciones y materiales necesarios para la investigación no deben impedir la
navegación internacional, ni cualquier otra actividad permitida en alta mar
- Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena que los E u OI que
las desarrollen incurran en responsabilidad internacional.
- Los E u OI deberán conocer los resultados de sus investigaciones para cooperar
con otros E en la prevención y control de daños al medio marino
Poder de policía en alta mar: El orden jurídico aplicable es el del E del pabellón, en caso de
abordaje o de cualquier otro incidente de la navegación que implique responsabilidad
penal o disciplinaria para el capitán o cualquier otra persona al servicio del buque, solo el
E del pabellón o el E del cual sean nacionales las personas tendrá jurisdicción para
someterlos a un proceso, y el buque solo podrá ser apresado por las autoridades del E del
pabellón.
Competencias particulares:
Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde alta mar: son transmisiones que se
realizan desde un buque o una instalación en alta mar, dirigidas al público en general, en
violación de las reglas internacionales, son competentes para apresar a las personas o
buques dedicados a esas tareas y someterlos a su jurisdicción: el E del pabellón del buque,
el E destinatario o afectado por esa emisión no autorizada y el E del cual la persona que
realiza esas transmisiones es nacional.
El derecho de visita: cuando exista sospecha fundada que un buque mercante en alta mar
está cometiendo alguna de las actividades ilícitas, un buque de guerra de otro pabellón
podrá someterlo al derecho de visita. También si el buque de guerra tiene sospechas que
no tiene nacionalidad o bien que es realmente de su pabellón y está utilizando otro. El
derecho de visita consiste en la verificación de la documentación y si no es suficiente, en
un examen a bordo del buque. Solo los buques de guerra tienen esta facultad, si las
sospechas son infundadas el buque será indemnizado.
Las causas de contaminación del mar son numerosas y provienen de diversas fuentes
como los desperdicios que se vierten al mar desde tierra producidos por el H (cloacas,
toxinas, desagües, desperdicios industriales con sustancias químicas destructivas) buques
cisternas averiados que derraman petróleo, pesticidas y fertilizantes, etc.
Hay una obligación general de los E de proteger y preservar el medio marino, a su vez se
consagran las medidas de policía a ejercer por parte de los E entre sí en el supuesto de
violación de las obligaciones impuestas, como la investigación y medidas represivas
impuestas para prevenir, reducir y controlar la contaminación, medidas unilaterales de
intervención en caso de accidente marítimo que amenace las costas de un E u otros
intereses. Todos los E deben velar por el cumplimiento de sus obligaciones internacionales
relativas a la protección y preservación del medio marino y que responsabilidad en caso
de incumplimiento se establecerá de acuerdo con el DI. Aquellos E deben asegurar que sus
sistemas jurídicos internos ofrezcan recursos que permitan la pronta y adecuada
reparación por la contaminación del medio marino por personas naturales o jurídicas bajo
su jurisdicción.
Principio 21 de Estocolmo:
Proclama el derecho soberano de los E de explotar sus recursos naturales con arreglo de
su política en materia de MA, pero en conformidad con su obligación de proteger y
preservar el M. Marino.
Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacionales (la Zona)
En 1970 la AGNU sentó el principio de los fondos marinos y oceánicos fuera de los límites
de las jurisdicciones nacionales como patrimonio común de la humanidad.
Este nuevo espacio, llamado la Zona, quedó excluido de la soberanía de los E y los
recursos que en él se encuentren deben ser explotados en interés de toda la humanidad.
Los distintos intereses son:
- Los E industrializados
- Los de Europa Oriental
- Los E en desarrollo
- Los E productores terrestres de los minerales.
La Convención relativa a este tema fue severamente cuestionada por los países
industrializados, y los que la ratificaron eran todos del grupo de países en desarrollo, por
lo que su entrada en vigencia en 1994 creaba dudas sobre su futuro funcionamiento. Solo
un tercio de la CI ratificó.
La autoridad:
La Asamblea:
Son miembros todos los E parte, es el órgano supremo de la autoridad y ante ella
responden los demás, está encargada de programar la política a seguir. Sus funciones son:
elección de los miembros del consejo, de la secretaría, del consejo de administración y el
director general de la empresa; examen de informes presentados por el consejo y la
empresa; aprobación de las reglas relativas a la explotación de los recursos mineros y la
distribución equitativa de las ventajas económicas y financieras obtenidas, y la toma de
medidas que protejan a los E en desarrollo y a los productores terrestres, como la
aprobación del presupuesto anual.
El consejo:
La empresa:
La secretaría:
Es competente para resolver las controversias entre los E parte, entre un E parte y la
autoridad, entre las partes e un contrato, entre la autoridad y u probable contratista, por
la denegación de un contrato. La ley aplicable serán las normas de la Convención de
Jamaica, los reglamentos y procedimientos de la autoridad, las cláusulas de los contratos
concernientes a las actividades de la Zona, vinculados al litigio. La sala no tendrá
competencia respecto del ejercicio de las facultades discrecionales de la autoridad, las
decisiones son ejecutables en los territorios de los E parte, de la misma manera que las
sentencias del tribunal supremo del E en cuyo territorio se solicite la ejecución.
Las disposiciones de este acuerdo se dividen en dos categorías, una suprime directamente
los artículos de la parte XI y de los anexos 3 y 4; la otra determina en que condiciones tal o
cual artículo ha de aplicarse. Se establece la supremacía de las obligaciones del Acuerdo
sobre la Convención en el supuesto de colisión de normas.
Disposiciones financieras de los contratos: las cláusulas financieras ya no son tan gravosas,
se determina el pago de un canon fijo anual, desde la iniciación de la producción
comercial, cuyo monto establecerá el consejo.
El comité de finanzas: se crea con 15 miembros, 5 de los cuales deben representar a los
contribuyentes más importantes del presupuesto de la ONU. Este comité prevalece sobre
la comisión jurídica y técnica y sobre la comisión de planificación, y podrá formular
recomendaciones a la asamblea y al consejo.
La convención ha sido modificada en relación con la zona para que los E industrializados
con interés en la explotación de los recursos fortalezcan su posición y aseguren mayor
influencia en las decisiones relativas a la administración de los fondos marinos y
oceánicos. El consejo se ha transformado en el centro de gravedad de la autoridad y los
países industrializados en el centro de gravedad del consejo.
Solución de controversias sobre la interpretación y aplicación de la Convención de las
naciones unidas sobre derecho del mar
Procedimientos obligatorios
La regla general:
El art.286 contiene la regla general: cuando la controversia no ha podido ser resuelta por
virtud del capítulo anterior, cualquiera de las partes en ella podrá pedir que la cuestión se
someta a la corte o el tribunal que sea competente de acuerdo a lo que se disponga en
esa misma sección.
Son 4: el tribunal internacional de derecho del mar, la CIJ. Un tribunal arbitral, constituido
de acuerdo con el anexo VII y un tribunal arbitral constituido de acuerdo con lo dispuesto
en el anexo VIII, si la diferencia versa sobre pesquerías, protección y conservación del
medio marino, investigación científica marina, navegación, etc.
Cede cuando las controversias giren sobre el ejercicio por un E de sus derechos soberanos
o de su jurisdicción. La jurisdicción será obligatoria solamente si el E ribereño fuera
imputado de actuar en contradicción con los usos de la ZEE consagrados por la convención
o inversamente, cuando el que ejerce las libertades y usos relacionados con ellas ha sido
imputado de actuar en contravención con las disposiciones de la Convención al respecto,
las leyes y reglamentos del E ribereño u otras normas del DIP. También habrá jurisdicción
compulsoria cuando el E ribereño sea imputado de actuar en contradicción con reglas y
estandartes internacionales relativos a la protección del medio marino, cuando se trata de
los derechos soberanos o de jurisdicción que la convención establece para los E ribereños;
la regla se invierte y no se aplica sino en la forma anteriormente establecida para los casos
en que estén comprometidas las libertades del mar en la ZEEE y otros usos legítimos que
protege la convención
La conciliación obligatoria: