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Concepto:
“Conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones entre los sujetos de la comunidad
internacional”. Se habla de “comunidad internacional” porque el derecho de gentes no emana de
una comunidad nacional, sino de la formada por los estados.
La diferencia específica con el derecho interno surge de varios elementos, principalmente de que
es el D. de la comunidad internacional, a diferencia del D. interno que lo es de una comunidad
nacional.
Definición antiguo o restringido: “normas sobre normas que regulan el Derecho/las relaciones
entre los Estados”.
Actual: “sistema jurídico de la comunidad internacional”. Concepto amplio: ámbito del D. que
regula las normas entre los sujetos del D. Internacional o entre los sujetos de la comunidad
internacional.
Sujetos:
Son los Estados soberanos, también las organizaciones internacionales y en ciertos casos
individuos. Y, las organizaciones internacionales.
Objeto:
En un principio era las relaciones entre los Estados, con los organismos internaciones,
posteriormente a la segunda guerra mundial, con el avance tecnológico y la aparición de
actividades nuevas, se incorporaron varios ámbitos a la normación jurídica internacional como la
protección internacional de los D. Humanos, la reglamentación de los fondos marinos y el derecho
ambiental.
a) Respecto de sus funciones legislativas: crea normas por tratados y por la costumbre. Las
normas jurídicas internacionales se crean a través de las fuentes propias del DIP,
principalmente las mencionadas, tratados y costumbre, por ser el derecho primitivo
eminentemente descentralizado.
La costumbre crea normas generales, a través de la práctica uniforme observada durante un cierto
tiempo y consagrada por la “opinio juris”, esto es la aceptación generalizada de una práctica
internacional como una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional. Dicho de
otro modo, más simple, es la reiteración de una conducta con conciencia de obligatoriedad.
c) Las funciones judiciales: no hay ningún órgano jurisdiccional con competencia obligatoria
universal. Hay a disposición de los Estado medios de solución pacífica de las controversias
internacionales, enumerados en el art. 33 de la Carta de la ONU.
También existe jurisdicción obligatoria de la CIJ respecto de los Estados que la aceptaron en
tratados bilaterales o multilaterales. Esto puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de
la interpretación o aplicación de esos mismos instrumentos o bien de tratados generales de
solución de controversias internacionales. Los Estados pueden también resolver sus disputas
mediante el arbitraje.
d) Los Estados como sujetos y como órganos del DIP: la autotutela de los propios derechos. El
Estado es sujeto a la par que creador de normas jurídicas internacionales. Actúa en el plano
del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una norma jurídica y, si no está
sometido a una obligación de solución de controversias por terceros, actúa también como
intérprete de los derechos que esa misma norma le otorga. A través de la “auto-tutela” de
los derechos, el Estado es órgano del derecho internacional para hacerlos cumplir.
Aunque el uso de la fuerza armada está actualmente prohibido en el DIP, hay formas permitidas
de ejercer otros tipos de coerción, como la reciprocidad o las represalias, que tienen a obligar al
cumplimiento de sus obligaciones al Estado remiso.
En conclusión, mientras el D. Interno tiene órganos centrales para las anteriores funciones, el D.
Internacional tiene órganos que no funcionan de acuerdo con el principio de la división del
trabajo, órganos descentralizados que son los Estados mismos.
Donde hay derecho consuetudinario no hay derecho “impuesto” por un superior a sus
subordinados. Tanto en el orden interno como en el internacional, existe una subordinación de
todos, aun del Estado-legislador, al derecho.
Es “DI General” las normas jurídicas internacionales válidas para todos los sujetos de D.
Internacional, puede aplicarse prácticamente sólo al D. Consuetudinario, ya que es casi imposible
que las normas de un tratado valgan para todos los Estados.
El “DI Particular” se aplica al D. vigente para una comunidad particular, comunidad creada por un
tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Son normas válidas solamente para
ciertos Estados: carecen de validez universal.
Kelsen sobre el derecho general, dice que las normas son potencialmente obligatorias para todos
los Estados “si se cumplen las condiciones en las cuales aquéllas pueden ser obligatorias”. En
cuanto al derecho particular, entiende que, si bien sus normas obligan directamente sólo a un
cierto número de sujetos del DIP, indirectamente son válidas para todos, porque “tales normas
pueden constituir una situación jurídica que, deba ser respetada por todos los demás Estados. La
obligación de los Estados de respetar los D. de los demás Estados, adquiridos en virtud del DI es la
consecuencia del hecho de que el DI Particular que constituye el D. adquirido se crea siempre
sobre la base de una norma del DI General”.
La Comunidad de Estados: la paz de Westfalia de 1648 puso fin a la Guerra de Treinta años. El
feudalismo era una organización de la sociedad basada en la tenencia de la tierra, los poderes de
un Estado se dispersaban entre diferentes instituciones. La autoridad civil no era exclusiva o
suprema, a su lado la Iglesia, con el Papa a la cabeza (estructura piramidal).
La consolidación del poder monárquico en varias de las unidades territoriales que se formaron al
desintegrarse el Imperio Romano, por un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases
del sistema feudal, a tal punto que ni el Papa no el Emperador fueron invitados a la celebración de
la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolida el sistema de Estados soberanos e
independientes. Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleónicas. Una
nueva comienza con la celebración del Congreso de Viena de 1815.
El derecho internacional de esta etapa: se formó en Europa y fue hasta el siglo XIX, un orden
exclusivamente vigente en el perímetro de aquel continente, al punto que se lo solía llamar
“derecho público europeo”. Más tarde se expandió a través de la independencia norteamericana y
las colonias españolas del resto de América. Con el Tratado de Paría de 1856, se abrió también
hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes guerras mundiales se universalizó el derecho
internacional a través de la descolonización.
- La soberanía estatal: No hay sobre los Estados que componen la comunidad internacional
forma alguna de poder superior.
- La igualdad jurídica de los Estados: En lugar de la pirámide feudal hay un solo plano de
príncipes que no reconocían encima de ellos poder alguno y por ende eran iguales entre sí.
- El equilibrio del poder: Para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre sí, se
requiere que ninguno de ellos adquiera hegemonía sobre los demás. Los Estados celebraban
alianzas cuando alguno adquiría, o amenazaba adquirir una peligrosa preponderancia.
- Otros desarrollos del derecho de gentes: El principio de libertad de los mares evita toda
dominación unilateral del mar.
El Tratado de París dio origen a la Tetrarquía, alianza de Austria, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, que
se transformó en Pentarquía en el congreso de Aquisgrán de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII
adhirió al Tratado. Suele también llamarse a este corto período el del Directorio europeo,
influenciado por la Santa Alianza, tratado que se firmó entre Austria, Prusia y Rusia, el Directorio
se empeñó en mantener el principio de legitimidad, o sea el de que los tronos correspondieran a
aquellas personas señaladas por las leyes de sucesión monárquica. Se valió para ello de la
intervención, que alcanzó la dignidad de un principio del derecho de gentes. Gran Bretaña fue
reticente a las intervenciones de la Alianza, y marcó esta actitud en los diferentes congresos.
El Congreso europeo: Tales resistencias británicas terminaron con el Directorio europeo, pero un
sistema más laxo de gobierno de las potencias continuó con el “Concierto europeo”. Sobre la
evolución y fin del concierto europeo, se dice que el proceso europeo se fue encaminando hacia la
guerra de 1914/18, con el enfrentamiento de dos bandos. La Primera Guerra Mundial significó el
fin del Concierto europeo. Al poco tiempo (1917) la revolución comunista en Rusia y la aparición
posterior de la Unión Soviética.
El régimen de mandatos: sistema de mandatos, que colocó a ciertos territorios separados del
imperio otomano y del régimen colonial de Alemania bajo la administración de “las naciones más
adelantadas”. Consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos y las naciones tutoras
actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como soberanas territoriales y daban cuenta
anualmente del estado de sus pupilos.
La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT: creadas por el Pacto. La Corte agregó a los
medios de solución pacífica de controversias el arreglo judicial, antecede a la actual CIJ.
Balance de las Sociedades de Naciones: Estados Unidos no ratificó el Tratado de Versalles y por
ende no accedió a la Organización. Alemania y Rusia fueron al comienzo excluidas, luego
ingresaron, para retirarse posteriormente. También Japón se retiró.
Las Naciones Unidas: al terminar la 2da Guerra Mundial en 1945 la Conferencia de San Francisco
aprobó la Carta de las Naciones Unidas. El objetivo primordial es el mantenimiento de la paz y
seguridad internacionales y cooperación de todo orden entre los Estados.
Hay muchas organizaciones regionales, como la Organización de Estados Americanos, actual Unión
Europea, otras de tipo exclusivamente económico como el Mercosur, el NAFTA, conocido como
TLC o Tratado de Libre Comercio. El hilo conductor en la historia de la comunidad de naciones es
su creciente institucionalización, en la primera etapa eran estados yuxtapuestos, en la segunda un
esbozo de gobierno de Europa con el Directorio y el Concierto Europeos y a una tercera en que la
cooperación internacional está alcanzando concreciones institucionales considerables.
Una comunidad internacional escindida y reunificada: por efectos de la Guerra Fría que después
de 1945 significó una división de la sociedad internacional en bandos, en el derecho internacional,
este enfrentamiento no alcanzó a dividirlo.
A partir de 1989 el colapso del bloque comunista y la Carta de Paría para la Nueva Europa se pone
oficialmente fin a la Guerra Fría.
El desarrollo del derecho: desde el fin de la 2da GM hasta ahora “El DI clásico era liberal, porque
sus normas se preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre los Estados y
de regular las relaciones entre ellos. Se trataba de la esfera tradicional de las relaciones
diplomáticas interestatales”. Este D. clásico autorizaba la guerra y se preocupaba poco de los
pueblos. No existía la protección internacional de los D. humanos.
Por último, el D. clásico era oligocrático, entre otras cosas porque su índole descentralizada y
liberal permitía a las grandes potencias ejercer su predominancia sin mayores trabas. No ha
dejado el derecho actual de ser liberal, descentralizado y oligocrático, pero es mucho menos. El D.
de independencia de las naciones es reemplazado por el de la “interdependencia”. El uso de la
fuerza por los Estados ha sido reglamentado y prohibida la agresión.
Han aparecido los principios protectores del individuo, de las minorías y de los pueblos. Los
derechos humanos fundamentales son protegidos internacionalmente y hay participación de
todos los Estados, hay más democracia que antes, mayor presencia de la comunidad internacional,
con influencia de los intereses comunitarios se ha promovido el cambio.
- Tesis formalistas:
▫ Los voluntaristas: las normas jurídicas son producto de la voluntad humana, no de la
voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posición suprema en la sociedad:
el Estado. El fundamento de la obligatoriedad del DI es la voluntad del Estado. (Jellinek)
Los derechos que tienen los Estados contra otros derivan de sus voluntades particulares, no de
una voluntad común constituida en vista de un poder de los Estados. Siendo el Estado soberano,
no puede ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por lo tanto, el DIP es el resultado de una
autolimitación: el Estado por su propia voluntad se impone a sí mismo las obligaciones
internacionales.
Triepel critica que estaría en la naturaleza de las cosas que un Estado entre en relaciones con los
otros Estados por su mera situación de coexistencia. Otro aspecto de la crítica es que si el
fundamento del DI se encuentra exclusivamente en la voluntad del Estado, así como éste entró en
la obligación, también puede salir de ella por su voluntad.
Dice Triepel que “Es exacto que la voluntad pueda someterse a sus propias órdenes, pero que una
limitación jurídica pueda ser impuesta a un sujeto en relación con otro sujeto solamente por su
propio mandato interno.
La voluntad tiene dos modos de expresarse, por actos y por palabras. Los Estados declaran
expresamente su voluntad por palabras, con los Tratados. Otra forma es, cuando los Estados dan a
entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por una cierta regla de derecho, esto
es el Derecho Consuetudinario; la Costumbre sería un acuerdo tácito.
Lo que distingue al ordenamiento jurídico internacional del interno es que el principio pacta sunt
servanda no reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es él mismo una
norma suprema.
Kelsen por su parte habla de norma hipotética fundamental. Para él la norma pacta sunt servanda
da fundamento al derecho de los tratados, no a la costumbre, que no sería un acuerdo tácito. La
norma pacta sunt servanda es ella misma consuetudinaria y da validez a las obligaciones nacidas
de los tratados porque se formó en la comunidad internacional la costumbre de que los tratados
deben ser cumplidos.
Como conclusión dice que la costumbre es un hecho creador del derecho, que se expresa
mediante una norma, que no es jurídica puesto que no pertenece al derecho positivo, es
hipotética y fundamental porque da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo
internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes.
El derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razón. Para Grocio hay un derecho
natural y un derecho voluntario: éste se fundamenta en aquél porque procede válidamente de la
voluntad de los Estados y la regla pacta sunt servanda es un principio de derecho natural.
▫ El neo-jusnaturalismo: propone partir de los principios jurídicos que los pueblos civilizados
reconocen normalmente, “toda vez que las normas del DI positivo se han ido construyendo
sobre la base de la conciencia común de los pueblos”.
Verdross sostiene que tales principios “tomados de los ordenamientos jurídicos incorporados,
rigen ya antes de que el DI haya producido normas propias por la vía consuetudinaria o
contractual”.
▫ El objetivismo: las normas jurídicas son obligatorias porque son impuestas por las
necesidades sociales. Para Duguit las normas jurídicas forman parte de una categoría más
amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las sociedades humanas. El proceso
de formación tiene lugar a través del conjunto de individuos que forma a la sociedad y que
advierten que tales normas son tan esenciales para la vida societaria que a fuerza se hace
necesaria para sancionar su incumplimiento.
Son las normas jurídicas una clase más importante que las otras de las normas sociales, necesarias
para mantener la solidaridad social y son obligatorias para todos y su formación no depende de la
voluntad del Estado. En el orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial.
Partiendo de que hay un derecho internacional y muchos derechos internos, tantos como Estados
agrupe la comunidad internacional, hay dos posiciones. Una sostiene la separación e
independencia del DIP y de los órdenes jurídicos internos (teoría dualista) y otra que afirma que el
derecho de gentes y los derechos internos forman un solo orden jurídico (teoría monista).
Esta última admite dos variantes: la de los que sostienen la primacía del DI sobre el interno y a la
inversa, la de los que creen que el derecho interno prevalece sobre el internacional.
Tesis Dualista: Triepel y Anzilotti postulan la separación completa entre los órdenes jurídicos
internos y el internacional.
Triepel entiende que es así porque tienen diferentes fundamentos, distintos sujetos y existe una
diferencia de relación en ambos casos. El Derecho Interno tiene como fundamento la voluntad de
un solo Estado, el DI tiene como fundamento la voluntad común de los Estados; los sujetos del D.
Interno son los individuos, en el DI son los Estados; y la relación es de subordinación entre el
Estado que crea el derecho y los individuos en el orden interno, mientras que en el internacional la
relación es de coordinación entre los Estados.
El DI no puede aplicarse directamente a los individuos súbditos de ninguno de ellos, sino que exige
su transformación en derecho interno. Es menester que el Estado en cuestión haya dictado una ley
interna con el mismo contenido que el tratado.
Anzilotti sostiene que las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las
normas internas, y viceversa. El argumento de los dualistas es que, en la práctica internacional,
una ley interna que esté en contradicción con una obligación internacional del Estado que la
adoptó no es por ello nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado en el
derecho de gentes. Ello probaría la separación de ambos órdenes jurídicos.
Además, Anzilotti agrega que no puede haber conflictos entre el DI y el D. Interno pero que entre
uno y otro orden jurídico pueden existir reenvíos y recepciones.
Teorías Monistas: (Kelsen) estas teorías creen en la existencia de un solo orden jurídico universal.
El comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de los individuos que representan
al Estado. En cuanto a que el D. Interno se ocuparía de los asuntos internos y el Internacional de
las relaciones externas, es imposible distinguir los asuntos internos de los exteriores. La
jurisprudencia de la Corte de La Haya dice que todo asunto de los conocidos como internos
pueden ser objeto de un tratado internacional y salir del dominio reservado del Estado.
Kelsen ejemplifica con la relación entre patronos y obreros, que es un asunto interno y regulado
por leyes internas. En cuanto un Estado firma un tratado sobre la regulación de esas relaciones, se
convierte en un asunto internacional.
Su primera norma es la que ordena obedecer al legislador originario, al que impuso su primera
Constitución, pero es primera Constitución sólo será válida si es efectiva, es decir, si em general se
cumple.
Cuando diversos sistemas normativos, como los derechos internos, pertenecen a un sistema único,
deben estar coordinados o en subordinación. Si están coordinados, esos sistemas suponen la
existencia de un tercero distinto que delimita sus respectivas esferas de validez. Por esa razón, y
por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental
relativa, es que aquél tiene primacía sobre éstos.
La práctica internacional:
En Argentina la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de carácter formal, no sustantiva y
significa meramente que el Congreso autoriza al Ejecutivo para rectificar el tratado en cuestión.
Después de este trámite el tratado es obligatorio para el país.
Al igual que las leyes internas requieren, por su generalidad, ser reglamentadas por el Poder
Ejecutivo, algunos tratados deben ser complementados por leyes internas que los hagan
aplicables. La inadecuación al derecho internacional de una norma interna no supone su
automática nulidad ni su derogación. Pueden seguir coexistiendo, aunque el Estado en cuestión
podrá tener responsabilidad en el plano internacional.
De acuerdo con principios jurídicos generales un Estado no puede alegar contra otro Estado su
propia Constitución con vistas a evadir obligaciones que le incumben de acuerdo con el derecho
internacional o con tratados vigentes.
El Estado nunca puede alegar una disposición, en su derecho interno, o un acto u omisión de su
poder ejecutivo como defensa contra un cargo de violación del derecho internacional.
La Convención de Viena en su art. 27 establece que “Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de los dispuesto en el art. 46”.
El art. 27 trata de observancia de los tratados, y el 46 está en la parte de nulidades “El hecho de
que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en
violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa
violación sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental en su derecho interno”.
Este es el inc. 1 del art. 46 y es la única excepción a la disposición anterior.
En su 2do inc. trata la “violación manifiesta” “Una violación es manifiesta si resulta objetivamente
evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica habitual y de
buena fe”. La regla general está en el art. 26 y la excepción es discutible y de escasa utilidad
práctica.
Antes de la reforma de 1994, el sistema normativo: El art. 27 establece que los tratados deben
estar “en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución” y
el art. 31 que la Constitución, las leyes y los tratados internacionales “son la ley suprema de la
Nación”.
“Según la Constitución, un tratado está ubicado en el mismo rango y constituye una obligación
igual a una ley… Cuando un tratado y una ley versan sobre el mismo objeto, los tribunales deben
siempre procurar dar efecto a ambos, si es que esto puede ser hecho sin violar la letra de ninguno;
pero, si los dos son incompatibles, el último en el tiempo debe prevalecer sobre el otro”.
En nuestro derecho esta doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Nación podía generar
responsabilidad internacional para el Estado argentino en caso de que se hiciera prevalecer una
disposición constitucional sobre un tratado, por no contemplar el principio pacta sunt servanda en
el ámbito internacional, no producía conflictos de derecho interno: la supremacía constitucional
sobre leyes y tratados estaba fuera de discusión.
En el caso Ekmedijián, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros en 1992 la Corte sostuvo sobre las
relaciones entre el derecho internacional y el interno que, “…acorde con las exigencias de
cooperación, armonización e integración que la República Argentina reconoce”, “ya no es exacta la
proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al
tratado frente a la ley”.
“Nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su constitución para negarse a suscribir un
tratado, pero cuando un Estado se obliga mediante un tratado no es justificable que trate después
de eludir su cumplimiento invocando su Constitución y aún menos su legislación interna”.
La eventual colisión del artículo con la CN argentina planteó que los llamados “tratados con
cláusula constitucional” dejaban ciertos aspectos librados a lo que la misma Constitución
prescribiera y que, por propio imperio del tratado, la CN prevalecería. Es decir, este tipo de
cláusulas establecían una excepción al art. 27 y como esta posibilidad no se infería claramente de
la redacción del art. y podían llegar a producirse interpretaciones erróneas, la Argentina se
abstuvo de votar sobre su inclusión.
El “derecho interno” del art. 27 incluye no sólo las leyes nacionales que pudieran entrar en
conflicto con un tratado internacional, sino a la Constitución misma.
La excepción del art. 46 es amplia. La CIJ sostuvo que un Estado “no puede invocar su propia
Constitución para sustraerse de las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los
tratados en vigor”. Sostener lo contrario sería desconocer el principio del art. 27, que quedaría
inoperante y vacío de contenido.
La nueva Constitución ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son “ley suprema de la Nación”,
art. 31, por pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos
provinciales. Pero algunos tienen jerarquía constitucional y otros son meramente supralegales.
Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitución: Son los tratados internacionales, los
concordatos con la Santa Sede de carácter ordinario a los que se refiere el art. 75 inc. 22. Tienen
jerarquía supralegal, pero infraconstitucional, pueden ser declarados inconstitucionales,
generando responsabilidad internacional para el Estado Argentino, pero no pueden ser declarados
ilegales.
Los convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del art. 124 están sujetos a 3
condiciones: 1) no deben ser incompatibles con la política exterior de la Nación; 2) no deben
afectar las competencias federales de la Nación; 3) y no deben afectar el crédito público. El
Congreso debe tomar “conocimiento” de dichos tratados.
Las fuentes del derecho internacional. El concepto de fuente del derecho: Hay fuentes materiales
y formales del derecho. Las primeras son las que proveen los materiales sociológicos de las normas
internacionales, sus contenidos políticos, morales, económicos, que a veces explican la doctrina o
los mismos sujetos de derecho, cuando quieren fundamentar jurídicamente sus conductas.
Las fuentes formales son los procedimientos de creación de normas jurídicas internacionales. Se
encuentran en el art. 38 del Estatuto de la CIJ:
“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
El art. estipula cuáles son las fuentes del D. Internacional y no sólo las que la Corte debe tener en
cuenta. Estas normas del art. 38 carecen de una jerarquía absoluta, pueden tener una jerarquía
relativa, la que les da su posición en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Hay un principio
general de interpretación: la ley posterior deroga a la anterior. Además, entre una norma general
y otra particular aplicable al caso, predomina la particular. Y, una norma imperativa del DI ha de
tener primacía sobre otra que no lo sea.
Hay fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina) que sirven para ayudar a la Corte a determinar la
interpretación de las normas emanadas de las fuentes principales, no para ser utilizadas como
única base para dar solución a un caso o fundamentar una opinión consultiva. Por fuentes deben
entenderse “no sólo las fuentes de las normas generales de conducta, sino también a las de
situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilaterales, costumbre local, actos
unilaterales)”.
El elemento material es la generalidad, exige la práctica idónea para formar costumbre, una
aceptación general. El elemento “psicológico” es la opinio juris, la convicción de que esta práctica
es obligatoria por la existencia de una regla de derecho. Los Estados interesados deben tener el
sentimiento de conformarse a loa que equivale a una obligación jurídica.
La opinio juris es lo que identifica a la costumbre jurídica y la hace distinguible de otras maneras
de repetición de conductas que no son jurídicas, como los usos sociales o costumbres no jurídicas.
Entre esa simple costumbre y la costumbre jurídica habría diferencia en el grado en que se ejerce
la presión social: si constituye una sanción como la pérdida de la libertad, una mutilación o la
pérdida de la vida, es una costumbre jurídica. Un rasgo que distingue a la costumbre jurídica de los
usos sociales sea que el que aquélla es coercible; se puede obligar a otro a obedecerla. Los usos
sociales no son coercibles: por ejemplo, no saludar. Puede acarrear una sanción social, pero nadie
puede obligar a otro a saludar.
Otra vía importante de creación de normas consuetudinarias son las resoluciones, no ya tratados y
por ende sin fuerza obligatoria, de la Asamblea General. Por ejemplo, la declaración respecto a los
Principios de D. Internacional sobre amistad y cooperación entre los Estados.
La nueva costumbre se diferencia de la costumbre clásica, en ligar de inducir de una serie de actos
uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo, una cierta regla común a todos ellos y esperar
hasta tener la prueba de que se cumplen por la generalidad de la comunidad internacional, ahora
la regla misma está preparada cuidadosamente en un texto que no se inspira enteramente en
actos pasados, sino que prevé conductas futuras.
Sobre las costumbres regionales y locales, la CIJ admitió la existencia de costumbres regionales,
pero exigió, en cuanto a su oponibilidad a un Estado de la región, la prueba de que éste las había
aceptado. El consentimiento es la condición necesaria para la existencia de una costumbre
regional. Asimismo, reconoció que una costumbre bilateral podía formarse entre dos Estados.
Tanto las costumbres regionales como las bilaterales se distinguen, por la circunstancia apuntada,
de las costumbres universales, que son oponibles a Estos que no han practicado en su formación.
Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada episodio responden a un
género común. En el ejemplo del paso de los buques que entran por diferentes lugares en
distintos mares territoriales, que hacen un recorrido diferente, etc. Ese género común a los
sucesivos episodios de “idéntica” conducta es lo que se repite. Como lo que se repite es conducta,
tendrá que tener sentido.
La repetición genera entre los Estados protagonistas una costumbre válida. En la práctica, será una
comunidad particular la que actúe de pionera, de propulsora de la costumbre, que se va
extendiendo entre los Estados miembros de esa comunidad y terceros Estados.
En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, la comunidad de Estados
latinoamericanos y algunos otros que propugnaban extensiones de jurisdicción marítima de hasta
200 millas marinas fueron influyendo sobre la conferencia y finalizaron por imponer esa idea, que
se concretó en un consenso y éste a su vez originó las correspondientes costumbres respecto a la
extensión del mar territorial, de la zona contigua y de la zona económica exclusiva. Naturalmente,
dentro y fuera de la conferencia, antes y después del consenso, la comunidad pionera siguió
actuando, dictando leyes nacionales en consonancia con los consensos, etc. Así se extendieron
hasta ser adoptadas por la generalidad de la comunidad internacional.
Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no participaron en su formación la deben
aceptar obligatoriamente, aunque consiguieron la revisión de algunas de ellas invocando razones
importes. La actitud de un Estado que no ha participado en la formación de una costumbre
universal ya establecida no es la de un consentimiento libremente otorgado; sea éste el caso de la
convicción de actuar de acuerdo con una norma de derecho obligatoria.
La novedad de la nueva costumbre en los foros de Naciones Unidas, las reacciones de los Estados
representados son inmediatas y no es necesario el “tiempo inmemorial”. La nueva costumbre se
desprende de textos.
Según la propia doctrina del objetor persistente, la objeción debe presentarse en el período
formativo de la costumbre, cuando el consentimiento es necesario. Para una costumbre local o
bilateral, el consentimiento de todos y cada uno de los obligados es necesario. Cuando la
costumbre se declara como costumbre universal, ya no se requiere el consentimiento de los
Estados, aun de los no participantes.
Los Tratados:
Son acuerdos de voluntades entre sujetos de D. Internacional, destinados a crear, modificar o
extinguir relaciones internacionales.
Pueden tener distintas denominaciones, Convenciones, Convenios, Acuerdos, Protocolos, etc; que
suelen aplicarse a los instrumentos multilaterales o codificadores. Las “Cartas o Pactos” designan a
los instrumentos constitucionales de organizaciones internacionales. “Protocolos” son
normalmente los que sirven de corolarios a otros. Otros nombres son “compromiso”, “modus
vivendi”, “concordato”, “estatuto”, etc.
La Convención de Viena de 1969: el campo del derecho de los tratados era eminentemente
consuetudinario hasta la vigencia de esta Convención, que codificó la normativa y lo desarrolló.
El art. 2.1. de la Convención restringe el concepto a acuerdos internacionales hechos por escrito y
entre Estados.
Acuerdo internacional: el concurso de voluntades es la esencia misma del tratado, debe ocurrir en
el plano internacional y ser regido por el derecho de gentes. La expresión “y regido por el derecho
internacional” es utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el DIP de
aquellos otros que, aunque concluidos entre Estados, están regidos por las disposiciones del D.
Interno de una de las partes”.
Celebrado por escrito: la Convención no se ocupa de los acuerdos orales, sin embargo, no excluye
según su art. 3.
Entre Estados: hay otros sujetos internacionales que no tienen capacidad para hacer tratados. Por
ejemplo, una compañía comercial, o un individuo. Los tratados son creados por “una
manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de derecho de gentes con capacidad
suficiente”.
Formas: “…ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
sea su denominación particular”. Tratados son los acuerdos llamados de buena y debida forma
como los hechos en forma simplificada.
Clasificación:
1) En cuanto al N° de partes contratantes, los tratados son bilaterales si participan dos
sujetos y multilaterales si son entre 3 o más.
2) Abiertos son aquellos a los que se pueden acceder sin haber tomado parte en su
negociación, cerrados son los que no admiten nuevos miembros sin que aquello implique
la celebración de un nuevo acuerdo.
3) En buena y debida forma y en forma simplificada. El primero sigue la forma clásica, se
negocia y se adopta un texto único, que luego se firma y eventualmente se ratifica. En
algunos casos, se dirá en el texto mismo del tratado si las partes acordaron que aquél
entrará en vigencia por la simple firma.
Los tratados en forma simplificada son generalmente bilaterales y se perfeccionan por un cambio
de notas: en la nota de una de las partes se hace la propuesta del texto y se dice que, si la otra lo
acepta, ese texto será un tratado entre ambos Estados.
4) Tratados contratos y tratados normativos, los primeros expresan una voluntad de una
parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra (una parte quiere
comprar y la otra vender, por ejemplo) y los segundos traducen una voluntad común, que
se expresa en normas generales, como en la Convención de las Naciones Unidas sobre
derecho del mar, por ejemplo.
Celebración:
Primero se conforma el texto, para ello hay negociación, normalmente a través de los
representantes de las partes, que formulan propuestas, contrapuestas con vistas a arribar a un
acuerdo. Se da en conversaciones directas o a través de una conferencia internacional.
Luego viene la adopción del texto, cuando todas las partes han manifestado su opinión de que un
cierto texto refleja lo negociado y que, ya no habrá de ser objeto de cambio alguno. El art. 9 2do
párr. dispone que cuando la negociación es conducida por la decisión de 2/3 de sus miembros
presentes y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayoría
aplicar una regla diferente.
Manifestación del consentimiento en obligarse. Algunas veces, la mera firma del texto es
suficiente para obligar a los Estados participantes. Cuando en el tratado mismo se ha estipulado
expresamente que la firma tendrá ese efecto, o los negociadores han convenido ese efecto, o
cuando la intención de un Estado en ese sentido surja de los poderes de su representante o se
haya manifestado durante la negociación (art. 12, 1).
Los Estados firmantes de un tratado tienen una obligación fundamental, aunque éste no haya
todavía entrado en vigencia: la de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y
fin del tratado (art. 18).
Normalmente, no alcanzará la firma, será necesaria una instancia posterior, representada por un
instrumento de ratificación. Los pasos concretos de la ratificación dependerán de la Constitución
de cada país. El art. 14 de la Convención de Viena establece que la ratificación será necesaria
cuando lo disponga el tratado, o conste de otro modo que los negociadores lo convinieron. Si el
representante lo firmó bajo reserva de ratificación, o si de sus plenos poderes surge que la
intención de ese Estado es que la ratificación serpa necesaria para obligarlo, deberá cumplirse con
ese paso, lo mismo que si esa intención se ha manifestado durante la negociación (art. 14, d).
El acto legislativo que aprueba un tratado sólo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no
adquiere vigencia interna por el solo hecho de ser aprobado, la adquiere luego de su ratificación
por el Ejecutivo y el canje de los instrumentos de ratificación –si se trata de una cuerdo bilateral- o
el depósito del instrumento en el país que actúa de depositario, o con el Secretario General de las
Naciones Unidas si se trata de convención realizada bajo sus auspicios, o en todo caso con quien
se indique en el texto del tratado.
Reservas: es una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecho por
un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir
o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado
(art. 2, d). El carácter de declaración unilateral de una reserva presentada, es indicativa de la
posición particular de un cierto Estado entre los negociadores o un Estado que adhiere
posteriormente, y esta declaración tiene por objeto modificar el alcance de alguna de sus
disposiciones particulares con respecto al Estado reservante.
Una reserva carece de efectos jurídicos mientras no haya una reacción de los otros miembros del
tratado, sea que la acepten o la rechacen. Un Estado que ha querido imponer una cierta posición
en las negociaciones, pero no ha logrado hacerlo, busca el mismo objetivo por la interposición,
luego de adoptado el texto, de una reserva que exprese aquella posición aislada o minoritaria.
El tema de las reservas sólo ataña a las convenciones multilaterales, ya que en un tratado bilateral
la presentación de una reserva equivale a la solicitud de reabrir las negociaciones.
La Convención de Viena en su art. 19 establece que un Estado podrá presentar una reserva en el
momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse a él, a menos que la
reserva esté prohibida en el tratado, o éste sólo permita determinadas reservas y ésta no
pertenezca a esa categoría, o que no sea compatible con el objeto y fin de la convención.
Basta que un solo Estado contratante acepte la reserva para que el reservante forme parte en el
tratado con respecto al aceptante (art. 20, 4, a) y c)). Si otro Estado quiere que el tratado no tenga
vigencia entre él mismo y el reservante, debe indicarlo así expresamente, no basta su silencio (art.
20, 4, b). O sea, si objeta la reserva presentada por otro Estado, debe además manifestar su
intención contraria a que el tratado rija entre él y el reservante.
- Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con la modificación que la
reserva le introduce.
- Entre el reservante y los que no aceptan la reserva, no rige el tratado si los que no la aceptan
manifiestan expresamente su intención de que no rija el tratado entre ellos.
- El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados.
- Entre un Estado que haya hecho objeción a la reserva, pero no se ha opuesto a la entrada en
vigor del tratado entre él y el autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera ésta no se
aplican entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.
Hay casos de aceptación unánime necesaria, el art. 20 inc. 2 exige la aceptación por todas las
partes de una reserva cuando se desprenda, por el número reducido de los Estados negociadores y
del objeto y fin del tratado que su aplicación íntegra entre todas las partes es condición esencial
del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el instrumento.
Entrada en vigor: de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o como acuerden los Estados
negociadores (art. 24, 1) y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del
consentimiento expresado por todos los Estados negociadores (art. 24, 2).
Observancia y aplicación: el art. 26 dice que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe”. Esta es la regla “pacta sunt servanda”. La buena fe en el derecho
de gentes se presume. El art. 27 proclama la supremacía del derecho internacional sobre el
derecho interno y en alguna medida puede que sea una aplicación del principio de la buena fe.
- Cláusula expresa: un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tratado
sobre la misma materia. En tal caso, si uno de ellos establece que está subordinado a otro
anterior o posterior, se estará a lo dicho en ese tratado.
- Todas las partes en uno son partes en el otro: si todas las partes en el tratado anterior son
partes en el tratado posterior, el primer tratado queda terminado (art. 59):
▫ Si se desprende del segundo o consta de otro modo la intención de las partes de que la
materia se rija por el segundo.
▫ Si sus disposiciones son incompatibles con los del primero en su totalidad.
- Aplicación parcial del primer tratado: puede suceder que las disposiciones de ambos no sean
totalmente incompatibles. Las disposiciones del primer tratado se aplicarán en la medida en
que no sean incompatibles con las del segundo (art. 30, 3).
- Coincidencia parcial de las partes: existe otra posibilidad, solamente algunas de las partes en
un tratado lo son también en el otro; habrá entonces relaciones entre los Estados que sean
partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos y otro u otros que no lo sean.
Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo que en los supuestos anteriormente
considerados. Entre un Estado que sea parte en ambos tratados y otro que lo sean solamente en
uno de ellos, rige el tratado en que ambos sean partes (art. 30, 4, b).
Si la celebración del segundo tratado por parte del Estado que es parte en ambos implica una
violación de los derechos del Estado o de los Estados que sólo son partes en el primero, entonces
puede aplicarse el art. 60 sobre la terminación de un tratado o la suspensión de su aplicación
como consecuencia de su violación, o el 73 respecto a la responsabilidad del Estado parte o
Estados partes en ambos. Si implica una modificación se aplica el art. 41, todo ello en virtud del
párr. 5 del art. 30.
La regla es que el tratado posterior tiene primacía sobre el anterior entre las partes de ambos. La
excepción es la del art. 30, 2 cuando en el tratado posterior se establezca que está subordinado al
tratado anterior o utilice con el mismo fin la fórmula de decir que no será incompatible con el otro
tratado. Y la preeminencia dispuesta en el art. 103 de la Carta de Naciones Unidas.
En relación con los tratados bilaterales, que comparten la naturaleza de un contrato, debería
buscarse principalmente la intención de las partes.
Las reglas principales están en el art. 31. “1 Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme
al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y
teniendo en cuenta su objeto y fin”. “4 Se dará a un término un sentido especial si consta que tal
fue la intención de las partes”.
La buena fe se presume. La excepción a la regla del “sentido corriente” de los términos está en el
párr. 4, cuando conste que la intención de las partes fue la de asignar a algunos de ellos un sentido
especial, que no es el común.
El predominio del texto debe interpretarse dentro del marco del texto mismo, incluye el
preámbulo y los anexos del tratado y en su contexto. Forman parte del contexto las letras a) y b)
del párr. 2 “los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados entre todas las
partes con motivo de la celebración del tratado” y “todo instrumento formulado por una o más
partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrumento
referente al tratado”.
Acuerdos y prácticas ulteriores: El párr. 3 del art. 31 establece que “Todo acuerdo ulterior entre las
partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones” (a), “toda
práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado en la cual conste el acuerdo de las
partes acerca de la interpretación del tratado”.
Las reglas complementarias: el predominio del texto con su contexto tiene sus límites cuando
luego de ejercitados los métodos anteriores, el sentido permanece oscuro o ambiguo, o bien
conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, hay que acudir a otros medios de
interpretación.
Son trabajos preparatorios, por ejemplo, las actas que recogen las negociaciones, propuestas y
contrapropuestas, de los Estados previas a la adopción del texto. Otro medio de interpretación
complementario pueden ser las circunstancias de la celebración del tratado, art. 32 de la
Convención.
1. Falta de Capacidad del órgano del Estado: que decidió el consentimiento del Estado en
cuestión actuó en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados (art. 46). Es una norma de aplicación excepcional,
porque no cumple con la regla de que el derecho internacional prevalece sobre cualquier
disposición del derecho interno. “El hecho no podrá ser alegado por dicho Estado como
vicio de su consentimiento, a menos que…” y enumera las condiciones: la violación debe
ser manifiesta y debe afectar una norma de importancia fundamental de su derecho
interno, será normalmente su constitución.
El inc. 2 define “violación manifiesta” si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que
procesa en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. Debe tratarse de una violación
manifiesta y grave.
La doctrina se dividía en tres corrientes al respecto 1) La voluntad real del Estado no pudo
formarse, ya que su Constitución no se respetó. Además, el DI reenvía al derecho interno lo
relativo al procedimiento de conclusión de tratados. Por ende, en todos los casos de violación de
la Constitución hay nulidad. 2) No importa la manera en que la voluntad estatal se forma. Lo
importante es su manifestación exterior. Por ende, en ningún caso de violación constitucional hay
nulidad. 3) Sólo hay nulidad cuando la violación de normas internas es de tal carácter que
cualquier Estado de buena fe no puede ignorarlas. Predominó la tercera corriente.
- Dolo: art. 49. “Conducta fraudulenta” de otro Estado negociador que ha inducido al que lo
alega a celebrar un cierto tratado. La corrupción del representante de un Estado es una causal
independiente de nulidad (art. 50). Error y dolo son de poca importancia práctica, por lo
inverosímil que resulta admitir que un Estado en los tiempos actuales esté sujeto a ellos.
- Coacción: tanto sobre el representante de un Estado como sobre el Estado mismo son
causales de nulidad, art. 51. Debe tratarse de actos o amenazas contra la persona misma del
representante o de su familia. El segundo prohíbe el uso o amenaza de la fuerza por los
Estados en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada, y no de otras formas
de coacción.
Violación de normas ius cogens: art. 53. Normas imperativas son aquellas que, por proteger
intereses esenciales de la comunidad internacional, no admiten su derogación por pactos en
contrario y configuran un orden público internacional.
Las obligaciones erga omnes de acuerdo a la CIJ “…debe hacerse una distinción entre las
obligaciones de los Estados para con la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen
respecto de otros Estados en el marco de la protección diplomática. Por su naturaleza mismas, las
primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los derechos que están en juego,
puede considerarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos sean
protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes”.
Obligaciones imperativas: aunque no todas las obligaciones erga omnes sean imperativas o de jus
cogens, la inversa es cierta. Art. 53, la Convención admite la existencia de normas imperativas del
derecho internacional general, y las define como aquéllas aceptadas y reconocidas como tales por
la comunidad internacional en su conjunto, que no admiten acuerdos en contrario y que sólo
pueden ser modificadas por una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carácter.
Jurisdicción obligatoria de la CIJ: art. 66 inc. 1 establece la jurisdicción obligatoria de la CIJ en casos
relativos a la interpretación o aplicación de los arts. 53 y 64. El segundo determina que “si surge
una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en
oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”.
Efectos de la nulidad: el principal es invalidar ls disposiciones del tratado ab initio. Todo Estado
parte puede exigir el restablecimiento, en sus relaciones con el Estado que incurrió en una causal
de nulidad, de la situación que hubiera existido si no se hubiese realizado actos como
consecuencia del tratado (art. 69.2).
El Estado autor no puede pedir la anulación de los actos consecuentes al tratado si la causal es de
dolo o coacción (sobre el representante o sobre el propio Estado). Si la causal invocada es la
oposición a una norma imperativa de derecho internacional vigente al tiempo de su celebración,
las partes tienen la obligación de eliminar, en cuanto sea posible, las consecuencias de actos
hechos conforme al tratado y de ajustar a la norma imperativa sus relaciones (art. 71).
La alegación de nulidad puede oponerse a una cláusula o cláusulas determinadas si se dan 3
condiciones, art. 44: 1) Las cláusulas objetadas son separables del resto del tratado; 2) Si tales
cláusulas no han constituido para la otra parte o partes una base esencial de su consentimiento en
obligarse por el tratado; 3) si la continuación del cumplimiento del tratado en esas condiciones no
es injusta.
La nulidad es subsanable en ciertos casos. El art. 45 la admite cuando la impugnación es por causa
de violación de una norma interna de importancia fundamental relativa a la competencia para
celebrar tratados, error, dolo y corrupción de los representantes del Estado.
Los tratados y los terceros Estados: art. 34 “Un tratado no crea derecho ni obligaciones para un
tercer Estado sin su consentimiento”. De acuerdo a los párr. g) y h) del art. 2: g) Se entiende por
“parte” un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado
está en vigor”; h) Se entiende por “tercer Estado” un Estado que no es parte del tratado.
Las obligaciones en lo relativo a su creación para un tercer Estado la Convención establece que
sólo se originará si éste “acepta expresamente por escrito esa obligación” (art. 35). Es una carga
cuya aceptación no puede presumirse. Una vez establecida, se transforma en un vínculo del
mismo carácter que el tratado, por lo cual su revocación o modificación sólo podrá tener lugar
mediante un nuevo acuerdo de todas las partes en el convenio y el tercer Estado (art. 37, 1).
Los derechos creados por una disposición de un tratado en favor de un tercer Estado (o de un
grupo de Estados, o de todos los Estados) aunque también se requiere el asentimiento del Estado
o Estados de que se trate, existe una presunción de que el tercero o terceros acepten el derecho
concedido mientras no hay indicación en contrario. En cuanto a su revocación o modificación las
partes estarán en condiciones de hacerlo, a menos que conste que fue su intención que esa
concesión no fuera modificada ni revocada sin el consentimiento del tercero (art. 37, 2).
Una enmienda puede asimilarse a un tratado nuevo, se requerirá acuerdo entre las partes y le
serán aplicables todas las disposiciones de la Convención en cuanto a su celebración y entrada en
vigor, salvo que el tratado mismo disponga otra cosa (art. 39).
Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las negociaciones y decisiones
relativas a una enmienda, su celebración y a ser partes en el tratado enmendado. Toda propuesta
en ese sentido debe ser notifica (art. 40, 2). Si las partes no aceptan la enmienda, se formarán
subsistemas dentro del sistema del tratado: a) El tratado enmendado sólo regirá entre los Estados
que han aceptado la enmienda; 2) los demás Estados se regirán por el tratado original. Eso quiere
decir que entre las partes que, no aceptado la enmienda, así como entre las que aceptaron y las
que no la aceptaron, regirá el tratado original (art. 40, 4).
En relación con los Estados que llegaren a ser partes en el tratado después de la aprobación de la
enmienda, a menos que manifiesten una intención diferente, se regirán con los Estados que
aceptaron la enmienda por el texto del tratado modificado, y con los demás por el original (art. 40,
5).
Una modificación sucede cuando dos más Estados miembros de un tratado multilateral quieren
alterar algunas de sus cláusulas en sus relaciones entre sí. Podrán hacerlo, si esa posibilidad está
prevista en el tratado de acuerdo con el art, 41,1, a); y aunque no esté prevista en el tratado no
existe una prohibición en el texto del instrumento, punto 1 b). La modificación que se propone no
debe afectar el disfrute de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de las demás partes
ni ser incompatibles con el objeto fin del tratado.
Terminación de los tratados: Por voluntad expresa o tácita de las partes, primero de acuerdo con
los términos especificados en el mismo tratado, o en cualquier momento por la voluntad común
de todas las partes (art. 54). Puede ser también una voluntad tácitamente expresada la que dé
terminación a un acuerdo: por ejemplo, cuando todas las partes en un tratado celebran otro sobre
la misma materia, que sea totalmente incompatible con el anterior (art. 59).
La terminación puede ser total o parcial, será normalmente total, a menos que se aplique a una
cláusula o cláusulas determinadas, siempre que ellas sean separables del resto del tratado en
cuanto a su aplicación, que no constituyan para las demás partes “una base esencial de su
consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto” y que la continuación del
cumplimiento del resto del tratado no sea injusta (art. 44, 1, 2 y 3).
También podrá pedirse por el art. 60, cuando haya habido una violación del tratado. En caso de los
arts. 51, 52 y 53 la terminación afecta a todo el tratado.
Si nada se dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denuncia, se entiende que ha habido
una cláusula tácita en ese sentido (art. 56). Debe demostrarse “que fue intención de las partes
admitir la posibilidad de denuncia o retiro” o que ello “puede inferirse de la naturaleza del
tratado”.
Puede pedirse la revisión o extinción de un tratado en virtud de una supuesta cláusula implícita
rebus sic stantibus, art. 62. Los requisitos son 1) ser imprevisto; 2) ser fundamental; 3) estar en
relación con las circunstancias existentes en el momento de la celebración del tratado; 4) alterar
radicalmente el alcance de las obligaciones todavía a cumplir; 5) alterar radicalmente el alcance de
las obligaciones todavía a cumplir; 6) ser base esencial del consentimiento de las partes al
obligarse (inc. 1).
Nuevamente, no podrá alegarse en relación con un tratado que establezca una frontera o cuando
el cambio resulta de la violación, por parte de quien la invoca, de una obligación del tratado o de
otra obligación internacional hacia cualquier otra parte en el tratado.
El principio rebus sic stantibus no autoriza a una denuncia unilateral. Si la pretensión de la parte
que la invoca no es aceptada por otra u otras partes, deberá aplicarse el art. 33 de la Carta de la
ONU sobre solución pacífica de controversias y si no se deberá acudir al procedimiento de
conciliación obligatoria.
Respecto a la violación del tratado el art. 60 inc. 1 se ocupa de los tratados bilaterales, si una de las
partes comete una violación grave del tratado, la otra puede pedir la terminación o la suspensión
de su aplicación total o parcialmente. En los multilaterales según que la terminación sea pedida
por todas las partes, por la parte especialmente perjudicada por la violación, o por una cualquiera
de las partes. En el primer caso, si hay acuerdo unánime, las partes puede suspender el tratado
total o parcialmente, o darlo por terminado, ya sea entre todas las partes. En el 2do caso, puede
alegar la causal para suspender total o parcialmente entre ella y el Estado autor de la violación. En
el tercer caso, la parte en cuestión puede pedir lo mismo que en el anterior, pero sólo si el tratado
es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una de las partes modifica
radicalmente la posición de cada parte con respecto al cumplimiento de sus obligaciones (incs. 1 y
2).
Por último, el inc. 5 dice que lo establecido en los otros incs. No se aplica a las disposiciones
relativas a la protección de la persona humana de un tratado de carácter humanitario,
especialmente en cuanto a las represalias respecto de las personas protegidas. Es decir, si las
partes en un tratado humanitario se han obligado, por ejemplo, a tratar a sus propios nacionales
de cierta manera, el hecho de que una de ellas no cumpla con su obligación y los trate por debajo
del standard admitido en ese tratado, no autoriza a las otras partes a tratar, por vía de represalia,
a sus propios nacionales en forma igualmente violatoria de su obligación.
Suspensión de un tratado: un tratado puede ser suspendido en su aplicación, las partes están
exentas del cumplimiento de las obligaciones que emanan de él durante el período en que dicha
suspensión tiene efecto. Tanto las causas de suspensión como las de terminación están
taxativamente previstas en la Convención, art. 42.
Un tratado se suspende por voluntad de las partes. Si se trata de Estados miembros de un tratado
multilateral, la suspensión del tratado entre algunos de ellos está sujeta a condiciones: una sería
que la suspensión esté prevista en el propio tratado, o si no lo está, que la suspensión no afecte el
goce de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones de los otros Estados que no participan
de la suspensión. Las partes interesadas deberán notificar a las demás, tanto su intención de
suspender como las disposiciones que serían afectadas. Art. 60 una violación grave puede
eventualmente alegarse para suspender total o parcialmente. Para pedir la suspensión, así como
entre quienes ésta puede tener efecto es igual que en el caso de la terminación.
Las consecuencias de la suspensión son las del art. 72: las partes afectadas estarán exentas de
cumplirlo durante el período de suspensión en sus relaciones recíprocas y el resto de sus
relaciones en el tratado no se verá afectada.
Para las diferencias que se refieran a cualesquiera otros arts. de la Parte V que no sean el 53 y el
64, relativos al jus cogens, está disponible un procedimiento de conciliación que es obligatorio,
desde que se establece a pedido de una cualquiera de ellas y que se regla en el Anexo de la
Convención.
En lo relativo a diferencias que versen sobre la existencia o no de una norma de jus cogens
cualquiera de las partes puede acudir a la jurisdicción obligatoria de la CIJ (arts. 53 y 64), a menos
que de común acuerdo prefieran someterla a arbitraje, transcurridos doce meses desde la fecha
de trabada la controversia sin que hubieran logrado resolverla.
Depósito, registro y publicación: el art. 76 establece que el depositario puede ser uno o más
Estados, una organización internacional o el principal funcionario administrativo de dicha
organización. En los tratados que se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas, es
normalmente el Secretario General quien actúa como depositario.
En la era de la Sociedad de Naciones, los tratados debían registrarse y ser públicos. El art. 18 del
Pacto establecía la obligación y sancionaba su incumplimiento: no tendría el tratado fuerza
obligatoria hasta ser registrado. En la Carta de la ONU se impone a los Estados miembros idéntica
obligación, aunque su incumplimiento sólo impide hacer valer el tratado ante cualquier órgano de
la ONU.
Los principios generales del derecho: son la tercera fuente principal enunciada en el art. 38. “Los
principios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas”.
Estos principios son de derecho interno, se trata de normas jurídicas generales. Es necesario que
un principio determinado pertenezca a ordenamientos, que tengan vigencia en la generalidad de
ellos.
Estos principios de derecho interno deben ser transferibles al orden internacional, deben ser
compatibles con los caracteres fundamentales del orden internacional.
Autonomía: se resolvió que existía una costumbre internacional que consideraba que los principios
generales del derecho se podían aplicar en forma supletoria. Similar ocurre con las normas
emanadas de los tratados, ya que su fuente autónoma es el tratado de donde surgen, aunque
éstos reconozcan como su fuente de validez a la costumbre: pacta sunt servanda es una norma
consuetudinaria.
Ya el Código Civil derogado establecía que “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las
palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la
cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho teniendo en
consideración las circunstancias del caso”.
Las fuentes auxiliares: también enunciadas en el art. 38, son la jurisprudencia y la doctrina. No se
trata de fuentes autónomas sino de fuentes a las que el Tribunal puede recurrir para mejor
discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes principales.
- La jurisprudencia:
El art. 59 del Estatuto de la CIJ dice que “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las
partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”. La jurisprudencia no crea normas
generales de aplicación obligatoria a otros casos, sino sólo una norma individual que regla los
derechos de las partes en el caso particular.
La CIJ raramente menciona otros precedentes que los propios y en los casos en que se aparta de
ellos trata de demostrar que existen circunstancias que justifican esa conducta, porque diferencian
el caso subjudice del anterior aparentemente similar.
- La doctrina:
El art. 38 se refiere a “las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones”. Comprende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los autores, sino
también por las sociedades científicas. La CIJ raramente o nunca cita la doctrina como fundamento
de sus propias opiniones. La doctrina tiene la misma función que la jurisprudencia, aunque su
influencia sobre las decisiones de los tribunales internacionales sea menor.
Otras fuentes: el inc. 2 del art. 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir un litigio ex aquo et
bono “si las partes así lo convinieren”, es decir, por la equidad, sin tener en cuenta las normas del
derecho internacional eventualmente aplicables.
También los actos unilaterales de los Estados, hay que diferenciar lo que se refieren a un tratado o
a una costumbre y aquellos que son autónomos. Los primeros no importan porque no crean
obligaciones ni derechos, es el tratado o la costumbre en cumplimiento de los cuales surgió el acto
unilateral el que da nacimiento a cualquier derecho u obligación.
La personalidad internacional:
- Los Estados: tienen personalidad originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes porque
crean las normas jurídicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el plano
internacional. Pueden tener personalidad plena, es que pueden tener capacidad ilimitada para
ejercer derechos y asumir obligaciones cuando son soberanos, mientras que todos los otros
sujetos reconocen importantes limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho.
Al lado de los Estados soberanos, existen Estados que han cedido parcial o totalmente sus
competencias a un Estado soberano; tendrán una personalidad internacional limitada a las
competencias que en efecto ejerzan y en el segundo carecerán totalmente de personalidad
internacional, como Andorra. La comunidad internacional no ha sido personalizada, al igual que la
humanidad.
▫ la Soberana Orden Militar de Malta: es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Católica
de capacidad muy restringida, con sede en Roma.
- Sujetos ligados a la beligerancia:
▫ Sujetos del derecho humanitario: hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situación
de beligerancia que ciertos grupos conducen contra Estados y que afectan intereses o
valores de la comunidad internacional o de Estados en particular, y son por ende materia
del derecho de gentes.
▫ La comunidad beligerante: cuando un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su
propio Estado, si bien el conflicto es interno, puede afectar ciertos valores de la comunidad
internacional y los insurgentes adquirir la personalidad internacional por sus obligaciones
frente al derecho humanitario. También puede afectar a terceros Estados, por ejemplo,
para ejercer sus derechos respecto a terceros Estados mediante el bloqueo de puertos en
la zona rebelde. En esos casos, puede reconocer la beligerancia de los insurgentes a
discreción del Gobierno del Estado territorial y éstos convertirse en una persona
internacional, la comunidad beligerante. Los terceros Estados no pueden reconocer la
beligerancia de cualquier grupo insurgente, deben cumplirse ciertos requisitos objetivos.
Esta nueva comunidad tiene responsabilidad internacional por sus actos.
▫ Los movimientos de liberación nacional: con la lucha por la independencia de los países y
pueblos coloniales surgieron los movimientos de liberación nacional, como la Asamblea
General, que exige que el movimiento haya sido reconocido como tal por la organización
regional que se encuentre en el territorio colonial por cuya autodeterminación brega.
▫ El individuo: es materia de discusión doctrinaria si es o no sujeto de D. Internacional.
Población, territorio y gobierno. Como cuarto elemento y para que el Estado tenga personalidad
plena algunos mencionan a la soberanía.
El territorio es el ámbito dentro del cual aquél ejerce una competencia general y exclusiva. General
puesto que un Estado intenta satisfacer todas las necesidades de su población y exclusiva porque
excluye la competencia de todo otro Estado sujeto internacional en su territorio.
El gobierno debe ser efectivo, es decir, que los poderes estatales se ejerzan en general de manera
efectiva.
La soberanía es la igualdad soberana de los Estados, debe ser tomada en el derecho de gentes en
un sentido relativo, como una soberanía limitada. Es decir, la soberanía en las relaciones entre
Estados significa su independencia, en su relación con el derecho internacional, las limitaciones a
la soberanía estatal no se presumen. En su relación con otros Estados, tiene la facultad de
restringir su propia soberanía, ya sea a través de tratados, ya sea por actos unilaterales.
Formas de organización de los Estados: los Estados adoptan una forma simple o unitaria: un
Estado, una persona. Hay formas compuestas, cuando dos o más Estados se presentan ante la
comunidad internacional como una sola persona, como sucede con los Estados federales y con las
“uniones reales” (como el de Austria-Hungría hasta el tratado de Versalles).
El Estado Federal es una sola persona frente al derecho de gentes, sus Estados miembros han
aceptado la Constitución que consagra su unidad. El poder del Estado federal y el de los Estados
particulares sobre la población está dividido según los términos de la Constitución, en
competencias diversas. Esa distribución interna de competencias es indiferente al derecho
internacional que es una y única.
También hay Estados sin personalidad o con personalidad parcial, como los Protectorados y
Estados vasallos, Mandatos, Fideicomisos, Estados miembros de una federación, Estados y
territorios neutralizados.
Reconocimientos de Estados: un Estado nace de varias maneras, puede ser por ocupación de un
territorio res nullius, si en él se asienta una comunidad con un gobierno efectivo e independiente.
También por secesión (Suecia y Noruega) o desmembramiento (Unión Soviética) o por
agrupamiento de varios menores.
La creación de un nuevo Estado se produce cuando tienen lugar ciertos hechos, una comunidad,
establecida en un cierto territorio y con un gobierno efectivo e independiente, aspira a ser
reconocida como Estado miembro de la comunidad internacional. Puede también sucederé que el
Estado que busca reconocimiento sea un antiguo Estado que perdió su independencia.
En derecho internacional no hay autoridad que puede hacer patente para todos los sujetos de
derecho la existencia de una regla o situación. Como no hay autoridad que pueda obligar al Estado
a reconocer, todo ocurre frecuentemente como si fuese su voluntad la que diera existencia a una
regla o una situación.
El reconocimiento es “Un acto libre por el cual uno o más Estados comprueban la existencia sobre
un territorio determinado de una sociedad humana políticamente organizada, independiente de
cualquier otro Estado existente, capaz de observar las prescripciones del derecho internacional y
manifiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como un miembro de la comunidad
internacional”. La doctrina se ha dividido entre los que sostienen que el reconocimiento es
constitutivo de la personalidad del nuevo Estado y los que sostienen que el acto de reconocer es
declarativo de una situación preexistente.
(Constitutiva) La escuela voluntarista cree que sólo la voluntad del Estado podía crear nuevos
sujetos con capacidad en el plano internacional, los ya establecidos decidían si querían o no que el
ordenamiento internacional los ligara a esas nuevas entidades aspirantes a ser sujetos del derecho
de gentes.
Podría suceder que fuera un Estado en relación con algunas miembros establecidos de la
comunidad de naciones que lo reconocieran y no lo fuera en relación con los Estados que no lo
reconocieran. Una característica del reconocimiento constitutivo sería la relatividad de situaciones
que engendraría. Una segunda característica del reconocimiento es la discrecionalidad, ya que la
voluntad de un Estado no podría coartarse con reglas o normas cuando se tratara de un asunto así.
La última característica es que el reconocimiento es atributivo de la personalidad internacional.
La Carta de la OEA en su capítulo relativo a los derechos y deberes fundamentales de los Estados,
declara en el art. 9 “La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por
los demás Estados. Aún antes de ser reconocido, el Estado tienen el derecho de defender su
integridad e independencia, proveer a su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de
organizarse como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y
determinar la jurisdicción y competencia de sus tribunales. El ejercicio de estos derechos no tiene
otros límites que el ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al derecho internacional”.
El derecho de gentes sería entonces aplicable a los Estados antes de su reconocimiento según esta
disposición del sistema interamericano.
Kelsen es partidario del carácter constitutivo del reconocimiento, dice que el DIP es sólo aplicable
a las relaciones entre un nuevo Estado y otro existente sólo si este último ha reconocido al
primero. Tal sería el contenido de una norma consuetudinaria. “En realidad, el derecho
internacional establece efectivamente que una comunidad, para llegar a ser Estado en el sentido
del derecho internacional, deberá ser reconocido como tal por un Estado que ya exista según el
mismo derecho”.
Respecto a su un Estado puede cometer violaciones a obligaciones del derecho internacional antes
de ser reconocido, Kelsen dice que sí, pero que el Estado que demanda la reparación está por ese
mismo hecho reconociendo al Estado autor de la violación.
El art. 4 de la Carta de Naciones Unidas implica una delegación de la potestad estatal del
reconocimiento a la Organización, puesto que a partir del ingreso todos los derechos y deberes de
la Carta son de aplicación entre el nuevo y los antiguos miembros y tales obligaciones y derechos
son establecidos por normas del derecho de gentes como son las disposiciones de la Carta.
La ONU sostiene que el ingreso no trae consigo para el nuevo miembro el reconocimiento
universal de los demás. No existe en este caso el reconocimiento implícito.
Reconocimiento expreso o tácito: si se le envía una nota que manifieste dicho reconocimiento
habrá reconocimiento expreso, y tácito si uno o varios Estados realizan a su respecto actos que
inequívocamente lo implique, por ejemplo, si le hacen patente el deseo de establecer relaciones
diplomáticas o celebran con él un tratado o lo tratan como ordinariamente se trata a los Estados,
sin efectuar reservas al respecto.
Reconocimiento de gobiernos: se presenta cuando un gobierno del Estado sucede a otro de una
manera no prevista en su Constitución. El reconocimiento sólo quiere decir en estos casos que la
autoridad reconocida representa al Estado en cuestión y puede obligarlo.
Otra opinión es la doctrina Tobar, que lleva ese nombre por el Ministro de Relaciones Exteriores
de Ecuador. Propugnaba el no reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que representantes
libremente elegidos por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el país.
Por su parte, la doctrina Estrada, del Canciller mexicano afirmó que su país mantendría o no sus
representantes diplomáticos donde se presentaran situaciones de gobiernos de facto y
consecuentemente aceptaría o no, según fuera del caso, la continuación de los agentes de esos
gobiernos acreditados en México, sin que ello significara juzgar la legitimidad de las autoridades
en cuestión ni el derecho de los países extranjeros para darse los gobiernos que quisieren.
Efectos: Los atributos básicos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberanía
territorial del Estado no reconocido debe ser representada. Un efecto importante puede ser un
cambio en la situación jurídica, como sucedió respecto al reconocimiento como Estados
independientes, por parte de los países de la Unión Europea, de algunas de las repúblicas que
habían formado parte de la antigua Yugoslavia.
Un Estado no reconocido no podría litigar en los tribunales del Estado que no lo reconoce ni se
otorgaría el exequatur y ejecución de sentencias dictadas por sus tribunales. Tampoco podría
reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubicados en territorio de aquel
Estado.
Puede haber reconocimiento de otras situaciones, por ejemplo, en casos de guerra civil como
comunidad beligerante.
Hay 3 teorías que dicen quién o quiénes son los sujetos del DIP.
Se entiende que los sujetos principales son Estados (legisberantes que por cooperación se unen,
no hay subordinación) y los organismos internacionales (se crean por Tratados).
Autotutela: a nivel del D. internacional el Poder Ejecutivo son los mismos Estados los que se
obligan a cumplir las normas. El Poder Judicial es en Nación la Corte Suprema y a nivel
internacional es la Corte de la Haya. La Corte Internacional de Justicia es un órgano de la ONU
(organización que crearon los Estados a través de Tratados).
Comunidad beligerante: es un grupo armado dentro del Estado, como el ejército, son transitorios
porque una vez que termina la beligerancia deja de ser sujeto de D. Internacional, hay insurgencia,
es una organización de hecho, ejercer poder efectivo en un determinado ámbito con directivas y
normas propias, pero deben acatar las normas del D. Internacional. Es un sujeto transitorio.
Pueblos coloniales: grupo humano integrado sobre una común estructura étnica y lingüística,
propia y diferenciada, con conciencia e identidad y voluntad colectiva de supervivencia. Su
aspiración es la de constituirse libremente. Mencionados en el art. 1 de la Carta de la ONU,
Resolución 15/14 de la Asamblea General y Res. 26/25 de la Asamblea General.
Los principios del D. Internacional son 8, cooperación, paz y seguridad, libre determinación de los
pueblos, etc.
Las resoluciones del Consejo de Seguridad son obligatorias, las de la Asamblea Gral. no para todos
los Estados, salvo en lo que respecta a la organización de la Asamblea. Sin embargo, hay obligación
moral y por eso la mayoría de los Estados la cumple.
Las resoluciones del Consejo de Seguridad son obligatorias para todos los Estados porque así lo
dispone la Carta de la ONU.
Tratado: cualquiera sea el nombre, es T. si cumple con los requisitos. Es una manifestación
concordante de voluntades, imputable a 2 o más sujetos del DI destinada a producir efectos
jurídicos entre las partes y regida por el DI. (Definición amplia).
Requisitos o elementos:
1) Manifestación: debe ser expresa, escrita u oral (hay que ponerlo escrito para que sea válido e
invocado en Naciones Unidas).
2) Sujetos: los Estados (regulado en Viena), los Estados y un organismo internacional o los
organismos internacionales (Convención de Viena del 94).
Un Tratado entre una provincia y un Estado obliga al país de la provincia, es Estado + Estado. Un
Tratado debe establecer D. y O. no son manifestaciones políticas como el G20 y el G7.
3) Efectos jurídicos.
4) Regida por el DI: no se rige por el D. Interno, por ejemplo, Chile compra a Argentina un terreno
para construir la embajada. Hay tratado si se regula por el D. Internacional.