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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO JULIO BARBOZA CAPITULO 1 DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 1. Concepto.

El autor desconfa de las definiciones, pero considera que una aproximacin al derecho de gentes, teniendo en cuenta el gnero prximo, considerado que es el derecho, y la diferencia especfica con el derecho interno que surge de varias elementos, aunque principalmente de uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ah que sus normas sean creadas por procedimientos propios a travs de las fuentes propias de un orden descentralizado (bsicamente tratados y costumbres). El nombre de DIP le fue puesto por Jeremy Bentham en el siglo XIX y ha perdurado no obstante sus defectos- hasta nuestros das. Gutirrez Posse dice que es el conjunto de normas jurdicas que reglan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional 2. Sujetos. Los sujetos ms importantes son: los Estados soberanos: porque slo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes, y tambin legiferantes, es decir, crean el derecho internacional a travs de los tratados y las costumbres; y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir. Las organizaciones internacionales, que tienen capacidad limitada por el objeto de su creacin, determinado por el estatuto. Pueden tambin crear normas jurdicas internacionales en tratados y costumbres, pero slo dentro de su capacidad limitada. Los individuos, en ciertos casos 3. Objeto. El campo del DIP se ha ampliado desde su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va desde la 2Gm hasta nuestros das. Tras el establecimiento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia, se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aunque el individuo fuera objeto de sanciones internacionales como en caso de la piratera. Aparecieron luego las organizaciones internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de uniones administrativas y comisiones fluviales. El derecho de gentes se fue haciendo ms complejo. El nmero de Estados aument hasta comprender todo el planeta, particularmente desde la 2GM. El aporte del proceso de descolonizacin al ensanche de la comunidad internacional fue notable a partir de 1960 y posteriormente lo fue tambin el desmembramiento, luego de la cada del muro de Berln, de varios pases de la Unin Sovitica y la antigua Yugoslavia. Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a partir de la fundacin de las Naciones Unidas. Hubo dos factores que contribuyeron al ensanche del objeto del derecho de gentes: el acelerado desarrollo de la tecnologa, que abri nuevos espacios (fondos marinos, espacios ultraterrestre) posibilitando la aparicin de actividades nuevas. La gran preocupacin por el ser humano y el medio ambiente. 4. Caractersticas del DIP. El rasgo ms importante del DIP es su propia descentralizacin. De este rasgo surgen todos los dems. Se habla de orden jurdico centralizado cuando las normas de este orden son creadas y aplicadas por rganos especiales que funcionan de acuerdo con el principio de la divisin del trabajo y especialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos rganos. Los rganos de creacin, interpretacin y aplicacin del derecho en un orden jurdico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. A diferencia con los rdenes jurdicos internos, el DIP carece de tales rganos centrales que creen sus normas, otros que las interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir. a) Las funciones legislativas: creacin de normas por los tratados y por la costumbre. Las normas jurdicas internacionales se crean a travs de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por los tratados. Costumbre y pacto son dos modos de creacin tpicos del derecho primitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es rudimentario. Como consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comunidad internacional hay una tendencia a la creacin de normas generales a travs de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprende un gran nmero de Estados. Son los tratados normativos que han proliferado por el proceso de codificacin del DIP en el marco de las Naciones Unidas. Estos tratados son slo vlidos entre las partes contratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un nmero importante de Estados se incorporan a ellos. Tambin el DIP puede ser recogido por la prctica de los Estados y transformarse eventualmente en costumbres internacionales de carcter universal. La costumbre crea normas generales a travs de la prctica uniforme observada durante un cierto tiempo y consagrada por la llamada opinio juris, esto es, la aceptacin generalizada de una prctica internacional como una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional. Tambin cumple este papel la llamada nueva costumbre internacional (normas de tratados y textos de la Asamblea General que adquieren pronta aceptacin de la comunidad internacional). b) Las funciones ejecutivas y administrativas.

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Obviamente, se distingue el orden jurdico internacional de los rdenes internos en carecer de un poder central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad el siglo 19 funciones administrativas a travs de los llamados servicios pblicos internacionales creados convencionalmente. Hoy en da, hay gran cantidad de rganos de las Naciones Unidas que prestan casi todos los servicios pblicos imaginables en un Estado, desde la proteccin de la salud pblica (OMS) hasta los de estudio y previsin del clima (OMM). En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la soberana de los sujetos-estados reverso de la descentralizacin-, las hace difcil. c) Las funciones judiciales. Si bien no hay un rgano jurisdiccional con competencia obligatoria universal, existen a disposicin de los Estados medios de solucin pacfica de las controversias internacionales, enumerados en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. (la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su eleccin). Existe un pequeo ncleo de jurisdiccin obligatoria de la CIJ en relacin con aquellos Estados que la aceptaron previamente a dicha jurisdiccin, ya sea por la estipulacin en un tratado bilateral o multilateral o por las declaraciones de aceptacin conforme al artculo 36 (3) del Estatuto. d) Los estados como sujetos y como rganos del DIP: la autotutela de los propios derechos. Como efecto de la descentralizacin, el Estado es sujeto al par que es creador de normas jurdicas internacionales. En concreto, el Estado acta en el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una norma jurdica y acta tambin como intrprete de los derechos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a travs de la llamada autotutela de los derechos, el Estado es rgano del derecho internacional para hacerlos cumplir. e) El derecho de subordinacin y el derecho de coordinacin. Suele decirse que otro rasgo fundamental del orden jurdico internacional es que es un derecho de coordinacin, aludiendo al mismo rasgo de descentralizacin ya mencionado, a diferencia del derecho interno, que lo es de subordinacin. Internamente, se dice que el Estado, como poder soberano, es superior a sus sbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos ltimos. En cambio, detrs del derecho de gentes no hay autoridad ni poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y estn entre ellos en un mismo plano. Esto parece olvidar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una subordinacin de todos, an del Estado legislador, al derecho. 5. DIP general y particular. Se llama derecho internacional general al que conforman las normas jurdicas internacionales que son vlidas para todos los sujetos de derecho internacional y es una denominacin que puede aplicarse prcticamente slo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas de un tratado valgan para todos los Estados de la comunidad internacional. La expresin derecho internacional particular, en cambio, se aplica al derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas son vlidas solamente para ciertos Estados, carecen de validez universal. CAPITULO 2 LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 1. Desde la organizacin del Estado moderno al Congreso de Viena. La evolucin de la comunidad internacional tiene un concepto clave: es su institucionalizacin, su trnsito de lo simple a lo complejo. a. La comunidad de Estados. Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso fin a la Guerra de los Treinta aos. A partir de ella comienza a generalizarse el sistema de Estados. El feudalismo etapa anterior a Westfalia- era una organizacin de la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones. La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la iglesia con el Papa a la cabeza ejerca un poder que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente, de la Cristiandad. La consolidacin del poder monrquico en varias de las unidades territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano por un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema feudal, a tal punto que ni el papa ni el Emperador fueron invitados a la celebracin de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolida el sistema de Estados soberanos e independientes. Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napolenicas, que en s mismas, son otro episodio de la lucha por mantener el equilibrio poltico en Europa, ya que Gran Bretaa se ubica en la coalicin opuesta a Francia, empeada en ejercer una vocacin hegemnica. La victoria de los monarcas aliados se consagra en los Tratados de Pars de 1814 y 1815. Una nueva etapa empieza con la celebracin del Congreso de Viena en 1815, en el que se realizar un nuevo gran arreglo territorial y poltico europeo. b. El derecho internacional de esta etapa. El derecho internacional como lo conocemos ahora se form en Europa, en el seno de la christianitas medieval y fue, hasta el siglo 19, un orden exclusivamente vigente en el permetro de aquel continente, al punto que se lo sola llamar derecho pblico europeo. Slo ms tarde se expandi, primero a travs de la independencia norteamericana y luego de las colonias espaolas del resto de Amrica. Con el tratado de Pars de 1856, se abri tambin hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes guerras mundiales se universaliz el derecho internacional a travs de la descolonizacin.

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la soberana estatal: el principio ms importante que se afirma en ese primer perodo es el de la soberana del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la comunidad internacional forma alguna de poder superior. En l se inspira todo el derecho internacional llamado clsico y, con su naturaleza relativa, tambin el derecho actual. la igualdad jurdica de los Estados: es corolario de la soberana estatal. En lugar de la pirmide feudal, la comunidad se achat a un solo plano de prncipes que no reconocan encima de ellos poder alguno y que era iguales entre s. el equilibrio del poder: para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre s, se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemona sobre los dems, porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Imperio representado por aquel Estado hegemnico. Es por ello que es imprescindible el equilibrio del poder. Para ello se celebraban alianzas. Como ejemplo se cita una de las ms significativas: el Tratado de Utrecht de 1713 que puso fin a la Guerra de Sucesin espaola, segn la cual los Borbones espaoles no podan establecer alianzas con los Borbones franceses, puesto que la conjuncin de las dos familias amenazaba el equilibrio en el continente. otros desarrollos del derecho de gentes: los progresos realizados en materia de comunicacin martima permitieron ensanchar los lmites de la comunidad europea. En este perodo, se consolid la institucin de la actividad diplomtica, se instituy el principio de la libertad de los mares, surgieron algunos principios relativos a la adquisicin de territorios y a la navegacin martima. No hay prohibicin legal de la guerra, que aparece como medio normal de su poltica, pero surgen algunas reglamentaciones de su conduccin. El equilibrio del poder es garante de la pluralidad pero no de la paz. 2. Del Congreso de Viena a la 1GM. a. El Directorio Europeo. La presencia de un genio militar como Napolen encabezando un pas de la importancia de Francia haba demostrado la fragilidad del equilibrio poltico sin otras instituciones que le dieran sustento. Derrotado aqul, naci del Tratado de Pars de 1815 y del Congreso de Viena de ese mismo ao, el primer ensayo de organizacin de la comunidad internacional bajo la gida de las grandes potencias. El cambio es radical, porque significa una relativizacin de la soberana estatal y de la igualdad jurdica de los Estados: la soberana plena ahora slo podr valer para las grandes potencias. Estos rasgos persisten hasta nuestros das. El tratado de Pars dio origen a la Tetrarqua, alianza de Austria, Gran Bretaa, Prusia y Rusia, que se transform en Pentarqua en el congreso de Aquisgrn de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhiri al Tratado. El ltimo congreso fue en Verona en 1823. Suele llamarse a este perodo como el del Directorio europeo. Influenciado por la Santa Alianza tratado firmado entre Austria, Prusia y Rusia- el directorio se empe en mantener el principio de legitimidad, o sea el de que los tronos correspondieran a aquellas personas sealadas por las leyes de sucesin monrquica. Se vali de la intervencin, que alcanz la dignidad de un principio del derecho de gentes. Desde el principio, Gran Bretaa, fue reticente a las intervenciones porque no le convena a sus intereses comerciales la reconquista de las antiguas colonias por Espaa, en lo que coincida con el presidente Monroe y su declaracin de 1823. b. El concierto Europeo. Tales resistencias britnicas terminaron con el Directorio europeo, pero un sistema ms laxo de gobierno de las potencias continu con el llamado Concierto europeo, durante el cual fueron convocadas conferencias siempre que surga alguna cuestin de importancia en el continente. Las cinco o seis grandes potencias europeas de entonces se arrogaban a veces la representacin de todos. Se sigui utilizando la presin poltica para imponer las recomendaciones de las Potencias. Otro mecanismo fue la garanta colectiva de aqullas para mantener es status creado por un Tratado. Importantes transformaciones polticas se fueron produciendo en este nterin. En 1830 una revolucin liberal hizo subir al trono a la Casa de Orlens con Luis Felipe al tiempo que tomaba mpetu el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaa y Francia. Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un ao de revoluciones tanto en Pars como en Austria que condujo al fin de la Santa Alianza. En 1870 se produjo la unidad italiana y en 1871 la unidad alemana. Hacia 1880 la segunda oleada colonial en frica motiv la reunin del Congreso de Berln (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la ocupacin y adquisicin de territorios. En 1888 nace el sistema interamericano en cuyo seno fueron tomando forma nuevos principios del derecho de gentes. El proceso europeo se fue encaminando hacia la guerra de 1914/1918 con el enfrentamiento de dos bandos: Alemania, Austria y Turqua de un lado, y Francia, Gran Bretaa, Rusia e Italia del otro. El estallido de la Primera Guerra Mundial signific tambin el fin del Concierto europeo. Se produjo al poco tiempo (1917) la revolucin comunista en Rusia y la aparicin posterior de la Unin Sovitica. c. El derecho internacional. Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaracin del Congreso de Viena sobre libertad de navegacin de los ros internacionales, otra contra el trfico de esclavos y posteriormente un convenio sobre la jerarqua de las misiones diplomticas y de sus jefes en el Congreso de Aquisgrn de 1818.en 1856 se produjo en la Conferencia de Pars la abolicin del corso1. En 1864 se celebr en Ginebra un convenio sobre la conduccin de la guerra en el mar.
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Es la autorizacin dada por un Estado a un barco para que pudiera apresar y saquear navos de potencias enemigas.

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Lo ms relevante en este perodo fueron las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificacin del derecho internacional a travs de tratados multilaterales. La Haya 1899: fue convocada por el Zar Nicols II y agrup a 26 Estados, hubo convenios sobre la solucin pacfica de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicacin del Convenio de Ginebra de 1864 a la guerra martima. Asimismo, tres declaraciones sobre la limitacin de las hostilidades en la guerra. La Haya 1907: fruto de la iniciativa de EEUU apoyado por Rusia, estuvieron representados 44 estados y tuvo por ende, carcter universal. Hubo trece convenios y una declaracin sobre arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra martima. En cuanto a la institucionalizacin de la comunidad internacional, se crearon las famosas uniones administrativas: en 1865 se cre la Unin Telegrfica Internacional y en 1874 se cre la Unin Postal Universal. En 1883 se cre la Unin par ala proteccin de la propiedad industrial y en 1890 surgi la Unin para el transporte internacional por ferrocarril. 3. Desde el fin de la 1GM hasta nuestros das. a. La Sociedad De Naciones. A la 1GM sigui una importante tentativa de organizacin internacional a travs de la SN. * Antecedente: El Concierto Europeo: la estructura de esta institucin encuentra inspiracin en el Concierto Europeo, que es el antecedente directo del Consejo de la Sociedad, en donde estaban representadas las grandes potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas) junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros tenan virtual derecho de veto pues rega la regla de la unanimidad- slo los grandes tenan asiento permanente. La Asamblea signific una apreciable mejora sobre el conglomerado ms o menos informe de las pequeas potencias que completaban a veces la asistencia a las conferencias convocadas por el Concierto para tratar un inters general europeo. Al tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumi una considerable estatura en el sistema. La Sociedad mantiene la regla de la unanimidad, tradicional prctica de los cuerpos diplomticos, aunque haba excepciones importantes. Una mejora sobre su antecedente fue que su creacin fue obra de un tratado multilateral y la circunstancia de poseer la organizacin de una sede permanente en la ciudad de Ginebra y una Secretara, lo que le daba una deseable continuidad. * Vocacin de Universalidad: vocacin porque el principio no tuvo completa ejecucin, lo que provoc el retiro de la Argentina. Pero la SN significa una culminacin del crecimiento de la comunidad internacional y tiene representatividad de orden prcticamente universal para su tiempo. * El rgimen de mandatos: cre el sistema de mandatos, bajo el cual coloc a ciertos territorios separados del imperio otomano y del rgimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administracin de las naciones ms adelantadas. Lo importante es que se consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos territorios era una misin sagrada de la civilizacin y que las naciones tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como soberanas territoriales, dando cuenta del estado de sus pupilos. * Proteccin de minoras y refugiados: la SN tuvo a su cargo la proteccin de las minoras nacionales, que alcanzaron bajo los Tratados de Paz y otras declaraciones y acuerdos, importantes derechos de carcter poltico, religioso, educacional y lingstico. * La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT: la Corte signific una innovacin importante sobre la situacin existente desde que agreg a los medios de solucin pacfica de las controversias el arreglo judicial as como tambin su importancia en lo relativo a la interpretacin y aplicacin del DIP en la poca de su existencia. La OIT fue clave en el avance de legislaciones laborales uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de entonces y pudo continuar con su actividad durante la 2GM por ser autnoma. * Balance de la Sociedad de Naciones: fueron muchos los fracasos de la SN. EEUU no ratific el Tratado de Versailles y por ende, no accedi a la organizacin. Alemania y Rusia fueron al principio excluidas, luego ingresaron para retirarse posteriormente. Tambin Japn se retir en su momento. Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libradas a los miembros, como qued demostrado en 1931 con Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopa, en 1938 con el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania. En cuanto al uso legtimo de la fuerza, qued supeditado al sometimiento previo de la cuestin a arbitraje o al Consejo. Este sistema fue modificado en la prctica desde la adopcin del pacto Kellog-Briand de 1928, que prohibi el uso de la fuerza como instrumento de la poltica nacional. La dinmica internacional creada por las potencias del Eje Roma-Berln-Tokio fue sobrepasando la capacidad de la SN para manejar situaciones conflictivas. b. Las Naciones Unidas. Al terminar la 2GM en 1945 se convoc a la Conferencia de San Francisco, donde se aprob la Carta de las Naciones Unidas, que es el intento ms logrado hasta ahora de organizacin de la comunidad internacional. El objetivo primordial de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional y la promocin de la cooperacin de todo orden entre los Estados. i. La estructuracin de la comunidad internacional. La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy compleja. En cuanto a los organismos especializados de la ONU tenemos: la FAO: organizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura la UNESCO: Educacin, ciencia y cultura la OIT: organizacin internacional del trabajo la OMS: organizacin mundial de la salud el UNICEF: fondo para la infancia

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el FMI: fondo monetario internacional el BIRF: banco internacional de reconstruccin y fomento o Banco mundial la UIT: telecomunicaciones la OACI: aviacin civil internacional la OMM: organizacin meteorolgica mundial la OIEA organismo internacional de la Energa Atmica la UPU: Unin Postal Universal. Adems hay muchas organizaciones regionales que colaboran con la ONU como: la OEA: Organizacin de los Estados Americanos la Unin Europea la Liga rabe la Organizacin de la Unidad Africana la ASEAN de las naciones del sudeste asitico Existen otras de tipo exclusivamente econmico como: MERCOSUR ALADI PACTO ANDINO ODECA de los Estados centroamericanos CARICOM o Mercado Comn del Caribe NAFTA o Tratado de Libre Comercio ii. Una comunidad internacional escindida y reunificada. Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comunidad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fra, que despus de 1945 signific una divisin de la sociedad internacional en bandos ideolgicos y polticos enfrentados. Pero este enfrentamiento no logr dividirlo desde que los adversarios y sus aliados llegaron a algunos importantes entendimientos como las limitaciones que se acordaron en materia de desarme, prohibicin parcial de ensayos nucleares, no proliferacin de armas nucleares, limitacin de armas estratgicas, tratados de eliminacin de misiles de corto y mediano alcance. Cabe mencionar la adopcin por la Asamblea General el 25.10.1970 de la Declaracin de los principios de DIP que rigen las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados, que implicaba la aceptacin por ambos bandos de la Guerra Fra de una serie de principios universales y fundamentales del derecho de gentes, que fueron ratificados en el Acta de Helsinki. A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista, se concluyen en el mundo varios instrumentos, entre ellos la Carta de Pars para la nueva Europa del 21.11.1990, marcando el fin de la Guerra Fra. iii. El desarrollo del derecho. Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codificacin y desarrollo progresivo del DIP. La Comisin de DIP, subsidiaria de la Asamblea General y principal codificador, tiene a su lado otros rganos de las Naciones Unidas que cumplen similar misin. El derecho que result de este proceso, a partir de 1945, tiene caracteres que lo separan del llamado DIP clsico que tena como rasgos tpicos: el liberalismo, porque sus normas se preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre los Estados y de regular las relaciones entre ellos. la extrema descentralizacin, por ser la costumbre su expresin normativa ms importante y porque la satisfaccin de algunos intereses comunes se canalizaba por la va de tratados y no por instituciones permanentes. el carcter oligocrtico, porque las grandes potencias ejercan sus predominios sin mayores trabas. Este DIP clsico autorizaba la guerra y se preocupaba poco de los pueblos, desde que la dominacin colonial estaba enteramente legalizada; o de los individuos, desde que no exista la proteccin internacional de los derechos humanos. Los anteriores rasgos siguen caracterizando en alguna medida al actual derecho de gentes, slo que al haberse atenuado configuran un cambio casi cualitativo. La creciente institucionalizacin de la comunidad internacional, el carcter ms humanista que caracteriza las creaciones jurdicas actuales, han precipitado la aparicin de principios protectores del individuo, de las minoras y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominacin colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos internacionalmente, y la participacin de todos los Estados en la formacin y aplicacin de las normas internacionales es ms generalizada y ms democrtica que antes. CAPITULO 3 FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL 1. La validez del derecho internacional. La cuestin del fundamento del DIP es la de su validez: cul es el fundamento de la validez del derecho de gentes y por ende, por qu obligan sus normas. a. Teoras formalistas Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la forma, ms que en el contenido, del DIP. i. Las voluntaristas. La premisa fundamental es que las normas jurdicas son producto de la voluntad humana. Las normas de DIP derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posicin suprema en la sociedad: el Estado.

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La voluntad creadora de normas jurdicas debe necesariamente ser autnoma. No es de extraar que las teoras voluntaristas encuentren que el fundamento de la obligatoriedad del DIP es la voluntad del Estado, influenciadas como estn por una concepcin absoluta de su soberana exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas en forma heternoma por alguna voluntad o instancia superior. Suelen tambin ser llamadas subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado es un elemento subjetivo. la autolimitacin de la voluntad estatal (Jellinek): explica que siendo el Estado soberano no puede ser obligado por un poder extrao a s mismo. Por lo tanto, el DIP no es sino el resultado de una autolimitacin: el Estado por su propia voluntad se impone a s mismo las obligaciones internacionales. As como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en relacin con los individuos, as tambin puede hacerlo con respecto de otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de mantener o no relaciones entre ellos si as lo quieren, pero si las mantienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su voluntad. la voluntad comn (Triepel): critica a Jellinek diciendo que las relaciones entre los estados son necesarias por el solo hecho de coexistir, por ende, el DIP tambin lo es; y que si el fundamento es la voluntad del Estado as como entr en la obligacin puede liberarse de ella por su propia voluntad. Para Triepel el fundamento del DIP es tambin la voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad comn, que define la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. Su aporte a la doctrina voluntarista es que si una regla ha sido creada por voluntad comn, las obligaciones que ella impone no pueden ser derogadas sino por la misma voluntad comn, que aunque es distinta de la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una voluntad completamente extranjera ni le impone por ende al Estado nada que no se haya l mismo impuesto. La costumbre es un acuerdo tcito, los Estados dan a entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por una cierta regla de derecho. ii. Las teoras normativistas. Buscan un fundamento al DIP que est en consonancia con la forma de pensar de los juristas y emplean para ello un razonamiento de lgica jurdica: el de fundar la validez de una norma en una norma superior, y as llegar a otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el DIP, llamado por eso mismo norma fundamental. la norma pacta sunt servanda como norma jurdica fundamental (Anzilotti): la norma fundamental es la que se expresa en el adagio latina trascripto, o sea que los pactos debe ser cumplidos. Basa la fuerza obligatoria de las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo expreso en el caso de los tratados y tcito en el caso de la costumbre. Lo que distingue al ordenamiento jurdico internacional del interno es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es l mismo una norma suprema, es el criterio formal que distingue las normas internacionales y le dan unidad. la norma hipottica fundamental (Kelsen): para l la norma pacta sunt servanda da fundamento al derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la costumbre, que no sera un acuerdo tcito. Si la costumbre provee la norma fundamental de los tratados, cul es la norma bsica de la costumbre? Pues es una norma que no pertenece al ordenamiento jurdico, porque si a l perteneciera debera existir una norma anterior que le d validez, y as sucesivamente. Como ella no existe en el ordenamiento jurdico es menester ponerla como hiptesis del fundamento de la costumbre y por ello se llama norma hipottica fundamental. As, la norma hipottica fundamental del derecho de gentes sera una que expresara que los estados deben seguir comportndose como lo han venido haciendo hasta entonces. Llega entonces a la conclusin de que la costumbre es un hecho creador de derecho y que se expresa mediante una norma que no es jurdica, puesto que no pertenece al derecho positivo, que es hipottica porque su existencia debe ponerse como hiptesis para cerrar lgicamente el ciclo ya descrito, y que es fundamental, porque da validez a la ltima norma de la pirmide del derecho positivo internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes. b. Ms all del formalismo. Tratan de buscar la fundamentacin del DIP en el contenido. i. El iusnaturalismo. Grocio encuentra que el derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razn que nos hacen ver que una accin es honesta o deshonesta segn est o no de acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un derecho natural y un derecho voluntario: ste se fundamenta en aqul porque procede vlidamente de la voluntad de los Estados y la regla pacta sunt servanda es un principio del derecho natural. Por lo dems, su obligatoriedad slo existe si su contenido se conforma con los otros principios del derecho natural. ii. El neo-iusnaturalismo. Verdross encuentra que frmulas como las de Anzilotti o Kelsen tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que stos forman una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociolgico y jusnaturalista son frmulas vacas. Propone entonces partir de los principios jurdicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente. Sostiene que todo uso presupone principios jurdicos y que el derecho convencional se basa en el principio de la buena fe. La norma fundamental del DIP exige de los sujetos del miso que acaten, por tradicin y por convencin, los principios jurdicos y sus determinaciones prximas. Le Fur emite una opinin muy parecida, ya que encuentra que la norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el DIP, desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en una especie de orden pblico internacional cuyo contenido estara dado por los principios generales del derecho.

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iii. El objetivismo. Las normas jurdicas son obligatorias porque son impuestas por las necesidades sociales: su contenido es necesario, tanto como lo es su carcter obligatorio. Para Duguit, las normas jurdicas forman parte de una categora ms amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las sociedades humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente en una sociedad, aquella categora de normas es necesaria. Dentro de ellas, las que dan origen a una sancin que aplica la coaccin organizada por su incumplimiento, son normas jurdicas. El proceso de formacin tiene lugar a travs del conjunto de individuos que forman la sociedad y que advierten que tales normas son tan esenciales para la vida societaria que la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento. Aade que tambin debern percibir la aplicacin de la coaccin como justa. Son las normas jurdicas necesarias para mantener la solidaridad social y tienen un carcter objetivo porque son obligatorias para todos y su formacin no depende de la voluntad del Estado. En el orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial, dentro de un proceso de creacin paralelo al anteriormente descrito. CAPITULO 4 DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 1. Introduccin. Aqu trataremos cual es la relacin entre ambos derechos y las diversas posiciones. 2. La tesis dualista. a. Triepel. Postul la separacin completa entre los rdenes jurdicos interno e internacional. Esto es as porque tienen distintos fundamentos, distintos sujetos y existe una diferencia de relacin en ambos casos. As como el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado, el DIP tiene como fundamento la voluntad comn de los Estados; los sujetos de derecho interno son los individuos y los del DIP son los Estados y por ltimo la relacin es de subordinacin entre el Estado y los individuos en el orden interno, mientras que en el internacional la relacin es de coordinacin. El DIP, por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos sbditos de ninguno de ellos sino que exige su transformacin en derecho interno. Es menester entonces el dictado de una ley con el contenido del tratado. b. Anzilotti. Era de opinin que, como emanan de normas fundamentales diferentes, el DIP y el interno son rdenes separados. Por ello, las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa. Puede haber entre ambos ordenamientos jurdicos reenvos y recepciones. Un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la separacin e independencia de ambos tipos de ordenamiento es que en la prctica internacional, una ley interna que est en contradiccin con una obligacin internacional del Estado que la adopt no es por ello nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado en cuestin en el plano del derecho de gentes. Ello probara la separacin de ambos rdenes jurdicos. 3. Las teoras monistas. a. Kelsen Las teoras monistas creen en la existencia de un solo orden jurdico universal. La principal escuela monista es la de Viena, representada por Kelsen, que encuentra que el fundamento de un orden jurdico es una norma hipottica fundamental, y es dicha norma lo que da unidad a un sistema jurdico. Analiza el fundamento de los derechos internos y encuentra, remontndose en su conocida pirmide jurdica, que su primera norma es la que ordena obedecer al legislador ordinario, al que impuso la primera Constitucin. sta ser vlida si es efectiva, es decir, si en general se cumple. El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden es efectivo, en aplicacin de una conocida norma consuetudinaria internacional conocida como principio de efectividad. De all deduce Kelsen que el fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuentra en el derecho de gentes. Es la norma fundamental del derecho internacional la que fundamenta el sistema jurdico nico. Por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental relativa, es que aqul tiene primaca sobre stos. 4. La prctica internacional. Hay un creciente campo de aplicacin del derecho internacional en el orden interno y cada vez ms los particulares pueden invocar derechos que les otorgan tratados internacionales de sus pases, particularmente en los casos de integracin regional, como viene pasando en Europa y actualmente en Argentina como consecuencia del MERCOSUR. Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normas del DIP han sido abordados de diferentes maneras en los derechos internos de los Estados, por lo que la cuestin doctrinaria en la prctica se desdibuja un poco. Tambin hay que distinguir segn que se trate del derecho consuetudinario y de los tratados, ya que en este ltimo caso se presentan cuestiones relativas a la limitacin constitucional del llamado treaty making power, limitaciones tendientes a impedir que el ejecutivo invada facultades del legislativo a travs de la celebracin de tratados. a. Las Constituciones nacionales. i. El Reino Unido: la costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra, no hay, por ende, necesidad de transformacin del derecho internacional consuetudinario en derecho interno. En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que modifican el common law, o imponen cargas financieras deben ser objeto de una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno. ii. EEUU: en cuanto a la costumbre, es igual que Inglaterra. Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son parte del derecho interno, an cuando estn en conflicto con

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legislacin interna previa al tratado, al que derogan. La Constitucin, en cambio, tiene primaca. No hay transformacin de la norma internacional en norma interna porque la intervencin del senado no equivale a una nueva ley. iii. Alemania: el derecho internacional general es parte del derecho interno alemn. iv. Italia: hay una adaptacin automtica del derecho interno italiano al derecho internacional, sin necesidad de acto interno alguno. v. Francia: las reglas de derecho internacional consuetudinario son directamente aplicables. En cuanto a los tratados, son aplicables tambin directamente a los individuos, sin necesidad de que se los incorpore en una ley o decreto. Naturalmente que las disposiciones de los tratados deben ser lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de reglamentacin, de lo contrario, sta ser necesaria. vi. La Constitucin Argentina: nuestra CN ni antes ni despus de la reforma de 1994, requiere de la transformacin de las normas internacionales en internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, sbditos de la Repblica. En realidad, un tratado del cual la Repblica sea parte, se aplicar directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamentacin interna. Dos casos de la CSJN ilustran lo anterior en relacin con los tratados: Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos: una convencin internacional en materia laboral cambiaba el rgimen de reparacin por accidentes del trabajo en la agricultura. La CSJN encontr que la ratificacin por la Argentina a tal convencin no derogaba automticamente la aplicacin de la ley 9688 por cuanto aquella convencin obligaba a las partes a tomar las medidas necesarias para hacer efectivas sus disposiciones. Tales medidas consistan en la sancin de una ley que reglamentara los derechos y obligaciones de los asalariados agrcolas y no implicaban la transformacin del derecho internacional en interno. SA Quebrachales fusionados c/capitn, armadores y dueos del vapor nacional guila: en el que la Corte decidi que ciertas reglas de la Convencin de Bruselas de 1910 sobre abordaje, asistencia y salvamento martimo fueron incorporadas directamente al Cdigo de comercio por la ley aprobatoria respectiva 11.132. Respecto de la costumbre internacional tambin se aplica directamente en el derecho argentino, no obstante que la CN no contiene disposicin expresa en tal sentido. Se cita el caso Manauta Juan Jos y otros c/ embajada de la Federacin Rusa s/daos y perjuicios en donde la Corte cambia su jurisprudencia respecto a la inmunidad absoluta de jurisdiccin de los Estados Extranjeros en la Argentina porque la costumbre internacional al respecto tambin cambi, ya que se distingua entre actos juri gestionis y juri imperii y que la inmunidad slo corresponda a stos ltimos. b. En el mbito internacional. En el DIP, tanto la jurisprudencia invariable de los tribunales internacionales como el sistema de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados consagran la primaca de las normas del derecho internacional en caso de conflicto con normas internas. En suma, los Estados tienen la obligacin internacional de adaptar su derecho interno al DIP, so pena de que se origine responsabilidad internacional del Estado. Para los tribunales internacionales, el derecho interno es considerado como un hecho, tal como lo establece la CPJI en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca de 1926 y el caso del Tratamiento de nacionales polacos en Danzig, y de la CIJ el caso de las Pesqueras anglo-noruegas. Todos tienen en comn que indican que un Estado no puede alegar una disposicin en su derecho interno como defensa contra un cargo de violacin del derecho internacional. La Convencin de Viena en su artculo 27 establece que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. ste artculo 46 est en la parte de nulidades y es en el inciso 1 donde trae la nica excepcin a la disposicin anterior: el hecho de que el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental en su derecho interno. La violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica habitual y de buena fe. Todo es de escasa aplicacin. 5. Algunas conclusiones Este examen nos hace ver que las Constituciones de algunos pases de primera importancia aceptan que el derecho internacional es: incorporado como parte del derecho interno tiene supremaca sobre ste. La reiterada jurisprudencia y otra prctica internacional citada son claras en el sentido de que en el mbito internacional: el derecho interno es simplemente un hecho a tener en cuenta en caso de conflicto entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional. CAPITULO 5 LA RELACION ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO. 1. Antes de la Reforma de 1994. a. El sistema normativo.

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Las dos normas pertinentes de la parte dogmtica eran el artculo 27, segn el cual los tratados deben estar de conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin, y el artculo 31, segn el cual la Constitucin, las leyes y los tratados internacionales son la ley suprema de la Nacin. b. La Jurisprudencia. i. Hasta el caso Ekmekdjin. Aquella normativa dej a la interpretacin jurisprudencial aspectos de importancia, como la jerarqua entre los tipos de normas que son ley suprema de la Nacin: la CN, las leyes y los tratados. Desde el caso Martn y Ca. Ltda. C/Administracin Gral. De Puertos y Esso determin la Corte que ni el artculo 31 ni el 100 (actuales 116 y 117) de la CN atribuyen superioridad a los tratados respecto a las leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados son igualmente calificados como ley suprema de la Nacin y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. El principio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant. (Ley posterior deroga la anterior). ii. El primer gran cambio: el caso Ekmekdjin. En 1980 se incorpor la convencin de Viena sobre derecho de los tratados al ordenamiento nacional por ley 19.895. Por tanto, se ratificaron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro derecho positivo por virtud de la costumbre internacional. Tambin se incorpor la excepcin a uno de ellos: el principio de pacta sunt servanda aplicable a los tratados internacionales (artculo 26) la prohibicin de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de tratados (artculo 27) la excepcin a este principio por violacin manifiesta de una norma fundamental de derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados (artculo 46). En relacin con lo anterior, en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich, decidido en 1992, la Corte sostuvo que acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin que la Repblica Argentina reconoce ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. El cambio jurisprudencial encuentra doble fundamento: de derecho constitucional, pues considera a los tratados internacionales orgnicamente federales, y a su celebracin un acto complejo federal, dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular del PEN, por lo que la derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma CN. De derecho internacional, por lo prescripto por la Convencin de Viena. Por primera vez, la Corte reconoce que al ser Argentina parte de la Convencin, no puede alegar su derecho interno para justificar el incumplimiento de la normas de un tratado internacional. El artculo 27 de la Convencin da a los tratados jerarqua superior a la propia CN, no slo en el mbito internacional sino tambin en el interno. iii. El caso Fibracca. Al reiterar la doctrina del fallo Ekmekdjian en el caso Fibracca Constructora SCA c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, (julio de 1993) la Corte aclar que los tratados tendran privacin sobre el derecho interno una vez asegurados los principios del derecho pblico constitucional. Esta apreciacin se ajusta a los artculos 31 y 27 de la CN, pero desde el punto de vista exterior es una violacin a la Convencin que determinar la responsabilidad internacional de nuestro pas. c. La interpretacin de los tratados internacionales. La Convencin de Viena contiene reglas de interpretacin de los tratados que se aplican a su propia interpretacin. El artculo 32 permite acudir a los medios complementarios de interpretacin cuando la expresin de la intencin de las partes result ambigua u oscura o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o irrazonables. En los trabajos preparatorios, el artculo 27 deca las partes no podrn invocar las disposiciones de su Constitucin o de sus leyes como justificacin del incumplimiento de ese deber (Hace referencia a la buena fe en el cumplimiento de los tratados). En la redaccin final, la expresin de su Constitucin o de sus leyes fue reemplazada por derecho interno, pero segn el autor no significa alteracin en el sentido del texto. El derecho interno del artculo 27 incluye, entonces, no slo a las leyes nacionales que pudieran estar en conflicto con un tratado internacional sino a la CN misma. Un sector de la doctrina entiende que, pese a que el artculo 27 incluye a la CN como parte del derecho interno, la excepcin del artculo 46 es amplia. 2. Los tratados en el texto constitucional de 1994. La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian y otros posteriores, reafirmando tambin una tendencia puesta de manifiesto en otras constituciones latinoamericanas. La nueva constitucin ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son ley suprema de la Nacin, segn el artculo 31 de la CN, por pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos provinciales. Pero algunos tendrn jerarqua constitucional y otros sern meramente supralegales. Veremos ahora las clasificaciones. a. Tratados con jerarqua constitucional. Tienen jerarqua constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos explcitamente mencionados en el artculo 75 inciso 22, y los que en el futuro incluya el congreso con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Entre los primeros hay no slo tratados sino tambin declaraciones que han sido as dotadas internamente de un carcter vinculante respecto a la Argentina que no les confiere el DIP en el plano internacional. Los instrumentos son: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre la Declaracin Universal de Derechos Humanos

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la Convencin Americana sobre Derechos Humanos el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer la Convencin sobre la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes la Convencin sobre los derechos del nio. Con fecha 18.10.1995, el Congreso Nacional aprob la Convencin interamericana sobre la desaparicin forzada de personas por el y 24.556, a la que otorg jerarqua constitucional por ley 24.820 del 29.05.1997. Qu significa tener jerarqua constitucional? Si los instrumentos son parte de la CN no podran ser declarados inconstitucionales por aplicacin del principio de identidad y se habra habilitado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del artculo 30. En cambio, si valen como ella, y esto es lo que cabe interpretar del texto constitucional, un hipottico conflicto entre alguno de ellos y una norma de la primera parte de la CN, debera resolverse declarando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que no derogan artculo alguno de la primera parte de la CN y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Por exclusin, las normas de los pactos con jerarqua constitucional podran eventualmente dejar sin efecto artculos de la segunda parte de la CN. As, por ejemplo, no habra inconvenientes con la prrroga de jurisdiccin a favor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecida en el Pacto de San Jos. b. Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitucin. Son: los tratados internacionales, as como los concordatos celebrados con la Santa Sede de carcter ordinario a los que se refiere el artculo 75 inciso 22 in limine. Tienen jerarqua supralegal pero infraconstitucional, porque estn sujetos a los principios de derecho pblico de la CN segn el artculo 27. Esto permite concluir que pueden ser declarados inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad internacional del Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales. Los tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de integracin latinoamericana, que bajo ciertas condiciones, cuentan con jerarqua supralegal (artculo 75 inciso 24). Las condiciones de aprobacin son las siguientes: o Que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad o Que se respete el orden democrtico o Que se respeten los derechos humanos o Que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada Cmara. Los tratados de integracin con Estados que no son latinoamericanos, en los que se deleguen competencias estatales. Tambin cuentan con jerarqua superior a las leyes si cumplen con estas condiciones: o Que la mayora de los miembros presentes de cada Cmara declaren la conveniencia de su aprobacin o Que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara lo apruebe dentro de los 120 das posteriores al acto declarativo. Nada dice el texto constitucional acerca de la jerarqua de estos tratados. Segn el autor, tienen prevalencia sobre las leyes, adems de tenerla por sobre los tratados y concordatos comunes, es decir, los aprobados sin el voto de mayoras especiales. Deberan estar dotados de jerarqua constitucional. Los convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del artculo 124: este artculo ofrece la posibilidad a las provincias de celebrar convenios internacionales. El Estado Argentino, sujeto del DIP, les concede competencia en materia internacional en uso de la facultad que el DIP otorga a los Estados federales para descentralizar su organizacin. Estos convenios estn sujetos a una triple condicin: o No deben ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin o No deben afectar las competencias federales de la Nacin o No deben afectar el crdito pblico El congreso debe tomar conocimiento de dichos tratados, no advirtindose la importancia prctica de tal cuestin, ya que no va a poder obstaculizar su ratificacin en caso del incumplimiento del artculo 124. Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabilidad del Estado central por el incumplimiento del tratado permanece comprometida de todas maneras, independientemente del rgano que contrajo la obligacin. Tampoco se establece en el artculo 124 quin determinara la eventual incompatibilidad del convenio con la poltica exterior de la Nacin. 3. Conclusiones. La reforma constitucional ha introducido importantes cambios en el esquema normativo que regula las relaciones entre los tratados internacionales y el derecho interno, adaptando la CN a las nuevas demandas de la vida de interrelacin internacional.

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Este esquema normativo est constituido por el mecanismo por el cual la Argentina es capaz de obligarse internacionalmente. En este sentido, el gran cambio lo constituye la posibilidad conferida a las provincias de obligarse internacionalmente, comprometan o no la responsabilidad del Estado central. El sistema normativo se completa con la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados. CAPITULO 6. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE 1. Las fuentes del derecho internacional. a. El concepto de fuente de derecho. Hay fuentes: materiales: proveen los materiales sociolgicos de las normas internacionales, sus contenidos polticos, morales o econmicos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del derecho, cuando quieren fundamentar jurdicamente sus conductas. formales: se refiere a los procedimientos de creacin de normas jurdicas internacionales. Esta acepcin responde a la pregunta cmo se forma el DIP? b. El artculo 38 del Estatuto de la CIJ. Artculo 38 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a.las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b.la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente admitida como derecho c.los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d.las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59. 2. la presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren. Interpretando el artculo se sostiene que las fuentes mencionadas son las del DIP y no slo las que la Corte debe tener en cuenta al resolver la controversia. En cuanto al orden en que estn enunciadas las fuentes, no implica una jerarqua absoluta, pero las normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarqua relativa, esto es, la que les da su posicin en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio general de interpretacin: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del DIP y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece entre los Estados parte del tratado- la posterior. La relacin entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga total o parcialmente a l es ms compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aqul caer en desuso y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miembros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente al tratado, las reglas de la costumbre sustituirn a las del tratado a las que se contrapone. Asimismo, entre una norma general y otra ms particular aplicable al caso, predomina la particular. Una norma imperativa del DIP ha de tener primaca sobre otra que no lo sea, y entre normas imperativas la posterior deroga a la anterior, por ms que pueda ser un caso raro. Tambin se pueden aplicar las fuentes de normas individuales como costumbre local o tratados bilaterales, o actos unilaterales. 2. La costumbre internacional. a. Introduccin. La costumbre, como fuente de reglas generales del DIP, es muy antigua. Esta disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los tratados leyes, con el movimiento codificatorio. En la actualidad, quedan todava reas entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo, la responsabilidad internacional, el procedimiento arbitral, la proteccin diplomtica y la sucesin de Estados. Cuando se produjo el auge del movimiento de codificacin del DIP, pareci que la costumbre iba a ser relegada a un papel secundario como fuente del DIP. Sin embargo, ese mismo proceso de codificacin y desarrollo progresivo del DIP y las resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias del DIP, que han servido de base para el desarrollo de nuevas costumbres, le dio renovado impulso. Esto sucedi por la conjuncin de dos factores: la edificacin de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales, recogidos por la prctica de la comunidad internacional la intervencin de las Naciones Unidas en el proceso codificatorio, que prest sus foros para la discusin y elaboracin de otros textos adems de los tratados multilaterales o convenciones codificadoras. b. Definicin. El artculo 38.1 b, habla de la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho. La frmula no es feliz. Hay dos significados de la palabra costumbre: uno de ellos apunta a la norma jurdica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo. Otra es la prctica misma, la conducta que al repetirse origin la obligatoriedad de su propia repeticin. El artculo 38 se refiere a ambos significados: cuando habla de la costumbre internacional se refiere a la norma que surgi de la repeticin de una conducta, pero es a esta ltima, a la conducta, a la que se refiere el mismo artculo cuando habla de una prctica generalmente aceptada como derecho. La norma consuetudinaria es, entonces, la que surge de una prctica cuando sta es aceptada como derecho.

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Siendo esto as, resulta claro que la costumbre, la norma, no es prueba de nada, y menos de una prctica. Ms bien, una prctica determinada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una norma consuetudinaria basada en dicha prctica. La segunda parte del artculo 38.2 nos pone en presencia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costumbre: el elemento material, la prctica: una prctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea pro la repeticin constante de ciertas conductas de aquellos sujetos durante un perodo de tiempo. En el caso de asilo Haya de la Torre, la CIJ decidi que haba incertidumbres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomtico en Amrica Latina, y que los textos de los tratados haban sido aceptados por algunos y rechazados por otros, lo que haca imposible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho. Este sera un ejemplo negativo de la proposicin anterior: no hubo en este caso repeticin constante de las mismas conductas. Respecto de los sujetos, las costumbres se originan principalmente entre Estados, pero tambin los organismos internacionales pueden participar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prcticas internas. En su opinin consultiva sobre Namibia, la CIJ interpret que la regla en sentido de que la abstencin de un miembro permanente del Consejo de Seguridad de la ONU no equivala a veto ha sido generalmente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye la prueba de una prctica general de la organizacin. Tradicionalmente se exige generalidad a la prctica idnea para formar costumbre. En relacin con este requisito, la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte rechaz que la regla de la equidistancia del artculo 6 de la Convencin de Ginebra sobre plataforma continental se hubiera convertido en una norma consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por falta de generalidad, pues ms de la mitad de los casos citados por Dinamarca y Holanda concernan a Estados partes de la Convencin por lo que se aplicaba sta- y que en la mayor parte de los otros, que eran los que indicaran la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no miembros, se trataba de una delimitacin entre pases enfrentados y no contiguos como en el caso. Este requisito es relativo a las costumbres universales. Hay costumbres regionales que slo exigen la adhesin de los miembros de la regin y hay costumbres bilaterales. el elemento psicolgico, la opinio iuris: se considera que el elemento material no es suficiente para que una prctica adquiera el carcter de costumbre, es necesario que sea acompaado de una conviccin de que aqulla es obligatoria. Esto lo sealo la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte indicando que los Estados interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligacin jurdica. Hay prcticas que no configuran costumbres jurdicas. La CIJ en el mismo caso dice que hay un nmero de actos internacionales que se cumplen invariablemente, pero que son motivados por simples consideraciones de cortesa, de oportunidad o de tradicin y no por el sentimiento de una obligacin jurdica. La doctrina ms corriente seala que la opinio juris es lo que identifica a la costumbre jurdica y la hace distinguible de otras maneras de repeticin de conductas que no son jurdicas, como los usos sociales o costumbres no jurdicas. Acaso un rasgo que distingue a la costumbre jurdica de los usos sociales sea el que aqulla es coercible, se puede obligar a otro a obedecerla, en tanto que los usos sociables no son coercibles. Esto se puede trasladar mutatis mutandi al DIP. el tiempo de formacin: tradicionalmente se exiga para la formacin de una costumbre le transcurso de un largo tiempo, la expresin tiempo inmemorial fue utilizada en ms de una ocasin. Las relaciones entre los sujetos del DIP se ha intensificado notablemente, y las reacciones a los comportamientos estatales se conocen ms rpidamente, con lo que se acortan proporcionalmente los perodos de tiempo necesarios para que una prctica adquiera el carcter general. S se exige que durante el perodo de su formacin la prctica haya tenido cierta intensidad y coherencia. la llamada nueva costumbre: el dinmico proceso de codificacin, a cargo de la Asamblea General de las Naciones Unidas, asistida por un sistema de rganos a cuyo centro se encuentra la Comisin de DIP y otros cuerpos codificadores especficos o ad hoc ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pretenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DIP prescribiendo nuevas normas jurdicas. Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas generales, han logrado una adhesin considerable. Sus normas se aplican entre los Estados miembros. Pero por ms que los tratados multilaterales agrupen a un gran nmero de Estados, raramente comprenden a toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, normas de DIP general. Entre los Estados no miembros del tratado, as como entre stos y los Estados miembros, no rigen las previsiones de aqul. Se ha registrado el fenmeno que muchas veces las normas del tratado son recibidas por los Estados no miembros, y se van generalizando en su aplicacin y se transforman en costumbres del DIP general. Suele citarse en relacin con el lapso que requiere la formacin de la costumbre en la actualidad, el fallo de la CIJ de la Plataforma Continental del Mar del Norte donde admite la existencia de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, an muy breve siempre que la prctica que les da base haya sido frecuente y prcticamente uniforme. Los tratados de codificacin y los textos de resoluciones normativas de la ONU pueden producir, respecto a la costumbre, tres efectos: uno declaratorio de una costumbre ya existente a la que aporta una expresin escrita, otro que cristaliza una costumbre naciente, cuyo proceso de maduracin como regla consuetudinaria es llevado a trmino mediante la elaboracin, la negociacin y la adopcin del

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tratado, de forma que la regla consuetudinaria y su reflejo codificado terminan su recorrido al mismo tiempo y un tercer efecto generador de una nueva costumbre. Otra va importante de creacin de normas consuetudinarias son las resoluciones de la Asamblea General. La doctrina considera que estas resoluciones pueden suscitar los mismos modos de interaccin con la costumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relacin con los tratados de codificacin. Respecto de la costumbre formada sobre la base de textos que no alcanzan la jerarqua de tratados, o de resoluciones de la Asamblea General, es el de las reglas, por ejemplo, sobre la extensin del mar territorial (12 millas) o de la ZEE (hasta 200 millas), que surgieron del proceso de codificacin emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar, y fueron consideradas indudablemente normas consuetudinarias mucho antes de que la Convencin correspondiente entrara en vigencia. La nueva costumbre se diferencia de la costumbre clsica en varios aspectos, pero el principal es el siguiente: en lugar de inducir de una serie de actos uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo, una cierta regla comn a todos ellos y esperar hasta tener la prueba de que se cumplen por la generalidad de la comunidad internacional, ahora la regla misma est preparada cuidadosamente en un texto que no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prev conductas futuras. La CIJ admiti en el caso de Haya de la Torre la existencia de costumbres regionales, pero exigi, en cuanto a su oponibilidad a un Estado de la regin, la prueba de que ste las haba aceptado. De esto y de otras circunstancias del caso se desprende que el consentimiento es la condicin necesaria para la existencia de una costumbre regional. Asimismo, la CIJ reconoci que una costumbre bilateral poda formarse entre dos estados en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio indio, entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en el territorio indio para restablecer el orden perturbado por insurreccin local. El consentimiento es necesario tambin para formar esta costumbre. Las costumbres regionales y bilaterales de las costumbres universales, en que stas son oponibles a los Estados que no han participado en su formacin. 3. Una versin diferente de la Costumbre. a. El perodo formativo. La costumbre es esencialmente conducta repetida. Esa repeticin ocurre en el mbito de una conducta compartida, esto es, de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta. Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada episodio responden a un gnero comn. Adems, como lo que se repite es conducta y no puede haber conducta sin sentido, la identidad genrica del nmero anterior tendr una unidad de sentido. Todo esto genera entre los Estados protagonistas una costumbre vlida. Su perodo formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. En la prctica, ser una comunidad particular la que acte de pionera, esto es, de propulsora de la costumbre. Puede ser la comunidad formada por una Convencin codificadora, que se va extendiendo entre los Estados miembros de esa comunidad y terceros Estados. Pude ser, dentro del proceso de una resolucin normativa de las Naciones Unidas, la comunidad formada por los Estados que impulsen la adopcin de la resolucin y que terminan por imponerla. Ejemplo: el principio de no intervencin y lo relativo a las reservas en los tratados multilaterales, ambas reglas panamericanas. b. La costumbre universal. Son las declaraciones de la CIJ o de la Asamblea General las que deciden que una costumbre ha llegado a ser universal: la CIJ muchas dice, simplemente, que tal o cual prctica es una costumbre internacional, o un principio generalmente aceptado de DIP, sin aadir mayores argumentos ni mostrar el proceso de investigacin que la condujo a esa conclusin. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la generalidad de una cierta prctica, todava faltara una declaracin para consagrarla pblicamente como costumbre universal. Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no participaron en su formacin la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonizacin, que debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aunque consiguieron la revisin de algunas de ellas invocando razones importantes. c. Respecto a la opinio juris. Se hace difcil aceptar que en el perodo formativo de una costumbre, o sea, cuando sta no se ha consagrado todava, exista en los Estados que se van plegando a la prctica la conviccin de estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal. Es que en la etapa formativa la prctica no es an obligatoria. No parece creble que un Estado pudiera albergar tal conviccin respecto a una prctica claramente nueva. Una vez declarada la costumbre universal, resulta ms creble la corriente de opinin que identifica la opinio juris con la conviccin de obligatoriedad. Sin embargo no es una doctrina pacfica. Los anlisis hechos demuestran que la CIJ como su predecesora, han rendido homenaje verbal a la opinio iuris pero no lo han utilizado en la resolucin de sus casos. d. Hay un elemento de compulsin? Parece difcil excluir todo elemento de compulsin o de imposicin en la formacin de la costumbre. La voluntad de ciertos Estados puede a veces ser influida por alguna presin, en algunos casos, de los Estados ms poderosos o ms interesados en el sector de que se trate, que predominen sobre el consentimiento de los dems. El Estado anmico, si alguno puede asignarse a un Estado, parece ser ms que la conviccin, una cierta resignacin de seguir con una prctica puesta que sta representa, acaso una solucin aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses encontrados y le es impuesta por las circunstancias.

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e. La novedad de la nueva costumbre. El fenmeno de la nueva costumbre no es tan nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron los tratados multilaterales de tipo normativo, slo que el corto nmero de esos tratados no permiti apreciarlos cabalmente. Pero la proliferacin de convenciones codificadoras y otros tratados multilaterales ha trado el fenmeno de la transformacin de normas convencionales en consuetudinarias al primer plano. En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clsicos est dado por la intervencin masiva de los foros de las Naciones Unidas en la formacin de la costumbre, en donde las reacciones de los Estados representados son inmediatas y no es necesario el tiempo inmemorial para que una costumbre se forme. La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redactado en palabras, con un cierto consenso de la comunidad internacional sobre su carcter de normas jurdicas deseables, obviamente requiere lapsos de maduracin ms cortos y puede decirse que hoy en da es esta forma de creacin de normas consuetudinarias la que predomina. f. El objetor persistente. Respecto al consenso ha surgido la excepcin del objetor persistente. Es decir, de un Estado que durante el perodo de formacin de una costumbre, se ha opuesto invariablemente a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, la objecin no impide la creacin de una regla consuetudinaria, pero una vez creada, aquella regla no le es aplicable. Estara apoyado solamente por dos casos: Haya de la Torre y las Pesqueras. En todo caso, la objecin debe presentarse en el perodo formativo de la costumbre, cuando el consentimiento es necesario. CAPITULO 7 LOS TRATADOS 1. Concepto y nomenclatura. Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DIP destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales. Existen varias denominaciones para designar esto mismo: convenciones, convenios, protocolos, acuerdos, etc. 2. La Convencin de Viena de 1969. El campo del derecho de los tratados era eminentemente consuetudinario hasta la vigencia de la Convencin de Viena de 1969 relativa a los tratados entre Estados, que codific ese sector normativo y lo desarroll progresivamente. Fue completada en 1986 con otra Convencin sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones internacionales u organizaciones internacionales entre s. a. Definicin. El artculo 2.1 restringe el concepto de tratado a aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. acuerdo internacional: el concurso de voluntades es la esencia misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cualquier acuerdo se relaciona con el marco jurdico en que se da y en este caso ese marco es el DIP. La expresin internacional es utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el DIP de aquellos otros que, aunque concluidos entre Estados, estn regidos por las disposiciones del Derecho interno de una de las partes. celebrado por escrito: la Convencin no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin embargo no excluye segn su artculo 3. Los acuerdos orales pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias. En el asunto de Groenlandia Oriental entre Noruega y Dinamarca, la CPJI reconoci valor a una declaracin verbal del Canciller Noruego formulada en respuesta a una pregunta, tambin verbal, del ministro dans en Oslo. El juez Anzilotti reconoci en ese intercambio verbal un verdadero tratado. Sin embargo, el mismo juez reconoci que haba constancias escritas de la pregunta del ministro dans y de la declaracin del Canciller Ihlen en memoranda oficiales. entre Estados: hay otros sujetos que no tienen capacidad para hacer tratados, por ejemplo, una compaa comercial o un individuo. En el asunto Texaco seal que decir que el derecho internacional regla las relaciones contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera no significa que sta sea asimilada a un Estado ni que el contrato concluido con aqul sea asimilable a un tratado. En el asunto de la Anglo-Iranian Oil Co, entre Reino Unido y el Irn se declar incompetente por entender que la concesin era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera, y que el Reino Unido no era parte. Formas: la Convencin es muy flexible en cuanto a la forma: ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular b. Clasificacin. En cuanto al nmero de partes contratantes, los tratados bilaterales son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los celebrados entre tres o ms. Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber tomado parte en su negociacin, cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebracin de un nuevo acuerdo. En buena y debida forma sigue la forma clsica: se negocia y se adopta un texto nico, que luego se firma y eventualmente se ratifica, segn la manera de expresin del consentimiento que se haya adoptado. En forma simplificada se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se hace la propuesta de texto se dice que si la otra lo acepta, ese texto ser un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la propuesta hecha es aceptada, y por ende, el texto es un tratado entre ambas partes. Se usa ms para los bilaterales. Los tratados contratos expresa una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra y los tratados normativos traducen una voluntad comn que se expresa en normas generales. Para Triepel slo los segundos seran fuente del DIP, para Kelsen ambos porque existe una voluntad

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comn. Pese a todo esto, los tratados leyes o normativos no obligan a terceros Estados no miembros. La calificacin de normativos tampoco los convierte en los nicos que pueden crear normas, porque los tratados contrato tambin crean normas, aunque sean normas individuales. c. Celebracin. Las diversas etapas son las siguientes: conformacin del texto: o negociacin: se conducen normalmente a travs de los representantes de las partes, debidamente acreditados, que formulan propuestas, contrapuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a travs de una conferencia internacional. o adopcin del texto: cuando todas las partes han manifestado su opinin de que un cierto texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habr de ser objeto de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado. El artculo 9 dispone que si la negociacin es conducida en una conferencia internacional, la adopcin puede producirse por la decisin de dos tercios de sus miembros presentes y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayora aplicar una regla diferente. o autenticacin del texto: una vez cumplidos los pasos anteriores, su autenticacin se verificar normalmente ya sea mediante la firma, la firma ad referndum o la rbrica de los representantes, ya sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la conferencia en que figure el texto. Todo ello salvo adopcin de procedimiento distinto. (artculo 10). La autenticacin es la prueba formal de la adopcin de un texto. manifestacin del consentimiento en obligarse: o la firma: el instrumento se abre a la firma de los Estados participantes por un perodo determinado. A veces la mera firma es suficiente para obligar a los Estados participantes, lo que sucede cuando en el tratado mismo se ha estipulado expresamente que la firma tendr ese efecto, o bien cuando se otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto para la firma, o cuando la intencin de un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin. o la ratificacin: modernamente, la ratificacin parece surgir de la divisin de poderes de la democracia; siendo el ejecutivo el encargado de conducir las relaciones internacionales, a l le toca el manejo de las negociaciones. Sin embargo, en el momento de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido la atribucin de aprobarlo para autorizar al Ejecutivo a emitir el instrumento de ratificacin. En todo caso, ello depender de la constitucin de cada pas. El artculo 14 dice que la ratificacin ser necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro modo que los negociadores as lo han convenido. Si el representante de un Estado lo firm bajo reserva de ratificacin, o si de sus plenos poderes surge que la intencin de ese Estado es que la ratificacin ser necesaria para obligarlo, deber cumplirse con ese paso, lo mismo que si esa intencin se ha manifestado durante la negociacin. o la adhesin: si un Estado no particip en la negociacin puede acceder a un tratado por la adhesin posterior, cuando as se dispusiere en el tratado o constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido as, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente al tratado. Eso sucede en los llamados tratados abiertos. el proceso constitucional argentino: en nuestro pas, el ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate de un acuerdo ejecutivo, el tratado se enva al Congreso para su aprobacin. ste es considerado y eventualmente aprobado en cada Cmara, y pasa de nuevo al poder ejecutivo para que ste lo ratifique. La aprobacin es un acto legislativo, la ratificacin es un acto ejecutivo. El acto legislativo que aprueba un tratado slo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna por el solo hecho de ser aprobado: slo la adquiere luego de su ratificacin por el ejecutivo y el canje de los instrumentos de ratificacin si se trata de un acuerdo bilateral- o el depsito de dicho instrumento en el pas que acta de depositario, o con el Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una convencin realizada bajo sus auspicios o en todo caso con quien se indique en el texto mismo del tratado. La vigencia, interna e internacional- del tratado se producir despus de la ratificacin pero en los trminos del mismo tratado. Por ejemplo: si el tratado dice que entrar en vigor para cada Estado a los treinta das de la ratificacin. d. Reservas. Se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominacin, hecho por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado a al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. Es importante subrayar: el carcter de declaracin unilateral de una reserva presentada, indicativo de la posicin particular de un cierto Estado de entre los negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente que esta declaracin tiene por objeto modificar el alcance de alguna de sus disposiciones particulares con respecto al Estado reservante. De todos modos, una reserva es slo aparentemente un acto unilateral: lo es en cuanto a su formulacin, porque se presenta unilateralmente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurdicos mientras no haya una reaccin de los otros miembros del tratado, ya sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que la reserva cree una situacin que debe ser resuelta en forma no unilateral. Un Estado que ha querido imponer una cierta posicin en el curso de la negociacin pero no ha logrado hacerlo, busca el mismo objetivo por la interposicin, luego de adoptado el texto de una reserva. Es necesario tener en cuenta este conflicto de intereses para comprender las soluciones que se han impuesto en la prctica internacional.

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la regla de la unanimidad: la norma de la Sociedad de Naciones exiga que una reserva fuera aceptada por la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorporada al tratado. Equivala a una modificacin del texto despus de su adopcin, porque en materia contractual el consentimiento de todas las partes puede operar cualquier cambio. Esta regla haca prevalecer la integridad del tratado. la regla panamericana: el Consejo Directivo de la Unin Panamericana adopt en 1932 tres reglas sobre el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales interamericanas, que se impusieron en la prctica, favoreciendo la mayor participacin de los Estados. o un tratado estar en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos pases que lo firmen sin reservas, en los trminos en los cuales fue originalmente firmado y redactado. o Entrar en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas o No estar en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro que no acepte tales reservas. la opinin consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la Convencin de Genocidio : la Asamblea General pidi una opinin consultiva a la Corte en vista de que existan ciertas reservas presentadas respecto a los medios de solucin de controversias de la Convencin sobre la Prevencin y el Castigo del Crimen del Genocidio, ya que la misma Convencin nada estableca a ese respecto. El nudo de la cuestin era saber si el Estado que presentaba una reserva poda ser considerado parte en la Convencin en caso que fuera objetada por algn Estado parte. La Corte reconoci estar en presencia de circunstancias excepcionales en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus ms importantes objetivos era obtener el mayor nmero posible de participantes, por lo que rechaz el argumentos como la ventaja o desventaja individual que la reserva aporte a cada Estado o el equilibrio contractual entre derechos y cargas. Por tanto, un Estado reservante poda ser miembro de la Convencin no obstante el rechazo de la reserva por otros Estados, pero siempre que la reserva no fuera contra el objeto y fin del instrumento. Ahora bien, un Estado que objeta una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Convencin puede considerar al Estado que ha formulado esa reserva como no siendo parte de la Convencin. La Corte se inclin hacia la regla panamericana. la Convencin de Viena: sigue la tendencia de la regla interamericana. Segn el artculo 19, un Estado podr presentar una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse a l, a menos que la reserva est prohibida en el tratado, o ste slo permita determinadas reservas y sta no pertenezca a esa categora, o que no sea compatible con el objeto y fin de la Convencin. o Objecin a la reserva: basta que un solo Estado contratante acepte la reserva para que el reservante forme parte en el tratado con respecto al aceptante. Si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre l mismo y el reservante, debe indicarlo as expresamente, no bastando su silencio. o Subsistemas: Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con la modificacin que la reserva le introduce Entre el reservante y los no que aceptan la reserva, no rige el tratado si los que no la aceptan manifiestan expresamente su intencin de que no rija el tratado entre ellos. El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados Entre un Estado que haya hecho objecin a la reserva, pero no se ha opuesto a la entrada en vigor del tratado entre l y el autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera sta no se aplican entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva. o Casos de aceptacin unnime necesaria: el artculo 20 inciso 2 exige la aceptacin por todas las partes de una reserva cuado se desprenda, por el nmero reducido de los Estados negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicacin ntegra entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el instrumento. Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organizacin internacional, y a menos que se disponga otra cosa, una reserva exigir la aceptacin del rgano competente de la organizacin. e. Entrada en vigor. Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o bien como acuerden los Estados negociadores y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. Generalmente, esta clase de disposiciones se ubican en las llamadas clusulas finales del tratado. f. Observancia y aplicacin. El artculo 26 dice que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Esta es la regla pacta sunt servanda. Es la expresin de una norma consuetudinaria existente ya anteriormente. Esa buena fe se presume. g. Irretroactividad. El artculo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese entonces. Excepto que una intencin diferente se desprenda del tratado o de alguna otra manera. aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia: o clusula expresa: un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tratado sobre la misma materia. En tal caso, si uno de ellos establece que est subordinado a otro anterior o posterior, se estar a lo dicho en ese tratado. o todas las partes en uno son partes en el otro: si todas las partes en el tratado anterior son partes en el tratado posterior, el primer tratado queda terminado en dos casos: Pgina 16 de 93

si se desprende del segundo o consta de otro modo la intencin de las partes de que la materia se rija por el segundo si sus disposiciones son incompatibles con los del primero en su totalidad. o aplicacin parcial del primer tratado: si no son totalmente incompatibles las disposiciones, las del primer tratado se aplicarn en la medida en que no sean incompatibles con las del segundo. coincidencia parcial de las partes: solamente algunas de las partes en un tratado lo son tambin en el otro; habr entonces relaciones entre los Estados que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos y otro u otros que no lo sean. Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo que en los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado que sea parte en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos, rige el tratado en que ambos sean partes. Si la celebracin del segundo tratado por parte del Estado que es parte en ambos implica una violacin de los derechos del Estado o de los Estados que slo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el artculo 60 sobre la terminacin de un tratado o la suspensin de su aplicacin como consecuencia de su violacin, o el 73 respecto a la responsabilidad del Estado parte o Estados partes en ambos. Si implica una modificacin, se aplica el artculo 41. h. Interpretacin. El artculo 31 dice que: 1. un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 4. Se dar a un trmino en sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes. la buena fe: es primordial en el derecho de gentes y se presume. Pero la excepcin est en el prrafo cuarto cuando conste que la intencin de las partes fue la de asignar a un trmino un sentido especial que no es el comn. predominio del texto, el contexto: hay un predominio obvio del texto que debe interpretarse dentro del marco del texto mismo que incluye el prembulo y los anexos del tratado- y en su contexto. (Mtodo textual). Forma parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del prrafo 2, esto es: o los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado. Pertenecen a este punto el Protocolo de firma y los acuerdos complementarios del tratado concluidos en el momento de celebracin de dicho tratado. o todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por los dems como instrumento referente al tratado. Pertenecen las declaraciones que uno o ms de los Estados contratantes hacen en el momento de la conclusin del tratado y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como instrumento diplomtico conexos con el tratado. acuerdos y prctica ulteriores: figuran en el prrafo 3 del artculo 31: o todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones. o Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado en la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado. Ejemplos de ambos casos se pueden encontrar en el litigio entre la Argentina y Chile por el asunto del Canal de Beagle. Como acuerdo ulterior entre las partes sobre la interpretacin del tratado de lmites de 1881, la Argentina cit al protocolo adicional y aclaratorio del 01/05/1893. Como prctica ulteriormente seguida la intencin de los dos gobiernos en la delimitacin de las respectivas soberanas por una lnea que segua por la mitad del canal. Las reglas complementarias: el predominio del texto con su contexto tiene sus lmites: cuando luego de ejercitados los mtodos anteriores, el sentido permanece oscuro o ambiguo, o bien conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretacin. Uno de ellos pueden ser los trabajos preparatorios, como las actas que recogen las negociaciones propuestas y contrapropuestas- de los Estados previas a la adopcin del texto, principalmente en los tratados multilaterales. En los bilaterales suele haber notas diplomticas. Tambin pueden ser las circunstancias de celebracin del tratado. interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas: suele suceder que existan textos autnticos y oficiales de un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmente fe. En tal caso, si no pueden resolverse las discrepancias por las reglas del artculo 31 y 32 se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado. i. Nulidad de los tratados. Las diversas causas son: falta de capacidad del rgano del Estado: es el caso en que el rgano que decidi el consentimiento del Estado en cuestin actu en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados (artculo 46). Se trata de una norma de aplicacin excepcional, porque no cumple con la regla de que el derecho internacional prevalece sobre cualquier disposicin del derecho interno. Por ello es que se ha rodeado su aplicacin de varias precauciones, comenzando con la redaccin inversa del inciso 1: el hecho no podr ser alegado por dicho Estado como vicio del consentimiento, a menos que y a continuacin enumera las condiciones: la violacin debe ser manifiesta y debe afectar una norma de importancia fundamental de su derecho interno, que ser normalmente su constitucin. En el inciso 2 se define lo que debe entenderse como violacin manifiesta: si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe. Esa violacin debe ser grave. Por tanto, slo hay nulidad cuando la violacin de normas internas es de tal carcter que cualquier Estado de buena fe no puede ignorarlas. Esta circunstancia haba ya quedado demostrada en el precedente de la CPJI del caso de Groenlandia Oriental en favor de aceptar la capacidad del Canciller Ihlen para que su declaracin fuere imputada al Estado, no obstante la alegacin por parte de Noruega de su incompetencia para hacerlo segn la Constitucin del Estado.

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vicios del consentimiento: o error: es admitido cuando se refiere a un hecho o a una situacin, o sea que se excluye el error de derecho. Ese hecho debe reunir dos condiciones: haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el momento de la celebracin del tratado. Haber constituido una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. El inciso 2 excluye de la posibilidad de interponer el propio error cuando el Estado contribuy a su produccin con su conducta, o cuando las circunstancias fueran de tal ndole que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. o dolo: consiste en una conducta fraudulenta de otro Estado negociador que ha inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado. La corrupcin del representante de un Estado es una causal independiente de nulidad (artculo 50), no obstante que podra ser un caso particular de la conducta fraudulenta que constituye dolo. o coaccin: la coaccin ejercida tanto sobre el representante de un Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad. Debe tratarse de actos o amenazas contra la persona misma del representante o de su familia. En cuanto al segundo supuesto, es una consecuencia inevitable de la prohibicin del uso o amenaza de la fuerza que impera a partir del tratado Kellog Briand de 1928 y desde la sancin de la Carta de las Naciones Unidas, que prohbe el uso o amenaza de la fuerza por los Estados en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada y no otra forma de coaccin. violacin de una norma de ius cogens: el artculo 53 de la Convencin introdujo el concepto de normas imperativas del derecho internacional. Normas imperativas son aquellas que, por proteger intereses esenciales de la comunidad internacional, no admiten su derogacin por pactos en contrario y configuran por esa circunstancia un orden pblico internacional. As, se mencionan desde 1970 las obligaciones erga omnes que fueron descriptas por la CIJ en el caso de Barcelona Traction como las obligaciones de los Estados para con la comunidad internacional en su conjunto. Dada la importancia de los derechos que estn en juego, puede considerarse que todos los Estados tienen un inters jurdico en que esos derechos sean protegidos. Esas obligaciones dimanan por ejemplo, de la proscripcin de los actos de agresin y de genocidio, pero tambin de los principios y normas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana, incluida la proteccin contra la prctica de la esclavitud y la discriminacin racial. Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean imperativas o de jus cogens, inversa es cierta. En su artculo 53, la Convencin admite la existencia de normas imperativas del derecho internacional general y las define como aqullas aceptadas y reconocidas como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que no admiten acuerdos en contrario y que slo pueden ser modificadas por una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carcter. El temor de que los Estados pudieran desligarse de sus obligaciones convencionales invocando normas imperativas sobre las que no hubiera criterios precisos de identificacin fue la causa por la cual se introdujo el artculo 66, que en su inciso 1 establece la jurisdiccin obligatoria de la CIJ en casos relativos a la interpretacin o aplicacin de los artculos 53 y 64. El primero ya se vio. El segundo determina que si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar. j. Efectos de la nulidad. El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus disposiciones ab initio. Todo Estado parte puede exigir el restablecimiento, en sus relaciones con el Estado que incurri en una causal de nulidad, de la situacin que hubiera existido sino se hubiesen realizado actos como consecuencia del tratado (artculo 69.2). El Estado autor no puede pedir la referida anulacin de los actos consecuentes al tratado si la causal es de dolo o coaccin. Si la causal invocada en la oposicin a una norma imperativa de derecho internacional vigente al tiempo de su celebracin, las partes tienen la obligacin de eliminar las consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de ajustar a la norma imperativa sus relaciones. (Artculo 71). La alegacin de nulidad generalmente se opone a todo el tratado, aunque puede oponerse a una clusula o clusulas determinadas con el alcance limitado, si se dan tres condiciones, segn el artculo 44: las clusulas objetadas son separables del resto del tratado si tales clusulas no han constituido para la otra parte o partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. Si la continuacin del cumplimiento del tratado en esas condiciones no es injusta. La nulidad es subsanable en ciertos casos. El artculo 45 la admite cuando la impugnacin es por causa de violacin de una norma interna de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tratados, error, dolo y corrupcin del representante del Estado. k. Los tratados y los terceros Estados. La regla general est contenida en el artculo 34: un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado sin su consentimiento. Se entiende por parte un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado est en vigor. Se entiende por tercer Estado un Estado que no es parte en el tratado. En cuanto a las obligaciones, la Convencin es muy estricta en lo relativo a su creacin para un tercer Estado y establece que slo se originar si ste acepta expresamente por escrito esa obligacin. Es una carga cuya aceptacin no puede presumirse. En cuanto a los derechos creados por una disposicin del tratado a favor de un tercer Estado aunque tambin se requiere el asentimiento del Estado en cuestin- existe una presuncin de que el tercero o terceros aceptan el derecho concedido mientras no haya indicacin en contrario. En cuanto a su revocacin

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o modificacin, depende de las condiciones de hacerlo, a menos que conste que fue su intencin que esa concesin no fuera modificada o revocada sin el consentimiento del tercero. En cuanto a la extensin a terceros Estados de disposiciones de un tratado que han llegado a ser costumbre internacional, la Convencin se limita a sancionar esa posibilidad en el artculo 38. l. Enmienda y modificacin de los tratados. Una enmienda significa el cambio en alguna o algunas disposiciones en relacin con todos los Estados miembros del tratado. Modificacin es el cambio que afecta slo a algunas de las partes, que lo acordaron entre ellas. Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, y por tanto se requerir acuerdo entre las partes y le sern aplicables todas las disposiciones de la Convencin en cuanto a su celebracin y entrada en vigor, salvo que el tratado mismo disponga otra cosa. Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las negociaciones y decisiones relativas a una enmienda, as como en su celebracin y a ser partes en el tratado enmendado. Por ende, toda propuesta en ese sentido debe ser notificada. Si alguna de las partes no aceptan la enmienda, se formarn tres subsistemas dentro del sistema del tratado: el tratado enmendado slo regir entre los Estados que han aceptado la enmienda los dems Estados se regirn por el tratado original. Los terceros Estados que lleguen luego de la enmienda se regirn con los Estados que aceptaron la enmienda por el tratado modificado y con los dems por el original. Una modificacin sucede cuando dos o ms Estados miembros de un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus clusulas en sus relaciones entre s. Podrn hacerlo si tal posibilidad est prevista en el tratado; y aunque no est prevista, si no existe prohibicin en el texto del instrumento, pero la modificacin que se propone no debe afectar el disfrute de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de las dems partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado. m. Terminacin de los tratados. Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminacin por alguna de las causales previstas que son: por voluntad expresa o tcita de las partes: se termina de acuerdo con los trminos especificados en el mismo tratado, o en cualquier momento por la voluntad comn de todas las partes. O sea mediante una expresa manifestacin de voluntad de las partes. Puede ser tambin tcita como por ejemplo, cuando todas las partes en un tratado celebran otro sobre la misma materia, que sea totalmente incompatible con el anterior. La terminacin de un tratado ser total a menos que la causal en cuestin se aplique a una clusula o clusulas determinadas, pero esto ltimo siempre que ellas sean separables del resto del tratado en cuanto a su aplicacin, que no constituyan para las dems una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto, y por ltimo que la continuacin del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. Tambin podr pedirse la terminacin de una clusula en particular en virtud del artculo 60, cuando haya habido violacin del tratado2. denuncia o retiro: si nada se dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denuncia, cabe siempre la posibilidad de encontrar que ha habido una clusula tcita en ese sentido. Para ello debe demostrarse que fue intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro o que ello puede inferirse de la naturaleza del tratado. el cambio fundamental de circunstancias: es aceptado en doctrina que puede pedirse la revisin o extincin de un tratado en virtud de una supuesta clusula implcita rebus sic stantibus. Los requisitos son: o ser imprevisto o ser fundamental, es decir, de gran importancia o estar en relacin con las circunstancias existentes en el momento de la celebracin del tratado o alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todava a cumplir o ser base esencial del consentimiento de las partes al obligarse. El principio de rebus sic stantibus no autoriza a una denuncia unilateral. Si la pretensin de la parte que la invoca no es aceptada por otra y otras partes, deber aplicarse el artculo 33 de la Carta de la ONU sobre solucin pacfica de controversias y si no se llega por esa va a una solucin, se deber acudir al procedimiento de conciliacin obligatorio. la violacin del tratado: se ocupa de esta hiptesis el artculo 60 y comienza en su inciso 1 con los tratados bilaterales: si una de las partes comete una violacin grave del tratado, la otra puede pedir la terminacin o la suspensin de su aplicacin total o parcialmente. En los multilaterales es algo ms complicado, y hay que distinguir segn que la terminacin sea pedida por: o todas las partes: si hay acuerdo unnime, pueden suspender el tratado total o parcialmente o darlo por terminado ya sea en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violacin, ya sea entre todas las partes. o la parte especialmente perjudicada por la violacin: puede alegar la causal para suspender total o parcialmente el tratado entre ella y el autor de la violacin o cualquiera de las partes: la parte en cuestin puede pedir lo mismo que la anterior, pero slo si el tratado es de tal ndole que una violacin grave de sus disposiciones por una de las partes modifica radicalmente la posicin de cada parte con respecto al cumplimiento de sus obligaciones. Por violacin grave se debe entender un rechazo no admitido por la Convencin o la violacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto o del fin del tratado. suspensin del tratado: un tratado puede ser suspendido en su aplicacin, en tal caso, las partes estn exentas del cumplimiento de las obligaciones que emanan de l durante el perodo en que dicha
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En cambio, en caso de coaccin sobre el representante de un Estado o sobre un Estado y tratados en oposicin a una norma de ius cogens la terminacin afecta a todo el tratado.

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suspensin tiene efecto. Puede serlo por la voluntad de las partes. En un tratado multilateral, la suspensin del tratado entre algunos de ellos est sujeta a condiciones: una sera que la suspensin est prevista en el propio tratado, o si no lo est, que la suspensin no afecte el goce de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones de los otros Estados que no participan de la suspensin. En todo caso, las partes interesadas debern notificar a las dems, tanto su intencin de suspender como las disposiciones que seran afectadas. Incluso, puede pedirse en caso de violacin grave para evitar su terminacin, de acuerdo con el artculo 60. solucin pacfica de controversias relativas a la terminacin o suspensin de un tratado como as su nulidad: Para las diferencias que se refieran a cualesquiera otros artculos de la parte V que no sean el artculo 53 y el 64, relativos al ius cogens, est disponible un procedimiento de conciliacin obligatorio, desde que se establece a pedido de una cualquiera de ellas y que se regla en el Anexo a la Convencin. O sea, que existe la obligacin de sentarse a la mesa de conciliacin, aunque no la de llegar a un acuerdo que resuelva el asunto. En lo relativo a diferencias que versen sobre la existencia o no de una norma de ius cogens, cualquiera de las partes puede acudir a la jurisdiccin obligatoria de la CIJ, a menos que de comn acuerdo prefieran someter el asunto a arbitraje, transcurridos doce meses desde la fecha de trabada la controversia sin que hubieran logrado resolverla. depsito, registro y publicacin: en el artculo 76 la Convencin establece que el depositario puede ser uno o ms Estados, una organizacin internacional o el principal funcionario administrativo de dicha organizacin. En los tratados que se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas, es normalmente el Secretario General quien acta como depositario. En la Carta de la ONU se impone a los Estados miembros idntica obligacin, aunque su incumplimiento slo impide hacer vales el tratado ante cualquier rgano de la ONU. Toda esta preocupacin se deriva de los efectos nocivos de la diplomacia secreta. CAPITULO 8 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. FUENTES AUXILIARES. OTRAS FUENTES. 1. Principios generales del derecho. La tercera fuente principal enunciada en el artculo 38 son los principios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas. a. Naturaleza de los principios en cuestin. Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1 c del artculo 38 son de derecho interno. Se trata de normas jurdicas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos jurdicos internos de las naciones civilizadas. No es necesario que un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos, pero s lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos. No son principios del derecho internacional sino principios generales del derecho. Los principios generales propios del derecho internacional no son sino normas muy generales de la costumbre internacional como la soberana y la igualdad jurdica de los Estados, la prohibicin del uso o de la amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, etc. Se trata de principios formulados antes en los derechos internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares en el derecho internacional, son aplicados en ste. Ejemplo: enriquecimiento sin causa, obligacin de reparar el dao causado por un hecho ilcito, nadie puede alegar su propia torpeza. En relacin con la expresin naciones civilizadas se entiende actualmente por ella a todo Estado que maneja sus relaciones internacionales de acuerdo con el derecho de gentes. Transferencia del orden interno al orden internacional. b. Autonoma como fuente del derecho de gentes. Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar estos principios en forma autnoma, esto es, si no media en cada caso una autorizacin expresa de un tratado particular. En realidad, existe una costumbre internacional que considera que los principios generales del derecho se pueden aplicar en forma supletoria. Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que su fuente autnoma es el tratado de donde surgen, aunque stos reconozcan como su fuente de validez a la costumbre: el pacta sunt servanda no es sino una norma consuetudinaria. c. Fuentes formales? Estos principios no parecen ser fuentes formales del derecho de gentes, en tanto no se ajustan a la definicin de que se parti, o sea en tanto no constituyen un procedimiento de creacin de normas. Se asemejan a una reserva de conceptos jurdicos ya hechos, aplicables a ciertos casos y ms cercanos a las categoras de fuentes materiales. d. Aplicacin supletoria. Las llamadas lagunas de derecho. Su aplicacin por la CIJ debe ser supletoria, esto es, cuando no haya una norma convencional o consuetudinaria aplicable al caso. Conforme al artculo 16 del CC si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver pro los principios generales del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Cabe sealar que el artculo no se refiere a los principios del derecho argentino, sino a los principios generales del derecho. e. Aplicacin cuasi internacional. Los principios generales del derecho se han aplicado en los casos de diferencias transnacionales, esto es entre un Estado y una compaa multinacional, cuando no se ha estipulado que deba ser de aplicacin el derecho nacional del Estado contratante. 2. Las fuentes auxiliares.

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El artculo 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia y la doctrina son fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que no se tratara de fuentes autnomas esto es, productoras de normas jusinternacionales- sino de fuentes a las que el tribunal puede recurrir para mejor discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes principales. a. La jurisprudencia. El papel de la jurisprudencia sera el de verificar el contenido y alcance de la norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a aplicar, cuando ella no ha sido formulada con precisin por la prctica reiterada de los Estados. Es indudable la funcin especificadota de la jurisprudencia, esto es, la de establecer especies subordinadas a los gneros legales. El artculo 59 del Estatuto dice que la decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. Ello significa que la doctrina del precedente obligatorio, conocida en el common law como stare decisis no tiene vigencia en el derecho de gentes. Tambin significa que la jurisprudencia no crea normas generales de aplicacin obligatoria a otros casos, sino slo una norma individual que regla los derechos de las partes en el caso en particular. Es muy raro que la CIJ se aparte de sus precedentes ya que trata de mantener una lnea de coherencia entre las decisiones nuevas y las anteriores. b. La doctrina El artculo 38 se refiere a las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones. En realidad, la doctrina comprende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los autores, sino tambin por las sociedades cientficas, como el Institut de droit internacional, la Internacional Law Association, el Instituto Hispano americano de DIP. Es fcil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como fundamento de sus propias opiniones. Tampoco los tribunales arbitrales la citan, aunque es innegable la influencia que sta puede ejercer sobre hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte como los tribunales de arbitraje. En todo caso, la doctrina segn el artculo 38 tiene la misma funcin que la jurisprudencia, aunque su influencia sobre las decisiones de los tribunales internacionales sea menor que la de aqulla. 3. Otras fuentes. a. Es la equidad una fuente de derecho? El inciso 2 del artculo 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir u litigio ex aequo et bono si las partes lo convinieren. Esto es, la solucin de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las normas del DIP eventualmente aplicables. Esto equivale a decir que la equidad sera una fuente de normas individuales de aplicacin al caso. La CIJ en su fallo sobre la Plataforma continental del Mar del Norte, dijo que no aplicaba la equidad cuando recomendaba a las partes (Alemania, Holanda y Dinamarca) aplicar principios equitativos en la divisin de la plataforma continental entre ellas, sino que se limitaba a aplicar una norma consuetudinaria que estableca precisamente ese envo a al equidad. La equidad no parece ser fuente de normas generales del derecho ni de normas individuales, sino que la fuente directa de las normas individuales en casos resueltos por equidad sera la jurisprudencia de los tribunales internacionales que la aplicaron. b. Los actos unilaterales i. De los Estados. Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de un estudio especial en la doctrina y jurisprudencia son aquellos que crean obligaciones para el Estado que los cumpli. Su fundamento final es la buena fe. Los actos unilaterales que se refieren a un tratado o a una costumbre internacionales no interesan porque no crean obligaciones ni derechos ni norma alguna: es el tratado o la costumbre en cumplimiento de los cuales surgi el acto unilateral el que da nacimiento a cualquier derecho u obligacin. Los actos autnomos son: la notificacin: pone al Estado notificado en la imposibilidad de negar su conocimiento del hecho o de la situacin que fue notificada. el reconocimiento: tiene vasta aplicacin en el derecho de gentes por la naturaleza descentralizada de la comunidad internacional: a falta de autoridad central que d fe de ciertos hechos o situaciones (ejemplo: efectividad de un gobierno de facto o la legalidad de una adquisicin territorial) el reconocimiento por parte de los Estados puede crear para ellos la imposibilidad de negar posteriormente lo reconocido. la protesta: implica el no reconocimiento por parte de un Estado de un derecho de otro Estado, y significa una reserva del propio. Es oportuna en ciertos casos, cuando una cierta conducta de un Estado exige una reaccin del otro, cuyo silencio en tales circunstancias podra interpretarse como una aquiescencia. la renuncia: significa que un Estado declina ejercer un derecho o ventaja. la promesa unilateral: es un acto por el cual un Estado se compromete a adoptar cierta conducta en relacin con otro Estado u otros Estados. Para producir efectos jurdicos, la voluntad de obligarse por parte del Estado debe ser inequvoca. Suele citarse como ejemplo de una promesa unilateral que tuvo efectos jurdicos claros la declaracin del Presidente de Francia, apoyada por una similar de su Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de que su pas no realizara ms explosiones nucleares en la atmsfera. Cuando tales declaraciones fueron emitidas, la CIJ estaba juzgando el caso de los Ensayos Nucleares, que Australia y Nueva Zelanda haban incoado contra Francia en relacin con las explosiones atmicas en la atmsfera que aquel pas realizaba en el Pacfico. El tribunal reconoci la validez de la obligacin que Francia creaba para s misma como consecuencia de esas declaraciones. Vale aclarar que como acto unilateral que representa no requiere de una reaccin o aceptacin por parte de los dems Estados. ii. De los organismos internacionales

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La resolucin de un organismo internacional puede interpretarse como una manifestacin de voluntad de dicho organismo. Las decisiones que son obligatorias, generalmente pertenecen al orden interno de la Organizacin y se dirigen a sus propios rganos o funcionarios, o bien en algunos casos ataen a los Estados Miembros. Ejemplo: las decisiones del Consejo de Seguridad. La enorme mayora de las resoluciones de organismos internacionales tienen un carcter recomendatorio, conllevan una autoridad moral y una cierta compulsin de ese orden o de tipo poltico, pero no son jurdicamente obligatorias. Ejemplo: las resoluciones de la Asamblea General. CAPITULO 9 LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL. 1. Introduccin La personalidad jurdica es la capacidad de un ente de adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto orden jurdico. Adems debe tener la capacidad para reclamar los remedios que ese orden jurdico pone a disposicin de sus sujetos cuando se han violado sus derechos. Para determinar la capacidad de una persona, el marco jurdico de referencia es esencial. Para referir la definicin anterior al DIP hay que agregar que las obligaciones y derechos mencionados ocurren en el orden internacional y que los entes en cuestin son sujetos del DIP. 2. Los sujetos del DIP. a. Los Estados Son los sujetos ms importantes del DIP. Estos tienen personalidad originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes porque crean las normas jurdicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el plano internacional. Pueden tener personalidad plena, esto es, pueden tener capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando son soberanos, mientras que todos los otros sujetos tienen importantes limitaciones de su capacidad. Al lado de los Estados soberanos existen Estados que han cedido parcial o totalmente sus competencias a un Estado soberano, en el primer caso tendrn una personalidad limitada a las competencias que ejerzan y en el segundo carecern de personalidad internacional. Ejemplo: Andorra y el Principado de Mnaco. La comunidad internacional no ha sido personalizada: no existe en el derecho de gentes un sujeto que represente a dicha comunidad, ni siquiera las Naciones Unidas. Lo mismo cabe decir de la humanidad, a la que se ha atribuido en abstracto ciertos derechos. b. Las organismos internacionales: se ve ms adelante c. Sujetos ligados a la actividad religiosa i. La Iglesia Catlica: La iglesia es un sujeto del DIP del cual la Santa Sede sera su rgano de gobierno, ya que la Iglesia Catlica en sus relaciones con los Estados y con otras personas internacionales, se rige por las normas del derecho de gentes. ii. La ciudad del Vaticano: como consecuencia del proceso de unidad italiana, los Estados pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino de Italia. El papado qued entonces sin territorio ni calidad estatal, y el Papa fue considerado por Italia como un soberano en suelo italiano, por la ley de garantas del 13 de mayo de 1871. Por esa ley se le reconocan los palacios del Vaticano y de Letrn, se le respetaba el derecho de legacin activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir enviados diplomticos en Roma. El Papa continu celebrando concordatos con los Estados y enviando nuncios e internuncios. Esta anmala situacin fue remediada por el tratado de Letrn de 11.02.1929 en donde Italia reconoci a la Ciudad del Vaticano bajo la soberana del Sumo pontfice. Este sujeto de DIP tiene caractersticas nicas: su extensin territorial no excede de las 44 ha; su poblacin slo lo habita por razn de sus funciones; el Papa tiene la plenitud de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial; existe una ley fundamental y otra ley de fuentes del derecho que establece la prelacin de las normas y cul es el derecho vigente en el Vaticano; los servicios pblicos y la represin de los delitos all cometidos son asegurados por Italia; renunci a su derecho de asilo, se estableci su neutralidad a perpetuidad y su decisin de mantenerse ajena a todo conflicto internacional, salvo que las partes acudan a ella, es miembro de varias organismos internacionales como la Unin Postal Universal. iii. La soberana Orden de Malta: es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Catlica y tambin un sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en Roma, goza del derecho de legacin activo y pasivo, concierta tratados internacionales, es miembro de una organizacin intergubernamental con sede en Lieja, Blgica. Mantiene una embajada en nuestro pas. d. Sujetos ligados a la beligerancia Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situacin de beligerancia que ciertos grupos conducen contra Estados y que a veces afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de Estados en particular, y son materia del derecho de gentes. En cambio, un nuevo sujeto constituido por los movimientos de liberacin nacional se relaciona con la beligerancia de un grupo contra una metrpolis colonial, beligerancia que es en realidad un conflicto internacional. Todos estos casos tienen un carcter comn: que la personalidad jurdica constituida durante la beligerancia, termina con sta para dar paso a una situacin definitiva y diferente. i. Sujetos del derecho humanitario: son grupos armados que deben respetar el artculo 3 de la Convencin de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional de 1977. Estas normas imponen a las pares contendientes en una lucha armada de carcter no internacional la obligacin de tratar humanitariamente a las personas que no participan directamente en las hostilidades y prohbe la adopcin de medidas contra dichas personas. ii. La Comunidad Beligerante: cuando un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su propio Estado, se produce una situacin de insurgencia que es materia del propio derecho interno del Estado en cuestin. El grupo insurgente carece de personalidad internacional. El conflicto puede

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afectar a terceros estados por ejemplo en el trato dado por los insurrectos a los extranjeros, o puede suceder que el Estado en el que est la insurreccin estime conveniente la aplicacin del DIP a sus relaciones con el grupo insurgente. En tales casos, puede reconocerse personalidad internacional a los insurrectos asumiendo la forma de la comunidad beligerante. Los terceros Estados no pueden reconocer la beligerancia de cualquier grupo insurgente sino que deben reunir las siguientes caractersticas: la posesin por el movimiento insurreccional de una parte del territorio nacional, los elementos de un gobierno regular que ejerza de hecho sobre dicha parte del territorio los derechos aparentes de la soberana la conduccin de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la disciplina militar y que se conforman a los usos y costumbres de la guerra. La nueva comunidad tiene responsabilidad internacional por sus actos. La situacin termina con la derrota del movimiento o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o que se separe de ste y se convierta en un Estado distinto. iii. Los movimientos de liberacin nacional: el movimiento de liberacin nacional es considerado un sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrpolis no es interno sino internacional. Es importante destacar que la Asamblea General exige que el movimiento en cuestin haya sido reconocido como tal por la organizacin regional en que se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminacin brega, y as lo hizo en carios casos la Organizacin de la Unidad Africana o la Liga de los Estados rabes. Estos movimientos as reconocidos pueden recibir ayuda en su lucha armada, son reconocidos como representantes legtimos de los pueblos y tienen carcter de observadores en organismos de la las Naciones Unidas. iv. El individuo: el difcil negarle personalidad pasiva, tanto en el derecho convencional como consuetudinario (piratera), y a travs de tratados tiene cierta participacin activa en el plano internacional en el campo de los derechos humanos. 3. Los Estados. Condiciones del Estado. a. La poblacin. No hay un nmero fijo debajo o encima del cual un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. La poblacin de un Estado se compone de: nacionales: el Estado tiene una supremaca personal que se origina en el vnculo de la nacionalidad y que le permite ejercer en cierta medida sus poderes aunque estas personas no se encuentren en su territorio. extranjeros: el Estado ejerce una supremaca territorial por el simple hecho de que se encuentran habitual o accidentalmente dentro del mbito en que ejerce su soberana territorial, aunque no tenga su nacionalidad. Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras, si lo hace en forma de Estado podr adquirir personalidad internacional y sta es una cuestin jurdica. Dentro de un Estado o a travs de varios Estados, un grupo de personas puede asumir la condicin de una nacin si se dan ciertas circunstancias y sta es una cuestin poltica. Segn la teora objetiva habr una nacin si existe una comunidad de territorio, de lengua, de raza y de religin, es decir, elementos objetivos de unin. Segn la posicin subjetiva el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace de ese grupo una familia. Para la corriente mixta la comunidad de territorio, de origen, de costumbres y de idioma (elementos objetivos) engendra una comunidad de vida y de conciencia social (elementos subjetivos). b. El territorio Desde el punto de vista jurdico puede definirse como el mbito dentro del cual aqul ejerce una competencia que es general y exclusiva. Dicha competencia es general puesta que un Estado intenta satisfacer todas las necesidades de su poblacin y por eso ha sido calificado de civitas perfectae. Se trata tambin de una competencia exclusiva porque excluye la competencia de todo otro Estado o sujeto internacional en su territorio, excepto en ciertos casos, como cuando existe alguna forma de extraterritorialidad o la intervencin de otro Estado en ese territorio est permitida por el derecho de gentes. Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados y as lo determin la CIJ en el asunto del Canal de Corf, al decir que entre Estados independientes, el respeto de la soberana territorial es una de las bases esenciales de las relaciones internacionales. No existen reglas en cuanto a la extensin del territorio. c. El gobierno. El DIP exige que haya un gobierno efectivo que ejerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre esa poblacin. La forma de gobierno que esa poblacin tenga no es relevante para el derecho de gentes: slo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes estatales se ejerzan en general de manera efectiva. d. La soberana Es un requisito exigido para el Estado y encuentra en el plano internacional sus lmites naturales en la igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho internacional, que impone a stos obligaciones. En rigor, la soberana que sugiere la idea de poder por encima de todos los otros- debe ser tomada en el derecho de gentes en un sentido relativo, como una soberana limitada, por contradictorios que ambos trminos parezcan. De otro modo, no admitira coexistencia entre iguales, puesto que concebida en trminos absolutos la soberana solamente podra ser patrimonio de un nico Estado. Como consecuencia, el Estado no est sometido a ninguna autoridad superior y de ello se deducen dos importantes conceptos: en su relacin el DIP las limitaciones a la soberana estatal no se presumen, como lo dijo la CIJ en el Asunto Lotus. En su relacin con otros Estados, tiene la facultad de restringir su propia soberana ya sea a travs de tratados, ya sea por actos unilaterales.

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La soberana estatal es un verdadero principio constitucional de la comunidad internacional, ya que con su descentralizacin forman el anverso y reverso de la misma moneda. e. La identidad del Estado. El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se presenta cuando hay un cambio importante en alguna de las condiciones que sustentan su personalidad internacional: el territorio, la poblacin o el gobierno. De los dos primeros casos se ocupa la teora de la sucesin de Estados. Son los cambios en el gobierno de un Estado los que tocan la cuestin de su continua identidad. Ejemplo: la unificacin de Italia (1680 y 1870) y de Alemania (1871). Ms tarde, la Revolucin rusa plante el problema de su identidad con el imperio de los zares, lo que afect principalmente el pago de la deuda pblica externa de aquel imperio. En cambio, la federacin rusa que sucedi a la URSS proclam su identidad con sta y asumi sus obligaciones y derechos con el consenso de la comunidad internacional. Las obligaciones de un Estado no se ven afectadas por un cambio de gobierno, an proveniente de un golpe de Estado. 4. Formas de organizacin de los Estados. a. El Estado federal: es una sola persona frente al DIP, ya que sus estados miembros han aceptado la constitucin que consagra su unidad. Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder central tiene jurisdiccin no slo sobre los Estados miembros sino directamente tambin sobre la poblacin dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confederaciones. En realidad, el poder del Estado federal y el de los Estados particulares sobre la poblacin est dividida segn los trminos de la Constitucin, en competencias diversas. Esa distribucin de competencias es indiferente al DIP. b. La confederacin: agrupa a Estados que mantienen su personalidad internacional completamente, hay entonces varias personas internacionales. Generalmente, el rgano central de la confederacin es una Dieta, esto es, una corporacin ante la cual los estados miembros se representan por enviados de carcter diplomtico. El poder central es muy reducido, se limita a funciones comunes y parciales, tanto de defensa como de representacin exterior. 5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial. a. Protectorados y Estados Vasallos: stos rendan al protector la conduccin de las relaciones exteriores, pero podan conservar una medida ms o menos importante de personalidad internacional en forma de competencias propias, segn fueran los trminos del tratado que estableca el protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de ellos hicieran las terceras potencias a las que dichos tratados intentaran oponerse. b. Mandatos: el Pacto de Sociedad de Naciones dio origen al rgimen de mandatos, aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turqua, ambos derrotados en la 1 GM. Por este rgimen, se encomend a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad de Naciones, la administracin de dichos territorios segn condiciones establecidas con precisin en los mandatos, que eran tratados entre aquella Sociedad y los pases administradores (mandatarios). Estos mandatarios contraan una serie de obligaciones relacionadas con la poblacin del territorio, con su bienestar y su capacitacin de cuyo cumplimiento rendan cuenta al Consejo de SN. Se consider que la administracin de estos territorios no autnomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habitantes, que sta delegaba en los mandatarios. Ms tarde, bajo el rgimen de las Naciones Unidas se transformara en un proceso de descolonizacin. c. Fideicomisos: se implant a travs de la Carta de las Naciones Unidas este rgimen de fideicomiso o tutela. comprenda los siguientes territorios: los que estaban bajo mandato de la SN, los separados de los vencidos en la 2 GM y los colocados voluntariamente bajo tutela por los Estados que hasta entonces ejercieran sobre ellos soberana. Todos los antiguos mandatos fueron traspasados por los mandatarios al nuevo rgimen, salvo Namibia que dio origen a un largo proceso internacional. Los mandatarios tenan que promover el progreso poltico, econmico y educacional de los habitantes de los territorios en fideicomiso, hacer respetar los derechos humanos fundamentales y capacitar a la poblacin para el gobierno propio o la independencia. Deban presentar un informe anual a la Asamblea General. d. Estados miembros de una federacin: las constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algunas competencias internacionales a sus Estados miembros, y estas competencias los autorizan a realizar ciertos actos que son vlidos en el plano internacional. Ver en nuestro pas el artculo 124 de la CN. e. Estados y territorios neutralizados: es menester no confundir el caso de un Estado con personalidad parcial con aqul de un Estado soberano que, voluntariamente y en forma parcial, restringe su capacidad de obrar. Aqu, el Estado contina siendo soberano y su personalidad en el plano internacional sigue intacta. Un Estado puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado internacional y estar imposibilitado legalmente para declarar la guerra ni formar parte de alianzas que puedan conducirlo a la guerra. A su vez, los terceros Estados deben respetar esa neutralidad. Ejemplo: Suiza. No hay que confundir la neutralizacin de un Estado con la de un territorio determinado, en que el soberano territorial se compromete por un acto internacional a no hacer la guerra en ese lugar ni tampoco a realizar actos que impliquen su preparacin. Le est prohibido, por lo tanto, fortificarlo o mantener en l tropas, bases militares, navales o areas. 6. Reconocimiento de Estados. Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, ste busca su admisin en la familia internacional. Se produce as la cuestin de su reconocimiento. La creacin de un nuevo Estado se produce cuando tienen lugar ciertos hechos: una comunidad, establecida en un cierto territorio y con un gobierno efectivo e independiente, aspira a ser reconocida como Estado miembro de la comunidad internacional. Los dems estados debern comprobar si efectivamente tales hechos tienen existencia real. a. Doctrinas

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La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconocimiento es constitutivo de la personalidad del nuevo Estado y lo que sostienen que el acto de reconocer no es sino declarativo de una situacin preexistente. i. Constitutiva: sus caractersticas seran: la relatividad de situaciones que engendrara (algunos Estados lo reconocen y otros no); la discrecionalidad del reconocimiento y que ese reconocimiento es atributivo de la personalidad internacional. ii. Declarativa: en la prctica de los Estados y en la doctrina de la concepcin declarativa, el reconocimiento se limita a comprobar una situacin de hecho y est sujetos a ciertas reglas. Esa misma prctica seala que el no reconocimiento de un Estado no acarrea responsabilidad internacional. b. Oportunidad del reconocimiento. El reconocimiento debe ser otorgado oportunamente, segn las circunstancias del caso. Esto se aplica en particular cuando existe una separacin respecto a un Estado anterior, como sucedi en el caso de la independencia de las colonias. El nuevo Estado, adems de reunir las condiciones de territorio, poblacin, gobierno y soberana, debe contar con cierta estabilidad. c. Admisin de un organismo internacional y reconocimiento. Una organismo internacional puede reconocer a un Estado en cuyo caso habra un reconocimiento colectivo de dicho Estado. O puede haber tambin una recomendacin de no hacerlo si el mismo nace en violacin de una norma imperativa del DIP como la que prohbe el uso de al fuerza por terceros Estados. Pero la admisin de un Estado como miembro de una organizacin internacional no significa su reconocimiento automtico por los dems miembros. d. Reconocimiento expreso o tcito. El reconocimiento de un Estado puede ser expreso o tcito. Ejemplo escrito: una nota reconocindolo. Ejemplo tcito: deseo de establecer relaciones diplomticas o celebrar un tratado, o lo tratan de manera normal. 7. Reconocimiento de gobiernos. La cuestin del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un gobierno del Estado sucede a otro de una manera no prevista en su constitucin. En cambio, cuando la sucesin tiene lugar de manera regular, los dems estados continan normalmente sus relaciones con el nuevo gobierno. Al DIP slo le interesa que haya un gobierno efectivo. Dado el principio de igualdad soberana de los Estados, de su independencia y libre determinacin, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema poltico. Caso Nicaragua contra EEEUU: la CIJ determin que el principio de la soberana de los Estados deja a stos libertad de eleccin en cuestiones como el sistema poltico, econmico, social y cultural. El reconocimiento puede ser expreso o tcito y tambin se trata de cuestiones polticas. a. El reconocimiento segn Jefferson y Wilson: Jefferson aconsej reconocer a los gobiernos que no emanaran de la voluntad popular slo si reciban una legitimacin subsiguiente. Wilson decidi seguir con esta premisa en su mandato respecto de los pases de Amrica Latina sacudidos por las dictaduras. b. Doctrina Tobar3: propugnaba el no reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que representantes libremente elegidos por el pueblo se reorganizaran constitucionalmente. Tuvo vigencia en Centroamrica. c. Doctrina Estrada4: implicaba que el pas de Mxico evitara la prctica del reconocimiento. Partiendo del concepto que tal prctica significa la emisin de un juicio sobre la legitimidad del gobierno Estrada afirm que su pas mantendra o no sus representantes diplomticos donde se presentaran situaciones de gobiernos de facto y aceptara o no segn el caso, la continuacin de los agentes de esos gobiernos acreditados en Mxico, sin que ello significara en modo alguno juzgar la legitimidad de las autoridades en cuestin ni el derecho de los pases extranjeros para darse los gobiernos que quisieren. En realidad son formas tcitas de reconocimiento o no, como vimos ms arriba. d. Efectos. Los atributos bsicos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberana territorial del Estado no reconocido debe ser respetada, tal Estado no puede ser objeto de agresin, etc. Un Estado no reconocido no podra litigar en los tribunales del Estado que no lo reconoce ni se otorgara el exequtur y ejecucin de sentencias dictadas por sus tribunales. Tampoco podra reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubicados en territorios de otros Estados. Sin embargo, la inmunidad jurisdiccional continuara protegindolos. 8. Reconocimiento de otras situaciones. En casos de guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su comercio o para la proteccin de sus sbditos o de sus intereses en general, reconocer la beligerancia de un bando rebelde, siempre que se cumplan las condiciones objetivas que demanda el DIP. Si la insurreccin no alcanza la categora para ser considerada como comunidad beligerante, el reconocimiento de la beligerancia por un tercer Estado significara una intervencin en los asuntos internos del pas donde ocurre la lucha. CAPITULO 10 ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESION DE ESTADOS. 1. mbitos de las competencias del Estado. a. El territorio del Estado Ya vimos que era una condicin del Estado. i. Naturaleza jurdica 1. Teoras
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Era ministro de relaciones exteriores de ecuador. Enunciada en 1907 Canciller mexicano. Enunciada en 1930

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La naturaleza de la relacin jurdica entre el Estado y su territorio ha sido materia de distintas teoras: teora del territorio sujeto: considera al territorio como el cuerpo del Estado persona o un elemento de la naturaleza del Estado. El territorio es el Estado mismo, contemplado dentro de sus lmites. Para esta teora no existe la cuestin de los derechos del Estado sobre su territorio, desde que se confunden ambos como perteneciendo a la misma entidad. teora del territorio objeto: disocia al Estado de su territorio, sobre el que le atribuye una especie de derecho real de dominio. En su origen, esta teora se relaciona con la monarqua absoluta y con su poca, en la que prevaleca una concepcin patrimonial del Estado de cuyo territorio el monarca era dueo. Para esa concepcin, el territorio era un concepto dominante: las personas eran sbditos del Estado porque se encontraban en su territorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una analoga incorrecta entre el dominio civil y la soberana. teora del territorio mbito: modernamente se concibe al territorio como un mbito donde el Estado ejerce la plenitud de sus funciones que son exclusivas y generales. El substrato territorial est dado por cierto espacio fsico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el derecho internacional, tiene un Estado: el terrestre, el martimo en la extensin del mar territorial y el areo suprayacente al territorio terrestre y martimo. El sentido jurdico de territorio est dado por la facultad de ejercer en forma plena y exclusiva las funciones estatales dentro de ese espacio determinado: es ese ejercicio lo que lo convierte en territorio de un Estado en sentido jurdico. Por ello no son territorios, ni sus embajadas ni sus buques de guerra y mercantes. 2. La soberana territorial. La soberana en relacin con el territorio se llama soberana territorial y es un poder que, en ese mbito, el Estado ejerce sobre las personas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una competencia territorial mayor. Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, no territoriales o externas, basadas en ttulos especficos. En cuanto a la competencia mayor, se caracteriza por: la plenitud de su contenido: el Estado es dueo de reglamentar y de administrar las instituciones y actividades humanas ms diversas. La competencia estatal se aplica por va de legislacin, de reglamentacin, de jurisdiccin o de administracin. Hay limitaciones a esa plenitud impuestas por la coexistencia internacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer competencias soberanas, ya sea abstenindose de llevar adelante ciertas polticas en su territorio, o aceptando otras impuestas desde afuera, o bien prohibiendo o reglamentando ciertas actividades tambin por imposicin exterior. Modernamente, se han acentuado debido a la creciente interdependencia entre los Estados y se han extendido a travs de tratados a nuevos terrenos como el de la proteccin de ciertos derechos humanos fundamentales o bien por el principio de la utilizacin razonable del territorio que impone la prohibicin o reglamentacin de actividades que pueden causar daos transfronterizos (actividades peligrosas o de riesgo). la exclusividad de su ejercicio: cada Estado ejerce a travs de sus propios rganos, los poderes de legislacin, administracin, jurisdiccin y coercin en su territorio. La igualdad soberana de los Estados prohbe a los dems inmiscuirse con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de prohibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los extranjeros indeseables. En el caso Lotus la CPJI dijo que la limitacin primordial que impone el DIP al Estado es la de excluir salvo la existencia de una regla permisiva en contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro estado. En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de otro Estado en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un Estado en el territorio de otro Estado es ilegtimo si se realiza sin su consentimiento. En el caso Estrecho de Corf la CIJ no admiti que la eventual violacin del derecho internacional por un Estado (Albania) autorizara a otro Estado (El Reino Unido) a ejercer un acto de fuerza en el territorio del primero (el del rastrillaje del Estrecho de Corf por la flota britnica) en bsqueda de pruebas. Las limitaciones a la exclusividad de la soberana territorial se consagran en las normas sobre inmunidades de jurisdiccin en territorio nacional de Jefes de Estado y de diplomticos extranjeros as como de buques y aeronaves de guerra de esa misma condicin. Tambin hay excepciones a la soberana establecidas por tratados, como el tratado de Lmites entre la Argentina y Chile de 1881, que neutraliza el Estrecho de Magallanes. Por va convencional, un Estado puede tambin contraer la obligacin jurdica de autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de soberana en su territorio, como por ejemplo, la zona del canal de Panam. Por ltimo, hay limitaciones a la soberana territorial en las relaciones de los Estados con las organizaciones internacionales que se pueden establecer en el tratado constitutivo o de un convenio de sede celebrado entre la organismo internacional y el Estado husped. ii. Espacios que comprende. El territorio de un estado comprende: el territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo las aguas interiores y el mar territorial, as como su lecho y subsuelo el espacio areo sobre tierra, aguas interiores: que comprende los ros, lagunas, lagos, esteros, baados, bahas, puertos y radas, as como las martimas entre la costa y las lneas de base recta mar territorial Ms all del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos especficos, pero no soberana plena: en la zona contigua conserva ciertas competencias y en la zona econmica exclusiva (ZEE) as como en la plataforma continental allende las aguas territoriales, los llamados derechos soberanos de exploracin y explotacin de recursos naturales, de investigacin cientfica, etc. No son por ende, la zona contigua ni la ZEE parte de su territorio. Los dominios martimo y areo son dependencia del dominio terrestre.

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En el caso de Pesqueras la CIJ dijo que es la tierra la que confiere al Estado ribereo un derecho sobre las aguas que baan sus costas. Y en Plataforma Continental dijo que la tierra es la fuente jurdica de la potestad que un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones martimas. 2. Territorio terrestre. a. Introduccin Cuando un Estado adquiere un territorio significa que incorpora al suyo propio otra parcela territorial por alguno de los medios que el derecho de gentes autoriza. En todas las formas de adquisicin hay un acto de efectiva aprehensin que se traduce en el despliegue de las funciones estatales en el territorio de que se trate. Tal es la esencia de la adquisicin, que requiere por un lado, el animus domini y por el otro un efectivo ejercicio de las competencias estatales, el corpus del derecho romano. Pero ni an en el DIP se puede prescindir de la nocin de ttulo, que asegura que no sea necesario un ejercicio efectivo de la soberana todo el tiempo y en toda la extensin del territorio. El ttulo, o sea, el derecho a ejercer la soberana territorial, garantiza que no se pierda la soberana por el hecho de su no ejercicio temporal sobre parte del territorio. Ver el caso de La Isla de Palma. b. Modos de adquisicin de territorios. i. Formas originarias Son originales cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre el que ningn Estado ejerce soberana. Hoy en da, no quedando territorios res nullius en el mundo, las formas de adquisicin son derivadas. 1. Asignacin de territorios por el Papado. El Papado asign, a travs de bulas pontificias en los siglos XIV y XV a Espaa las Islas Canarias y a Portugal la costa occidental del frica. En el tiempo de los grandes descubrimientos, el Papa Alejando VI, por su Bula Intercaetera de mayo 4 de 1493 otorg a Espaa ttulo sobre todas las tierras nuevas al Oeste del meridiano que pasaba a 100 leguas de las islas de Cabo Verde y a Portugal las que se encontraran al Este de dicho meridiano. Por el tratado de Tordesillas se corri la lnea divisoria ms al Oeste. De todos modos, las potencias que no fueran favorecidas en ese reparto, como Francia, Inglaterra y los pases bajos, no reconocieron la decisin papal. A partir del siglo XVI tuvo alguna influencia la teora de la prioridad del descubrimiento como ttulo de adquisicin, pero nunca el mero descubrimiento fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisicin; y segn algunos autores deba ser seguid de un acto simblico de aprehensin como al instalacin de una cruz con las armas reales. Muy pronto se estableci que la ocupacin ficta no bastaba y que el descubrimiento daba solamente una preferencia al descubridor y mantena esa preferencia por un tiempo razonable, el suficiente para que el Estado beneficiario lo completara con una ocupacin efectiva. 2. La ocupacin La adquisicin de n territorio en el derecho de gentes necesita de un animus de apropiacin y de ciertos hechos concretos que lo manifiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplegadas en el mbito territorial de que se tratare, ellas pueden asumir formas diferentes que configuren o no una ocupacin efectiva segn las circunstancias particulares de cada caso. La efectividad es la clave para que la ocupacin tenga el efecto de adquirir el territorio de que se trate. Isla Clipperton, 1932: la Isla de Clipperton est situada en el Pacfico a 120 Km. al SE de Mxico y fue objeto de una disputa entre este pas y Francia, siendo el rbitro nico el Rey de Italia Vctor Manuel III. En 1858 un teniente francs que viajaba en un buque mercante cerca de la isla deshabitada- la declar territorio francs, dio aviso al cnsul de su nacionalidad en Honolulu, quien lo notific al Gobierno de Hawai y public la declaracin en el diario local. Francia no ocup materialmente la isla. En 1897 un buque de guerra mexicano desembarc en ella y forz a sus tres habitantes a arriar la bandera francesa e izar la bandera mexicana. Mxico declar que la isla haba sido descubierta por Espaa, a la que haba sucedido en el ttulo de soberana. El rbitro decidi que la Isla era francesa, porque Mxico no pudo probar el hecho del descubrimiento por Espaa y por su parte Francia nunca haba abandonado la reclamacin. El descubrimiento alegado por Mxico no fue reforzado por manifestacin alguna de soberana hasta la excursin de la caonera. La isla era terra nullius y susceptible por ende de ocupacin cuando Francia proclam su soberana sobre ella, y aunque Francia no la ocup jams materialmente, el rbitro determin que los actos exteriores del animus ocuppandi podan asumir diferentes formas y que en los casos ordinarios eso slo sucede cuando el Estado establece en el territorio mismo una organizacin capaz de hacer respetar sus leyes. Pero agreg que pueden existir casos en que no es necesario acudir a este mtodo de toma de posesin, como cuando un territorio est totalmente deshabitado. En tal caso, desde el momento en que el Estado ocupante aparece all, el territorio queda a su completa disposicin y la ocupacin debe considerarse completa. Groenlandia Oriental, CPIJ 1933: en julio de 1931, Noruega ocup la porcin oriental de Groenlandia aduciendo que se trataba de un terra nullius. Dinamarca sostena que su soberana se haba extendido sobre toda Groenlandia desde cerca de 1971, y fuera de toda duda, haba colonizado una parte de Groenlandia Occidental, lo que no fue discutido. El tribunal decidi que Dinamarca posea un ttulo vlido de soberana sobre Groenlandia oriental. Explic en su decisin que en muchos casos los tribunales se ha satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos soberanos sobre un territorio, en tanto y en cuanto, el rival no pudiera exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en caso de reclamaciones de soberanas sobre reas poco pobladas o en Estados no bien establecidos. En suma, el Tribunal encontr que el rey de Dinamarca haba realizado actos de jurisdiccin vlidos para toda Groenlandia, aunque su parte oriental no hubiera sido poblada. La Legislacin haba sido extendida a todo el territorio de Groenlandia, habiendo tambin concesiones de comercio, caza y minera. Esto sumado a la ausencia de reclamacin de soberana sobre Groenlandia por ninguna otra potencia, Dinamarca debera ser considerada como habiendo desplegado durante el perodo de 1814 a 1915 su autoridad sobre la parte no colonizada del territorio en un grado suficiente como para conferirle un ttulo vlido de soberana.

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Isla de Palmas, 1928: la Isla de Palmas o Miangas est situada al sur de la isla de Mindanao en el archipilago de las Filipinas. EEUU alegaba que Espaa se la haba cedido por el Tratado de Pars de 1898. El ttulo espaol se basaba, a su vez, en el descubrimiento y en la contigidad de la isla con el archipilago de las Filipinas, de soberana espaola. Holanda se bas principalmente en los actos de soberana realizados por ella sobre la isla desde alrededor de 1700. El rbitro nico Huber fall a favor de Holanda. Dijo que la isla estaba habitada permanentemente, y ocupada por una poblacin suficientemente numerosa como para que fuera imposible que sobre ella no se ejercieran actos de administracin por perodos largos. Los ttulos invocados por los EEUU fueron rechazados: Espaa no poda haberle cedido sino los que ella misma poseyera sobre la isla. Analiza el fallo el valor del: o Descubrimiento: no crea un ttulo definitivo, sino slo imperfecto que debe completarse dentro de un plazo razonable con la ocupacin efectiva sobre el territorio reclamado. o Del derecho intertemporal: no basta con que el acto de ocupacin sea vlido segn el derecho vigente en el tiempo de su realizacin, sino que es necesario que el titular del derecho subjetivo que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creacin o subsistencia de ese mismo derecho. o De la cesin: la cesin hecha por Espaa no poda prevalecer sobre el despliegue continuo y pacfico de autoridad de otro Estado. o De la contigidad: aunque los Estados han sostenido en ciertas circunstancias que islas relativamente cercanas a sus costas les pertenecan en razn de su situacin geogrfica, es imposible mostrar la existencia de una regla de derecho internacional positivo que establezca que islas situadas fuera de las aguas territoriales deberan pertenecer a un Estado por el mero hecho de que su territorio constituye la terra firma. o La ocupacin efectiva: fue caracterizada como un despliegue real, continuo y pacfico de las funciones estatales por Holanda en el territorio objeto de la controversia. 3. La accesin. Nuevos terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como el llamado aluvin, o la avulsin, o bien por obra del hombre, como en los casos de ganancia de terreno al mar. La avulsin sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y sbitamente y el aluvin cuando el proceso es lento, como sucede en la formacin de las islas de un delta. 4. Adyacencia, continuidad y contigidad. En otros contextos, la contigidad descalificada por Huber correctamente en el asunto que le toc resolver, han sido invocadas la continuidad y la adyacencia -siendo sta ltima una forma extrema de contigidaddel territorio como ttulo de apropiacin de algunos espacios martimos con ciertas particularidades fsicas que los hacan aparecer como prolongaciones de un territorio estatal y por ende su accesorio. En el caso de Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ dijo que el derecho del Estado ribereo sobre su plataforma continental tiene por fundamento la soberana que ejerce sobre el territorio del cual la plataforma continental es la prolongacin natural bajo el mar. Ese dicho fue modificado ms tarde en el caso Plataforma Continental Libia/Malta para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de plataforma continental que incorpor la Convencin de Montego Bay de 1982. Aqu se introduce la nocin de adyacencia, haya o no conformacin geogrfica de plataforma, como resultado de lo cual las nociones de prolongacin natural y de distancia se hacen complementarias. ii. Las regiones polares. El fallo sobre Groenlandia Oriental aplicado a las regiones polares demuestra que, para el DIP, aquellas regiones pueden ser objeto de apropiacin por los Estados. A ese respecto, tambin las teoras de la contigidad y de la continuidad han recobrado algn impulso, teniendo en cuenta que el medio fsico de que se trata es de tal ndole que la ocupacin permanente resulta muy difcil. 1. El rtico: La teora de la contigidad se expresa a travs de los sectores, y ha sido invocada por varios pases. Aquellos pases que como Rusia, Noruega, Dinamarca a travs de Groenlandia, el Canad y los Estados Unidos, tienen un litoral que da sobre el Ocano rtico tendran derecho, segn esta nocin de la contigidad y continuidad aplicada a las regiones polares, a un sector de eses territorio con vrtice en el polo norte y con lados en los dos meridianos que lo unen con los puntos extremos del litoral sobre el rtico. En 1920, la URSS formul una proclamacin adoptando esta teora y en 1926 precis los lmites de su sector. 2. La Antrtida: Se trata de un continente cubierto por los hielos. Varios pases tienen reclamaciones sobre la Antrtida en forma de sector incluso el nuestro, que ha proclamado su soberana entre los meridianos de 25 y de 74. Ellos son Australia, Chile., Francia, Noruega, Nueva Zelanda y el Reino Unido. En algunos casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el chileno, el argentino y el britnico. Los EEUU no han reclamado ningn sector, pero tampoco reconocen las reclamaciones de los dems pases. 3. El tratado Antrtico: Con el objeto de excluir a la Antrtida del campo de la Guerra Fra y para facilitar la investigacin cientfica, se firm en Washington el llamado Tratado Antrtico el 1 de diciembre de 1959. Su mbito de aplicacin es la zona comprendida al sur del paralelo de 60 de latitud austral y dentro de ella al continente y a los hielos adheridos a las costas, mientras que las aguas se consideran alta mar aunque estn congeladas temporalmente. Las distintas clusulas son: clusula paraguas: implica que al tiempo de preservar los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las partes hasta ese momento, congela las pretensiones de soberana mientras dure su vigencia y priva a las actividades antrticas de toda posibilidad de generar ttulos para el futuro o de reforzar los que pudieran tener. exclusividad de actividades pacficas: en inters de la humanidad la Antrtida se reserva exclusivamente a las actividades pacficas, en particular a la investigacin cientfica. Se denota en el artculo que prohbe la militarizacin, a no permitir el establecimiento de bases militares y la realizacin de Pgina 28 de 93

maniobras o de ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohbe el empleo de personal o de equipos militares en la realizacin de actividades pacficas. la investigacin cientfica: se la promueve y no genera ttulo de soberana. las partes consultivas: se renen cada dos aos para considerar cualquier tema relativo a la vida del tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad. proteccin del medio ambiente antrtico: se declara a la Antrtida por el Protocolo de Madrid de 1991- una reserva natural, consagrada a la paz y a l ciencia y reglamenta cuidadosamente las actividades generales all realizadas. Establece la obligatoriedad de una EIA antes de iniciar cualquier actividad. Prohbe la actividad minera por el espacio de 5 aos, salvo decisin unnime en contrario de las partes. iii. Las formas derivadas de la adquisicin territorial. Son formas derivadas aquellas en que un territorio bajo la soberana de un determinado Estado pasa a someterse a la de otro Estado. 1. Cesin: Implica un traspaso voluntario del ttulo a travs de un tratado. La cesin ha sido definida como la renuncia efectuada por un Estado, a favor de otro, de los derechos y ttulos que el primero pudiera tener sobre el territorio en cuestin. Las cesiones se podan hacer en un tratado de paz, como contraprestacin por un servicio recibido, o resultado de una compra, o como permuta. Requiere para perfeccionarse el despliegue en el territorio cedido de las competencias territoriales del Estado sucesor. 2. Conquista: desde el Pacto de Kellog-Briand de 1928, en que comienza a prohibirse el uso de la fuerza en forma absoluta, la conquista deja de ser en principio un medio lcito para adquirir territorios. El rgimen de la Carta de las Naciones Unidas ha prohibido explcitamente la conquista de territorios por la fuerza. En el mbito interamericano se menciona la Carta de la OEA que menciona que no se reconocern las adquisiciones territoriales o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier otro medio de coaccin.

3. Prescripcin adquisitiva: se ha discutido si forma parte de la doctrina del


DIP general y la jurisprudencia no se ha pronunciado claramente al respecto. En realidad, existe un mecanismo doble de adquisicin por el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupacin cuando es res nullius, en cuyo caso el tiempo no juega mayor papel, y el otro cuando el ejercicio de soberana es adverso, o sea, se aplica a un territorio que tena un soberano original, en el cual el tiempo servira, si hay aquiescencia del soberano, para certificar su abandono del ttulo. El abandono sera la verdadera razn por la cual el nuevo lo adquiere.

4. El Utis possidetis juris: era un principio de derecho romano que significaba como poseis, seguiris poseyendo. El utis possideris juris se utiliz en la Constitucin de Colombia y apareci luego en varias constituciones sudamericanas. Se proclam oficialmente como un principio de derecho pblico hispanoamericano en el Congreso de Lima de 1848. Su utilidad fue la de servir como criterio para establecer las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las antiguas colonias espaolas en Amrica. Tales fronteras deban seguir las de los antiguos virreinatos o capitanas generales coloniales espaolas. De ese modo, no quedaban territorios res nullius que pudieran ser ocupados por los nuevos Estados y por Estados exteriores al continente. Modernamente, fue adoptado por los Estados africanos en su independencia.
3. Espacio martimo y areo. a. El espacio areo i. Introduccin. El Estado ejerce tambin su soberana sobre le espacio areo suprayacente a su territorio. Esta nocin es ya parte del derecho consuetudinario internacional y se fue imponiendo sobre la que propiciaba los cielos abiertos, esto es, la libertad de navegacin area en tales espacios. Factor decisivo en la formacin consuetudinaria fueron las diferentes leyes estatales que consagraron la soberana estatal sobre el espacio areo. ii. La Convencin de Pars de 1919. La 1 GM demostr la importancia de la aviacin como arma blica y en el perodo que le sigui cobr impulso la navegacin area civil, por lo que se decidi convocar en Pars una conferencia internacional que redact la Convencin de Pars de 1919, primer instrumento multilateral sobre la materia. Se proclam la soberana del Estado sobre su espacio areo que admita sin embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves civiles y reconoca al Estado un poder reglamentario. Se fij la necesidad de la matriculacin de las aeronaves en registros y se cre la CINA o Comisin Internacional de Navegacin Area con el objeto de coordinar y controlar el trfico. iii. La Convencin de Chicago de 1944. Luego de la 2 GM y de los avances producidos en aviacin civil, promovi la convocatoria en Chicago de una conferencia internacional en 1944, que produjo la Convencin de Chicago y reemplaz a la de Pars como marco de la actividad area en el mundo. Ratifica la soberana plena y exclusiva de los Estados sobre su espacio areo. En cuanto a las aeronaves, se aplica slo a las civiles, estando excluidas las del Estado, hace depender su nacionalidad del registro en las matrculas del Estado. Crea en reemplazo de la CINA la OACI: Organizacin de la Aviacin Civil Internacional, a la que dota de funciones muy amplias.

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Distingue entre los vuelos regulares y no regulares: sujeta a los primeros a la autorizacin especial del Estado territorial y permite a los ltimos el derecho del paso inocente, sujeto al poder reglamentario del Estado. Tocante a la jurisdiccin sobre las aeronaves, las de Estado permanecen bajo jurisdiccin del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles, en espacios internacionales toda la jurisdiccin corresponde al Estado de la nacionalidad, sobre espacios areos extranjeros, la jurisdiccin sobre la nave es ejercida por el Estado territorial, que puede fijarle rutas, obligarla a aterrizar; y sobre la vida a bordo la jurisdiccin contina perteneciendo al Estado de nacionalidad, en cuanto no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga. iv. Triunfo del literalismo. Los vuelos regulares estn sujetos a la autorizacin previa. Esto signific el predominio total del bilateralismo sobre el multilateralismo y se concret en una verdadera red de tratados en los que los Estados mantienen celosamente la reciprocidad y el control que ejercen sobre la navegacin area. La Convencin no pudo superar el enfrentamiento entre pases que queran las libertades del aire con lo que buscaban la internacionalizacin, o los que queran ciertos controles bilaterales. Las libertades del aire son cinco: el sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar el derecho de aterrizar en dicho territorio por razones tcnicas la libertad de desembarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo provenientes del Estado de nacionalidad de la aeronave la de embarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo con destino al pas de la nacionalidad de la aeronave la de embarcar en territorio extranjero a pasajeros, carga y correo destinados al territorio de un tercer Estado. v. Actos ilcitos relacionados con la Aviacin Civil Internacional. La proliferacin de actos ilcitos relacionados con la navegacin area internacional motiv la celebracin de tratados bajo los auspicios de la OACI, creando figuras penales y estableciendo el tribunal competente para juzgarlos. 1. Convencin de Tokio de 1963: se refiere a los delitos cometidos a bordo de las aeronaves, tanto aplicado a delitos penales como a todo acto, que sin serlo, ponga en peligro la seguridad de la aeronave, de las personas o bienes a bordo o su buen orden o disciplina. La jurisdiccin correspndela Estado de matrcula en principio. 2. Convencin de la Haya de 1970: el apoderamiento ilcito de aeronaves es la materia de este convenio. Establece la jurisdiccin universal haciendo ms fcil la represin y el castigo de los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos los Estados miembros del convenio. 3. Convencin de Montreal de 1971: los actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin son el objeto del convenio, y las figuras delictivas comprenden actos como la destruccin de la aeronave o actos cometidos contra personas o bienes a bordo de ella o instalaciones en los aeropuertos. Establece tambin el sistema de jurisdiccin universal. b. El territorio martimo. Son consideradas territorio martimo de un Estado sus aguas martimas interiores, esto es, las aguas encerradas entre la costa y las lneas de base recta, as como el mar territorial, ya que las potestades ejercidas por el Estado en esas zonas son amplias. Con las aguas archipelgicas se utilizara el mismo criterio.

CAPITULO 11 LA SUCESION DE ESTADOS. 1. Introduccin. La CDI prepar, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena adoptaron, dos convenciones sobre este asunto: la primera sobre sucesin de estados en materia de tratados, que entr en vigor el 06.11.1996, y la segunda sobre sucesin en materia de bienes, archivo y deudas del Estado de 1983 que no est en vigor por falta de ratificaciones. En realidad, la materia en gran parte contina rigindose por el derecho consuetudinario anterior a su adopcin. 2. Definicin. Se entiende por sucesin de Estados la sustitucin de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio. Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias o territorios dependientes, cesin, unificacin, separacin, desmembramiento. La mayora de la doctrina no acepta que cumpla esta condicin un cambio revolucionario de gobierno, por radical que fuere la mutacin del rgimen poltico del Estado. Ello en virtud del principio de la continuidad del Estado 3. Teora de la sucesin de estados. En el derecho de gentes no existe una sucesin que signifique la continuacin por el sucesor de la personalidad del causante. No hay, por ende, sucesin universal segn la cual todo el patrimonio del causante es traspasado al sucesor en la universalidad de sus bienes y deudas. Esta falta de continuidad

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entre el Estado antecesor y el sucesor se debe a la naturaleza caracterstica de la soberana del Estado: este ltimo extiende sobre el territorio que es objeto de la sucesin su propia soberana que no es recibida de la anterior, sino que es original. Hay una cierta ruptura en la situacin jurdica del territorio, y eso mueve a considerar que el sucesor entra a la vida internacional con la tabula rasa, esto es, como si la anterior situacin no hubiera existido. Pero el sucesor extiende su soberana, no sobre un espacio vaco sino sobre una colectividad territorial, o sea sobre los individuos que habitan el territorio. La ruptura con la anterior situacin no puede ser total ni la teora de la tabula rasa absoluta, porque el derecho de gentes contempla ciertas situaciones especiales del nuevo Estado en relacin con esos individuos y con la comunidad que ellos forman. Esta consideracin aboga en ciertos otros casos a favor de la continuidad. La cuestin que se presenta en el derecho internacional en los casos de transferencias territoriales es la de saber qu derechos y obligaciones del Estado predecesor pasan al Estado sucesor. 4. Sucesin en materia de tratados. a. Los estados de reciente independencia. Son aquellos que surgieron de la descolonizacin y necesitan aclarar sus derechos y obligaciones. Se lo caracteriza como un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la fecha de la sucesin de estados, era un territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor. i. La norma general: se adopta la regla de la tabula rasa: el Estado sucesor no est obligado por los tratados del predecesor. ii. Excepciones a la regla anterior: se relacionan con los tratados territoriales que establecen una frontera y los que crean derechos y obligaciones ligadas al territorio (ejemplo: neutralizacin, servidumbres de trnsito, etc). iii. Excepcin a la excepcin: no se aplica esta clusula a loa casos en que la obligacin vinculada al territorio es la de aceptar la continuacin de la existencia de una base militar. iv. Los tratados multilaterales: pueden acceder estos Estados a un tratado multilateral del que la antigua metrpoli fuera parte y que fueren aplicables al territorio materia de la sucesin, simplemente notificando a los dems estados. b. Casos de sucesin en que no participan estados de reciente independencia i. La secesin: este es un caso en que en el territorio separado del estado predecesor se instala un nuevo Estado. Slo que el territorio en cuestin no ha sido colonia del anterior, sino parte integrante de su territorio. Se aplica la regla de la continuidad: siguen ligados por los tratados de los predecesores, desconociendo la Convencin el criterio que se vena manteniendo de tabula rasa. ii. Cesin de una parte del territorio: un Estado cede a otro una parte de su territorio: la Convencin no innova de la costumbre y aplica la llamada regla de la movilidad de los tratados. Los tratados del predecesor dejan de aplicarse al territorio en cuestin, que pasa al rgimen de los tratados del sucesor. Salvo los tratados territoriales. iii. Fusin de Estados: se trata de la unin de dos estados, cada uno de los cuales tena su propia personalidad internacional. Se confirma la regla consuetudinaria de continuidad de los tratados. iv. Disolucin de Uniones de Estados: mantiene la continuidad de los tratados. v. Participacin en organizaciones internacionales: cuando el Estado predecesor contina existiendo, no puede ser desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben solicitar su admisin, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del acceso a un tratado multilateral intuiti personae. 5. Sucesin en materia de bienes, archivos y deudas del Estado. a. Transmisin de los bienes de los Estados i. Bienes con sujecin al territorio Los define como los bienes, derechos e intereses que en la fecha de la sucesin de estados y de conformidad con el derecho interno del Estado predecesor, pertenecan a ste. El criterio para determinar la pertenencia de tales bienes es su sujecin al territorio. En caso de inmuebles es muy claro, en caso de muebles se hizo necesario buscar un criterio porque el hecho de su situacin en un Estado no implica necesariamente su pertenencia a dicho Estado, por lo que se considera que son aquellos ligados a la actividad del Estado predecesor en relacin con el territorio. ii. Bienes sin sujecin al territorio. Se tratara por ejemplo, de reservas de oro y divisas, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor en una proporcin equitativa, pero la regla es muy vaga. b. Sucesin en las deudas. La Convencin se refiere aqu a deudas internacionales del Estado, o sea a aqullas a favor de otro Estado, de un organismo internacional o de cualquier otro sujeto del DIP. La prctica internacional no estaba bien definida a este respecto a momento de reunirse la conferencia codificadora. La regla fijada puede ser la de que el nuevo Estado no carga proporcionalmente con la deuda del predecesor. La Convencin innova y dice que el sucesor debe asumir la deuda del antecesor, salvo pacto en contrario. 6. Relaciones entre estados a travs de los derechos individuales. a. Los derechos adquiridos.

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Se trata de derechos adquiridos por particulares bajo el orden jurdico del Estado antecesor. Tradicionalmente, la jurisprudencia de los tribunales internacionales interpretaba que el sucesor deba respetar tales derechos por razones de equidad. Esta tesis fue desafiada tanto por los Estados socialistas como los del tercer mundo, sobre todo las antiguas colonias, esgrimiendo en su favor la tesis del consensualismo que consideraban bsico al derecho internacional. b. Los derechos pblicos de los ciudadanos Sobre derechos como la nacionalidad, el derecho a la funcin pblica, etc, no hay reglas bien definidas de derecho consuetudinario. Se deben arreglar entre el Estado predecesor y el sucesor con el menor perjuicio posible para las personas.

CAPITULO 12. LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. 1. Introduccin Fue objeto de una resolucin de la Asamblea General nro. 2625 del 24 de octubre de 1970. Los principios contenidos en la Resolucin son: no uso de la fuerza arreglo pacfico de las controversias internacionales no intervencin cooperacin igualdad de derechos y libre determinacin de los puebles igualdad soberana de los Estados buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales. 2. El no uso de la fuerza. Es fundamental para el orden jurdico del DIP establecer la distincin entre el uso legal y el ilegal de la fuerza. La fuerza se refiere exclusivamente a la fuerza armada que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada agresin econmica ni a la presin poltica, que pueden caer bajo otros rubros, como el de la intervencin. Y adems no est comprendida la fuerza utilizada por el Consejo de Seguridad en virtud de sus funciones del artculo 7 de la Carta, pues se dice que est ejerciendo una accin coercitiva. Hoy en da, la prohibicin del uso o amenaza de la fuerza constituye una norma de jus cogens. 3. El derecho antes de la Carta de la ONU. a. El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones. La guerra, en el DIP internacional clsico, se consideraba como una facultad inherente a la soberana: no estaba prohibida. No obstante, la escuela espaola de derecho internacional en el siglo 16 haba distinguido entre guerras justas e injustas, siendo las primeras aquellas que tenan las siguientes condiciones: tenan una justa cusa, se acuda a ellas por necesidad, eran conducidas de manera justa y estaban precedidas de una declaracin por el soberano. Para Grocio no era legtima a menos que respondiera a una justa causa como,

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por ejemplo, la respuesta a un agravio o el intento de hacer prevalecer un derecho injustamente negado. Igualmente era muy subjetivo, era lo que el Estado crea. En el siglo 18 el predominio del positivismo hizo que se abandonara esa posicin y se admitiera un jus ad bellum ilimitado, es decir, el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la guerra por cualquier razn que fuera. En tales condiciones, era intil considerar la legalidad o ilegalidad de la agresin, etc, ya que todo uso era lcito. Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conduccin de la guerra a travs del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban establecer con claridad la posicin de los neutrales y humanizar las hostilidades. b. El derecho de la Sociedad de Naciones. Cierta reglamentacin de la guerra fue introducida pro el Pacto de la Sociedad de Naciones, que originaron algunas restricciones al jus ad bellum. Sin contradecir la regla consuetudinaria imperante el derecho de los Estados a acudir a la guerra para solucionar sus diferencias- la considera un recurso excepcional y un motivo legtimo de preocupacin de toda la comunidad internacional. La guerra contra la integridad territorial o la independencia poltica de un miembro estaba prohibida por el artculo 10, pero la consecuencia prescripta para tal caso era una reunin del Consejo para que emitiera opinin sobre los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligacin violada. La guerra estaba prohibida por el artculo 12 respecto a una controversia cuando se produjera antes de los tres meses desde el fallo arbitral o judicial o el informe del Consejo que recayera sobre dicha controversia. Tambin si se produca contra un miembro que haba acatado la sentencia de la CPJI o un informe del Consejo se adoptara por unanimidad, en tal caso, la agresin era considerada como cometida contra todos los dems miembros de la SN y se disponan de efectivos para hacer respetar el Pacto. c. El pacto Kellog-Briand. En 1928 se celebr el tratado general de renuncia a la guerra, originalmente entre el Secretario de Estado de EEUU Kellog y el Canciller francs Briand, pero al que fue accediendo posteriormente la casi totalidad de los pases entonces independientes. El pacto condenaba el recurso a la guerra para resolver las controversias internacionales y consignaba la renuncia por las partes a la guerra como un instrumento de poltica nacional en sus relaciones recprocas. De resultas de la distincin entre guerra y otros usos menores que la guerra, que comenzaba a insinuarse en la prctica internacional, el derecho anterior a 1945 pareca prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configuraran tcnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los nacionales en peligro, las represalias o incluso la intervencin humanitaria.5 d. El pacto antiblico de Saavedra Lamas. En 1932, el gobierno argentino a travs de su canciller Saavedra Lamas propuso al de Brasil la conclusin de un pacto antiblico. Fue suscripto por Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay y Uruguay, adhiriendo posteriormente los dems pases centro y sud americanos, y algunos europeos. Ratific el pacto BriandKellog. El pacto condenaba las guerras de agresin y propugnaba el arreglo pacfico de las controversias internacionales de cualquier clase que fueran. Declaraba que las cuestiones territoriales entre las partes no deban ser solucionadas por la violencia y que no se reconoceran los arreglos territoriales obtenidos violentamente ni la validez de la ocupacin o adquisicin de territorios por la fuerza de las armas. e. El derecho de la Carta. El artculo 2 (4) de la Carta de las Naciones Unidas reza: los miembros se abstendrn, en sus relaciones internacionales, del uso o la amenaza de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o de cualquier otra manera contraria a los propsitos de las Naciones Unidas. Se refiere al uso de la fuerza y no a la guerra, con lo cual remedia el defecto del pacto Briand-Kellog, y adems incluye a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibicin. No se discute que sea una norma imperativa del derecho de gentes. En cambio, s est sujeto a debate el alcance exacto de la regla, as como el de ciertas excepciones derivadas principalmente de la legtima defensa. i. Dentro de la Carta o ms all de la Carta?: una corriente importante sostiene que todo el derecho del uso de la fuerza por los estados est contenido en la regla general del artculo 2 (4) con su excepcin del artculo 51 (legtima defensa) y que el derecho consuetudinario, cualquiera que haya sido el anterior a la Carta, ha sido derogada por sta. La otra corriente sostiene que la Carta no ha sustituido enteramente el derecho consuetudinario anterior a 1945 y por tanteo, el legtimo uso de la fuerza tiene un alcance considerablemente mayor que el que le signa la anterior posicin.

ii. Alcance de la regla general del artculo 2 (4): la frmula empleada es ambigua: no
es lcito utilizar la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de un Estado miembro. Eso implicara, segn los permisivos, que puede utilizarse la fuerza si no va dirigida contra estos dos bienes jurdicamente protegidos. No sera obstculo el ltimo prrafo del artculo porque habra algunos usos de la fuerza permitidos por el derecho consuetudinario- que podran ser considerados compatibles con aquellos propsitos.
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Importante para distinguir la polmica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso legtimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.

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Los defensores de la tesis restrictiva sostienen que las expresiones integridad territorial e independencia poltica se refieren a la totalidad de los derechos de un Estado en el derecho internacional y son comprensivas de todo lo que el Estado es. La frase final se referira a que la fuerza tampoco fuera usada contra colonias o protectorados, que no son Estados. En definitiva, en la prctica prevalece la interpretacin amplia. iii. La legtima defensa, alcance de la excepcin: la legtima defensa anterior a la Carta requera que la accin fuera respuesta a una amenaza apremiante, que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios y la que fuerza utilizada fuera proporcional al peligro. Tambin se justificaba cuando el ataque no se haba producido an pero era inminente: defensa preventiva. El ataque o amenaza deba estar dirigido contra intereses estatales, tales como el territorio, pero tambin contra los nacionales del Estado, sus bienes y otros derechos otorgados por el DIP. iv. Despus de 1945: los partidarios de la doctrina restrictiva opinan que la Carta reemplaz enteramente el derecho anterior y que los nombrados artculos configuran todo el derecho de legtima defensa. Si esto fuera as, slo cabra la defensa contra el ataque armado, cualquiera sea el alcance que se d a la expresin. Luego, cualquier forma de defensa preventiva sera ilegtima, dada la letra de la Carta si ocurre un ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, que indica la necesidad de que el ataque armado se est desarrollando. Los permisivos aducen que el anterior derecho consuetudinario nunca fue abolido por la Carta y que sta no especifica que el ataque armado sea el nico caso en que cabe la legtima defensa. La cuestin est discutida. v. El ataque armado: existe a partir del momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desencadenarlo. El problema es que las nuevas tecnologas blicas han hecho an ms difcil establecer el momento preciso del ataque armado. En el caso de Nicaragua contra EEUU la CIJ decidi que el suministro de armas, el financiamiento, las facilidades para el entrenamiento y el general apoyo a los contras para pelear contra el Gobierno de Nicaragua constituan un uso ilegal de la fuerza, pero no equivalan a un ataque armado que autorizara a este Gobierno a responder por la fuerza, excepto dentro de su territorio y contra las bandas armadas en cuestin. La cuestin es que la posicin restrictiva es la del abuso que las grandes potencias podran hacer del concepto amplio de la legtima defensa para lanzar ataques contra pases ms dbiles cuando sus intereses as lo indicaran, lo que convertira en irrelevante la prohibicin del uso de la fuerza. vi. Legtima defensa colectiva: ocurre cuando un Estado es vctima de un ataque armado y otros acuden en su ayuda. Requiere de las mismas condiciones que la individual, excepto que es necesario un pedido formal del Estado que sufre el ataque, segn lo determin la CIJ en el caso de Nicaragua contra EEUU, cuando determin que no exista ese pedido por parte de Honduras o El Salvador a Washington ante supuestos o reales ataques de Nicaragua. El uso de la fuerza fuera de la legtima defensa. i. Las represalias: en el derecho anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era en principio libre, las represalias armadas eran permitidas si eran proporcionales a la accin ilegal anterior. No parece caber duda de que el artculo 2 (4) prohbe el uso de la fuerza en las represalias. Pero los autores permisivos sostienen que, si bien tal era la concepcin original de la Carta, las graves deficiencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas en el funcionamiento del Consejo de Seguridad dieron origen a una costumbre nueva que se aparta en cierta medida de la concepcin original. En la realidad, si bien la Asamblea General por resolucin la prohibi para todos los casos, esto no sucede. ii. Proteccin de nacionales y bienes en el exterior: antes de la Carta se admitan bajo el rubro de la legtima defensa. Hay dos argumentos que la justificaran, a saber que el atentado a al vida de los nacionales de un Estado equivale a un ataque contra ese Estado y que en todo caso, la accin no va dirigida contra la integridad territorial ni la independencia poltica del Estado territorial. En cuanto a los bienes no existen los mismos argumentos y no se han registrado antecedentes al respecto. Se requera que el Estado territorial no pudiera o no quisiera proteger a dichos nacionales, que stos corrieran un peligro grave e inminente de perder sus vidas, que no hubiera orto medio para protegerlos y que la accin de represalia se mantuviera dentro de los lmites de la necesidad. Se deba evacuar el territorio lo antes posible. iii. Intervencin humanitaria: la intervencin humanitaria intenta proteger a los nacionales del propio Estado territorial o a extranjeros no nacionales de ste. En eso se diferencia de lo anterior, y puede llamarse intervencin protectora. La legalidad de este tipo de intervencin es dudosa, por no decir abiertamente ilegal. CAPITULO 13. LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. (CONTINUACION) EL ARREGLO PACIFICO DE LAS CONTROVERSIAS. 1. Las controversias internacionales. El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan pacficamente, con exclusin de mtodos violentos. La nocin de controversia internacional fue definida por la CPJI en la sentencia del caso Mavrommatis: una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre dos Estados. Los Medios de solucin de las controversias estn en el artculo 33 de la Carta. a. Controversias jurdicas y polticas. Se distinguen dos clases de controversias: f.

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las de tipo jurdico: son aquellas en las cuales las partes se hallan en desacuerdo acerca de la interpretacin o aplicacin del derecho vigente las de tipo poltico: son aquellas en las cuales una de las partes busca la modificacin del derecho existente.
b. La solucin de controversias en algunos instrumentos internacionales. Los primeros intentos de codificacin de estos mtodos tuvieron lugar en las conferencias de la paz de La Haya de 1899 y 1907, en donde se suscribieron convenciones sobre la materia. Posteriormente, los tratados multilaterales que codifican el DIP incluyen procedimientos de solucin pacfica. Ejemplo: la Convencin de Viena sobre derecho de tratados que remite al mentado artculo 33 de la Carta. c. Naturaleza del arreglo pacfico de controversias. El arreglo pacfico de controversias tiene dos caractersticas: se trata de una obligacin general, impuesta por el DIP moderno, por la cual los Estados deben arreglar sus controversias por medios pacficos y segn algunos autores que dicha obligacin procede de una norma de jus cogens. Los Estados conservan una amplia libertad en la eleccin del medio que emplearn para solucionar sus diferencias.

i. Obligacin de jus cogens?: En cuanto a lo primero, la existencia de una obligacin se basara en el artculo 2.3 de la Carta: los miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz ni la seguridad internacionales ni la justicia. Sin embargo, por el lenguaje utilizado y la libre eleccin de los medios por las partes (que ya se ver) lleva a los autores a decir que la obligacin es de comportamiento, no de resultado cuyo incumplimiento es muy difcil de comprobar. Evidentemente, que el medio no puede incluir nunca la fuerza. Para Barboza, es una obligacin sui generis cuyo cumplimiento se basa en la buena fe de las partes. En efecto, hay una obligacin de tratar de llegar a un acuerdo de buena fe, pero no de alcanzar dicho acuerdo, porque no se trata de una obligacin individual sino de un mandato dirigido a dos Estados soberanos. La CIJ en el caso Plataforma continental del Mar del Norte dijo que las partes estn obligadas a entablar negociaciones a fin de lograr un acuerdo y no simplemente a proceder a una negociacin formalestn obligadas a comportarse de manera que las negociaciones tengan sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia posicin sin pensar en la posibilidad de modificarla. Por ello no puede pensarse en ella como en una obligacin de jus cogens, lo que s es imperativo es que la controversia no se resuelva por la fuerza. ii. Libre eleccin de medios: cada una de las partes en una controversia no est obligada, en DIP general, a seguir con un procedimiento en particular, pero no que no estn obligadas a ningn medio. Su obligacin es tratar de resolver la controversia por algn medio.
2. Procedimientos diplomticos y judiciales a. Procedimientos diplomticos i. La negociacin: es el mtodo ms utilizado. Ofrece ventajas que derivan de la relacin directa y exclusiva entre las partes y de la falta de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvenientes est la eventual asimetra en la importancia poltica y econmica de los Estados, que posibilita la presin del ms fuerte. ii. Buenos oficios y mediacin: interviene un tercero, generalmente otro Estado o una personalidad internacional y modernamente algn representante de un organismo internacional, que busca facilitar la solucin. En el procedimiento de buenos oficios, el tercero toma la iniciativa de acercar a las partes distanciadas por el conflicto sin participar directamente en las negociaciones, esto es, sin proponer soluciones. En la mediacin, en cambio, el tercero elabora una propuesta de solucin luego de escuchadas ambas partes, sobre la que stas tendrn que pronunciarse. La propuesta no es vinculante y por ende las partes pueden no aceptarla, lo que no impide al mediador presentar nuevas propuestas. Ambos procedimientos pueden ser solicitados por las partes u ofrecidos por terceros estados o personalidades internacionales. iii. La investigacin o encuesta (determinacin de los hechos) : este mtodo se aplica fundamentalmente a determinar los hechos motivo de la controversia, puesto que muchas veces son los hechos mismos los cuestionados por las partes. Determinados los hechos, suele suceder que el derecho sea claramente aplicable, o bien que, sobre su base, puedan instalarse otros procedimientos, en especial la conciliacin. iv. La conciliacin: este mtodo es parecido a la investigacin, ya que autoriza la determinacin de los hechos de la controversia, y a la mediacin, puesto que busca finalizar la controversia mediante una propuesta de Comisin de Conciliacin. Normalmente, se designa una comisin de conciliacin compuesta por tres o cinco miembros: cada Estado nombra uno o dos de su nacionalidad y el o los restantes se designan de comn acuerdo. La comisin elabora un informe, en el cual se determinan los hechos, se estudian todos los aspectos del caso y se propone una solucin que no es obligatoria para las partes. b. Procedimientos jurisdiccionales.

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Puede utilizarse un rgano jurisdiccional (rbitro o juez) para resolver la controversia. Aunque la aceptacin de su jurisdiccin sea voluntaria, una vez emitido el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso, las partes quedan obligadas a cumplirlo. Esta obligacin encuentra su fundamento en un tratado previo que ambas celebraron, un compromiso en el que fijaron la competencia del rbitro o en el caso de solucin judicial, uno en que someten el caso al tribunal judicial de que se trate. Si una de las partes no acata la decisin judicial o arbitral incurre en responsabilidad internacional. Existen entonces dos modos jurisdiccionales de solucin: el arbitraje y el arreglo judicial. La distincin fundamental entre ambos consiste en que uno es ad hoc y el otro permanente. El arbitraje por ser ad hoc requiere el establecimiento por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia determinada y de un procedimiento. El arreglo judicial utiliza un tribunal permanente, con sus jueces ya designados, con un procedimiento establecido de antemano y una competencia general dentro de la cual debe caer el caso de que se trate. i. El arbitraje. La institucin arbitral es bastante antigua. En la Edad Media, el Papa y el Emperador del Sacro Imperio arbitraron muchas veces las disputas entre los prncipes cristianos. Tras el surgimiento de los grandes Estados nacionales cay en desuso, pero volvi a utilizarse a mediados del siglo 19. Inicialmente desempeado por Jefes de Estado, el arbitraje pas a ser materia para juristas especializados nombrados por las partes, que normalmente designan un rbitro cada una. Los rbitros neutrales deben ser elegidos de comn acuerdo por ambos litigantes y el presidente ser necesariamente neutral. La Corte Permanente de Arbitraje: era una lista de juristas, formada a razn de cuatro por cada Estado signatario, de entre los cuales los limitantes pueden elegir libremente los que formarn el tribunal. Tiene una oficina en La Haya. Funciona poco. Arbitraje facultativo y obligatorio: el primero tiene lugar cuando las partes pactan el arbitraje despus del nacimiento de la controversia mediante un tratado, en el que eligen los rbitros, cmo funcionar el tribunal, se delimita el objeto del litigio, se pacta el derecho aplicable, etc. El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la controversia, someter todas o algunas de sus futuras disputas ante un rgano arbitral, como en los tratados generales de arbitraje. Otras veces, un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una clusula compromisoria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discrepancias sobre la interpretacin o aplicacin del tratado. El compromiso arbitral: el arbitraje se instrumenta a travs de un compromiso arbitral. Cuando no hay tratado general ni clusula compromisoria alguna, el compromiso es el fundamento jurdico del arbitraje. Cuando, en cambio, existen tales otros instrumentos, an es necesario el compromiso que individualiza la cuestin a la que se aplican los instrumentos generales y delinea la competencia del rbitro al fijar los trminos de la diferencia. El derecho aplicable: las partes determinan en el tratado previo o en el compromiso arbitral, qu derecho deber aplicar el rbitro. Pueden pedirle que aplique el derecho internacional general, o un tratado particular, o que se resuelva ex aequo et bono. El procedimiento: puede ser establecido ya sea directamente por las partes o indirectamente si stas delegan al tribunal su redaccin. Comprende dos fases: la instruccin escrita y las audiencias orales. La instruccin comprende la presentacin por las partes de memorias y contramemorias, y en su caso de rplicas y dplicas. En las audiencias orales los abogados y los agentes de las partes discuten la cuestin planteada y examinan la prueba documental, testimonial, pericial, etc. El procedimiento es flexible: plazos ms extendidos. Concluido el procedimiento, el tribunal se retira a deliberar y dicta el laudo arbitral, que se funda en derecho y se admite la disidencia por separado. El laudo arbitral: el efecto principal es que es vinculante para las partes y produce los efectos de la cosa juzgada, pero nicamente entre las partes y slo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe, en caso de incumplimiento slo cabe ejercer los mecanismos de la responsabilidad internacional. La instancia es nica, aunque se admiten ciertos recursos ante el mismo tribunal como el de interpretacin cuando haya surgido entre las partes controversia respecto a la interpretacin o el alcance del laudo. Y el de revisin que tiene lugar cuando una de las partes alega un hecho nuevo con posterioridad al cierre del procedimiento. Ese hecho debi ser desconocido de la parte que lo alega y del tribunal y su naturaleza debe ser tal que debe ejercer una influencia decisiva sobre la sentencia. Nulidad del laudo: este recurso es excepciona, en caso que hayan existido vicios importantes, siendo las causales: el exceso de poder del tribunal (cuando fall excedindose en su competencia), corrupcin de un miembro del tribunal, falta de motivacin de las sentencia o infraccin grave de una regla fundamental del procedimiento y nulidad del convenio en que figura la estipulacin o el compromiso arbitral, segn las normas del derecho de los tratados. ii. Arreglo judicial. Es un procedimiento por el que las partes someten la solucin del litigio a un rgano judicial permanente, integrado por jueces independientes constituido en forma institucionalizada, que emite una sentencia obligatoria sobre la base del DIP aunque puede hacerlo ex aequo et bono a pedido de parte- y a travs de un procedimiento preestablecido. antecedentes: son el tribunal de presas y el Tribunal Centroamericano de Justicia (1907), con sede en Costa Rica, que actu entre 1908 y 1918, que dej de funcionar por no renovarse el tratado instituyente. Por el pacto de la SN se cre la Corte Permanente de Justicia Internacional y sirvi de antecedente a la CIJ.

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cortes regionales y con competencias especficas: en el orden de los derechos humanos est la Corte Interamericana en San Jos de Costa Rica y la Corte Europea. Tambin est el tribunal creado por la Convencin de Montego Bay de 1982 que funciona desde 1997 y la Corte Penal Internacional.

3. La Corte Internacional de Justicia. Su estatuto forma parte de la Carta y est basado en el de la CPJI. Todo miembro de las Naciones Unidas es ipso facto parte en el Estatuto y an los no miembros pueden serlo6, de acuerdo con las condiciones que en cada caso fije la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad. La CIJ est integrada por 15 miembros, elegidos conjuntamente por al Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas. Los requisitos para ser juez los establece el estatuto en su artculo 2: deben gozar de alta consideracin moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales en sus respectivos pases o ser jurisconsultos de reconocida competencia en materia de DIP. Cuando las partes en un juicio carecen de jueces de su nacionalidad, puede destinar cada una un juez ad hoc. El de la nacionalidad de alguna de las partes, o de ambas si se da el caso, permanecen en su consideracin como jueces plenos. No puede haber dos jueces nacionales del mismo Estado. Cada juez dura en su cargo nueve aos, y puede ser reelegido. En su eleccin se procura que estn representados, por lo menos, los principales sistemas jurdicos del mundo. a. Jurisdiccin i. Contenciosa Su competencia se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes. El procedimiento va a concluir con la adopcin de sentencias obligatorias. Cada miembro de la ONU se compromete a cumplir la decisin de la CIJ en los litigios en que sean partes y se alguna de ellas no cumpliere con las obligaciones que el fallo le imponga, la otra podr recurrir al Consejo de Seguridad, el que podr hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecucin del fallo. La jurisdiccin se ejerce exclusivamente entre Estados y es voluntaria. El consentimiento puede ser dado con anterioridad al litigio en base a las clusulas opcionales7, un tratado general de solucin pacfica de las controversias, una clusula compromisoria, que puede ser general o particular en un tratado sobre otra materia (tratados sobre navegacin, comercio, etc). Si el consentimiento es otorgado con posterioridad, normalmente lo es por un pacto especial o compromiso. El consentimiento tambin puede ser otorgado incluso luego de incoado el asunto en la Corte por la solicitud de un solo Estado, si el otro acepta ya sea en forma expresa o implcitamente, segn la doctrina del forum prorrogatum. As sucedi en el caso de Haya de la Torre entre Per y Colombia (1951) en que la solicitud de la segunda ante la Corte fue contestada sin oponer excepciones. ii. Consultiva. A solicitud de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad, la CIJ puede emitir una opinin sobre cualquier cuestin jurdica que se le plantee. A su vez, la Asamblea General puede autorizar a otros rganos de las Naciones Unidas o a organismos especializados para que requieran de la CIJ tales opiniones, siempre sobre cuestiones jurdicas. En cuanto al procedimiento, es bastante formal y parecido al contencioso. Se escucha a los Estados y organismo internacional interesado y en ciertos casos los Estados pueden nombrar jueces ad hoc. Carecen de obligatoriedad, y en ciertos casos son vinculantes: entre organismos internacionales y estados en la aplicacin del derecho de tratados. b. El procedimiento contencioso. Un juicio se incoa por notificacin a la cort del compromiso por una o ambas partes, o una solicitud si hay otras bases de jurisdiccin. El secretario deber notificar a los estados partes y a otros estados con inters en el pleito, del objeto de la cuestin planteada. L La fase escrita, basada en el principio de contradiccin se inicia con la presentacin de una memoria y su contestacin, pudiendo continuar la rplica y eventualmente dplicas. En esta situacin, las partes invocan todos los elementos de hecho y de derecho de los que pretendan valerse. Tambin suele sustanciarse en esta etapa la prueba documental. Puede haber excepciones preliminares, negando la competencia de la Corte o la admisibilidad de la demanda, oponibles normalmente por el demandado en su contestacin. La Corte deber resolverlas previamente a que se abra la causa a prueba de fondo, ya sea para rechazarlas o para aceptarlas, en cuyo caso la accin incoada no prosperar. La CIJ ha admitido tomar estas medidas provisionales incluso antes de decidir sobre su competencia.
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Como el caso de Suiza que por su neutralidad no puede ingresar en las Naciones Unidas. Artculo 36.2: los estados parte podrn declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro estado que acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de orden jurdico que versen sobre: a) la interpretacin de un tratado, b) cualquier cuestin de derecho internacional, c) la existencia de todo hecho que constituira violacin de una obligacin internacional, la naturaleza o extensin de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligacin internacional. Las declaraciones de aceptacin podrn hacerse incondicionalmente o a condicin de reciprocidad por parte de varios o determinados estados, o por determinado tiempo y las relativas a la CPJI se consideran extendidas a la actual Corte por el trmino que les quede de vigencia.

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La fase oral se utiliza para que las partes examinen sus argumentos y pruebas, respecto a los que el Tribunal suele hacer preguntas. Eventualmente, puede sustanciarse alguna prueba testimonial. Salvo excepciones, los debates son pblicos. Finalmente, viene la fase deliberativa y de dictado de la sentencia. El proceso de la adopcin de la decisin es normalmente reservado, cada juez podr dejar a salvo su opinin en forma de disidencia. Las decisiones se toman por mayora y en caso de empate, decide el presidente. La decisin es obligatoria para las partes8 y deber estar fundada en el DIP, y slo respecto del caso planteado. No existe la doctrina del precedente obligatorio. No hay alzada. La CIJ reconoce el recurso de interpretacin, en caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo, y el recurso de revisin basado en la aparicin de un hecho nuevo de tal importancia que hubiera sido decisivo al momento de dictar el fallo y que fuera desconocido por el tribunal y la parte que lo alega. 4. La solucin de las controversias a travs de los organismos internacionales. a. El Consejo de Seguridad. Est restringida su competencia a los conflictos que pueden poner en peligro la paz y la seguridad internacional. Es el encargado de solucionar los conflictos y puede intervenir de oficio pero tambin a pedido de la Asamblea General, por requerimiento del secretario general, o por iniciativa de cualquier estado. El procedimiento tiene varias etapas: el consejo inicia una investigacin que sirve para fijar los hechos y para verificar si justifican su intervencin; si est satisfecho lo anterior, el Consejo de Seguridad invita a las partes a solucionar el conflicto mediante la amplia gama del artculo 33 de la Carta. Si las partes no se ponen de acuerdo, el Consejo de Seguridad puede recomendar un mtodo y si la controversia es de ndole jurdico exhortarlo a que inicien el procedimiento judicial ante la CIJ. Si las partes no hallan la solucin y la situacin pone en peligro la seguridad y la paz internacional, efecta recomendaciones. b. La Asamblea General. Posee tambin ciertas facultades en aquellas cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad internacional, pero subordinadas a las del Consejo de Seguridad, que en esta materia tiene responsabilidad primordial, si bien los estados miembros o no miembro le pide tal cosa, as como el Consejo de Seguridad. Har una recomendacin en caso que el Consejo de Seguridad se lo pida. c. El Secretario General. Ejerce hoy ms funciones en materia de buenos oficios y mediacin en los conflictos internacionales. Puede llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que ponga en peligro la paz y seguridad internacional. d. Los acuerdos regionales. En la carta se menciona que los miembros de las Naciones Unidas que formen parte de organismos regionales, harn todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacfico de las controversias de carcter local. Por lo tanto, los organismos regionales tienen mecanismos propios de solucin de conflictos.

CAPITULO 14 LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACION). A. La no intervencin.


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Ejemplos de desconocimiento: Irn en el caso del personal diplomtico y consular de EEUU en Tehern en 1980, y EEUU en el caso de Nicaragua (1986), fallos que se pronunciaron en rebelda porque los referidos pases no aceptaron la jurisdiccin del tribunal.

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a. Introduccin. Si los Estados que conforman la comunidad internacional son soberanos e iguales, ello quiere decir que en sus relaciones recprocas ninguno puede ejercer autoridad sobre otro. Eso se traduce en el DIP general en el principio de no intervencin de un Estado en los asuntos internos o externos de otro, corolario de la igualdad soberana. Se define la intervencin como un acto por el cual un Estado, o grupo de Estados, se entromete por va de autoridad en los asuntos de la jurisdiccin domstica de otro Estado, para imponerle un comportamiento determinado. Se debe agregar tambin la interferencia en asuntos externos. b. En el DIP clsico. En el DIP clsico la intervencin no estaba prohibida. Posteriormente se fue restringiendo el concepto de intervencin legtima a ciertos casos, entre otros: cuando exista un tratado que las autorizara; a peticin del gobierno legtimo de un Estado; en nombre de la comunidad internacional, como en la intervencin humanitaria; para el cobro de la deuda pblica; para la proteccin de nacionales en el exterior. La CIJ en el caso de Canal de Corf se expres claramente en contra de un pretendido derecho de intervencin, que en su parecer no era sino la manifestacin de una poltica de fuerza que haba dado lugar en el pasado a los ms graves abusos y que no poda encontrar un lugar en el derecho internacional actual. Menos admisible an, agreg la CIJ, en casos como el de marras en que el derecho se reservara para los Estados ms poderosos, lo que tendera fcilmente a una perversin de la administracin de justicia. c. El artculo 2.7 de la Carta. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta, pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescriptas en el captulo 7. El texto no menciona sino a la Organizacin, esto es, no se refiere en forma directa a los Estados. En la prctica se hicieron dos distintas lecturas de esta norma. La restrictiva identificaba intervencin con uso de la fuerza: eso era lo prohibido. La amplia se amparaba en la introduccin del artculo 2 que dice que para la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 1, la Organizacin y sus miembros procedern de acuerdo con los principios que se mencionaban. Con lo que se supona la extensin a los miembros de la organizacin del deber impuesto a esta ltima por el principio. d. Las resoluciones 2131 y 2625. En esas circunstancias, estas dos resoluciones vinieron a terminar con las especulaciones, puesto que se ocupan especficamente de la no intervencin en el plano de Estado a Estado. Dada la aceptacin con que ambas fueron recibidas por la comunidad internacional, no cabe duda de que al presente sus textos han llegado a ser normas consuetudinarias y as lo dijo la propia CIJ en el asunto de Nicaragua contra EEUU. La declaracin dice Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervencin armada sino tambin cualquiera forma de injerencia o de amenaza atentatoria contra la libertad del Estado o de los elementos polticos, econmicos o culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional. Ningn Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas econmicas, polticas o de cualquier ndole, para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de l ventajas de cualquier orden. Todos los estados debern tambin de abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades armadas, terroristas o subversivas encaminadas a cambiar por la violencia el rgimen de otro Estado y de intervenir en la guerra civil de otro Estado. El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violacin de sus derechos inalienables y del principio de no intervencin. Todo estado tiene el derecho inalienable de elegir su sistema poltico, econmico, social y cultural, sin injerencia en ninguna forma por parte de ningn otro Estado. Nada en los prrafos precedentes deber interpretarse en el sentido de afectar las disposiciones pertinentes de la Carta relativas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. En realidad, el principio de no intervencin es parte notable del sistema interamericano y fueron su motor los pases de Amrica latina, determinados a poner sus relaciones con los EEUU sobre una base de cierta igualdad. e. La naturaleza del principio. En el caso de Nicaragua contra EEUU la CIJ reconoce la existencia de este principio en el DIP general y su opinio juris fundamentada en la aceptacin general del principio como derecho y en su estrecha relacin con otro principio indudablemente consuetudinario, como el de la igualdad soberana de los Estados. La CIJ estableci que la intervencin tiene lugar cuando se refiere a aqullos asuntos en que el Estado est autorizado, por el derecho de gentes, a elegir libremente su conducta. Y ello parece indudable en cuanto al conjunto de derechos que supone lo relativo al sistema poltico, econmico, social o cultural de un Estado y a la formulacin de su poltica exterior. Quiere decir con ello que aunque la intervencin tuviera el mejor propsito no adquirira con ello legitimidad. B. La igualdad soberana de los Estados.

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a. La soberana. La igualdad de los Estados es otro corolario de su soberana: son iguales porque son soberanos. Soberano es el poder supremo en un determinado mbito y con las limitaciones que la democracia impone por al sujecin de los gobiernos a las propias leyes. En lo internacional, el verdadero sentido de la palabra suele encontrarse con obstculos insalvables: la coexistencia de otros iguales y el derecho internacional que regla sus relaciones. El concepto absoluto de soberana es incompatible con el DIP que le impone limitaciones por la mera coexistencia. b. La igualdad. Esta consagrada en artculo 2.1 de la Carta de la Naciones Unidas que dice que la organizacin est basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros. La resolucin 2625 agrega que todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden econmico, social, poltico o de otra ndole. La igualdad jurdica de los Estados implica la no discriminacin de algunos frente a normas generales, pero ello no quiere decir que todos deban ser tratados igualmente. Esto introduce la idea de desigualdad compensadora que fundamenta todo el llamado derecho del desarrollo, de naturaleza convencional, y que impone a algunos Estados todo un sistema de ayuda, de transferencias de tecnologa, de sistemas de preferencias sin reciprocidad, etc.

C. La libre determinacin de los pueblos. a. El DIP clsico. La nocin de que los pueblos tiene derecho a disponer de su destino es moderna: el DIP clsico no la admita. Es de hacer notar que el principio alcanz particular relevancia en el proceso descolonizador de las Naciones Unidas. b. El derecho de la Carta y su evolucin posterior. Slo a travs de la famosa resolucin 1514 de 1960 la Asamblea General establece las bases de tal derecho que fundamenta el importante proceso descolonizador que conocemos. El artculo 2 dice que todos los pueblos tiene el derecho de libre determinacin, en virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Este principio, a travs de la uniforme y constante prctica de las Naciones Unidas se ha transformado en una norma consuetudinaria que va ms all de la Carta misma, lo que fue confirmado por la CIJ en su opinin consultiva sobre Namibia. c. Alcance del principio. Si bien resulta claro que el principio es aplicable a los pueblos coloniales, no es de aplicacin general, es decir, que el DIP no admite un derecho de libre determinacin para las minoras que quieran separarse del Estado dentro del cual estn enroladas, y que por ende, no existe un derecho a la secesin. Esto es as porque la regla consuetudinaria se form sobre la prctica de las Naciones Unidas solamente con respecto a los pueblos coloniales, cuyo territorio se define como geogrficamente separado y tnicamente o culturalmente distinto del pas que lo administra. Se trat de evitar que a travs de este principio una cuestin de derecho interno se transformara en libre determinacin y por tanto, fuera del alcance de las Naciones Unidas. i. Pueblos y territorios. Surge la tentacin de aplicar a los pueblos de este principio el concepto de nacin, de forma que las definiciones de stas serviran para describir a aqullos. Los principales destinatarios de la resolucin fueron los pueblos coloniales principalmente del frica, divididos en forma arbitraria por las potencias colonizadoras, que sobre una realidad tribal superpusieron fronteras trazadas de acuerdo a ciertas conveniencias ajenas a aqulla realidad. El pueblo de cualquiera de los Estados de frica es un mosaico de etnias diferentes, que hablan lenguas distintas y responden a tradiciones tribales dispares. Nada ms lejano a una Nacin. Sin dejar de mencionar que las Naciones Unidas se refieren siempre a territorios para identificar a los objetos del principio de la libre determinacin. ii. Contenido del principio. Los territorios no autnomos o fideicometidos pueden optar, en ejercicio de la libre determinacin, no slo por la independencia, sino tambin por la asociacin o la integracin con un Estado soberano. Tambin pueden adquirir cualquiera otra condicin poltica libremente decidida por el pueblo. Para asegurar la integridad de sus recursos naturales, el territorio colonial es tambin protegido, ya no son enajenables por la metrpoli. D. El principio de la buena fe. a. Introduccin. Todas las obligaciones internacionales deber ser cumplidas por los Estados de buena fe, segn la enumeracin de la Declaracin: las que emanen de la Carta, las que surjan de los tratados y de los principios y normas generalmente reconocidos del DIP. b. Autonoma y contenido del principio.

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Para un sector doctrinario, carece de autonoma porque siempre est ligada a las negociaciones, el cumplimiento de tratados, los actos relacionados con las organismos internacionales, etc. Adems, que tiene un contenido impreciso y vago y que es ms bien un precepto moral. Segn Barboza, es obvio que como est expresado en la Carta y en la Declaracin de 1970 la buena fe sera se refiere al cumplimiento de obligaciones establecidas y en tal sentido sera carente de autonoma, pero no por eso dejara de ser un principio. Hay ciertos casos como en el de los actos unilaterales y del estoppel, que se originan obligaciones de la parte actuante cuya nica base podra ser la buena fe y sta funciona tambin como principio autnomo. En el caso de Asuntos de los ensayos nucleares de 1974 la Corte dijo que uno de los principios bsicos que presiden la creacin y ejecucin de las obligaciones jurdicas, cualquiera sea la fuente, es el de la buena feAs como la regla misma pacta sunt servanda del derecho de los tratados, el carcter obligatorio de un compromiso internacional asegurado por declaracin unilateral reposa sobre la buena fe. Los Estados interesados pueden por ende, tener en cuenta las declaraciones unilaterales y planear en su consecuencia, ellos pueden exigir que la obligacin as creada sea respetada. Es cierto que su contenido es difcil de establecer con precisin, desde que su sentido est librado a apreciaciones subjetivas de los Estados pero el campo de lo subjetivo no est totalmente desterrado del derecho de gentes, lo que no es bice para que la norma en cuestin sea un principio. Los tribunales internacionales a veces se pronuncian implcitamente sobre la mala fe de un Estado. En el caso del Estrecho de Corf en que Albania aleg ignorancia respecto al minado de sus aguas, la Corte encontr que ese pas haba vigilado de cerca el estrecho y esa circunstancia, sumada a su falta de protesta por el minado, a la falta de notificacin de dicho minado a la navegacin internacional y a la carencia de investigacin judicial sobre ciertos hechos relacionados con el minado, haca aparente que aunque aqul pas conoca la existencia de las minas, quiso mantener el hecho en secreto. CAPITULO 15. EL DERECHO DIPLOMTICO Y CONSULAR A. Las relaciones diplomticas a. Introduccin La actividad diplomtica es el conjunto de actos tendientes a la ejecucin de la poltica exterior que el Estado decide en su ms alto nivel de poder. El derecho diplomtico regula aquellas facetas de esa actividad que conciernen al DIP. Cahier lo define como la parte del DIP que regula las relaciones entre los rganos de los sujetos de aquel derecho, encargados de manera permanente o temporal de sus relaciones exteriores. b. El derecho aplicable. Lo principal de la actividad diplomtica es regido por la Convencin de Viena sobre las relaciones diplomticas de 1963. c. Los rganos del Estado para las relaciones internacionales. La diplomacia se encauza por diversos canales: frecuentemente se desplazan altos funcionarios del Estado, cancilleres o an jefes de Estado al exterior o reciben a sus pares en el pas. Se puede distinguir entre rganos centrales, como el jefe de Estado o el de gobierno y el ministro de relaciones exteriores, que tienen capacidad para obligar al Estado y no necesitan poderes especiales para representarlo; y los rganos perifricos como los agentes diplomticos. rganos centrales. i. Jefes de Estado y de gobierno. El jefe de Estado ejerce la ms alta representacin del Estado. En nuestra CN es titular del poder ejecutivo y est a la cabeza de la administracin. En otras constituciones el jefe de Estado tienen escasos poderes y las funciones ejecutivas son asumidas por el jefe de gobierno, normalmente un primer ministro. Ambos personajes son acreedores de los mismos privilegios e inmunidades cuando estn en territorio extranjero y a parecido trato protocolar, salvo en lo que se refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los jefes de Estado. ii. Ministro de Relaciones Exteriores. Es cabeza del ministerio a cargo del manejo de las relaciones internacionales del Estado. La Convencin establece que todos los asuntos oficiales de una misin diplomtica extranjera debern tratarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores o con el que se haya convenido. La cancillera argentina tiene una vasta gama de funciones ya que luego de 1992 la ejecucin de las polticas de promocin de exportaciones. rganos perifricos i. La misin diplomtica. A travs de la misin diplomtica rgano permanente de un Estado en territorio- canalizan los Estados sus relaciones, aunque algunas, por su especfica naturaleza poltica o tcnica, queden a cargo de otros rganos estatales. Jurdicamente, la misin diplomtica es un rgano del Estado acreditante, con personalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del personal de la misin. No siendo la misin un sujeto del DIP, su representacin del Estado no es la que tiene un mandatario respecto a su mandante: expresa directamente la voluntad del Estado, que s es sujeto, y sus actos son atribuibles directamente al sujeto de DIP cuya voluntad expresa. La proteccin de los intereses del Estado acreditante y de sus nacionales, para quienes reclama el tratamiento que prescribe el derecho de gentes, tienen fundamento en la soberana estatal. Los lmites de e. d.

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estas funciones estarn dados por el DIP, en particular el que impone el deber de no intervencin en los asuntos internos del Estado receptor. La esencia de la diplomacia es la negociacin en todas aquellas cuestiones que afecten la relacin bilateral, como las originadas en un reclamo por derechos o intereses econmicos de los nacionales del Estado acreditante o el cumplimiento del tratado, etc. Es fundamental para el manejo de las relaciones con otros Estados el conocimiento de su poltica interna y exterior. La misin diplomtica es una buena fuente de informaciones, que deben obtenerse por medios lcitos. Deberes de la Misin 1. No intervencin en los asuntos internos del Estado receptor: deriva del principio de no intervencin del DIP. 2. comunicaciones con el gobierno local: deben encauzarse siempre a travs del ministerio de relaciones exteriores de ste o el ministerio que se haya convenido. Tambin hay una prohibicin al Estado acreditante de establecer oficinas de la misin en lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado receptor. 3. sumisin a la ley local: la violacin de las leyes del Estado receptor bajo el amparo de los privilegios e inmunidades diplomticas constituira un abuso. Los miembros de la misin debern respetar las normas de trnsito, entrar y salir del Estado receptor en la forma establecido por ste. iii. ii.

1.

Los miembros de la misin el jefe de la misin: la Convencin consagra tres

categoras: embajadores o nuncios, acreditados ante los jefes de Estado, o jefes de misin de rango equivalente enviados, ministros o internuncios, acreditados ante los jefes de Estado encargados de negocios, acreditados ante los ministros de relaciones exteriores. 2. nombramiento del jefe de la misin: es de competencia interna del Estado acreditante, pero debe obtener el consentimiento del Estado receptor, lo que se llama pedido de placet. Tal pedido puede ser rechazado sin explicar las razones de tal actitud. 3. entrada en funciones: desde que presenta al jefe del Estado receptor las cartas credenciales, firmadas pro el jefe de su Estado, que lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los encargados de negocios tienen cartas de gabinete firmadas por el ministro de relaciones exteriores del Estado acreditante para ser presentadas ante su par del Estado receptor. La fecha de presentacin de credenciales o de comunicacin de llegada, segn sea la prctica del Estado receptor, determinar el orden de precedencia entre los jefes de la misin. 4. acreditaciones mltiples: el Estado acreditante podr, previa notificacin, acreditar a un nico jefe de misin ante dos o ms Estados, caso de los llamados embajadores concurrentes, o bien destinar a ellos a cualquier miembro del personal diplomtico, salvo que alguno de los estados receptores se oponga expresamente. Si un Estado acredita a un jefe de misin ante dos o ms Estados podr establecer una Misin diplomtica dirigida por un encargado de negocios ad interim en cada uno de los Estados en que el jefe de la misin no tenga su sede permanente. A la inversa, dos o ms Estados pueden acreditar a una nica persona como jefe de misin ante un tercer Estado, salvo que ste se oponga expresamente a ello. 5. fin de funciones: lo hace el Estado acreditante a travs de la presentacin de las cartas de retiro o recredenciales, que el jefe de la misin presenta antes de su partida al jefe del Estado receptor, o en el caso de los encargados de negocios al ministro de relaciones exteriores. Puede ser por rotacin interna del servicio exterior, por razones polticas o particulares (jubilacin, enfermedad, etc). 6. el encargado de negocios ad interim: producida la partida del jefe de misin o caso de ausencia temporaria, el funcionario que le sigue en jerarqua pasa a reemplazarlo, sin necesidad de acreditacin. El jefe de misin antes de su partida lo comunica al Estado receptor. Si no hay nadie, lo puede hacer el personal administrativo y tcnico. iv. El personal diplomtico. Es todo miembro de la Misin diplomtica que est directamente afectado al desempeo de las funciones de la misin. Son los ministros consejeros y secretarios de embajada, as como los agregados especializados. La designacin de los miembros del personal por parte del Estado acreditante no requiere el previo consentimiento del Estado receptor, basta la notificacin correspondiente. Se exceptan los agregados militares pues s requieren consentimiento. Previa notificacin al Estado receptor, el acreditante renueva libremente a los miembros de la misin. v. El personal tcnico y administrativo. Son los que careciendo de estado diplomtico, estn afectados al cumplimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, clavistas, archiveros, intrpretes, etc). No hay diferencia en cuanto al nombramiento y remocin con el personal diplomtico. vi. El personal de servicio.

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Son aquellos miembros afectados al servicio domstico de la misin. Esta categora comprende los criados de la residencia del jefe de misin, sus chferes, etc. No hay diferencia en cuanto al nombramiento y remocin con el personal diplomtico. vii. gozan de un estatuto especial Personas no pertenecientes al personal de la misin que

1. familiares de los agentes diplomticos: los miembros de la familia, desde los del jefe de la misin hasta los del personal administrativo y tcnico, que formen parte de su casa, esto es que residan junto al funcionario en forma permanente, gozarn de los mismos privilegios e inmunidades que el miembro de la misin. En el caso de los agentes diplomticos, ser requisito no tener la nacionalidad del Estado receptor, en el del personal administrativo y tcnico no tener tampoco residencia permanente en el Estado receptor, an si no se tiene su nacionalidad. 2. criados particulares: son las personas empleadas por los miembros de la misin para tareas domsticas. Los que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en l residencia permanente, aunque no tienen derecho a privilegios e inmunidades, gozan de ciertas facilidades. (ms adelante)
viii. Declaracin de persona non grata. Cuando un miembro de la Misin diplomtica realiza actos que hicieren imposible su permanencia en el Estado receptor, como la comisin de un delito u otra violacin grave de las leyes del Estado receptor, o la violacin de las obligaciones de no intervencin mediante actos de injerencia ilcita en los asuntos internos, etc, el Estado receptor, encontrndose inhibido de recurrir a coaccin alguna contra el funcionario, slo puede ordenarle la salida de su territorio mediante la declaracin de persona non grata para los agentes diplomticos o de persona no aceptable para los dems miembros de la misin. El retiro debe realizarse en un plazo razonable, y el Estado acreditante no retira al personal el Estado receptor puede desconocerlo en su carcter de miembros de la misin. ix. Privilegios e inmunidades diplomticas. Se distingue entre privilegios, que son beneficios extraordinarios que se garantizan a la misin y a sus miembros e inmunidades que son garantas extraordinarias que se les otorgan contra la aplicacin coactiva de las normas jurdicas del Estado receptor. 1. Fundamento: se distinguen tres teoras: teora del carcter representativo del agente diplomtico: es la ms antigua y es tributaria de la concepcin de soberana que imper hasta la revolucin francesa, en virtud del cual las relaciones exteriores se daban entre los prncipes, es decir, entre personas. El agente diplomtico, como representante del monarca, era casi un alter ego de su mandante y acreedor del mismo respeto y consideracin. teora de la extraterritorialidad: sirvi para fundamentar los privilegios e inmunidades diplomticos desde el siglo XVII hasta principios del XX, superando a la anterior. Mediante una ficcin jurdica, el derecho reputa que el agente diplomtico nunca ha abandonado su territorio nacional y Grocio extiende la ficcin a los locales de la misin diplomtica. teora del inters de la funcin: entiende que los ministros y embajadores no pueden alcanzar el fin para el cual han sido designados si no se hallan provistos de todas las prerrogativas necesarias para asegurar el xito legtimo, que les permita ejercer sus funciones con toda libertad, seguridad y fidelidad. Esta es la doctrina consagrada en la convencin.

2. la inviolabilidad diplomtica: se la caracteriza como la inmunidad contra la coercin e implica que el Estado receptor est inhibido de ejercer cualquier medida de carcter coactivo o que, de algn modo, implique el uso de la fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad diplomtica o, en el caso de las personas, la limitacin de la libertad ambulatoria. Los agentes del Estado receptor tienen la prohibicin de ingresar a los locales de la misin o a la residencia particular de los agentes diplomticos. Tampoco pueden aquellos agentes realizar medidas de ejecucin forzada dentro de los locales de la misin o de la residencia particular de los agentes diplomticos. Esta prohibicin rige an en caso de ruptura de relaciones diplomticas. La inviolabilidad se extiende a los bienes muebles, ya que stos son de un uso esencial para la misin, an los que no se encuentren necesariamente dentro de sus locales, como un auto o un barco. Tambin goza de absoluta libertad en sus comunicaciones con el Estado acreditante, sin interferencias de ningn tipo por parte de las agencias del Estado receptor. Se extiende a todas las dems misiones y consulados, teniendo como lmite el consentimiento del Estado receptor para instalar equipos de radio. La correspondencia oficial tiene inviolabilidad absoluta. Est prohibido abrir o retener la valija diplomtica y garantizada la inviolabilidad del correo diplomtico que la lleve. Los archivos tambin son inmunes. 3. Proteccin especial de la misin: se refiere a la obligacin impuesta al Estado receptor para prevenir actos de particulares que sean lesivos contra la misin. Se traduce en una vigilancia especial en los locales de la Misin diplomtica, dentro de los lmites razonables. 4. inviolabilidad de los agentes diplomticos: es absoluta y no admite excepcin en ningn caso, an si se tratare de flagrante delito. La inviolabilidad alcanza a sus documentos, correspondencia y bienes. El agente diplomtico no tiene obligacin de comparecer al tribunal como testigo. Pgina 43 de 93

5. proteccin especial de los agentes diplomticos: la proteccin fsica de los agentes diplomticos obliga al Estado receptor a tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier acto de particulares contra su persona o decoro. 6. inmunidad de jurisdiccin: implica que no pueden los agentes diplomticos ser sometidos a la jurisdiccin del Estado receptor. Esta inmunidad complementa y refuerza la inviolabilidad personal y tiene su mismo fundamento. Resta aclarar que la inmunidad de jurisdiccin no exime al agente diplomtico de la jurisdiccin de los tribunales del Estado acreditante, o sea, de su propio Estado. inmunidad penal: es absoluta e ilimitada para cualquier clase de delito. Si se prueba la participacin de un agente diplomtico en un delito, se lo puede declarar persona non grata y luego pedir la extradicin una vez regresado a su pas para someterlo a la jurisdiccin territorial. inmunidad civil: fue muy resistida, y se la admite con tres excepciones: acciones reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o comerciales. Se fundamentan estas excepciones en la irrelevancia que ellas tienen para el desempeo de la funcin diplomtica. La inmunidad de jurisdiccin civil cede si el agente diplomtico presenta una demanda ante un tribunal civil del Estado receptor y es objeto de una reconvencin o contra demanda por parte del accionado: ya no podr invocar inmunidad contra dicha reconvencin. La inmunidad administrativa de los agentes diplomticos es complemento de la anterior y se refiere a las sanciones de tipo contravencional o de polica, con idntico alcance que la civil. 7. renuncia a la inmunidad: slo el Estado que enva al agente es capaz de renunciar a ella, pues la misma se otorga teniendo en cuenta el inters del Estado acreditante. La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin posibilitar la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional del Estado receptor en relacin con el agente diplomtico, pero la sentencia que se dicte no podr ser ejecutada a menos que medie una nueva renuncia. Esto se denomina inmunidad de ejecucin.
exencin fiscal: los agentes diplomticos estn fuera de la potestad tributaria del Estado receptor. Alcanza a todos los gravmenes e impuestos nacionales, provinciales y municipales, ya sean personales o reales, con las excepciones derivadas de impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades profesionales o comerciales personales del agente diplomtico, impuestos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre en bienes inmuebles. f. Misiones especiales. La Convencin de Nueva York de 1969 la define como una misin temporal, con carcter representativo, enviada por un Estado a otro es, con el consentimiento de este ltimo, para tratar con l asuntos determinados o realizar ante l un cierto objetivo. Tiene un rgimen anlogo a la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas. i. Entrada en funciones: tanto el envo de una misin especial como la determinacin de sus funciones se fijarn por mutuo consentimiento de los Estados acreditante y receptor. El envo de una misin no requiere la existencia de relaciones diplomticas entre los Estados. El consentimiento del Estado receptor ser necesario. ii. Personal de la misin: puede ser encabezada por el jefe de Estado o de gobierno, ministro de relaciones exteriores o algn funcionario de alto rango, cuyos privilegios e inmunidades sern los acordados en cada caso por el DIP, adems de los que otorga la propia convencin. En cuanto a las inmunidades civiles se le agrega la excepcin de la accin de daos resultante de un accidente ocasionado por un vehculo utilizado fuera de las funciones oficiales de la persona de que se trate. En materia de inviolabilidad de la misin, se presume el consentimiento del jefe de misin para que los agentes del Estado receptor puedan penetrar en los locales de la misin en caso de incendio y otro siniestro que amenace gravemente la seguridad pblica. iii. Comienzo y fin de la misin especial: entra en funciones cuando toma contacto oficial con el ministro de relaciones exteriores del Estado receptor o con el rgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentacin de cartas credenciales. Finaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por cumplimiento de su cometido, por expiracin del perodo sealado para ella o la notificacin del Estado que enva o del Estado receptor. Misiones ante organismos internacionales i. Introduccin. Los Estados miembro de los organismos internacionales se hacen representar en ellos por delegaciones permanentes que les permitan ejercer los derechos inherentes a su pertenencia a dichas entidades. En el caso de conferencias internacionales convocadas por estos organismos, se envan delegaciones especiales. Los Estados no miembros pueden enviar una misin especial ante el organismo para tratar alguna cuestin especfica. La acreditacin se realiza ante un organismo internacional, sujeto diferente del Estado. El organismo no tiene territorio y disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidades dentro del territorio del Estado sede por acuerdos especiales. Hay tres actores: el Estado que enva, el organismo internacional y el pas husped del organismo. g.

8.

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El rgimen jurdico de las misiones ante organismos internacionales est establecido por la Convencin de Viena sobre la representacin de los Estados en sus relaciones con organismos internacionales de carcter universal de 1975. No se aplica a los organismos de carcter regional.

ii. Misiones permanentes. La misin permanente podr celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su marco. Este elemento nos da la pauta de la naturaleza multilateral de las relaciones en los organismos, en contraposicin con el carcter bilateral de las relaciones diplomticas entre estados. Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad de consentimiento previo del pas husped o del organismo, salvo disposicin en contrario del organismo. El personal de la misin se clasifica de forma anloga con el personal de las misiones diplomticas. El jefe de la misin se acredita normalmente ante el secretario general del organismo y podr actuar en todos los rganos que lo componen y que no exija una acreditacin especial. El resto del personal ser libremente nombrado y removido mediante notificacin previa al organismo, quien lo notificar al pas husped. En caso de transgresin de la obligacin de respeto de las leyes locales o de intervencin indebida en los asuntos internos del pas husped, la Convencin no contempla la posibilidad de que el miembro de la misin que goce de privilegios e inmunidades pueda ser declarado persona non grata. El Estado que enva tendr la obligacin de retirar al miembro de la misin que haya violado sus obligaciones en caso de infraccin grave y manifiesta a la legislacin penal del Estado y de ingerencia grave en los asuntos internos del pas husped. Estas disposiciones no se aplicarn a los actos cometidos en ejercicio de las funciones. El pas husped puede adoptar sus propias medidas de proteccin. El rgimen de privilegios e inmunidades es similar al de las Misiones diplomticas. Las obligaciones impuestas al Estado receptor se entienden impuestas al Estado husped. La nica diferencia es que se presume el consentimiento del jefe de la misin para entrar en el local en caso de incendio. iii. Misiones de observacin. Su rgimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de las misiones permanentes. La funcin de las mismas es estrechar los lazos con un organismo internacional por parte de estados no miembros y tutelar sus intereses. B. Las relaciones consulares. Los cnsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio de otro para defender, dentro de los lmites de su funcin, los intereses del Estado que enva y de los nacionales que all se encuentren, promover las relaciones bilaterales econmicas y comerciales as como ejecutar en el territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y de registro que tendrn efecto en el territorio del Estado que enva. Por tanto, la tarea del cnsul no es poltica. El cnsul carece del carcter representativo el Estado que tiene el agente diplomtico. Su misin esencial es la defensa de los intereses de las personas fsicas o jurdicas del Estado que enva.9 La gnesis de la institucin consular tiene un origen privado y comercial, siendo los primeros cnsules aquellos representantes de los grupos de mercaderes de los pases occidentales que se haban establecido en el imperio Bizantino a partir del siglo XII. La normativa internacional sobre esta materia est codificada por la Convencin de Viena sobre relaciones consulares de 1963. a. La oficina consular. Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cnsules de carrera o por cnsules honorarios. Los primeros son funcionarios del Estado que ste enva para permanecer durante un cierto perodo en la sede, al igual que los agentes diplomticos. Los segundos son personas que residen normalmente en el Estado receptor que inclusive pueden tener su nacionalidad y que por su relevancia o mritos especiales, obtienen la designacin consular honoraria por parte del Estado que enva. Las oficinas consulares tienen las siguientes jerarquas: consulados generales consulados viceconsulados agencias consulares Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un mbito territorial determinado que abarcar una porcin del Estado receptor constituida por las regiones ms prximas a la ciudad donde la oficina tenga su sede. Este mbito se denomina circunscripcin consular, y sus lmites no pueden alterarse sin el consentimiento del Estado receptor. b. El jefe de la oficina consular. Para designar al jefe de la oficina consular, el Estado que enva deber recabar el asentimiento del Estado receptor. El Estado que enva remite al Estado receptor una carta patente en la cual consignar la circunscripcin en la que el designado ejercer sus funciones. El Estado receptor manifiesta su asentimiento a travs del exequtur, que podr ser denegado sin expresar la razn.

La defensa del inters del Estado en sus relaciones polticas corresponde a la misin diplomtica.

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Puede haber una administracin provisional mientras no obtenga el exequtur, si el cnsul ya est en el Estado receptor. c. El personal de la oficina consular. La oficina consular cuenta con personal consular de carrera y personal administrativo y tcnico. Su designacin y remocin es libre, previa notificacin al Estado receptor. Los empleados contratados localmente estn sometidos al rgimen laboral comn del Estado receptor. En caso de ausencia temporaria o definitiva del titular, la oficina consular quedar a cargo del funcionario consular de carrera que le siga en jerarqua. d. Fin de las funciones. Pueden cesar en sus funciones por las mismas causas que los de la Misin diplomtica y el hecho se notifica al Estado receptor. ste puede remover al jefe de la oficina mediante revocacin del exequtur y a los dems miembros mediante la notificacin de que ha cesado de considerar a la persona de que se trate como miembro del personal consular. Privilegios e inmunidades consulares10 i. Inviolabilidad de la oficina consular. Es ms restringida, por cuanto los agentes del Estado receptor slo tienen limitado su acceso a los locales consulares en l parte destinada exclusivamente para trabajo de oficina, salvo con el consentimiento de su titular, el que se presume en caso de incendio u otro peligro grave. No est prevista la exencin de embargo, registro y medias de ejecucin vigentes para la Misin diplomtica. Tampoco goza de inviolabilidad la residencia particular del jefe y miembros de la oficina consular. Del mismo modo, los locales, bienes y medios de transporte de la oficina consular, si bien no podrn ser objeto de requisa (desapoderamiento temporario) s podrn serlo de expropiacin por causa de defensa o utilidad pblica. ii. Inviolabilidad de los miembros de la oficina consular. Los funcionarios y dems miembros de la misin consular no pueden ser detenidos, salvo casos de delitos graves o cuando exista sentencia firme. En caso de procedimiento penal debern comparecer y las autoridades debern tratarlos con deferencia. En caso de que fueren llamados a testificar debern comparecer, salvo para declarar sobre aquellos hechos vinculados con el ejercicio de sus funciones. Tampoco estarn obligados a exhibir documentos o correspondencia oficial. En caso de detencin de un miembro de la oficina consular o de inicio de un proceso penal en su contra, el Estado que enva deber comunicarlo de inmediato al Estado que enva. iii. Inmunidad de jurisdiccin. Los funcionarios de carrera y dems miembros de la misin estarn exentos de la jurisdiccin de los tribunales del Estado receptor por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excepciones previstas en materia civil para agentes diplomticos, y de accidentes ocurridos fuera del ejercicio de sus funciones. f. Comienzo y fin de la misin especial Cnsules honorarios. Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de inviolabilidad. El Estado receptor tiene la obligacin de protegerlos contra toda intrusin o dao. Los archivos slo gozan de inviolabilidad en cuanto estn separados de los papeles privados. Las franquicias aduaneras slo se extienden a los artculos de uso oficial de la oficina. El cnsul honorario no goza de inmunidad de jurisdiccin salvo para actos vinculados con el ejercicio de sus funciones oficiales, incluyendo prestar testimonio. La exencin fiscal slo se extiende a los sueldos percibidos por el cnsul honorario en tal calidad. g. Secciones consulares de las misiones diplomticas. Tanto Viena de relaciones diplomticas y Viena sobre relaciones consulares, autorizan el ejercicio de funciones consulares por las misiones diplomticas. Se habilita una seccin consular en la Misin diplomtica y se asigna a determinados funcionarios para el ejercicio de la funcin consular. Como son miembros de la Misin diplomtica, estn protegidos por los privilegios e inmunidades en su calidad de tal.

e.

CAPITULO 16. INMUNIDAD DE JURISDICCION DEL ESTADO 1. Introduccin. Los Estados admiten la realizacin en su territorio de una serie de actos de otros estados, como por ejemplo la compra o alquiler de inmuebles, el contrato de servicios, la emisin de emprstitos, etc. Reciben
10

Todo lo que no se menciona expresamente, se entiende que se aplica Viena sobre relaciones diplomticas.

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con frecuencia la visita de jefes de Estado, de misiones especiales encabezadas por ministros u otros altos funcionarios y aceptan en su territorio a agentes diplomticos y consulares permanentes. Surgen dos preguntas: qu tratamiento deben los estados acordar a los estados extranjeros y a sus representantes cuando stos actan dentro del mbito que es de su exclusiva competencia? Qu sucede si surgen, con motivo de tales actividades, diferencias que caeran normalmente dentro de la competencia de sus tribunales de derecho interno? Existe un amplio espectro de excepciones a la jurisdiccin territorial que componen un rgimen de inmunidades y de tratamiento especiales otorgados a los estados extranjeros y a sus representantes. Tales excepciones y tratamientos fueron impuestos desde antiguo por el DIP consuetudinario, y en la actualidad existen paralelamente importantes convenciones multilaterales al respecto. En la prctica, conviene dividir las inmunidades en dos categoras: la primera incluye a la de los estados, la segunda a los agentes diplomticos y consulares que ya vimos. 2. Inmunidades del Estado y de sus bienes. La cuestin de la inmunidad de un Estado surge cuando existe una disputa sobre la cual el tribunal local tiene jurisdiccin ratione materiae, pero no puede ejercerla porque una de las partes es un Estado soberano: se tratara de una excepcin ratione personae. Tal inmunidad se divide en dos tipos: la de jurisdiccin, segn la cual el Estado no puede ser llevado a los tribunales de otro Estado y la de ejecucin, que impide a los rganos del Estado territorial ejecutar la sentencia que eventualmente se hubiere dictado una sentencia contra aqul ni aplicarle compulsivamente una decisin administrativa. a. Fundamento. La inmunidad nace de la igualdad soberana de los Estados. Este principio ha sufrido una evolucin: a la tesis absoluta de su inmunidad se opuso otra que la mantena cuando ejerca funciones inherentes a su calidad de Estado pero no cuando actuaba como un sujeto del derecho privado. La distincin es entre actos iure imperii e iure gestionis. El principio se relativiz en dos frentes: en el interno por el derecho administrativo y en el internacional por las excepciones para demandar. b. Evolucin de las inmunidades. Las normas de derecho internacional que regulan las inmunidades presentan la particularidad de haberse formado a travs de la prctica judicial interna de los Estados. Fueron tribunales como la Corte de Casacin Francesa de 1849 y la Corte Suprema de los EEUU, quienes delinearon la tesis absoluta de la inmunidad de jurisdiccin y los que ms tarde la cuestionaron. Una razn importante para el cambio de actitud fue la creciente intervencin de los estados en el campo industrial y comercial, donde el amparo de la inmunidad absoluta se traduca en perjuicios para particulares y creaba una situacin de desigualdad. Esta tesis restrictiva fue ganando adeptos y los pases sancionaron sus respectivas leyes: en EEUU fue sancionada en 1976 y en Inglaterra en 1978, a lo que cabe agregar la Convencin Europea de 1972. c. La actividad mercantil del Estado extranjero Un forma de distinguir entre los actos del Estado inmunes de los actos sujetos a jurisdiccin es la divisin de tales actos en comerciales o no. La dificultad consiste en establecer cundo un acto de un Estado es comercial y cundo no lo es, teniendo en cuenta que los actos de naturaleza comercial suelen vincularse, cuando los realiza el Estado, con finalidades pblicas. i. Finalidad o naturaleza del acto?: para la doctrina de la finalidad, un acto ser no comercial si persigue una finalidad pblica, aunque su naturaleza pudiere indicar otra cosa. Ejemplo: compra de botas para el ejrcito. Se critica a esta doctrina que cualquier acto del Estado puede vincularse con una finalidad de este tipo, an los que persiguen un mero afn de lucro, porque su resultado tiende a fortalecer la hacienda pblica. Esta dificultad llev a algunos pases a recibir la doctrina de la naturaleza del acto, en la cual se define actividad comercial como todo comportamiento comercial ordinario o transaccin o acto comercial aislado. El carcter comercial de una actividad quedar determinado con referencia a la naturaleza del comportamiento o de la transaccin o acto de que se trata y no en relacin con su objetivo. ii. La lista de casos de inmunidad: en realidad se sienta un criterio general de inmunidad del Estado y se establecen cuales son las excepciones a dicha inmunidad. Los casos seran los siguientes: sometimiento voluntario del Estado a la jurisdiccin interna, la renuncia de los Estados a travs de tratados; la actividad comercial, con algunas limitaciones; las cuestiones laborales, civiles o que se relacionen con inmuebles situados en el Estado territorial o con la participacin de un Estado en una sociedad comercial, etc. d. Entidades a las que se aplica. No parece ofrecer dudas que las subdivisiones polticas de un Estado extranjero se beneficiarn tambin de la inmunidad jurisdiccional, en tanto acten en ejercicio del poder pblico del Estado. En definitiva, ser cuestin de lo que indique el precedente jurisprudencial y las propias potestades otorgadas por la CN al Estado en cuestin. e. Inmunidad de ejecucin. Aunque la inmunidad de ejecucin se haya considerado tradicionalmente como distinta de la de jurisdiccin, y exigido a su respecto una nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta incongruente que se admita una inmunidad de jurisdiccin restringida y que en los casos en que el Estado debe comparecer ante los tribunales locales, conserve sin embargo inmunidad de ejecucin. Ha habido un cambio y hoy en

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da la jurisprudencia vara: mientras la suiza considera que la ausencia de la inmunidad de jurisdiccin implica tambin la ausencia de la inmunidad de ejecucin, la francesa, la italiana y la belga indican que debe distinguirse entre la ejecucin de bienes afectados a los gastos pblicos del Estado extranjero y de bienes que se utilizan con fines comerciales. 3. La legislacin argentina. a. Introduccin. El 31 de mayo de 1995 el Congreso sancion la ley 24.448 sobre inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros ante tribunales argentinos. Antes de esta ley, la CSJN aplicaba el criterio de inmunidad absoluta, sustentada adems por un decreto ley del ao 58. En este marco, una constante jurisprudencia de la Corte afianz la tesis de la absoluta inmunidad de jurisdiccin con la nica excepcin del consentimiento. b. El cambio de jurisprudencia y la ley 24.448 El 22/12/94 en el caso Manauta Juan Jos y otros c/ embajada de la Federacin Rusa s/ daos y perjuicios varios, la CSJN adhiri a la tesis restringida de inmunidad de jurisdiccin, basada fundamentalmente en la distincin entre actos de imperio y actos de gestin. Este cambio impuls la ley 24.448 estableciendo en su artculo 1 que los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdiccin de los tribunales argentinos, en los trminos y condiciones establecidos en la ley. La ley omite el tratamiento de las inmunidades de ejecucin y embargo de los bienes de un Estado extranjero. Ante esta omisin se ha sostenido que es necesario un nuevo planteo de inmunidad para obtener la ejecucin o el embargo. Dice Barboza que tal interpretacin le parece dudosa. La inmunidad se otorga a los Estados extranjeros que hubieran sido reconocidos como tales por la repblica Argentina, de conformidad con las normas del DIP. Tambin a entidades equiparables a ellos. La corte ha concedido inmunidad de jurisdiccin a un diplomtico de la Soberana Orden de Malta por su carcter de entidad internacional independiente. La ley no determina qu rganos del Estado extranjero pueden invocar la inmunidad jurisdiccional y si tambin gozan de ellas las subdivisiones polticas del Estado extranjero. El concepto de tribunales argentinos deber entenderse a todos independientemente del nivel rgano. Barboza entiende que se extendera tambin a los tribunales administrativos. No se aplica la inmunidad de jurisdiccin a: la renuncia expresa: la ley prescribe que los Estados extranjeros no podrn invocar inmunidad de jurisdiccin cuando consientan expresamente a travs de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaracin en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdiccin sobre ellos. la renuncia tcita: la ley prev solamente que los estados extranjeros no podrn invocar su inmunidad de jurisdiccin cuando fuere objeto de una reconvencin directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado. Sin embargo, diversos actos procesales podran probar la intencionalidad de los estados extranjeros de someterse a la jurisdiccin de los tribunales nacionales. La interposicin o contestacin de una demanda, el planteamiento de un recurso judicial o administrativo o una tercera son claros ejemplos de aceptacin de la jurisdiccin. La presentacin de un Estado extranjero ante un tribunal para alegar su inmunidad jurisdiccional, no implica aceptacin de su competencia. la constitucin de un domicilio especial en un contrato: puede un Estado extranjero celebrar un contrato comercial en nuestro pas en el que no conste expresamente la jurisdiccin de los tribunales argentinos, pero en el cual aqul Estado constituye un domicilio especial. La jurisdiccin de nuestro pas surge del contrato? En un fallo de la Cmara Federal se entendi que s. Barboza dice que hay que aplicar al caso el artculo 102 del CC del cual surge que la competencia territorial que normalmente tiene el juez del domicilio general del demandado, se prorroga al de su domicilio de eleccin. No parece haber razn para que no resulten aplicables los artculos 1209 y 1215 CC a un contrato celebrado en el pas, que produce sus efectos en l, y que fue celebrado por una persona jurdica con capacidad suficiente como lo son los estados. Por aplicacin del derecho internacional: el artculo 2 inciso c establece que la jurisdiccin de los tribunales locales puede surgir del DIP. Aunque resulta difcil establecer cundo la prctica de los Estados llega a constituir una norma de derecho consuetudinario internacional, la redaccin de este artculo deja abierta la posibilidad de aggiornamiento de la ley a travs de la jurisprudencia de los tribunales locales. Cuestiones laborales: el inciso d del artculo 2 dice que no tendrn inmunidad de jurisdiccin cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el pas, derivadas de contratos celebrados en la Argentina o en el exterior, y que causaren efectos en el territorio nacional. Responsabilidad civil por delitos y cuasidelitos: la ley no le reconoce inmunidad al Estado extranjero. Inciso e. Otros casos de ausencia de inmunidad: seran acciones sobre bienes inmuebles situados en el territorio nacional, o cuando el Estado extranjero es heredero o legatario de bienes situados en el territorio nacional, o en procedimientos relativos a la validez o interpretacin de un convenio arbitral sobre una transaccin mercantil. La ley faculta al juez a ampliar los plazos de contestacin de demandas y oposicin de excepciones a pedido del Estado demandado, y admite que el ministerio de relaciones exteriores exprese su opinin sobre aspectos de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente en calidad de amicus curiae. Este instituto del derecho procesal norteamericano e internacional- est reservado a organizaciones no gubernamentales que persigna un inters vlido y genuino y acrediten especializacin en el tema, por lo que no resultara del

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todo exacta esa denominacin para la intervencin de un poder del Estado en una cuestin judicial. Pero es interesante para darle elementos al juez y as evitar incurrir en responsabilidad internacional.

CAPITULO 17. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILCITOS: ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD. A. Principios generales. a. Introduccin. El estado actual del DIP general en materia de responsabilidad del Estado puede considerarse expresado por el proyecto respectivo de la Comisin de Derecho Internacional. Al proponer normas o principios nuevos la CDI ha actuado dentro de sus facultades de desarrollar progresivamente el DIP. b. El tratamiento a extranjeros. En los tratados clsicos del DIP, lo relativo a la responsabilidad de los estados se trataba en el captulo de las violaciones de las obligaciones que regan el tratamiento a los extranjeros. La CDI consider necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema como la situacin resultante del incumplimiento de una obligacin jurdica internacional por un Estado, cualquiera que sean la naturaleza de esa obligacin y la materia a que se refiere. c. Normas primarias y secundarias. El instrumento lgico jurdico utilizado por la Comisin para cambiar de enfoque fue la distincin que hizo entre normas y obligaciones primarias y secundarias, que impone el DIP. Son normas secundarias las que nacen de la violacin de una obligacin primaria y son primarias las que impone primariamente el DIP a los Estados. Son primarias las consuetudinarias o convencionales que los sujetan a obligaciones primarias, como podra ser la de un Estado ribereo de respetar el paso inocente, o la proteccin de la embajada en el Estado receptor. Son normas secundarias las que establecen la obligacin de reparar el dao producido por un hecho ilcito, esto es, por violacin de cualquiera de aquellas obligaciones primarias, y adems son tpicas de la responsabilidad. d. Las nuevas relaciones jurdicas. La CDI comienza por reconocer un principio de antigua raigambre en el derecho de gentes: los hechos ilcitos de un Estado acarrean responsabilidad internacional. En el caso de la Fbrica de Chorzow dijo la CPJI que es un principio de derecho internacional, e incluso una concepcin general del derecho, que toda violacin de un compromiso implica obligacin de reparar. Ello quiere decir que tales hechos crean relaciones jurdicas nuevas y por ende diferentes situaciones jurdicas subjetivas. stas son aqullas en las que se encuentra el sujeto en relacin con la norma. La doctrina no era unnime en cuanto a la unicidad o pluralidad de las relaciones jurdicas que se forman en el tramo secundario. La corriente ms clsica es partidaria de la unicidad: el Estado autor del hecho ilcito tiene el nico deber de reparar y el Estado vctima posee el derecho subjetivo de exigir aquella reparacin, entendida sta en sentido amplio, siendo la punicin ajena a la naturaleza de las relaciones entre los Estados. Dentro de la misma corriente unicista, otra concepcin llega a un resultado opuesto, desde que parte de una premisa contradictoria con la enunciada. Al considerar que el DIP es un orden coercitivo, la nica consecuencia posible de una violacin dentro de ese orden es una sancin coactiva. La reparacin sera relegada a la categora de un deber subsidiario entre el hecho y la real consecuencia que es la sancin. Una tercera posicin Roberto Ago- establece que el sujeto cuyo derecho ha sido violado se encuentra o bien en condicin de exigir una reparacin al Estado que ha incumplido su obligacin, o bien de aplicarle una sancin. En la primera alternativa, al derecho subjetivo del Estado lesionado corresponde una nueva obligacin a cargo del Estado autor de la violacin; en la segunda el Estado lesionado tiene una facultad jurdica que puede o no ejercer, pero a la que no corresponde una obligacin de la otra parte. En el DIP actual la reparacin tiene prioridad sobre la sancin, en el sentido de que antes de aplicar esta ltima, el Estado lesionado debe intentar obtener la primera. e. Calificacin de la ilicitud por el DIP. Para que haya un ilcito internacional debe existir el incumplimiento de una obligacin tambin internacional, nunca interna. Asimismo, una violacin no puede ser excusada por disposicin alguna del orden interno del Estado autor del incumplimiento. B. Los elementos del hecho ilcito. a. El elemento subjetivo. Se refiere a la atribucin al Estado, como sujeto del DIP, de la conducta de ciertos individuos. El objetivo apunta a que la conducta en cuestin constituya el incumplimiento de una obligacin internacional incumbente a aqul Estado.

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La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo sta ltima la ms frecuente en el campo de los hechos ilcitos internacionales.

i. Los rganos del Estado: Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino
por intermedio de personas fsicas y, en primer trmino, por intermedio de esas personas fsicas a las que su derecho interno asigna el carcter de rganos del Estado, siempre y cuando hayan actuado en la ocasin como tales rganos. La ubicacin del rgano en el marco del orden interno del Estado es irrelevante, ya sean sus funciones internacionales o internas, pertenezca al poder ejecutivo, legislativo o judicial, o se encuentre en una posicin de mando o subordinada. ii. Entidades pblicas territoriales. Entidades facultadas para ejercer prerrogativas del poder pblico: Tales entidades seran los estados miembros de un Estado federal, los cantones, regiones, departamentos, municipios, administraciones autnomas de ciertos territorios dependientes, etc. Estas entidades estn encargadas de prestar servicios pblicos o desempear funciones pblicas, es decir, de ejercer actividades por cuenta de la colectividad. Por ejemplo: bancos que emiten moneda. iii. Personas que actan de hecho por cuenta del Estado, o que desempean de hecho prerrogativas del poder pblico: hay casos en que personas, o grupos de personas, actan de hecho por cuenta del Estado; la conducta de aquellos es atribuible a este ltimo.11 Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente, acten como rganos del Estado sin serlo. Por ejemplo: si una catstrofe natural deja sin autoridades a una comunidad. iv. Actuacin ultra vires de rganos del Estado : en cuanto a la atribucin al Estado de hechos de sus rganos cuando stos actan ms all de su competencia, o an en contra de sus instrucciones, la CDI se pronuncia claramente a su favor. v. Hechos de particulares: no se considera hecho del Estado la conducta de personas que no acten por cuenta de aqul.12 Tampoco se atribuyen al Estado los hechos del rgano de otro Estado actuando en su jurisdiccin, tanto cuando se encuentra actuando en su jurisdiccin con consentimiento (visita de una delegacin extranjera) o de la conducta de fuerzas militares en su territorio cuando esa presencia tiene lugar sin su consentimiento. Igual regla se adopta en relacin con rganos de un organismo internacional. (Caso de las fuerzas de las Naciones Unidas en el Congo). Se encuentra dentro de la misma hiptesis la conducta de los rganos de un movimiento insurreccional, salvo que derroque al antiguo gobierno y lo reemplace, o si forma un nuevo Estado. b. El elemento objetivo (la ilicitud). i. La violacin de una obligacin internacional. Es el presupuesto mnimo para generar responsabilidad internacional. La CDI no consider necesario agregar ningn otro elemento dolo o culpa- para configurar la responsabilidad internacional, ya que consider que toda lesin al derecho subjetivo de un Estado implica un dao y por ende no puede faltar y con su ausencia frustrar el origen de la responsabilidad. La CDI define la violacin de una obligacin internacional por un Estado cuando un hecho de este Estado no est en conformidad con lo que de l exige esa obligacin. El origen, convencional o consuetudinario, de la obligacin violada es irrelevante para la constitucin de la responsabilidad. Las circunstancias que deben reunirse para que una obligacin se considere violada por un Estado son: que est en vigor para ese Estado al realizarse la violacin; que el hecho violatorio no se haya convertido en obligatorio por virtud de una norma imperativa del derecho internacional; que, si se trata de un hecho continuo, la violacin slo exista durante el perodo en que la obligacin hubiere estado en vigor con respecto a dicho Estado y, si se trata de una serie de acciones u omisiones, aqullas hayan ocurrido durante el perodo en que la obligacin hubiere estado en vigor para ese Estado. La violacin se produce en forma distinta segn el tipo de obligacin 1. Obligacin de comportamiento: ciertas obligaciones internacionales imponen a los Estados la realizacin de actividades o de omisiones especficas, por lo que suelen llamarse de comportamiento o de medios. La violacin se produce cuando la accin u omisin producidas no estn en conformidad con la conducta especficamente requerida del Estado autor. 2. Obligacin de resultado: la violacin no se produce a menos que el resultado exigido no sea logrado. Ejemplo: las obligaciones relativas a los derechos humanos. Otras obligaciones estn concebidas en trminos an ms liberales y admiten igual exoneracin de responsabilidad si se obtiene en segunda instancia un resultado equivalente, aunque no sea el originalmente exigido. En tales casos, slo habra violacin de la obligacin si el Estado tampoco logra, mediante su comportamiento ulterior, el resultado exigido por la obligacin o resultado equivalente. Esto se relaciona con el tratamiento de los extranjeros en jurisdiccin nacional. La CDI dispone que en el caso de violacin de obligaciones como las descriptas contra particulares extranjeros, slo hay violacin si los particulares interesados han agotado los recursos internos efectivos que tienen a su disposicin sin obtener el trato previsto por la obligacin, o si esto no fuera posible, un trato equivalente. El proyecto recoge la inevitable regla del agotamiento de los recursos internos: debe darse al Estado territorial la oportunidad de corregir la conducta de los rganos inferiores.
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Caso del nazi refugiado en Argentina y de la embajada de EEUU en Tehern. No confundir con la imputacin al Estado de hechos propios, cuando los actos de los particulares estn relacionados con ciertos deberes del Estado y ste no los cumple. Ejemplo: omite el castigo de los culpables. Se les imputan al Estado por su propia omisin.

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3. Obligaciones de prevenir un acontecimiento dado: son un caso especial de las obligaciones de resultado. Las hiptesis que stas contemplan es la de un acontecimiento exterior, ajeno a la voluntad del Estado. La violacin de estas obligaciones slo se produce si acaece el acontecimiento que se buscaba evitar. Pero se exige algo ms: una causalidad indirecta entre el acontecimiento y la conducta estatal, o sea, que el acontecimiento se haya producido porque el Estado adopt un comportamiento ineficaz en lugar de otro que hubiera podido prevenirlo. Por tanto, para saber si se viol la obligacin internacional habr que comparar el procedimiento empleado con el que hubiera sido razonable esperar que adoptara. 4. Momento y duracin de la violacin: si la violacin se produce por un acto del Estado que no extiende en el tiempo, esta violacin ocurre en el momento en que se produce el acto, aunque sus efectos puedan durar subsecuentemente. En cambio, si la violacin se produce por un acto del Estado que se extiende en el tiempo, ya sea por una accin continua (contaminacin del ambiente) o por acciones u omisiones respecto a casos separados que configuren un hecho compuesto, la violacin dura mientras la accin violatoria contine, en el primer caso, y en el segundo, durante todo el perodo desde la primera de las acciones u omisiones mientas se repitan. 5. El dao como elemento de la violacin: no se requiere. 6. La culpa como elemento de la atribucin: nada se dice de l en el proyecto de la CDI. Pero del anlisis de los artculos del proyecto se deduce su exigencia, pues las violaciones a las obligaciones internacionales deben haber sido hechas con un mnimo de participacin de la voluntad.
ii. La violacin de una obligacin internacional como crimen internacional del Estado. El criterio general para la determinacin de un crimen internacional es que la obligacin violada debe ser tan esencial para la comunidad internacional que su violacin est reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto. Tales infracciones constituyen los crmenes internacionales, que se diferencian de los crmenes de guerra o crmenes del derecho internacional. Los de este proyecto son crmenes de los Estados y por ende, hechos atribuibles a los Estados como tales y cuyas consecuencias se les imponen. Ejemplos de crmenes internacionales del estado, a saber la violacin de una obligacin que proteja: la paz y seguridad internacionales, como la agresin; la libre determinacin de los pueblos, como el establecimiento o mantenimiento por la fuerza de una dominacin colonial; ciertos derechos humanos fundamentales como la esclavitud, el genocidio, o el apartheid. (a gran escala); el medio humano, como la contaminacin masiva de la atmsfera o de los mares. De todas maneras, esto despert tantas reticencias que la CDI lo revi en su segunda lectura en 1998. (Ver que pas) C. Circunstancias que excluyen la ilicitud. a. Introduccin. Se habla de circunstancias que excluyen la ilicitud porque el efecto de estas causas es el de convertir en lcita una conducta que de otro modo sera ilcita y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un hecho que contina siendo ilcito. b. Las circunstancias eximentes. i. El consentimiento: un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual prest previamente su consentimiento: dicho consentimiento equivale a un acuerdo entre las partes que ha quitado fuerza a la obligacin en el caso particular. Por supuesto que no vale contra las obligaciones de jus cogens. ii. Las contramedidas: se refieren a las represalias, acciones que seran ilcitas si no fuera por ele hecho de que el Estado contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente, contra el que toma la contramedida, un hecho tambin ilcito. iii. El caso fortuito y la fuerza mayor: el comn denominador es que los Estados podan quedar, por circunstancias ajenas a su voluntad en la imposibilidad de seguir la conducta prescripta por la obligacin, ya fuere materialmente, porque una fuerza exterior se los impeda, o bien porque no pudieron percatarse de que el comportamiento seguido configuraba el de la prohibicin legal. Es importante que no haya sido el propio Estado quien contribuyera intencionalmente o por negligencia a producir la situacin de imposibilidad material que le impide cumplir la obligacin o percatarse de la ilicitud del comportamiento observado. iv. Peligro extremo: se refiere a la situacin de necesidad en que se encuentra, no el Estado, sino el rgano del Estado que est actuando, ya que la alternativa que se le presenta es la de violar una obligacin internacional del Estado que representa o en su defecto poner en peligro su propia vida o la de las personas confiadas a su cuidado. Hay una imposibilidad moral de obrar en cumplimiento del deber internacional. Se trata que la conducta del rgano no sea atribuida al Estado v. Estado de necesidad del Estado: ocurre cuando un inters esencial del Estado se pone en peligro si ese Estado intenta cumplir con una cierta obligacin internacional. Si, para proteger ese inters esencial viola la obligacin, se dice que acta en necesidad y por ende que su conducta est desprovista de ilicitud. El peligro que amenace ese inters esencial debe ser grave e inminente y la conducta violatoria de al obligacin el nico medio para conjurarlo. El Estado que lo invoca no debe haber dado lugar l mismo al Estado de necesidad y el inters sacrificado del otro Estado no debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales. Con lo que se advierte la comparacin entre los intereses en juego

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proporcionalidad- y la proteccin del ms importante. No puede ir esta excusa contra el cumplimiento de una obligacin internacional de ius cogens ni contra una obligacin de un tratado en el que se ha estipulado explcitamente que no se puede invocar. vi. La legtima defensa: son dos premisas bsicas para su admisibilidad jurdica: su empleo slo en los casos en que tenga finalidades defensivas, es decir, que adopte la forma de oposicin al ataque violento de otro sujeto y su carcter de excepcin a una norma por la que se reserva a una autoridad centralizada el monopolio o el cuasi monopolio del uso de la fuerza. El principal problema que presenta es saber si ella se circunscribe a la reaccin contra un ataque armado. Segn la CDI s sera el caso. c. La familia de la necesidad Hace una comparacin

CAPITULO 18 LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR HECHOS ILICITOS: CONTENIDO, FORMAS Y GRADOS. A. Parte General. a. Los artculos generales. i. Carcter supletorio Siguiendo con el proyecto de la CDI, el primer captulo introduce varios conceptos generales. El primero es que los hechos ilcitos producen ciertas consecuencias, que son las que se establecen en esa parte del proyecto, salvo en los casos y en la medida en que tales consecuencias hayan sido establecidas por otras reglas del DIP que se refieran especficamente al hecho de que se trate. Esto marca el carcter supletorio y residual del proyecto, pues todo lo que no est all previsto se rige por el derecho consuetudinario. ii. Limitaciones. Las consecuencias en cuestin encuentran varias limitaciones, como las normas imperativas del DIP y las disposiciones y procedimientos de la Carta de las Naciones Unidas relativos al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional. iii. Continua vigencia de la obligacin primaria. Se mantiene la vigencia de la obligacin primaria violada: sin perjuicio de las consecuencias jurdicas que establece el proyecto, el Estado que ha cometido el hecho internacionalmente ilcito sigue sujeto al deber de cumplir la obligacin que ha violado. El nuevo conjunto de relaciones que nace entre el Estado autor y el Estado lesionado no hara desaparecer ipso facto la relacin anterior. Barboza dice que esta postura puede sostenerse si la violacin es continua, no si ocurre de una sola vez pues la obligacin primaria se extingue y es sucedida por la obligacin secundaria que es consecuencia de la violacin. b. El Estado lesionado. El concepto general es que es lesionado cualquier Estado afectado en sus derechos por un hecho internacionalmente ilcito de otro Estado. Es de notar que si el hecho ilcito constituye un crimen internacional, son lesionados todos los dems Estados de la comunidad internacional. B. Consecuencias sustantivas: la reparacin. a. El dao directo (indemnizable). No se hace en el proyecto distincin entre daos directos e indirectos, distincin segn la cual los primeros son indemnizables y los segundos no. El distingo en cuestin tiene que ver con la relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el dao. Dao directo sera el que tiene una relacin clara e ininterrumpida entre el hecho ilcito y la prdida por la que se reclama, siempre que no intervenga en el encadenamiento fctico un hecho que rompa el nexo de causalidad y convierta los perjuicios subsiguientes en accesorios. En la conceptuacin del dao directo debe agregarse que se exige que est ligado al hecho ilcito en forma previsible. b. Distintas especies de dao reparable. Una primera distincin se refiere al dao inmediato y mediato: el primero es material cuando se causa al Estado en su territorio en general, en su organizacin, en sus bienes en el pas y en el exterior, en sus instalaciones militares, locales diplomticos, buques, aeronaves, etc, y es moral cuando se afecta su prestigio, su personalidad moral. Otra es el dao mediato, que se inflinge al Estado a travs de las personas fsicas o jurdicas de sus nacionales o representantes, as como de los bienes que a stas pertenecen, y puede tambin dividirse en dao material o moral.

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La identificacin del dao a los nacionales como dao que se hace al Estado est bien establecida en la prctica y jurisprudencia internacionales. En el caso de las concesiones Mavrommatis en Palestina dijo la CIJ que es un principio elemental del DIP el que autoriza a un Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al DIP cometidos por otro Estado, del que no han podido obtener satisfaccin por las vas ordinarias. A estos diversos tipos de daos que puede sufrir el Estado lesionado por efectos del hecho ilcito corresponden diversas formas de reparacin. Al dao material se asigna, o bien la restitucin en especie (vuelta al status quo) o si eso no es posible, una indemnizacin (compensacin por equivalente). Al dao moral del Estado, sufrido por la violacin de su derecho subjetivo (dao jurdico) o bien directamente en su honor, dignidad y prestigio (dao poltico) se asigna la satisfaccin. Pero la indemnizacin cubre tambin el dao moral de los nacionales del Estado, como parte integrante del dao principal sufrido por el Estado. c. La cesacin. La obligacin de cesar se dirige a aquellas violaciones producidas por un hecho de carcter continuo y su efecto sera, sin perjuicio de la responsabilidad ya incurrida por el Estado autor, el de imponerle el cese de su accin u omisin ilcitas. Se debe recordar que la violacin por un hecho continuo se produce en el momento en que comienza ese hecho y abarca todo el perodo durante el cual el hecho contine y siga sin estar en conformidad con la obligacin internacional. El proyecto no define en qu consiste la cesacin, lo que s queda claro es que debe distinguirse de la reparacin, regida por una norma secundaria, pues la cesacin se rige por una norma primaria. La obligacin primaria, cuya infraccin constituy el hecho ilcito, seguira existiendo de acuerdo con lo dicho, y la obligacin de cesar se basara precisamente en la continuidad de la obligacin primaria. d. La regla de Chorzow, regla de oro de la reparacin (La in integrum restitutio). El criterio bsico de la reparacin es la restitucin integral, plena de todos los daos causados por el hecho ilcito. Es el principio de la in integrum restitutio consagrado por la Corte permanente en el asunto de la Fbrica de Chorzow: es principio de DIP que el incumplimiento de un compromiso impone la obligacin de reparar en forma adecuadala reparacin debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilcito y restablecer la situacin, que segn toda probabilidad, habra existido si dicho acto no se hubiera cometido. La comisin eligi distinguir entre la reparacin plena y el simple retorno al status quo ante, a la situacin anterior al hecho ilcito: a esto ltimo lo llama reparacin en especie. La regla de Chorsow ubica la totalidad de la reparacin en el momento en que aqulla tiene lugar, no en el momento anterior al hecho ilcito, entre ambos momentos surgieron daos que tambin es menester compensar (pago de intereses por ejemplo). Para que la reparacin plena tenga efecto es necesario que dada uno de los tipos de dao anteriormente analizados encuentre su compensacin. Esta plena restitucin podr alcanzarse por cualquiera de las formas (restitucin en especie, indemnizacin, satisfaccin y seguridades y garantas de no repeticin) o bien por una combinacin de ellas. Ejemplo: si la violacin de la obligacin internacional ha originado un dao material y uno moral del Estado, el primero puede repararse con la restitucin en especie si es posible, a la que debe agregarse una satisfaccin o garantas de no repeticin. e. La restitucin en especie (restitutio naturalis). Consiste en la vuelta a la situacin anterior al hecho ilcito o statu quo ante. Se debe tener en cuenta la onerosidad, es decir, cuando el costo de la restitucin en especie para el Estado autor sea desproporcionado con el beneficio que para el lesionado se derive de esta forma de reparacin en lugar de la indemnizacin. Se incluye el supuesto en que el Estado autor de la lesin por el esfuerzo en la restitucin comprometa gravemente su independencia econmica y poltica. La restitucin en especie tiene prioridad sobre la compensacin, o reparacin por equivalente debido a que es lo que ms se acerca a la definicin de Chorzow, esto es, borrar todas las consecuencias del hecho ilcito. f. La reparacin por equivalente. Se establece la indemnizacin por el dao causado, en la medida en que no haya sido reparado mediante la restitucin en especie. Esto cubre las posibilidades de que no haya habido en absoluto restitucin en especie, o bien de que sta haya sido insuficiente para la reparacin plena. La indemnizacin se aplica a todo dao econmicamente evaluable que haya sufrido el Estado lesionado, e incluye los intereses y cuando procedan las ganancias no obtenidas (lucro cesante). Los intereses deben completar la reparacin segn la regla de Chorzow. En la prctica internacional se acepta el pago de intereses, slo hay discrepancias respecto de la fecha inicial y la tasa. El criterio ms usual es el de la fecha de produccin del dao, pero hay otros como el momento de la sentencia o de la interposicin de la demanda. En cuanto al lucro cesante, ste haba provocado algunas dificultades prcticas en los tribunales. Basta la presuncin de que en el curso ordinario y normal de los acontecimientos, la prdida no habra ocurrido si no se hubiera producido el hecho ilcito. g. La satisfaccin. En la prctica, ha asumido una reparacin autnoma o bien la de un agregado a otros modos de reparacin. Cubre el dao a la dignidad, al honor o al prestigio del Estado. En la prctica diplomtica es abundante.

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Tiene un carcter punitorio mayor que el de las otras formas de reparacin, pero no vulnera la igualdad soberana de los Estados, segn la interpretacin del redactor del proyecto. Algunos miembros de la CDI impugnaron esto porque vean en ella una reafirmacin de la norma infringida. Se dijo que el dao que deba cubrir sera el dao moral del Estado, sufrido en su dignidad, honor o prestigio. Se mantuvo sin embargo el criterio de que abarcara tambin al dao jurdico, puesto que ste existe en toda violacin de un derecho subjetivo y en todo caso de responsabilidad. La satisfaccin puede tomar diferentes formas segn el caso, por ejemplo las disculpas, la indemnizacin nominal y si hay violacin grave de los derechos del Estado lesionado, una indemnizacin que refleje la gravedad de la violacin. Si el hecho ilcito resulta del comportamiento irregular grave de funcionarios, corresponde al Estado autor tomar medidas disciplinarias contra los responsables, y si proviene de comportamiento criminal, su castigo por una sancin penal. h. Seguridades y garantas de no repeticin. Si bien fue discutida su inclusin como una categora de la satisfaccin, se las consider como medida autnoma pues podran caber tambin en casos de dao material y amenaza de repeticin. Tienen estas garantas de no repeticin una funcin preventiva ms que reparadora y presuponen el riesgo de repeticin del mismo hecho. Segn la redaccin del proyecto, el Estado lesionado dispone del derecho de obtener del Estado autor de seguridades y garantas de no repeticin del hecho, cuando as proceda o cuando las circunstancias lo justifiquen. El juez decidir sobre la procedencia de tales medidas, teniendo en cuenta que se trata de un remedio excepcional. C. Consecuencias procesales: Las contramedidas. Las contramedidas son algo escabrosas ya que favorecen al Estado fuerte en relacin con el dbil y porque no existe un debido control de su legalidad. La historia de las relaciones internacionales est plagada de abusos de las llamadas represalias. Por adopcin de contramedidas el proyecto se entiende que el Estado lesionado no cumple con una o varias de sus obligaciones para con el Estado autor de un hecho internacionalmente ilcito con objeto de inducirle a cumplir sus obligaciones en relacin con las consecuencias de un hecho ilcito. Mientras el Estado requerido no d cumplimiento a sus obligaciones y siempre que su actitud renuente la haga necesaria, es vlido el derecho a adoptar una contramedida. La prctica internacional establece que los fines permitidos de una contramedida son obtener la cesacin del hecho ilcito y la reparacin en sentido amplio. De ninguna forma una sancin contra el Estado autor. Las condiciones previas a la adopcin de las contramedidas son: negociacin, medidas transitorias: el Estado lesionado debe cumplir con la obligacin de negociar, pudiendo tomar las medidas transitorias necesarias para preservar sus derechos el arbitraje obligatorio: el Estado lesionado que tom la contramedida debe aceptar el procedimiento de arbitraje obligatorio que establece el proyecto. El arbitraje versar sobre la legalidad de la contramedida adoptada por el Estado lesionado. En cuanto a las condiciones sustantivas y prohibiciones son: la proporcionalidad: las contramedidas no deben ser desproporcionadas al grado de gravedad del hecho intencionalmente ilcito ni a los efectos de ste sobre el Estado lesionado. Pero no es fcil encontrar los criterios de evaluacin de la proporcionalidad. El proyecto adopt una expresin negativo, por lo que entonces la proporcin slo puede apreciarse de manera aproximada en relacin con el grado de la gravedad de la infraccin (dos factores: importancia del inters que protege la obligacin y la gravedad de la infraccin misma) y los efectos del hecho ilcito sobre el Estado lesionado. contramedidas prohibidas: son o las que impliquen la amenaza o el uso de la fuerza, prohibidos por la Carta de las Naciones Unidas o las medidas extremas de coaccin poltica o econmica enderezadas a poner en peligro la integridad territorial o la independencia poltica del Estado que haya cometido un hecho internacionalmente ilcito o las que impliquen cualquier comportamiento que infrinja la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomticos y consulares, o las que vulneren derechos humanos fundamentales o las que contravengan una norma imperativa de DIP general D. Los crmenes internacionales. a. Determinacin del crimen. Un problema es quin habr de determinar que un cierto acto de un Estado configura un crimen internacional, de forma que procedan en derecho las consecuencias especiales que a tales hechos se asignan. Se decidi que sea el propio Estado que se considera lesionado por un crimen internacional lo invoque a su propio riesgo. b. Las consecuencias. Un crimen internacional da origen a todas las consecuencias jurdicas de cualquier hecho internacionalmente ilcito.

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consecuencias sustantivas: nada cambia en cuanto a la cesacin, la indemnizacin o las garantas de no repeticin. En cambio, la restitucin en especie no tendra ninguna limitacin, porque la vuelta al statu quo ante en relacin con un crimen tendra prioridad sobre la onerosidad y peligro para la independencia econmica o la estabilidad poltica del Estado autor. En cuanto a la satisfaccin no rige la restriccin en relacin con la afectacin de la dignidad, porque por la comisin del crimen el Estado perdi esa dignidad. consecuencias colectivas o de procedimiento: como un crimen ataca una obligacin erga omnes y por ende, lesiona a la comunidad internacional en su conjunto, todos los Estados adquieren ciertas obligaciones a su respecto. Algunas de ellas seran la de no reconocer la situacin creada por el crimen internacional, no prestar ayuda o asistencia al Estado que haya cometido el crimen internacional a mantener la situacin creada por dicho crimen, son obligaciones pasivas o de no hacer. Las obligaciones activas son la de cooperar con otros Estados para el cumplimiento de las dos obligaciones anteriores as como en las acciones para eliminar las consecuencias de un crimen. Sin perjuicio siempre de las medidas que puede tomar el organismo internacional competente.
E. Solucin de controversias a. Negociacin y buenos oficios. No introduce modificacin a lo que ya conocemos en relacin con stos dos y la mediacin. b. La conciliacin. S presenta algunas particularidades: la primera es que cualquiera de las partes puede convocar el procedimiento transcurrido tres meses de la primera solicitud de negociaciones. La comisin de conciliacin tiene ciertos poderes como el de investigacin de los hechos. Las partes debern ofrecer cooperacin para el ejercicio de aquellos poderes, incluso en su propio territorio, salvo circunstancias excepcionales. La comisin presentar sus recomendaciones y la respuesta de las partes no conduce a una solucin, podr presentarles un informe definitivo con su propia apreciacin de la controversia y sus recomendaciones para solucionarla. La comisin estar a cargo del Secretario general de las Naciones Unidas, con poderes para nombrar a los amigables componedores si algunos de stos no han sido designados por las partes. Resuelve ella todo asunto planteado en relacin a su competencia. No hay forma de hacer fracasar este procedimiento. c. El arbitraje. No es obligatorio, requiere el comn acuerdo de las partes, salvo el caso de las contramedidas urgentes. El mismo proyecto establece el procedimiento para constituir el tribunal y delega el nombramiento de sus miembros, en caso de falta de acuerdo de las partes, en el presidente de la CIJ. No hay forma de hacer fracasar este procedimiento.

CAPITULO 19. LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO 1. Introduccin. La responsabilidad sine delicto es la que se produce sin violacin de la obligacin, a diferencia de la que ya se vio que se basa en el hecho ilcito de un Estado. En el terreno del derecho privado de los Estados se trata de la responsabilidad por riesgo y emerge de la creacin de un riesgo acrecido a travs del desarrollo de una cierta actividad peligrosa. En DIP si bien la mayora de la doctrina sostiene que no existen estas normas, numerosos tratados la recogen. 2. Alcance. Actividades de riesgo. La CDI encar un proyecto de artculos sobre la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional que contempla actividades internacionalmente lcitas que creen riesgo de producir dao transfronterizo. El concepto empleado fue el de riesgo de causar un dao transfronterizo significativo. Se define como el que abarca desde una baja probabilidad de causar un dao desastroso a una alta probabilidad de causar otro dao sensible. 3. Naturaleza de esta responsabilidad. La indiferencia del derecho hacia la culpa en estas actividades se debe a que predominan a su respecto consideraciones de tipo prctico: las actividades en cuestin no pueden prohibirse, a pesar del riesgo que engendran, por ser socialmente tiles, o por haberse incorporado a la vida moderna en forma tal que no se las puede erradicar. La reparacin de daos debe ser expeditiva, lo que sera imposible si se cargara a la vctima con la prueba de la culpa. Se fundamenta diciendo que una actividad que se permite por ser socialmente til aunque cause daos a individuos aislados debe indemnizar esas prdidas y las indemnizaciones ser financiadas por la sociedad, destinataria final del beneficio de la actividad. 4. Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilcito y la sine delicto. a. Normas primarias y secundarias. La responsabilidad sine delicto se ubica en el terreno de las normas primarias. Es natural, ya que la responsabilidad surge sin violacin de obligacin y por ende, pertenece al trecho normativo anterior al incumplimiento. Por ende, la indemnizacin correspondiente al dao producido tendra el carcter de una

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prestacin impuesta por la norma primaria y no de una sancin. Las consecuencias del dao se atribuyen por la norma primaria. b. La atribucin de conducta al Estado. Otro rasgo se encuentra en el campo de la atribucin (imputacin). Las conductas a partir de las cuales se originan las consecuencias no se atribuyen al Estado. Lo importante parece ser la jurisdiccin sobre las actividades de que se trate: las obligaciones para el Estado nacen a partir del hecho de que dichas actividades se desarrollan bajo la jurisdiccin o control de aquel Estado. As sucede en el nico caso en que se le asigna al Estado directamente una responsabilidad sine delicto, el de la Convencin sobre responsabilidad por daos causados por objetos espaciales (el Estado de lanzamiento), as como los convenios en los que, imponindose la responsabilidad al operador, se atribuye al Estado una responsabilidad subsidiaria en relacin con las vctima (responsabilidad civil por daos nucleares Convencin de Viena). No parece que esta responsabilidad se origine en la imputacin al Estado de ciertas conductas de personas fsicas o morales, sino ms bien en la atribucin de las consecuencias transfronterizas de tales conductas, que el Estado asumira presumiblemente por su condicin de sujeto del derecho de gentes. c. El dao. Aqu el dao es una conditio sine qua non de la responsabilidad: sin dao no existe obligacin alguna por parte del eventual responsable. El dao es la condicin que pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la prestacin que es el contenido de la obligacin de indemnizar. d. La reparacin. El hecho de que sea una actividad lcita la que origina el dao trae consigo algunas diferencias con la responsabilidad ya vista pues se fijan topes a las indemnizaciones, rasgo contrario a la lgica de la reparacin por hecho ilcito. Cuando no existe violacin de obligacin, la equidad y la justicia aconsejan llegar lo ms cerca posible de la regla de Chorzow, pudiendo ceder el principio a consideraciones de orden prctico. e. La cesacin. No hay cesacin de la actividad porque es la esencia de la responsabilidad que la actividad contine. Si la actividad pierde su carcter original de act de riesgo, nos pasamos a la otra resp. 5. La responsabilidad por dao causado en el DIP general. a. El dao transfronterizo causado con culpa lato sensu. La prctica internacional y la jurisprudencia indican la existencia de una norma consuetudinaria que hace ilcito el dao transfronterizo producido intencionalmente o con conocimiento de su produccin. Pero ni la prctica internacional ni la jurisprudencia dan un fundamento claro a la indemnizacin por actividades de riesgo. Los casos de jurisprudencia internacional que se citan para probar la vigencia del axioma que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daos transfronterizos, establecen una obligacin general de prevencin. Son las violaciones a esa obligacin las que generan responsabilidad por hecho ilcito. b. La responsabilidad sine delicto por el dao transfronterizo La soberana territorial tiene dos caras: una es la libertad y la exclusividad de la accin del Estado y la otra es su integridad e intangibilidad. La soberana estatal queda vulnerada cuando se produce en su territorio un dao proveniente de otro Estado. Por ende, la libertad que un Estado tiene para desarrollar o autorizar en su territorio cualquier actividad est limitada por la soberana territorial de los dems Estados, sus pares. Esta soberana territorial tampoco admite la derogacin por una interferencia venida del exterior. El dao alerta los mecanismos de la responsabilidad: si los Estados tienen, en su territorio, ciertos deberes con respecto a los derechos de otros Estados y a los de sbditos extranjeros, el Estado que origina un dao tendra los mismos deberes hacia las vctimas del dao que lo reciben estando en su propio pas. Sabemos que la doctrina internacional presume que lo daos causados a los extranjeros por violacin en ciertas circunstancias de aquellos deberes implica un dao causado a los Estados de los que son nacionales. Tales Estados pueden promover la proteccin diplomtica correspondiente, o una accin judicial o arbitral en su caso, porque son ellos y no los individuos los titulares de ese derecho y accin en el plano internacional. Hay principios como el enriquecimiento sin causa que significara hacer soportar a terceros los costos externos de una actividad peligrosa que representan los daos causados a terceros. Existen numerosos tratados que imponen un rgimen especial sobre las actividades de riesgo en los cuales los Estados descargan su responsabilidad en los explotadores privados. En algunos otros, los Estados conservan una dosis de responsabilidad subsidiaria, en otros asume plena responsabilidad por ciertos daos. En las relaciones entre Estados, las actividades peligrosas que se llevan a cabo bajo su jurisdiccin o control han comenzado generalmente sin que el Estado de origen se haya credo en la obligacin de pedir permiso para ello a los que eventualmente pudieran resultar afectados, y han continuado hasta que la inminencia o gravedad del riesgo se han puesto de manifiesto, muchas veces a travs de la produccin de algn accidente catastrfico. A partir de all, los Estados han llegado a acuerdos sobre la creacin de un rgimen convencional entre ellos que prev la continuacin de la actividad cuestionada, a veces sobre la

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base de adoptar ciertos estndares de prevencin por el Estado de origen, y de pagar indemnizaciones por daos producidos, generalmente a cargo de explotadores privados. Este es un patrn que se ha venido confirmando a medida que se celebraban convenciones que establecan regmenes jurdicos para actividades de riesgo significativo: aviacin civil, actividades nucleares, transporte de petrleo por mar, desechos peligrosos, buques nucleares, etc. Vari en el convenio sobre la responsabilidad internacional por daos causados por objetos espaciales, donde es el Estado el que tiene una responsabilidad absoluta y no el explotador privado. La paga de la indemnizacin se denomina ex gratia. El Estado de origen debe adoptar las mayores precauciones para evitar que la actividad produzca daos transfronterizos cuando sta se inicia y eventualmente consultar con los Estados afectados para establecer un rgimen que establezca entre todos ellos un equilibrio de intereses: medidas de prevencin e indemnizacin de daos futuros, ya sea por el Estado mismo o por la va de los explotadores privados y sus seguros, con acceso a los propios tribunales para las vctimas extranjeras. Si el dao ya se ha producido, en ausencia de un rgimen de derecho internacional particular que lo contemple, el Estado de origen tendra la obligacin de negociar tonel Estado afectado con respecto a las indemnizaciones por los daos causados.

CAPITULO 20 ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE. A. Los espacios internacionales comunes. a. Introduccin. Se llaman espacios comunes internacionales a las reas ms all de las jurisdicciones de los Estados, que no estn por ende sujetas a la soberana de ninguno de ellos ni son tampoco susceptibles de apropiacin nacional por reivindicacin de soberana ni por ninguna otra manera. Estn abiertas y disponibles para ser utilizadas por todos los Estados, a veces bajo determinadas condiciones. En estas reas, las jurisdicciones de los Estados se ejercitan a travs de la nacionalidad, esto es, por la supremaca personal del Estado: su supremaca territorial slo se ejerce dentro del territorio. b. Cules son? Se trata del alta mar, del espacio areo suprayacente, de los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdicciones nacionales y el espacio ultraterrestre. Algunos autores aaden la Antrtida y la atmsfera. i. La alta mar. Este espacio comienza ms all de la ZEE, no est sujeta a apropiacin nacional por soberana ni por ninguna otra va, y est abierta a todos los Estados del mundo para que stos practiquen, sin prioridad ni exclusividad en su ejercicio, las cinco libertades del alta mar: de navegacin, de pesca, de asentar cables y caeras submarinos y de sobrevuelo, as como las acordadas por Montego Bay consistentes en la libertad de investigacin cientfica y la de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el DIP. El espacio areo sobre alta mar tiene similares caractersticas: libre acceso a todos los Estados, libertad de vuelo, no apropiacin por reivindicacin de soberana o de ninguna otra manera. ii. Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales. En 1967 el embajador Arvid Pardo acu para estas regiones submarinas el concepto de patrimonio comn de la humanidad, con la intencin de proteger para los pases en desarrollo sus grandes recursos naturales y evitar su agotamiento por los pases que ya posean la tecnologa para su explotacin. En la convencin de Montego Bay se la denomina Zona, que no es otra cosa que la extensin de fondos marinos y ocenicos, as como su subsuelo, ms all de las jurisdicciones nacionales, o sea, pasando la proyeccin hacia debajo de las ZEE de los Estados o de sus plataformas continentales. Esto ltimo hace que no sea idntica en su extensin a la alta mar, desde que puede haber estados con plataformas continentales que excedan en extensin a su ZEE en ciertas partes o en el todo. La Zona es controlada por la Autoridad de fondos marinos con poderes para explorarla y explotarla, directamente o por concesiones a particulares. La jurisdiccin de los Estados se ejerce sobre las actividades de sus nacionales (personas fsicas o empresas estatales o privadas) o que se encuentren bajo su control efectivo o el de sus nacionales. iii. El espacio ultraterrestre. El tratado del espacio de 1967 establece que la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, as como de la Luna y otros cuerpos celestes, estarn abiertas sin discriminacin a todos los estados, que debern hacerse en provecho y en inters de todos los pases y que incumben a toda la humanidad (artculo 1). Tampoco ser aquel espacio ni los cuerpos celestes objeto de apropiacin nacional por reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni de ninguna otra manera. El derecho del EE13 que se va elaborando para reglas las referidas actividades es un derecho nuevo. La pieza bsica del derecho espacial es el Tratado del espacio de 1967, precedido por una declaracin de principios del espacio csmico expresada en la resolucin 1962 de la Asamblea General. Le siguieron otros
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Espacio Ultraterrestre

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como el acuerdo para el salvamento y la devolucin de astronautas y la devolucin de objetos lanzados de 1968, sobre responsabilidad internacional en actividades espaciales de 1972, tratado sobre registro de objetos de 1975, tratado de la Luna de 1979, para las comunicaciones por satlites, etc. No existe un lmite bien definido y aceptado por la comunidad internacional que divida el espacio ultraterrestre del espacio areo, no obstante la importancia que reviste como separados de un rgimen de soberana nacional. Hay teoras de carcter cientfico que sostienen que el espacio areo termina donde termina tambin la atmsfera, o el campote gravitacin terrestre; teoras funcionales que prefieren la lnea ms arriba de la cual las aeronaves no encuentran ms sustento, y las teoras que eligen una zona mensurable en kilmetros: 90,100,110 Km. de altura. No hay prctica general de aceptacin por todos los pases de ninguna de estas teoras. La falta de delimitacin no ha dejado de ocasionar en la prctica internacional ciertos problemas. Existe la llamada rbita geoestacionaria, de singular importancia para las comunicaciones por satlite, puesto que es solamente all donde pueden colocarse satlites sincrnicos geoestacionarios, o sea que al seguir el movimiento de la tierra, permanecen fijos con respecto a sta. Constituye un recurso relativamente limitado, puesto que existe un lmite a los satlites que en ella pueden ubicarse y tiene por ello una gran significacin econmica. Est sobre el Ecuador y esos pases proclamaron su soberana sobre ella pero no ha trado mayores consecuencias. El concepto de patrimonio comn mencionado ms arriba- tiene aspectos patrimoniales que son mejor aplicados a los recursos existentes en los espacios comunes que a los espacios mismos. Que los recursos de la Luna, as como el de otros cuerpos celestes, sean patrimonio comn de la humanidad parece acordar bien con la naturaleza misma de recursos que poseen, pero respecto al espacio csmico, si se acude a la caracterizacin del artculo primero, la cosa parece cambiar. Las palabras utilizadas son provecho e inters, y sobre todo, el concepto de incumbencia es pariente cercano del de inters comn. Otros principios son: la libertad de exploracin y utilizacin, sin discriminacin para todos los Estados del espacio csmico, la igualdad a ese respecto, cualquiera sea el grado de desarrollo de aquellos la imposibilidad jurdica de apropiacin de parte alguna del espacio por reivindicacin de soberana, uso u ocupacin. La utilizacin del espacio con fines pacficos y por ende, la prohibicin de colocar en rbita armas nucleares y otras de destruccin en masa, o establecer bases y otras fortificaciones, o realizar maniobras o ensayos militares o de armas La responsabilidad de los Estados y organismos internacionales por actividades propios o de entidades no gubernamentales bajo su jurisdiccin o control. La cooperacin y asistencia mutua La subordinacin de las actividades espaciales al DIP, incluida la carta de las Naciones Unidas. iv. La Antrtida. En la actualidad es el Tratado Antrtico el que establece el status de aquella enorme rea. Ciertas opiniones son partidarias de que la Antrtida sea sometida a un rgimen de espacio comn internacional en el marco de las Naciones Unidas, pero est rechazada sobre todo por los pases que pretenden soberana. En la Antrtida la jurisdiccin de los Estados se basa en la nacionalidad. v. La atmsfera. Hubo tentativas de considerar a la atmsfera como espacio comn. Sabido es que el espacio areo, que forma parte de l atmsfera, est sujeto a la soberana del Estado subyacente y por ende no sera un espacio comn internacional. Pero la atmsfera, siendo nica por la interdependencia de sus diversas partes, estn o no sujetas a soberana nacional, y la circunstancia de que un dao causado en una parte de la atmsfera se extiende a otras partes, ignorando el hecho poltico de las fronteras nacionales, tiene rasgos que la podran presentar como un espacio comn internacional, pero de todas maneras tal postura no tiene asidero en el DIP. B. Los ros internacionales. a. Definicin. Segn la clsica definicin del Acta del Congreso de Viena de 1815 un ro internacional es el que atraviesa o divide los territorios de dos o ms Estados. Cuando atraviesa sucesivamente el territorio de ms de un Estado, se llama de curso sucesivo. Cuando separa los territorios de dos Estados, se llama ro de frontera o contiguo. Los lagos sern internacionales cuando sus riberas pertenezcan a ms de un Estado. Se incluye dentro del concepto de curso de agua internacional a los canales y toda otra va de agua artificialmente creada que unan dos o ms ros o afluentes situados en diferentes Estados. b. Los ros internacionales. La anterior descripcin se refiere a la situacin geogrfico-poltica de los ros internacionales, esto es, al hecho de que tales corrientes de agua no estn, en todo su recorrido, dentro del territorio de un solo

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Estado. A esa situacin del ro corresponde un rgimen jurdico: el de DIP general. Pero todos los grandes ros internacionales del mundo se encuentran sometidos a tratados que establecen para ellos regmenes particulares: se dice de los ros sujetos a un tratado que estn internacionalizados. Entonces lo que los rige en principio- es el tratado (DIP particular). c. La navegacin. No puede decirse que la libertad de navegacin en los ros internacionales est establecida como una norma del DIP general, puesto que a falta de tratado la situacin no es perfectamente clara. En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegacin de los ros internacionales y tratados que la imponen en relacin con determinados cursos de agua. En Amrica las secciones de cursos de agua ubicadas en territorio de diferentes ribereos slo estaran abiertas a la navegacin de los otros ribereos por imperio de tratados o de concesiones unilaterales. d. La nocin de cuenca y de sistema hidrogrfico. La nocin del Acta de Viena sobre el carcter internacional de ciertos ros giraba en torno al concepto de frontera poltica y dejaba en un limbo jurdico la situacin de los afluentes, pues era disputable el carcter nacional o internacional de los afluentes de los ros internacionales, particularmente de aquellos que se encontraban ntegramente en el territorio de un solo Estado. i. La doctrina Harnon. La contradoctrina: Fauchille y Oppenheim. Consultado que fue en 1895 el Procurador general de los EEUU Sr. Harmon, sobre la controversia que su pas tena con Mxico respecto a la utilizacin del Ro Grande, dio su opinin en sentido de que la soberana absoluta de un Estado sobre la parte de un ro internacional que estuviera situada dentro de su territorio era un principio bsico del DIP. En la actualidad nadie la considera vigente. El reverso de la posicin de Harmon es la doctrina de la integridad territorial absoluta que patrocinaron Oppenheim y Fauchille: un Estado tiene derecho a continuar recibiendo agua en la misma calidad y cantidad que ha venido fluyendo a travs de la frontera. Como la menor diferencia en las condiciones anteriores afectara la intangibilidad de la integridad territorial de los otros ribereos, no es aceptable cambio alguno en las condiciones naturales del curso de agua. Tampoco ha tenido aceptacin. Ambas fallan en no considerar la esencial naturaleza del agua y la interdependencia que ella origina entre los ribereos. ii. Fallo de la CPJI sobre el asunto del ro Oder. El fallo de la CPJI sobre la jurisdiccin territorial de la Comisin Internacional del Ro Oder, constituye un importante hito en el camino a considerar los cursos de agua internacionales como una comunidad de intereses entre los ribereos. Dicho fallo tena en cuenta slo la navegacin, por lo que sus conceptos seran a fortiori de aplicacin ms necesaria respecto a los otros usos de los ros, y a las necesidades vitales que satisfacen, que aparecieron ms tarde. Esta comunidad de intereses en un ro navegable es la base de un derecho comn cuyos rasgos esenciales son la igualdad perfecta de todos los Estados ribereos en el uso de todo el curso del ro y la exclusin de todo privilegio preferencial de cualquier Estado ribereo en relacin con los otros. As es como en tiempos ms recientes se ha comenzado a considerar a los ros internacionales, sus afluentes y otros elementos hidrogrficos como un todo y a utilizar para este todo la denominacin de cuenca fluvial o cuenca de drenaje. Es claro que un uso cualquiera de las aguas en una porcin de la cuenca puede repercutir sobre los usos en otra porcin del mismo sistema, y si la cuenca es internacional pueden surgir problemas entre dichos Estados. Es por ello que se considera segn la International Law Association- que un sistema de ros y lagos en una cuenca de drenaje debe ser tratado como un todo integrado y no como partes sueltas. e. El ciclo hidrolgico. A medida que fue creciendo la comprensin de que el movimiento del agua por un curso de agua es slo una fase del llamado ciclo hidrolgico, otros elementos, adems de los ros y lagos como las aguas subterrneas y los glaciares- fueron incorporndose a la nocin de curso de agua. La unidad de un sistema de curso de agua est basada en la naturaleza del ciclo hidrolgico. Desde el punto de vista jurdico, lo ms importante del ciclo hidrolgico es que demuestra la estrecha interdependencia entre las aguas de diversas partes del curso de agua, incluyendo glaciares que pueden ser sus fuentes o aguas subterrneas. f. La codificacin del derecho de los cursos de agua para usos distintos de la navegacin. La CDI envi en el ao 1994 a la Asamblea General un proyecto con la recomendacin de que se convocara a una conferencia codificadora que lo utilizara como base de una Convencin. Se adopt el texto y est a la firma de los Estados. i. Curso de agua. Por curso de agua se entiende un sistema de aguas de superficie y subterrneas que, en virtud de su relacin fsica, constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura comn. Se trata de un sistema hidrolgico integrado por distintos componentes a travs de los cuales fluye el agua, tanto de superficie como subterrnea. Esos componentes abarcan ros, lagos, acuferos, glaciares, embalses y canales, en la medida en que estn interrelacionados. ii. Curso de agua internacional Por curso de agua internacional se entender un curso de agua algunas de cuyas partes se encuentran en Estados distintos. Esto depende de factores fsicos. iii. Utilizacin y participacin equitativa y razonable de un curso de agua.

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Los Estados del curso de agua utilizarn en sus territorios respectivos un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable. En particular, los Estados del curso utilizarn y aprovecharn un curso de agua internacional con el propsito de lograr una utilizacin ptima y sostenible y el disfrute mximo compatibles con la proteccin adecuada del curso de agua internacional, teniendo en cuenta los intereses de los Estados del curso de agua de que se trate. Los Estados del curso de agua participarn en el uso, aprovechamiento y proteccin de un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable. Esa participacin incluye tanto el derecho de utilizar el curso de agua como la obligacin de cooperar en su proteccin y aprovechamiento.14 iv. Obligacin de no causar dao sensible. La expresin dao sensible implica un dao que es ms que una mera molestia que deba ser soportada en aras a la buena vecindad, un dao de cierta magnitud. Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios, adoptarn todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daos sensibles a otros Estados del curso de agua. Cuando a pesar de ello, se causen daos sensibles a otro Estado del curso de agua, el Estado cuyo uso los cause deber, a falta de acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropiadas, y en consulta con el Estado afectado, para eliminar o mitigar esos perjuicios y, cuando proceda, examinar la cuestin de la indemnizacin. Si las consultas no conducen a solucin alguna, se aplica el procedimiento de solucin de controversias. v. Otros derechos y obligaciones. En principio, ningn uso de un curso de agua tiene, en s, prioridad sobre otros usos y en caso de conflicto prevalecer el uso que mejor satisfaga los factores y principios sobre equilibrio de intereses, y en caso de duda, aquel uso que mejor tenga en cuenta las necesidades humanas esenciales. C. El rgimen del Ro de la Plata. El Ro de la Plata ha sido sometido a varios tratados internacionales, particularmente en lo referido a la libertad de navegacin a. La navegacin. En el perodo colonial, Espaa slo permiti la navegacin del Ro de la plata por buques de su propia bandera. El gobierno patrio celebr su primer tratado sobre el ro en 1825 con Gran Bretaa a la que se le dio trato de nacin ms favorecida en cuanto a la navegacin del ro, clusula que slo pudo hacer efectiva cuando Brasil obtuvo, en el tratado preliminar de paz con la repblica, la libre navegacin por quince aos del plata y sus afluentes. Rosas cerr los ros argentinos a toda navegacin extranjera. La libre navegacin de los ros fue declarada por los artculos 12 y 26 de la CN de 1853. Argentina celebr varios tratados: del 10.07.1853: se suscribieron tratados del mismo texto con Gran Bretaa, Francia y EEUU. La Argentina concedi la libertad de navegacin por los ros Paran y Uruguay, en la parte del curso que le perteneciera, de los buques mercantes de todas las banderas y les acord la clusula de la nacin ms favorecida. de la Confederacin con el Imperio de Brasil: en marzo de 1956 Juan Mara Gutirrez celebr en nombre de la confederacin un tratado con el Brasil por el cual se dispuso que los buques mercantes y de guerra de ambas banderas podan navegar los ros Paran, Paraguay y Uruguay, en la parte en que ambos pertenecen a los contratantes. Hay una clusula de la nacin ms favorecida para ambas partes. Con el Paraguay: se celebr un primer tratado en 1876 luego de la Guerra de la Triple Alianza. Por l se establece la libertad de navegacin para todas las naciones desde el ro de la plata para buques mercantes y de guerra de ambos pases. El cabotaje se reserva para cada ribereo en su trecho. Hubo un nuevo tratado en 1967 que no abrog el anterior, por lo que aqul sigue vigente en cuanto sea compatible con el nuevo, equipara los buques de la otra parte a los nacionales para la navegacin del Paran, paraguay y del Plata. Excluye el cabotaje y tambin a los buques de guerra. Con Bolivia: el tratado del 9 de julio de 1868 sobre el Ro de la plata se declara por el artculo 12 la libertad de navegacin para buques de ambas partes en el ro y sus afluentes, as como el igual tratamiento a buques mercantes y de guerra de los dos pases. b. El tratado del Ro de la Plata y su frente martimo. Con el Uruguay rige actualmente el tratado del Ro de la plata de 1973 que regula, adems de la navegacin, todo lo relativo al rgimen jurdico del ro, las jurisdicciones y lmites entre los Estados partes, la lnea de su lmite exterior, la divisin de jurisdicciones martimas argentina y uruguaya, as como una zona comn de pesca. i. Navegacin. La situacin hasta la celebracin del tratado, era la libertad de navegacin para los buques de bandera de ambos pases. Consecuentemente con ello, la libertad de navegacin es reconocida por ambas partes y a perpetuidad y se asegura la continuacin de las existentes facilidades para el acceso mutuo a puertos de la otra. Las dos partes tienen derecho al uso de los canales que estn en las aguas de uso comn. Los buques de terceras banderas pertenecientes a la cuenca del plata, ya se trate de buques pblicos o privados, podrn navegar libremente en las aguas de uso comn del ro; tocante los de otras banderas, slo gozarn de esa libertad los buques mercantes y no los de guerra, aunque se mantienen los derechos otorgados por los tratados en vigor.
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Ejemplo: en inundaciones, para prevenir la contaminacin, proteccin de obras hidrulicas, etc

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La libertad de navegacin comprende la que se efecta por la parte navegable del ro, la entrada en los puertos y las operaciones que son normales tocante a los pasajeros y a las mercaderas. En tal sentido, los buques extranjeros se equiparan a los nacionales de las partes. El cabotaje se reserva para los ribereos y el rgimen de navegacin no comprende a los buques pblicos de los estados no ribereos y no rige en caso de beligerancia de alguno de los Estados parte. ii. Otros aspectos del Tratado en cuanto al ro. En el prembulo del tratado se cita el protocolo Senz Pea Ramrez de 1910, que es importante porque marca el principio de la indivisin de las aguas del ro de la plata. Tcnicamente, el ro de la plata se extiende desde el paralelo de punta gorda, que marca su parte ms estrecha, hasta la lnea de la declaracin conjunta de ambos pases sobre el lmite exterior del ro de 30.01.1961, que es una lnea imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa, en el cabo San Antonio. Cada parte se ha reservado una franja costera de jurisdiccin exclusiva adyacente a su costa. Estas franjas tienen una extensin de siete millas marinas en la parte ancha del ro (entre el lmite exterior y la lnea imaginaria Punta Lara-Colonia) y de slo dos en la parte angosta, desde dicha lnea hasta el paralelo de Punta Gorda. Fuera de dichas franjas no hay divisin de aguas y rige la libertad de navegacin para los buques de ambos pases, que permanecen bajo la jurisdiccin de su bandera. No obstante ello, si la seguridad de una de las partes se ve afectada o si un delito cometido a bordo de un buque tiene efectos sobre el territorio de una de las partes, sta parte tendr jurisdiccin sobre el buque. La parte que haya construido una obra tendr a su cargo su mantenimiento y administracin y si la obra construida es un canal, adems de las obligaciones anteriores dictar la reglamentacin aplicable y ejercer control de su cumplimiento. La responsabilidad civil, penal y administrativa de hechos que afecten la navegacin de un canal, su uso o el de sus instalaciones, estar bajo la competencia de la parte que mantiene y administra el canal y se regir por su legislacin. El tratado establece un rgimen de consultas respecto a las construcciones de nuevos canales, la modificacin o alteracin significativa de los existentes, o de obras nuevas que una de las partes quiera construir en el ro. Las consultas se harn a travs de la Comisin Administradora, la que primero determinar si el proyecto puede producir dao sensible al rgimen del ro o a la navegacin de la otra parte. En caso de que as fuere y no se llegase a un acuerdo en la Comisin, se notificar a la otra el proyecto de que se trate, a travs de la misma comisin. Si no hubiere acuerdo entre las partes, se aplica un sistema de resolucin de controversias (ms adelante). Se divide el lecho y el subsuelo siguiendo una lnea marcada por puntos indicados en su latitud y longitud segn el tratado. Aunque no se dice as, esa lnea divide aproximadamente por mitades el lecho del ro. Cada Estado podr explorar y explotar los recursos del lecho y subsuelo en su parte, slo que si se tratara de un yacimiento o depsito extendido a uno y otro lado de la lnea, deber ser explotado en forma tal que la distribucin de los volmenes del recurso sea proporcional al volumen del yacimiento o depsito que se encuentre respectivamente a cada lado de la lnea. En la exploracin y explotacin no se debe causar dao sensible a la otra parte. Las islas ya existentes o las que se formen pertenecen a una o a otra parte segn donde se encuentren con respecto a la lnea divisoria del lecho. Martn Garca es una excepcin y tiene un rgimen particular. Se encuentra en las proximidades de la costa uruguaya pero de nuestro lado del canal natural de navegacin, que es el Canal del Infierno, y seguir bajo jurisdiccin de la repblica Argentina pero dedicada exclusivamente a reserva natural para la conservacin y preservacin de la flora y de la fauna autctonas. Ser sede de la Comisin Administradora. Hay en el tratado disposiciones sobre contaminacin y pesca. Tocante a la contaminacin, cada parte ser responsable a la otra por los daos inferidos como resultado de la contaminacin causada por sus propias actividades o por las de personas fsicas o jurdicas domiciliadas en su territorio. En cuanto a la pesca, las partes tienen derecho exclusivo en sus franjas territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa. Todo el ro est abierto a la investigacin cientfica de cada parte, con el slo requisito del aviso previo a al otra e informacin sobre el carcter de la investigacin. Se establece una comisin binacional para coordinar la accin de las partes en todos los aspectos del rgimen del ro. Acta en primera instancia en la consideracin de controversias entre las partes en relacin con el ro y su rgimen. Si la cuestin no se resuelve en 120 das, la comisin la pasar a los gobiernos para el establecimiento de negociaciones directas. iii. El frente martimo. La lnea de base recta que cierra el Ro de la Plata es la recta imaginaria que va de Punta del Este a Punta Rasa, en el Cabo San Antonio. Desde el punto medio de dicha lnea parte, hacia el mar, el lmite martimo entre ambos pases, que sigue la equidistancia determinada por el mtodo de las costas adyacentes. Tocante a los recursos vivos del mar, se establece una zona de pesca comn ms all de las doce millas medidas desde las correspondientes lneas de base costeras, de la siguiente manera: con centro en cada uno de los puntos extremos del lmite exterior del ro (Punta del Este y Punta Rasa), se trazan arcos de circunferencia de 200 millas marinas de radio. El rea comprendida entre ambos arcos es la zona comn, donde los volmenes permitidos de captura por especies debern dividirse entre las partes en forma equitativa y proporcional a la riqueza ictcola que aporta cada una de las partes. Dentro de su cupo, las partes pueden conceder permisos de pesca a terceras banderas. No se aplican a mamferos acuticos. Se fija una zona dentro de la cual se prohbe el vertimiento de hidrocarburos provenientes del lavado de tanques, achinque de sentinas y de lastre y en general, cualquier otra accin que pueda tener efectos contaminantes. La investigacin cientfica es similar al rgimen del ro.

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El frente martimo tiene su propia Comisin para coordinar la accin de las partes. La accin de esta comisin se dirige a todo lo relativo a los recursos vivos del mar: fijacin de volmenes de captura permitidos por especie, promocin de estudios dirigidos a conservar y preservar dichos recursos, as como su racional explotacin, etc. Su sede es la ciudad de Montevideo. iv. Solucin de controversias. Se dice en el tratado que las controversias que se susciten entre las partes respecto de su interpretacin o aplicacin pueden ser sometidas por cualquiera de ellas a la CIJ. Esta norma incluye las controversias relativas al ro, que fueron llevadas para su eventual conciliacin al seno de la Comisin Administradora y que no fueron resueltas. Despus de pasada la controversia a los gobiernos, si stos no llegan a un acuerdo dentro de los 180 das queda abierto el camino hacia la CIJ. c. La hidrova Paraguay-Paran (Puerto de Cceres Puerto de Nueva Palmira) Incluye a Argentina, Bolivia, Brasil., Paraguay y Uruguay (1992). Es un acuerdo de transporte fluvial en el tramo referido. Todo est relacionado con la integracin econmica, por eso se excluyen barcos de guerra, y embarcaciones sin fines comerciales. Se reconoce la libertad de navegacin y de trnsito de embarcaciones, bienes y personas de los pases signatarios. Tienen una comisin. Tienen su protocolo de solucin de controversias.

D. La proteccin internacional del medio ambiente. a. Introduccin. Por medio ambiente humano se debe entender todo aquello que rodea al ser humano, que forma su hbitat. No hay consenso sobre el alcance jurdico de este trmino. Es sabido que el medio ambiente humano est en peligro, acechado por mltiples amenazas. Son varias las fuentes de donde provienen: del incremento de la industria y de la agricultura intensiva, de la enorme generacin de energa tanto de origen nuclear como termoelctrica, de la depredacin de los recursos vivos, de la explosin demogrfica, de la calefaccin domstica, de la miseria, etc. Tales amenazas no reconocen fronteras, se desplazan por el medio ambiente gracias a la interdependencia de los sistemas ecolgicos y presentan problemas que no pueden resolver los estados aisladamente. Por eso muchas cuestiones consideradas de exclusiva jurisdiccin domstica son ahora de inters internacional y slo pueden ser materia del DIP. La expresin derecho internacional ambiental se refiere a aquellas normas de d internacional, tanto sustantivas como de procedimiento o institucionales cuyo objetivo primordial es la proteccin del medio ambiente. b. Breve historia. i. Primer perodo: la proteccin de los recursos individuales. Un primer perodo comienza con las cuestiones sobre la proteccin de recursos utilizados pro la industria pesquera, compartidos o fuera de la jurisdiccin de los Estados, que se instrumenta con tratados de pesqueras y termina con la creacin de las Naciones Unidas. Este tramo se caracteriza por la concientizacin de que el desarrollo y la industrializacin deterioran importantes recursos naturales, como la flora y la fauna y por ende deban buscarse instrumentos jurdicos para inducir a los Estados a poner limitaciones a su desarrollo industrial y a la explotacin de ciertos recursos naturales. Sin embargo, los recursos son tratados en forma individual, sin tener en cuenta sus relaciones con el medio en que se hallan inmersos, ni el concepto de recursos que sean del patrimonio de la humanidad, ya que los recursos que se encuentran en territorios comunes son considerados res nullius y sujetos a apropiacin sin lmites por cualquier individuo. Caso de las focas del pacfico: arbitraje. EEUU c/ Gran Bretaa. El primero aleg la explotacin excesiva por parte de la segunda de las focas peleteras en reas ms all de las jurisdicciones nacionales. El laudo rechaz el argumento de que los Estados tenan el derecho de establecer su jurisdiccin sobre recursos naturales en espacios comunes como la alta mar para asegurar su conservacin y dict algunas reglas para la adecuada proteccin de las focas fuera de los lmites jurisdiccionales. ii. Segundo perodo: la proteccin del medio ambiente. Se inicia con la creacin de la ONU y de sus organismos especializados. El consejo econmico y social convoca en 1949 a la conferencia sobre la conservacin y utilizacin de los recursos. Se convoc una Conferencia sobre los recursos vivos del mar, antecedente de la de Ginebra de 1958. Ya la relacin entre conservacin y desarrollo es una preocupacin central y el nfasis cambia de la proteccin de la flora y vida silvestre a procesos asociados con la actividad industrial y militar. La conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente de Estocolmo en 1972 es considerada la piedra fundamental en el desarrollo del DIP de proteccin del medio ambiente. Se cre el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) con sede en Kenia. iii. Tercer perodo: el medio ambiente en relacin con el desarrollo humano Se extiende entre la conferencia de Estocolmo de 1972 y la de Ro de Janeiro de 1992 durante el cual se adoptaron mltiples instrumentos regionales y globales como respuesta a los acuciantes problemas ambientales. Montego Bay es una de ellas en 1982 sobre medio ambiente marino. Bajo los auspicios del PNUMA se redactaron en 1978 los principios de conducta en el campo del medio ambiente y en 1982 la Carta Mundial de la naturaleza. En 1983 la Comisin Mundial de medio ambiente y desarrollo, llamada tambin Comisin Bruntland, fue establecida por la Asamblea General. Su informe llamado Nuestro Futuro Comn, signific un cambio notable en la cosmovisin ambiental, desde que el

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concepto de un mundo dividido en jurisdicciones nacionales se disolvi: no haba diferentes crisis ecolgicas sino que todas eran parte de la misma y nica. El informe que fue publicado en 1987 defini el trmino desarrollo sustentable15 y propuso un programa para lograrlo. Se cre un fondo GEF para financiar proyectos en beneficio del medio ambiente. Todo esto culmin con la celebracin en Ro de la CNUMAD en 1992 que adopt tres instrumentos no vinculantes: La Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y el Desarrollo; La Agenda 21 y una afirmacin de principios sobre bosques. Asimismo, dos tratados fueron abiertos a la firma: El Convenio Marco sobre Cambio Climtico y El Convenio sobre Diversidad Biolgica. iv. Cuarto perodo: la proteccin sistemtica del ambiente humano. Es el actual y se caracteriza por ser uno de integracin, en el cual las preocupaciones ambientales se deberan integrar, como tema de derecho y polticas internacionales, a todas las actividades humanas. c. La soberana y los derechos de los Estados sobre los espacios comunes y sus recursos. i. El patrimonio comn de la Humanidad. Originalmente, los recursos encontrados en espacios comunes eran considerados res nullius y sujetos a apropiacin por parte de cualquier individuo. La comunidad internacional desarroll luego el concepto de patrimonio comn de la humanidad para determinar que en la explotacin de determinados recursos hallados en ambientes comunes deba preverse una participacin en los beneficios de tal explotacin por parte de todos los pases y no slo de aquellos que tuvieran la posibilidad econmica de realizarla. La Convencin de los derechos del mar consagra, para los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdicciones nacionales el principio de que tales recursos son patrimonio comn de la humanidad. Concretamente, se establece una autoridad de los fondos marinos, de la que dependen el otorgamiento de concesiones de exploracin y explotacin de esos recursos, y que recauda los fondos que se recojan por esos conceptos de modo de distribuirlos entre los Estados miembros, teniendo en cuenta la situacin de los pases en desarrollo. ii. El inters comn de la humanidad. Este concepto se orienta a lograr una equitativa distribucin de los costos de la proteccin del medio ambiente. En el caso del clima, por ejemplo, la Convencin de cambio climtico busca estabilizar la produccin de gases de efecto invernadero por parte de los Estados. Este concepto ayuda parece tener dos vertientes: una que da injerencia a la comunidad del tratado, o a sus Estados miembros, en supervisar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los Estados respecto a su propia diversidad biolgica y otra que impone a los Estados que se benefician con el oneroso mantenimiento de la diversidad biolgica por los Estados que la poseen, las obligaciones de transferencia de tecnologas y de fondos. Lo mismo podra decirse del principio de equidad intergeneracional y de desarrollo sustentable.

d. Principios16 y mecanismos jurdicos de proteccin del medio ambiente.


i. Status de los principios en el DIP general. El derecho de proteccin del medio ambiente es muy nuevo y son pocos los principios que se convierten en bien establecidos por la costumbre. S hay principios emergentes.

ii. El principio 21: el principio de principios. El principio 21 de la Declaracin de Estocolmo es el reflejo de un principio mucho ms general, no aplicable solo al medio ambiente. Dice as: de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del DIP, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicacin de su propia poltica ambiental, y la obligacin de asegurar que las actividades que se llevan a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdiccin nacional. Este principio tiene dos parmetros que deben hacerse compatibles: el primero se enfoca en el mbito de libertad interno. No necesita desarrollo, puesto que se basa en la soberana territorial considerada positivamente como la competencia exclusiva y excluyente del Estado en su territorio; el segundo constituye el lmite a la libertad de los Estados y consiste en no perjudicar el medio ambiente de otros Estados como resultado de las actividades realizadas dentro del mbito de su jurisdiccin. Se basa paradjicamente en la intangibilidad territorial. El principio ha sido recibido en la jurisprudencia: caso de la isla de Palmas: se desprende que un Estado no tiene derecho a causar daos a travs de las actividades que se desarrollen bajo su jurisdiccin a personas que estn viviendo en el territorio de su propio Estado, ni al medio ambiente de otros Estados. caso del Canal de Corf: dijo que entre Estados independientes, el respeto por la soberana territorial es una base esencial de las relaciones internacionales y reconoci la obligacin de cada Estado de no permitir conscientemente que su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados.

El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad para que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades.
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Un principio requiere siempre de una norma jurdica para funcionar. Con el vocablo principio se hace referencia a conceptos muy generales que subyacen a un conjunto de normas particulares de derecho positivo.

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caso de la fundicin trail: una fundicin de propiedad privada en Canad afectaba bosques y tierra arable en el Estado de Washington (EEUU) por la emisin de humos deletreos que causaban daos que, aunque econmicamente significativos, eran pequeos en proporcin al valor de la produccin de la fbrica. El Tribunal arbitral dijo que un Estado debe en todo momento proteger a otros Estados contra las consecuencias perjudiciales de actos de individuos dentro de su jurisdiccin. Segn los principios del DIP ningn Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio de tal manera que se cause daos por humos en o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de l, cuando el asunto es de consecuencias serias y el dao se establece mediante pruebas claras y convincentes.
Una consecuencia del principio 21 es el principio de prevencin que busca evitar la produccin del dao empleando la debida diligencia. Se enfoca en los resultados de la creacin de riesgo ambiental. Debido a que la creacin de riesgo ambiental es un resultado de actividades lcitas, como por ejemplo el transporte de hidrocarburos, su regulacin requiere normas especiales orientadas a la minimizacin del riesgo ambiental para prevenir la ocurrencia de un dao. Tambin es requerida la EIA en ciertas actividades de riesgo y la necesidad de autorizacin previa por el gobierno del Estado donde van a conducirse actividades de riesgo. La obligacin de aplicar el principio precautorio, segn el cual frente a una amenaza de dao irreparable al medio ambiente, la falta de certidumbre cientfica sobre la produccin de ese dao no debe demorar la adopcin de medidas para prevenirlo. La cooperacin internacional que importa coordinar polticas en relacin con ciertas actividades. El derecho de participacin del Estado sobre cuyo territorio recae un riesgo de dao ambiental, en la prevencin del dao y en la minimizacin del riesgo. Surge tambin la obligacin de notificar al Estado eventualmente afectado, de intercambiar informacin y la obligacin de consultarlo acerca de las medidas de prevencin tomadas o a adoptar. El principio del contaminador pagador. Debemos tener en cuenta que no obstante tener los Estados derechos soberanos sobre sus recursos naturales, tiene obligaciones hacia la comunidad internacional en su conjunto de conservarlos y utilizarlos de manera sustentable. iii. El uso sustentable. Ya visto el concepto de desarrollo sustentable de Bruntland, hay dos conceptos claves: uno el de necesidad, en particular las necesidades esenciales de las generaciones presentes; y otro el concepto de las limitaciones impuestas por el estado de la tecnologa y de la organizacin social sobre las posibilidades del medio para satisfacer necesidades presentes y futuras. El desarrollo sustentable carece de sentido si no se pone en relacin con el de equidad intergeneracional, o sea con el deber de cada generacin de legar a las prximas un Estado de la naturaleza lo ms cercano posible a aquel en que la recibi. iv. Quin es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas por los Estados en espacios comunes? Las razones que dificultan la realizacin de un reclamo por daos producidos a ambientes comunes son las siguientes: los espacios comunes internacionales no pertenecen a ningn Estado, por ende, no habra en principio ningn Estado directamente lesionado por el dao con ttulo a una accin internacional se suele hablar de la humanidad como si fuera titular de derechos. Pero en realidad, la humanidad no es un sujeto de derecho internacional y aunque pudiera entenderse que con esa palabra se hace referencia a la comunidad internacional, lo cierto es que tampoco sta es un sujeto del derecho de gentes. Existen diferentes enfoques para resolver este tema: obligaciones convencionales: el desarrollo de acuerdos entre la mayora de los Estados existentes en el mundo sobre la manera en que se utilizarn los ambientes comunes permite crear obligaciones multilaterales ente los Estados referidas a la proteccin de ambientes comunes y sus recursos. En tal caso, cada Estado se obliga voluntariamente frente a otros Estados a realizar actividades en los espacios comunes de determinada manera. Es un tema complejo determinar qu Estado tendr la legitimacin pasiva para reclamar el cumplimiento de tal obligacin. Ello se soluciona previendo que el Estado que realiza el reclamo pueda probar la existencia de un dao a sus intereses. organismo representante de la comunidad internacional: una consecuencia de la realizacin de convenciones multilaterales es la creacin en muchos casos de instituciones con competencias especficas como la Autoridad sobre los fondos marinos en la Convencin de Montego Bay, que tiene personalidad para ser parte en procesos judiciales. obligacin erga omnes: otra manera de hacer efectivas estas obligaciones es considerar que cualquier Estado de la comunidad internacional es lesionado por daos provocados a espacios comunes, desde que la obligacin de no causar dao es erga omnes y que estaramos frente a una accin popular, o sea una accin que correspondera a cualquier Estado por el hecho de que la violacin de una obligacin erga omnes afecta a todos los miembros de la comunidad internacional. Pero esto no sucede en el DIP de gentes. obligaciones del Estado con respecto al medio ambiente de otros Estados y de los ambientes comunes: un Estado est obligado a tomas las medidas necesarias, tanto como las circunstancias lo permitan, para asegurar que las actividades bajo su jurisdiccin y control sean realizadas conforme a normas internacionales generalmente aceptadas para la prevencin, reduccin y control del dao al ambiente de otro Estado o de reas fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional. Asimismo, un Estado es

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responsable hacia todos los dems Estados por cualquier violacin a sus obligaciones asumidas y por cualquier dao significativo al medio ambiente de reas fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional que resulte de tal violacin. CAPITULO 21. EL DERECHO DEL MAR. 1. Resea histrica. En sus orgenes, los acuerdos de carcter regional o local, que plasmaban las costumbres seguidas por los comerciantes y navegantes, constituyeron las normas aplicables en el derecho del mar. Hacia el siglo 17 el derecho del mar adquiere trascendencia internacional a travs de la controversia sobre la libertad de los mares entre Grocio y el jurista ingls Selden, que en realidad reflejaba los intereses de las grandes potencias en la conquista y predominio de los mares. Grocio justificaba la libertad de los mares, sosteniendo que el mar y el comercio eran propiedad comn por el derecho de gentes y no un objeto apropiable. Selden sustentaba el derecho del monarca de Inglaterra sobre los mares vecinos, basado en que el mar es susceptible de apropiacin privada. En los siglos 18 y 19 como consecuencia de las necesidades econmicas de los estados y de las polticas de colonizacin, se afirma el principio de la libertad de los mares, y sobre esta base se desarrollarn las normas del derecho del mar clsico. Durante el siglo 20, sobre todo en su segunda mitad, numerosos hechos imprimen evolucin a esta disciplina, tales como los reclamos de los Estados sobre sus aguas territoriales, la explotacin intensiva de los recursos vivos y no vivos del mar con tecnologas complejas, el establecimiento de jurisdicciones exclusivas de pesca por los Estados ribereos, la extensin de la jurisdiccin de los Estados sobre la plataforma continental y la preocupacin por la contaminacin ambiental. La costumbre fue la fuente primera y clsica del derecho del mar, con posterioridad y acorde con los cambios producidos se agrega la formacin sistematizada a travs de la codificacin internacional. 2. La codificacin. Sobre un proyecto de la CDI la Asamblea General convoc la primera conferencia sobre el derecho del mar, que se reuni en Ginebra en 1958, aprobndose cuatro convenciones concernientes al mar territorial y la zona contigua, a alta mar, a la plataforma continental y a la pesca y conservacin de recursos econmicos, as como un protocolo facultativo sobre el arreglo pacfico de las controversias. La segunda conferencia convocada por las diferencias en cuanto a la extensin del mar territorial no tuvo mucho xito. 1960 La tercera conferencia se debi a las circunstancias de la descolonizacin, la extensin del mar territorial y a la tecnologizacin, y trajo consigo la elaboracin de un grupo de normas importantes. Hubo luego una convocatoria para una nueva conferencia sobre el derecho del mar. 3. La Convencin de Montego Bay de 1982. El 30.04.1982 en Montego Bay, Jamaica, se adopt el texto elaborado en la Tercera conferencia. El 16.11.1994 entr en vigor. Se trat de un equilibrio de intereses entre los Estados en que algunas concesiones provienen de la aceptacin de otras. a. Aguas interiores. Son aquellas situadas en el mbito del territorio terrestre, al interior de la lnea de base del mar territorial. Dentro de ellas estn comprendidas las aguas portuarias, de los ros ms ac de la lnea que cierra su desembocadura entre los puntos de bajamar de sus orillas. En cuanto a las bahas, solamente poseen aguas interiores las que pertenecen a un solo Estado y las llamadas bahas histricas. Ser considerada baha toda escotadura cuya superficie sea igual o superior a la de un semicrculo que tenga por dimetro la boca de dicha escotadura, y cuya abertura no supere las 24 millas marinas. En las que pertenezcan a un solo Estado y que en la bajamar de sus puntos naturales de entrada pueda trazarse una lnea de base recta no mayor de 24 millas, sern interiores las aguas que queden entre dicha lnea y la costa. Si las supera, se trazar en el interior de la baha una lnea de base recta de la misma longitud. Esta disposicin no se aplica a bahas histricas en las cuales el estado costero ha afirmado su soberana a travs del ejercicio prolongado de sus prerrogativas, con aquiescencia de los terceros Estados. Sus aguas son consideradas interiores a pesar de que geogrficamente no tengan ese carcter. Ejemplos: Gabes en Tnez, Sidra en Libia, Pedro el Grande en Rusia, Hudson en Canad, Delaware en EEUU. La Convencin reconoce al Estado ribereo derechos exclusivos en sus aguas interiores martimas y no contiene ninguna regla general que limite su jurisdiccin sobre dichas aguas. Un Estado no podr cerrar sus puertos sino por razones extremas y de carcter pblico. Los buques privados extranjeros que naveguen en aguas interiores de un Estado estn sometidos a la soberana territorial de ese Estado. La visita de buques de guerra extranjeros deber ser notificada por va diplomtica al Estado ribereo y permitida por la autoridad competente; gozan de inmunidad y estn excluidos de la competencia del Estado ribereo, salvo en el cumplimiento de las leyes territoriales sobre navegacin o las reglamentaciones de carcter sanitario.

b. El mar territorial. Extensin.

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Est formado por una franja de aguas adyacentes al territorio y situada ms all de las aguas interiores del Estado. La nocin de mar territorial se origina en al prctica de los Estados de ejercer competencia, por razones de seguridad y defensa, sobre una zona de mar adyacente a sus costas. En un primer momento, estaban limitadas a 3 millas marinas. Posteriormente, diversos Estados adoptaron a travs de decretos o de leyes internas esta extensin, mientras que otros fijaron la anchura de su mar territorial en 4, 6, 10 y hasta 12 millas marinas. La Convencin fija 12 millas marinas medidas desde la lnea de base. La lnea de base normal para medir la anchura del mar territorial es la lnea de bajamar a lo largo de la costa. En el caso de los Estados poseedores de costas con ciertas particularidades la lnea de bajamar es desplazada por el sistema de las lneas de base recta, que encuentra su fundamento en el fallo de la CIJ en el caso de las pesqueras noruegas. La CIJ sostuvo que el mtodo de las lneas de base recta utilizado por Noruega para fijar el lmite interno de su mar territorial y cuestionado por Gran Bretaa, fue necesario por la geografa particular de las costas noruegas y estaba consolidado por una prctica constante frente a terceros Estados. Para la delimitacin del mar territorial entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes el artculo 15 de la Convencin consagra una regla expresada en tres posibilidades: acuerdo, lnea de la equidistancia; circunstancias especiales. La soberana del Estado ribereo es plena en el mar territorial y se extiende al espacio areo suprayacente y al lecho y subsuelo de esas aguas. El Estado ribereo tiene competencias legislativas y jurisdiccionales y puede reglamentar la navegacin como tambin la actividad pesquera. El Estado costero podr dictar leyes para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio ambiente marino, establecer un control aduanero y sanitario y sancionar las infracciones a estas reglas. Esta soberana est limitada por el derecho de paso inocente de que gozan los buques extranjeros. El paso inocente es la navegacin para atravesar el mar territorial de un Estado. El paso debe ser continuo y rpido y slo podr detenerse por incidentes ordinarios de la navegacin o por razones de fuerza mayor, dificultad grave o para prestar ayuda a personas, navos o aeronaves en peligro. Gozan del derecho de paso inocente todos los buques extranjeros, comprendidos los buques de guerra y los submarinos a los cuales se les exige que naveguen emergidos portando pabelln. La CIJ en el fallo del Canal de Corf reconoci que los buques de guerra britnicos podan ejercer el derecho de paso inocente en el mar territorial albans. Los buques extranjeros de propulsin nuclear o que transporten sustancias nocivas podrn ejercer el paso inocente pero debern observar las medidas especiales de precaucin establecidas por acuerdos internacionales. El paso de un buque extranjero tiene carcter de inocente cuando no afecta la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereo. Los casos en que no sera inocente son: cualquier acto que atente contra la integridad territorial o la soberana del Estado ribereo, la prctica con armas de cualquier clase, los actos de propaganda o actividades que perturben las comunicaciones o servicios del Estado ribereo, todo acto de contaminacin intencional y grave, cualquier actividad pesquera, o toda actividad que no est relacionada con el paso. El Estado ribereo podr suspender el paso inocente de buques extranjeros por razones de seguridad. Asimismo, podr exigir a los buques extranjeros que utilicen las vas martimas y los dispositivos de separacin de trfico, dispuestos para seguridad de la navegacin. Concerniente a la jurisdiccin civil el Estado ribereo no deber desviar ni detener buques extranjeros para ejercerla sobre personas a bordo. No puede tomar medidas cautelares o de ejecucin contra buques extranjeros que naveguen por su mar territorial sino como consecuencia de obligaciones contradas por dichos buques o de responsabilidades en que stos hayan incurrido durante su paso por las aguas del Estado ribereo o con motivo de ese paso. En cuanto a la jurisdiccin penal, tampoco debe arrestar a personas o realizar investigaciones en relacin con un delito cometido a borde un buque durante su paso inocente, salvo que: las consecuencias del delito se extiendan a su territorio; el delito pueda poner en peligro la paz del pas o el buen orden en el mar territorial; la intervencin de las autoridades locales haya sido requerida por el capitn del buque extranjero o por el funcionario consular de ese Estado. Para combatir el trfico de estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Tiene el llamado derecho de persecucin, es decir, la facultad de continuar la persecucin de un buque extranjero, iniciada en sus aguas territoriales, ms all de su lmite exterior, cuando haya tenido razones fundadas para creer que el buque haba cometido una infraccin a sus leyes o reglamentos, a condicin de no haberla interrumpido. c. La zona contigua. Adyacente al mar territorial hay una extensin de zona contigua, que empieza en el lmite exterior del mar territorial, y donde el Estado ribereo tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de carcter funcional. La Convencin la fija en 24 millas marinas a partir de las lneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial, o sea 12 millas a partir del lmite exterior de dicho mar. Se reconoce al Estado ribereo competencia para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin y sanitarios, cometidos en su territorio o mar territorial. d. Los estrechos internacionales. Es el paso angosto entre costas que pone en comunicacin dos mares. Desde el punto de vista jurdico, la CIJ en el caso de Canal de Corf apunt como criterio decisivo a la circunstancia de que el estrecho pone

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en comunicacin dos partes de alta mar, como as mismo a que es utilizado con fines de navegacin internacional. Para que un estrecho sea sometido a regulacin internacional: Debe estar destinado a la navegacin internacional, es decir, abierto a buques de todos los Estados. No necesariamente debe ser un paso obligatorio: puede ser facultativo. Las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un solo Estado o de dos o ms., No debe existir ninguna franja de alta mar para la libre navegacin. La Convencin acepta la tesis del paso en trnsito en los estrechos situados entre una parte de alta mar o una ZEE y otra parte de alta mar o de una ZEE y define al paso en trnsito como la libertad de navegacin y sobrevuelo, exclusivamente para los fines del trnsito rpido e ininterrumpido. No es paso inocente. Las competencias del Estado ribereo son la facultad de dictar reglamentos y leyes sobre la seguridad de la navegacin; sobre la prevencin, control y reduccin de la contaminacin; la prohibicin de pesca, y el control aduanero, fiscal, sanitario y de inmigracin. El contenido de estas disposiciones no podr obstaculizar el paso en trnsito. e. Las aguas archipelgicas. El Estado archipelgico es el constituido totalmente por uno o varios archipilagos pudiendo incluir otras islas. Archipilago es un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estn tan estrechamente relacionados entre s que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geogrfica, econmica y poltica intrnseca o que histricamente hayan sido considerados como tal. Este Estado puede fijar lneas de base rectas que sigan el contorno ms extremo del archipilago, a condicin de que estas lneas engloben las islas principales y comprendan una zona donde la relacin entre la superficie de las aguas y de la tierra tenga una proporcin que vaya entre 1 a 1 y 9 a 1. Seran 9 partes de agua por una de tierra. Las aguas encerradas por las lneas de base recta y que quedan comprendidas entre las aguas interiores y las territoriales son consideradas aguas archipelgicas. El Estado posee soberana sobre ellas, la cual se extiende al espacio areo situado sobre esta agua, as como al lecho y subsuelo, sujeta a limitaciones, como ciertos derechos preexistentes de otros Estados o el paso inocente de terceras banderas a travs de las aguas archipelgicas. Puede establecer corredores martimos y areos que permitan el paso rpido e ininterrumpido de buques y aeronaves extranjeras. Este derecho es similar al derecho de paso en trnsito de los estrechos. f. La zona econmica exclusiva. Es una de las ms importantes innovaciones en derecho del mar. Podr extenderse hasta las 200 millas marinas contadas desde las lneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial. No es parte integrante del mar territorial, teniendo una naturaleza jurdica sui gneris: la de un nuevo espacio martimo que no encuadra en el esquema tradicional del derecho del mar. La delimitacin entre Estados contiguos o situados frente a frente debe realizarse por acuerdo entre los mismos teniendo en cuenta las normas del DIP. Si no llegasen a un acuerdo los Estados debern recurrir a los mtodos de solucin de controversias que trae la convencin, y si hay acuerdo en vigor se resuelve la delimitacin de conformidad con esas disposiciones. El Estado ribereo ejerce derecho de soberana y jurisdiccin. Los primeros se refieren a la exploracin y explotacin de los recursos naturales en el lecho y subsuelo del mar y aguas suprayacentes, tanto de los vivos como no vivos, y con respecto a actividades econmicas tales como la produccin de energa derivada del agua, de las corrientes y de los vientos. La segunda se ejerce respecto al establecimiento y utilizacin de islas artificiales, la investigacin cientfica marina, la preservacin y conservacin del medio marino y otros derechos y obligaciones previstos en la Convencin. Por imperio del DIP, el Estado ribereo no podr hacer uso de la fuerza armada para hacer cumplir sus reglamentaciones. Los terceros Estados gozan en la ZEE de todas las libertades reconocidas en alta mar a excepcin del derecho de pesca. El Estado ribereo determina la captura permisible y su propia capacidad de explotacin de los recursos vivos de la zona, segn su utilizacin ptima. Todos los Estados que pesquen en la ZEE de un Estado deben respetar las leyes y reglamentos que aqul imponga sobre la fijacin de cuotas de captura, transmisin de tecnologa como condicin para la pesca, pago de licencias y las especies que pueden capturarse. Los Estados que no poseen litoral carecen de ZEE propia sobre la que puedan reivindicar los derechos ya vistos. Se les reconoce el derecho a participar sobre una base equitativa en los recursos de los Estados ribereos de la misma regin o subregin. Depende este derecho de la existencia de un excedente de la captura permisible. Los Estados que estn en una situacin geogrfica desventajosa son aquellos que no pueden reivindicar una ZEE propia o que tenindola no satisface las necesidades econmicas bsicas relacionadas con la capacidad de nutricin de la poblacin y dependen por ello de la pesca en la ZEE de otro Estado de la regin. g. La plataforma continental La Convencin la define como la prolongacin natural del territorio del Estado costero hasta el borde externo del margen continental o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia.

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El lmite interior de la plataforma continental coincide con la proyeccin hacia abajo del lmite exterior del mar territorial. El exterior en ningn caso puede extenderse ms all de las 350 millas marinas desde las lneas de base, o 100 millas desde la isobata de los 2.500 metros de profundidad. El Estado ribereo ejerce derechos de soberana sobre la plataforma continental para la exploracin y explotacin de sus recursos naturales. Tienen carcter exclusivo, excluyen todo tipo de reivindicacin por terceros estados fundada en la ocupacin o utilizacin efectiva, an cuando el Estado ribereo no realice explotacin alguna. Abarca los recursos minerales as como los no vivos del lecho del mar y subsuelo. En cuanto a los recursos vivos, sus derechos se limitan a las especies sedentarias. Puede construir islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental, autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma continental y el de explotacin del subsuelo mediante la excavacin de tneles. Estos derechos no afectan la condicin jurdica de las aguas suprayacentes ni a la del espacio areo situado sobre tales aguas, ni tampoco puede afectarse el derecho a la navegacin u otras libertades reconocidas a los terceros estados. El Estado ribereo no podr impedir el tendido o conservacin de cables o tuberas submarinas por terceros estados en su plataforma pero podr establecer condiciones para la entrada de cables o tuberas submarinas en su territorio o mar territorial. Si se explotan recursos minerales ms all de las 200 millas marinas el Estado ribereo le tiene que dar un porcentaje a la Autoridad de los Fondos Marinos. En cuanto a la delimitacin de la plataforma continental en los Estados situados frente a frente o con costas adyacentes, la CIJ en la sentencia de 1969 en el caso Plataforma continental del mar del norte determin que el mtodo de equidistancia/circunstancias especiales no tiene ningn carcter obligatorio y que segn el derecho consuetudinario la delimitacin de la plataforma continental se debe realizar conforme a los principios de equidad, teniendo en cuenta las circunstancias especiales de manera de atribuir a cada parte la totalidad de las zonas de la plataforma continental que constituyen la prolongacin natural de su territorio al mar. A partir de este fallo, se supli el principio de la equidistancia por el principio de la equidad para delimitar estas plataformas. Esta fue la solucin adoptada en Montego Bay.

CAPITULO 22. LOS ESPACIOS COMUNES INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR A. Alta mar. a. Introduccin. Desde el siglo 17 qued consagrado el principio de la libertad de la alta mar como norma consuetudinaria, codificada por primera vez en la Convencin de Ginebra de 1958. La Convencin de Jamaica acoge tambin el principio y define a esta zona por exclusin, al establecer que se aplicarn las disposiciones de esa parte de la Convencin a todas las partes no incluidas en la ZEE, en el mar territorial o en aguas interiores de un Estado, o en las aguas archipelgicas de un Estado archipelgico. Todos los Estados ribereos o sin litoral pueden hacer uso de la alta mar respetando las normas y exigencias impuestas por el orden pblico internacional. b. Libertades de alta mar i. La libertad de navegacin Todos los Estados sean costeros o sin litoral tienen derecho a que los buques que enarbolan su pabelln naveguen en alta mar: esta libertad encuentra su fundamento en el ius communicationis. Cada Estado fija, de acuerdo a su ordenamiento jurdico interno, las condiciones necesarias para atribuir su nacionalidad a los buques. Los buques deben navegar bajo el pabelln de un solo Estado17, cuya jurisdiccin es exclusiva salvo excepciones previstas por la Convencin o tratados internacionales. En virtud de la ausencia de soberana territorial sobre alta mar, ningn Estado puede ejercer actos de jurisdiccin sobre buques extranjeros.
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Si navega bajo dos o ms pabellones puede llegar a ser considerado sin nacionalidad.

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ii. La libertad de tender cables y tuberas submarinos. Se desprende de la naturaleza misma de la alta mar como espacio no sometido a soberana de ningn Estado. Pero esta facultad no implica su ejercicio absoluto e indiscriminado. Si un Estado construye debe tener en cuenta las ya construidas por otros estados y no daarlas. iii. La libertad de construir islas artificiales, instalaciones, estructuras. El Estado ribereo tiene jurisdiccin exclusiva sobre estas instalaciones, que de ningn modo adquieren la condicin jurdica de las islas. Es necesaria la previa notificacin para construirlas y es obligatorio advertir de su presencia a los efectos de la seguridad de la navegacin, la proteccin de la pesca y del medio marino. iv. La libertad de pesca. La libertad de pesca de los Estados en alta mar se encuentra limitada por las restricciones establecidas en la propia Convencin y por otros tratados internacionales. La reglamentacin intenta proteger y conservar los recursos, principalmente por delegacin a los Estados del deber de adoptar medidas en relacin con sus nacionales que garanticen la proteccin de los recursos vivos. A esto debe sumarse la cooperacin conjunta para los objetivos deseados, incluyendo actividades distintas de la pesca que puedan afectar la conservacin de los recursos vivos en las zonas de alta mar. Los Estados, al determinar la captura permisible y las otras formas de conservacin de la especies para producir el mximo rendimiento sustentable, debern tomar medidas basadas en los datos cientficos fidedignos de que dispongan los Estados interesados. La pesca responsable se defini como la utilizacin sustentable de los recursos pesqueros de manera armnica con el medio ambiente, desde su captura hasta su comercializacin (Conferencia de Cancn de 1992). En la Agenda 21 de Ro 92 tambin se estableci que se deba fijar los derechos de pesca de las especies transzonales y evitar que la pesca excesiva en alta mar afecte la capacidad de captura de los Estados en sus ZEE. En otra Convencin de NY se habl del principio precautorio aplicado a la pesca. v. La libertad de investigacin. Est sujeto este derecho a ciertas limitaciones: el alta mar debe utilizarse con fines pacficos, y por ende est vedada cualquier tipo de actividad militar las instalaciones y materiales necesarios para la investigacin no deben impedir la navegacin internacional, ni cualquier otra actividad permitida en alta mar las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena de que los Estados u organizaciones internacionales que las desarrollen incurran en responsabilidad internacional. Los Estados u organismos darn a conocer los resultados de sus investigaciones para cooperar con otros Estados en la prevencin y control de daos al medio marino. c. Poder de polica en alta mar Siendo alta mar uno de los espacios sustrados a la soberana territorial de los Estados, el orden jurdico aplicable es el del Estado del pabelln. (Para todo lo que pase con el buque). i. Represin a cargo de cualquier Estado. Ante la necesidad de proteger el orden pblico internacional por un lado, y la carencia por otro de un control centralizado, la Convencin otorga a cada Estado un poder de polica destinado a garantizar la seguridad, la salubridad y el orden. En ejercicio de esta potestad cualquier Estado puede intervenir limitndose de esta forma la competencia de las autoridades del pabelln- en las siguientes cuestiones: los Estados deben tomar medidas para impedir y castigar el transporte de esclavos en buques que enarbolen su pabelln. Todo esclavo que se refugie en un buque cualquiera quedar libre ipso facto. Piratera: que consiste en actos ilegales de violencia, depredacin o detencin tambin se extiende a los actos de terrorismo- cometidos con un propsito personal por la tripulacin o los pasajeros de un buque privado, o de una aeronave privada, en alta mar o en un lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado, contra un buque o una aeronave o contra las personas o bienes del Estado. Se asimila a la piratera si la tripulacin se amotina y toma el buque. Configurado un acto de piratera, cualquier Estado es competente para detener al buque pirata, apresarlo y someterlo a su jurisdiccin. Trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas. ii. Competencias particulares. emisiones no autorizadas de radio y televisin desde alta mar: son transmisiones que se realizan desde un buque o una instalacin en alta mar, dirigidas al pblico en general, en violacin de las reglamentaciones internacionales. Son competentes para apresar al buque: el Estado del pabelln, el Estado destinatario o afectado por la emisin no autorizada y el Estado del cual la persona que realiza la transmisin es nacional el derecho de visita: es cuando se tiene sospecha que un buque mercante en alta mar est cometiendo hechos ilcitos. Lo practica slo el buque de guerra. Tambin si el buque no tiene nacionalidad o est utilizando otro pabelln. Consiste en la verificacin de la documentacin y si no

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es suficiente en un examen a bordo del buque. Todo ser indemnizado si las sospechas son infundadas. derecho de persecucin: cuando tenga motivos fundados para creer que ha cometido una infraccin a las leyes y reglamentos en las zonas bajo su jurisdiccin. La persecucin tiene que haber sido ininterrumpida y cesar cuando el buque entre en el mar territorial del Estado de su pabelln o en el de un tercer Estado.

d. Proteccin y preservacin del medio marino i. Obligacin general de los Estados particulares y responsabilidad La Convencin consagra la obligacin general de los Estados de proteger y preservar el medio marino. A su vez, consagra las medidas de polica a ejercer por parte de los Estados entre s en el supuesto de violacin de las obligaciones impuestas, como ser: investigaciones de buques extranjeros en caso de infracciones, medidas represivas impuestas a los buques para prevenir, reducir y controlar la contaminacin causada por los buques; medidas unilaterales de intervencin, como en caso de accidente. Todos los Estados deben velar por el cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la proteccin y preservacin del medio marino y su responsabilidad en caso de incumplimiento se establecer de acuerdo con el DIP. Los sistemas internos de los Estados deben asegurar una pronta y adecuada reparacin. ii. Principio 21 de Estocolmo. Es obvio que los Estados pueden explotar sus recursos marinos pero siempre siguiendo los lineamientos de este principio, preservando y protegiendo el medio marino. Los Estados tomarn las medidas individuales o conjuntas necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio marino procedente de cualquier fuente, utilizarn para ellos los medios ms viables de que dispongan y se esforzarn por armonizar sus polticas al respecto. Todas las actividades se deben ejercer tratando de no generar contaminacin. B. Los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdicciones nacionales (La zona). a. Introduccin En el ao 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas sent el principio que los fondos marinos y ocenicos fuera de los lmites de las jurisdicciones nacionales eran patrimonio comn de la humanidad. Llamada en la Convencin de Montego Bay la zona qued excluida de la soberana de los estados y los recursos que en l se encuentren deben ser explotados en inters de toda la humanidad. b. Rgimen establecido para la zona en la Convencin del Mar i. Sistema de exploracin y explotacin Los regmenes de exploracin y explotacin son organizados por la Autoridad y se dividen en dos sistemas diferentes, segn que la explotacin sea realizada directamente por la empresa o en asociacin con la autoridad, los Estados partes, las empresas estatales o empresas privadas con patrocinio estatal. Es llamado sistema paralelo, que es un compromiso entre los pases industrializados y los pases en desarrollo. La empresa, por s sola o junto con un Estado o un consorcio, ser la encargada de extraer los minerales en la parte reservada, cuanta para ello con la ventaja de que los estudios previos fueron realizados por el solicitante del rea. La empresa tendr a su disposicin la tecnologa que el solicitante utilice en la zona y que le deber transferir si la empresa determina que no pude obtener en el mercado la misma tecnologa en condiciones comerciales equitativas y razonables. Por el Acuerdo del 94 se dej sin efecto la obligatoriedad de transferencia de tecnologa y se lo sustituy por un rgimen de cooperacin voluntaria. ii. La autoridad Deber organizar y controlar las actividades realizadas en la zona y la administracin de sus recursos. Por el Acuerdo del ao 9418 est integrada por los Estados miembros de la Convencin y por aquellos que no son parte pero que aceptaron la aplicacin provisional de este acuerdo. Est compuesta por: la asamblea: son miembros todos los estados partes, es el rgano supremo de la autoridad y ante ella responden los dems rganos. Est encargada de programar la poltica a seguir por la autoridad. Por el Acuerdo del 94, se ve debilitada a expensas del consejo, ya no puede adoptar de manera autnoma la poltica de la autoridad el consejo: es el rgano ejecutivo de la autoridad y establece la poltica concreta que ha de seguir aqulla en relacin con toda cuestin de su competencia. Est compuesta por 36 miembros, distribuidos en base a diversos motivos, adoptando sus decisiones por consenso o las diversas mayoras segn los asuntos (2/3 o partes, mayora de presentes y votantes). Por el Acuerdo del 94 se adopta la regla del consenso, si no se logra, las de fondo se adoptan por la mayora de los 2/3 presentes y votantes y las de forma por la mayora de los presentes y votantes. la secretara: est formada por el secretario general y el personal necesario. Tienen calidad de funcionarios internacionales. Reciben instrucciones slo de la autoridad. El secretario dura cuatro aos. la empresa: es el rgano a travs del cual la autoridad desarrolla sus actividades industriales y comerciales. Por el Acuerdo del 94 no operar sino por medio de un sistema de emprendimientos conjuntos.
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Implic que los pases industrializados con inters en la explotacin fortalecieran sus posiciones asegurndose la toma de decisiones.

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iii. La Sala de controversias de los fondos marinos y ocenicos. Es creada dentro del tribunal internacional del mar. Es competente para resolver las controversias entre los Estados partes, entre un Estado parte y la autoridad, entre las partes de un contrato, entre la autoridad y un probable contratista, por la denegacin de un contrato. La ley aplicable para resolver es la Convencin de Jamaica, reglamentos y procedimientos de la autoridad y dems. Sus decisiones son ejecutables en los territorios de los Estados parte. C. Solucin de controversias sobre la interpretacin y aplicacin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. a. Introduccin Se debe tener en cuenta que en la Convencin se articula un sistema totalmente voluntario de solucin de controversias con los recursos del artculo 33 de la Carta. Slo si no se consigue solucionar una controversia entraran a jugar los procedimientos obligatorios conducentes a decisiones obligatorias. b. Procedimientos obligatorios. i. La regla general. Cuando la controversia no ha podido ser resuelta, cualquiera de las partes en ella podr pedir que la cuestin se someta a la Corte o el Tribunal que sea competente. Los tribunales competentes son: el Tribunal internacional del derecho del mar la CIJ un Tribunal Arbitral un tribunal arbitral (del anexo 7) si la diferencia versa sobre pesqueras, proteccin y conservacin del medio marino, investigacin cientfica marina, navegacin, incluida la contaminacin causada por buque y su vertimiento. En caso que las partes tomen diferentes tribunales para dirimir la cuestin, el que entiende es ste ltimo tribunal arbitral (anexo 7). ii. Limitaciones a la regla de jurisdiccin obligatoria. Cede la regla ya vista cuando la controversia versa sobre el ejercicio por un Estado de sus derechos soberanos o de su jurisdiccin. Slo ser obligatoria si el Estado ribereo es imputado de actuar en contra de los usos de la ZEE o lo hace en contravencin con las normas vigentes. Tambin cuando le imputen la no proteccin del medio marino. iii. Las limitaciones facultativas: estn facultados para excluir ciertas cuestiones. iv. La conciliacin obligatoria: abarca a las cuestiones sobre pesca e investigacin cientfica en la ZEE, as como con la delimitacin de los espacios marinos y ttulos histricos. v. Sala de controversias del Tribunal del Derecho del Mar: no se ve afectada su competencia por ninguna de las limitaciones ya vistas. Tienen acceso los Estados miembros, la autoridad, la empresa y los particulares.

CAPITULO 23 LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES A. Conceptos generales. a. Introduccin Es organizacin internacional toda asociacin de estados que adopte una estructura orgnica permanente.

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Estas asociaciones tienen cuatro caracteres principales: estn compuestas esencialmente por estados son creadas por tratados poseen una estructura orgnica permanente poseen una personalidad jurdica propia. Carecen de soberana, sus competencias le son asignadas por los Estados en los tratados constitutivos y estn al servicio de ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden a satisfacer. b. Origen y evolucin. El origen de la organizacin internacional es nuevo, se remonta a principios de siglo 19. Hasta entonces el derecho internacional pblico slo regulaba relaciones entre Estados, que actuaban en forma individual y separada. Hay tres periodos bastante definidos: 1815-1914, desde el congreso de Viena que crea la comisin central para la navegacin del Rin, hasta la 1 GM 1914-1945, la paz de Versalles contena los instrumentos constitutivos de la Sociedad de Naciones y la OIT, primeras instituciones internacionales permanentes de carcter poltico y universal. Desde la posguerra hasta nuestros das, en donde se acenta la marcada tendencia hacia el universalismo reflejado en el nacimiento de la Organizacin de las Naciones Unidas.

c. Clasificacin por sus fines: puede responder su creacin a fines generales (actan sin limitacin expresa) o especficos (actan en mbitos bien definidos: econmico, militar, social, etc) por su composicin: de vocacin universal (abiertas a la participacin potencial de todos los Estados. ONU) y regionales como la OEA, o aquellas que restringen su participacin a un nmero limitado de estados que renen ciertas condiciones como al OTAN por sus competencias: se dividen en dos grandes grupos: las de cooperacin o coordinacin (clsicas) y las de integracin, surgidas recientemente, que registran una mayor cesin de competencias por parte de los Estados miembros.

d. Personalidad Hoy es unnime la aceptacin de la personalidad jurdica internacional de las organizaciones internacionales, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que est limitada por sus fines y por los medios que para su obtencin establecen sus estatutos fundacionales. As lo decidi la CIJ en la opinin consultiva de 1949 sobre la reparacin de daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas. En lo relativo a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, esto es, el aspecto pasivo de la personalidad, el asunto no est tan estudiado. Es lgico que lo posean, bastando recordar los casos de reparaciones por operaciones de las Naciones Unidas en el Congo. e. Toma de decisiones. Hay diversos mtodos: el mtodo diplomtico clsico, derivado de la igualdad soberana de los estados era el de la unanimidad. Pero llev a la paralizacin de las organizaciones internacionales que lo adoptaban. La votacin es el mtodo modernamente adoptado. Un Estado es un voto, exigindose diversas mayoras de acuerdo con la importancia de las cuestiones sometidas a votacin. En otros organismos el voto es calificado, vale decir que est en proporcin con los aportes de los miembros. Tambin est el consenso. Se basa en que previamente a la votacin se llegaron a ciertas negociaciones que allanaron el camino de los miembros que se oponan a ciertas cuestiones, llegando a textos que pudieran satisfacer las disidencias. f. El funcionariado internacional Las organizaciones internacionales actan a travs de personas individuales, los funcionarios internacionales que, en virtud del derecho interno de la organizacin forman parte de su personal. Un mnimo comn denominador entre ellos es que su nombramiento como control de funciones est a cargo de la organizacin de la que depende y que el carcter de su prestacin es internacional. Por tanto, en el desempeo de sus funciones, slo le deben lealtad a la organizacin y obedecern a sus instrucciones, con independencia del inters o la voluntad de sus propios Estados nacionales. B. La Sociedad de Naciones a. Orgenes La 1 GM puso en evidencia que el sistema de diplomacia de conferencias no bastaba para garantizar la seguridad de un mundo dividido en Estados territoriales, celosos de su soberana, y algunos de ellos con pretensiones hegemnicas. As, el tratado de paz de Versalles de 1919 incorpor a su articulado el pacto de la sociedad de naciones. Paradjicamente, EEUU no particip en el mismo, a pesar de haber sido su promotor. b. Fines Buscaba desarrollar la cooperacin internacional y garantizar la paz y la seguridad. c. Estructura i. La Asamblea

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Estaba integrada por representantes de todos los Estados miembros, cada Estado tena un voto. Se reuna una vez por ao en forma ordinaria y poda realizar sesiones extraordinarias. Adopcin de decisiones por unanimidad. ii. El Consejo Tena miembros permanentes y no permanentes, siendo los primeros las principales potencias aliadas (Francia, Gran Bretaa, Italia y Japn), los dems los elega la asamblea. Tenan voz pero no voto. Las resoluciones se adoptaban por unanimidad. Se reunan mnimo una vez al ao para sesionar. Tena facultades polticas importantes. Sus resoluciones tendan a asegurar la paz y consistan en llamamientos dirigidos a los Estados miembros a resolver sus conflictos por alguno de los medios pacficos conocidos. Los Estados quedaban moralmente obligados a actuar en consecuencia. iii. La Secretara Tena la administracin de la sociedad, preparaba los temas a tratar por la asamblea y el consejo y actuaba como ejecutora de las resoluciones tomadas por aquellos. Su jefe era el secretario general. No olvidar que estaba tambin la Corte Permanente de Justicia Internacional. d. Significacin y realizaciones Nunca alcanz un alto grado de universalidad, hubo muchos retiros (Alemania, Japn, Italia, pases sudamericanos, etc), suspensiones y expulsiones, siendo la ausencia de EEUU, la crisis econmica mundial, la agudizacin de las crisis internacionales y la 2 GM sus causas de disolucin. Sin embargo, la experiencia no result infructuosa, sobre todo por los fallos de la CPJI y algunas instituciones fueron heredadas por las Naciones Unidas. C. La Organizacin de las Naciones Unidas a. Introduccin Fue creada en 1945 en la Conferencia de San Francisco en donde se adopt la Carta y el estatuto de la CIJ, y cuenta en la actualidad con ms de 185 Estados, que constituyen prcticamente la comunidad internacional en su totalidad. b. Generalidades de la Carta En la conferencia de San Francisco, que dio nacimiento formal a la ONU, participaron cincuenta pases. La carta estableci la distincin entre las Naciones Unidas (estados aliados) y Estados enemigos (potencias del Eje). A stos ltimos no se les permiti entrar en la organizacin y slo pudieron hacerlo ms adelante cuando cambiaron sus situaciones. Pero esta distincin desapareci rpidamente. i. Propsitos Son los fines comunes u objetivos que constituyen la razn de ser de la organizacin: el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales fortalecimiento de las relaciones de amistad entre las naciones, base de la paz universal realizar la cooperacin internacional finalidad de convertir a las Naciones Unidas en un foro o centro armonizador de los esfuerzos desplegados por los Estados para el logro de los anteriores propsitos. ii. Principios Son el marco general de la actuacin de sus rganos: igualdad soberana de todos los Estados miembros cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionalmente contradas el arreglo de las controversias internacionales por medios pacficos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia la abstencin de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas, que no admite como excepcin sino la legtima defensa y la adopcin de medidas colectivas la asistencia a las Naciones Unidas en cualquier accin que sta cumpla en conformidad con la carta y la abstencin de ayudar a cualquier Estado contra el cual la organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva. La obligacin de las Naciones Unidas de hacer que los Estados no miembros se comporten de acuerdo con los principios anteriores, en cuanto ello sea necesario para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. La no intervencin de un Estado o grupo de estados en los asuntos de jurisdiccin interna de otro Estado. Cooperacin pacfica entre los Estados. iii. Modificacin de la Carta Se exige el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y la posterior ratificacin de las dos terceras partes de los miembros de las Naciones Unidas, incluyendo los cinco permanentes del Consejo de Seguridad. Ejemplo: la que aument el nmero de miembros no permanentes del Consejo de Seguridad. iv. Miembros Son miembros originarios los que suscribieron la Carta de San Francisco y los admitidos, que ingresaron por el procedimiento previsto en la Carta. Para ser Estado miembro se debe: ser estado: requisito objetivo

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amante de la paz: subjetivo que acepten las obligaciones establecidas en la Carta: subjetivo que a juicio de la organizacin estn capacitados para cumplirlas: subjetivo que se hallen dispuestos a cumplirlas: subjetivo La admisin se realiza por decisin de la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad. Podr suspenderse a un miembro cuando haya sido objeto de accin coercitiva por parte del Consejo de Seguridad, a recomendacin del mismo consejo, pero por decisin de la Asamblea General. El consejo podr restituirlo. Esto no pas nunca. Todo miembro que haya violado repetidamente los principios contenidos en la Carta podr ser expulsado de las Naciones Unidas por la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad. Tampoco pas nunca.

c. rganos i. El Consejo de Seguridad Le compete la responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Est compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Francia, EEUU, Gran Bretaa y Rusia) y diez que duran dos aos, elegidos por la Asamblea General. Cada miembro del consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento, se adoptan mediante voto afirmativo de por lo menos nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre cuestiones sustantivas requieren tambin nueve votos afirmativos, pero incluidos los de los cinco miembros permanentes. Es el derecho de veto, para asegurar el bloqueo de cualquier decisin que no convenga a sus intereses. Se ha intentado limitar esto con la consideracin de la ausencia o abstencin como que no significaba voto negativo. Todos los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo. Las funciones y poderes que le asigna la carta son: mantener la paz y la seguridad internacionales investigar toda controversia o situacin que pueda crear friccin internacional, recomendar mtodos de ajuste de tales controversias o condiciones de arreglo formular planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos determinar si existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresin, y recomendar qu medidas se deben adoptar. Instar a los miembros a que apliquen sanciones econmicas y otras medidas que no entraen el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresin. Si fuera necesario, emprender una accin militar contra el agresor. Recomendar la admisin de nuevos miembros Ejercer las funciones de administracin fiduciaria de las Naciones Unidas en zonas estratgicas Recomendar a la Asamblea General la designacin del Secretario General y, junto con la Asamblea, elegir a los miembros de la CIJ. ii. La Asamblea General Es el principal rgano deliberativo de las Naciones Unidas. Est compuesto por representantes de todos los Estados miembros, cada uno de los cuales tiene derecho a un voto. La decisin sobre las cuestiones importantes (paz y seguridad, admisin de nuevos miembros, cuestiones presupuestarias) requieren una mayora de 2/3; las dems cuestiones, la simple mayora. Las funciones y poderes versan sobre: paz y seguridad internacionales, incluso desarme y limitacin de armamentos. Puede considerar y hacer recomendaciones sobre tales asuntos. Cualquier cuestin dentro de los lmites de la Carta o que afecte a los poderes o funciones de cualquier rgano de las Naciones Unidas. Cooperacin poltica internacional, desarrollo del derecho internacional y su codificacin, derechos humanos y libertades fundamentales y colaboracin internacional en los campos econmicos, social, cultural, educativo y sanitario Recibir y considerar informes del Consejo de Seguridad y otros rganos de las Naciones Unidas Presupuesto de las Naciones Unidas y cuotas de los miembros Eleccin de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, los del Consejo Econmico y Social y los elegibles del consejo de administracin fiduciaria, participacin con el Consejo de Seguridad en la eleccin de los magistrados de la CIJ y, a recomendacin del Consejo de Seguridad, nombramiento del secretario general. La Asamblea General sesiona anualmente desde el tercer martes de septiembre hasta mediados de diciembre. Tiene seis comisiones principales: desarme y asuntos de seguridad internacional, cuestiones econmicas y financieras, cuestiones sociales, humanitarias y culturales descolonizacin cuestiones administrativas y de presupuesto cuestiones jurdicas

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Puede reunirse en perodos extraordinarios de sesiones, a solicitud del Consejo de Seguridad, de una mayora de los miembros de las Naciones Unidas o de un miembro si la mayora de los miembros estn de acuerdo. Las decisiones de la Asamblea General carecen de obligatoriedad jurdica para los gobiernos, pero generan una obligacin moral y tienen peso en la opinin pblica mundial. La Asamblea General es el rgano ms democrtico de la organizacin, ya que en l participan todos los miembros y no existen privilegios para ninguno de ellos. iii. La Corte Internacional de Justicia Es el principal rgano judicial de las Naciones Unidas y es sucesora de la antigua CPJI. Su estatuto forma parte de la carta. Todo miembro de las Naciones Unidas es miembro de la CIJ y an los no miembros pueden serlo, de acuerdo con las condiciones que en cada caso fije la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad. Est integrada por quince jueces, elegidos conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas. Se establece el compromiso de todos los Estados parte a cumplir las decisiones que tome la CIJ, y en caso de que alguna se negare, faculta a la otra a recurrir al Consejo de Seguridad. Si este lo considera necesario, podr hacer las recomendaciones o tomar medidas para que el fallo incumplido se ejecute. Ejerce funciones consultivas y contenciosas. iv. El Consejo Econmico y Social Es el principal rgano coordinador de la labor econmica y social de las Naciones Unidas y de los organismos e instituciones especializadas. Est integrado por 54 miembros elegidos por la Asamblea. Sus decisiones se adoptan por mayora simple y son slo recomendatorias. Cada miembro tiene derecho a un voto. Celebra anualmente dos perodos de sesiones de un mes de duracin, uno en NY y el otro en Ginebra. Son sus funciones ms importantes: servir como mbito central para el examen de los problemas econmicos y sociales internacionales, de naturaleza mundial; hacer o iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre cuestiones de carcter econmico, social, cultural, educativo, sanitario y asuntos conexos; promover el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y la observancia de estos derechos y libertades; convocar a conferencias internacionales y preparar proyectos de convencin sobre cuestiones de su competencia para someterlos a la Asamblea General. Negociar acuerdos con los organismos especializados en los cuales se definan sus relaciones con las Naciones Unidas; Celebrar consultas con las ONG que se ocupen de los asuntos en los que entiende el Consejo. v. El Consejo de Administracin Fiduciaria Se estableci como rgano principal de supervisin de la ONU sobre el rgimen creado por la Carta para administrar territorios en fideicomiso, cuyo objeto era promover el adelanto de los habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia. Objetivo que se cumpli. vi. La Secretara General Tiene un secretario general y los funcionarios que de l dependen. El secretario General es el ms alto funcionario de la organizacin y asume la direccin de los servicios administrativos de la ONU. Pero tambin tiene importantes funciones diplomticas y polticas. De hecho, representa a las Naciones Unidas frente al exterior y ante la opinin pblica, y le corresponden funciones de mediacin y conciliacin en caso de conflictos entre Estados. Puede incluso de urgencia convocar al Consejo de Seguridad y llamarle la atencin sobre cualquier cuestin que ponga en peligro la paz y la seguridad internacionales. Cada Estado se compromete a no influir en ellos y respetar el carcter internacional de sus funciones. Es elegido conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad por perodos que suelen fijarse en cinco aos, pudiendo ser reelegido.

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CAPITULO 24. SEGURIDAD COLECTIVA. ACUERDOS REGIONALES. INTEGRACION A. La ONU y el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. a. Procedimiento en caso de controversias (Captulo 6 de la Carta). Los Estados Miembro estn obligados a resolver, por los medios pacficos establecidos en el artculo 33 de la Carta, todas las controversias entre ellos cuya prolongacin sea susceptible de poner en peligro la paz y seguridad internacionales. Tales medios son la negociacin, la investigacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales o cualquier otro medio que de comn acuerdo elijan. La existencia de una controversia o cualquier friccin capaz de generarla puede ser llevada al Consejo de Seguridad por cualquier miembro de la organizacin, o por cualquier Estado no miembro pero que sea parta en la controversia, si acepta las obligaciones de arreglo pacfico de la Carta. La Asamblea General y el Secretario General tambin pueden llamar la atencin del Consejo de Seguridad. El Consejo de Seguridad tiene facultades para investigar toda controversia o situacin para determinar si en efecto su continuacin hace peligrar la paz y seguridad internacional. El Consejo de Seguridad si lo estima necesario, instar a las partes a que resuelvan su diferencia por los medios pacficos ya mencionados. Tambin podr, en cualquier estado en que se encuentre una controversia o situacin de ndole semejante, recomendar los procedimientos apropiados, teniendo en consideracin todo procedimiento que las partes hayan adoptado para su arreglo y tambin que las controversias de orden jurdico deben generalmente ser sometidas por las partes a la CIJ. Si las partes en la controversia no logran arreglarla por los anteriores procedimientos, la sometern al Consejo de Seguridad, y si ste estimare que la controversia realmente pone en peligro la paz y seguridad internacional, decidir si recomienda un procedimiento de ajuste o directamente recomienda los trminos del arreglo. La Asamblea General, que tiene funciones concurrentes con el Consejo de Seguridad en materia de paz y seguridad, se abstendr de hacer recomendaciones sobre una controversia o situacin respecto a la cual el Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le asigna la carta, a no ser que el mismo Consejo de Seguridad lo solicite. Tener siempre en cuenta que el Consejo de Seguridad est siempre interesado en los aspectos polticos ms que en los legales y su tarea es la de mantener la paz mas que la de juzgar lo que es ajustado a derecho en una disputa. b. Accin en casos de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresin (uso de la fuerza en la seguridad colectiva) En el Consejo de Seguridad: La otra forma de utilizacin legtima de la fuerza es la que se utiliza por el organismo, en particular el Consejo de Seguridad. Debido a la ausencia de los acuerdos que hubieran puesto bajo sus rdenes directas a tropas aportadas por los Estados Miembro, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad a travs de recomendaciones para que sean los Estados Miembro los que conduzcan las operaciones con fuerzas propias.19 Tener en cuenta que es el Consejo de Seguridad el rgano encargado primariamente del mantenimiento de la paz y de la seguridad; el derecho de legtima defensa, tanto individual como colectiva, cede ante su competencia. Est autorizado, en caso de amenaza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresin por parte de un Estado o Estados, a tomar las medidas adecuadas, que son sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a la seguridad colectiva. Siendo el Consejo de Seguridad un cuerpo eminentemente poltico, queda a su criterio determinar cundo una situacin de las contempladas anteriormente se ha producido. Sus acciones no estn supeditadas a revisin judicial. Las sanciones no involucran el uso de la fuerza armada, son de tipo poltico y econmico, y obligatorias para los Estados Miembro de las Naciones Unidas. Van desde la ruptura de relaciones econmicas hasta la de las relaciones diplomticas. Si estas medidas no son suficientes, se autoriza al Consejo de Seguridad a utilizar la fuerza armada. Pero nunca funcion porque los Estados no se pusieron de acuerdo en algunos puntos referentes a dichas fuerzas. En cambio, se acudi a las recomendaciones del Consejo de Seguridad: ste recomendaba o autorizaba a los Estados Miembro a promover acciones militares contra los Estados agresores o que amenazaban la paz. Es decir que el Consejo de Seguridad no da una orden mandataria a los Estados de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo. Ejemplo: la asistencia a Corea del Sur en 1950 y a Kuwait (Guerra del Golfo).

En la Asamblea General: La parlisis que afect al Consejo de Seguridad como consecuencia del abuso del veto por las grandes potencias, motiv que la Asamblea General tratara de suplir su accin a travs de la famosa resolucin Unidos para la Paz, que estableca que en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la Asamblea General poda abocarse inmediatamente a ese asunto con vista a emitir recomendaciones a los miembros,
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En realidad, hay diferencias porque la defensa colectiva puede tener lugar an antes de la autorizacin de la organizacin internacional.

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incluyendo en el caso de la ruptura de la paz o de un acto de agresin, el uso de la fuerza armada si fuere necesaria para restaurar la paz y seguridad internacionales. Esta resolucin fue utilizada varias veces. Tambin cre las llamadas Fuerzas de Paz (UNEF), que no responden a la aplicacin de la fuerza por las Naciones Unidas, son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y dems, pero no operan coercitivamente, y siempre lo hacen con el consentimiento del Estado territorial. B. Acuerdos regionales a. Introduccin. Existe en la Carta un artculo 52 que fue introducida por la insistencia de los estados americanos, que tenan especial inters en mantener su sistema regional. b. El sistema interamericano. Antecedentes histricos La organizacin internacional de los Estados de la Amricas es la ms antigua del planeta en cuanto tiene antecedentes que se remontan a los primeros aos de la independencia. Resultaba natural una colaboracin entre las diferentes porciones del imperio espaol en Amrica, que reconocan un origen comn, la misma lengua y comunidad de creencias. Si bien despus de la independencia de Espaa, hubo separaciones administrativas del antiguo imperio, aparecieron tambin impulsos de unidad y cohesin necesarios para enfrentar los peligros del mundo externo, europeo, que avanzaba propsitos coloniales. As, el libertador Simn Bolvar, desde Per envi en 1824 un oficio a los gobiernos de Chile, Colombia, las Provincias Unidas del Ro de la Plata, Mxico, Brasil y Centro Amrica recordando que ya en 1822 haba propuesto se creara una confederacin que celebrara en Panam un Congreso de plenipotenciarios de cada nuevo pas americano a fin que actuara como un consejo en caso de conflictos, o de peligros comunes, y conciliara las diferencias que pudieran surgir. No todos los invitados concurrieron y si bien el resultado no alcanz las expectativas de Bolvar, es un importante antecedente simblico de la unidad en Amrica. Hubo otras tentativas en el mismo sentido: constituir una confederacin contra la agresin exterior (Lima 1847), tratados sobre diversas materias de cooperacin, adems de un compromiso de abstencin de recurrir a la guerra y a un sistema de mediacin (Santiago de Chile 1856), unin hispanoamericana para mantener la paz y fijar los lmites respectivos (Lima 1864), arbitraje y unin continental (Caracas 1883). La participacin fue muy parcial y ninguno alcanz resultados significativos. En Washington en 1889, se formalizaron invitaciones para una conferencia, en donde se firm un informe que dispona que los Estados se unieran para establecer un Bur internacional americano con sede en Washington. El resto de las propuestas tuvieron poco xito y se alcanzaron resultados limitados en materia comercial, habiendo una recomendacin para la unin monetaria. Su importancia radica en que a partir de aqu se comenzaron a celebrar varias conferencias que constituyeron el comienzo del sistema interamericano, vigente hasta la actualidad. El sistema funcion, reunindose a intervalos no especficamente fijados en Conferencias Interamericanas. La novena conferencia en Bogot en 194820 fue la ltima del sistema informal, ya que en esa oportunidad se adopt la carta de una nueva institucin internacional a la que se denomin Organizacin de los Estados Americanos, insertndose en el marco de la ONU. La organizacin instituida en la Carta constitutiva adoptada tuvo inspiracin en la entonces reciente Carta de las Naciones Unidas. Los rganos designados para realizar los fines de la OEA son: la Asamblea General la Reunin de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores Los Consejos La Secretara General Se enumeran adems: el Comit Jurdico Interamericano la Comisin Interamericana de Derechos Humanos las Conferencias Especializadas los organismos especializados. La OEA cumple con el postulado democrtico que a cada Estado le corresponde un voto. Por ello el rgano supremo es la Asamblea General cuya principal funcin es decidir la accin y la poltica general de la organizacin. Se rene una vez al ao, aunque puede celebrar en circunstancias especiales sesin extraordinaria con la aprobacin de los dos tercios de los Estados miembro del Consejo Permanente. La Reunin de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que se mantuvo por los antecedentes que formaron esta organizacin- se rene a fin de considerar problemas urgentes, se rene a pedido de cualquiera de los Estados miembros dirigido al presidente del Consejo, que decide por mayora absoluta de votos. En caso de ataque armado dentro del territorio de un Estado americano deber convocarse de inmediato por el presidente del consejo. El Consejo permanente est constituido por un representante por cada Estado miembro, siendo presidido sucesivamente durante 6 meses segn el orden alfabtico espaol de los pases miembros. Sus funciones son amplias, ya que acta en forma permanente y se ocupa de cualquier asunto que le encomiende la Asamblea General o a la reunin de consulta. Acta provisionalmente como rgano de consulta en el caso de ataque armado a un pas americano. Pero su funcin poltica principal consiste en velar por las relaciones amistosas entre los Estados Miembro para lo cual los asistir en la solucin de controversias que pudieran presentarse.
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Tener en cuenta todos los acontecimientos histricos anteriores: 2 GM!!

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La Secretara General es el rgano central y permanente. El secretario general es elegido por la Asamblea General por un perodo de cinco aos y podr ser reelegido por una sola vez. Dirige la Secretara y participa con voz pero sin voto en todas las reuniones de la organizacin. Hay consejos con funciones determinadas: el consejo interamericano para el desarrollo integral (CIDI), formado por un representante por cada Estado miembro, con nivel ministerial o equivalente. Su funcin primordial es promover el desarrollo integral para contribuir a la eliminacin de la pobreza crtica. El Comit jurdico interamericano, cuerpo consultivo de la organizacin en asuntos jurdicos La comisin interamericana de derechos humanos. El CIDI tiene como finalidad promover la cooperacin entre los estados americanos con el propsito de lograr su desarrollo integral y, en particular, para contribuir a la eliminacin de la pobreza crtica. El desarrollo integral abarca los campos econmicos, social, educacional, cultural, cientfico y tecnolgico. Se refiere la Carta a la integracin como uno de los objetivos continentales y por tanto, se comprometen a acelerar ese proceso a fin de lograr un mercado comn latinoamericano. Son miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifiquen la Carta y que sean independientes y miembros de la ONU al 10.12.1985. La razn de ser de la organizacin y cuanto llev a su concrecin en 1948 fue establecer un sistema propio, interamericano, de seguridad colectiva. Esto es, que las agresiones que pudieran afectar a un Estado americano fueran consideradas agresiones contra todos los dems, de manera que la seguridad fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos. Estableci la Carta dos principios bsicos: solidaridad frente a la agresin contra la integridad o violacin del territorio de un Estado americano la aplicacin de las medidas y procedimientos establecidos en los tratados especiales. El nico que existe es el TIAR, para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales celebrado en Brasil el 15.08.1947, anterior a la Carta. Fue usado en la guerra de Malvinas a pesar que Argentina no lo haba ratificado- para condenar la accin blica de Inglaterra. Preocupacin de la OEA fueron las actividades subversivas que pudieran significar agresiones encubiertas a las repblicas americanas, en un primer momento el nazismo y luego el comunismo con la Guerra Fra. La carta de la ONU se refiere a accin de las organizaciones regionales desde una doble perspectiva: para el arreglo pacfico: indica que las partes en un acuerdo regional harn todo lo posible para solucionar los diferendos en el organismo regional antes de acudir a la ONU. para la seguridad colectiva: en cuanto a la accin colectiva se requiere que se apliquen las medidas con autorizacin del Consejo de Seguridad. Pero en realidad, esto no es absoluto porque si no se inhibira la accin regional. Generalmente, el Secretario de la OEA le informa al Consejo de Seguridad la medida a tomar. Se dispone tambin que se debe comunicar inmediatamente al Consejo de Seguridad las medidas que se tomen en el ejercicio del derecho de legtima defensa. En tal caso, dichas medidas no requieren la autorizacin del Consejo de Seguridad, sea que las tome individualmente un Estado o lo sean colectivamente por un organismo regional. La primera cumbre de las Amricas fue convocada por el presidente Clinton y se reuni en Miami en 1994 a fin de tratar el desarrollo integral. C. El fenmeno de la integracin. La integracin latinoamericana. La integracin es un fenmeno que se est produciendo en varias partes del mundo, en particular en Amrica y en Europa. Consiste en que ciertos pases van cediendo porciones de su soberana a una entidad central, una organizacin de integracin. a. La integracin latinoamericana. Los pases latinoamericanos a partir de la dcada del sesenta, iniciaron una poltica de integracin econmica como medio de responder a los desafos del mundo exterior y al estancamiento en que haban cado sus respectivas economas, todo ello provocado por un proteccionismo a ultranza determinado por la sustitucin de importaciones, preconizado por el CEPAL (organismo de la ONU). Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay, Per y Uruguay en 1960 concluyeron el Tratado que establece una zona de libre comercio e instituye la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), al que luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela. No alcanz los fines que los pases miembros esperaban, y fue sustituida por la ALADI Asociacin Latinoamericana de Integracin adoptada en 1980 en Montevideo y que an est vigente. Tiene objetivos ms modestos y realistas, estableciendo un rea de preferencias econmicas. El MERCOSUR El 26 de mayo de 1991 Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay suscribieron el Tratado de Asuncin instituyendo el MERCOSUR, e incorporado a la ALADI como acuerdo de complementacin econmica nro. 18.

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En rigor, se trata de una unin aduanera que se ha fijado como meta avanzar hacia la creacin de un mercado comn. La unin aduanera es una forma de discriminacin comercial en cuanto rebaja los aranceles dentro de la unin y establece una barrera arancelaria externa comn, con lo cual combina libre comercio con proteccionismo. Una forma ms avanzada de integracin es el mercado comn, una unin aduanera que permite el libre movimiento de los factores de produccin entre los pases miembros. Para llegar al establecimiento del mercado comn se fijan los instrumentos necesarios: un programa de liberacin comercial la coordinacin de polticas macroeconmicas un arancel externo comn la adopcin de acuerdos sectoriales. Por el Protocolo de Ouro Preto se dispuso que el MERCOSUR tiene personalidad jurdica internacional. Mientras durara el perodo de transicin -31.12.1994- estara a cargo de dos rganos: el Consejo del Mercado Comn el Grupo del Mercado Comn El rgano superior es el Consejo, integrado por ocho miembros: los ministros de economa y de relaciones exteriores de los Estados parte. Se renen cada vez que as lo deciden sus miembros y, por lo menos una vez al ao, con la participacin de los presidentes de los estados. La presidencia del consejo se rota entre los cuatro pases. El grupo del mercado comn es el rgano ejecutivo del MERCOSUR y posee la facultad de iniciativa de cuanto juzgue necesario para la marcha de la institucin. Est integrado por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por cada pas, que representen a los ministerios de relaciones exteriores y economa y al banco central respectivo. Las decisiones se toman por consenso. El protocolo de Ouro Preto (1994) actualiz la estructura bsica del tratado de asuncin, incorporando nuevos rganos. Estableci la Comisin de Comercio, que tiene por objeto vigilar la aplicacin de la poltica comercial comn, la Comisin Parlamentaria que representa a los parlamentos de los estados parte y el Foro econmico y Social como rgano de consulta de los representantes. Los miembros son los cuatro pases que suscribieron originariamente el tratado: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Est abierto a la adhesin de los dems pases de la ALADI despus de 1996 o antes para aquellos que no forman parte de otras integraciones regionales. Se asoci Chile y Bolivia. En 2006 se asoci como miembro Venezuela. La solucin de controversias est reglamentada por el Tratado de Asuncin, el Protocolo de Brasilia (1991) y el Protocolo de Olivos (2002). El protocolo de Brasilia dispone una secuencia de etapas que comienzan con las negociaciones directas entre las partes en conflicto, pasando si no alcanza- al GMC. En caso necesario, cuando el GMC no lograra una solucin satisfactoria para las partes, est previsto el procedimiento arbitral por tribunales compuestos por tres miembros elegidos de las listas otorgadas por los Estados, 10 por cada parte. Asimismo se prevn los reclamos de particulares, que debern formalizarse ante la seccin nacional del GMC, que decidir. Si su decisin no fuera aceptada, el asunto pasar al GMC principal, que deber convocar a un grupo de expertos para que emita un dictamen. Si se aceptara el reclamo contra un Estado parte, cualquier otro Estado parte podr requerirle la correccin de la medida cuestionada o su anulacin. De no prosperar el requerimiento el Estado pare recurrente podr acudir directamente al procedimiento arbitral. AGREGAR LO DE OLIVOS. b. La integracin europea. Comienza el largo camino de la integracin europea con la creacin de la comunidad del carbn y del acero (ACECA) entre Francia, la RFS, Blgica, Italia, Luxemburgo y Pases Bajos, por el tratado de Pars de 1951. Posteriormente, por el tratado de Roma de 1957, se da nacimiento a las otras dos comunidades: la Comunidad Econmica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energa atmica. En 1972 ingresaron Gran Bretaa, Irlanda y Dinamarca. Noruega firm el tratado pero no lo ratific. En 1981 ingres Grecia, en 1986 ingres Espaa y Portugal y en 1995 lo hicieron Austria, Finlandia y Suecia. Hubo dos instrumentos posteriores que tienen carcter constitutivo: el Acta nica europea, firmada en Luxemburgo y en La Haya el 17 y 18 de febrero de 1986 y el Tratado de Maastricht, llamado Tratado de la Unin Europea del 07.02.1992. El ltimo instrumento suscripto fue el Tratado de msterdam de 1997, que introduce algunas modificaciones a los dos anteriores. Los objetivos generales que persiguen estos tratados que constituyen la UE son la integracin econmica y poltica progresiva de sus miembros. Obviamente, en el campo econmico el progreso en esa direccin es considerable. Las instituciones comunitarias son: La Comisin: desempea un papel central en el proceso de integracin y se asimila a un ejecutivo. Est compuesto por 20 miembros: dos por cada uno de los cinco estados grandes, uno para los dems. Su designacin es el producto de un complicado proceso. En primer trmino, los estados miembros, previa consulta con el Parlamento Europeo, designan al Presidente. Luego en consulta con ste, se designa a los dems miembros. Es necesario un voto de aprobacin del parlamento.

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Los miembros deben ser absolutamente independientes, y los Estados no pueden influir sobre ellos. Las decisiones deben tomarse colegiadamente. Entre las funciones de la Comisin est muy especialmente la defensa de los intereses comunitarios. Tiene iniciativa legislativa y presupuestaria, competencias de ejecucin de normas establecidas por el Consejo, en particular desde la sancin del acta nica europea, as como ciertas competencias en materia de relaciones exteriores. El Parlamento Europeo: representa a los pueblos de los estados miembros y se compone de 626 representantes elegidos directamente por sufragio universal. Sigue siendo el rgano ms dbil de la UE. Aparte de su poder para tratar cualquier tema en forma deliberativa, posee una competencia de control sobre la Comisin y tambin sobre el Consejo. Puede interponer una mocin de censura, con dos tercios de sus votos, en relacin con la gestin de la comisin. Participa en el proceso legislativo. Tiene competencias presupuestarias, que comparte con el Consejo y tambin en materia de relaciones exteriores. El Consejo de la Unin Europea: estn representados los estados miembros. Su nivel ministerial hace que cambie segn el tema que se aborde: los ministros de agricultura, de economa, etc. Tiene una secretara general y un cuerpo auxiliar. Tiene funciones importantes: adopta decisiones y acta como factor decisivo en la formulacin de normas de derecho comunitario derivado. Tiene tambin competencias ejecutivas, que delega en la comisin. Es el rgano supremo de las comunidades europeas. El Consejo Europeo: es una reunin de jefes de Estado o de Gobierno, con lo que se advierte su mximo nivel. En la prctica, ha fijado lneas de orientacin generales en el proceso de integracin.

El proceso de toma de decisiones es complejo. Tocante a los actos normativos, que configuran las decisiones principales, conviene notar que el poder legislativo no reside en el Parlamento sino en el Consejo. En el procedimiento ordinario, la iniciativa en materia de derecho derivado corresponde a la Comisin, que prepara los textos en consulta con el parlamento y finalmente los presenta al Consejo para su aprobacin. El consejo no puede dictar normas sin aquella iniciativa y para apartarse de lo propuesto por la Comisin debe hacerlo por unanimidad. Tanto el Parlamento como el Consejo pueden provocar la iniciativa de la Comisin en la materia de que se trate. La propuesta de la Comisin debe pasar al Parlamento, cuya opinin no obliga al Consejo, quien es el que finalmente adopta el texto normativo. El voto en el consejo es por mayora simple, unanimidad, o calificado teniendo en cuenta que los pases grandes tienen cada uno diez votos (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido), disminuyendo esa cifra para los dems pases. 26 votos contrarios a un proyecto lo bloquean. El tribunal de justicia tiene como funcin interpretar y aplicar los tratados, que comparte con los tribunales de los estados miembros y con un tribunal de primera instancia que fue creado en 1989. Tiene jurisdiccin obligatoria en las materias de su competencia. Cada Estado miembro tiene un juez. Lo ms importante de la competencia es el control jurisdiccional de los incumplimientos de los estados, el control de la legalidad comunitaria y la competencia prejudicial. CAPITULO 25. LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO. 1. Introduccin. La definicin de que el derecho de gentes es un derecho entre Estados, excluy la posibilidad de considerar al individuo como un sujeto de ese orden jurdico y contribuy a la actitud negativa a su respecto an luego de superada aquella definicin original. Otros autores, en cambio, consideraron que se deba cambiar la ptica a este respecto, debiendo tratar a los individuos con ciertas limitaciones- dentro del DIP. 2. El planteo Cuando se pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que interesa es si hay en la prctica internacional una relacin inmediata del individuo con el derecho de gentes. El individuo es representado por el Estado de su nacionalidad. En este caso no acta como sujeto de ese derecho. Se trata de saber, entonces, si el DIP faculta u obliga a los seres humanos solamente a travs de sus estados o bien si hay derechos u obligaciones que se aplican directamente a las personas consideradas individualmente. 3. Personalidad activa del individuo Por personalidad activa en el DIP se entiende la posibilidad de una persona de ese derecho de reclamar directamente ante una instancia internacional, esto es, sin la intermediacin de terceros, por la violacin de sus derechos subjetivos. En el derecho internacional consuetudinario carece de esta personalidad. Bien sabido es que un individuo vctima de un hecho ilcito en el DIP no puede llevar al Estado violador a una instancia internacional. Tampoco puede entablar una reclamacin directamente ante aquel Estado, sino que debe acudir al mecanismo de la proteccin diplomtica de su Estado nacional, enteramente librada en cuanto a su otorgamiento, persecucin y disposicin de la eventual indemnizacin que se obtenga, al Estado de su nacionalidad. A travs de tratados, se ha reconocido al individuo una circunscripta personalidad internacional activa. Los mejores ejemplos de otorgamiento de personalidad internacional a individuos se encuentran en tratados regionales. Dentro de ellos se destacan el sistema americano y el europeo.

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En el orden mundial, la proteccin es menor. El protocolo facultativo al Pacto de derechos civiles y polticos de las Naciones Unidas admite que los individuos presenten reclamaciones ante el Comit de derechos humanos. Se corre un traslado por el Comit al Estado reclamado, el que presenta sus observaciones al respecto. La Comisin participa de su decisin al Estado y al individuo. Los tribunales administrativos del sistema de Naciones Unidas son ilustrativos de la posibilidad de los individuos de mover una instancia internacional en reclamacin de sus derechos. El de Naciones Unidas (TANU) y el de la OIT tienen muchas causas. Tambin el FMI y el Banco Mundial. Tales tribunales consideran las demandas de los individuos que trabajan en las organizaciones de las Naciones Unidas. En la UE todo el derecho se aplica directamente, por lo que cualquier disposicin en contrario de los gobiernos locales queda derogada, prevaleciendo el derecho comunitario. 4. Personalidad Pasiva. La responsabilidad penal del individuo. Por regla general, las violaciones de las obligaciones internacionales originan responsabilidad del Estado. Pero ciertas infracciones a normas internacionales dan lugar a una responsabilidad penal de los individuos. Si el individuo acta como rgano del Estado, la responsabilidad individual puede correr aparejada a una responsabilidad, de tipo civil, del Estado. El primer contacto del individuo con el DIP se produce histricamente cuando este lo eleva a su plano para castigarlo: el individuo tiene una responsabilidad por ciertos actos realizados a ttulo individual y penalizados por el DIP; tambin la tiene modernamente por actos ejecutados como rgano de un Estado. Aunque la figura delictiva es normalmente establecida por el derecho de gentes, la punicin estuvo a cargo de los tribunales de derecho interno que tuvieran jurisdiccin sobre tales crmenes y que pudieran establecerla en los hechos. Son los derechos internos los que fijan el monto de la pena aplicable. La creacin de los tribunales internacionales de Nuremberg y Tokio, tras la 2 GM, significaron un revolucionario cambio al respecto, siendo el origen de una tendencia actual en el establecimiento de Tribunales internacionales como la Corte Penal Internacional creada por el Tratado de Roma de 1998. Entr en funciones en junio de 2002. Normalmente, las convenciones sobre crmenes internacionales imponen a los Estados la obligacin de tomar todas las medidas necesarias para su prevencin y castigo; la competencia es primariamente del Estado del territorio en el cual el delito se cometi. En afn de hacer ms eficaz la represin, tal competencia se extendi a otros Estados de posible intervencin como el de refugio del delincuente o del que lo arrest. En las ltimas convenciones celebradas en la materia, se ha impuesto la jurisdiccin universal, o sea que el Estado que apresa al delincuente debe o bien juzgarlo o bien conceder su extradicin para que sea juzgado por otro Estado con competencia en el asunto. Algunas de las conductas individuales fueron de tal manera atentatorias de intereses comunitarios considerados vitales que la comunidad internacional reaccion penalizndolos: piratera en alta mar: este crimen es de origen consuetudinario y contempla los actos violentos cometidos con fines de lucro contra los bienes y las personas en alta mar. El lugar de comisin es esencial: no hay piratera cometida en tierra o en el mar territorial. Se codific en Ginebra 58 y Montego Bay 82. Las penas correspondientes a la piratera son impuestas por el derecho penal del Estado que apres a los piratas. trata de esclavos: est prohibida. Codificada en Ginebra 58 y Montego Bay 82. trfico de estupefacientes: se aplica la Convencin de Viena de 1988 que puso al da a la Convencin de Viena de 1961 y Viena 71. interferencias ilcitas con la aviacin internacional: las dos Convenciones sobre derecho del mar equiparan la piratera area con la martima. Tambin aqu son los tribunales locales los que juzgan a los culpables y aplican las penas del derecho interno. terrorismo internacional: la OEA tom la primera iniciativa al respecto con un convenio sobre prevencin y represin del terrorismo en forma de crmenes contra las personas o extorsin conexa. Tambin la ONU fue adoptando diversas convenciones y resoluciones. Con anterioridad a la 1 GM, el individuo que actuaba como rgano del Estado no tena responsabilidad internacional, aunque a travs de su conducta individual se imputara a su Estado una violacin del derecho de gentes. El jefe de Estado y las autoridades nacionales estaban exentos de responsabilidad internacional por el hecho de que sus conductas configuraban hechos del Estado y consecuentemente no podan ser juzgados por los otros estados. A partir del tratado de Versalles de 1919, que declar al kiser alemn pasible de ser juzgado, cambi la tradicin y luego de la 2 GM los tribunales de Nuremberg y Tokio hicieron comparecer y juzgaron a las autoridades del Reich alemn y de Japn. Hoy es un principio aceptado por el Estatuto de la Corte de Roma. Qu responsabilidad le cabe al Estado en caso de un crimen cometido por uno de sus rganos? En la prctica internacional, la conducta del rgano nunca se atribuy al Estado con carcter criminal. Normalmente, le corresponde una responsabilidad de tipo civil. Tocante a los crmenes de guerra, es decir, los cometidos contra los usos y costumbres de la guerra, en la primera posguerra mundial se reconoci que el DIP autorizaba a los Estados lesionados en la persona de sus nacionales a imponer su jurisdiccin penal sobre los responsables, si caan en su poder. La importancia de los principios de Nuremberg en el derecho penal internacional es notable porque por primera vez impone la competencia de tribunales internacionales para el juzgamiento de ciertos crmenes. Introducen dos categoras nuevas de figuras delictivas que se han incorporado al derecho de nuestros das: los crmenes contra la paz y contra la Humanidad e incriminan a los dirigentes y

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organizadores de actos de agresin y otros inhumanos que haban actuado, en la perpetracin de tales actos cmo rganos del Estado. La Asamblea General reconoci en una resolucin de 1946 ciertos principios recogidos en Nuremberg, lo que les confiri carcter internacional: toda persona que cometa un acto que constituya un crimen de derecho internacional es responsable del mismo y est sujeta a sancin. No se define que se entiende por crimen internacional. el hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya un crimen del derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido el hecho de que la persona que hay cometido un acto que constituya un crimen de derecho internacional haya actuado como jefe de Estado o como autoridad de Estado, no lo exime de responsabilidad conforme al derecho internacional el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerrquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opcin. Toda persona acusada de un crimen de derecho internacional tienen derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y el derecho. La complicidad en la comisin de un crimen contra la paz, de un crimen de guerra o de un crimen contra la humanidad, constituye asimismo un crimen de derecho internacional. Los crmenes que constituyen la competencia del tribunal son: los crmenes contra la paz, los de guerra y los de lesa humanidad. En Nuremberg se estableci cuales eran los actos que constituan crmenes internacionales de competencia del tribunal: crmenes contra la paz: planificacin, preparacin o realizacin de una guerra de agresin o de una guerra en violacin de tratados, acuerdos o compromisos internacionales, la participacin en un plan conjunto o conspiracin para la realizacin para cualquiera de los actos mencionados. crmenes de guerra: violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Entre esas violaciones se incluyen: el asesinato, maltrato o confinamiento a trabajo forzado o con cualquier otro propsito de la poblacin civil de un territorio ocupado o que se encuentra en l; asesinato o maltrato de prisioneros de guerra o de personas que estn a bordo de naves en los mares, el asesinato de rehenes, el pillaje de bienes pblicos o privados, la destruccin arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas y su devastacin no justificada por necesidades militares. crmenes de lesa humanidad: el asesinato, exterminacin, la esclavitud, la deportacin y oros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, antes o durante la guerra o la persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de competencia del tribunal o en relacin con ese crimen, implique o no el acto una violacin del derecho internacional del pas donde se haya cometido. Los crmenes internacionales en el Tratado de Roma de 199821. genocidio: si finalidad es destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal. Los actos dirigidos a tal finalidad pueden agruparse segn se trate de un genocidio fsico o de uno biolgico, aunque tales categoras no estn en la figura. Configurara un genocidio fsico la matanza de miembros del grupo, la lesin grave a la integridad corporal o a la salud fsica o mental de sus miembros o el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica total o parcial. El genocidio biolgico consistira en las medidas para impedir los nacimientos en el grupo, o el traslado forzoso de nios a otro grupo. En el estatuto de Nuremberg no era as. El concepto no se aplica al control voluntario de la natalidad. crmenes contra la humanidad: se requieren tres condiciones: las acciones deben ser ejecutadas en forma sistemtica o en gran escala e instigadas o dirigidas por un gobierno, una organizacin poltica o un grupo. crmenes de guerra: pueden ser graves violaciones a la Convencin de Ginebra de 1949, otras serias violaciones de las leyes y costumbres aplicables en los conflictos armados internacionales y en caso de conflicto armado no internacional. agresin: ??????

5. El derecho humanitario. Desde muy temprano, el jus in bellum, es decir, la conduccin de la guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue objeto de reglamentacin. El comit internacional de la Cruz Roja emprendi la actualizacin de este tema a travs de la accin del gobierno suizo, el que convoc en Ginebra a una conferencia internacional para codificar lo que se comenz a llamar derecho humanitario pero que tena un contenido algo similar a una parte del derecho de la guerra en cuanto a su conduccin lo ms humanizada posible con respecto a las personas que la protagonizaban y la sufran. La conferencia produjo cuatro convenciones, que forman parte del llamado derecho de Ginebra. Es importante sealar que los cuatro instrumentos se aplican a cualquier conflicto armado entre sus miembros,
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Elaborado sobre la base de un proyecto de la CDI terminado en 1996.

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haya sido o no reconocido por alguno de ellos el Estado de guerra y, en especial, an a aquellos conflictos que no sean de carcter internacional. Tambin resulta de inters la institucin de las llamadas potencias protectoras o sea Estados que representan a cada una de las partes contendientes frente a la otra y que vigila el cumplimiento de las convenciones. Como en la prctica surgieron dificultades, se encarga la Cruz Roja y otra potencia neutral. Lo importante es que siempre es necesario que los Estados que estn en guerra pidan a un organismo que se haga cargo de los deberes humanitarios. Primera Convencin: se ocupa de la proteccin a las vctimas de la guerra terrestre, del tratamiento a los heridos y enfermos. Estas personas sern tratadas en forma respetuosa y adems deber ser protegidas. Se extiende a los establecimientos y a los mviles que tienen carcter mdico, as como al personal mdico que se dedica al cuidado y socorro de las personas protegidas. Tambin a la Cruz Roja u organismo equivalente. Segunda Convencin: es de similar contenido pero se aplica q los heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas en el mar. Tercera Convencin: protege a los prisioneros de guerra de la que se hace responsable a las potencias en cuyo poder se encuentran, con independencia de las personas o instituciones bajo cuya directa supervisin o mando aquellos prisioneros se encuentren. Cuarta Convencin: se ocupa de las personas civiles que, en tiempo de guerra, se encuentren bajo la ocupacin militar del enemigo o bien dentro de su territorio. Protocolo I de 1977: se aplica en caso de conflictos internacionales. Se estableci el carcter de combatientes a las personas que llevaban armas abiertamente, ya sea en el combate mismo como durante el tiempo en que se produce el despliegue militar previo al combate. Los combatientes si caen presos, tienen el carcter de prisioneros de guerra y as deben ser tratados. Prohbe el empleo de ciertas armas, as como de determinados tipos de proyectiles y modos de combatir que causen males o sufrimientos innecesarios. Quedan prohibidos los medios y mtodos de combatir que causen daos extensos, duraderos y graves al medio ambiente. Obliga el protocolo a proteger en todo momento a las personas civiles, a distinguir entre combatientes y civiles; as como entre lo que es civil y objetivo militar. Hay una clusula residual que indica que las personas civiles y los combatientes quedan bajo la proteccin y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pblica. Protocolo II de 1977: cubre los conflictos armados que no sean internacionales, que se operen entre las fuerzas armadas de un Estado Miembro y fuerzas de oposicin, ya sean stas fuerzas armadas o grupos armados bajo un mando responsable. Para ello, estas fuerzas disidentes deben tener el control de un cierto territorio y realizar operaciones militares de cierta envergadura, lo que excluye las situaciones de meros disturbios internos, de las que resulten actos aislados o espordicos de violencia. No fue muy apoyado por los pases por los movimientos de liberacin nacional que tenan cada uno de ellos.

CAPITULO 26 NACIONALIDAD Y EXTRANJERIA A. La nacionalidad a. Definicin. Es la pertenencia permanente y pasiva de una persona a un determinado Estado. Verdross. b. Nacionalidad y supremaca personal. La nacionalidad tiene que ver con la idea de nacin y se nutre con el sentimiento ntimo de pertenencia de un individuo a una comunidad humana. La poblacin de un Estado que tiene su nacionalidad, est sometida a su supremaca personal y sta le impone deberes an cuando est fuera del territorio nacional. En virtud de esta supremaca existe el llamado ius evocando. La supremaca nacional y la territorial se limitan mutuamente. El Estado no pude imponer a sus sbditos en el exterior deberes que entren en conflicto con la supremaca territorial del Estado en que residen pero tampoco el Estado territorial puede interferir con aqulla; por ejemplo: no pueden impedirles que obedezcan una orden de movilizacin de su pas, aunque no estn obligados a cooperar para se cumpla.

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c. El DIP y el derecho interno en materia de nacionalidad. La reglamentacin de la nacionalidad es materia del derecho interno. Cada Estado determina las condiciones de su otorgamiento, mantenimiento o prdida por su cuenta. Pero el derecho internacional juega un papel importante cuando se presentan casos de conflictos de nacionalidad (nacionalidad doble o mltiple) o bien de Apatridia (falta de nacionalidad). La competencia exclusiva de los Estados en ese sentido est consagrada por el derecho consuetudinario internacional. Por su parte, en la Convencin de la Haya de 1930 sobre ciertas cuestiones relativas a los conflictos de leyes sobre nacionalidad (1937) establece que corresponde a cada Estado determinar por sus leyes quines son sus nacionales. Las cuestiones acerca de si una persona posee la nacionalidad de un Estado, se determinar de acuerdo con las leyes de ese Estado. Como todo lo referente al dominio reservado del Estado, la competencia interna en materia de nacionalidad est sujeta a las obligaciones internacionales de ese Estado. Caso Nottebohm: Nottebohm, de nacionalidad alemana, se instal en Guatemala en 1905 y all desarroll actividades comerciales, aunque conserv las relaciones familiares y mercantiles con Alemania. En Liechtenstein resida uno de sus hermanos desde 1931 y en abril de 1939 antes que estallara la 2 GM- visit Alemania. En octubre del mismo ao viaj a Liechtenstein y solicit su naturalizacin, la cual le fue concedida, inmediatamente despus regres a Guatemala, en donde registr su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y en su documento de identidad. En 1943, debido al Estado de guerra entre Guatemala y Alemania, Nottebohm fue arrestado y entregado a las autoridades norteamericanas, que lo internaron durante dos aos y tres meses por su calidad de ciudadano de un pas enemigo. Al ser liberado en 1946, le fue negada la entrada a Guatemala y en 1949 se le confiscaron sus bienes en ese pas. Liechtenstein interpuso proteccin diplomtica y finalmente inici en 1951 un proceso ante la CIJ contra Guatemala, reclamando la reparacin por los daos y perjuicios sufridos por su nacional. La Corte sostuvo el criterio de la nacionalidad efectiva. Reconoci que la nacionalidad era una cuestin interna del Estado, pero dijo que al asumir Liechtenstein la proteccin diplomtica de Nottebohm se haba colocado en el plano del derecho internacional. La cuestin era si Guatemala tena la obligacin, segn el derecho de gentes, de reconocer la nacionalidad otorgada por Liechtenstein que fundamentaba su reclamacin. Dijo la corte que le daban preferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que concuerda con los hechos, la que se basa en los lazos ms fuertes entre la persona interesada y uno de los estados cuya nacionalidad se disputa. Se toman en consideracin distintos elementos cuya importancia vara de un caso a otro, entre ellos figuran la residencia habitual del interesado, sus lazos familiares, su participacin en la vida pblica, la adhesin demostrada a un pas e inculcada a sus hijos, etc. Caso Canevaro: el asunto se ventil en la Corte Permanente de Arbitraje, laudo de 1912. Per negaba que Italia tuviera derecho a proteger al Barn Canevaro, sbdito italiano segn el ius sanguinis y sbdito peruano segn el ius soli. El tribunal declar la prevalencia de la nacionalidad peruana sobre la italiana porque Canevaro, en actitudes anteriores, haba demostrado su intencin de inclinarse por dicha nacionalidad: as lo indicaban su candidatura en las elecciones legislativas peruanas y su pedido de autorizacin al gobierno peruano para ser nombrado cnsul honorario en los Pases Bajos. Sostuvo que el juez debe buscar la nacionalidad activa o de hecho del interesado y para ello tomar en consideracin el conjunto de circunstancias de hecho (conducta personal del interesado, domicilio o residencia habitual, lugar de trabajo, idioma utilizado, etc) que permitan determinar su nacionalidad real o efectiva. d. Clases de nacionalidad La nacionalidad puede ser: originaria: cuando se relaciona con el nacimiento de una persona y es independiente de su voluntad. adquirida: cuando alguien que ya tiene una nacionalidad, adquiere o toma otra nueva, perdiendo la anterior o conservndola en caso de ser posible la doble nacionalidad. Se llama naturalizacin al hecho de adquirir una nueva nacionalidad. La nacionalidad de origen se adquiere por nacimiento, ya sea de acuerdo al ius sanguinis (nacionalidad de los padres) cualquiera sea el pas en el que nazca, o al ius soli (lugar de nacimiento) que hace predominar al Estado en cuyo territorio naci la persona, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres. Estas normas no se aplican de modo exclusivo, pueden aparecer combinadas. La Argentina adopt un sistema mixto, correspondiendo al Congreso dictar las leyes generales para toda la nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcin en beneficio de la argentina. Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando el procedimiento de la naturalizacin, para ello se requiere una manifestacin de voluntad por parte de esa persona y una concesin voluntaria del Estado que la otorga. La ley interna establece ciertos requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo objeto es asegurar la existencia de una cierta vinculacin de la persona con el pas, como la residencia durante determinado tiempo, el conocimiento del idioma nacional o cierta edad mnima, o bien que se compruebe que es un elemento deseable (presentacin de antecedentes de conducta). Algunos Estados exigen la prdida de la nacionalidad anterior y no haber adquirido ninguna otra nacionalidad por medio de naturalizacin. El Estado puede rehusar el pedido sin indicar razones y a la inversa en contra de principios del DIP internacional- imponer la naturalizacin a un individuo contra su voluntad. La naturalizacin confiere carcter de nacional, pero no otorga los mismos derechos que a los nacionales: postulacin para cargos pblicos, por ejemplo.

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En muchos Estados la naturalizacin del hombre casado implica la naturalizacin de su esposa y sus hijos bajo patria potestad. En otros, se exige el consentimiento del cnyuge para que se produzca la naturalizacin. Internacionalmente, hay un tratado que indica que la mujer casada conserva la suya salvo que la quiera cambiar, o se den las condiciones de solicitud de nueva nacionalidad. En Argentina, la mujer casada conserva su nacionalidad y no adquiere la del marido por el hecho de casarse. e. La Apatridia. La Convencin de NY de 1954 sobre el estatuto de los aptridas, define aptrida al que no es considerado como nacional por ningn Estado. Se puede nacer aptrida o llegar a serlo por ciertas circunstancias. Es de origen cuando el individuo, hijo de padres aptridas o extranjeros cuyo Estado slo admite el ius soli, nace en territorio de un Estado que slo admite el ius sanguinis. La Apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin adquirir otra. El aptrida carece de proteccin internacional, no tiene un Estado defensor. Se lo considerar extranjero en todas partes, lo que le trae aparejado innumerables inconvenientes, inclusive para movilizarse de un lugar a otro. La declaracin Universal de los derechos humanos estableci que nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad. Y el pacto de San Jos de Costa Rica establece que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si no tuviere derecho a otra. f. La doble o mltiple nacionalidad. Se da con frecuencia el caso de que una persona tenga a la vez dos nacionalidades, adquiridas en el momento del nacimiento. Por ejemplo, quien nace en un pas que toma por base el ius soli y cuyos padres son nacionales de un pas que sigue el ius sanguinis; caso muy comn en Argentina debido a la inmigracin. Tambin puede adquirirse la doble nacionalidad despus del nacimiento, cuando la persona se nacionaliza en el extranjero y las leyes de su pas no disponen que por ello pierda su nacionalidad de origen, como sucede con Argentina y Uruguay. Otra manera es el matrimonio, conservando la suya y pudiendo adquirir otra. Puede haber una triple combinacin: un uruguayo (ius soli), hijo de espaoles (ius sanguinis) se naturaliza argentino. Se desnaturaliza la institucin debido a que la persona no puede ejercer derechos ni cumplir deberes en varios Estados a la vez, es una incongruencia poltica y fuente de dificultades entre los Estados en relacin con las obligaciones militares y el ejercicio de la proteccin diplomtica. Es por ello que para el derecho de gentes, siempre existe una nacionalidad que es la verdadera y real. Existen algunas convenciones multilaterales y bilaterales. Generalmente, toman como indicio la residencia de la persona. g. Nacionalidad de las personas morales. Una sociedad, a diferencia de las personas fsicas cuya nacionalidad puede deberse al accidente de su nacimiento en un lugar u otro, o de determinados padres, es constituida segn las leyes de un cierto Estado (Estado de incorporacin) por un cierto nmero de personas fsicas. Generalmente, el derecho interno no especifica los criterios segn los cuales una persona moral va a tener la nacionalidad del Estado de que se trate. Sucede que a veces los accionistas, o la mayora de ellos, o bien las personas que ejercen el control de la sociedad son de una nacionalidad diferente a la del Estado de incorporacin. Puede tambin suceder que la sede social est ubicada en el territorio de un Estado diferente al de incorporacin. Se plantean problemas a qu Estado tiene con la sociedad un vnculo ms real y efectivo. Se utilizaron diversos criterios: la sede social el domicilio el pas de constitucin de la persona moral el control el inters beneficiario Una regla que se abri considerable camino es que las personas morales tienen la nacionalidad del Estado de su incorporacin y donde se encuentra su sede. La de control efectivo se ha aplicado en circunstancias excepcionales como la guerra. Tambin se aleg la nacionalidad de los accionistas para justificar la proteccin diplomtica del Estado de su nacionalidad: caso de Barcelona Traction, y fue rechazada por la CIJ. h. Nacionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales. Como el Estado ejerce su jurisdiccin sobre los buques que enarbolan su bandera, as como sobre las aeronaves y naves espaciales de su matrcula, es menester tambin asignarles una nacionalidad, o si se prefiere una adscripcin nacional. Respecto a los buques, el Estado tienen libertad para determinar las condiciones bajo las cuales ha de otorgar su pabelln. Para evitar los pabellones de complacencia, Montego Bay estableci que debe haber un vnculo efectivo entre el buque y el Estado del pabelln para que pueda ste ejercer su jurisdiccin y control sobre dicho buque. La nacionalidad de los aviones es la del Estado en el cual se matriculan, siendo ste el que fije las condiciones que deben reunirse. Tocante a la nacionalidad de las naves espaciales, corresponde al Estado de su matrcula y ste es el de su lanzamiento, es decir, el que organiza y promueve aqul. i. La nacionalidad en el derecho argentino.

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Est regida por la ley 346, modificada por la ley 23.059. De acuerdo con el ius soli, son argentinos los que nazcan en el territorio de la Argentina, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, lo mismo que en buques de guerra argentinos, o en buques mercantes de pabelln argentino que se encuentren fuera de la jurisdiccin nacional de otro pas. Respecto del ius sanguinis, se establece que son argentinos los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en el extranjero, optaran oportunamente por la nacionalidad argentina al cumplir los 18 aos. Los hijos de personas amparadas por la extraterritorialidad, como seran los diplomticos o funcionarios internacionales, no siguen el ius soli, sino la nacionalidad de sus padres. La nacionalidad argentina por naturalizacin se concede al extranjero mayor de 18 aos que, habiendo residido en la repblica por un mnimo de dos aos22, manifieste ante un juez federal de seccin su voluntad de adquirirla. Son impedimentos para adquirir la nacionalidad el no tener ocupacin o medios de subsistencia honestos, estar procesado en el pas o en el extranjero por delito previsto en la legislacin penal argentina, con una pena de prisin de hasta tres aos. No podr negarse la ciudadana por razones polticas, ideolgicas, gremiales, religiosas o raciales. Se han concluido convenios de doble nacionalidad con Espaa e Italia, cuyo efecto es que los nacionales de cada una de las partes podrn adquirir la nacionalidad de la otra pero mantendrn su anterior nacionalidad con suspensin del ejercicio de los derechos inherentes a sta. B. Los extranjeros a. Definicin. Derechos civiles y polticos. Extranjeros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del pas en que se encuentran, ya sea viviendo o ya sea de paso. A su respecto, es el Estado en que se encuentran, en ejercicio de su supremaca territorial, el que fija el rgimen al que estarn sujetos mientras continen bajo su jurisdiccin. Esta potestad del Estado encuentra tambin ciertos lmites en el DIP, tanto en particular como en el general a travs de la costumbre. b. Admisin. La entrada, permanencia, trnsito y expulsin de los extranjeros son competencia exclusiva del Estado territorial. La admisin de inmigrantes con carcter permanente suele ser ms rigurosa que la de turistas, y su reglamentacin puede estar destinada a impedir el ingreso de personas social o polticamente peligrosas, como inhabilitadas o ilegales, extranjeros expulsados con anterioridad, delincuentes, agitadores o mendigos. En la Argentina, la CN impone al gobierno federal la obligacin de fomentar la inmigracin europea y prohbe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y ensear las artes y las ciencias. Ley 18653 de 1970 y decreto ley 4805 c. Expulsin. Es tambin materia del derecho interno del Estado. Las expulsiones obedecen a diferentes criterios. Generalmente, se expulsa al extranjero cuya presencia es perjudicial para la seguridad o el orden pblico. La Direccin Nacional de Migraciones puede expulsar a un extranjero por: haber ingresado ilegalmente sin haberse sometido al control sanitario o por un lugar no habilitado o que permanezca en el pas vencido el plazo autorizado si ocult a las autoridades una condena por un delito doloso si es condenado por un delito doloso por un tribunal argentino si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacional o el orden pblico. Las personas que fueren expulsadas debern ser recogidas por sus pases de origen. d. Derechos y deberes de los extranjeros. Se le acuerdan en el orden civil los mismos derechos que a los nacionales en las relaciones de familia, en los contratos, en las sucesiones, etc. Con ciertas restricciones en ciertos pases, tambin los derechos relativos a la libertad de trnsito y de circulacin, de pensamiento, de culto, de idioma y de educacin. Es comn encontrar restricciones a los extranjeros en cuanto al ejercicio de funciones y empleos pblicos, la pesca comercial, la navegacin de cabotaje y las profesiones liberales. Salvo reciprocidad, tambin en lo tocante a la hospitalizacin gratuita y las indemnizaciones por accidentes de trabajo. Todos los extranjeros deben pagar impuestos cuyo objeto es proveer al bienestar comn. En el DIP clsico no existan normas que reglamentaran el tratamiento de un Estado a sus nacionales, asunto que se consideraba del resorte exclusivo del derecho interno. Pero an as, no podra un Estado dar a los extranjeros en su territorio un tratamiento inferior a un cierto Standard internacional. No basta que el Estado requerido alegue que da al extranjero el mismo tratamiento que a sus nacionales, si el que les otorga est por debajo del Standard internacional. El tratamiento a un extranjero para constituir una violacin internacional, debe llegar a constituir un ultraje, mala fe, abandono voluntario del deber, o una insuficiencia en la accin gubernamental que cualquier persona razonable e imparcial pueda reconocerla como insuficiente. Existe un deber de proteccin del Estado territorial a los extranjeros, deber en cuyo cumplimiento el Estado territorial debe poner la debida diligencia, que ser estimada caso por caso. Pero no cumple con su deber
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Puede ser reducido el plazo si est casado/a con un argentino/a, si desempe con honradez cargos pblicos, etc

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si un extranjero o grupo de extranjeros es objeto de discriminacin en cuanto a la proteccin que el Estado territorial les otorga, o bien si hay disturbios xenfobos o muchedumbres amenazantes contra los extranjeros, o contra los de cierta nacionalidad y el Estado no toma los recaudos suficientes para evitar que se les haga dao. Tampoco si omite castigar a los causantes de los daos. Si el Estado no cumple con esta obligacin de proteccin se hace responsable por la violacin de una obligacin internacional. Como la capacidad del individuo no lo habilita para hacer l mismo una reclamacin al Estado territorial en el plano internacional, el DIP general, considera que el dao a los nacionales de un Estado es un dao que se causa a la persona misma de su Estado, al que llama dao mediato. El Estado que sufri el perjuicio puede interponer respecto al otro el mecanismo de la proteccin diplomtica de sus nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del dao producido. Para que la va internacional quede abierta, es necesario primero que el particular damnificado haya agotado los recursos internos disponibles, o sea que haya intentado una accin judicial en todas las instancias abiertas, con resultado de haber recibido una denegacin de justicia. Como consecuencia, la proteccin diplomtica tiene las siguientes caractersticas en el plano internacional: el recurso procede cuando existe el vnculo de la nacionalidad entre el damnificado y el Estado que interpone su proteccin y esta nacionalidad debe existir desde el momento en que se produjo el dao original hasta la fecha de la sentencia o laudo arbitral. El Estado puede rehusarse a interponer cualquier accin ante el Estado de origen del dao, desde que obra por su propio derecho (salvo que el derecho interno haya establecido otra cosa) Puede desistir de su accin en cualquier momento, o entrar en una transaccin respecto a las prestaciones debidas como reparacin por el Estado de origen, acordar una suma global por todo ttulo, etc. La expropiacin que interesa al DIP es la toma de la propiedad de un extranjero por el Estado territorial; la nacionalizacin se refiere, en cambio, a una expropiacin amplia y generalizada de bienes extranjeros, por ejemplo, toda una industria (petrolera). Los extranjeros expropiados deben cobrar una indemnizacin, pero no est muy claro si debe ser total, al contado e inmediata, o admite modalidades de pago. La antigua frmula propiciada por EEUU- estableca que la indemnizacin deba ser inmediata, adecuada y efectiva. En cuanto a las nacionalizaciones, resulta esta postura mucho ms difcil de aceptar, por los enormes precios que intervienen y la reducida capacidad de pago de algunos Estados. e. El rgimen de los pasaportes. El pasaporte es un documento de identidad internacional, esto es, un instrumento que prueba ante otros estados, con la fe que merece el Estado que lo emite, ciertos datos referentes a su portador, como identidad, nacionalidad, estado civil, etc. Normalmente, es otorgado por un Estado a sus nacionales para habilitarlos a salir del pas y eventualmente regresar, al tiempo que los capacita, previa visacin por el cnsul respectivo para entrar en el territorio extranjero. Algunos pases, por convenios de reciprocidad, suelen prescindir de la visa. Un Estado puede otorgar pasaportes a residentes extranjeros que carezcan de un documento equivalente propio. f. La extradicin. Es un procedimiento por medio del cual un Estado entrega determinada persona a otro Estado, que la requiere para someterla a su jurisdiccin penal a causa de un delito de carcter comn por el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto una condena definitiva. Para que proceda, es necesario que el Estado requirente impute a la persona reclamada un delito, ya sea como autor, cmplice o encubridor. La imputacin debe reunir las siguientes condiciones: debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y para el Estado requerido sea considerado como delito debe ser un delito de carcter comn, no poltico la accin penal debe estar subsistente.

g. Proteccin de minoras. La prctica internacional de garantizar derechos a las minoras tiene sus orgenes luego de la Reforma Religiosa. El tratado de Osnabruck en 1648, al terminar la guerra de los 30 aos, intent paliar la situacin de las minoras religiosas. Tambin cuando finaliz la 1 GM se establecieron ciertas garantas: la proteccin de la vida y de la libertad, as como el ejercicio libre de la religin, sin distincin por razn de nacimiento, nacionalidad, idioma, raza o religin para los habitantes en general. En principio, y para ciertos habitantes, adquisicin automtica de la nacionalidad del Estado contratante o facilidades precisas para adquirirlas. Para las nacionalidades, igualdad ante la ley y en el ejercicio de todos los derechos polticos y civiles Libertad de asociacin para fines religiosos y educativos.

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Provisin por el Estado de la enseanza elemental, en su idioma, en las zonas donde existiera una minora determinada. Se instituy que las clusulas relativas a las personas pertenecientes a una minora racial, religiosa o lingstica constituan obligaciones de carcter universal. h. El asilo. El asilo territorial se apoya jurdicamente en la supremaca territorial de los Estados y la extradicin configura una excepcin voluntaria a esa supremaca para hacer posible la solidaridad internacional en la lucha contra el crimen. Los delitos polticos suelen exceptuarse de la regla de la extradicin, ya que el perseguido carece de peligrosidad para los dems Estados, y los tribunales del Estado que lo reclama pueden ser sospechados de parcialidad en el juzgamiento del delincuente poltico. El asilo poltico: debido a la supremaca territorial que ejerce un Estado sobre todas las personas que se encuentran en su territorio, sean sbditos propios o ajenos, los Estados extranjeros constituyen un asilo provisional para todo individuo que, siendo perseguido en su pas de origen, cruce sus fronteras. El asilo no es un derecho que el extranjero pueda reclamar, es el Estado territorial una vez requerido quien puede o no otorgarlo a quien est eludiendo la accin de la justicia en su pas. El asilo diplomtico: la creacin de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomtico, debido a su extraterritorialidad. Al principio, slo se conceda el asilo a los delincuentes comunes, pues los delincuentes polticos eran considerados un peligro para los regmenes imperantes en ese entonces. Luego, en la medida en que se iba imponiendo la extradicin como un recurso de cooperacin judicial internacional, el amparo de los delincuentes comunes fue desapareciendo en la prctica, por tanto, tambin fue desapareciendo el asilo diplomtico. En Amrica Latina adquiri un rasgo de proteccin humanitaria. Varias circunstancias contribuyeron a la creacin de esta costumbre regional: las dictaduras militares, los regmenes revolucionarios, la desconfianza en los procesos judiciales. Ver el caso de Haya de la Torre. El asilo diplomtico concluye cuando el asilado sale del pas, munido del correspondiente salvoconducto y bajo la proteccin de funcionarios de la embajada local. Toda misin diplomtica debe indicar el pas de destino de los asilados, pues desde el momento que el asilado sale del pas territorial ya la misin carece de competencia respecto al asilado.

CAPITULO 27 LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. El sistema de las Naciones Unidas. La carta de la Organizacin de las Naciones Unidas constituye la primera manifestacin orgnica positiva de un conjunto de normas de derecho internacional referidas al respeto de los derechos humanos. Desde el prembulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre basndose en la igualdad jurdica y la promocin del progreso social. El artculo 1 propicia el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distincin de raza, sexo, color, idioma o religin. Se ha discutido el valor jurdico de las normas expuestas en la Carta en cuanto a su obligatoriedad para los miembros. Al respecto toman trascendencia las disposiciones por las cuales se establece el compromiso de los miembros de tomar medidas, conjunta o separadamente, para realizar, entre otros propsitos, el de promover el respeto a estos derechos y libertades. Esta cuestin ha sido dirimida por la CIJ en Namibia. La Comisin de Derechos humanos: en 1946 se constituy en el seno de la ONU la comisin de derechos humanos, la cual comenz a trabajar inmediatamente en la redaccin del instrumento internacional en el que constara la nmina de los derechos humanos a los que se garantizara proteccin. Para ello se adopt darle forma de declaracin. As el 10.12.1948 se aprob la Declaracin Universal de los Derechos humanos.

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La declaracin sienta el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos. Se contemplan derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, fijndose la existencia de un deber genrico del individuo hacia la comunidad vinculado con el respeto del ordenamiento jurdico como nica limitacin al disfrute de los derechos acordados. En cuanto a su valor jurdico, debe recordarse que su fuerza es la de una recomendacin que carece de carcter coercitivo. Sin embargo, las disposiciones de esta declaracin han sido invocadas por la CIJ para fundamentar sus fallos (asilo: Haya de la Torre; y propiedad: Anglo Iranian). La comisin de derechos humanos est compuesta por 58 representantes de estados. Est autorizada a examinar, a travs de un procedimiento no confidencial informacin relevante sobre violaciones graves y reiteradas de los derechos humanos y libertades fundamentales. El procedimiento se caracteriza por su flexibilidad, dada por la ausencia de reglas de admisibilidad estrictas, al no requerirse el agotamiento de los recursos internos, as como en la amplitud en cuanto a las fuentes de informacin empleadas. No se requiere la cooperacin o consentimiento del Estado denunciado. Se reciben y tramitan quejas individuales. Sin embargo, slo son tomadas en cuenta para verificar a travs de ellas la existencia de una situacin de violacin masiva de los derechos humanos en un determinado Estado. Es mucho ms estricto el procedimiento: consentimiento del Estado denunciado, exagerada duracin del proceso, confidencialidad, etc, lo que llev a su descrdito. Tambin hay un Centro para los derechos humanos en Ginebra y el Alto Comisionado para los derechos humanos en Viena. Dada la necesidad de una Convencin, la comisin de derechos humanos se aboc a la tarea de su redaccin. As, se sancion el Pacto Internacional de derechos econmicos y sociales (en vigor desde 1978) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos. En cuanto al primero, se consagran el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a formar sindicatos, al seguro social, la extensin de la proteccin a la familia del trabajador, el derecho a la educacin, etc. En cambio, no contiene referencia alguna sobre el derecho de propiedad. Los Estados slo pueden ser obligados- dadas las caractersticas de estos derechos- a la adopcin de medias conducentes, hasta el mximo de sus recursos disponibles en un proceso progresivo que lleva a la plena entrada en vigencia de los derechos reconocidos por el Pacto. Existe un Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como mecanismo permanente de control y ejecucin del pacto. En cuanto al segundo, entr en vigor en 1976, y protege, entre otros derechos, el derecho a la vida, a no sufrir torturas o penas crueles o inhumanas, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a no ser sometido a prisin en forma arbitraria, al trato humano de los detenidos, a no ser detenido por incumplimiento contractual, a circular libremente, etc. El pacto prev la instauracin del Comit de derechos humanos cmo rgano de control y ejecucin del mismo, ms su protocolo facultativo. Est compuesto por 18 miembros, nacionales de los Estados parte, que debern ser personas de gran integridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos humanos. Cada vez que el Comit lo solicite, Los estados parte debern elaborar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado a fin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en el pacto o, en su caso, un detalle de las dificultades que pudieran haber surgido para la adopcin de medidas. Dichos informes sern analizados por el Comit quien podr solicitar la intervencin de los organismos especializados competentes, de los dems estados parte y del Consejo econmico y social, luego de lo cual presentar sus conclusiones a la consideracin de los estados parte. El comit puede admitir y examinar las comunicaciones emitidas por cualquier Estado pare en las que se denuncia el incumplimiento de alguna clusula del pacto por parte de otro Estado con la condicin de que el Estado denunciante haya a su vez admitido respecto de a s mismo la competencia de este rgano. El Estado denunciante puede dirigirse al Estado que supuestamente estuviera incumpliendo las disposiciones del pacto a travs de una comunicacin escrita, que deber ser contestada por el Estado destinatario dentro de tres meses de recibida, informando al denunciante acerca de los aspectos que sean pertinentes. Si en seis meses no se arriba a una solucin satisfactoria, se somete al comit. El comit conocer en el caso una vez que se haya cerciorado del agotamiento de los recursos de la jurisdiccin interna disponibles, salvo que el trmite de estos rganos se prolongara injustificadamente. Luego de 12 meses que le fuera sometida la cuestin, presentar un informe con la solucin o, si sta no se alcanz, las exposiciones de los Estados interesados. Si no se resuelve satisfactoriamente, se designa una comisin especial de conciliacin conformada por cinco personas, que en 12 meses debe presentar su informe al comit, con la solucin o las dificultades para arribar a la misma. Se deber notificar a los Estados interesados para ver si aceptan el informe. Por un protocolo facultativo del ao 1976, se establece la posibilidad de que los individuos que se encontraran bajo la jurisdiccin de un Estados parte del protocolo denuncien la violacin por parte de dicho Estado de algn derecho contenido en el pacto internacional de derechos civiles y polticos. Dichas denuncias se efectan a travs de comunicaciones dirigidas al Comit de derechos humanos de la ONU que no podrn ser realizadas en forma annima y debern satisfacer el requisito del previo agotamiento de los recursos internos. Recibida la comunicacin, el comit le comunica al Estado requerido, el cual deber en 6 meses presentar un informe por escrito por el cual se aclare el asunto y se sealen las medidas que se han adoptado al respecto. Convencin sobre la prevencin y la sancin del delito de genocidio: entr en vigor en 1951. si las violaciones a la Convencin fueron cometidas por individuos, somete el juzgamiento de las personas acusadas del delito de genocidio a los tribunales competentes del Estado en el cual se haya cometido el

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acto en cuestin o ante la Corte Penal internacional si las partes le reconocieron jurisdiccin. Si surge por una controversia entre Estados, se somete a la CIJ Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial: entr en vigor en 1969. Se prev la creacin de un comit ante el cual los Estados parte pueden denunciar el incumplimiento de alguna disposicin de la Convencin realizado por otro Estado parte. El comit comunica al denunciado, quien en 3 meses debe dar las explicaciones del caso. Si en 6 meses no se arrib a una solucin, la cuestin podr ser sometida nuevamente al comit. Nombra una comisin especial de conciliacin que elabora un informe de la controversia y sus posibles soluciones. Una vez notificados los Estados de la conclusin tienen 3 meses para decir si aceptan o no. Todo lo que no se pueda resolver, termina en la CIJ. En cuanto a la posibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos o grupos, la Convencin la supedita a la previa aceptacin de la competencia del comit a este respecto, por parte del Estado del cual se alegue la violacin de la norma. Los Estados parte pueden designar dentro de su territorio un rgano competente para recibir las peticiones de los particulares. Si no hay respuesta, en 6 meses de agotado el trmite interno, pueden elevar su peticin al comit, que se comunica con el Estado involucrado para que en 3 meses eleve las correspondientes explicaciones. Convencin sobre todas las formas de discriminacin contra la mujer: entr en vigor en 1981. Prev la conformacin de un comit que se encarga de analizar el progreso en la lucha contra esta forma de discriminacin. Si no se resuelve alguna controversia entre los Estados parte se va a arbitraje, y si no a la CIJ. Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes: entr en vigor en 1987. Se instituye el comit contra la tortura que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquier informacin fiable, formulando un informe confidencial respecto de cualquier Estado parte sospechoso de prcticas de tortura. En caso que sea de Estado a Estado, el que denuncia lo comunica por escrito al otro, quien es 3 meses contesta. Si en 6 meses no se resuelve el asunto, se puede someter a consideracin del comit. ste en 2 meses elaborar un informe con la solucin o las exposiciones de las partes si no arriba a una solucin. Si no se puede resolver, se va a arbitraje, y si as tampoco a la CIJ. En cuanto a la posibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos o grupos, la Convencin la supedita a la previa aceptacin de la competencia del comit a este respecto, por parte del Estado del cual se alegue la violacin de la norma. Verificado el requisito adems de que la denuncia no sea annima, y se hayan agotado los recursos internos- , se da intervencin al Estado denunciado, quien en 6 meses debe dar las explicaciones del caso. Convencin de los derechos del nio: entr en vigor en 1990. Tambin hay un comit que analiza los progresos efectuados en el campo de la proteccin de los derechos del nio, pero no contempla un procedimiento. 2. El sistema europeo. Al finalizar la 2 GM las naciones del continente europeo comprendieron la necesidad de establecer mecanismos regionales de integracin, tanto en lo econmico como en lo poltico. As, se fue gestando un sistema de cooperacin que se concretara con la creacin del Consejo de Europa a travs del estatuto de Londres de 1949, con sede en Estrasburgo. Es en este consejo de Europa donde surgi el sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, consagrado mediante la Convencin Europea para la proteccin de los derechos humanos firmada en Roma y en el 50 y en vigor desde el 53. Tiene Muchos protocolos adicionales, lo que se debe a la intencin de los Estados parte a darle una efectiva proteccin a tales derechos en forma progresiva. Algunos derechos pueden ser derogados en caso de guerra o emergencia pblica, pero hay una serie de ellos que no (derecho a la vida, proteccin contra la tortura, la esclavitud, etc). Se crean dos rganos para la proteccin: La comisin Europea de Derechos humanos: est compuesta por un nmero de miembros igual al de las partes contratantes. Son electos por el Comit de Ministros por mayora absoluta de votos y su mandato dura 6 aos, con posibilidad de reeleccin. Ejercen sus funciones a ttulo individual. Las decisiones de la comisin se toman por mayora de los miembros presentes y votantes. Su competencia comprende las violaciones a la Convencin y sus protocolos adicionales efectuadas por los Estados parte. El acceso a la comisin es otorgado a los Estados parte que reclamaran contra otro Estado parte y a los individuos, grupo de individuos u organizaciones no gubernamentales, quienes slo podrn efectuar una peticin contra un Estado parte cuando ste hubiera aceptado la competencia de la comisin a tal efecto. En la prctica, este requisito fue dejado de lado, y slo se requiere que el Estado parte haya aceptado la competencia de la comisin. Las denuncias son interpuestas a travs del Secretario General del Consejo de Europa y deben cumplir con el requisito de agotamiento de los recursos locales y ser entabladas dentro de los 6 meses de la resolucin definitiva del proceso interno. En caso que la comisin admita la demanda, procede a un contradictorio de las posturas sustentadas por las partes en litigio, ordenando la realizacin de una investigacin, si resultare necesario a fin de determinar la veracidad de los hechos invocados. Luego, se llama a los interesados a un arreglo amistoso. Si se acepta se elabora un informe, que se transmite al Comit de Ministros, al Secretario General y a los estados interesados para su publicacin. Si no se arriba a una solucin, la comisin elabora un informe en forma de dictamen determinando si los hechos comprobados constituyen una violacin de la Convencin. Se comunica a los nombrados anteriormente, sin posibilidad de publicacin. Si en tres meses ninguna de las partes somete la cuestin al Tribunal, el comit decide si hay o no violacin de la Convencin. En caso afirmativo, dispone la adopcin de una serie de medidas por parte del Estado responsable de la violacin y establece un plazo para la

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ejecucin. Si no se adoptan, se fijan las consecuencias del incumplimiento y se procede a la publicacin de informes. El Tribunal Europeo de derechos humanos: est formado por un nmero de magistrados igual al de los miembros del consejo de Europa. Duran 9 aos en el cargo. A efectos de la consideracin de un asunto el Tribunal se constituir en una sala de 9 miembros entre los cuales debern estar los magistrados de nacionalidad de cada Estado interesado, completndose el nmero requerido por sorteo. La competencia del tribunal se extiende a la interpretacin y aplicacin de la Convencin, pero slo podr ser ejercida a condicin de que el Estado parte al que se quiera someter a la jurisdiccin del Tribunal haya formulado una declaracin reconociendo tal competencia. Tambin tiene facultad para emitir opiniones consultivas. Tienen acceso, los Estados parte, la Comisin y los individuos o grupos de individuos u ONG, siendo en estos ltimos casos sometido con carcter previo a un Comit de 3 miembros, el cual decidir unnimemente si el asunto debe ser examinado por el tribunal o remitido al comit de ministros. Se debe comprobar que fracas el arreglo amistoso previsto en el procedimiento ante la Comisin. La sentencia, que ser definitiva, deber ser motivada, existiendo la posibilidad de que los integrantes que disientan con el parecer mayoritario expresen su disidencia. En caso que la sentencia sea de imposible cumplimiento, se puede sustituir por una satisfaccin equitativa. La ejecucin de la sentencia estar a cargo del Comit de Ministros. La necesidad de adecuar el procedimiento hizo necesario que se sustituyera la Comisin y el Tribunal de derechos humanos por un nuevo Tribunal Permanente. Este tribunal se compone de un nmero de jueces igual al de los Estados partes en el Convenio, con un mandato de seis aos con posibilidad de reeleccin y tendr competencia para conocer demandas interestatales, individuales y opiniones consultivas. Se divide en salas de siete jueces cada una. Si la demanda es entablada por los individuos o grupos de individuos u ONG, con carcter previo antes de su derivacin a una sala se remite a un Comit de 3 miembros, el cual podr declarar la inadmisibilidad. Se exige siempre el agotamiento de los recursos internos y su presentacin dentro de los 6 meses de desde la resolucin interna definitiva. Adems se requiere: ausencia de litispendencia, ausencia de cosa juzgada, identificacin del demandante y debida fundamentacin. Si la Sala declara admisible la demanda, procede a un examen contradictorio del caso con la intervencin de los representantes de las partes. Se trata de llegar a un arreglo amistoso, si no se consigue y se considera que hay violacin de la Convencin, se dicta sentencia para reparar las consecuencias de la misma y en su caso, se dispone la concesin de una satisfaccin equitativa. Dentro de los 3 meses del dictado de la sentencia, cualquiera de las partes podr solicitar que el asunto sea remitido a la gran Sala. Se forma un colegio de cinco jueces que deber determinar si existe una cuestin grave de interpretacin o aplicacin del convenio, o una cuestin grave que amerite la revisin del asunto. Si el colegio acepta, la gran sala se pronuncia sobre la cuestin. El tribunal a pedido del consejo de ministros- puede emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurdicas relativas a la interpretacin del convenio y sus protocolos. 3. El sistema interamericano El sistema de proteccin de los derechos humanos ha sido desarrollado bajo la direccin de la OEA, que adopt la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre. Se cre la comisin interamericana de derechos humanos en 1959, entrando en funciones en 1960. Extendi su campo de accin a travs de la prctica, por ejemplo en permitir la procedencia de los reclamos presentados por individuos, no obstante la inexistencia de disposicin al respecto en su estatuto ni en su reglamento. Dicha circunstancia fue posteriormente confirmada en el protocolo de Bs. As de 1967. La necesidad de contar con un instrumento que abordara la cuestin de los derechos humanos de manera integral determin la celebracin de la Conferencia Especializada interamericana desarrollada en la ciudad de San Jos de Costa Rica en 1969. En dicha conferencia se aprob en fecha 22.11.1969 la Convencin interamericana de derechos humanos que entr en vigor el 18 de julio de 1978. La primera parte enuncia los derechos y libertades a cuya proteccin est destinada. La segunda parte est destinada a los rganos encargados de ejecutar y velar por el cumplimiento de la Convencin: la Comisin Interamericana de derechos humanos y la Corte Interamericana de derechos humanos. La Comisin Interamericana de derechos humanos: es un rgano principal de la OEA que tiene por funcin principal promover el respeto de los derechos humanos y servir de rgano consultivo a la organizacin. Tiene su sede en Washington y est compuesta de 7 miembros elegidos a ttulo personal por la Asamblea General de la OEA por un perodo de cuatro aos con la posibilidad de ser reelectos por un solo trmino. No pueden participar los miembros nacionales de los Estados involucrados. Tiene competencia para recibir peticiones individuales contra los estados que hayan ratificado la Convencin. Pero adems podrn recibir peticiones contra los Estados parte de la OEA que no sean partes en el pacto. Opera entonces en un doble mbito: el de la Convencin para aquellos Estados parte que la hayan ratificado y el de la declaracin americana de los derechos y deberes del hombre con respecto a los dems miembros de la OEA. Su funcin primordial es velar por la observancia y la defensa de los derechos humanos. Puede efectuar recomendaciones y asesorar a los Estados parte, efectuar estudios o informes sobre la materia y solicitar a los gobiernos las informaciones que considere pertinentes. Puede elaborar informes especiales sobre la situacin de los derechos humanos en un pas en particular, as como efectuar visitas de inspeccin en los Estados parte. Tienen legitimacin activa: los Estados parte, los individuos o grupos de individuos o las ONG. En caso que el reclamo sea entre Estados parte, debe haber una declaracin expresa de aceptacin de competencia por ambos estados (reclamante y reclamado). No debe haber litispendencia, cosa juzgada, indebida

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fundamentacin, anonimato del denunciante23 o no agotamiento de los recursos internos24 para que proceda su admisibilidad. Tiene 6 meses desde que fue notificado de la resolucin definitiva para interponer el recurso. Se discuti si era un plazo de caducidad (verificable de oficio por la comisin) o de prescripcin (necesidad de alegacin de la parte demandada), siendo que la comisin se inclin por ste ltimo. Puede adoptar medidas cautelares para la proteccin de la vida o integridad fsica de denunciantes y testigos. Abocada la comisin al anlisis del fondo del caso, trasladar la peticin al gobierno del Estado presuntamente responsable de la violacin solicitndole informaciones a su respecto y fijndole un plazo a tal efecto. Recibida dicha informacin o vencido el plazo fijado, determinar si subsiste la violacin. Si sta ha cesado, el expediente se archivar, pero si persiste, se abre una nueva etapa en la cual la comisin podr realizar una investigacin, solicitando a las partes todas las facilidades, informaciones o exposiciones verbales o escritas que estimare necesarias. En casos graves y urgentes, podr prescindirse de la etapa de traslado al Estado denunciado, en cuyo caso, se realizar directamente la investigacin. En ambas situaciones, luego de establecidos los hechos, se podr la comisin a disposicin de las partes para solucionar la controversia amistosamente fundada en el respeto a los derechos humanos. Si se arriba a la solucin, se confecciona un informe que contendr una breve explicacin de los hechos y la solucin acordada. El informe se remite a las partes, Estados interesados, y al Secretario General de la OEA para su publicacin. Si no se arriba a ninguna solucin, se elabora un informe con el contenido anterior, elevndose a los Estados interesados pero sin facultad de publicacin. Corre desde all el plazo de tres meses para solucionar el asunto o someterlo a la Corte por la Comisin o Estado interesado. Si no pasa ninguna de las dos cosas, la comisin podr emitir su opinin y conclusiones, efectuando la recomendacin pertinente y dando un plazo para cumplirlas. Luego del plazo establecer si el Estado cumpli con las medidas o no y en su caso, dispone la publicacin.

La Corte Interamericana de derechos humanos: est compuesta por 7 miembros, elegidos a ttulo personal entre juristas de reconocida autoridad moral e intelectual. Son elegidos por un perodo de 6 aos y slo pueden ser reelegidos en una oportunidad. No puede haber 2 jueces de la misma nacionalidad. Puede haber jueces ad hoc. Slo los Estados parte y la comisin pueden someter un asunto a la corte. Es necesario que se hayan agotado los procedimientos en la comisin y que los Estados parte en el mismo hayan reconocido la competencia de la corte. Adems de la competencia contenciosa, la Corte tiene tambin una competencia consultiva., toda vez que los rganos de la OEA y los Estados parte le pueden solicitar opinin acerca de la interpretacin de la Convencin como as de otros tratados de derechos humanos o de la compatibilidad de la propia legislacin interna de los Estados parte con dichos instrumentos. Para esto no se requiere que el Estados parte haya ratificado la Convencin. La corte puede disponer medidas provisionales cuando considere que en aquellos asuntos que est conociendo pudiera ocasionarse un dao irreparable. Podr igualmente adoptarlas si los asuntos no estn todava sometidos a su conocimiento.25 La introduccin de una causa se har ante la Secretara de la Corte, la que proceder al anlisis de los requisitos formales de la demanda. Si estos se encuentran cumplidos, comunicar la demanda a las partes interesadas, las que podrn oponer excepciones preliminares dentro de los dos meses siguientes a la notificacin de la demanda. El demandado deber contestar por escrito dentro de los 4 meses de su notificacin. Si la corte entiende que ha existido una violacin a un derecho contenido en la Convencin podr disponer que se garantice el ejercicio del derecho en cuestin, la reparacin de las consecuencias de la medida que hubiera lesionado a la vctima y el pago de una justa indemnizacin, segn corresponda. En caso de que se disponga el pago de una indemnizacin, sta podr ejecutarse a travs de los procedimientos vigentes para la ejecucin de sentencias contra el Estado en la legislacin interna del Estado condenado. El objetivo del proceso no es imponer sanciones a los autores de las violaciones sino amparar a las vctimas y reparar los perjuicios sufridos. El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad para las partes de solicitar dentro de los 90 das de haber sido notificadas, las aclaraciones pertinentes sobre su alcance o sentido. Los Estados parte en la Convencin asumen a travs de la misma el compromiso de cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes. La Corte debe someter anualmente un informe a la Asamblea General en el que se sealan los casos en que un Estado no ha dado cumplimiento a sus fallos.
4. El sistema africano. La carta africana de los derechos humanos y de los pueblos, tambin conocida como la carta de Banjul, fue adoptada en 1981 en el seno de la Organizacin de la Unidad Africana. Entr en vigor en el 86. Se destaca la inclusin del concepto de derechos de los pueblos que da una idea de que los derechos humanos en frica son en primer trmino colectivos y slo en segunda instancia estn dirigidos a los individuos; as como la mencin de deberes de los individuos en relacin con los dems: Estados, sociedad, organizaciones internacionales.
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implica que se debe identificar: nombre, apellido, profesin, etc, pero no que la comisin revele el nombre al Estado demandado si el accionante lo requiere expresamente. 24 este requisito est morigerado en cuanto a que si en el Estado parte no existe legislacin para proteger eficazmente el derecho o cuando se le neg a la vctima el acceso a los recursos o su agotamiento. 25 Esto no est en ningn instrumento de derechos humanos.

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Para proteger los derechos mencionados en la carta, se establece una Comisin conformada por 11 miembros elegidos por su reconocida capacidad y que actuarn a ttulo personal, por perodos de 6 aos con posibilidad de reeleccin, votados secretamente por la asamblea de jefes de Estado y de gobierno de la OUA. La comisin tiene una competencia consultiva y contenciosa. El procedimiento contencioso se articula mediante denuncias interestatales. En el caso de que un Estado firmante tuviera razones para creer que otro Estado ha violado sus disposiciones efecta una presentacin ante la comisin o emprende negociaciones bilaterales. En este ltimo caso, se comunica por escrito con el Estado denunciado, con el secretario general de la OUA y con el presidente de la comisin. Dentro del plazo de 3 meses de recibida la comunicacin, el Estado requerido deber ofrecer las explicaciones y aclaraciones del caso, las que incluirn toda la informacin relevante posible, as como las medidas adoptadas para poner fin a la violacin denunciada. Si pasa el plazo y no se resuelve satisfactoriamente, pasa a la Comisin. Siempre entiende la comisin si se agotaron los procedimientos internos disponibles, salvo el retardo indebido. Luego, la comisin se avoca a la investigacin del asunto para lo cual podr requerir la colaboracin de los estados interesados as como valerse de toda otra fuente de informacin necesaria. Elabora un informe, que no tiene plazo, limitndose la carta a sealar que deber ser razonable. Dicho informe ser remitido a los Estados interesados y comunicado a la asamblea de jefes de estado y gobierno de la OUA. En cuanto a las comunicaciones dirigidas por otros sujetos que no sean los Estados parte, la carta establece que sern analizadas si la mayora simple de los miembros de la Comisin la considera admisible, para lo cual debern reunirse los siguientes requisitos: identificacin del autor, an cuando pueda solicitar el anonimato compatibilidad de la comunicacin con las disposiciones de la carta no utilizacin de trminos insultantes o despectivos para con el Estado denunciado fundamentacin en base a informaciones que no sean exclusivamente obtenidas por los medios de comunicacin agotamiento de los recursos internos disponibles, salvo retardo injustificado presentacin de la comunicacin dentro de un perodo razonable desde la fecha del agotamiento de los recursos locales o de la fecha en que la comisin fuera puesta en conocimiento del asunto que no se trate de casos que ya hayan sido resueltos por los estados involucrados de acuerdo con los principios de la carta de las Naciones Unidas, de la OUA o de las provisiones de la carta africana de los derechos humanos y de los pueblos. Luego, si la admite, da conocimiento al Estado denunciado, tras lo cual examina el fondo del asunto. Si hay una violacin seria y masiva lo somete a la asamblea de Jefes de Estado y de gobierno, la que podr solicitar que la comisin elabore un reporte.

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