LAMEDIACION Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACIA RESUMEN

El anlisis del abogado frente a un conflicto confiado por su cliente, se basa en la revisin o estudio de la competencia judicial del asunto, la va procesal y la estrategia a seguir. En este sentido hay quienes sostienen que el rol del abogado es estrictamente pleitista o litigador; debiendo aclarar que tanto la tica profesional como el espritu de la profesin establecen un campo de accin mucho ms amplio. Resulta el comn modo de ejercer la profesin a travs de la confrontacin y el pleito. Pero existen alternativas distintas al proceso judicial, entendido como el mtodo tradicional de solucin de conflictos. El anlisis de la solucin al conflicto por parte del abogado consultado debera ser por tanto mucho ms complejo debido a las diferentes alternativas de solucin y a la responsabilidad que exige la profesin-, de tal manera que el consejo y respuesta que buscan los clientes sea la adecuada, efectiva y eficaz.Dentro de tales alternativas de solucin en boga se encuentran la NEGOCIACIN, el ARBITRAJE y la MEDIACIN o CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL; algunas de las cuales han sido recientemente legisladas. NEGOCIACIN, Es el mecanismo de solucin de disputas en el cual las partes de manera directa procuran satisfacer sus intereses a travs del intercambio de ideas o propuestas, con o sin la intervencin de un tercero, ya que como veremos ms adelante, an cuando exista la participacin de un tercero seguir siendo negociacin lo que realicen las partes. La negociacin como mtodo de solucin de disputas se encuentra clasificada dentro de los mtodos de solucin de conflictos basados en la auto-determinacin, toda vez que son las mismas partes inmersas en el conflictos las que determinarn la solucin y por lo tanto sern stas las que lo compondrn. De mucha importancia ser el mencionar y considerar esta circunstancia, ya que de sta, bien podramos afirmar que en el caso de que las partes lleguen a un acuerdo en negociacin, se convertirn en hacedoras de la justicia y por ende la negociacin ser un medio para la realizacin de la justicia. El ARBITRAJE es un mtodo alterno de solucin de conflictos al cual las partes someten de mutuo acuerdo sus diferencias futuras o presentes,

para que sean resueltas por uno o ms rbitros, que dictarn, luego de un procedimiento, la solucin que deber ser cumplida por aqullas de manera obligatoria. Parte de la doctrina lo llama juicio privado, ya que posee semejanzas con el proceso judicial. Entre stas podramos mencionar la existencia de un procedimiento adversarial determinado en la ley o escogido por los intervinientes- en el cual las partes procuran que los juzgadores (rbitros) les den la razn. Tanto la negociacin como el arbitraje poseen numerosas ventajas, sin embargo, tambin existen unas pocas desventajas que podran mejorar la postura de otros mtodos al momento de escoger la alternativa de solucin. tales como: en el caso de la negociacin, se debe considerar que el nivel de conflictividad de las partes en la diferencia o disputa, probablemente dificulte la solucin del conflicto a travs del dilogo, de manera directa, an cuando sta sea muy sencilla; de tal situacin se evidencia la importancia de las relaciones y la comunicacin de las partes al momento de procurar un acuerdo. En el caso del arbitraje, si bien es cierto las partes tienen la oportunidad de demostrar sus afirmaciones en el proceso con el objeto de que sus pretensiones sean resueltas favorablemente, estn sujetas a la decisin de terceras personas, que emitirn un veredicto gana pierde, es decir que la decisin (laudo) determinar un vencedor. MEDIACIN o CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL :, es aquel mtodo de solucin de conflictos en el cual las partes tienen la oportunidad de superar o componer de manera directa, rpida y econmica sus diferencias susceptibles de transaccin lmite legal de los conflictos a mediar-, con la ayuda de un tercero neutral e imparcial, obteniendo de manera voluntaria un resultado gana gana. Debemos aclarar por tanto que la conciliacin extrajudicial, a pesar de contar con la intervencin de un tercero, es un mtodo autocompositivo, toda vez que sern las mismas partes en conflicto las que lo compondrn con la ayuda o asistencia de aqul, quien con el uso de tcnicas especiales procurar, profesionalmente, el avenimiento de las partes; de aqu que gran parte de la doctrina bien la denomina negociacin asistida. La mediacin como alternativa importante, siempre debe estar presente en el anlisis de los abogados frente a las alternativas de solucin del asunto confiado a su consejo. Cundo procede la conciliacin extrajudicial:En primer lugar, al igual que el arbitraje, la mediacin procede por el convenio escrito de las partes, en el que debe constar la clara voluntad de participar,

ante la existencia de un conflicto presente o futuro, en una mediacin con el objeto de procurar un acuerdo que ponga fin al conflicto. El convenio de mediacin se referir por tanto a la obligacin posterior de acudir a la mediacin (a una audiencia de mediacin), ms no a la obligacin de arribar a un acuerdo, ya que la figura se caracteriza en gran medida por su voluntariedad. El convenio de mediacin puede formar parte de un contrato principal, en cuyo caso se lo denominar clusula de mediacin, asimismo podr ser un documento autnomo, pacto de mediacin. Para aquellos que incluyen en sus contratos la clusula de arbitraje, arbitral o de arbitramento, bien podran comenzar a utilizar una clusula mixta en la cual sometan las posibles diferencias de los contratantes a la decisin de rbitros, pero con la obligacin de recurrir previamente a la mediacin. La voluntariedad, debe ser analizada desde tres puntos de vista cuales se deberan entender absolutos: para acudir a la mediacin; para participar en la audiencia mediacin; y para suscribir el acta de mediacin,

Uno de los principales inconvenientes que en la actualidad ha encontrado la figura, es la inasistencia de las partes a las audiencias de mediacin a las que son invitadas, ya sea por un Centro de Mediacin o por mediadores independientes. la causa principal de la inasistencia se debe al desconocimiento no slo de las partes en conflicto sino de ciertos asesores, consultores o consejeros que no han tenido la oportunidad de conocer ampliamente el mtodo. La derivacin procesal es el nombre con que la doctrina conoce a aquella mediacin que procede o se origina de la disposicin del juez en cualquier estado del proceso. La decisin del juzgador de remitir a las partes a un Centro de Mediacin puede estar motivada por dos circunstancias: En primer lugar, que constituya la iniciativa responsable del juez que analizando el expediente y aplicando criterios personales as lo dispone de oficio; y, en segundo lugar que las partes o una de ellas lo solicite. Del anlisis de la norma se evidencia claramente que la facultad del juez de disponer que las partes intervengan en una audiencia de mediacin en este caso slo en un Centro de Mediacin-, es indiscutible e incondicional, toda vez que la ley no limita ni restringe la decisin

oficiosa de ste a ninguna circunstancia, situacin, tipo de conflicto, estado procesal, tipo de partes, cuanta, etctera. Ser por lo tanto una atribucin incuestionable de la que podrn hacer uso responsable los jueces (aplicando s la sana crtica) que conozcan de juicios que versen sobre materia transigible (susceptibles de transaccin). Igual atribucin o derecho ser de las partes, el solicitar al juez que as lo disponga, teniendo ste la obligacin de hacerlo ante la solicitud conjunta o individual de aqullas. En todo caso la realizacin de la audiencia de mediacin depender de la voluntad de las partes, ya que por inslito que parezca, pese a que en este caso la figura se origina por disposicin de un juez que por lo general deben ser cumplidas de manera obligatoria, so pena de rebelda o desacato-, si alguna de las partes no lo acepta, no habr graves consecuencias jurdicas, salvo la no realizacin de una audiencia que probablemente los habra ayudado. Puede darse el caso de que el esfuerzo de las partes no fue suficiente o que por diversos factores (naturaleza y complejidad del o los conflictos, culturales, desconocimiento, etc.) la audiencia de mediacin terminara en un acuerdo parcial, por lo que el acta que se levantar ser de acuerdo parcial de mediacin; en este caso los efectos legales de sentencia ejecutoriada con fuerza de cosa juzgada se aplicarn a la parte del conflicto mediada o acordada, por ende, la parte no acordada podr ser sometida al conocimiento y decisin de rbitros o jueces, o deber continuarse el proceso en esa parte en caso de ya existir el proceso al momento de la mediacin (Ej.: mediacin por derivacin procesal o dentro del proceso arbitral). La inasistencia de las partes a la audiencia es la principal causa de la falta de mediacin entre las partes en conflicto; ya sea por la inasistencia de una o ambas partes, el mediador deber levantar una certificacin denominada constancia de imposibilidad de mediacin. Tambin podra darse que las partes efectivamente asistan a la audiencia de mediacin a la que fueron invitadas, sin embargo, pese a su esfuerzo y el del mediador, no logren llegar a ningn acuerdo y tampoco deseen postergar la reunin; es este caso, lo lgico y legal ser que se levante un acta de imposibilidad de acuerdo. El acta de imposibilidad de acuerdo tambin surte efectos jurdicos, ya que la propia ley le otorga el valor de prueba para demostrar, en un juicio o arbitraje, que las partes ya se dieron la oportunidad de avenirse sin haberlo logrado, por lo que deber suplirse la audiencia o junta de conciliacin o mediacin prevista para tales procesos.

A pesar de todos los aspectos y ventajas analizadas, y por inslito que parezca, gran resistencia a la figura se ha originado desde los mismos abogados, algunos de los cuales han sostenido respetables posturas y otros han combatido infundadamente como por lo general sucede con todas las tendencias nuevasLa participacin de los abogados en la mediacin descansa sobre tres aspectos fundamentales: la asesora, la procuracin, y la mediacin. Por tanto podramos afirmar que el abogado asume distintos roles en la figura que podramos resumirlos en el asesor o consejero, el representante o negociador, y el mediador o conciliador. La prudencia debe primar dentro del rol inicial del abogado, de manera que no se trasforme en un generador de conflictos y litigios, sino ms bien en solucionador de problema. La consultora, asesoramiento, o consejo, es el resultado del anlisis profesional y responsable tantas veces referido, en el cual el abogado debera concluir la real situacin riesgos y circunstancias- del asunto confiado y la sugerencia de mejor alternativa para obtener la solucin efectiva al mismo, el abogado debe por tanto realizar un estudio de posibilidades, proyecciones, relacin entre las partes, necesidad de solucin inmediata, costo - beneficio, tiempo, intereses, etc., y recin luego de esto podr aconsejar o sugerir a su cliente, con menor posibilidad de error. Entendida la conciliacin como una negociacin asistida, ser precisamente negociar lo que harn las partes, de ah que el mbito de ejercicio de la profesin se ampla considerablemente al incluir dentro de las facetas del abogado la de representar, asesorar y aconsejar en negociaciones a sus clientes.. En conclusin la necesaria vinculacin, tanto de los estudiantes de derecho como de los abogados, con la mediacin o conciliacin extrajudicial debera tratarse como un asunto de responsabilidad social, por el importante y delicado papel que ejercen los abogados en la sociedad; como un asunto de responsabilidad profesional, por el servicio y las necesidades por las que acuden a sus despachos los clientes; y, finalmente, como un asunto de inters y conveniencia personal, por cuanto su estudio y posterior prctica permitir ejercer la profesin, no solamente, como una forma de lograr indudables mejoras en los honorarios profesionales, sino, sobre todo, cumpliendo los ideales Jos F