ABORTO

CONCEPTO DE ABORTO: Para Buompadre: el aborto puede ser definido

como la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la
consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la Nidación del
óvulo.
OTRO CONCEPTO DE ABORTO: es la muerte del feto, sea que ella se
produzca en el seno materno o como consecuencia de su expulsión
provocada.
Lo importante es que se trate de un aborto provocado.

CLASIFICACIÓN:
El Aborto puede ser:
1- Espontáneo o Natural: responde a una causa patológica relativa al
producto de la concepción. (Infecciones, malformaciones) o con la
Madre (causas clínicas, ginecológicas, entre otras). Esta clase de
aborto se caracteriza porque se produce sin la intervención del
hombre, careciendo de relevancia para el derecho penal.
2- Accidental o Causal: también llamado Indirecto, es el que se produce
por causas o situaciones imprevistas, (por ejemplo: ejercicios
violentos, situaciones emocionales fuertes o imprevisibles). Aún
cuando esta clase de aborto tampoco tiene relevancia para el derecho
penal, sí podría tenerla en el ámbito de la responsabilidad civil
extracontractual.
3- Aborto Provocado: es el que se produce voluntariamente y con el
propósito de matar al feto. Esta modalidad configura el aborto
criminal propiamente dicho.
 SISTEMAS DE REGULACIÓN DEL ABORTO:
Se puede establecer básicamente la existencia, de dos sistemas legales
de regulación del aborto: el sistema de prohibición absoluta y el sistema
de prohibición relativa, admitiendo este último una subclasificación:
entre dos modelos de regulación: el Sistema del Plazo y el Sistema de
las Indicaciones.
a) Sistema de la Prohibición Absoluta: según este sistema toda
conducta provocadora del aborto, o dirigido a causarlo, debe ser
castigada como delito. Son ejemplos de este modelo de regulación
legislativa los Códigos Europeos del Siglo XIX y algunos que
rigieron durante el Siglo XX, como el Código Español Franquista de
1944 y el Código Penal Italiano de 1930 (Código Rocco).
b) Sistema de la Prohibición Relativa: para este modelo de regulación,
el aborto provocado, en principio debe ser castigado como delito,
aunque admite supuestos excepcionales de impunidad. La gran
mayoría de los ordenamientos penales de la actualidad, en especial
los de América Latina, se encuentran alineados en este modelo. El
sistema permite sendas variantes: la Solución del Plazo y la Solución
de las Indicaciones.
1) Del Plazo: este sistema supone la impunidad de todo aborto
consentido cuando es practicado por un médico y dentro de un plazo
establecido legalmente, por lo general, dentro del primer período de
la gestación, esto es, durante los tres primeros meses del embarazo.
Si el aborto debe ser practicado con posterioridad a dicho plazo, el
sistema se complementa con ciertas indicaciones que están
determinadas de antemano. Este modelo se fundamenta en la
circunstancia de que el aborto constituye un daño de mucho menor
entidad que el peligro para la madre o para el futuro puede significar
el avance de la gravidez.
2) De las Indicaciones: es el modelo por excelencia, casi todas las
legislaciones del mundo lo han adoptado.
Para este sistema el aborto está prohibido como principio general
durante todo el período de la gestación, aún cuando se introducen ciertas
y determinadas excepciones (indicaciones) que tienden a resolver el
conflicto del embarazo no deseado en favor de los intereses de la madre.
Han seguido este modelo de regulación, entre otros, la Argentina, el
Paraguay, el Brasil, Uruguay, México, El Salvador, Panamá, España,
Suiza, Portugal y Gran Bretaña.
Tradicionalmente las Indicaciones son las siguientes:
a) Indicación médica: denominada necesaria o terapéutica, según la
cual la interrupción del embarazo está permitido cuando persigue
evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la
madre.
b) Indicación eugénica: también conocida como indicación eugenésica
o embriopática, y consiste en permitir el aborto cuando se presume
que el feto nacerá con graves taras físicas o mentales.
c) Indicación ética: denominada también jurídica, sentimental,
humanitaria o criminológica, cuya aplicación presupone que el
embarazo ha tenido su origen en un delito de naturaleza sexual, por
lo general, el delito de violación.
d) Indicación socioeconómica: supone que el nacimiento habrá de
producir graves problemas de tipo social y económico a la
embarazada o a miembros del grupo doméstico. La indicación ha
sido receptada por algunos países de Europa Oriental y, en América
Latina, por Uruguay.
Dependerá del legislador ordinario escoger la mejor solución para
brindar una eficaz protección a un bien jurídico como la vida
desarrollada a partir de la Concepción.
 ELEMENTOS COMUNES A LOS TIPOS DE ABORTO:

a) TIPO OBJETIVO: En general se consideran diversos presupuestos

del delito de aborto:

1) Estado de Embarazo o Preñez: debe existir una mujer realmente

embarazada, lo cual presupone la presencia de un feto.
Existe preñez desde que el semen viril fecunda el óvulo femenino y éste
nida en la matriz. Es sólo desde el momento de la Nidación que puede
hablarse propiamente de preñez o embarazo.
La ingestión de productos anticonceptivos o el empleo de otros medios
tendientes a evitar el embarazo se encuentran al margen del Código
Penal, el tipo exige como presupuesto la existencia de una mujer
embarazada, careciendo de relevancia que a tal estado se haya llegado a
través de un proceso natural o por vía artificial (inseminación).
El estado de embarazo (cuya realidad presupone la existencia de un
feto), constituye un elemento del tipo objetivo que debe ser comprobado
a través de la prueba pericial médica. Los llamados “falsos embarazos o
embarazos aparentes”, deben ser considerados atípicos por falta de
objeto material. La misma conclusión cabe para los llamados
“embarazos extrauterinos y para los fetos expulsados espontáneamente”
y carentes de viabilidad ulterior.

2) Vida del Feto: el feto debe estar con vida en el momento en que se
producen las maniobras abortivas, sin que importen sus condiciones
de viabilidad extrauterina, vale decir, su capacidad de vivir fuera del
claustro materno. Si el feto está muerto al momento de realizar la
 acción, o la mujer no está embarazada, el hecho es atípico por
ausencia del objeto material.
El feto por más inviable que sea (que es un estado de muy dudoso
pronóstico), tiene protección legal y su destrucción configura el delito
de aborto. No obstante la viabilidad intrauterina, en ciertas y
determinadas circunstancias, condiciona la existencia del delito, pues las
acciones pudieron haberse realizado cuando el producto ya había
perdido toda capacidad de desarrollo fetal.
Idéntica conclusión cabe para los casos de embarazos ectópicos, en los
que el óvulo fecundado nida y se desarrolla fuera de la cavidad uterina y
cuyo producto se considera no viable.
Estos casos quedan fuera del concepto de objeto material a partir del
requisito de nidación.

3) Muerte del Feto: el delito se perfecciona con la destrucción del

producto de la concepción, con o sin expulsión del seno materno. La
muerte del feto es el resultado requerido por el tipo penal.
Al resultado muerte se puede llegar, señala Laje Anaya, porque la
persona por nacer ha muerto en el vientre de la madre, o ha sido privado
de la vida en la expulsión o a consecuencia de ella, mediante un
procedimiento abortivo.
La muerte del feto antes de la acción abortiva (lo cual debe considerarse
como feto inexistente, porque no existe objeto material que concrete el
bien jurídico, así como los casos de embarazos aparentes o embarazos
ectópicos, plantean cuestiones de gran interés doctrinal:
CASOS EN QUE LA MUJER NO ESTÁ EMBARAZADA O EL
FETO ESTÁ MUERTO (AL MOMENTO DE REALIZAR LAS
MANIOBRAS ABORTIVAS), HAYA O NO LESIONES PARA LA
MUJER:
Silvio Sosa: la tentativa de un delito sólo es posible si el delito puede
consumarse, no existe tentativa de un delito que nunca podrá
consumarse.
Algunos autores en situaciones como éstas, se pronuncian por la
aplicación del delito imposible (en grado de tentativa). Soler, Fontán
Balestra, etc.
Para Núñez: en cambio el hecho resulta impune (falta de tipo), salvo los
daños permanentes que puedan haberse causado a la mujer.
Para Terán Lomas: Se está frente a una hipótesis de falta de adecuación
típica. La ausencia de un elemento típico (en el caso, el feto vivo)
elimina el delito como tal, postura sostenida también en el derecho
comparado, en el que se rechaza casi en general la tesis del delito
imposible.

4) Sujetos del Delito:

SUJETO ACTIVO: en principio, puede ser cualquier persona, salvo en
aquellas hipótesis en las que la ley exige una calidad o condición
especial para ciertas formas de participación o autoría, por ejemplo, el
aborto profesional (Art. 86, Párr. 1º) o el aborto de la propia mujer (Art.
88).
Se trata de un tipo de “titularidad indiferenciada”.
SUJETO PASIVO: en cambio, sólo puede ser el embrión o feto.
La diferenciación entre embrión y feto no quiere decir que se trate de
sujetos distintos, sino sólo de distintos momentos en la etapa de
desarrollo de la vida humana, pero con la misma identidad valorativa.
Si el bien jurídico en el Aborto es la “Vida del Feto” y el sujeto pasivo
sólo puede ser el Titular de ese tal bien jurídico, entonces no puede más
que atribuirse aquella calidad al propio embrión o feto.
5) Acción Típica: esta acción consiste en “causar un aborto”, esto es,
provocar la destrucción del producto de la concepción, en las fases
de su desarrollo embrionario o fetal, dentro del seno materno o por
su expulsión provocada. Por lo tanto, quedan al margen de la
tipicidad la muerte del feto, por expulsión espontánea o natural, los
partos anticipados, la destrucción de embriones aún no implantados,
los abortos selectivos en casos de embarazos múltiples o la
interrupción de un embarazo para implantar el embrión en otra
gestante, ya que no se produce la destrucción del objeto material del
delito.

6) Los Medios: en cuanto a los medios para causar la muerte del feto,
cualquiera es admisible, sean materiales, físicos o psíquicos,
químicos, eléctricos, térmicos u hormonales. Lo que importa es que
con el empleo de tales medios se cause la muerte del feto.

7) Consumación y Tentativa: el aborto es un delito de lesión, de

resultado material e instantáneo. Puede cometerse, por acción o por
omisión (comisión por omisión u omisión impropia).
Se consuma con la muerte del feto, sea que ella se produzca en el seno
materno o como consecuencia de su expulsión. Lo importante es que se
trate de un aborto provocado.
El aborto natural o espontáneo no es punible.
Teniendo en cuenta su estructura de delito de resultado la tentativa es
posible, así como todas las formas de participación criminal.
b) TIPO SUBJETIVO: Todas las formas de aborto previstas en la ley
son dolosas, de dolo directo. El dolo eventual sólo resulta admisible
en el llamado aborto preterintencional del Art. 87 del Código Penal.
El aborto culposo carece de tipificación penal.

LOS TIPOS DELICTIVOS

Esta tipificación se regula por medio de los Arts. 85 a 87 del Código
Penal:
a) Aborto Causado por un Tercero: El Art. 85 establece: “El que
causare un aborto será reprimido:
1) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin
consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince
años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
2) Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con
consentimiento de la mujer. El maximum de la pena se elevará a seis
años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”.

*La descripción legal contempla una clase de aborto común que se

caracteriza por un doble aspecto: por un lado el consentimiento (que
debe ser prestado por la mujer), que sólo tiene relevancia a los fines
punitivos, por cuanto su ausencia determina nada más que un sensible
aumento de la penalidad. Por otro lado, cualquiera sea la hipótesis de
aborto (con o sin consentimiento), la muerte de la mujer funciona como
agravante.
En ambos supuestos, el autor del delito debe ser un tercero, aunque la
mujer, realice actos de coautoría.
El consentimiento o ausencia, constituye un elemento del tipo, según
cual sea la clase de aborto. El aumento de la pena para casos de falta de
consentimiento sólo es aplicable al autor. El consentimiento puede ser
expreso (verbal o escrito) o tácito, pero no presunto.
Carece de toda relevancia el acuerdo obtenido mediante violencia,
coacción o engaño, lo cual configura un supuesto de falta de
consentimiento. El permiso debe ser jurídicamente Válido, esto es, debe
ser prestado por quien tenga la capacidad legal para otorgarlo. Esta
capacidad es la penal (imputabilidad penal). La mujer debe tener 16
años cumplidos y no estar afectada por ninguna de las causales del inc.
1º del Art. 34 del Código Penal.

 El Aborto se Agrava, mediase o no el consentimiento, cuando

muere la mujer que ha sido sometida a maniobras abortivas.
La agravante configura un caso de aborto, (muerte del feto)
que produce como consecuencia también la muerte de la
mujer.
 Con otros términos, puede decirse que la agravante se tipifica
de la siguiente manera: debe haberse configurado el aborto
básico (con todos sus elementos constitutivos: mujer
embarazada, feto vivo y muerte de éste), al que se le añade la
muerte de la mujer. Dado estos elementos, la figura aplicable
es la del Art. 85 en su tipo calificado.
 En la actualidad se sostiene que si a consecuencia de las
maniobras abortivas sobreviene la muerte de la mujer, se dará
un caso de Concurso Ideal entre el delito de aborto y el de
homicidio, doloso o culposo según corresponda.
Para Buompadre: la acción abortiva ejecutada sobre una mujer no
embarazada o con feto muerto, y cuya consecuencia produce su
muerte, configura una hipótesis de muerte culposa encuadrable en
el tipo del Art. 84 del Código Penal.
Creus – Buompadre: la agravante se da tanto en los casos en que
se ha consumado el aborto con la muerte del feto como en
aquellos en que el aborto sólo se ha tentado y, sin haberse logrado
la muerte del feto, las maniobras han producido la muerte de la
mujer, pero eso si, se tiene que tratar de una verdadera tentativa
de aborto, que requiere la realidad de un embarazo y un feto vivo
sobre el cual se hubieran ejecutado las maniobras; si estos
extremos no se dan, sólo tendremos el homicidio culposo de la
mujer.

HOMICIDO CALIFICADO POR EL RESULTADO MUERTE:

 Ahora bien, ¿si se tratara de una hipótesis de inexistencia de
embarazo o el feto ya estuviera muerto al momento de
ejecutarse la acción abortiva, teniendo por resultado la muerte
de la mujer?
- Un Sector de la doctrina niega, en estos supuestos, la
aplicación del Art. 85. Es la tesis de Soler, Fontán Balestra,
etc., para quienes si la muerte se produce como consecuencia
de maniobras abortivas sobre una mujer no encinta, el hecho
constituye una tentativa de aborto imposible en concurso con
homicidio culposo.
Esta opinión requiere, para que resulte aplicable el Art. 85, la
consumación del tipo de aborto (muerte del feto) más la muerte
de la mujer.
- Para Núñez y Gavier: en cambio, en estos casos es de
aplicación la figura del Art. 85, por cuanto ésta no requiere la
consumación del aborto, sino sólo la realización del tipo del
aborto en su forma tentada o imposible. Núñez explica que, al
decir la ley “Si el hecho fuere seguido de la muerte de la
 mujer”, la palabra “hecho” debe ser interpretada, no como
aborto consumado, sino como maniobras abortivas (que
pueden abarcar sólo la tentativa). La agravante no se extiende
solamente al delito (aborto) consumado, sino también a su
tentativa. Lo decisivo dice Núñez es la finalidad del autor
(dolo de aborto) en relación con el resultado producido, sea
este consecuencia de un aborto (consumado) o de actos de
ejecución de un aborto (tentativa).
Por lo tanto, para esta posición doctrinal, si se realizaron
maniobras abortivas con la intención de matar al feto (dolo de
aborto), aunque éste no haya existido o la mujer no haya estado
embarazada, y como consecuencia de esas maniobras se produce
la muerte de la mujer, el hecho tipifica el delito de aborto
agravado en los términos del Art. 85.
- Para Terán Lomas: la hipótesis encuadra en la figura del
“homicidio preterintencional”, ya que la mujer sobre quien se
ejecutan las maniobras abortivas es el sujeto pasivo del
atentado y la acción que sobre ella recae – lesiones- es
delictiva en sí misma.
- Para Buompadre: la acción abortiva ejecutada sobre una mujer
no embarazada o con feto muerto, y cuya consecuencia
produce su muerte, configura una hipótesis de muerte culposa
encuadrable en el tipo del Art. 84 del Código Penal.
 Para Silvio Sosa: se incurre en un error que es común en la
ciencia penal, de pensar de que si no es doloso es culposo.
Pero, puede ser doloso o caso fortuito, por ejemplo, puede no
ser nada, una conducta que no le interesa al derecho penal
(Ejemplo: causa preexistente en el organismo de la mujer,
alérgica a las anestesias).
 ABORTO PROFESIONAL PUNIBLE:
El Art. 86 párr. 1º, establece: “Incurrirán en las penas establecidas
en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial
por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos,
parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para
causar el aborto o cooperaren a causarlo”.

- Sólo pueden cometer este delito las personas taxativamente

mencionadas en el texto legal. Por lo tanto, quedan excluidos
aquellos que tienen vinculación con el arte de curar, pero no
están expresamente enumerados (enfermeros, practicantes y
otros). La doctrina es pacífica en sostener que se trata de una
disposición que constituye una modificación a los principios
comunes de la participación criminal. Se produce, como
destaca López Bolado, una derogación de las reglas generales,
estableciéndose una complicidad típica, por cuanto se
identifica –mediante el monto de la pena- al simple partícipe
secundario ( que normalmente tendría sanción atenuada) con
el autor principal.
- Además de la pena correspondiente al tercero, al autor se le
aplica la pena conjunta de inhabilitación por doble tiempo que
el de la condena.
- Se trata de un delito especial propio, por cuanto es exigible en
el autor una cualidad específica.
- El profesional que causa el aborto o coopera en su realización
debe actuar abusando de su ciencia o arte, esto es, con malicia.
Para la jurisprudencia española, cuya posición bien puede ser
aplicable entre nosotros, hay abuso en el arte cuando los
 conocimientos técnicos del facultativo se ponen a disposición
de la finalidad delictiva. La cooperación a que hace referencia
la ley puede ser física o psíquica.

ABORTO CAUSADO POR LA PROPIA MUJER.

TENTATIVA:
El Art. 88 establece: “Será reprimida con prisión de uno a cuatro
años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que
otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”.

 La disposición contempla dos figuras: el aborto causado por la

propia mujer y el consentimiento dado por ella para que un
tercero lo practique.
En el primer supuesto, el autor es la propia mujer, que es quien
ejecuta el aborto. En el segundo, el artículo sólo declara la pena
que debe aplicarse a la mujer que consiente que se practiquen
sobre ella las maniobras abortivas que darán lugar al aborto. Esta
última figura debe siempre hacerse jugar armónicamente con la
del Art. 85 inc. 2º del Código Penal.
El Art. 88 abarca un caso de delito de acción bilateral pues
requiere la acción conjunta del tercero que practica el aborto (Art.
85) y de la mujer que presta el consentimiento (Art.88).
La tentativa de aborto de la propia mujer no es punible.
Se trata de una excusa absolutoria establecida en su favor, aunque
también se extiende a los terceros que han participado con actos
de complicidad secundaria en el aborto tentado. La excusa tiene
una razón político- criminal que la fundamenta: evitar el
escándalo que significaría un proceso judicial frente a un hecho
que sólo queda en la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna
repercusión social relevante, es para evitar que tal fundamento,
quede totalmente desvirtuado que la excusa también beneficia al
cómplice.

ABORTO PRETERINTENCIONAL:

El Art. 87 establece: “Será reprimido con prisión de seis meses a

dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido
el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la paciente
fuere notorio o le constare”.

*Son elementos de este delito: 1) el ejercicio de violencia, física o

psíquica, sobre el cuerpo de la mujer o dirigida a ella; 2) una
mujer en estado de embarazo; 3) que ese estado le conste al autor
(conocimiento asertivo de él, aunque no fuera visible) o sea
notorio (manifiesto para la generalidad de los individuos, no sólo
para el autor); 4) la muerte del feto, o sea, que se cause un aborto
( no su tentativa) como consecuencia del empleo de violencia
(relación causal entre el acto violento y el resultado muerte del
feto), y 5) inexistencia de dolo de aborto por parte del autor.
- Se discute en doctrina la naturaleza subjetiva de esta figura:
Fontán Balestra lo considera un aborto preterintencional, al igual
que Soler, Terán Lomas. Es la tesis que también propone Aquino,
pero admitiendo, al mismo tiempo, la forma culposa.
Busto Ramírez con cuya opinión coincide Donna, entiende que se
trata de un supuesto que abarca un obrar doloso (violencia) en
contra de la mujer y, con respecto al aborto, puede ser doloso o
culposo.
Por último, otro sector doctrinal encuadra el delito en la tipicidad
dolosa, pero con exclusión del dolo indirecto y de toda forma de
culpa, aceptando a la ve, la figura preterintencional (Núñez).
Buompadre cree coincidiendo con López Bolado, que se está ante
un caso de aborto doloso, pero de dolo eventual.
Hay dolo eventual. Se trata de un caso en que el autor, no
obstante advertir (o conocer) el estado de embarazo de la mujer y
previendo la posibilidad de un resultado previsible (el aborto) si
ejerce la violencia, no le importa dicho resultado (lo
menosprecia), no se detiene en su actuar, ejecuta el acto violento
y provoca el aborto. Estamos ante una hipótesis de dolo eventual.

Para Silvio Sosa: el dolo de autor es de lesión, pero no de aborto.

Si enunciamos básicamente este abordaje, a partir de éste tenemos
que lograr que el resultado tenga que ser a título de dolo eventual.
Si decimos tiene que haber dolo de violencia, tenemos que
desalojara todo tipo de dolo.
La estructura típica: no es una estructura en la que tiene que haber
violencia primero, y después resultar el aborto, porque ambos
violencia y aborto pueden ser coetáneas.
El estado de embarazo debe ser notorio, o le tiene que constar por
un certificado de embarazo o imagen ecográfica al autor de la
violencia. Mueve al autor “la violencia”, pero la violencia no es
un delito, es un medio para cometer un delito excepcional. El
medio es un resultado no querido, sin haber tenido el propósito de
causarlo, dice el artículo.
Para la Corte teoría bivalente.
 ABORTO PROFESIONAL NO PUNIBLE:

El Art. 86, párr. 2º establece: “El aborto practicado por un médico

diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible:
1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la
salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por
otros medios.
2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este
caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser
requerido para el aborto.
Y si el embarazo proviene de la violación de una mujer sana.
(Aborto Sentimental o Ético)”.

 En lo que interesa destacar de la disposición, ella contempla

dos hipótesis de Impunidad: el aborto médico o terapéutico y
el aborto eugenésico. En ambos casos, el aborto debe ser
practicado por un médico diplomado, esto es, por quien ha
obtenido el título universitario respectivo y se encuentra en
condiciones de ejercer la profesión de acuerdo con los
requerimientos administrativos que son de obligatorio
cumplimiento (matriculación). Están excluidos otros
profesionales del arte de curar (por ejemplo, parteros) o
aquellos que están vinculados a la medicina pero no son
médicos (enfermeros, practicantes, farmacéuticos,
 odontólogos, etc.). Además, la mujer debe estar embarazada y
debe haber prestado su consentimiento para el aborto.

Silvio Sosa: el consentimiento es personalísimo, no puede ser

sustituido por nadie. (Consentimiento expreso), nunca presunto.
Opina además que el aborto lo puede practicar cualquier médico,
basta que esté matriculado. La ley exige conocimientos técnicos y
no autorización administrativa para ejercer la medicina.

a) Aborto Terapéutico: aún cuando un sector doctrinal estima

innecesaria esta disposición, por comprender un supuesto de
estado de necesidad regulado en el Art. 34, inc. 3º, del Código
Penal, en realidad la normativa contempla un caso de
necesidad de practicar el aborto para evitar un riesgo o peligro
de muerte de la mujer o un daño a su salud, distinto de la
justificación genérica cuya particulares características permite
la impunidad del aborto con prescindencia de la condición del
autor y del consentimiento de la gestante. Si no concurren los
requisitos exigidos por el tipo del inc. 1º del Art. 86 (médico
diplomado, consentimiento de la mujer y finalidad
terapéutica), aún así el conflicto de intereses que implica el
aborto podrá tener solución a través del estado de necesidad
del Art. 34, inc. 3º, del Código Penal.
La ley 21338, de 1976, agregó una fórmula que exigía el adjetivo
grave para caracterizar el peligro, pero, aunque la redacción
actual no lo prescriba expresamente, buompadre entiende que la
interpretación debe hacerse en dicho sentido: el peligro debe ser
“grave” (de cierta importancia fisiológica, determinable
médicamente) para la vida o la salud de la madre, pero sólo será
posible la impunidad cuando dicho peligro no pueda ser evitado
por otro medios distintos del aborto.

b) Aborto Eugenésico: Art.86 inc. 2º, interpretando las dos

expresiones empleadas en la ley – “Violación y Atentado al
pudor”- hacían referencia, como víctima de la agresión, a una
mujer idiota o demente.
Ahora también este inc. 2º, hace referencia a la “Violación de una
mujer sana”. (Aborto Sentimental o Ético).
Núñez: con respecto a la violación de una mujer idiota o demente,
dice que no puede prestar un consentimiento penalmente válido.
Para Buompadre: la frase “en este caso se requiere el
consentimiento del representante legal” empleada en el Código
carecería de sentido si se tratara de la violación de una mujer
sana, mayor de edad.
Soler sostiene: que nuestro Código Penal transcribió el texto
traducido erróneamente al francés del proyecto suizo redactado en
alemán, y es así que, entre “ Violación” y o “de Atentado al
pudor”, debería haber una coma que distinga:
a) El Aborto Sentimental que es el practicado sobre cualquier
persona que se encuentra en estado de embarazo por haber
sido víctima de un atentado al pudor, el cual no es sinónimo de
abuso sexual simple, como lo establecen otros autores, puesto
que tal acto no podría dar lugar a un embarazo por no implicar
acceso carnal.
Así siguiendo a Soler, la ley 21338 contempló el Aborto
Sentimental, pero la ley 23077 reafirma la anterior y resuelve la
duda doctrinaria.
Por último Donna: sostiene que la mujer violada que aborta se
encuentra en el instituto de No exigibilidad de otra conducta”.