IMPORTANCIA DE LA MEDIACIÓN.

A través de la mediación se pretende inscribir el conflicto en un marco de

cooperación, entregándole a las partes la posibilidad de reglar sus relaciones futuras.
Se trata de un cambio de actitud favorecido por el alto grado de insatisfacción que
produce, para los operadores del derecho que intervienen, imponer soluciones
elaboradas sin la participación de aquellos directa o indirectamente afectados.

VENTAJAS DE LA MEDIACIÓN

A) La mediación es un proceso educativo que contribuye a la paz social.

Esta diferencia es fundamental en relación con la solución jurisdiccional. Reposa
sobre la hipótesis que la diversidad y la complejidad de la vida social anima el
desarrollo de métodos descentralizados de solución de conflictos, los cuales
permiten a los ciudadanos reapropiarse de los medios de gestión de sus conflictos.
Es decir, el objeto de la mediación es solucionar conflictos a través del
restablecimiento de la paz y el entendimiento de las personas involucradas, lo que a
su vez se logra después de invertir tiempo en enseñar a las personas la dinámica
para resolver su conflicto. Superado el problema, la inversión en educación queda,
pudiendo ser usada en el futuro, en última instancia como capacidad analítica frente
a posibles conflictos.
B) La mediación responde a las necesidades e instancias reales de las
personas.
A diferencia de la solución jurisdiccional, en que la ley, general y abstracta es
impuesta por el juez, en un problema sujeto a mediación, las partes están
enfrentadas a su problemática determinada, donde están en juego intereses reales, y
la solución del conflicto significa terminar o no con un episodio que les afecta.
 C)La mediación es un proceso breve.

Se considera que entre 3 a 5 sesiones, son suficientes para lograr un acuerdo,

partiendo de la base que para lograr una mediación es necesario que ambas partes
estén de acuerdo en el proceso, a diferencia del juicio en que una parte es emplazada
y llevada al juez contra su voluntad, por lo que intentará todas las acciones –legales
y no legales- disponibles para demorar el proceso, sin considerar la demora propia
de los tribunales en notificar y citar a las partes a la audiencia con el juez.

D) La mediación es un proceso de costo menor.

Al ser un proceso más breve, como consecuencia lógica será su costo inferior al
juicio, tanto en su aspecto monetario como anímico y psicológico.

E) La mediación es un proceso eficaz.

Esta característica está fundamentada en el hecho que el conflicto es abordado por
profesionales multidisciplinarios (abogados, psicólogos, asistentes sociales) desde
una perspectiva no adversarial, dando una visión integral del asunto y la posibilidad
de encontrar además de la solución del conflicto, una visión global, que en muchos
casos servirá sino para eliminar las consecuencias del conflicto, al menos ayudará a
disminuirlas y a enfrentarlas.

F) La mediación favorece el ejercicio igualitario de los derechos.

Las personas que participan en una mediación, están en igualdad de derechos y en
igualdad de condiciones de defender los mismos.
CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACION.

Sobre la base de lo que ya hemos señalado, podemos afirmar que la Mediación

presenta las siguientes características:

.1. Voluntariedad: Dado que los involucrados en el conflicto son libres para decidir
si inician o no el proceso de mediación respecto del problema que les afecta y, una
vez iniciado, son igualmente libres para abandonarlo en cualquier momento que
decidan; por cierto, el mediador también puede dar por terminado el proceso
cuando estime que no es posible seguir adelante con el mismo, o considere que no
es conveniente para los intereses de los involucrados o, cuando decida que ese
conflicto en particular amerita otro tipo de solución.
La voluntariedad es un elemento de la esencia de la mediación y por ello mucho se
ha discutido, y hasta resistido, la obligatoriedad de la mediación que para ciertos
casos establecen las leyes. Pero se trata de una obligatoriedad legal bien particular
(muy distinta a lo que ocurre, por ejemplo, con el arbitraje forzoso), pues aquí la
obligación que pesa sobre los involucrados es para “asistir a una reunión de
mediación conjunta con el otro interesado”, con la finalidad de que puedan
conversar, intercambiar ideas y llegar a un arreglo, si es posible, todo ello a
instancias de un tercero neutral. Es lo que sucede en Argentina con la Ley 24.573,
que estableció la mediación como una fase obligatoria y previa al proceso judicial
para ciertos casos que no se encuentren excluidos expresamente (causas penales,
materias de acción de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio,
filiación y patria potestad; procesos de declaración de incapacidad y de
rehabilitación; causas en que sea parte el fisco o sus entidades descentralizadas;
amparo, hábeas corpus e interdictos; medidas cautelares; diligencias preliminares y
prueba anticipada; juicios sucesorios y voluntarios; concursos preventivos y
quiebra, y causas del trabajo, mediación conocida en ese país como “prejudicial”. Es
importante resaltar que el hecho de no concurrir cualquiera de los involucrados a
posteriores sesiones o reuniones de mediación, no trae aparejada sanción alguna
para el reacio al proceso, pues de ser así entonces sí que se estaría contrariando la
voluntariedad de la mediación.
2. Es confidencial: Al igual que la voluntariedad, la confidencialidad más que una
característica es un principio de la mediación. Recordemos que uno de los objetivos
de la mediación es develar lo que las partes realmente quieren, vale decir, descubrir
cuáles son los reales intereses que tienen los participantes del proceso. Para ello se
establece como principio fundamental la confidencialidad, pues la mediación
descansa justamente en la confianza que los interesados tengan en el sistema y en la
persona del mediador. También debemos tener en cuenta que el mediador es sólo
un facilitador de la comunicación entre las partes y que carece de imperium para
imponerle sus criterios de solución. Los participantes voluntariamente llegan al
proceso de mediación y es esa misma voluntad la que los hace permanecer en él
hasta su conclusión o abandonarlo a medio camino, sin que el mediador pueda
obligarlos a nada en lo absoluto. Es ahí el rol fundamental que juegan la buena fe, la
confianza y la credibilidad en el sistema en general y en el mediador, en particular,
durante el proceso de mediación. De este modo, si y sólo si las partes confían
sinceramente en el mediador, se abrirán en forma espontánea y franca a revelar sus
intenciones y reales intereses. Es muy común que durante el proceso de mediación
afloren y se descubran cosas que los involucrados en el conflicto ignoraban
completamente respecto del otro y que ahora, con la confianza que les inspira el
mediador, se sienten en condiciones de ventilar. Con el fin de cautelar la
confidencialidad del proceso y prevenir posibles filtraciones hacia el exterior de las
materias e informaciones intercambiadas, es muy común que los interesados, junto
con el mediador, sus abogados y toda persona que participe de cualquier manera en
el proceso, suscriban un convenio de confidencialidad antes de dar inicio al proceso,
cuyo tenor reza mas o menos así: “El proceso de mediación y las sesiones que lo
integran son confidenciales y, por consiguiente, los participantes acuerdan no
divulgar la información que se obtenga en las mismas, por lo que se destruirán todas
las notas de apoyo, con excepción de los acuerdos redactados”. Las sesiones de
mediación son básicamente orales, no se deja constancia escrita de nada de lo tratado
en ellas. Los únicos documentos escritos son los borradores y notas que lleva el
mediador para apoyar su labor, los cuales se destruyen al final del proceso, salvo el
acuerdo final al que se llegue, si es que lo hay. El mediador no debe guardar secretos
con ninguno de los intervinientes (salvo las materias tratadas en sesiones privadas
y separadas con alguno de los participantes, pues en este caso el mediador tiene la
obligación de guardar secreto acerca de lo que uno de ellos le ha confidenciado, a no
ser que éste le autorice en forma expresa a revelárselo al otro participante).
¿Qué pasa con los medios de prueba legal (establecidos en la ley sustantiva) que
utiliza una parte dentro de un juicio, pero logrados a costa de una prueba
ilícitamente obtenida?; por ejemplo, una carta o fotografía escrita a su reverso en que
el presunto padre de una menor confiesa de su puño y letra ser efectivamente su
progenitor y que le es hurtada desde su domicilio por la demandante. Digamos
brevemente que la doctrina del Derecho Procesal la repudia y la ha denominado
justamente prueba ilícita, pues estaría prohibida ya que, como su nombre lo indica,
es obtenida por medios ilícitos (hurto, robo, espionaje, etcétera), se puede prestar
para abusos y, por último, porque hay importantes garantías constitucionales de por
medio que serían vulneradas (privacidad, propiedad, etc.). En el ejemplo citado, la
doctrina procesal ha señalado que lo que corresponde es que, si el juez de la causa
llega a saber (dentro del proceso naturalmente) que tal hecho se encuentra
acreditado a través de un medio de prueba obtenido en forma ilícita, no puede dictar
sentencia ponderándolo como tal para establecer los hechos de la causa y está
obligado a excluirlo de su fallo, dejando constancia si fuese necesario.

¿Qué sucede si el demandante (otrora participe de un proceso de mediación

frustrado) solicita al juez que cite al mediador a declarar como testigo, incluso bajo
apercibimiento de arresto, para que declare acerca de los hechos ventilados durante
el proceso de mediación? Para nosotros, este mediador no puede declarar sobre estos
hechos, ya que se encuentra impedido por las normas que regulan el secreto
profesional y, aun cuando se le trate de compeler por la fuerza (arrestos) a que
declare, procede que se ampare en el deber-derecho del secreto profesional, ya que
incluso puede eventualmente incurrir en delito si así no lo hiciere. Al efecto podría
estimársele aplicable el artículo 247, inciso 2°, del Código Penal, que se refiere a la
violación de secretos por parte de alguna persona que ejerce alguna de las
profesiones que requieren título y que en razón de ella se le hubieren confiado tales
secretos. Previo a ello, sin embargo, habría que determinar si la mediación, como tal,
constituye una profesión y, en todo caso, si la ley que la regule exige poseer algún
título universitario para poder ejercer como mediador.
Se dice que la excepción a este principio está dada por los casos en que el mediador,
durante el proceso, observe la existencia de delitos o abusos contra menores, en cuyo
caso estaría legalmente obligado a denunciar tales hechos a la justicia. Esta opinión
es compartida prácticamente por toda la doctrina de mediación. Sin embargo, en
estricto rigor, estimamos que esto dependerá del valor que en cada sistema se le dé
a la obligación de guardar secreto que la ley le impone al mediador en virtud del
secreto profesional, ya que para la gran mayoría de la doctrina del Derecho se trata
de una obligación absoluta de la cual no puede relevarse el obligado. Recordemos
que la confidencialidad constituye un pilar fundamental en la mediación, que sin
duda, es determinante en el éxito del sistema, pues éste se basa en la confianza que
en él sientan los ciudadanos.
En el caso de violencia intrafamiliar, se ha dicho también que, corresponde al
mediador interrumpir el proceso y darlo por finalizado, atendido el estado de
peligro de las víctimas y la evidente situación de desigualdad que se supone existe
entre los involucrados.
3. Constituye un proceso flexible y libre de formalidades (pero con una estructura
básica): Las sociedades primitivas eran eminentemente rituales, necesitaban del rito
(formalidades) para expresar sus actos. Las sociedades modernas, en cambio, a
medida que progresan se van alejando de estos ritos y sus formas, sintetizando en
fórmulas simples sus instituciones. La mediación no ha sido la excepción a este
proceso de cambios, y atendida su gran flexibilidad, constituye el escenario ideal
para la adecuada conducción de los conflictos. Garantizados y respetados que sean
los principios de voluntariedad y de confidencialidad, el mediador puede aplicar las
reglas de procedimiento que estime más adecuadas, según su propio estilo y
experiencia, sin sujetarse estrictamente a ninguna en especial, pues el procedimiento
en sí variará de acuerdo a la naturaleza y entidad del conflicto de que se trate. Sin
duda que, según el modelo de mediación que se aplique, existen etapas o fases
mínimas que respetar, pues ésta informalidad y flexibilidad no pueden ser sinónimo
de desorden, sino la posibilidad de adaptación a las distintas necesidades que vayan
surgiendo y, en todo caso, deben adoptarse las etapas que contribuyan a incrementar
las posibilidades de llegar a un acuerdo satisfactorio para los interesados. Para ello,
antes de comenzar el proceso, el mediador debe explicar a los interesados qué es la
mediación, cuáles son sus objetivos, las etapas y normas básicas que se deberán
seguir y respetar durante ella, debiendo asegurarse de que los participantes
entiendan muy bien la explicación que se les da.
4. No adversarial: en la mediación, el control y el poder de decisión del asunto
problemático, permanece en todo momento en los propios participantes del proceso,
quienes actúan en forma conjunta y cooperativa en la búsqueda de una solución que
satisfaga los intereses de ambos, sin tomar en cuenta disposiciones legales ni
precedentes de ningún tipo. Los participantes del proceso no se ven a sí mismos
como rivales, ni se ven guiados por un espíritu revanchista, pues aquí la fórmula o
resultado final no será igual a “ganador-perdedor” o “perdedor-perdedor”, como
suele suceder en los procesos judiciales, sino que será “ganador-ganador”, ya que
todos los interesados se beneficiarán con el acuerdo que se logre. Esto es muy
ventajoso en el caso de personas que mantenían una relación previa, pues evita que
las relaciones personales y comerciales se deterioren o destruyan.
5. Constituye un proceso de negociación asistida: La mediación es una extensión
del proceso de negociación en cuanto implica ampliar el regateo de las posiciones
de los participantes durante su curso, en que interviene un tercero neutral
(mediador) que aporta ideas y alternativas de solución dinámicas que son
totalmente innovadoras respecto de lo que hasta antes de mediar concebían los
involucrados. Como dice Moore, “sin negociación no puede haber mediación”.
6. Intervención de un tercero imparcial, neutral y aceptable: La mediación
constituye un proceso de negociación en el cual los interesados son asistidos por un
tercero que es imparcial, pues debe guardar ecuanimidad y objetividad durante todo
el proceso; neutral, pues no puede tomar partido por ninguna de las posiciones de
los interesados, ya que no representa en especial a ninguno de ellos, ni tampoco
puede esperar obtener beneficios directos del resultado de las negociaciones, pero –
como observa Marinés Suáres–esta neutralidad es bien particular en mediación, ya
que a la vez que neutral el mediador debe involucrarse en la conducción del proceso;
y aceptable, ya que según se ha dicho, el mediador debe contar con la confianza y
aceptación más plena de parte de todos los participantes del proceso. La
aceptabilidad implica la buena disposición de parte de los participantes del proceso,
en orden a tolerar y permitir que un tercero ajeno al conflicto se interponga entre
ellos y los ayude a lograr un acuerdo mutuamente aceptable. El mediador debe
ganarse la confianza de los involucrados en términos que éstos lo acepten como
alguien que está comprometido con la negociación, no con persona alguna; y que es
equilibrado respecto de todos los participantes.

7. Las partes actúan conjunta y cooperativamente: Durante todo el proceso los

participantes mantienen el control del proceso, siendo solamente “guiados” durante
su curso por el mediador. Ellos actúan como un verdadero equipo, esperando
obtener beneficios recíprocos y aceptables del arreglo que ellos mismos construyen
con ayuda del mediador.
8. Permite acuerdos creativos: Mediante la aplicación de diversas técnicas, los
mediadores tratan de lograr que los involucrados elaboren las más variadas
soluciones, sin las limitaciones a las que se ven sujetos en un proceso judicial y
entonces, muchas veces los interesados llegan a ver el conflicto desde perspectivas
insospechadas, encontrando soluciones que jamás imaginaron.
5.9. No obligatoriedad del acuerdo propuesto por el mediador: El mediador carece
del imperium del que gozan los tribunales para hacer cumplir sus resoluciones. A los
involucrados en un conflicto no se les puede obligar ni a mediar el asunto, ni a
permanecer en un proceso de mediación, ni mucho menos a aceptar un acuerdo
impuesto por el mediador contra su voluntad. Ahora bien, una vez producido el
ansiado acuerdo, es muy frecuente que las partes acudan al juez para efectos de su
homologación por resolución judicial, para así dotarlo de mérito ejecutivo en caso
de incumplimiento; pero en este caso la fuerza para exigir el cumplimiento del
acuerdo no emana del mediador, sino del imperium jurisdiccional del juez que da su
aprobación al mismo. Es posible que entre los interesados exista un juicio pendiente
sobre la misma materia que se está mediando, en cuyo caso naturalmente este
acuerdo será presentado al juez de la causa para que dé su aprobación y se ponga
fin de este modo al litigio. También puede celebrarse el acuerdo por medio de un
escrito privado firmado ante un Ministro de fe pública (como un Notario, por
ejemplo) o por escritura pública, en cuyo caso tendrá el valor de un contrato privado
y se regirá por las normas pertinentes del Código Civil, el que en su artículo 1545
dispone expresamente que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes...” y las pertinentes del Código de Procedimiento Civil para exigir el
cumplimiento. En todo caso, es un hecho bien sabido que la mayoría de los acuerdos
logrados en un proceso de mediación son cumplidos sin necesidad de esta
homologación y está comprobado que quienes alguna vez han participado en un
proceso de mediación, generalmente vuelven a mediar futuras disputas en vez de
recurrir a los tribunales.
10. Implica una economía para los involucrados y para el erario fiscal: La
mediación constituye un ahorro de tiempo, de fuerzas físicas y de dinero. Un juicio
puede durar más de un año en primera instancia y alargarse otros tantos en
tribunales superiores. En este intertanto las partes incurren en una serie de gastos
que irroga la tramitación de un juicio, conocidos técnicamente con el nombre de
costas procesales (honorarios del receptor por concepto de notificaciones, pruebas
testimoniales, confesional, peritajes, etcétera), teniendo en cuenta el hecho incierto y
probable de ser condenado a pagar todas las costas del juicio, incluyendo honorarios
del abogado de la contraria y del propio defensor. La mediación, como proceso, no
abarca más que unas cuantas sesiones, pudiendo durar como máximo un par de
meses, y generalmente los honorarios por servicios de mediación se cobran por hora,
con lo cual los interesados pagan lo justo y preciso, ni más ni menos, ahorrándose
costosos honorarios de abogados. Por otra parte, si multiplicamos estas situaciones,
serán incontables las veces en que se evitará poner en marcha el aparato estatal del
Poder Judicial –muchas veces para casos que no lo ameritan– con el consiguiente
ahorro para el patrimonio fiscal y el desgaste inútil de las instituciones públicas.