Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
TEMA NO. 21
REGLAS PROCEDIMENTALES DE LA CONCILIACIÓN SEGÚN LA LEY 708
1.- REGLAS GENERALES.
La conciliación conforme a la ley 708 Ley de Conciliación y Arbitraje proporciona reglas
simples, blandas y rápidas constituyendo una solución flexible a momento de someter
controversias donde las partes tengan un intereses y solución del mismo, es decir que este
mecanismo se adapta a las necesidades y requerimiento de los actores mostrando una gran
eficacia siempre y cuando exista voluntad de solución acompañada de la lealtad de las partes.
Ahora la conciliación al ser un mecanismo altamente flexible otorgando a las partes la
posibilidad inclusive de apoyarse en otros mecanismos alternos como la mediación, la
negociación o la amigable composición ya sean estos integrados al procedimiento de
conciliación es decir que al margen de las reglas procedimentales de la conciliación se pueda
por ejemplo antes de la audiencia de conciliación las partes en conflicto buscar una
negociación directa entre partes y cuyo resultado sea traducido en el acta de conciliación. O
también como medios accesorios al proceso de conciliación es decir, que a iniciativa propia
de las partes se intente una solución al margen del proceso de conciliación iniciado por estas,
así por ejemplo que habiendo iniciado un proceso de conciliación ante un determinado
Centro de Conciliación las partes de mutua voluntad decidan intentar una mediación ante
otra institución que vean por conveniente siendo un acuerdo que signifique la solución del
conflicto las partes traducirán su voluntad en el acta de mediación ya no siendo necesarios
la continuidad del proceso de conciliación.
La conciliación es un mecanismo que busca ante todo una solución pronta y oportuna al
conflicto emergente y para ello el conciliador debe aplicar todos las herramientas
tecnológicas para el desarrollo de su trabajo, es decir que pueden apoyarse en los NTICS por
ejemplo en las comunicaciones a las partes mediante el uso de correos electrónicos, redes
sociales y otros, de igual manera en el desarrollo de las audiencias por ejemplo que las partes
y el conciliador estén en espacio físicos diferentes pero intercomunicados por una video
conferencia o que se recurra al auxilio técnico o el criterio de un experto y este se encuentre
incluso en otro país pero a través del video conferencia pueda acortarse esta barrera física.
Por lo cual la conciliación tiene esta y otras ventajas que deben ser explotadas por los
conciliadores para ponerlas a servicio de los litigantes.
Por otro lado, también es importante el lugar donde deba realizarse la conciliación y la regla
genera es que sea en el lugar que las partes acuerden y por otro de acuerdo al Art. 23 de la
LCA se podar optar en primer lugar el lugar donde deba cumplirse la obligación, el del
domicilio del solicitante y por último el de la residencia de quien debe cumplir la obligación
que se pretende materializar mediante la conciliación.
2.- INICIO DEL PROCESO DE CONCILIACIÓN.
El inicio del proceso de conciliación está determinado por la voluntad individual o colectiva
de las partes en conflicto quien o quienes se deben constituir a un Centro de Conciliación
autorizado y deben plantear su voluntad de someter su controversia a conciliación donde el
conciliador debe analizar el conflicto y si este se encuentra dentro de sus facultades
competenciales y no contravienen los art. 4, 5 y 6 de la LCA Ley 708, determinado que el
conflicto no constituye materia excluida de conciliación. Esta solicitud la podrá formular por
escrito o de manera verbal, es decir que debe presentarse en formato de una demanda donde
se identifiquen a las partes en conflicto una descripción resumida de los hechos, la exposición
de los derechos afectados, la petición en términos claros y puntuales la prueba en la que el
60
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
solicitante intenta valerse la firma del solicitante, ahora si es verbal debe sentarse la
correspondiente acta de solicitud como constancia y a efectos de control y seguimiento de
casos que debe seguir el centro de conciliación en cumplimiento a los inc. 3 y 4 del Art. 17
de la Ley 708. Una vez admitida la solicitud que no necesariamente necesita resolución
expresa, el centro de conciliación debe extender una invitación para la otra parte que
constituye el medio de comunicación por el cual se hace conocer la intención de someter la
controversia a conciliación el mismo que debe contener el nombre e identificación de las
partes tanto quien solicito la invitación y a quien va dirigida, la nominación del centro de
conciliación y el nombre del o los conciliadores, el motivo o controversia que se pretende
someter a conciliación, lugar hora y fecha donde se desarrollara la audiencia de conciliación
la firma del conciliador, ahora esta invitación será entregada al solicitante quien de manera
directa o acompañado por una autoridad competente (oficial de diligencia o funcionario
policial) entregará la invitación a la otra parte para que en primer orden tomen conocimiento
de la audiencia de conciliación y pueda formular sus descargos ofrecer su correspondiente
prueba, es suma pueda ejercitar todos los medios de defensa que la ley le asiste, además de
dichos elementos que debe contener la invitación o citación, también en cumplimiento al
Art. 24 de la ya citada ley 708 se debe incluir las ventajas y efectos que tiene la conciliación
como una forma de motivas a las partes a someter su conflicto o controversia a conciliación.
3.- PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN.-
Según mandato de la ley 708 la participación en todo el procedimiento de conciliación es
personal debiendo el solicitante para tal fin contar con la capacidad legal y además demostrar
la titularidad sobre el objeto de la controversia, cabe decir que tenga facultad y libre
disposición sobre el bien objeto de controversia, en tal virtud en caso de tratarse de menores,
enajenados y otros impedidos temporales o definitivamente, tendrán que ser representados
conforme al ordenamiento jurídico vigente, sin embargo se admite la representación por
medio de un poder especial otorgado por un notario de fe pública donde se manifieste de
manera expresa la voluntad de conferir las facultades de conciliar, los alcances de la
representación y los límites que éste tendría, las personas jurídicas por supuesto serán
representadas por su representante legal que cuente con el instrumento legal que acredite tal
extremo, es decir, que debe contar con el poder de representación con las facultades
inherentes al caso. Por ultimo las personas naturales o jurídicas con domicilio legal en el
extranjero pueden ser representadas por un mandatario con facultades para poder conciliar
que deben demostrar con el instrumento legal (poder especial) el cual debe estar visado por
la cancillería correspondiente y además si el caso amerita deberá estar debidamente
traducido. Es necesario que el conciliador verifique la personería de las partes intervinientes
en el proceso de conciliación ya que lo contrario importaría que se puedan generar vicios de
nulidad en el procedimiento que desemboquen en causales de nulidad del acta de
conciliación que a la postre perjudiquen solo a las partes y que sean pasibles de acciones de
sanción contra el conciliador que no cumplió con esta obligación.
4.- ELECCIÓN Y DESIGNACIÓN DEL O LOS CONCILIADORES.-
Las reglas definidas para formar de elección de los conciliadores son tres conforme el Art. 26
de la ya citada Ley 708 y en primer lugar el centro de Conciliación tiene la obligación de
facilitar la lista de conciliadores delimitando además un breve resumen de la experiencia y
trayectoria de los mismo, las partes luego de analizar la experiencia, formación e idoneidad
que pueda tener un conciliador podrán solicitar la designación de común acuerdo al centro
de conciliación y en ausencia de este acuerdo será el centro de conciliación quien elija y
61
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
62
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
acta de conciliación parcial tendrá el mismo formato que un acta de conciliación cuando el
acuerdo fuere total. En todos los casos el conciliador deberá entregar una copia de la misma
a las partes las cuales deberán cumplirla en los plazos y acuerdos estipulados.
6.- EL ACTA DE CONCILIACIÓN Y SU EFICACIA JURÍDICA.-
El Acta de Conciliación es aquel documento en donde se expresa la voluntad de las partes
incluyendo la declaración final de un proceso de Conciliación, esta acta cuenta con valor
jurídico, por lo que de no ser cumplida por las partes involucradas, se ejecutarán de
inmediato los puntos mencionados en el acta. El Acta de Conciliación es el instrumento
jurídico que expresa el consentimiento libre y voluntario de las partes, de llegar a un
acuerdo total o parcial. Si el acuerdo conciliatorio fuera parcial, el Acta de Conciliación
contendrá expresamente los puntos respecto de los cuales se hubiera llegado a solución y
los no conciliados.
a) CONTENIDOS MÍNIMOS DEL ACTA DE CONCILIACIÓN. El acta de conciliación en
cuando a su redacción mínimamente deberá contener los siguientes puntos:
▪ La identificación de las partes ya que comoquiera que del acta de conciliación
emergen derechos y obligaciones pues es necesario identificar quienes están
vinculados a su cumplimiento, evitando ante todo causar vicios de consentimiento
que pudieran determinar una eventual nulidad del acta de conciliación o que sea
tachada de impersonería de las partes, por ser menor de edad uno de las partes,
por ejemplo.
▪ La relación sucinta y precisión de la controversia para definir algunos antecedentes
puntuales que hacen a la historia del conflicto es decir un resumen sucinto de los
hechos que generaron el conflicto cuidando ante todo que tal exposición no afecte
la imagen de las partes.
▪ El acuerdo logrado por las partes con indicación de modo, tiempo y lugar de
cumplimiento de las obligaciones ya sean estas obligaciones de dar, de hacer o de
no hacer y en su caso, la cuantía la representación monetaria con la cual se está
compensando algún daño o perjuicio, por ejemplo.
▪ La regla general es que ya que las partes acuerdan los términos del acta esta debe
ser cumplida de buena fe por las partes, pero el conciliador tiene que tomar
previsiones ante un posible incumplimiento para lo cual se fijaran sanciones las
cuales deberán ser en proporción del caso en concreto y no pueden vulnerar
derecho y garantías constitucionales.
▪ Las garantías efectivas o medidas necesarias para garantizar su ejecución como por
ejemplo un garante personal, una hipoteca voluntaria, etc.
▪ Lugar, fecha y hora de la conciliación esto es importante para determinar el lugar
y día donde deba cumplirse la obligación, donde debía ejecutarse el acta de
conciliación, el cómputo para la prescripción de la obligación, etc.
▪ Firma de la o el conciliador y de las partes como señal expresa de su libre y
voluntario consentimiento acera de los alcances del acta de conciliación.
b) EFICACIA DEL ACTA DE CONCILIACIÓN. Primeramente, diremos que la eficacia
deriva de la voz latina “efficacia”, la cual quiere decir “cualidad de hacer lo que está
destinado ser”, El diccionario de la real academia española define la palabra eficacia
como la “capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”. Por lo tanto, se
puede decir que la eficacia es aquella capacidad o cualidad para lograr, obrar o
conseguir algún resultado en particular, gozando de la virtud de producir el efecto
63
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
deseado, en el plano jurídico diremos que es la validez del acto que debe ser
obedecido y aplicado; La EFICACIA es solamente una condición de la VALIDEZ, no
es igual a ella. Una norma jurídica puede ser válida antes de que se convierta en
efectiva.
El Acta de Conciliación desde su suscripción es vinculante a las partes, es decir que
ambas quedan reatadas a su cumplimiento en los términos y alcances de la misma,
su exigibilidad será inmediata y adquirirá la calidad de cosa juzgada entendida la
autoridad y eficacia que adquiere el acta de conciliación ya que no existe otro medio
legal para poder impugnarlo, modificarlo o dejarlo sin efecto; o ya sea que
existiendo un medio legal de impugnación las partes no hicieron uso del mismo.
Excepto en las materias establecidas por Ley, cuando se requiera la homologación
por autoridad judicial competente.
7. EJECUCIÓN FORZOSA DEL ACTA DE CONCILIACIÓN.
Como dijimos una vez ejecutoriado el acta de conciliación este es de cumplimiento
obligatorio, pero lamentablemente se ve en la práctica que las partes burlan su
cumplimiento por ello la ley 708 incorpora la ejecución forzosa del Acta de Conciliación,
conforme al procedimiento de ejecución de sentencia ante el juez público en materia civil
y comercial o la acordada por las partes. A falta de acuerdo, la autoridad judicial
competente será la del lugar donde se haya celebrado el acuerdo. Consideramos que este
punto es importante ya que como sabemos el conciliador no tiene los poderes coercitivos
y compulsivos para exigir el cumplimiento o alguna medida cautelar que tienda a asegurar
el cumplimiento del acta, por ello se acude ante el órgano judicial, pero aclarando que solo
en cuento a su ejecución, no se podrá discutir sus alcances o posibles modificaciones, salvo
que el acuerdo sea contrario a la ley en tal caso el juez podrá rechazar la solicitud de
ejecución.
64
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
TEMA NO. 22
LA CONCILIACIÓN EN SEDE JUDICIAL (PREVIA)
1.- INTRODUCCIÓN.
La conciliación, es un medio alternativo para solucionar conflictos, a través del cual las
partes resuelven directamente un litigio con la intervención o colaboración de un tercero
neutral, quien debe ser calificado, es decir; contar con formación académica necesaria,
además debe ser independiente quien resulta ser un funcionario judicial denominado el
conciliador o el juez.
Existen dos tipos de conciliación judicial la previa que es aquella que se intenta antes de la
formalización de una demanda, la misma es instada a iniciativa de una o ambas partes en
conflicto la que se desarrolla ante el conciliador judicial y la intraprocesal la que se realiza
ya cuando el proceso está en desarrollo en este caso será instada como una obligación que
tiene el juez generalmente en la primera audiencia (audiencia preliminar proceso civil)
donde buscará generar un acuerdo que ponga fin al proceso, por otro lado también es
conocido como una forma extraordinaria de conclusión del proceso, es decir dado el
acuerdo pues simplemente ya no hay nada que tratar y por lo tanto el mismo habrá
concluido con un auto interlocutorio definitivo.
2.- NOCIONES GENERALES DE CONCILIACIÓN JUDICIAL.
La conciliación judicial, en un primer momento ha sido conocido dentro la doctrina
procesal como un forma o medio extraordinario de conclusión del proceso por medio del
cual se ponía fin a la controversia mediante un acta de conciliación que era realizada por
el órgano jurisdiccional que ponía fin a la controversia, dada la naturaleza judicial de la
conciliación es ante todo un medio alterno de solución de conflicto que permite que las
partes resuelvan su expediente con el apoyo y colaboración de un tercero imparcial, neutral
llamado conciliador que en el caso concreto viene a ser la autoridad jurisdiccional. En este
sentido es una forma especial de conclusión del proceso judicial por supuesto, pero que
para su realización se deben dar los mismos presupuestos propios de este instituto jurídico,
partiendo de la voluntariedad, buena fe, etc. El tercero que dirige esta clase conciliación es
quien propone bases de arreglo, homologa o convalida lo acordado por las partes,
otorgándole eficacia de cosa juzgada, dentro del marco de la legalidad. Para el efecto se
basa en la demanda y en la contestación, buscando analizar los puntos controvertidos para
poder arribar a una fórmula conciliatoria que resulte equitativa para ambas partes. Esto es
propio de la Conciliación Procesal que forma parte de los llamados Mecanismos
Alternativos de Resolución de Conflictos, los mismos que se desarrollan dentro de un
proceso judicial buscando evitar la sentencia.
Por lo que podemos llegar a concluir que la conciliación es una negociación asistida, donde
las partes buscan dar una solución satisfactoria permitiendo, en forma concertada, la
intervención de un tercero, que tenga la capacidad de proponer fórmulas conciliatorias,
fomentado en todo el momento del proceso la comunicación entre las partes, valiéndose
del lenguaje, tanto verbal como no verbal, y del manejo racional de la información,
tratando de llegar a sus verdaderos intereses.
3.- REGLAS METODOLÓGICAS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL PREVIA
Toda vez que este tipo de conciliación es realizada por el conciliador es necesario tomar
en cuenta algunas reglas desarrolladas que son líneas generales de actuación en todo
proceso conciliatorio que se intente como previo. Dichos pasos serán resumidos en los
siguientes puntos:
65
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
66
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
asegurarse que los problemas identificados durante la audiencia conciliatoria hayan sido
resueltos o eventualmente, postergados para otra oportunidad, verificar verbalmente con
las parares los acuerdos a los que se ha llegado y por ultimo redactar claramente los
contenidos del acta de conciliación.
6.- EL CIERRE – CONOCIMIENTO (SEGUIMIENTO)
Esta etapa, aunque es ajena a la labor propia del conciliador sin embargo a efectos de
determinar la eficacia del mecanismo de solución de controversia, tal como es la
conciliación conviene hacer un seguimiento sobre el cumplimiento del acuerdo asumidos
por las partes, esto ayudará a fortalecer la conciliación y a mostrar la solvencia de este
mecanismo para que los ciudadanos que tengan algún conflicto pueden resolver sus
controversias a través de este mecanismo.
67
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
TEMA NO. 23
LA CONCILIACIÓN JUDICIAL EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
1.- CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL
La Conciliación Extrajudicial, a diferencia de la judicial es aquella realizada dentro de un
proceso, es mucho más flexible; genera características propias; fomenta la creatividad entre
las partes, y sobre todo tiene bien definido su marco de acción en cuanto a la orientación
que se le debe dar al conflicto.
El nivel de solución en el Proceso Judicial se busca enfocar cuáles son las pretensiones o
exigencias planteadas en la demanda, contestación o en su caso en la reconvención.
La Conciliación Extrajudicial, se centra en resolver problemas manifestados en la solicitud
de conciliación o que surjan durante la respectiva Audiencia, con la finalidad de dar posibles
soluciones que satisfagan los intereses y necesidades de ambas partes.
En el Proceso Judicial se busca interpretar y aplicar la norma correcta para solucionar el
conflicto. En la Conciliación Extrajudicial existe un marco amplio que garantiza la legalidad
de los acuerdos sin la necesidad que sea la norma la que respalde en estos casos. En el
Proceso Judicial persigue una Orientación Negociar o Estratégico - Racional, es decir un
ambiente de cooperación para lograr la solución del problema.
2.- LOS LOGROS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL
Son evidentemente reducidos los casos resueltos en conciliación jurisdiccional, tal
efectividad no justifica el espíritu doctrinario que anima la institución y ello amerita un
análisis de las causas de tan magros resultados.
La perspectiva esperada no debería ser menos que la de descongestionar a los operadores
de justicia; pues evidentemente las ventajas de conciliar son mucho más favorables que las
de obtener una sentencia, ya que en la conciliación se puede obtener un resultado ganador
- ganador, en tanto que, con una sentencia, el resultado siempre será de naturaleza ganador
– perdedor según la teoría del conflicto.
En efecto, en el análisis que haremos de modo rápido encontraremos que la propia norma
contiene factores que contribuyen a limitar resultados, factores que no facilitan el buen
resultado de las conciliaciones y también hay factores que se relacionan con la conducción
del procedimiento.
3.- LAS LIMITACIONES QUE IMPIDEN LA EFICACIA DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL
Lamentablemente no podemos detenernos en los logros, y debemos ver las limitaciones,
pueden señalarse cinco grandes limitaciones que causan los magros resultados:
• Las inasistencias a las audiencias de conciliación, en la mayoría de los casos que son
sometidos a conciliación tenemos el gran inconveniente que al ser voluntaria las
partes no asisten por falta de orientación de parte de sus abogados, por encontrarse
en un litigio donde ambas partes se identifican como enemigos, por
desconocimiento de sus alcances y efectos.
• La falta de flexibilidad que se da a la posibilidad de adecuar los acuerdos a la
naturaleza del derecho en litigio, de ahí que los jueces circunscriben su actuar a los
puntos demandados por las partes, es decir no se extralimitan en el marco de la
demanda y contestación; y las pretensiones allí contenidas, esa razón es la que
muchas veces limita la posibilidad de llegar a acuerdos que se encuentren subrayados
en la demanda o contestación.
• La naturaleza pública de la audiencia es otra limitante ya que una de las
características fundamentales de los MASC es la privacidad que ofrecen a las partes
68
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
I. Todos los repechos susceptibles de disposición por su titular, así como los
transigibles podrán ser objeto de conciliación en el proceso.
II. La conciliación podrá ser instada por la autoridad judicial o por las partes.
III. Las partes de mutuo acuerdo podrán acudir directamente al conciliador
judicial.
IV. La autoridad judicial, a tiempo de la audiencia preliminar, tiene el deber de
instar a las partes a conciliación bajo pena de nulidad.
V. Las partes podrán conciliar en la audiencia preliminar o en cualquier etapa o
fase del proceso.
69
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
71
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
Art. 83.4 tentativa de conciliación instada por el juez respecto de todos o algunos
puntos controvertidos. Si se llegare a un acuerdo total, este será homologado en el
acto poniendo fin al proceso; empero si la conciliación fuere parcial, será aprobado
en lo pertinente, debiendo proseguir el proceso sobre los puntos no conciliados.
g) EL DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL la conciliación tiene cabida para
delitos de acción privada
PROCEDIMIENTO POR DELITOS DE ACCION PENAL PRIVADA
Art. 377(CONCILIACION). Admitida la querella, se convocará a una audiencia de
conciliación, dentro de los diez días siguientes. Cuando el querellado no
comparezca, el procedimiento seguirá su curso.
Si en esta oportunidad o en cualquier estado posterior del juicio, las partes se
concilian se declara extinguida la acción y las costas se impondrán en el orden
causado, salvo acuerdo de partes.
Art. 378 RETRACTACION. Si el querellado por delito contra el honor se retracta en
la audiencia de conciliación o al contestar la querella, se extinguirá la acción y las
costas quedaran a su cargo.
Si el querellante no acepta la retractación por considerarla insuficiente, el juez
decidirá el incidente. Si lo pide el querellante, el juez ordenara que se publique la
retractación en la misma forma que se produjo la ofensa, con costas.
Art. 379 (PROCEDIMIENTO POSTERIOR) Si no se logra la conciliación, el juez
convocara a juicio conforme a lo establecido por este código y aplicara las reglas
del juicio ordinario.
72
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
TEMA 24
ARBITRAJE NACIONAL
1. NOCIONES GENERALES.
El arbitraje nacional es regulado por la Ley No. 708, Ley de Conciliación y Arbitraje de
fecha 25 de junio de 2015, incorporado como un medio alternativo a la resolución judicial
de las controversias entre las partes, sean estas personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas, nacionales o extranjeras cuando éstas versen sobre temas que no estén prohibidos
por la Constitución Política del Estado y la Ley.
2. CLASES DE ARBITRAJE
Conforme al espíritu 39 y 40 de la ley 708 Ley de Conciliación y Arbitraje podemos hacer
la siguiente clasificación
a. POR LA FORMA DE CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL. - Árbitro Único que está
conformado por un solo arbitro quien tiene a su cargo dirimir la controversia o
Tribunal Arbitral es un cuerpo colegiado de árbitros que en igual proporción son
designados por las partes y entre esos árbitros se designan a un tercer, tomando en
cuenta que el tribunal debe ser constituido siempre en un número impar.
b. POR LA FORMA DE ADMINISTRACIÓN DEL TRIBUNAL. - en este caso el arbitraje
puede ser Arbitraje Institucional aquel que es institucionalizado administrado por los
Centro de Arbitraje y Centro de Conciliación y Arbitraje los cuales se hallan
debidamente registrados ante el Ministerio de Justicia, e instituciones permanentes
con personería jurídica constituida con el objeto especifico de gestionar el arbitraje.
Por otro lado, tenemos el Arbitraje Ad Hoc entendido como aquel no es
institucionalizado y emerge de la voluntad de las partes en función a la expresión
de voluntad de su cláusula o convenio arbitral, en base a los principios de flexibilidad
y libertad, además este tipo de arbitraje se constituye para la resolución exclusiva de
un determinado conflicto.
c. POR LA MODALIDAD DE DECISIÓN DEL LAUDO. - Por la modalidad de decisión
del Árbitro o Tribunal arbitral tenemos. El Arbitraje en Derecho, aquel comprendido
como la función de aplicación del derecho prescrito, del derecho positivo emergente
del sistema normativo nacional e internacional, donde el árbitro o tribunal arbitral
simplemente aplica ese derecho al caso concreto; en cambio el Arbitraje en Equidad
importan la creación y aplicación del derecho en función al leal conocer, entender
y comprender del árbitro o tribunal arbitral; es decir este tipo de arbitraje será aquel
dictado en base a los principios de equidad, igualdad, justicia etc. Para lo cual el
árbitro o tribunal arbitral deberá tener un profundo conocimiento de la sobre la
temática del conflicto a sustanciarse.
3. OPORTUNIDAD DEL ARBITRAJE
El arbitraje conforme lo estipulado por el Art. 41 de la ya citada Ley de Conciliación y
Arbitraje Ley No. 708, nos da dos posibilidades de inicio los cuales son:
a. ANTES DE UN PROCESO JUDICIAL, ante la emergencia de un conflicto propio de
la ejecución del contrato y siempre en función a la voluntad de las partes de
someterse al arbitraje, de ahí que ello implica una renuncia a poder formular un
proceso ante la jurisdicción ordinaria, es de gran importancia ya que descongestiona
el burocrático aparado jurisdiccional, permitiendo a las partes contar con una
resolución que ponga fin a su conflicto, resolución vinculante a las partes y de
cumplimiento obligatorio.
73
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
74
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
75
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
TEMA NO. 25
DEL ÁRBITRO, TRIBUNAL ARBITRAL Y TERCEROS INTERVINIENTES
1.- GENERALIDADES
El termino tribunal proviene del latín “tribunal”, que es el lugar destinado a los jueces para
la administración de justicia y el dictado de sentencias. En nuestro caso se referirá al especio
físico donde prestaran sus servicios el o los árbitros, el término también permite nombrar
al conjunto de árbitros que ejercitan la funcional arbitral. La noción de tribunal puede
asociarse a términos como corte o juzgado. Sin embargo, en nuestra materia no olvidemos
que el arbitraje institucional es de naturaleza privada y que tienen como finalidad la de
resolver litigios con eficacia de cosa juzgada bajo su jurisdicción.
Existen diversos tipos de tribunales. En los tribunales unipersonales las resoluciones son
dictadas solamente por un solo árbitro, mientras que los tribunales colegiados basan sus
decisiones en una pluralidad de árbitros. El número de árbitros para un determinado
conflicto es siempre impar, debiendo las partes definir el número de árbitros y solo en
ausencia de acuerdo la ley dispone que el número sea de tres, Art. 61 parágrafo II de la ley
708.
Por otro lado, diremos que la labor que desempeñan los árbitros debe ser independiente e
imparcial al no representan los intereses de las partes, es decir que deben desarrollar su
actividad con absoluta independencia, ya que los mismo no se deben a las partes y su
actuación debe sujetarse ya sea a la ley o ya sea al leal saber entender, comprender y
conocer.
2.- DE LOS REQUISITOS E IMPEDIMENTOS PARA SER ÁRBITRO.-
2.1 REQUISITOS.- La ley 708 de Conciliación y Arbitraje en su Art. 57 ha establecido
los requisitos mínimos para ser designado como Árbitro, son los siguientes:
a. Encontrarse en pleno ejercicio de su capacidad de obrar, conforme a Ley. La
capacidad de obrar o capacidad de ejercicio, en Derecho, consistente en la cualidad
jurídica de la persona que determina la eficacia de los actos realizados por ella según
su estado civil, es decir, la posibilidad que tiene cada persona de actuar en la vida
conforme a dicho estado. La capacidad de obrar es la cualidad otorgada a un
individuo para realizar acciones de valor real. Es una cualidad de una persona por
la que confiere eficacia a las acciones y relaciones que establece en la vida pública.
Cada persona puede poseer una capacidad de obrar distinta, dependiendo en
muchos casos del estado civil en el que cada individuo se encuentre. Si hablamos de
capacidad jurídica, podemos sacar multitud de diferencias, por ejemplo, la capacidad
jurídica la obtienen todas las personas por el mero hecho de nacer, mientras que la
capacidad de obrar se suele obtener con la mayoría de edad. Además, la capacidad
de obrar puede verse reducido total o parcialmente, aunque se haya alcanzado la
mayoría de edad. La capacidad de obrar implica dos conceptos básicos: la persona
ha de poseer el conocimiento necesario para obrar y la voluntad de hacerlo.
b. Responder al perfil profesional idóneo, es decir que debe demostrar formación
en el área de la gestión y resolución de conflictos. Debe demostrar experiencia que
acredite que ya trabajo en el manejo de conflictos, ojo que todos esos requisitos
deberán ser definido por el Centro Arbitraje, sin embargo, aunque en un primer
momento este es un requisito para poder optar al cargo de árbitro, no solo importa
el deber que tiene el árbitro sino también el centro de arbitraje de capacitar
constantemente a sus árbitros para mejorar el desempeño profesional de los mismos.
76
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
Sin embargo, tratando de un arbitraje Ad Hoc serán las partes las responsables de
elegir a un árbitro con el perfil que se acomode a su necesidad y a la temática propia
del conflicto.
c. No tener sentencia condenatoria ejecutoriada. Es decir; de la labor propia del
arbitraje en caso de asumirse algunas decisiones contrarias al orden legal pueden
emergen responsabilidades entre ellas la penal o también cometerse algunos delitos
para favorecer a las partes o al árbitro mismo, en tal caso se debe demostrar en un
proceso penal y mediante una sentencia ejecutoriada que el árbitro fue autor de un
delito, no basta con una simple denuncia o querella, sino repetimos debe existir una
sentencia firme y ejecutoriada, ahora el requisito para demostrar este punto será el
Certifico de antecedentes penales expedido por el REJAP dependiente del órgano
judicial. Por ultimo diremos que la imposibilidad de ejercicio en condición de árbitro
está limitado al cumplimiento de la sanción penal emergente y de ninguna manera
constituye una sanción indefinida.
d. No tener sanción civil vinculada a su actuación como Árbitro en otro proceso. De
la labor del árbitro en función a las decisiones que sean contrarias al ordenamiento
jurídico, pueden generar daño civil, pero la misma no puede ser presunta sino debe
ser demostrada en un proceso donde el afectado logre demostrar que esa mala
actuación genero algún daño, este debe ser reparado por el mal arbitro y justamente
la existencia de esta sanción limita la función del árbitro en otro proceso posterior.
e. No haber sido sancionado por cuestiones relacionadas a la ética profesional. La
ética profesional es la encargada de ir marcando las pautas de conducta moral del
desarrollo laboral mediante valores universales que posee cada ser humano. Aunque
ésta se centre en estos valores, se especifica más en el uso de ellos dentro de un
entorno plenamente laboral. Ahora la labor propia de la función arbitral debe ser
ante todo pulcra, con mucho decoro, manteniendo una imparcialidad e
independencia, asumiendo una actuación racional y equilibrada, lo contrario debe
ser sancionado conforme a los reglamentos de ética del centro de arbitraje con
sanciones que son desde la suspensión temporal, económicas y hasta la sanción
definitiva.
f. En caso del Árbitro Ad Hoc la verificación de los requisitos señalados es
responsabilidad de las partes. Este arbitraje al que se hace referencia, es el arbitraje
no institucionalizado, aquel que se constituye por acuerdo de partes, por lo tanto
las partes deben asumir plena responsabilidad por la verificación y cumplimiento
de los requisitos que mínimamente deba contar el árbitro, que en caso de ausencia
de alguno de ellos generaría un mal desempeño incurriendo hasta en resoluciones
que afecten derechos fundamentales o se constituyan en faltas, contravenciones o
delitos penados por el ordenamiento jurídico, recalcamos es de absoluta
responsabilidad de la parte que lo propuso y las responsabilidades emergentes deben
también ser reclamadas por las partes.
2.2 IMPEDIMENTOS.
Constituyen impedimentos para ser Árbitro: La Inexistencia o el incumplimiento de
alguno de los requisitos establecidos en el Artículo 57 de la ley 708, toda vez que
los mimos constituyen en condicionantes de los que depende la idoneidad e
imparcialidad del árbitro su ausencia determinaría de alguna manera que el árbitro
77
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
no tiene el perfil adecuado y hasta su actuación podrá afectar la eficacia del laudo
arbitral.
a. Desempeñar el servicio público. Como quiera que los servidores públicos cumplen
una función de interés de la sociedad, dicha labor compromete los intereses de la
colectividad y debe ser a tiempo completo, lo cual exige una dedicación exclusiva
de su actividad a favor del Estado.
b. Ejercer la actividad de operador de bolsa. Un agente, operador o corredor de
bolsa (Stockbroker en inglés) es una persona jurídica o natural que previo encargo
tiene autorización para asesorar o realizar directamente inversiones o transacciones
de valores en los mercados financieros. Toda vez que el arbitraje es un mecanismo
utilizado mayormente en conflictos financieros, el hecho de que un árbitro será
agente de bolsa esto pudiera determinar un interés directo o indirecto en el resultado
del proceso arbitral.
3.- DE LOS ÁRBITROS Y LA FORMA DE CONSTITUIR EL TRIBUNAL ARBITRAL.
A) ARBITRO ÚNICO.- Debe entenderse como aquella persona natural designada
por acuerdo de partes o en su defecto por una entidad nominadora, que tiene como
función conducir un proceso arbitral con la finalidad de resolver las controversias
que se hayan generado entre las partes durante la ejecución de un contrato.
B) TRIBUNAL ARBITRAL.- Por tribunal arbitral debe entenderse al órgano colegiado
conformado por tres o más árbitros, encargado de conducir un proceso arbitral con
la finalidad de resolver las controversias que se hayan generado entre las partes
durante la ejecución de un contrato. Ahora la manera en que el tribunal arbitral se
conforma es por acuerdo de partes en el cual cada parte designara un número igual
de árbitros en el plazo de 10 días a partir de la notificación con la contestación a la
solicitud de arbitraje, y entre éstos en el plazo de 10 días elegir al árbitro impar quien
generalmente es el presidente del tribunal, es necesario también aclarar que el
tribunal siempre debe ser en número impar. A falta de acuerdo de partes la
designación se realizará por la Autoridad Nominadora en el plazo de 10 días
C) AUTORIDAD NOMINADORA la autoridad nominadora es aquella designada
por acuerdo de partes o por el centro de arbitraje, quien tiene como facultad la de
designar, sustituir árbitros cuando no haya acuerdo de partes, por otro lado, también
el de resolver las recusaciones formuladas contra los árbitros, en caso de un arbitraje
ad – hoc la autoridad nominadora será el juez público en materia civil de la
jurisdicción donde se desarrolle el arbitraje.
D) ARBITRO SUSTITUTO.- el árbitro sustituto es aquel quien reemplazara a un
árbitro titular que por diferentes motivos se halle impedido de manera temporal o
definitivamente del ejercicio de la función arbitral, tratándose arbitro único será
designado de la misma forma en que fue elegido el árbitro titular, en caso de que
fue designado por las partes, serán sustituidos por las partes que las propusieron y si
fue designado por los árbitros serán sustituidos por los mismos árbitros. En todo caso
en ausencia de las posibilidades enumeradas será la autoridad nominadora quien
tendrá a su cargo la sustitución de los árbitros impedidos
E) ARBITRO DE EMERGENCIA.- El árbitro de emergencia está pensado para adoptar
medidas cautelares urgentes que no pueden esperar a la constitución del tribunal
arbitral y en consecuencia al inicio del arbitraje como tal, e igual forma también
tienen la facultad de disponer las medidas preparatorias necesarias para formalizar
78
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
79
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
80
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
TEMA NO. 26
PROCEDIMIENTO ARBITRAL (I PARTE)
1.- ESTRUCTURA DEL PROCESO ARBITRAL
El proceso arbitral conforme la ley 708 se ha estructurado en base a etapas las cuales tienen
determinadas finalidades que analizamos a continuación:
a) ETAPA INICIAL Esta etapa contiene los actos que dan inicio al proceso arbitral, pues
una vez presentada la solicitud arbitral al Centro correspondiente, es la manifestación
que se expresa mediante una carta, memorial, etc., de someter su controversia a un
árbitro o tribunal arbitral que dirimirá la controversia mediante un proceso arbitral y
éste determinando la competencia y viabilidad en base a la revisión de la cláusula o
convenio arbitral, ejercitará todas las tareas necesarias para conseguir ese resultado, esta
etapa tiene vigencia hasta la fecha de aceptación de la o el Árbitro Único o la
constitución del Tribunal Arbitral, o hasta el día de la última sustitución de los mismos,
es decir hasta que el tribunal arbitral o arbitro queden constituidos y manifiesten de
manera expresa su aceptación de su designación.
b) ETAPA DE MÉRITOS Esta etapa, está reservada para el desarrollo del proceso mismo,
ya que comienza con la designación y aceptación que desembocará en la constitución
definitiva del tribunal arbitral, es a partir de ese momento que el tribunal o árbitro se
hace cargo de la dirección del proceso con relación a los actuados necesarios que fijaran
lo puntos de la controversia, los medios de prueba a ser analizados, siendo su duración
hasta la audiencia conclusiva o la presentación de escritos post audiencia o del último
actuado procesal que tenga como consecuencia el cierre de las actuaciones procesales.
La duración máxima de esta etapa es de doscientos setenta (270) días, los que pueden
ser ampliados a trescientos sesenta y cinco (365) días.
c) ETAPA DE ELABORACIÓN Y EMISIÓN DEL LAUDO ARBITRAL La etapa está reservada
para que el árbitro o tribunal procedan al análisis de los argumentos y pretensiones de
las partes, la compulsa de los elementos de prueba y la aplicación de la norma al caso
concreto si acaso el arbitraje fuese en derecho, tratándose de un arbitraje de equidad el
criterio de leal saber y conocer de los árbitros; y por ultimo hacer un control de
legalidad para culminar con la redacción y suscripción del laudo arbitral, esta etapa
tendrá una duración máxima de treinta (30) días calendario, prorrogables por un plazo
similar por una sola vez.
d) ETAPA RECURSIVA Esta etapa como su nombre indica está reservada para que las partes
puedan ejercitar los medios de impugnación contra el laudo, cuando entiendan que de
alguna manera afecta a sus intereses, es contrario a la ley y además dicha omisión se
encuentre regulada por la ley 708, etapa que comienza desde la notificación formal del
laudo arbitral hasta que adquiera calidad de cosa juzgada.
2.- DE LOS PLAZOS DEL PROCEDIMIENTO.-
El plazo, jurídicamente es el tiempo legal o contractualmente establecido que ha de
transcurrir para que se produzca un efecto jurídico, usualmente el nacimiento o la extinción
de un derecho subjetivo o el tiempo durante el que un contrato tendrá vigencia. En cuanto
al procedimiento arbitral los plazos serán computados solo en días hábiles, entendemos
éstos como los días que la ley designa como aptos para la realización de determinados
actos o para el cómputo de plazos. Cuando se hace referencia a que un plazo es de días
hábiles, quiere decir que en el cómputo de días se excluyen los domingos y feriados que
son inhábiles, son considerados días hábiles los días lunes a viernes, exceptuándose los días
81
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
sábados (que en otras legislaciones se considera también como día hábil); en cambio los
días calendarios son aquellos corridos y que corresponden al calendario ordinario,
computándose días hábiles e inhábiles, pudiendo computarse los mismo en días inhábiles
cuando así lo determina expresamente la ley 708, dichos plazos comienzan a correr desde
el día siguiente hábil de su notificación, los que vencen en la ultima hora hábil (hora de
funcionamiento del Centro de Arbitraje), si este venciere en día inhábil, se trasladará al día
siguiente hábil. De acuerdo al principio de flexibilidad aplicable al arbitraje los plazos
pueden ser ampliados o reducidos por acuerdo de voluntades, con excepción del Art. 50,
es decir con relación a la etapa de méritos que tiene un plazo predeterminado de duración
máxima, pero no así de duración mínima, por lo tanto, consideramos que el sentido de la
norma radica en la posibilidad de acortar dicho plazo, pero nunca de ampliarlo.
3.- DEL LUGAR DEL ARBITRAJE
Todas las actuaciones desarrolladas durante el proceso arbitral serán desarrolladas en
primer orden, en la sede del tribunal arbitral con asiento en el Centro de Arbitraje (cuando
sea arbitraje institucional), existiendo la posibilidad de que las partes de común acuerdo
puedan determinar la sede del arbitraje (arbitraje Ad. Hoc, en algunos casos institucional)
en todo caso quien definirá en última instancia el lugar será el árbitro o tribunal arbitral.
4.- DERECHO DE OBJETAR
Las objeciones son una manifestación del derecho de contradicción, dirigidas a evitar un
determinado acto contrario a la ley o evitar comportamientos indebidos en el debate oral
que puedan afectar los principios de buena fe, lealtad, eficiencia y eficacia, es decir que la
ley 708 prevé esta figura cuando alguna de las partes comprenda que se está incumpliendo
la citada ley o algún requisito emergente de la cláusula o convenio arbitral, siendo la
oportunidad señalada a momento de designarse al árbitro único o constituirse el tribunal
arbitral, posterior a este acto la parte que desee objetar deberá demostrar la justificación
por la que no ejercitó este derecho con anterioridad.
5.- SOLICITUD DE ARBITRAJE
La solicitud de arbitraje es el primer acto a realizar por la (s) parte (s) en conflicto que
acuden a un Centro de Conciliación y Arbitraje o a un Centro de Arbitraje a solicitar se
dirima el conflicto, para ello por supuesto previamente deben tener en su contrato una
claúsula arbitral o posterior a ese contrato un convenio arbitral, requisito sin el cual no se
puede atender la solicitud de arbitraje, también es necesario aclarar que la solicitud de
arbitraje generalmente es un formulario pre elaborado por el centro de arbitraje que debe
estar a disposición de los usuarios incluso en la página oficial del Centro de Arbitraje, así
como posibilitar descargarlo y llenarlo, sin embargo ya sea como formulario pre elaborado
o como iniciativa de parte debe contener mínimamente los siguiente puntos:
a. El nombre y los datos de contacto de las partes. Servirá para individualizar a las
partes tanto solicitante como solicitado, datos como nombre completo, domicilio,
ocupación, numero de C.I., y otros datos que permitan identificar a las personas o
a sus apoderados o representantes legales, abogados etc. También se deberá
identificar los datos acerca de su domicilio laboral, domicilio real, correo
electrónico, número de fax, etc.
b. Hacer referencia a la cláusula arbitral o convenio arbitral. Dijimos anteriormente
que para poder accionar un proceso arbitral es necesario la existencia de estos
presupuestos en los que se expresen la voluntad de someterse a un proceso arbitral
82
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
El solicitante deberá acompañar entre los medios de prueba el contrato que contenga la
cláusula arbitral, así como el convenio arbitral que permitan acreditar la solicitud realizadas
por las partes, una vez cumplidos las formalidades y requisitos anotados el centro de
arbitraje previo análisis de dichos antecedentes pondrá en conocimiento de la otra parte la
solicitud de arbitraje.
6.- CONTESTACIÓN A LA SOLICITUD DE ARBITRAJE
Si bien este paso dentro del proceso arbitral no tiene como finalidad generar una
contradicción con relación al fondo de la controversia que pudiera surgir de la ejecución
de un contrato, sino más establecer los alcances sobre los cuales se estructurará el futuro
proceso arbitral, es decir, algunos aspectos que debe precisar el centro de arbitraje en
función a los alcances y limitaciones propias de la cláusula o convenio arbitral, a fin de que
una vez constituido el tribunal arbitral no exceda sus competencias o también puede darse
el hipotético que la cláusula o convenio arbitral no este redactada sobre la pretensión
perseguida por quien solicita el inicio del proceso arbitral, sea confusa, contradictoria, etc.
En todo caso con esa contestación se establecerá los alcances y límites del posterior proceso
arbitral.
En el plazo para ejercitar este actuado es de quince (15) días, aunque la norma no precia
sin son días calendario o hábiles, entendemos que los mismo son días hábiles en aplicación
al Art. 53 parágrafo I de le ley 708, debiendo ser presentada en secretaria del Centro de
Conciliación y Arbitraje o al Centro de Arbitraje, con la contestación o sin ella el Centro
procederá con la designación del árbitro o Tribunal Arbitral conforme a las reglas
establecidas en los Arts. 61 a 63 de la ley 708, una vez que el Árbitro Único o constituido
el Tribunal Arbitral acepten su designación el Centro de Conciliación y Arbitraje o el Centro
de Arbitraje, el remitirá la solicitud de arbitraje y la contestación de la misma. A partir de
este momento el control y dirección del procedimiento arbitral quedara en manos de dichas
autoridades.
83
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
a) LA REPRESENTACIÓN proviene del latín “cognitor”, que quiere decir: el que realiza
algo por otro. Institución jurídica por el cual una persona actúa expresando su
voluntad pero en interés de otra persona (el representado) recayendo los efectos
jurídicos de esa actuación directa y retroactivamente en el círculo jurídico del
representado, esta representación se efectuara mediante un poder el cual deberá
contar con facultades específicas, además deberá contar con las facultades expresas
para ejercitar los actos necesarios para lograr el fin para el cual fue constituido, dicho
documento será otorgado por un notario de fe pública, el representante o
apoderado legal deberá ser una persona que cuente con capacidad de obrar y los
límites de su actuación serán justamente los alcances del mandato conferido,
también es necesario indicar que puede ser cualquier persona incluso el abogado
mismo, siendo un derecho la libre elección por parte de quien desea ser
representado.
b) EL PATROCINO es el acto ejercitado por un profesional abogado quien porta un
título académico, podemos remontar sus origines a los “advocatus” desde el
Derecho Romano, siendo oradores especializados en asuntos jurídicos que hablaban
en nombre de sus defendidos. Entre ellos podemos citar por su trascendencia a
Cicerón y Qintiliano. Su actuación era gratuita aunque se acostumbraba hacerles
obsequios en especie, llamados “honorarium”, que fueron prohibidos en el año 204
antes de Cristo. Sin embargo durante el reinado de Nerón fueron repuestos. Ahora
la labor del profesional abogado en todo proceso es justamente orientar
jurídicamente a las partes y coadyuvar al administrador de justicia y en el proceso
arbitral los abogados patrocinantes pueden intervenir realizando actos jurídicos
procesales mediante la exposición de argumentos jurídicos y los actos necesarios
para conseguir el resultado esperado por la parte que lo contrato, siempre y cuando
se encuentre enmarcado en la ley, la ética y la moral.
En ambos casos la parte debe comunicar este extremo al Árbitro Único o al Tribunal Arbitral
los nombres y direcciones de los representantes o patrocinantes, precisando si la
designación de estas personas es a efecto de representación o patrocinio. La representación
deberá ser acreditada legalmente como dijimos con el correspondiente poder notarial.
7.- LA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA
Primero diremos que según Couture define a la excepción como una defensa o poder
jurídico del que se halla investido el demandado. Tal poder, permite al demandado deducir
una oposición a la acción del actor, siendo su contracara. No hay excepción posible sin
acción deducida. En un sentido procesal la excepción es una defensa no sustancial, que el
legislador pone en la mano del demandado. Ahora la competencia según el mismo autor
es "(...) Medida de jurisdicción asignada a un órgano del Poder Judicial, consistente en la
determinación genérica de los asuntos en los cuales es llamado a conocer, en razón de la
84
M.A.S.C. Dr. Miguel Ángel Gutiérrez Arias
materia, cantidad y lugar". Entonces debemos entender por excepción por incompetencia
a todas aquellas cuestiones de falta de competencia, en ese sentido, en la teoría procesal
esta excepción se divide en dos formas:
85