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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP M 10167/2011 28079370282011100214 Audiencia Provincial Madrid 28 539/2010 227/2011 Recurso de apelacin GREGORIO PLAZA GONZALEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00227/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 539/10. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 942/07. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid. Parte recurrente: ZENITH MEDIA, S.A. Procurador: D. Ramn Rodrguez Nogueira Letrado: D. Jaime L. Iglesias Gallardo Parte recurrida: INTELIGENCIA Y MEDIA, S.L. y D. Jess Luis Procurador: D. Ignacio Argos Linares Letrado: D. lvaro Lobato Lavn Parte recurrida: D. Cecilio Procuradora: D Alicia Martnez Villoslada Letrada: D Isabel Dutilh Carvajal Parte recurrida: Herminio Procurador: D. Carlos Pieira de Campos

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Letrada: D Gema Marn Aguinaga SENTENCIA N 227/2011 En Madrid, a cuatro de julio de dos mil once. VISTOS, en grado de apelacin, por la Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza Gonzlez y D. Pedro Mara Gmez Snchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el nm. 942/07 ante el Juzgado de lo Mercantil nm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dict el Juzgado el da veinticuatro de julio de dos mil nueve. Han comparecido en esta alzada la demandante ZENITH MEDIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramn Rodrguez Nogueira y asistida del Letrado D. Jaime L. Iglesias Gallardo, as como los demandados INTELIGENCIA Y MEDIA, S.L. y D. Jess Luis , representados por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Argos Linares y asistidos del Letrado D. lvaro Lobato Lavn; D. Cecilio , representado por la Procuradora de los Tribunales D Alicia Martnez Villoslada y asistido de la Letrada D Isabel Dutilh Carvajal, y D. Herminio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Pieira de Campos y asistido de la Letrada D Gema Marn Aguinaga.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo ntegramente la demanda, imponiendo a la actora las costas causadas en el presente procedimiento". SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelacin la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se present escrito de oposicin por las partes apeladas, elevndose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Seccin y, seguidos los trmites legales, se seal para la correspondiente deliberacin, votacin y fallo el da treinta de junio de dos mil once. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza Gonzlez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Los hechos en que, en lo sustancial, se sustenta la demanda interpuesta son los siguientes: ZENITH MEDIA, S.A. (en adelante, ZENITH) es una agencia de medios integrada en el Grupo Publicis, una multinacional del sector. Su actividad consiste en la investigacin, por medio de anlisis especializados, en relacin a los medios de comunicacin, la planificacin sobre la distribucin ptima de la publicidad en los distintos medios y la compra de espacios publicitarios. D. Jess Luis era mximo responsable de ZENITH desde mediados de los aos ochenta y desde el ao 2006 presidente de diversas compaas del grupo y, entre ellas, de ZENITH. A raz de una propuesta efectuada al administrador del Grupo Publicis, Steve King, en fecha 6 de octubre de 2006, para crear una sociedad en la que el Sr. Jess Luis fuera titular del 51% del capital transfiriendo a la misma parte de los clientes y empleados de ZENITH, y tras no ser aceptada la propuesta, el Sr. Jess Luis anuncia en fecha 11 de octubre de 2006 que deja la empresa con efectos desde el da 20 de octubre, si bien despus se retras la baja efectiva hasta el da 31 de octubre. Del Sr. Jess Luis se dice: - Que el 14 de septiembre de 2006 accedi a gran cantidad de ficheros que fueron copiados (se menciona en la demanda el fichero "Eudora" y que los das 26 y 27 de octubre elimin un importante nmero de ficheros. Se mencionan en la demanda los ficheros "rappelzeg ing", "ET ING", "EXTRATIPOS" y "BRIEF LIBERTY". Todo ello deriva del informe pericial realizado por CYBEX. - En fecha 4 de diciembre de 2006 se constituye por el Sr. Jess Luis la sociedad INTELIGENCIA Y MEDIA, S.L. (en adelante YMEDIA), dedicada a la misma actividad que ZENITH. Se solicit registro del

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nombre de dominio "YMEDIA" en fecha 16 de octubre de 2006 y certificado de denominacin en fecha 8 de noviembre. YMEDIA se constituye como sociedad de carcter unipersonal. D. Cecilio era director de la oficina de ZENITH en Madrid. Anunci su intencin de causar baja en fecha 29 de octubre de 2006 con efectos desde el da 13 de noviembre. Se reprocha al Sr. Cecilio lo siguiente: - Que el da 8 de noviembre de 2006 envi un correo electrnico a los clientes "Gallo" y "Sos-Cutara" adjuntando sus seas personales y las del Sr. Jess Luis e indicando que prximamente les dara sus datos de contacto profesionales. Se dice que el Sr. Cecilio efectu diversas llamadas telefnicas a distintos clientes de ZENITH como son ING (das 8 y 14 de noviembre, VARMA (8 de noviembre), IBERCAJA (da 13 de noviembre) y THE PHONE HOUSE (da 8 de noviembre). - Que el Sr. Cecilio efectu entre los das 6 y 13 de noviembre un copiado masivo de ficheros. En la demanda se mencionan dos "SF\remuneracin" y "propuesta Zenith", de los cuales se dice desconocer el contenido. Tambin se dice que el da 8 de noviembre se efectu una copia masiva de ficheros la mayora posteriormente eliminados, muchos referidos a ING. Se mencionan en la demanda nueve ficheros que se inician por "_NG". Por ltimo, se refiere la demanda a D. Herminio , director financiero de ZENITH, que en fecha 30 de octubre de 2006 anunci su deseo de causar baja comunicndolo formalmente por carta de 6 de noviembre de 2006, otorgando el plazo de preaviso de 3 meses al que se encontraba obligado contractualmente. El da 7 de febrero de 2007 abandon ZENITH. Del Sr. Herminio se dice lo siguiente: - Que en fecha 18 de enero de 2007 se tom el da libre y viaj a Londres en compaa del Sr. Cecilio para visitar la sociedad Richard Thoburn Associates, que despus form parte del accionariado de YMEDIA. - Que efectu el copiado de diversos ficheros, como los creados en fecha 17 de julio de 2006 ("Juan Extratipos"), 13 de noviembre de 2006 ("BUFETE DE MARKETING") 11 de diciembre de 2006 ("Contratos\en Madrid", "Contratos\contrato THE PHONE HOUSE"), 12 de diciembre de 2006 ("Contratos\contrato VARMA"), 14 de diciembre de 2006 ("BUFETE DE MARKETING ARPER","BUFETE DE MARKETING mamparas insonoras", "Bufete de marketing suelo") y por ltimo, sin fecha de creacin, "BUFETE DE MARKETING mamparas finas". De estos ficheros solo consta el contenido de tres ("Contratos\en Madrid", "Contratos\contrato VARMA" y "Contratos\contrato THE PHONE HOUSE"). - Que tena ilcitamente en su despacho, segn D. Luciano , mximo responsable de ZENITH en la pennsula ibrica, un ejemplar del informe que anualmente ZENITH encarga a la empresa "Grupo Consultores". Respecto a todos los demandados se reprocha la captacin de empleados de ZENITH, que son los siguientes: 1. Enma , anunciado 15.11.06, directora de cuentas, con efectos desde 1.12.06. 2. Pilar , anunciado 20.11.06, controller financiero, con efectos desde 5.12.06. 3. Carlos Ramn , anunciado 20.11.06, planificador junior, con efectos desde 10.12.06. 4. Bernabe , anunciado 20.11.06, planificador junior, con efectos desde 4.12.06. 5. Enriqueta , anunciado 24.11.06, jefe de planificacin, con efectos desde 11.12.06. 6. Jorge , anunciado 27.11.06, planificador senior, con efectos desde 10.12.06 7. Segismundo , ejecutivo de compras, anunciado 20.12.06, ejecutivo de compras. 8. Teodulfo , director de Breikinruls (departamento de desarrollo de publicidad no convencional), anunciado 10.01.07, con efectos desde 01.02.07. 9. Domingo , anunciado 02.04.07, director de cuentas, con efectos desde 24.04.07. 10. Vanesa , anunciado 11.05.07, jefe de planificacin, con efectos desde 25.05.07

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Adems se dice que se despidi a Mateo , jefe de equipo de compras, en fecha 5.12.06, por disminucin de su rendimiento. Tambin respecto de todos los demandados se reprocha la captacin de clientes, que son los siguientes: 1. ING, comunicado cese relacin 17.11.06 2. SOS CUETARA- GALLO, comunicado 14.12.06. 3. YA.COM comunicado 09.02.07 4. LABORATORIOS INDAS, comunicado 19.02.07 5. FEU VERT, comunicado marzo de 2007 6. VARMA , comunicado 09.05.07 7. WORLD VISIN, comunicado mayo de 2007. Los actos de competencia desleal, que se atribuyen a todos los demandados, siempre referidos al texto anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , son los siguientes: - Artculo 5 LCD Captacin de trabajadores Captacin de clientes Manejar documentacin perteneciente a ZENITH - Artculo 14 LCD Induccin a la terminacin regular de los contratos laborales con finalidad de explotar un secreto empresarial y de eliminar a un competidor Se reclama a todos los demandados una indemnizacin en concepto de daos y perjuicios causados que consisten en los beneficios dejados de ingresar en 2007, que se calculan en 628.636,87 euros, y la disminucin de ingresos a percibir por ZENITH por las bonificaciones otorgadas por los medios por volumen de inversin, al reducirse dicho volumen, que se valora en 903.824,25 euros. En la contestacin a la demanda efectuada por YMEDIA y D. Jess Luis se afirma que la demanda no es ms que un intento de desprestigiar a un competidor, y se destaca la amplia experiencia en el sector de ste y las diferencias con la direccin internacional del Grupo Publicis que vena manteniendo desde 2005 especialmente, estando prevista su jubilacin anticipada y sustitucin en la presidencia de ZENITH. Ante el trato recibido por parte de la direccin del Grupo, primero se plante crear una consultora con su hijo y con D Leticia , para cuya empresa lleg a trabajar en un corto perodo y finalmente se decidi por el proyecto YMEDIA, reconociendo que encarg el registro del nombre de dominio "YMEDIA" en fecha 16 de octubre de 2006. Los servicios que presta YMEDIA son ms amplios que los de una agencia de medios. Por cuanto respecta a la captacin de trabajadores destaca que no es correcta la relacin entre los mismos y los clientes que se hace en la demanda, que las agencias de medios contratan a sus trabajadores de entre los del sector y que el motivo de la contratacin no es otro que el conocimiento de los mismos por los directivos de YMEDIA y aade que la propia ING ha sealado que el motivo de la contratacin de los servicios de YMEDIA no es otro que la confianza en los Sres. Jess Luis y Cecilio , todo lo cual excluye la contratacin de trabajadores para divulgar un secreto empresarial. Se rechaza la pretendida finalidad de eliminar a un competidor puesto que incluso la relacin de la indemnizacin con la facturacin global de ZENITH no supone ni un 1%. ZENITH no ve en peligro su posicin en el mercado. El 67% de la plantilla de YMEDIA no proviene de ZENITH, no se ha contratado de forma sistemtica a los trabajadores de ZENITH y los contratados fueron rpidamente reemplazados. Por lo que se refiere a sus clientes el 72% de sus clientes no provienen de ZENITH y su incorporacin procede de la relacin de confianza con los Sres. Jess Luis y Cecilio , incorporacin que se efecta con posterioridad a las respectivas bajas. Por lo que se refiere

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al manejo de documentacin procedente de ZENITH se aporta informe pericial en relacin a las conclusiones del informe CYBEX aportado por la actora, en el que se destaca que es posible que la informacin obtenida se encuentre contaminada, que el informe no manifiesta que la informacin se copiara, que el borrar archivos no supone extraer informacin, que el informe nada indica sobre la poltica de informacin de la empresa, sin que se defina cundo el documento es sensible o confidencial, y que el informe no acompaa documentos para poder calificar los archivos. Respecto a los documentos que aporta la demandante, no consta que fueran obtenidos del ordenador del Sr. Jess Luis y que se encontraran en los archivos a los que se dice que accedi el Sr. Jess Luis . Se trata adems de documentos de los que no se explica su relevancia o el perjuicio que pudieran ocasionar o el lucro que pudieran representar para YMEDIA. Ni siquiera se acredita el contenido de los archivos que supuestamente se hubiera llevado. Se rechaza tambin la cuantificacin de los hipotticos perjuicios en cuanto se aplica al ingreso bruto el margen de promedio de la compaa en lugar del margen individualizado por cliente y dado que la prdida de volumen de cartera se debe evaluar en funcin de la inversin que reciben los medios en relacin con sus competidores que es como los medios ms importantes fijan los descuentos, no en funcin del volumen de inversin de la agencia. Los medios toman en cuenta adems la cartera homognea de clientes, es decir, consideran los clientes ganados y perdidos. Por ltimo, la baja de clientes permite acceder a otros que resultan incompatibles hasta ese momento. En la contestacin de D. Cecilio se parte de destacar que en el sector de las agencias de medios los profesionales ms reconocidos mantienen la confianza de los anunciantes cuando cambian de agencia, y as ocurri tambin con ZENITH en el pasado. Del mismo modo existe una altsima rotacin de personal. YMEDIA incluye adems otros servicios aadidos a los de la propia agencia de medios. D. Cecilio se incorpor a ZENITH en 1993, destacando su relacin de confianza con los clientes, e incluso familiar, ya que su hermano es director general de FAU VERT, uno de los mencionados clientes de ZENITH que contrataron despus con YMEDIA. Destaca adems la relevancia en el sector del Sr. Jess Luis y su relacin personal. Disconforme tambin con la gestin de la compaa decidi, al conocer la marcha del Sr. Jess Luis , abandonarla. En septiembre de 2006 su amigo Gines le ofrece incorporarse a su empresa y, finalmente, el 29 de octubre de 2006 anuncia su marcha de ZENITH, comunicando posteriormente que tendra efectos desde el 13 de noviembre. En la relacin con ING mantiene que fue ING quien propuso que el Sr. Cecilio permaneciera como consultor externo, a lo que se neg ZENITH. Todo ello llev finalmente a ING al cambio de agencia. La demanda solo tiene por objeto degradar la imagen de YMEDIA en el mercado. Clientes como YA.COM, SOS CUETARA, INDAS o GALLO han contratado a YMEDIA mediante sistema de asignacin por concurso o consulta. Por lo que se refiere a los empleados, estos confiaron en los directivos de YMEDIA frente a la seguridad de una multinacional. La plantilla de ZENITH es de ms de 180 trabajadores. No puede admitirse la pretendida intencin de eliminar a ZENITH del mercado cuando el supuesto lucro cesante es insignificante para la actora, ni se indica qu secretos se pretendan explotar de los trabajadores. Por lo que respecta al uso de informacin, los dispositivos USB son una herramienta indispensable en el trabajo. Borr archivos antiguos de Airtel, Abbey o Deutsche Bank, de los aos 1997 y 1998, y aporta informe pericial en relacin al informe CYBEX que pone de manifiesto que la informacin pudo quedar contaminada dado el tiempo transcurrido desde la baja del Sr. Cecilio , que no se observa ningn uso excepcional de dispositivos USB y que no puede relacionarse el uso de dispositivos USB con extraccin maliciosa de informacin cuando su utilizacin es explicable en el entorno de trabajo y se manifiesta la inexistencia de copiados de ficheros, simplemente se muestra la utilizacin de un dispositivo USB. Contesta a continuacin a las preguntas que efecta la demanda, destacando que la iniciativa de ING se produce desde el momento que conoce la partida de D. Jess Luis y el detonante con la marcha del Sr. Cecilio y los hechos relatados, y que ING se refiere al know-how de ambos, que se despidi de los clientes en sus llamadas y que el email enviado no puede resultar ms asptico. Por cuanto se refiere a la contestacin de D. Herminio , descarta cualquier relacin con captacin de empleados o clientes, seala las diferencias que le llevaron a la baja en ZENITH, su plena colaboracin hasta que abandon la empresa y, en lo referido al viaje a Londres el 18 de enero, haca dos meses que haba comunicado su salida de la empresa y realiz el viaje con el Sr. Cecilio para que diera el visto bueno a su incorporacin Thoburn Associates, que participaba en el proyecto de YMEDIA. En cuanto al informe del Grupo Consultores siempre ha tenido acceso a esa informacin y lo obtuvo de la propia red de la compaa salvo la cuarta parte "anlisis de satisfaccin de clientes". El informe est a disposicin de todas las agencias comprndolo. Se reitera lo ya expuesto en relacin al informe CYBEX, en cuanto no puede relacionarse el uso de dispositivos USB con extraccin maliciosa de informacin, ya que acceder es simplemente abrir el fichero. Alguno de los mencionados (VergaraSelect) son fotos privadas, y privado es tambin el denominado "Villancicos". Por otra parte en las reuniones es habitual el uso del dispositivo y algunos ficheros se grabaron desde su ordenador al de D. Luciano . Otros (2007 First Forecast) fueron extrados por D. Alonso para una presentacin. Se trataba, en suma, de ficheros de uso normal en el trabajo, no confidenciales o sensibles, y que se utilizaban normalmente, sin que existieran diferencias con el ao 2005. Por ltimo, fue ZENITH quien renunci a la aplicacin de la clusula de no competencia pactada

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y as lo expres en el finiquito por lo que difcilmente puede considerarse que representase una amenaza para ZENITH. La Sentencia dictada en la primera instancia result desestimatoria de la pretensin. La resolucin analiza las conductas de los codemandados por separado. En relacin a D. Jess Luis destaca lo irrelevante de los motivos por los que abandon ZENITH. Parte del pleno derecho a la creacin de una empresa y considera que la induccin requiere algo ms que una simple proposicin, configurndose como insistente compulsin que condiciona fuertemente la voluntad del inducido, de manera que la invitacin a los empleados a formar parte del proyecto no supone tal actuacin y, de admitirse, tampoco se acredita qu secreto se pretenda explotar. El conocimiento de la cartera de clientes no constituye secreto empresarial. En relacin a la captacin de clientes, la relacin con ING se basaba en la confianza, y su decisin, como la del resto de clientes, es posterior a la salida de D. Jess Luis de ZENITH, y en atencin a la confianza que les mereca. Por lo que se refiere al supuesto uso de informacin confidencial, los ficheros eliminados resultan estriles desde la perspectiva de la competencia y los copiados, muchos personales, carecen de carcter confidencial, no se acredita su utilizacin posterior y la informacin que contienen es irrelevante, carece de valor de mercado. Adems ZENITH careca de una definicin de los correspondientes niveles de acceso a la informacin, acceso que nunca se le podra reprochar al Sr. Jess Luis como mximo responsable de ZENITH. El hecho de que algunos clientes hayan decidido que sea YMEDIA quien gestione sus cuentas es solo muestra del grado de confianza que mantienen con el Sr. Jess Luis , como referente en el sector. Analiza la sentencia la intervencin de D. Cecilio , reiterando lo expuesto sobre clientes y empleados, as como la irrelevancia de los motivos que llevaron al Sr. Cecilio a abandonar ZENITH. Considera que las llamadas a clientes no ofrecen atisbo de duda respecto a su comportamiento, y que la copia de ficheros cuyo contenido no ha sido identificado o el mero almacenamiento en dispositivos USB no determinan ilicitud de esa prctica. Por ltimo se refiere la sentencia a que el Sr. Cecilio fue liberado del pacto de no concurrencia. En cuanto respecta a D. Herminio , ste comunic su baja con preaviso de tres meses, de manera que si generaba sospechas bien pudo ZENITH liberarle del compromiso de preaviso. Su intervencin no guarda relacin alguna con captacin de empleados o clientes, resultando irrelevante el reproche de que tuviese en su poder el informe Grupo Consultores, pues no constituye una informacin secreta o reservada. Por ltimo, la realizacin de un viaje a Londres el 18 de enero de 2007, cuando haba anunciado su baja en ZENITH el 6 de noviembre de 2006, a la bsqueda de un nuevo destino profesional, es irrelevante desde el punto de vista concurrencial. SEGUNDO. Frente a la Sentencia dictada se alza el recurso alegando a modo de exordio una serie de circunstancias que, segn su entender, determinan la presencia de deslealtad, pero lo hace sobre lo que la propia parte considera probado y sobre supuestos analizados en diversas sentencias que pretenden trasladarse sin ms al presente caso. A partir de aqu el recurso se convierte en una especie de memorial de agravios dirigidos al "deficiente proceder del Juzgado de lo Mercantil" que en realidad se centran directamente en el Ilmo. Sr. Magistrado a quo, realizando insinuaciones sobre su imparcialidad por medio de alusiones personales al Letrado de una de las partes demandadas. El objeto del recurso, en el particular criterio de la parte apelante, se reconduce a "denunciar estas conductas". No solo tales insinuaciones resultan impropias de un recurso de apelacin cuando no se utilizan los cauces legales para hacerlas valer, sino que se introducen cuestiones que, tal y como se plantean, no tienen cabida en el recurso de apelacin formulado, pues si la parte pretende sustentar el recurso en cuestiones procesales debe sujetarse a los presupuestos y requisitos previstos en el art. 459 LEC , interesando en su caso la nulidad de las actuaciones. Lo que no puede admitirse es que el modo de reaccionar frente a la resolucin desfavorable se convierta en una serie de reproches al Juzgador de instancia sobre aspectos que, adems, en ningn caso habran de prosperar, puesto que se renunci a las medidas de aseguramiento de prueba supuestamente frustradas, o se pretende atribuir a los defectos procesales un carcter insubsanable. En la "denuncia" se aaden cuestiones que deben examinarse con los motivos del recurso, en las que la parte hace sus propias valoraciones, introduciendo motivos no alegados en su momento para sustentar la deslealtad de las conductas. As, en relacin a los presupuestos del art. 14 LCD , se dice que "segn el Juzgador, no hay competencia desleal (en lo que a la captacin de trabajadores y clientes se refiere) si no hay intencin de divulgar un secreto o de eliminar del mercado" y cita a continuacin el art. 14.2 para destacar que se trata de un elenco ejemplificativo, pues dicho apartado contiene expresiones como "circunstancias tales como" y "otras anlogas". Al margen de que la falta de concurrencia de las circunstancias legalmente contempladas no supone que concurran "otras anlogas", como si de un comodn se tratase, la apelante no puede conformar la deslealtad a su conveniencia de manera diferente a su planteamiento en primera instancia. El Ilmo. Sr. Magistrado a quo realiz un esfuerzo

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sistematizador de los hechos que se pretendan atribuir a cada demandado y de los preceptos en que se fundaban las conductas como causa de deslealtad, como hemos tenido que realizar nosotros en fundamento precedente. Al referirse a la imputada induccin a la terminacin regular de un contrato, la demanda, despus de destacar la necesidad de que concurran circunstancias adicionales como (i) engao, (ii) difusin o explotacin de secreto o (iii) intencin de eliminar a un competidor y "otras anlogas", expresamente seala lo siguiente: "En el presente caso concurren: (i) La finalidad de explotar un secreto empresarial [.] (ii) La finalidad de eliminar a un competidor" (pgs. 55 a 57 de la demanda, ff. 57 a 59). En definitiva, se acaba reprochando a la Sentencia de primera instancia (ms bien al Magistrado, porque se hace del apartado "denuncia" una cuestin personal) lo que no es sino una modificacin de los trminos en que fue planteada la demanda. Aunque el recurso de apelacin permite al tribunal se segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurdicas oportunamente deducidas (questio iuris), dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur". Por ltimo, el apartado referido a la falta de consideracin de hechos trascendentales y falta de visin conjunta de todas las circunstancias concurrentes pretende extraer aquellos hechos que interesan a la parte y considera acreditados para alcanzar sus particulares conclusiones. No es ms que otro intento baldo de predisponer al Tribunal contra la sentencia dictada en la primera instancia y contra la imparcialidad del Juzgador, esfuerzo al que se dedican diecisis pginas del recurso. Entrando a conocer de los motivos del recurso hemos de destacar que la sentencia dictada sistematiza las supuestas conductas y las analiza convenientemente, de manera que debe rechazarse la impresin de que se trate de una sentencia infundada o superficial, por mucho que se pueda discrepar de sus argumentos. Este Tribunal ha tenido igualmente que realizar un esfuerzo sistematizador de esas conductas, que hemos procurado efectuar a partir de los hechos de la demanda y la implicacin de cada demandado, como hemos visto, puesto que se sigue la tcnica de imputar "todo a todos", de forma que, como suele ser habitual en estos casos, los hechos se presentan a modo de "bola de nieve", de manera que, al margen de la dificultad de deslindar conductas, si se analizan aspectos generales se puede reprochar que el tribunal no concreta los hechos y si se toman en consideracin hechos concretos entonces se reprocha que no se valoran los hechos en su conjunto, a conveniencia de la parte interesada. No debemos olvidar que, como seala la propia Exposicin de Motivos de la Ley de Competencia Desleal, la tipificacin de actos concretos de competencia desleal aspira a dotar de mayor certeza a la disciplina, aadiendo que se efectan tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, ms que a restringir una determinada prctica, tienden a liberalizarla. Es precisa, en consecuencia, una perfecta delimitacin de las conductas y del sujeto a quien se imputan. A estas alturas desconocemos cual es la relacin del codemandado D. Herminio con la supuesta captacin de clientes (o de empleados), codemandado a quien, y esto no puede pasarse por alto, se reclama tambin ms de un milln y medio de euros como indemnizacin por la prdida de clientes. Se refiere en primer lugar la parte apelante a la salida de ZENITH de D. Jess Luis , a quien se presenta como un directivo que pretenda efectuar peticiones inasumibles para continuar en la compaa. Segn la apelante esto "pone de relieve la catadura del mximo directivo de la empresa y su proceder poco acorde con los mandatos de la buena fe", de manera que estas circunstancias bastaran para efectuar el reproche de deslealtad. En primer lugar, hay que recordar nuevamente a la apelante que no puede conformar la pretensin en segundo grado a su conveniencia, puesto que la deslealtad no se fundaba en su demanda en este hecho y basta recordar la exposicin que, a modo de conclusin, efecta la demanda (pg. 36, f. 38). En segundo lugar, como ya destac la sentencia recurrida, las decisiones del Sr. Jess Luis resultan irrelevantes, porque es libre de abandonar la compaa cuando estime oportuno, sin que se alegue aqu ni siquiera incumplimiento alguno al respecto. Por otra parte, la visin interesada que ofrece la demanda del Sr. Jess Luis como chantajista se compadece poco con la prolongadsima prestacin de servicios para ZENITH o su grupo, que la propia demanda reconoce durante veinte aos, alcanzando las ms altas responsabilidades. En tercer lugar, aun en el supuesto de que el Sr. Jess Luis efectuara peticiones desproporcionadas, la deslealtad no equivale a ingratitud o traicin. Es pacfico en la doctrina que no procede reprimir con fundamento en consideraciones de "buena fe" conductas que puedan vulnerar los lmites ticos cuando sean concurrencialmente eficientes. Tampoco cuando la conducta no sobrepasa los lmites de la relacin entre compaa y directivo y lo que pretende reprocharse es la actitud del directivo para con la compaa. Es por ello que una genrica alusin a la buena fe en un determinado proceder por las pretensiones del directivo no conlleva ningn ilcito concurrencial. Igualmente irrelevante es que los demandados informen o no a ZENITH de cul va a ser su futuro profesional, puesto que no estn obligados a ello. Nos referiremos en concreto a este aspecto al analizar los

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ilcitos que se atribuyen a D. Herminio . El recurso de apelacin parece referirse a los hechos en relacin indistintamente con los arts. 5 y 14.2 de la Ley de Competencia Desleal , pues no se acaba de identificar con claridad a qu preceptos y requisitos se est refiriendo en concreto. Se seleccionan as los hechos que considera conveniente, se valoran segn interesa y se lanzan a modo de spray (tengan relevancia o no, o se trate de especulaciones o sospechas) para generar una idea global de ilicitud, y si el tribunal se centra en el art. 14 LCD aun cabe alegar la inaplicacin del art. 5 , y viceversa, si se examina el art. 5 se puede alegar la inaplicacin del art. 14. Todo ello adems sin que se explique cul es la participacin de cada uno de los demandados en los respectivos ilcitos, como hemos ya sealado respecto a D. Herminio . A fin de evitar este totum revolutum, el reproche de todo a todos amparndose en una visin global de los hechos (que en realidad es global o muy de detalle segn interesa, y que prescinde de elementos de prueba esenciales), hemos de analizar las conductas de cada uno de los demandados en funcin de los preceptos en cuya vulneracin se sustenta la deslealtad. El artculo 14 de la LCD sanciona, adems del aprovechamiento de la infraccin contractual ajena, un comportamiento realizado en el mercado por persona que participa en l y con fines concurrenciales (arts. 2 y 3 ), consistente en la induccin o, lo que es lo mismo, la instigacin o el hacer surgir en otro, sea un trabajador, un proveedor, un cliente o dems obligados, la resolucin o determinacin (a) de infringir alguno de los deberes contractuales bsicos integrados en la relacin jurdica que le liga a un competidor de quien induce o, (b) de terminar regularmente la vigencia de ese vnculo, siempre que, en este caso, tenga la induccin por fin difundir o explotar un secreto industrial o vaya acompaada de circunstancias tales como el engao, la intencin de eliminar a un competidor del mercado u otras anlogas. En todos los casos se requiere la preexistencia de una relacin contractual entre el competidor y el inducido, sobre la que incide el inductor. La diferencia determinante radica en el elemento finalista: en el primer caso (induccin a la infraccin de deberes contractuales) el objetivo buscado es que el inducido incumpla deberes bsicos derivados del contrato, una de cuyas manifestaciones podr ser la relativa a mantener o respetar el vnculo contractual por el tiempo convenido en el pacto. Pero si la influencia se dirige a la ruptura de una relacin que admite el desistimiento unilateral o, en su defecto, cuando ese desistimiento se ajusta a las exigencias de la buena fe, no existir el tipo contemplado por el apartado 1, porque no hay incumplimiento sino, en su caso, induccin a la terminacin regular del contrato prevista en el apartado 2, cuyo supuesto es un contrato que tiene atribuida legal o convencionalmente esa facultad de denuncia unilateral. En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por la clientela y los factores de produccin, y que no construye el ilcito sobre simples criterios de correccin profesional, sino de eficiencia econmica, la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los trabajadores y clientes del competidor o por la captacin de unos y otros. Inducir a trabajadores ajenos a terminar de modo regular su relacin con su anterior empleador no es desleal si lo que se pretende es beneficiarse de la pericia y capacitacin profesional de los trabajadores, aunque la hubiesen obtenido en el desempeo de su anterior trabajo. Lo contrario supondra restringir la libertad de cualquiera para desempear su profesin all donde le convenga. En suma, el empresario que con su oferta de empleo determina a un trabajador empleado por un tercero a terminar su relacin laboral mediante dimisin para entrar a su servicio, no est cometiendo un acto de competencia desleal si no concurren adems las circunstancias antes expuestas. En el caso que nos ocupa no se aprecia la intencin de eliminar a un competidor en la conducta enjuiciada. No debemos olvidar que el total de la plantilla de ZENITH era de unas ciento diez personas, como seala el testigo D. Alonso en su declaracin (primer DVD 01:35:00), aunque los demandados la cifran en ciento ochenta personas, de manera que considerando los trabajadores en que se sustenta el ilcito en la demanda, en la que adems se incluye un trabajador despedido, difcilmente podemos concluir que ello sea apto para eliminar a ZENITH del mercado, por incmodo que pueda resultar que se acuda a sus empleados considerando el evidente conocimiento que los Sres. Jess Luis y Cecilio tienen de los mismos, lo cual es perfectamente lcito. Si en un primer momento los trabajadores que se incorporan a YMEDIA proceden de ZENITH, con posterioridad, esta inicial adscripcin no se ha mantenido a medida que aumentaba la plantilla hasta un total de cuarenta y ocho trabajadores, de modo que una amplia mayora no procede de ZENITH. No solo no existe una captacin masiva, sino que tampoco es en bloque, puesto que el

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perodo de incorporacin de trabajadores transcurre entre los meses de noviembre de 2006 a mayo de 2007. Desde luego las circunstancias expuestas distan mucho de un supuesto de captacin masiva de trabajadores o de un intento de eliminar a ZENITH del mercado, ms teniendo en cuenta las notables diferencias en la dimensin de ambas compaas. Cabra pensar en una especial cualificacin de los trabajadores que suponga ineludiblemente graves problemas de organizacin hasta el punto de hacer desaparecer la entidad o, al menos, poner en peligro su continuidad. Hay que destacar al respecto que lo que tienen especialmente en cuenta los clientes es el equipo directivo, como se desprende de la declaracin de los entonces responsables de marketing de ING y GALLO. Entre los trabajadores que pasan a formar parte de YMEDIA se encuentran planificadores junior o un controller financiero, sin que se aprecie que ZENITH tuviera especiales dificultades para proceder a la sustitucin de los que causaron baja, hasta el punto de representar un supuesto tipo del intento de eliminar a un competidor. Es ms, como se desprende de la declaracin de D. Alonso , el propio D. Herminio propuso la persona a sustituir a D Pilar (controller financiero). El propio Sr. Alonso , que lleva trabajando trece aos en ZENITH, sustituy al codemandado D. Herminio . Ningn grave problema apto para entender la concurrencia de la finalidad de eliminar a un competidor se planteaba con los diversos equipos, que adems no se formaban por una sola persona (el equipo de la cuenta de ING lo formaban, adems de los responsables, cinco planificadores y cuatro personas dedicadas a compras, segn se manifiesta en la declaracin de la directora de marketing de ING). En el documento n 37 acompaado a la demanda (f. 1122) puede apreciarse cmo se forma el equipo en relacin a un cliente, en este caso YA.COM, con un total de seis personas. Una cosa es que fuera precisa la reorganizacin de grupos en relacin a los trabajadores que causan baja (solo diez), y otra muy distinta una desorganizacin tal que muestre la finalidad de eliminar a un competidor. Por otra parte desde el punto de vista econmico, atendiendo a los clientes que deciden contratar con YMEDIA, no se muestra motivo alguno que hiciera peligrar la continuidad de ZENITH, que en el momento que ocurren los hechos facturaba anualmente trescientos veinte millones de euros, segn la declaracin del citado testigo. La situacin que pudiera generar la captacin de clientes, considerando la notable diferencia de dimensin de una y otra compaa, no es apta para entender que cumple una finalidad de eliminar a ZENITH del mercado. En conclusin de lo expuesto, por incomodas que resulten las prcticas relativas a los empleados o a los clientes, parece bastante difcil sostener que iban dirigidas a hacer desaparecer a ZENITH del mercado. Por ltimo, hemos de examinar en relacin al mencionado art. 14.2 LCD la finalidad de explotar un secreto empresarial. Es evidente que debe partirse del mismo presupuesto de induccin a la terminacin regular de un contrato, en este caso completada con la circunstancia expuesta para dar lugar al ilcito concurrencial. No obstante, este supuesto solo puede aqu ir referido a los empleados, sin que se alcance a comprender cul es el secreto al alcance de los empleados del que pretendieran valerse los demandados (al parecer todos, incluido D. Herminio ). No se ha concretado respecto de los empleados la informacin comercial objeto de explotacin, ni su relevancia competitiva de mantenerla en secreto, ni las medidas que se haban adoptado para evitar su divulgacin. Nada se explica sobre ello. Como seala, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 : "Respecto de la alegacin de que [.] se ha beneficiado de los contactos y conocimiento que posea como consecuencia de haber trabajado para la actora, tampoco puede considerarse como una circunstancia constitutiva del carcter concurrencialmente ilcito de la conducta de dicha demandada, puesto que es reiterada la jurisprudencia que declara que las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formacin y capacitacin profesional del trabajador son de libre uso por el mismo. Mientras que no se haga uso de secretos industriales o empresariales por parte del trabajador para fines distintos de los dispuestos por la empresa que ha dado a esos datos el carcter de secreto industrial o empresarial, o no concurran otras circunstancias que cualifiquen negativamente la conducta por la distorsin que introducen en el mercado (por implicar obstaculizacin, expolio, engao, confusin, aprovechamiento indebido de esfuerzo o prestigio ajenos, etc), el aprovechamiento por el trabajador, para s o para otro, de su experiencia y conocimiento del sector no es desleal, por ms que dicha experiencia y conocimiento lo haya adquirido trabajando para un tercero". Descartado que concurran los requisitos de aplicacin del art. 14.2 LCD procede examinar las conductas en virtud del invocado art. 5 LCD . No podemos admitir que el citado precepto se convierta en un tipo previsto para los supuestos en que las conductas a las que se pretende aplicar el art. 14 no cumplan con los requisitos previstos en dicho precepto, de modo que acte suavizando dichos requisitos sobre los mismos presupuestos de captacin de

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empleados y captacin de clientes. Reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo que la clusula general es slo aplicable a actos no contemplados o tipificados en los arts. 6 a 17 LCD y que, por consiguiente, es improcedente acudir a dicha frmula general para combatir conductas que estn tipificadas en particular en otras disposiciones ( Sentencias, entre otras, de 28 de septiembre de 2.005 , 11 de julio de 2.006 , 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 y 28 y 29 de mayo de 2.008 ). La doctrina jurisprudencial relativa al art. 5 LCD ha venido sealando tambin que no se trata de una norma integrativa o complementaria de los tipos de ilcitos descritos en los artculos siguientes ( Sentencias, entre otras muchas, de 20 de febrero de 2.006 , 23 de noviembre de 2.007 , 19 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009 ). Por ello, no tiene como funcin completar los ilcitos previstos en los artculos 6 a 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en stos ( SS. 20 de febrero y 24 de noviembre de 2.006 , 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 , 19 y 28 de mayo de 2.008 , 30 de junio de 2.009 y 1 de junio de 2010 . La mera captacin y trasvase de trabajadores de una empresa a otra, que se funda o ya en funcionamiento, con la misma actividad industrial y/o comercial, no es suficiente para generar un ilcito de competencia desleal ( Sentencias, entre otras, de 11 de octubre de 1999 , 1 de abril de 2002 y 28 de septiembre de 2005 ) siendo precisa la concurrencia de otras circunstancias tpicas o que supongan abuso de la competencia, es decir, deslealtad en el sentido de contradiccin de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenacin y control de las conductas del mercado. Como seal la citada sentencia del TS de 11 de octubre de 1999 , la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artculo 35.1 de la Constitucin (derecho a la libre eleccin de profesin u oficio y a la promocin a travs del trabajo) y en el artculo 38 de la Constitucin (libertad de empresa). Incluso, como advertimos en nuestra Sentencia de 16 de abril de 2008 , es admisible que existan encuentros entre compaeros o con terceros para desarrollar la actividad por medio de otra empresa o por cuenta ajena, pues no se persigue con ello otra cosa que dar continuidad a la actividad laboral o empresarial, circunstancia que por s sola no determina deslealtad alguna desde el punto de vista concurrencial, teniendo en cuenta el objeto de proteccin de la norma. Otro tanto cabe sealar de los actos preparatorios de la nueva actividad. En relacin a la constitucin de una nueva sociedad o el registro de nombres de dominio sealbamos en la citada sentencia lo irrelevante de que los demandados "[.] dieran pasos meramente preparatorios para su prxima operatividad, ya que la entidad estaba recin creada, como registrar un dominio con ese nombre y cuentas de correo para el mismo o encargaran fotocopias y carteles. Ahora bien, la constitucin de una nueva empresa, aunque venga a solaparse con el cese de las relaciones laborales en la anterior, no es una circunstancia que por s sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el trfico mercantil, por lo que no es determinante a efectos de la declaracin de deslealtad, ya que no altera el objeto de proteccin legal. Es obvio que el que quiere cambiar de trabajo procurar, por evidentes razones de subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer en el plazo ms breve posible su profesin para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a travs de una sociedad, o por la de un tercero. Con lo que lo relevante no es, a estos efectos, que los citados demandados realizaran los aludidos preparativos, sino si desviaron medios (listados de clientes, programas informticos, etc), recursos o clientes de la empresa anterior, todava desde el interior de la que estaban a punto de abandonar, hacia la nueva. Y eso es lo que no ha quedado debidamente acreditado en este litigio, por ms que la actora realice una vehemente proclama en contra de aquellos. Hay que destacar adems que la constitucin de la nueva sociedad es en todo caso posterior a la marcha del Sr. Jess Luis y del Sr. Cecilio de ZENITH y que, como hemos visto, de haber sido anterior tampoco se incurre de manera automtica en un reproche de deslealtad. El contenido concreto del ilcito se centra, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 16 de abril de 2008 y 17 de abril de 2009 . Como sealaba esta ltima: "[.] para que se justifique la imputacin del juicio de deslealtad [artculo 5 LCD ] hacia ese tipo de actuaciones [captacin de la clientela] hace falta que se den unas circunstancias muy significadas. As, no cabe admitir un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningn derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no es un bien jurdico que deba permanecer al margen

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del proceso de seleccin que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado segn su inters, por lo que la captacin de clientela no es en s reprobable salvo que para ello se empleen medios de un tercero. Lo que hubiese sido reprobable es que antes de marcharse los demandados hubieran comenzado a desviarla para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o que hubiesen empleado de otro modo recursos pertenecientes a sta para conseguirlo. Acreditar el uso de tales medios ilcitos por los demandados resultara imprescindible para sostener el reproche de deslealtad. Adems, hay que remarcar la licitud con la que acta el que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurdicas que entablaba su anterior empresario con terceros hayan podido luego procurar el desvo de esos sujetos hacia el mbito de actuacin de la nueva empresa, lo que resulta lcito e incluso entronca de forma intrnseca con las reglas del juego concurrencial. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formacin y capacitacin profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores". Atendiendo a lo expuesto, debemos analizar otras circunstancias distintas de las contempladas al analizar el art. 14 LCD , pues de lo contrario estaramos aplicando indebidamente el art. 5 LCD a supuestos que no han cumplido los requisitos para ser tipificados en su art. 14 , convirtiendo dicho precepto, no en una vlvula de autorregulacin del sistema sino en un cajn de sastre para las conductas que no cumplen requisitos de los tipos previstos en los arts. 6 a 17 de la Ley . Previamente hemos de observar que, segn se desprende de las declaraciones de los clientes de ZENITH, en concreto de los responsables de marketing de ING y de GALLO, a las que luego nos referiremos, no exista ningn proyecto conjunto de D. Jess Luis y D. Cecilio hasta mediados del mes de noviembre de 2006. Como puede apreciarse, la primera comunicacin de una baja, la de D Enma , es de fecha 15 de noviembre de 2006, con efecto desde el da 1 de diciembre, cuando tanto el Sr. Jess Luis como el Sr. Cecilio haban abandonado la compaa, el primero con efecto desde el 20 de octubre, que luego se prolong hasta el 31 de octubre, y el segundo desde el 13 de noviembre. De lo expuesto se desprende que no se ha captado a los trabajadores al tiempo que se seguan prestando servicios para ZENITH, al margen de que no todo contacto anterior a un cese sea ilcito, ni consta, como es obvio, que en este aspecto se sirviesen los demandados de los medios de ZENITH de algn modo, fuera naturalmente del aprovechamiento del bagaje profesional que, segn se ha expuesto es perfectamente lcito e inherente a la libertad del trabajador para elegir dnde presta sus servicios. Hemos de examinar a continuacin estos presupuestos relacionados con la clientela para determinar si puede apreciarse en la captacin de clientes un ilcito del art. 5 LCD . Previamente debemos reiterar que no se comprende qu relacin pueda tener el codemandado D. Herminio con estos hechos. Resultan especialmente significativas y concluyentes las declaraciones de los responsables de marketing de ING y GALLO, que son los clientes que se contratan en fechas prximas al cese de los Sres. Jess Luis y Cecilio . Por lo que se refiere a D Rosario , directora general de marketing de ING como responsable de dicha compaa que se relacionaba con ZENITH (primer DVD 02:14:26 a 02:28:15), hay que destacar que incluso en el momento en que efecta su declaracin ni siquiera trabajaba para ING, pues haba sido contratada por otra multinacional, de manera que ninguna duda de parcialidad genera su declaracin, al margen de lo rotundo de sus manifestaciones y la claridad de su exposicin. Destaca que a finales del verano de 2006 el Sr. Jess Luis les inform que estaba pensando abandonar ZENITH. Luego precis que fue en el mes de septiembre. Esta informacin la comunicaron a la central del Banco en Holanda, que dada la trascendencia que para ellos supone la agencia de medios, por las caractersticas de su negocio, les indic que estuvieran pendientes de lo que ocurriera. El da 3 de noviembre acudi junto con D Celsa , directora general de ING, a las oficinas de ZENITH, y en esa fecha el Sr. Cecilio les inform que l tambin abandonaba ZENITH. En todo momento destaca la testigo la importancia que representa la relacin de confianza con el equipo de la agencia y considera como equipo directamente a los Sres. Jess Luis y Cecilio , con quien mantenan una relacin profesional de muchos aos. Ante esta situacin fue ING quien plante la posibilidad de que pudiera mantenerse el Sr. Cecilio como asesor externo, mientras decida su futuro profesional. La propuesta no fue aceptada por ZENITH y finalmente comunicaron el 17 de noviembre que dejaban de trabajar con ZENITH. Hay que destacar que sta no fue una decisin de ruptura radical, puesto que se refera a la denominada inversin off line, manteniendo la inversin digital, que era muy importante para ING por las caractersticas de su negocio. Esta situacin se prolong seis o siete meses y finalmente tambin decidieron no prolongar la relacin. Seala la testigo que si ZENITH hubiera

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aceptado la propuesta habran seguido trabajando con dicha compaa y que la decisin final de trabajar en el nuevo proyecto se tom a raz de conocerlo, aproximadamente el 17 de noviembre de 2006. Aade que la decisin fue meditada pero rpida y que influy la importancia que le otorgan al referido equipo, que no es otro que el formado por los Sres. Jess Luis y Cecilio . De lo expuesto se desprende que no exista ningn proyecto previamente determinado, pues ING acude a la reunin del 3 de noviembre sin constancia alguna de tal proyecto. La decisin de ING se adopta a raz de la negativa de ZENITH a su propuesta, dado el inters en mantener la relacin con el Sr. Cecilio al menos. Por ltimo, es la confianza que genera el equipo del formado por el Sr. Jess Luis y el Sr. Cecilio la que determina su decisin de cesar (parcialmente, como hemos sealado) en la relacin con ZENITH, y a raz de la situacin creada se plante la posibilidad de una actuacin conjunta de los citados codemandados, cuando ni siquiera se haba constituido la sociedad (YMEDIA). Precisamente ello permite constatar que no exista un plan configurado previamente y que el fundamento de la ruptura de la relacin con ZENITH es la confianza y el prestigio aadido que generaban personalmente D. Jess Luis y D. Cecilio y la relevancia que representaba esta cuestin para ING. La declaracin de D. Carmelo (primer DVD 02:04:19 a 02:14:03), director de marketing de GALLO, es igualmente expresiva y clara. No hay que olvidar adems que su decisin de concluir su relacin con ZENITH es de 14 de diciembre de 2006, ya muy posterior a la baja del Sr. Jess Luis (20-31 de octubre) y del Sr. Cecilio (13 de noviembre). Seala el testigo que ante los cambios que se produjeron en ZENITH por la salida de los Sres. Jess Luis y Cecilio decidieron plantear un concurso entre ZENITH e YMEDIA. Destaca que los contactos con los Sres. Jess Luis y Cecilio para cambiar de agencia se produjeron cuando ya no prestaban servicios para ZENITH. Seala tambin claramente la importancia de la relacin de confianza que mantena con ambos, y que el equipo que valoraban era el formado por dichos seores. Aade que primero conocieron que se iba el Sr. Jess Luis y despus conocieron el proyecto comn, pero cuando ya se haba formado, nunca antes lo conocieron. Finalmente se decidieron por contratar los servicios de YMEDIA atendiendo a la confianza personal en los citados seores. Preguntado por el email que le envi como despedida el Sr. Cecilio dijo que se trataba nicamente de una despedida y que no se hablaba de ningn proyecto. Nuevamente debemos concluir que el motivo por el que se decide contratar a YMEDIA es la confianza personal que generaban los codemandados, sin que hubiera ningn proyecto previo del que se valieran mientras trabajaban en ZENITH. Es ms, el origen de la contratacin es un concurso entre las dos compaas, como posteriormente tambin otros clientes contrataron a YMEDIA mediante concurso. Atendiendo a lo expuesto hemos de concluir que la captacin de clientes no se efectu desde la propia compaa ZENITH, desviando clientes, o con sus medios, ni mientras los codemandados Sres. Jess Luis y Cecilio trabajaban en ZENITH (porque D. Herminio nada tiene que ver en esto a pesar de que tambin se le impute todo y se le reclame una cuantiosa indemnizacin de daos y perjuicios por este concepto. Quienes se asocian en un nuevo proyecto son los Sres. Jess Luis y Cecilio ). Visto lo expuesto debemos rechazar en este aspecto el supuesto ilcito amparado en el art. 5 LCD . Procede examinar a continuacin el apartado que se identifica en la demanda como "Los demandados MANEJARON DOCUMENTACIN PERTENECIENTE A ZENITHMEDIA" (pg. 48, f.50). Tal y como viene planteado el supuesto ilcito debemos efectuar varias observaciones. En primer lugar el "manejo" de informacin carece de la consideracin de ilcito como tal. Parece que se formula de forma imprecisa para introducir una serie de hechos en el ilcito de manera forzada. En segundo lugar el pretendido "manejo" como ilcito no puede identificarse con los requisitos del art. 13 LCD , precepto que no es invocado en este aspecto, de manera que, a su vez, el art. 5 LCD no puede utilizarse para incluir en el mismo supuestos que no cumplen los requisitos del art. 13 LCD . De este modo, el referido "manejo" solo podra contemplarse en el art. 5 cuando suponga la utilizacin de documentos de ZENITH por parte de YMEDIA o de sus responsables, siempre que dicha utilizacin se refiera a documentos reservados y que puedan revestir algn grado de relevancia competitiva e YMEDIA se sirviera de los mismos para desarrollar su actividad. Resulta imposible atribuir ilcito alguno en el manejo o empleo de documentos cuando ninguno de los demandados tena restringido el acceso a los supuestos documentos. Y decimos supuestos porque, al margen de lo que sealaremos respecto a alguno que aisladamente se identifica, es igualmente imposible establecer un ilcito sobre documentos cuyo contenido se ignora y an ms la hipottica utilizacin de los mismos por parte de YMEDIA. No se comprende que la propia demandada no pueda identificar archivos, cuando deba tratarse de documentos informatizados sobre los que debiera existir alguna poltica de

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privacidad, si es que los archivos son tan relevantes como se pretende, lo que evidentemente no se constata. Es ms, el uso de dispositivos USB es algo corriente en la actividad de los demandados, y de muchos profesionales, y el que se abran archivos de dichos dispositivos no entraa ilcito alguno, como tampoco el que se enven archivos desde el dispositivo USB a la papelera de reciclaje. Examinaremos con ms detalle estas cuestiones a continuacin. En concreto, lo que se reprocha a D. Jess Luis es la copia de determinados ficheros utilizando un dispositivo USB y la eliminacin de otros ficheros que se envan a la papelera de reciclaje. Para ello se acude al informe pericial que se acompaa a la demanda, que denominaremos "informe CYBEX" (Doc. 10 de los agrupados aportados por la demandante). El informe refleja la utilizacin de diversos dispositivos en los aos 2005 y 2006, pero no se trata de un examen preciso de las conexiones que permita constatar el modo en que se venan utilizando los dispositivos para contrastarlo con el modo en que se utilizan en las fechas sealadas. En lo sustancial, se considera que el "acceso" a 38 ficheros efectuado el da 14 de septiembre de 2006 tras la conexin del dispositivo USB es tpico de las copias de informacin de una ubicacin a otra. Al margen de que del "acceso" no se desprenda nada, no se conoce el contenido de los ficheros, y nicamente acompaa la demandante a su demanda un documento que dice corresponde con uno de los ficheros (doc. nm. 37 "Eudora/Attach/ Presentacin Concurso Centrales") A ello se aade la eliminacin de diversos ficheros los das 26 y 27 de octubre de 2006 que se envan a la papelera de reciclaje. Tampoco consta su contenido. La demandante acompaa a su demanda cuatro documentos que dice se corresponden con cuatro de los ficheros (docs. 38 a 41). El informe pericial aportado por el codemandado Sr. Jess Luis (doc. n 32 de los agrupados, elaborado por el ingeniero superior de telecomunicacin D. Desiderio ) considera que la copia del disco duro se realiz tras casi cuatro meses desde la baja del Sr. Jess Luis por lo que la informacin puede estar contaminada. En lo sustancial afirma que no se puede relacionar el uso de dispositivos USB con actividades de extraccin maliciosa de informacin, que no constan los criterios para atribuir a la informacin el carcter de confidencial o sensible, y que borrar archivos no es extraer informacin y esa informacin no est efectivamente borrada, por lo que si exista un contenido comprometedor debera haberse incluido en el informe pericial. Lo cierto es que, aunque se pudiera presumir la copia de ficheros (de lo que surgen dudas porque no es inequvoca la conexin entre el acceso a los documentos con la copia de esos documentos) lo cierto es que se desconoce por completo el contenido de los ficheros supuestamente copiados. A partir de ese desconocimiento es imposible determinar en qu medida podan haber sido utilizados en la actividad de YMEDIA y, finalmente, atribuir ilcito alguno. Resulta significativo que no se disponga de copia de tales ficheros, lo que debera por otra parte haber constatado la prueba pericial para poder conocer cul es la concreta documentacin que pudo haberse utilizado y su relevancia, y para mostrar un cierto inters de ZENITH en los documentos o archivos. Obviamente tampoco se acredita qu uso hizo YMEDIA de esos supuestos documentos de los que se desconoce su contenido y que parece que no representaban inters alguno para ZENITH, puesto que no constan copias debidamente archivadas en la compaa. Todo lo que se aporta es un documento correspondiente a un solo archivo. Al margen de que es la propia parte demandante la que afirma que el documento n 37 corresponde al fichero "Eudora/Attach/Presentacin Concurso Centrales", lo ms sorprendente es que si examinamos ese documento en realidad se refiere a un anlisis efectuado por el departamento de marketing de otra compaa (YA.COM) sobre un concurso entre agencias que consideraba a ZENITH como la preferible, elaborado en el mes de noviembre del ao 2000. No se alcanza a comprender la relevancia competitiva que pudiera tener dicho documento seis aos despus del concurso. Por ltimo, es evidente que los archivos que se dicen eliminados no son borrados definitivamente, ni tal eliminacin implica uso de los mismos que pudiera reportar ventaja alguna, ni se conoce el contenido de esos archivos, salvo por la afirmacin de la demandante de que cuatro de ellos se corresponden con los documentos que aporta. Sorprende igualmente que no consten copias de los citados archivos que se incorporen al informe pericial, lo que implica que se trata de archivos sin inters para ZENITH. En suma, no se acredita que el Sr. Jess Luis utilizara documentos o archivos de ZENITH que comportasen ventaja competitiva alguna y fueran de inters para ZENITH, sirvindose de ellos YMEDIA. Respecto al Sr. Cecilio se reprocha que el da 8 de noviembre de 2006 se "crearon" numerosos ficheros que "procedan de una unidad externa", que probablemente se trataba de un copiado de informacin y que con posterioridad la mayor parte de la misma fue eliminada, lo que se funda en el citado informe CYBEX. El informe aportado por el codemandado (ff. 238 y siguientes), elaborado tambin por el mencionado perito Sr. Desiderio , se refiere a las mismas circunstancias sobre contaminacin de la

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informacin y desconocimiento de polticas de seguridad de la informacin, sealando que la copia de informacin hacia el ordenador no es extraccin de informacin. Aade el codemandado que es usual utilizar el USB en las presentaciones a los clientes y que lo nico que hizo fue borrar presentaciones antiguas como AIRTEL (1998), ABBEY (1997) y DEUTSCHE BANK (1997). Lo cierto es que nuevamente desconocemos el contenido de los archivos supuestamente copiados (ms bien seran "copiados" al ordenador de la compaa) para determinar su relevancia y su hipottico uso. Es evidente que resulta normal el uso de dispositivos USB por la propia actividad del demandado, y ello no supone que utilizara esa informacin para beneficiar a YMEDIA. Tampoco consta la existencia de copias que permitan determinar su contenido y que deberan aparecer en el informe pericial, lo que muestra un escaso inters de ZENITH en esos archivos, ms cuando es notoria la antigedad de algunos de ellos, relativos a compaas que ya desde hace aos no operan en el mercado con el nombre que aparece en los ficheros (AIRTEL). Es de suponer que, si exista inters, se hubiera guardado alguna copia de seguridad, es decir, se tratara de archivos informatizados perfectamente identificables por la compaa. En suma, ni se constata cual es el contenido de los ficheros, ni se constata utilizacin alguna en favor de YMEDIA, ni consta inters de ZENITH en tales ficheros. Se reprocha igualmente al Sr. Cecilio que enviase un email a los responsables de GALLO y SOS-CUTARA cinco das antes de su salida de ZENITH (doc n 15, f. 958). El citado email dice lo siguiente: "Silvia y Nuria: tal y como acordamos os adjunto las seas personales de JMCasero y mas [.] Pronto os dar mis nuevas seas profesionales, sigo manteniendo el nmero de mvil. Un abrazo. Cecilio ". No se alcanza a comprender qu ilcito se pretende acreditar con el contenido del email. Es una comunicacin perfectamente lcita aunque se efecte unos das antes de la marcha del Sr. Cecilio . El propio testigo Sr Carmelo , director de marketing de GALLO aclar, como hemos visto, que no conocan proyecto alguno de los Sres. Jess Luis y Cecilio mientras permanecan en ZENITH, que del email no se deduce ms que una despedida y que la decisin de contratar a YMEDIA se produjo tras un concurso entre sta y ZENITH, valorando la compaa que se ajustaba mejor a sus intereses. Se reprocha tambin una serie de llamadas a los clientes efectuadas en fechas prximas al abandono de ZENITH por parte del Sr. Cecilio . Sin embargo esto no acredita ningn ilcito, puesto que el Sr. Cecilio sigui prestando sus servicios con normalidad para la compaa (incluso en relacin a ING, como vimos), porque incluso puede despedirse de los clientes sin que ello suponga ilcito concurrencial alguno y porque no consta que la captacin de los clientes se realizara aprovechndose de alguna forma de los medios de ZENITH, sino que se produjo de la manera relatada respecto de ING, por concurso respecto de GALLO, en la forma que consider oportuno dicha compaa, y en todos los casos sobre la base de la confianza que les generaban los Sres. Jess Luis y Cecilio . Lo que se reprocha a D. Herminio es que vena gestando la colaboracin con los otros dos demandados desde dentro de ZENITH, ocultando su compromiso con el nuevo proyecto. No hay que olvidar que el Sr Herminio comunic su baja en ZENITH el 6 de noviembre de 2006 con tres meses de preaviso, de manera que el hecho de que el da 18 de enero de 2007 viajase a Londres en compaa del Sr. Cecilio para entrevistarse con Gines y buscar un nuevo destino profesional no entraa ilcito alguno ni supone aprovecharse de medio alguno de ZENITH, que es lo que sera reprochable. No es exigible a quien ha comunicado su baja que no pueda buscar un nuevo trabajo para cuando la baja sea efectiva, ni est obligado a comunicar cules son sus perspectivas laborales. En la declaracin efectuada por D. Alonso (primer DVD 01:35:00) se constata que el Sr. Herminio colabor en todo momento hasta su cese, y propuso incluso la persona que podra sustituir a D Pilar . Se reprocha igualmente al Sr. Herminio que tuviera a su disposicin el denominado informe "Grupo Consultores". Se dice en la demanda que el Sr. Herminio contaba ilcitamente con una copia del informe que ZENITH encarga anualmente a "Grupo Consultores" (pg. 19, f. 21). La declaracin del propio representante de ZENITH, D. Agapito (primer DVD, 01:06:00) desmiente este hecho, al afirmar que el Sr. Herminio no tena restriccin a la informacin de la compaa y que en cualquier caso se le habra facilitado. No sabe el testigo si el informe estaba incluso a disposicin en la red de la compaa. Es evidente que el Sr. Herminio no dispona de un documento para l reservado, al margen de que, por lo expuesto anteriormente, no se aprecia ninguna poltica de privacidad, ni siquiera control de los supuestos archivos o documentos que se dicen sensibles y confidenciales. Es ms, el informe citado puede ser adquirido por cualquier empresa, ya que se trata de un anlisis del sector, y parece que lo nico reservado es el apartado directamente relacionado con cada empresa, cuyo conocimiento desde luego no estaba limitado en este caso para el Sr. Herminio . El propio codemandado Sr. Jess Luis aporta el correspondiente a 2008 para constatar las diferencias de dimensin e importancia entre ZENITH e YMEDIA (ff. 715 y ss.).

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Centro de Documentacin Judicial

Se atribuye al citado codemandado, segn el informe CYBEX, que en su ordenador "se han efectuado conexiones de dispositivos USB" que, en esencia, son utilizados para el copiado, almacenamiento y transporte de datos. En primer lugar ha de sealarse que tal conclusin que se extrae del informe resulta absolutamente inconsistente. La utilizacin de dispositivos USB es algo habitual por cualquier profesional y de ello no puede presumirse ninguna actuacin ilcita. Aade el informe que se han identificado ficheros almacenados en dispositivos USB. Si observamos el informe se trata de ficheros alojados en una unidad externa a los que se accede desde el ordenador (pg. 27, f. 942). Aparecen datos desde el ao 2003, aunque parece que la informacin no es exahustiva, lo que no permite hacer ninguna comparacin. En todo caso lo que se muestra es que un profesional utiliza un dispositivo USB, salvo que se pretenda concluir que el Sr. Herminio copiaba informacin desde 2003, lo que ya no sera una mera elucubracin sino una conclusin disparatada. Lo que resulta de nulo rigor es que el informe CYBEX presente como conclusin que "la sociedad ha identificado por el nombre de los ficheros la informacin como confidencial y sensible para la misma". Esto no puede ser una conclusin derivada de un determinado conocimiento tcnico, sino un aadido para incluir afirmaciones de parte. Resulta inconcebible que no se aporte y se compruebe en el informe cual es el supuesto contenido de los ficheros y difcilmente puede afirmarse que resulten sensibles cuando no se dispone ni de una copia de los mismos que pueda examinar el perito para incluirla en el informe y comprobar qu es lo que considera la demandante como sensible, mostrndose una total falta de control o de inters sobre los archivos o documentos, que se utiliza para despus arrojar sospechas sobre la actuacin de los demandados. Hay que recordar adems que no consta restriccin alguna en la informacin de que pudiera disponer el Sr. Herminio , y que lo relevante no es ya determinar qu ficheros utilizaba en su trabajo, cuyo contenido por otra parte se ignora, sino qu informacin concreta supuestamente utiliz el Sr. Herminio en favor de YMEDIA, a lo cual la prueba ni se aproxima, puesto que se queda en las meras insinuaciones. Hay que sealar, por ltimo, que resulta por completo irrelevante a los efectos del ilcito concurrencial el que los datos del EGM sean importantes para elaborar los informes a los clientes. Al margen de que esto solo afectara a la prestacin del servicio al cliente, y con independencia de que la demandada sostiene que tuvo acceso a los datos necesarios para desarrollar su actividad a travs de una consultora, las dificultades que ha tenido YMEDIA para incorporarse a la Asociacin para la Investigacin de Medios de Comunicacin (AIMC) se atribuyen por la demandada a las represalias adoptadas para daar su imagen, aspecto ajeno a las presentes actuaciones. Analizadas en concreto las diversas conductas, tras su necesaria identificacin y concreta imputacin, hemos de rechazar, atendiendo a los fundamentos precedentes, la existencia de los pretendidos ilcitos concurrenciales. TERCERO. Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposicin de las costas de esta alzada a la parte recurrente en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 398 LEC .

FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelacin interpuesto por ZENITH MEDIA, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nm. Siete de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposicin de costas a la parte recurrente. Remtanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes. As, por sta nuestra sentencia, de la que se llevar certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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