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AUD.PROVINCIAL SECCION N.

1
PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00234/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 47 1 2016 0000249
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000147 /2016
Recurrente: NUEVA PESCANOVA, S.L.
Procurador: PATRICIA CABIDO VALLADAR
Abogado: DANIEL RODRIGUEZ GALVE
Recurrido: PESCANOVA SA
Procurador: MANUEL RODRIGUEZ NIETO
Abogado: JUAN SANCHEZ-CALERO GUILARTE

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA,


COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENNDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.234

En Pontevedra a veintids de mayo de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelacin ante esta Seccin 001 de la


Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento
ordinario nm. 147/16, procedentes del Juzgado Mercantil nm.
1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo nm.
137/17, en los que aparece como parte apelante-demandante:
NUEVA PESCANOVA SL, representado por el Procurador D. PATRICIA
CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. DANIEL RODRIGUEZ
GALVE, y como parte apelado-demandado: PESCANOVA SA,
representado por el Procurador D. MANUEL RODRIGUEZ NIETO, y
asistido por el Letrado D. JUAN SANCHEZ-CALERO GUILARTE, y
siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
MENENDEZ ESTEBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Formulando voto particular el Ilmo. Sr. D. Jacinto Jos Prez
Bentez.
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil nm. 1 de Pontevedra,


con fecha 26 diciembre 2016, se dict sentencia cuyo fallo
textualmente dice:

Se DESESTIMA la demanda interpuesta por Nueva Pescanova,


SL, frente a Pescanova SA, y se condena a la demandante al
pago de las costas procesales, para cuyo clculo se atender
necesariamente a que en el proceso la actuacin de las partes
finaliz en el acto de la audiencia previa.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolucin a las partes, por


Nueva Pescanova SL, se interpuso recurso de apelacin, que fue
admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las
actuaciones a esta Sala para la resolucin de este recurso.

TERCERO.- En la tramitacin de esta instancia se han


cumplido todas las prescripciones y trminos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La demanda iniciadora del presente proceso


pretende la condena de la parte demandada a la indemnizacin a
la sociedad demandante por las ventajas patrimoniales
obtenidas por aqulla en perjuicio de esta en el marco de un
contrato realizado entre ambas, aprovechando la sociedad
demandada su condicin de nico socio de la sociedad
unipersonal demandante en aplicacin de lo dispuesto en el
art. 16.3 LSC.

Cuestiona la parte demandante lo que considera ventajas


patrimoniales carentes de justificacin en exclusivo beneficio
de PESCANOVA S.A., y en perjuicio de la demandante NUEVA
PESCANOVA S.L. en el momento en que esta estaba participada
ntegramente por aquella. Ventajas patrimoniales que se
contienen en el ms amplio Proyecto en cumplimiento de lo
previsto en los convenios concursales aprobados en los
diferentes procesos concursales que afectaban tanto a
PESCANOVA S.A. como a sus filiales.

Concretamente, las cuestionadas ventajas patrimoniales que


figuran en dicho Proyecto se encuentran en el siguiente
extracto del mencionado texto:
Por ltimo, como resultado de las Modificaciones
Estructurales y en particular, del Aumento de Capital, PVA va
a quedar reducida a ser una sociedad tenedora de una
participacin en el capital social de Nueva Pescanova, que es
la sociedad que va a agrupar el actual negocio de PVA. En
consecuencia, se hace necesario establecer algunas medidas de
apoyo de Nueva Pescanova a favor de PVA, con el fin de
garantizar la continuidad y estabilidad de esta ltima, que
mantiene nominalmente por razn de esta Segunda Segregacin
deuda concursal y post-concursal que se estima de un importe
inicial de 64 millones de euros, aproximadamente.

En concreto, entre estas medidas se incluyen las


siguientes:

-la obligacin de Nueva Pescanova de abonar anualmente


PVA, el primer da de diciembre, comenzando el 1 de diciembre
de 2015 previa presentacin de la correspondiente factura por
parte de PVA, una cantidad de 255.000 euros anuales
(actualizados con el IPC), en un solo pago, y en concepto de
cobertura de gastos generales de funcionamiento, tal y como
est previsto en el convenio de acreedores de PVA;

-la obligacin de Nueva Pescanova de prestar libre de


costes para PVA el necesario apoyo administrativo, fiscal y
legal para su correcto funcionamiento, durante un plazo de
cuatro aos a partir del 1 de diciembre de 2015,
comprendiendo, entre otras, las actividades de contabilidad y
administracin y la asistencia legal y fiscal de todo tipo que
se requiera. Dicha prestacin podr ser realizada por Nueva
Pescanova con medios propios o a travs de los asesores
actuales de PVA cuando as lo determine la propia PVA. Se fija
un coste mximo anual a asumir por Nueva Pescanova por estos
conceptos de 200.000 euros;

-el mantenimiento por PVA de su actual domicilio social


(c/Jos Fernndez Lpez s/n, Chapela, Redondela) y, en
consecuencia, el mantenimiento de este ltimo como lugar de
celebracin de sus juntas generales de accionistas, as como
el derecho a disponer permanentemente en el edificio dedicado
a oficinas dentro del domicilio social, y libre de costes para
PVA, de una oficina equipada de al menos 60 metros cuadrados;

-el derecho de PVA a conservar su actual denominacin


social "Pescanova, S.A.";

-el derecho de PVA a designar a un consejero o


administrador para el rgano de administracin de Nueva
Pescanova mientras mantenga una participacin en el capital
social de sta; y

-la obligacin por parte de Nueva Pescanova de facilitar a


PVA (i) sus cuentas anuales (individuales y consolidadas)
auditadas, en el plazo mximo de 3 meses a contar desde la
fecha de cierre del ejercicio de Nueva Pescanova y (ii) los
estados financieros intermedios consolidados correspondientes
al primer semestre de cada ejercicio, en el plazo mximo de 2
meses a contar desde la fecha de cierre.

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De tales medidas, que la parte demandante y apelante
considera ventajas, la accin ejercitada toma como objeto por
entender que son las nicas que tienen un carcter
patrimonial, las que figuran en segundo y tercer lugar, es
decir, el apoyo administrativo, fiscal y legal, y el uso de
una oficina de 60 metros cuadrados en el edificio en que haba
tenido su domicilio social.

Tambin cuestiona la no transmisin inicial de determinado


activo segn la seccin C del apartado 7 del proyecto comn
cuando seala, tras describir los elementos del activo y
pasivo que se transmiten a Nueva Pescanova mediante la
segregacin: (..) con excepcin de un importe en efectivo de
un milln novecientos mil euros (1.900.000), que PVA
mantendr por razones de prudencia y de eficacia operativa y
que transmitir a Nueva Pescanova en el momento en que se haya
liquidado la totalidad de la deuda no traspasada mencionada en
el prrafo siguiente, a favor de Nueva Pescanova (la "Unidad
Econmica de la Segunda Segregacin"), tal y como se refleja
en el Anexo 3.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender


que no puede encajarse la compleja operacin de
reestructuracin societaria para superar los procesos
concursales de la demandada y sus sociedades filiales, en el
estrecho marco del art. 16.3 LSC.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelacin


por la parte demandante.

SEGUNDO.- No se cuestiona, y es evidente como reconocen


las partes, que el Proyecto comn de fusin y doble
segregacin (el "Proyecto Comn") se formula con la finalidad
de dar cumplimiento a lo previsto en doce convenios de
acreedores en otros tantos procesos concursales de PESCANOVA
S.A. y sus filiales. Y que es precisamente este Proyecto comn
que articula una amplia reestructuracin societaria el que
justifica precisamente la creacin de la propia sociedad
demandante aunque esta constitucin sea de 30 de junio de 2015
y el Proyecto comn de 18 agosto 2015 por cuanto este estaba
ya preconfigurado cuando se aprobaron a lo largo de mayo y
hasta el 11 de junio de 2015 los diversos convenios
concursales antes mencionados.

Precisamente en este marco de reestructuracin empresarial


con la finalidad de superar la situacin concursal mediante la
solucin convencional y el mantenimiento de la actividad
empresarial, se produce una transmisin de activos y pasivos a
la parte demandante y tambin una retencin de pasivos por la
parte demandada que justifica las medidas que ahora cuestiona
la parte apelante. En palabras del Proyecto comn antes
transcrito:

Por ltimo, como resultado de las Modificaciones


Estructurales y en particular, del Aumento de Capital, PVA va
a quedar reducida a ser una sociedad tenedora de una
participacin en el capital social de Nueva Pescanova, que es
la sociedad que va a agrupar el actual negocio de PVA. En
consecuencia, se hace necesario establecer algunas medidas de
apoyo de Nueva Pescanova a favor de PVA, con el fin de
garantizar la continuidad y estabilidad de esta ltima, que
mantiene nominalmente por razn de esta Segunda Segregacin
deuda concursal y post-concursal que se estima de un importe
inicial de 64 millones de euros, aproximadamente.

Pues bien, a pesar del esfuerzo argumentativo que lleva a


cabo la parte apelante para justificar la inclusin de estas
operaciones en el art. 16.3 LSC, no se considera justificada
tal apreciacin.

TERCERO.- El art. 16.3 LSC establece que: Durante el


plazo de dos aos a contar desde la fecha de celebracin de
los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio
nico responder frente a la sociedad de las ventajas que
directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de sta
como consecuencia de dichos contratos. Norma que, como seala
la doctrina ms autorizada, no tiene como finalidad la de
proteger a la sociedad unipersonal, en su condicin de parte
contractual, por los perjuicios sufridos como consecuencia de
los negocios celebrados con el socio nico, pues en realidad
los intereses de una y otra resultan coincidentes, sino que el
propsito final de la norma es tutelar los intereses de
terceros, ajenos a dichos contratos, mediante la proteccin
del patrimonio de la sociedad unipersonal. Es un mecanismo
corrector de las situaciones abusivas resultantes de las
referidas relaciones contractuales que puedan causar dao al
patrimonio social, y que se instrumenta no por la va de
declaracin de nulidad del contrato sino mediante una accin
indemnizatoria, criticndose su materializacin normativa
cuando establece la legitimacin activa exclusiva a la
sociedad unipersonal contra el socio nico, y no a los
terceros.

Desde luego no es este el supuesto de hecho ante el que


nos encontramos cuando las ventajas patrimoniales por las que
se pretende la responsabilidad de la sociedad demandada, forma
parte de una reestructuracin empresarial a travs de diversas
modificaciones estructurales (fusin por absorcin y
ulteriores segregaciones), con la finalidad confesada de dar
cumplimiento a convenios concursales, y que precisamente estn
en el origen de la constitucin de la parte demandante. Estas
operaciones jurdicas y econmicas tendran su va de
impugnacin a travs de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles,
que contempla de forma expresa la intervencin de los
acreedores, y su relacin con la normativa concursal que, tras
la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de
octubre, contempla de forma ms amplia las modificaciones
estructurales en el contenido de la propuesta de convenio
(art. 100.3 LC), a que remite la propuesta de convenio de la
sociedad demandada en sus pginas 11 y 12 , aprobada por
sentencia de 23 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil
n 1 de Pontevedra.

Atendiendo a la interpretacin sistemtica del art. 16.3


LSC en relacin con los apartados anteriores, y los
antecedentes legislativos que se encuentran el art. 128 LSRL
de 1995, y la Duodcima Directiva 89/667/CEE del Consejo, de

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21 de diciembre de 1989, en materia de derecho de sociedades,
relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio
nico, es acertado considerar, aun partiendo de un concepto
amplio, no estricto, de contrato a que se refiere el art. 16
LSC, incluyendo todos los negocios jurdicos de contenido
patrimonial, que tales contratos deben referirse a contratos
que el socio nico realiza con la sociedad unipersonal como
podra llevar a cabo cualquier tercero, excluyendo por lo
tanto acuerdos o pactos que afectan a relaciones societarias
internas como las que aqu nos ocupan y que ya se han expuesto
anteriormente.

As, la mejor doctrina citada por la propia parte apelante


en orden a tal concepto amplio de contrato, cuando precisa,
viene a establecer que este rgimen ser aplicable tanto a las
operaciones de nfima cuanta como a los negocios ordinarios
de la actividad de la empresa social realizados en condiciones
habituales de mercado. Lo que nos oriente hacia esa
contratacin ad extra y habitual del trfico jurdico y
econmico de la sociedad con terceros, tambin con el socio
nico en dicha condicin de tercero. En igual sentido, la
Duodcima Directiva 89/667/CEE del Consejo, de 21 de diciembre
de 1989, cuando hace referencia en su art. 5.1 a los contratos
celebrados entre el socio nico y la sociedad representada por
el mismo que debern constar en acta o consignarse por
escrito, en su apartado 2 permite que los Estados miembros
puedan no aplicar dicha disposicin a las operaciones
corrientes celebradas en condiciones normales. Esta referencia
incide en qu tipo de operaciones est pensando la norma, las
operaciones corrientes, las propias del trfico jurdico y
econmico de la sociedad.

CUARTO.- En este marco conceptual entendemos que, en los


supuestos en que se pretenda la responsabilidad plasmada en el
art. 16.3 LSC, debe acreditarse que los actos jurdicos por
los que es exigida la misma se enmarcan en la contratacin
entre el socio nico y la sociedad. Definido este mbito, y de
ser la respuesta positiva, procedera el anlisis sobre si
tales actos implican una ventaja para el socio nico que se
obtiene en perjuicio de la sociedad.

La parte apelante, consciente a nuestro juicio de la


dificultad de enmarcar los actos que denuncia perjudiciales
para la sociedad en el mbito del art. 16.3 LSC, pretende
separar tales actos del denominado proyecto comn al que ya
nos hemos referido, considerando que tales operaciones nada
tienen que ver con las operaciones societarias articuladas
para la salida de la crisis econmica y financiera de
Pescanova en cumplimiento de los convenios concursales de la
misma aprobados en sede judicial tanto de Pescanova como de
sus filiales.

Ciertamente en el sentido amplio que hemos atribuido a la


contratacin contemplada en el art. 16.3 LSC, incluyendo todos
los negocios jurdicos de contenido patrimonial, hemos
matizado que tales contratos deben referirse a contratos que
el socio nico realiza con la sociedad unipersonal como podra
llevar a cabo cualquier tercero, excluyendo por lo tanto
acuerdos o pactos que afectan a relaciones societarias
internas como las que aqu nos ocupan y que ya se han expuesto
anteriormente. Y no existe impedimento a que dentro de un
marco negocial complejo como el que nos ocupa, puedan asilarse
determinados actos que pudieran enmarcarse en el art. 16.3
LSC, puesto que, como es evidente, el proyecto comn en si ya
definido en cuanto a su estructura compleja, jurdica y
econmica, y finalidad, en modo alguno puede enmarcarse en el
art. 16.3 LSC.

Pero para proceder a tal separacin debe de tratarse de


operaciones absolutamente independientes, ajenas al mencionado
marco negocial complejo que implica el proyecto comn, y que
adquieren sentido por si mismos fuera de dicho proyecto comn,
no encontrando explicacin en el mismo.

Sin embargo no es el caso. Entendemos que, de forma


acertada o no, valoracin que, en principio, no compete al
Tribunal, los actos controvertidos si guardan una relacin
econmica o jurdica con el proyecto comn y su finalidad.

La llamada segunda segregacin que es la relativa a la


creacin de Nueva Pescanova, implica, como resultado de las
Modificaciones Estructurales y en particular, del Aumento de
Capital que se prev, que Pescanova (PVA) va a quedar reducida
a ser una sociedad tenedora de una participacin en el capital
social de Nueva Pescanova, que es la sociedad que va a agrupar
el actual negocio de PVA, y por ello, con mayor o menor
acierto, se hace necesario establecer algunas medidas de apoyo
de Nueva Pescanova a favor de PVA, con el fin de garantizar la
continuidad y estabilidad de esta ltima, pues la misma
mantuvo en su balance nominalmente deuda frente a los
acreedores concursales (que la parte apelada cifra en ms de
50 millones de euros de deuda), que deban ser asumidos por
Nueva Pescanova, tal y como se recoge en el anexo 3 del
proyecto comn.

Teniendo en cuenta que Pescanova se quedaba con deuda, y


deba mantener una cierta actividad, aunque fuera mnima, para
hacer frente a dicha deuda, y que haba transmitido, producto
de la fusin, prcticamente toda su actividad econmica a
Nueva Pescanova, con sus elementos, debe considerarse
directamente relacionado con esta situacin real el
mantenimiento de cierto apoyo administrativo, fiscal y legal,
pues la situacin en que quedan las sociedades participantes
en la modificacin estructural no puede verse como una
situacin totalmente independiente y que debe implicar una
separacin absoluta entre ellas en todos los mbitos, sino
que, en el marco de lo que significan las modificaciones
estructurales como transmisin global de activo y pasivo,
atendiendo a la finalidad tantas veces sealada de dar
cobertura jurdica a una solucin concursal compleja, la forma
en que se produce esta transmisin y las relaciones que se
pueden mantener, con claro carcter temporal, tienen sentido
en ese marco para favorecer el mantenimiento de su presencia
en el mercado y, en su caso, la finalizacin de alguna de
ellas, de forma no conflictiva.

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En este mismo marco cabe incluir el uso de una pequea
oficina de 60 metros cuadrados en el inmueble que fuera
domicilio social de Pescanova, por razones tanto de mantener
un mnimo funcionamiento administrativo en lugar en que vena
siendo habitual en los ltimos aos.

En conclusin, tales actos se justifican en su conjunto en


el marco del proyecto comn, y difcilmente pueden tomarse en
consideracin como operaciones totalmente ajenas al mismo que
puedan significar operaciones contractuales que podran
llevarse a cabo con un tercero cualquiera, cuando resultan
ajenas a su objeto social y al trfico jurdico y econmico
que le es propio a la apelante, y solo encuentran sentido en
el marco de estas operaciones societarias estructuradas para
dar solucin de continuidad a una actividad econmica
societaria procedente de una grave crisis econmica.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1


LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte
apelante.

Vistos los artculos citados y dems de general y


pertinente aplicacin.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de


apelacin interpuesto por la representacin procesal de NUEVA
PESCANOVA S.L. contra la sentencia dictada en fecha 26 de
diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil 1 Pontevedra,
en el juicio ordinario n 147/2016, confirmando la misma, con
imposicin de las costas de esta alzada a la parte apelante.

As por sta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos


y firmamos.
VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO
ILMO. SR. DON JACINTO JOS PREZ BENTEZ.

En el ejercicio de la facultad establecida en el art. 260


de la LOPJ, discrepo de la argumentacin que expone la
sentencia aprobada por la mayora de la Sala, aunque no del
contenido del fallo, por las siguientes razones:

1.Se ejercita por la demandante la accin de


responsabilidad frente al socio nico por las ventajas
obtenidas a costa de la sociedad, al amparo de lo dispuesto en
el art. 16.3 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio; LSC, en adelante).

2.La reclamacin se concreta en las ventajas que se


afirman ilcitamente obtenidas por Pescanova, S.A. cuando
ostentaba la condicin de socio nico de Nueva Pescanova, S.A.
Los hechos del caso pueden resumirse del siguiente modo: a) en
el marco del convenio concursal alcanzado en el concurso de
Pescanova, S.A. (PVA, en adelante) y en los concursos de nueve
de sus sociedades filiales, se acometi un complejo proceso de
reestructuracin financiera y societaria del grupo, articulado
en un documento fechado el 18.8.2015, denominado "Proyecto
comn de fusin y doble segregacin" ("Proyecto comn", en
adelante); en dicho marco, a travs de diversas operaciones de
reestructuracin (fusiones, segregaciones, y creacin de
nuevas sociedades, entre ellas de la sociedad ahora
demandante, Nueva Pescanova, S.L.U., que se presentara como
continuadora del negocio que antes explotaba Pescanova, S.A.);
b) en el Proyecto comn se incluyeron determinadas ventajas en
favor de PVA, que se justificaron en la necesidad de
garantizar su estabilidad y su continuidad, mencionndose
expresamente que PVA, en virtud de la operacin de segregacin
que dio nacimiento a Nueva Pescanova, mantena deuda concursal
y post-concursal por importe aproximado de 64 millones de
euros. Estas ventajas no figuraban en los convenios
concursales de PVA ni en los de las filiales.

3.En la tesis demandante, las ventajas en favor de PVA a


costa de la sociedad de nueva creacin seran las siguientes:
a) la obligacin de Nueva Pescanova de prestar gratuitamente
apoyo administrativo a PVA, durante cuatro aos, con un coste
estimado de 200.000 euros; b) la obligacin de Nueva Pescanova
de ceder gratuitamente dentro de su domicilio social a PVA un
local para oficina de 60 m2; c) la retencin por PVA de la
suma de 1.900.000 euros que en virtud del Proyecto comn
tendra que traspasar a Nueva Pescanova, hasta el cumplimiento
total del convenio. En el Proyecto comn se establecan otras
medidas en favor de PVA que, sin embargo, no son objeto de
impugnacin.

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4.La sentencia de primera instancia interpreta el art.
16.3 LSC haciendo notar que su finalidad no es tutelar el
patrimonio de la sociedad unipersonal, sino la proteccin de
los derechos de terceros que podran verse perjudicados por
los contratos otorgados por el socio nico con la sociedad.
Tal razonamiento transcribe sin citarla, casi ad pedem
litterem, la interpretacin que del precepto se realiza en la
obra Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, (coord.
ngel Jos Rojo Fernndez Ro, Vol. 1, 2011 (TOMO I), Thomson
Reuters, pgina 293).

5.Con base en esta interpretacin, la sentencia desestima


ntegramente la demanda sobre la base de dos razonamientos: a)
la sentencia sostiene que ningn tercero se ve afectado por
los contratos otorgados por PVA como socio nico de Nueva
Pescanova; y b) los beneficios que retiene PVA no surgen de
ningn contrato desarrollado dentro del trfico ordinario del
mercado, sino que son pactos incluidos en el Proyecto comn,
que es un conjunto de operaciones estructurales, del que para
Nueva Pescanova slo se generan ventajas; esto es, de un pacto
que est en el origen de la nueva sociedad, y que pertenece a
la esfera ntima de la vida social.

6.De este argumento discrepa la parte apelante. El recurso


reitera que fue precisamente el Proyecto comn el instrumento
a travs del cual el socio nico se reserv ventajas en
perjuicio de la sociedad, de manera que el tal Proyecto no se
limit a implementar una serie de operaciones societarias en
ejecucin de los convenios concursales, sino que se
extralimit en ese objetivo de una manera deliberada,
incluyendo los actos jurdicos objeto de impugnacin. El
recurso explicaba la transferencia de activos y pasivos a la
sociedad de nueva creacin, de manera que NPVA reciba
fundamentalmente pasivo de la matriz y de las sociedades del
grupo, y PVA quedaba como entidad a cargo del cumplimiento del
convenio, aunque mantena parte de la deuda no transferida a
la sociedad de nueva creacin, razn por la que se previeron
determinadas compensaciones, como la realizacin de un ingreso
anual de 255.000 euros a realizar a PVA.

7.Es precisamente la alteracin unilateral de los pactos


iniciales, -la modificacin estructural como instrumento de
ejecucin de los convenios, aprovechndose de la condicin de
socio nico para otorgar el Proyecto comn en el que se
incluyeron prestaciones exorbitantes o extravagantes en
relacin con las operaciones de reestructuracin propiamente
dichas-, la causa de la accin afirmada.

8.Por tales razones, la recurrente considera que con su


demanda est actuando en beneficio de sus acreedores, pues en
definitiva con la accin se est protegiendo el patrimonio de
NPVA. Sigue el recurrente argumentando que la legitimacin ex
art. 16.3 es exclusiva de la sociedad y no de los acreedores,
como argumenta la sentencia de instancia. Tambin insiste la
parte en que el Proyecto comn es un contrato en el sentido
del mencionado precepto, con cita de doctrina de autores que
apoyan tal afirmacin; adems, se insiste en que los contratos
a que se refiere el repetido precepto no tienen por qu ser
los desarrollados por la sociedad con el socio nico dentro
del marco de la actividad empresarial de aqulla. Finaliza el
recurso con la tesis de que NPVA s asumi obligaciones en
virtud del Proyecto comn, pues ste se refera al tratamiento
de los pasivos existentes en la fecha de la segunda
segregacin o que, aunque se pusieran de manifiesto despus,
trajeran causa de hechos anteriores; estos pasivos seran
asumidos por la sociedad de nueva creacin mediante una deuda
frente a PVA, quien a su vez tendra un crdito recproco
frente a NPVA en sus mismos trminos e importe.

9.La propuesta asumida por la mayora anticipa, al inicio


de su fundamento jurdico segundo, la conclusin
desestimatoria del recurso, sobre la premisa de que el
Proyecto comn tiene como causa un marco amplio de
reestructuracin del grupo destinado a superar los concursos.
A mi juicio, la ponencia viene a sostener que bajo esta
finalidad cualquier atribucin patrimonial por parte de PVA
resultara legtima, lo que me parece cuestionable si, como
creo que sucede, adems de lo convenido se aprovecha el
Proyecto comn para atribuciones que pudieran no ser
estrictamente exigidas por aquella finalidad y pudieran
perjudicar, al menos en abstracto, a la sociedad de Nueva
Creacin. Acepto que el marco de la operacin de
reestructuracin, stricto sensu, no es un contrato en el
sentido del art. 16.3; pero resulta posible, como creo que
acontece en el caso, que ese marco quede desbordado con la
inclusin de pactos de diversa ndole que supongan una
atribucin patrimonial en favor del socio nico, extravagantes
al mbito de las operaciones de reestructuracin societaria.

10.Del mismo modo que haca la sentencia, bajo la


invocacin a la mejor doctrina, vuelve a asumirse al pie de
la letra la interpretacin doctrinal consistente en que el
art. 16.3 no tiene como finalidad proteger a la sociedad
unipersonal en su condicin de parte contractual (cfr. op.
cit. pg. 292, prrafo primero); se insiste en que el precepto
es un mecanismo de tutela de los intereses de terceros, ajenos
al contrato, mediante una va indirecta, concediendo
legitimacin exclusiva a la sociedad. Comparto de esta
afirmacin el reconocimiento de la legitimacin activa de
NPVA, frente a lo que considero errnea argumentacin de la
sentencia de instancia.

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11.Al partir de esta interpretacin, -que la norma protege
a terceros-, la propuesta concluye que el recurso no puede
prosperar. Pero si se admite, como creo, que si la sociedad
cambia de manos con la sustitucin del socio nico, o surge
una pluripersonalidad sobrevenida, esos nuevos socios pueden
ser los terceros que trata de proteger el precepto, la
principal razn de desestimacin de la demanda desaparece. De
la misma manera, tambin puedo asumir que la finalidad
indirecta de la norma es la proteccin de los terceros (del
patrimonio social que constituye la garanta de sus derechos),
pero ello no me parece un bice a la estimacin de la demanda.

12.La sociedad unipersonal no slo es una anomala en la


configuracin clsica de las sociedades, sino que al mismo
tiempo introduce graves elementos de distorsin en el sistema
contractual, generando una situacin que el Derecho mira con
desconfianza, como sucede en otros mbitos en los que existe
una situacin de conflicto de intereses (por ejemplo, en el
concurso, los crditos del socio nico derivados de los
contratos celebrados con la sociedad resultarn fatalmente
subordinados). El artculo 16.3 LSC protege el patrimonio
social e indirectamente el de los acreedores de la sociedad.
Viene a ser un trasunto, -adems de las obvias diferencias en
su rgimen jurdico-, de la accin social en el seno de la
sociedad unipersonal, frente al supuesto especfico de los
contratos otorgados por el socio nico con la sociedad en
perjuicio del patrimonio social por el socio nico; del mismo
modo que el administrador responde frente a los daos causados
al patrimonio social por dolo o culpa, y del enriquecimiento
injusto obtenido con infraccin del deber de lealtad (arts.
227 y 234), el socio nico responde de las ventajas directas o
indirectas obtenidas a costa del patrimonio social con los
contratos unilateralmente otorgados por aqul. Adems de las
exigencias de publicidad de los apartados anteriores del art.
16, el socio nico queda expuesto a la posibilidad de que la
sociedad ejerza (lo que suceder si cambia de manos, como se
ha dicho) o los acreedores ejerzan en su caso por subrogacin
(en los supuestos especiales en que el ordenamiento lo
permite) la accin resarcitoria del apartado tercero. La
accin va dirigida a obtener una indemnizacin, no a la
rescisin del contrato en cuestin.

13.Ello as, el ncleo del litigio radicar en analizar


si las ventajas que obtuvo el anterior socio en situacin de
unipersonalidad eran legtimas o no. Esta resulta ser, a mi
criterio, la clave del asunto: si esas atribuciones de
contenido patrimonial, venan justificadas dentro del marco de
reestructuracin proyectado en los convenios concursales.
Recurdese que el Proyecto comn se otorga en exclusiva por
PVA. Si se concluye que esas compensaciones son legtimas, la
demanda no prosperara, pero si se considera que todas o
algunas de las medidas carecan de justificacin finalista, -
incluidas dentro del marco general de la reestructuracin que
se diseaba en los convenios-, entonces el recurrente tiene
razn. En este sentido me parece que la propuesta mayoritaria
asume la tesis del demandado, -expuesta como justificacin en
el encabezamiento del Proyecto comn-, sin suficiente
justificacin, y adems de manera contradictoria con lo que
entiendo que es la razn principal de la desestimacin del
recurso: el entender que los actos sealados por el demandante
no constituyen un dao indemnizable por la va del art. 16.3.

14.La propuesta afirma, (segundo prrafo del fundamento


tercero), que las ventajas patrimoniales por las que se
pretende la responsabilidad de la sociedad demandada, forma
(sic) parte de una reestructuracin empresarial a travs de
diversas modificaciones estructurales (fusin por absorcin y
ulteriores segregaciones), con la finalidad confesada de dar
cumplimiento a convenios concursales, y que precisamente estn
en el origen de la constitucin de la parte demandante. Estas
operaciones jurdicas y econmicas tendran su va de
impugnacin a travs de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles...
Discrepo de tal afirmacin, pues como he expuesto, supone
hacer supuesto de la cuestin; lo que debe analizarse es si
las ventajas impugnadas formaban parte de los convenios y
constituan objeto tpico de las operaciones de
reestructuracin, por lo que la accin entablada, desde el
punto de vista de la estrategia de defensa, resultaba
correcta, sin perjuicio de que pudieran existir otros medios
en el ordenamiento para lograr el mismo o semejante fin, que
la jurisdiccin no tiene por qu apuntar, a mi criterio.

15.Tampoco comparto la referencia, como criterio de


interpretacin en favor del fallo de la instancia, a la
Duodcima Directiva 89/667/CEE del Consejo, de 21 de diciembre
de 1989. La Directiva (reformada en diversas ocasiones y
finalmente derogada por la Directiva 2009/102/CE, de
16.9.2009) se refiere, entre otras medidas que los Estados
miembros podran implementar, a la obligacin que tiene el
socio nico de hacer constar en acta, como mecanismo de
publicidad, los contratos que celebre con la sociedad, y
permite excluir de esa exigencia las operaciones normales,
porque en ellas no hay suspicacias. En cambio, si se celebra
alguna contratacin no habitual, debe reforzarse la
publicidad, y es lo que creo que hace el art. 16.3 concediendo
a la sociedad, (si cambia de manos o si desaparece la
unipersonalidad) un derecho indemnizatorio derivado de dichos
contratos: pero no los celebrados en el marco habitual de la
actividad, que sobre ellos no debera haber problemas, sino
los que se realizan fuera de este marco, que resultan ser
potencialmente ms peligrosos para el patrimonio de la
sociedad, y entre ellos los del caso: una operacin
estructural en la que el socio nico se reserva ventajas que

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pueden no resultar justificadas. En este sentido me parece que
la argumentacin de la ponencia que ha gozado del favor de la
mayora resulta contradictoria, pues parece admitir la tesis
que en este voto se apunta cuando se afirma que: para
proceder a tal separacin debe de tratarse de operaciones
absolutamente independientes, ajenas al mencionado marco
negocial complejo que implica el proyecto comn, y que
adquieren sentido por si mismos fuera de dicho proyecto comn,
no encontrando explicacin en el mismo

16.Considero que la demanda, -y el recurso-, ofrecen un


principio de prueba sobre el carcter extravagante de estas
supuestas ventajas compensatorias que se concretan en las
operaciones impugnadas. El principio de facilidad probatoria
exigira que PVA convenciera sobre la necesidad o el carcter
dependiente, o vinculado a los fines de cumplimiento de los
convenios, de la obligacin de Nueva Pescanova de prestar
gratuitamente apoyo administrativo a PVA durante cuatro aos,
con un coste estimado de 200.000 euros, de la obligacin de
Nueva Pescanova de ceder gratuitamente dentro de su domicilio
social a PVA un local para oficina de 60 m2, y de la necesidad
de la retencin por PVA de la suma de 1.900.000 euros. Me
parece evidente que, al menos en abstracto, desde una
perspectiva inicial, estas medidas causan un perjuicio
patrimonial a la nueva sociedad, cuya imposicin unilateral
por el socio nico deba ser objeto de cumplida justificacin.

17.El anexo 3 del Proyecto comn, en su apartado c)


recoga la compensacin al hecho de que PVA retuviera pasivos
frente a acreedores concursales, pese a que la actividad se
traspasara a la sociedad de nueva creacin; la compensacin
consista en el reconocimiento de un crdito de NPVA en favor
de PVA por el mismo importe de pasivo retenido. Retener
unilateralmente dicha suma, siquiera en forma parcial, no
estaba previsto en los convenios o no era una medida
instrumental a tal fin; fue una decisin de PVA unilateral,
incluida en el Proyecto comn; podran haberse adoptado otras
medidas de garanta del crdito menos lesivas; la tesis de la
ponencia permitira la retencin del total importe de los 50
millones de euros de pasivo asumido por PVA, lo que no me
resulta aceptable; con ello se anticipaba parcialmente el pago
del crdito de PVA en el patrimonio de la nueva sociedad sin
una razn que lo justificara en el marco del Proyecto, ms
all de la mencin de solventar puntuales problemas de
tesorera; me parece una justificacin insuficiente. La
retencin perjudicaba, de la misma manera, a los posibles
acreedores de NPVA, por lo que desde la propia tesis de la
ponencia dicha operacin generaba el derecho de indemnizacin.
18.En igual sentido, el asegurarse apoyo administrativo,
fiscal y legal por un mximo de 200.000 euros anuales aparece
como una medida unilateral en beneficio exclusivo de PVA, que
no resulta directamente instrumental a los fines del proceso
de reestructuracin. Defender lo contrario supondra, en mi
opinin, legitimar cualquier tipo de ventaja, pues toda
atribucin podra justificarse bajo la afirmacin de que PVA
quedaba a merced de los acreedores concursales; e igual sucede
con la atribucin gratuita de parte del local social, en el
inmueble que haba sido transferido en la segregacin en favor
de la sociedad de nueva creacin. No es que produzca tal acto
un dao patrimonial gravsimo, sino que se trata de una
atribucin no justificada en beneficio exclusivo del socio
nico y sin contraprestacin en favor de la sociedad
unipersonal, que adems no entra dentro del marco de las
operaciones de reestructuracin, que es la medida del
enjuiciamiento en el caso; su importe, mayor o menor,
determinar la cuanta del pronunciamiento indemnizatorio.

19.Por estos motivos considero que el recurso debi verse


estimado y, en consecuencia, la sentencia debi ser revocada y
la demanda acogida; no comparto las objeciones a la forma en
que se redacta la splica que realiza la parte impugnante, ya
que entiendo que la peticin de indemnizacin, -fin de la
accin estimada-, se adapta a la interpretacin que esta Sala
de apelacin viene asumiendo del art. 219 procesal.

Dado en Pontevedra, a quince de mayo de dos mil


diecisiete.

Fdo. Jacinto Jos Prez Bentez.

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