JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ M 12010/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:12010

Id Cendoj: 28079340022021100906
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 2
Fecha: 03/11/2021
Nº de Recurso: 720/2021
Nº de Resolución: 937/2021
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SJS, Madrid, núm. 13, 26-03-2021 (proc. 1281/2019),
STSJ M 12010/2021

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2019/0059823
Procedimiento Recurso de Suplicación 720/2021
M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Despidos / Ceses en general 1281/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 937/2021
Ilmos/a. Srs./a.
DON FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
DON RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA
En Madrid, a 3 de noviembre de 2021, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a.
citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

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En el Recurso de Suplicación número /2021 formalizado por el letrado DON FERNANDO PÉREZ-ESPINOSA
SÁNCHEZ, en nombre y representación de EVERIS AEROESPACIAL Y DEFENSA, S.L.U., EVERIS INITIATIVES,
S.L. y EVERIS SPAIN, S.L., contra la sentencia número 118/2021 de fecha 26 de marzo, dictada por el Juzgado
de lo Social nº 13 de los de Madrid, en sus autos número 1281/2019, seguidos a instancia de DON Adriano
frente a las recurrentes, en reclamación por despido, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia
García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada
parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social,
el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de
juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la
sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de
expresamente declarados probados:
"PRIMERO. - El demandante, D. Adriano , ha venido prestando servicios para las empresas demandadas, con
antigüedad reconocida de 01.12.1996, con la categoría profesional de Partner, percibiendo un salario bruto anual
de 714.135,32 euros incluida las pagas extraordinarias (salario diario: 1.956,54 euros).
(hechos no controvertidos).
SEGUNDO. - Las empresas demandadas EVERIS AEROESPACIAL Y DEFENSA, S.L.U., EVERIS INITIATIVES, S.L.U.
y EVERIS SPAIN, S.L.U. forman un grupo mercantil de empresas.
EVERIS SPAIN, S.L.U. es propietaria del 100% de las participaciones de la sociedad EVERIS INITIATIVES, S.L.U.
A su vez, EVERIS INITIATIVES, S.L.U. es propietaria del 100% de las participaciones de la sociedad EVERIS
AEROESPACIAL Y DEFENSA, S.L.U.
TERCERO. - Conforme al Informe de Vida laboral el actor estuvo prestando servicios para las siguientes empresas
en los siguientes periodos:
- Del 01.04.2000 al 31.03.2009 en la empresa EVERIS SPAIN, S.L.U.
- Del 01.04.2009 al 30.04.2010 en la empresa EVERIS CENTERS, S.L.U.
- Del 01.05.2010 al 31.03.2011 en la empresa EVERIS INITIATIVES, S.L.U.
- Del 01.04.2011 al 30.09.2019 en la empresa EVERIS AEROESPACIAL Y DEFENSA, S.L.U.
(Documento nº 8 de la parte actora, correspondiente con el nº 3 de la parte demandada).
La vinculación con las distintas empresas del grupo se instrumentalizó de la siguiente manera:
1º) La empresa comunicó al actor por carta de fecha 31.03.2009 que a partir del próximo día 01.04.2009 pasaba
a formar parte de la plantilla de EVERIS CENTERS, S.L. "(...) a fin de establecer la debida concordancia entre tu
empleador formal (everis Spain, S.L.) y tu empleador de hecho (everis centers, S.L.) dentro del grupo everis (...)"
y que dicha modificación no supone ningún cambio en sus condiciones laborales (remuneración, antigüedad,
beneficios sociales, etc.) (Documento nº 4 de la parte demandada).
2º) En igual sentido, la empresa comunicó al actor por carta de fecha 01.05.2010 que a partir de ese mismo
pasaba a formar parte de la plantilla de EVERIS INITIATIVES, S.L. "(...) a fin de establecer la debida concordancia
entre tu empleador formal (Everis Centers, S.L.) y tu empleador de hecho (Everis Initiatives, S.L.) dentro del grupo
everis (...)" y que dicha modificación no supone ningún cambio en sus condiciones laborales (remuneración,
antigüedad, beneficios sociales, etc.) (Documento nº 5 de la parte demandada).
3º) Mediante un contrato de adscripción a la Iniciativa a Business denominada Aeroespacial y Defensa,
instrumentalizada mediante la sociedad filial empresa EVERIS AEROESPACIAL Y DEFENSA, S.L.U. (Documento
nº 6 y 7 de la parte demandada).
CUARTO. - El 12.07.2010 el actor fue designado representante persona física de EVERIS INITIATIVES, S.L.U.
Administrador Único de EVERIS AEROESPACIAL Y DEFENSA, S.L.U. Dicha acuerdo fue elevado a público mediante
escritura pública de 16.07.2010 (Documento nº 30 del ramo de prueba de la parte demandada).
Con fecha 27.02.2015 el Administrador Único de EVERIS INITIATIVES, S.L.U. confirió poderes generares, tan
amplios como en Derecho proceda, a favor de D. Adriano en los términos que se reflejan en el documento nº

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31 del ramo de prueba de dicha parte demandada, disponiendo de facultades de representación y contratación,
conforme se especifican en los folios 1061 a 1064 de los autos, que se dan aquí por reproducidos.
El actor también ostentaba la representación de la empresa EVERIS SPAIN, S.L.U. (Documento nº 32 y 33 del
ramo de prueba de la parte demandada).
El Sr. Adriano ha desempeñado las funciones propias de su cargo, tal y como así consta en los documentos
34 a 43 del ramo de prueba de la parte demandada.
QUINTO. - Se da por reproducido el "ACTA DE LA COMISION DE NOMBRAMIENTOS Y RETRIBUCIONES DE LOS
CONSEJOS DE ADMINISTRACION DE EVERIS PARTICIPACIONES, S.L.U. y EVERIS SPAIN, S.L.U." celebrada el
día 20.11.2018. Concretamente, en el punto 2 del orden del día se trata el asunto de la propuesta del reemplazo
del actor y desvinculación, y la propuesta de designar como nuevo CEO de Everis Initiatives, al Sr. Abelardo .
(Documento nº 12 de la parte demandada).
SEXTO. - Con fecha 04.12.2018 se firma un acuerdo entre el actor y la empresa EVERIS INITIATIVES, S.L.U. y
EVERIS AEROESPACIAL Y DEFENSA, S.L.U. por medio del cual se reconoce al Sr. Adriano un permiso de seis
meses de duración. En la cláusula 2ª del mismo se recoge lo siguiente:
"El reconocimiento de dicho permiso tiene como finalidad permitir que el Empleado pueda desarrollar a
tiempo completo un Plan de desarrollo profesional y formación que le habilite para poder desempeñar nuevas
actividades.
Ello implica que la ejecución de dicho plan resulta incompatible con el desempeño de las funciones propias de
su actual posición como CEO de Everis Initiatives, S.L.U. Esto determina y justifica su cese inmediato en dicha
posición funcional.
En consecuencia, se derogan las atribuciones y facultades que ostentaba para este puesto directivo, y se
revocan los poderes de representación otorgados, acordándose también el remplazo en las posiciones como
representante o administrador en las Sociedades filiales y participadas en las que tenía capacidad de dirección
y gestión o representación en los intereses del Grupo Everis (...)".
(Documento nº 8 de la parte demandada).
SEPTIMO. - Se da por reproducido el documento de "ADOPCION DE ACUERDOS POR CARTA CIRCULAR SIN
REUNION DEL CONSEJO DE ADMINISTRACION DE "EVERIS SPAIN, S.L.U."; CONVOCATORIA EXTRAORDINARIA
URGENTE", de 10.12.2018, obrante como documento nº 3 de la parte actora y nº 13 de la parte demandada.
OCTAVO.- El Consejo de Administración de EVERIS SPAIN, S.L.U. celebrado el 11.12.2018 adoptó, entre otros, el
acuerdo por unanimidad de revocar y dejar sin efecto los poderes otorgados a favor del actor. Dicho acuerdo fue
elevado a público por escritura pública de fecha 20.12.2018 (documento nº 44 del ramo de prueba de la parte
demandada).
NOVENO.- En virtud de las decisiones del Socio Único de la sociedad EVERIS AEROESPACIAL Y DEFENSA, S.L.U.
adoptadas el 13.12.2018 se decide cesar al Administrador Único, EVERIS INITIATIVES, S.L.U., representado por
D. Adriano , y se nombran como Administradores Mancomunados a la sociedad EVERIS INITIATIVES, S.L.U.,
representada por D. Damaso , y a la sociedad EVERIS SPAIN, S.L.U., representada por D. Abelardo . Dicho acuerdo
fue elevado a público por escritura pública de 20.12.2018 (documento nº 45 del ramo de prueba de la parte
demandada).
DECIMO. - Con fecha 15.02.2019 se revocan y quedan sin efecto los poderes otorgados a favor del actor respecto
de la sociedad EVERIS INITIATIVES, S.L. Dicho acuerdo fue elevado a público por escritura pública otorgada el
28.02.2019 (documento nº 46 del ramo de prueba de la parte demandada).
De igual modo se procede con respecto a las empresas FIT INVERSIÓN EN TALENTO, S.A.U., EVERIS INGENIERIA,
S.L.U., EVERIS SISTEMAS DE SEGURIDAD, S.L.U. y EVERPROSS, S.L.U. (documentos nº 47 a 50 del ramo de prueba
de la parte demandada).
DECIMO- PRIMERO. - Con fecha 26.04.2019 la empresa remitió burofax al trabajador con referencia "Acuerdo
permiso remunerado de fecha 4 de diciembre de 2018", en el que se le comunicaba lo siguiente
"En relación con el acuerdo de referencia, sirva la presente para confirmarle que conforme a la duración de seis
meses estipulada en su cláusula primera, su fecha de finalización será el próximo día 4 de junio de 2019".
(Documento nº 9.A. del ramo de prueba de la parte demandada).
Asimismo, con fecha 04.06.2019 la empresa comunicó por carta al trabajador lo siguiente:
"Estimado Sr. Adriano ,

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Tras su retorno del permiso laboral acordado con su Sociedad empleadora, Everis Aeroespacial & defensa, S.L.U.
le informamos a continuación:
Como usted conoce, en el marco de los acuerdos por los que se le reveló de su anterior posición CEO de la división
Everis Initiatives, fundados principalmente en una falta de confianza, se accedió a su solicitud y se acordó con
usted un permiso laboral retribuido, hasta el 4 de junio de 2019. Dicho permiso tenía como finalidad permitir que
usted pudiera desarrollar a tiempo completo un plan de desarrollo profesional y formación, que le habilitara para
poder desempeñar nuevas actividades.
Como se especifica en el mencionado acuerdo de permiso laboral, a su término, se valoraría la posibilidad de
contar con una misión para usted, que permitiera su adscripción a un nuevo proyecto y/o posición funciona
dentro del Grupo.
Por otra parte, durante el transcurso de dicho periodo, se han realizado gestiones por la dirección de everis
con directivos de NTT DATA EMEAL Sector y la Oficina de Unificación y Transformación UniTo, para conocer
si hubiera alguna misión o posición para usted, fuera del perímetro de influencia del Grupo everis, ya que se
había manifestado por uno de dichos directivos la posibilidad de reubicarle en una posición en su ámbito de
responsabilidad. No obstante, no se ha recibido a esta fecha ninguna comunicación formal al respecto que
podamos trasladarle.
En el ámbito del perímetro de influencia de everis, y considerando primordialmente los fundamentos de su relevo
así como la actual organización de la citada división, no existe en la actualidad ninguna oportunidad que permita
su reubicación, por lo que se ha decido amortizar su puesto de trabajo y la extinción de la relación laboral hasta
la fecha existente entre ambas partes, con efectos inmediatos.
En breve contactará con usted el área de Relaciones Laborales / People, para comunicarle los trámites
relacionados con esta decisión.
Sin otro particular, atentamente"
(Documento nº 9.B. del ramo de prueba de la parte demandada).
Con fecha 29.07.2019 la empresa envió al trabajador una carta con referencia "Acuerdo permiso remunerado de
fecha 4 de diciembre de 2018", en el que se le comunicaba lo siguiente
"Estimado Sr. Adriano
En relación con el acuerdo de referencia, sirva la presente para resaltarle que, conforme la finalidad del citado
acuerdo y según se estipula en su clausulas 2ª y 3ª, resulta incompatible la realización por su parte de actividades
o funciones propias de su anterior posición o cualquier otra actividad no regulada en dichas clausulas.
Recordarle que solo resultan compatible con su permiso aquellas actividades de colaboración estipuladas en
dicha cláusula 2ª, que hubieran sido requeridas explícitamente por el actual responsable de la unidad de negocio
everis Iniatatives.
Por ello, deberá abstenerse de realizar cualquier contacto ajeno a lo acordado, con empleados del Grupo everis /
NTT DATA/ NTT o con entidades afiliadas/ proveedores/ clientes / potenciales clientes, y no deberá tener
presencia en las instalaciones o dependencias del Grupo.".
(Documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada).
DECIMO- SEGUNDO. - Se da por reproducido certificado emitido por el Director de RR.LL. sobre la retribución
percibida por el actor entre el 01.10.2018 y el 30.09.2019, periodo de suspensión, obrante como documento nº
11 del ramo de prueba de la empresa demandada.
DECIMO- TERCERO. - Se da por reproducida el ACTA DE LA COMISION DE NOMBRAMIENTOS Y
RETRIBUCIONES DE LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACION DE EVERIS PARTICIPACIONES, S.L.U. Y EVERIS
SPAIN, S.L.U. de 23.07.2019. Concretamente, en lo que interesa al objeto de este procedimiento, en el punto
4º del orden del día se trata de la situación del Sr. Adriano .
(Documento nº 14 del ramo de prueba de la empresa demandada
DECIMO- CUARTO. - Se da por reproducida el ACTA DE LA COMISION DE NOMBRAMIENTOS Y RETRIBUCIONES
DE LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACION DE EVERIS PARTICIPACIONES, S.L.U. Y EVERIS SPAIN, S.L.U. de
17.09.2019. Concretamente, en lo que interesa al objeto de este procedimiento, en el punto 3º del orden del
día se trata de la situación del Sr. Adriano .
(Documento nº 15 del ramo de prueba de la empresa demandada).

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DECIMO- QUINTO.- Se da por reproducido el certificado del punto 2º del orden del día del acta de la reunión del
día 18.09.2019 del Consejo de Administración de la sociedad EVERIS SPAIN, S.L.U. , aportado como documento
nº 16 de la parte demandada, en la cual se recoge la propuesta de reemplazo de D. Abelardo en la posición como
CEO de Initiatives, y el nombramiento en su lugar de Dña. Maribel , así como terminar la relación con el anterior
CEO de Initiativas, el Sr. Adriano , con intención de amortizar su posición y finalizar su relación laboral con everis.
DECIMO - SEXTO. - Con fecha 30.09.2019 la empresa comunicó al trabajador su despido, con efectos de esa
misma fecha, alegando causas organizativas ( artículo 52. c) en relación con el articulo 51.1 ET ), cuyo contenido
se da íntegramente por reproducido.
Asimismo, se reconocía al trabajador el derecho a percibir una indemnización por la extinción del contrato
prevista en el artículo 53.1, b) ET , que cuantificaba en 714.135,32 euros brutos (509.241,01 euros netos), así
como la correspondiente compensación económica por la omisión del plazo de preaviso de 15 días previsto en
el 53.1, b) ET.
DECIMO- SEPTIMO.- Mediante carta de fecha 21.08.2020 la empresa comunicó al trabajador que procedía a su
despido "ad cautelam" como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no
gane firmeza y ello en base a causas disciplinarias conocidas de forma sobrevenida y con posterioridad a la
comunicación del primer despido.
El contenido de la carta es el que reflejan los folios 266 a 270, lo cuales se dan íntegramente por reproducidos.
DECIMO- OCTAVO.- se han aportado los informes de vida laboral delas empresas EVERIS SPAIN, S.L.U., EVERIS
INITIATIVES, S.L.U. y EVERIS AEROESPACIAL Y DEFENSA, S.L.U. , como documentos nº 21, 22 y 23 de la parte
demandante.
DECIMO- NOVENO. - El 13.11.2019 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de celebrado
sin avenencia (folio 14).
VIGESIMO. - El demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores."
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
"ESTIMANDO la demanda formulada por D. Adriano , contra las Empresas AVERIS AEROESPACIA Y
DEFENSA, S.L., EVERIS INITIATIVES, S.L.U. y EVERIS SPAIN, S.L.U., sobre Despido, debo declarar y DECLARO
LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO articulado sobre dicho trabajador el 30.09.2019, condenando a las
codemandadas a que, a su libre elección, lo readmita en su anterior puesto de trabajo, con las mismas
condiciones laborales que disfrutaba con anterioridad al despido, o alternativamente le abone una indemnización
por importe de 1.408.708,80 euros."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo
posteriormente, y siendo impugnado de contrario por el letrado DON DAVID SEQUERA MERINO, en nombre y
representación del demandante.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada
de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30
de julio de 2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y
estudio, señalándose el día 3 de noviembre de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social
denuncian las recurrentes la infracción del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con
el 9.3 del Real Decreto 1382/1985, por considerar que se debió estimar la excepción de incompetencia de
jurisdicción, alegando que el actor, a partir del 14 de julio de 2010, ha mantenido dos vínculos contractuales,
por un lado relación laboral de alta dirección con EVERIS AEROESPACIAL Y DEFENSA y al mismo tiempo una
relación mercantil como representante persona física de EVERIS INITIATIVES y administrador único de EVERIS
AEROESPACIAL Y DEFENSA, habiendo prestado, desde esa fecha, servicios como CEO de ésta, en la división
de Iniciativas (Initiatives), que no debe confundirse con la sociedad EVERIS INITIATIVES, S.L.U., empresa en
la que causó baja el 31 de marzo de 2011, siendo dado de alta al día siguiente en EVERIS AEROESPACIAL Y
DEFENSA, de la que era administrador único, a los puros efectos formales de mantenerle de alta en el régimen
común de la Seguridad Social y recibir la retribución por el desempeño de tales funciones de administrador.

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 JURISPRUDENCIA

Subraya que el actor fue administrador único de EVERIS AEROESPACIAL Y DEFENSA, antes de ser dado de
alta por esta sociedad como personal de alta dirección y señala que el 12 de marzo de 2018 se acordó por
el socio único de esta sociedad, EVERIS INITIATIVES, de la que era el actor representante persona física del
administrador, que se pasaría de un régimen de administrador único a otro de administración mancomunada,
que eran EVERIS SPAIN y EVERIS PARTICIPACIONES y el actor seguía siendo administrador de EVERIS
AEROESPACIAL Y DEFENSA, pasando a ser representante persona física del administrador mancomunado,
conforme al artículo 212.bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital, remitiéndose a la doctrina unificada del
Tribunal Supremo respecto de la dualidad de vínculos.
Consideran las recurrentes que la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada viene a sostener la
competencia de este orden jurisdiccional porque cuando se produce su cese estaría vinculado a través de una
relación laboral común, suspendida en el momento en el que pasó a mantener otra especial de alta dirección
y, previamente, como representante persona física de EVERIS INITIATIVES y administrador único de EVERIS
AEROESPACIAL Y DEFENSA, S.L.U. y que se habría reactivado cuando fue cesado en estos cargos, lo que, a
su juicio, infringe la teoría del vínculo por partir de una interpretación errónea de dicha teoría y además afirma
que en ningún caso se produjo una reactivación automática de la primitiva relación laboral común, ya que,
en sentido contrario a lo que sostiene la sentencia, por un lado, en los supuestos de "promoción interna" la
norma que regula la relación laboral especial de alta dirección no prevé ese efecto automático de reanudación
de la relación laboral común suspendida sino se reconoce al trabajador un derecho de opción de reanudar la
relación laboral de origen. Pero, sobre todo porque, a su entender la teoría del vínculo impide la coexistencia
de la pertenencia al órgano de administración de la sociedad y la condición de alto cargo, indicando que no se
trata de que en el momento del cese como administrador se haya reactivado una relación laboral que estaba
durmiente, sino de la incompatibilidad del desempeño de funciones derivadas de la existencia de dos vínculos
contractuales en la que prima el orgánico y por tanto la naturaleza mercantil de la relación, porque fue dado
de alta en EVERIS INITIATIVES, el 1 de mayo de 2010 y de baja 31 de marzo de 2011 y se remite al artículo
9 del RD 1382/1985, conforme al cual estima que la reanudación de la relación laboral común no se produce
de manera automática, sino que es preciso que el trabajador ejercite el derecho a ello, pero la extinción de la
relación especial de alta dirección se habría producido el 14 de julio de 2010 y ese hubiera sido el momento
en el que el actor hubiera podido ejercitar ese derecho de opción a reanudar la vigencia de la relación común
suspendida, porque a partir de esa fecha la relación fue únicamente mercantil incompatible con un vínculo
laboral de cualquier clase, siendo ficticia su alta en seguridad social.
Alude a una sentencia anterior referida a una de las empresas que formaban parte de la División de Iniciativas,
la sociedad EVERIS MOBILE, habiendo apreciado la incompetencia de jurisdicción la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, que fue confirmada por la de esta Sala de 18 de noviembre de 2016,
que fue declarada firme por Auto del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2018, que desestimó el recurso de
casación para la unificación de doctrina.
SEGUNDO.- Por el demandante se alega en su escrito de impugnación que para la aplicación de la teoría del
vínculo es necesaria la existencia de una contratación de alta dirección que no existe, exigiendo el artículo 4
del RD 1382/1985 la forma escrita, y además la empresa le cesó por un despido objetivo basándose en los
artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores y un año después, incluso ya presentada la demanda que
inicia este procedimiento, acordó un despido disciplinario "ad cautelam" al amparo del artículo 54 del mismo
cuerpo legal y del 27.3 del XIX convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios
técnicos, por lo que la empresa siempre le ha considerado trabajador con relación laboral ordinaria.
Pone de relieve que está dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social, desde el año 1996, en
distintas empresas del Grupo y que éste solo tiene un consejo de administración, el existente en EVERIS SPAIN,
S.L.U., del que él no formaba parte, siendo necesaria la pertenencia al mismo para que se pueda aplicar la
teoría del vínculo, sin que el hecho de que durante un tiempo tuviera poderes de representación suponga la
pertenencia al órgano de gobierno de la compañía. Además indica que fue cesado en su cargo como director
de EVERIS INITIATIVES el 10 de diciembre de 2018 revocándosele todos los poderes por tanto 10 meses
antes de su despido objetivo, por lo que a la fecha del mismo no tenía ningún poder de representación de
la empresa, ni puesto directivo alguno, continuando ligado con una relación laboral común, percibiendo su
salario y cotizando al régimen general, resaltando que no tenía acciones ni participaciones de las empresas
demandadas y estaba bajo el poder disciplinario del director general de EVERIS SPAIN que es quien decide su
cese, siendo las demás empresas subordinadas, decidiéndose sus políticas en el consejo de administración
de aquélla que organiza sus líneas de negocios o iniciativas o divisiones, como mercantiles, siendo en realidad
una única entidad empresarial, por lo que concluye que nos encontramos ante un director de línea de negocio
de proyecto empresarial que, no estando alineado con el director general, es despedido. Niega que fuera CEO
de la división de Iniciativas, porque su misión era construir una iniciativa orientada a desarrollar negocio en

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el sector de defensa, aeroespacial y seguridad, no teniendo a cargo la alta dirección de la compañía EVERIS
INITIATIVES, habiendo sido nombrado director de esta el 1 de abril de 2015, es decir cinco años después.
Finalmente niega que el precedente aducido por la empresa relativo a las sentencias que cita, guarde relación
ya que se trataba de un desistimiento habiendo un contrato de alto cargo.
TERCERO.- A los efectos de determinar la competencia de este orden jurisdiccional, hemos de tener en cuenta
los siguientes hechos probados:
1º) El actor comenzó a prestar servicios para las demandadas el 1 de diciembre de 1996.
2º) El 12 de julio de 2010 fue designado representante persona física de EVERIS INITIATIVES, S.L.U. y
administrador único de EVERIS AEROESPACIAL Y DEFENSA, S.L.U. de la que aquélla sociedad es propietaria
de todas sus acciones.
3º) El 27 de febrero de 2015 el administrador único de EVERIS INITIATIVES, S.L.U. confiere al actor poderes
generales, tan amplios como en derecho proceda, con facultades de representación y contratación, teniendo
también la representación de EVERIS SPAIN, S.L.U. habiendo desempeñado las funciones propias de tales
cargos.
4º) El día 20 de noviembre de 2018 se acuerda por la Comisión de nombramientos y retribuciones de los
consejos de administración de EVERIS PARTICIPACIONES, S.L.U. y EVERIS SPAIN, S.L.U. el reemplazo y
desvinculación del actor y la propuesta de designar a un nuevo CEO de EVERIS INITIATIVES.
5º) El 4 de diciembre de 2018 se reconoce al actor un permiso de seis meses para que pueda desarrollar a
tiempo completo un Plan de desarrollo profesional y formación que le habilite para poder desempeñar nuevas
actividades, cesándose como CEO de EVERIS INITIATIVES, derogando todas sus atribuciones y facultades y
revocándole todos los poderes como representante o administrador de todas las empresas del grupo, lo que
se fue materializado en los meses sucesivos, elevándose a escritura pública.
6º) Con fecha 30 de septiembre de 2019 la empresa comunica al actor el despido por causas organizativas,
con derecho a una indemnización prevista en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.
7º) Desde el inicio de la relación entre las partes, 1996, hasta su cese definitivo, 2019, el actor ha estado dado
de alta en el régimen general de la seguridad social.
Partiendo de estos hechos, como pone de relieve la juzgadora a quo, a partir de julio de 2010 la relación
que unía a las partes era de naturaleza estrictamente mercantil, porque era el actor el representante persona
física de EVERIS INITIATIVES, administrador único de EVERIS AEROESPACIAL Y DEFENSA y representante
persona física de EVERIS SPAIN, siendo el máximo responsable de aquéllas con las más amplias facultades
de dirección, representación y gestión, con las que es acorde la retribución que percibía, incompatibles con el
mantenimiento de un vínculo de trabajo por cuenta ajena y siendo a estos efectos irrelevantes las relaciones
internas de la sociedades del grupo.
Es lo cierto que antes de esa fecha las partes mantenían una relación laboral común, pero también lo es
que no se suscribió contrato alguno de alta dirección, incurriendo la resolución impugnada en un claro
error al considerar que existía, lo que no se corresponde con la prueba practicada, debiéndose resaltar que
efectivamente el contrato ha de ser escrito conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 del RD 1382/1985, salvo
cuando se den los supuestos del art. 8,1 ET y la prestación profesional se corresponda con la que define el
art. 1, 2 del presente Real Decreto, lo que aquí no concurre, pero es que además el artículo 9 del citado real
decreto, dispone que:
"1. Deberá formalizarse el contrato escrito regulado en el art. 4 de este Real Decreto en los supuestos en que
el trabajador vinculado a una empresa por una relación laboral común promocionase el ejercicio de actividades
de alta dirección en esa misma empresa o en otra que mantuviese con ella relaciones de grupo u otra forma
asociativa similar.
2. En tales supuestos en el contrato se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común anterior,
o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto se entenderá
que la relación laboral común queda suspendida. Si se optase por la sustitución de la relación laboral común
por la especial, tal novación sólo producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente
acuerdo novatorio.
3. En caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la relación laboral especial,
el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a
que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el supuesto de la extinción del
contrato especial de alta dirección por despido disciplinario declarado procedente."

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 JURISPRUDENCIA

De manera que la relación laboral común queda suspendida solo en el supuesto de que dé paso a otra especial,
lo que aquí no ha sucedido, al pasar el trabajador a ser administrador y por tanto a una relación mercantil, por
lo que tiene razón la empresa en que la relación común ordinaria quedó extinguida y no quedó durmiente.
Resta por examinar qué relación unía a las partes a partir del momento en que el actor cesa como representante
y administrador de las empresas aludidas, esto es el 4 de diciembre de 2018 fecha a partir de la cual el mismo
deja de prestar servicios si bien se le mantiene en alta en la seguridad social y se le abona una retribución
mensual.
Y a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, no podemos considerar que naciese
en esa fecha una relación laboral ordinaria porque para ello debía haberse iniciado una prestación de servicios
por cuenta de las empresas y dentro de su ámbito de organización y dirección, pero no la hubo en ningún
momento.
Consecuentemente ninguna repercusión laboral tiene el periodo en el que las partes acordaron un permiso
retribuido de seis meses, prorrogado en casi tres meses más, durante el cual el actor no ha desempeñado
ninguna tarea, percibiendo unas cantidades sin contraprestación alguna, lo que no puede considerarse en
absoluto constitutivo de una relación laboral, ni por rehabilitación de una anterior, que hemos descartado, ni
nueva, sin que tampoco pueda sustentarse la misma en el mantenimiento de un alta indebida en el régimen
general de la seguridad social, ni en la existencia de las cartas de despido, porque ha de prevalecer la realidad
material que no es otra que desde el año 2010 el actor ha mantenido con las demandadas una relación
exclusivamente mercantil que se ha extinguido con la destitución de sus cargos seguida de un periodo
retribuido por la empresa sin contraprestación, cuya virtualidad a efectos laborales es inexistente.
CUARTO.- La sentencia de esta misma Sala y sección, de 28-10-2020, nº 942/2020, rec. 452/2020, sintetiza la
jurisprudencia aplicable al presente supuesto, cohonestando
"la doctrina de este orden jurisdiccional con la jurisprudencia civil (por ejemplo, sentencia de la Sala Primera
del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2013, recurso 365/2011 ) y contencioso-administrativa (por ejemplo,
sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008, recurso 3991/2004 , que a su
vez contiene un resumen sistematizado de la jurisprudencia social al que nos remitimos).
Las conclusiones son las siguientes:
a) Cuando una persona ha sido nombrada como administrador de una sociedad con facultades de gestión, su
relación con la sociedad por tal concepto es mercantil y no laboral.
b) No existe diferencia entre las funciones propias de un administrador mercantil, órgano de la sociedad, y de un
directivo de la empresa unido a la misma con vínculo laboral de alta dirección, puesto que en ambos casos se
trata de ejercer poderes y funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. El cargo de administrador no
tiene un carácter puramente consultivo u honorífico, sino que conlleva la obligación de realizar actividades para la
sociedad consistentes fundamentalmente en el desempeño de funciones de gestión, dirección y representación
de la sociedad, confundiéndose tal actividad, por no existir diferencia objetiva de naturaleza, con la propia del
personal laboral de alta dirección. Por ello para calificar la relación jurídica que une a las partes no hay que
atender a las funciones realizadas, sino a la voluntad manifestada por las mismas a la hora de dar cobertura
jurídica a la situación, de manera que si eligieron el vínculo societario éste será el que exista y si eligieron el
laboral, habrá de calificarse así la relación laboral (doctrina conocida como "teoría del vínculo " en el ámbito
social).
c) Cuando las partes hayan optado por formalizar ambos vínculos y una persona con funciones de dirección en
la sociedad sea al mismo tiempo administrador mercantil de la misma y esté contratada en la modalidad de alta
dirección, ha de estimarse que el vínculo es único y es de naturaleza mercantil, porque solamente existe una
prestación de servicios con funciones de dirección y la misma se ampara en la condición de administrador social,
que tiene primacía sobre la relación laboral de alta dirección, dado que ésta carece de un elemento esencial en
tal caso, como es la dependencia o subordinación. Es lo que se llama "tratamiento unitario" en la doctrina civil
y contencioso-administrativa del Tribunal Supremo.
d) Por el contrario no se aplica el "tratamiento unitario" y se admite la dualidad de relaciones jurídicas, una
como administrador mercantil y otra laboral ordinaria, cuando se acredita la existencia de un "elemento objetivo
de distinción entre actividades debidas por una y otra causa", pero esta diferencia objetiva de actividades
mercantiles y laborales en ningún caso puede fundarse en el desempeño por el interesado de funciones
directivas, propias de la relación laboral de alta dirección, sino de funciones propias de una relación laboral
ordinaria, no directivas, sino productivas. Si esas actividades no directivas y productivas son desempeñadas con
habitualidad y el interesado es remunerado por ellas, existirá, junto al vínculo mercantil como administrador, una

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 JURISPRUDENCIA

segunda relación de naturaleza laboral bajo la cual se prestan los servicios laborales ordinarios y se retribuyen
los mismos.
e) Se excepciona del caso anterior el supuesto en el que, en virtud de los artículos 86 y siguientes de la Ley
de Sociedades de Capital , se hayan pactado para un socio, que puede ser el administrador, "prestaciones
accesorias", retribuidas o no, porque en tal caso tales prestaciones accesorias, que pueden consistir en
obligaciones de hacer semejantes a las de un trabajador ordinario, traen su causa de la relación societaria, de
naturaleza mercantil y no laboral. Pero tales prestaciones han de ser pactadas en los estatutos sociales, así como
su retribución, de manera que a falta de previsión estatutaria las mismas no pueden ampararse en el vínculo
mercantil como socio, sino en una relación laboral, que si es de naturaleza ordinaria puede convivir en paralelo
con la relación mercantil como administrador.
f) El puesto de administrador en las sociedades de capital es gratuito, salvo que en los estatutos se prevea de
forma expresa su remuneración, debiendo además exigirse que esa previsión sea totalmente precisa, de manera
que con la mera aplicación de los estatutos pueda determinarse la cuantía de la retribución por tal concepto,
tanto si es fija como si es variable, sin que en ningún caso ni su fijación ni la determinación de su cuantía pueda
deferirse a acuerdos posteriores de los órganos sociales. De ello resulta que cuando se abonan retribuciones a
los administradores sin amparo estatutario, las mismas son indebidas o bien meras liberalidades, sin que puedan
justificarse en una relación laboral de alta dirección, puesto que aunque se hubiera formalizado la misma ésta
sería inexistente, en virtud de la antedicha teoría del "tratamiento unitario". Quedaría por ver en ese caso, por ser
terreno inexplorado, las consecuencias en el ámbito del encuadramiento de Seguridad Social, por cuanto si el
administrador está encuadrado en el Régimen General, aunque con menor acción protectora ( artículo 97.2.k de
la Ley General de la Seguridad Social ), ello presupone la realización de una actividad económica con ánimo de
lucro ("siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma", dice el precepto
de la Ley General de la Seguridad Social), lo que no ocurre cuando su prestación es de naturaleza gratuita.
g) Por el contrario si el administrador social realiza al mismo tiempo de forma habitual trabajos ordinarios en la
sociedad, las retribuciones que perciba, si no están previstas en los estatutos como remuneración por el puesto
de administrador (previsión que ha de cumplir los requisitos de precisión exigidos por la indicada jurisprudencia),
son imputables a esa relación laboral paralela, salvo que fueran el objeto de una prestación accesoria como
socio pactada expresamente en los estatutos de la sociedad.
En aplicación de dichos criterios a este caso resulta que si la actora desempeñaba únicamente funciones de
gerente, no constando otras diferentes y desde 2014 había sido nombrada consejera delegada de la mercantil,
ha de aplicarse la teoría del vínculo y establecerse que la prestación de los servicios de gerencia y dirección
desde aquella fecha era de naturaleza mercantil, amparada en el cargo societario y no de naturaleza laboral
(que además sería de alta dirección, según correspondería al tipo de funciones alegadas en la demanda -
gerente). A ello no obsta el que tuviera una retribución, cuya legalidad conforme a la doctrina civil y contencioso-
administrativa citada no es ya cuestión que haya de resolverse en este orden jurisdiccional, ni que la misma se
instrumentase mediante nóminas propias de una relación laboral, porque no puede darse primacía al documento
formal (el recibo salarial) sobre la realidad material (la prestación de servicios de dirección de la sociedad bajo
el amparo del nombramiento como consejera delegada). Y tampoco obsta el cambio de categoría y grupo de
cotización operado en las nóminas a partir de julio de 2018, porque no consta que obedezca a ningún cambio
de funciones o al cese en el puesto mercantil, de manera que no altera la calificación del vínculo."
Y tenemos también que tener en cuenta, mutatis mutando, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre
de 2009 (rec. 1156/09), en referencia a si el nacimiento del vínculo societario suspende o extingue la previa
relación laboral y cuya doctrina reproduce la de 24 de mayo de 2011 (rec. 1427/2010), expresa:
"el nacimiento del vínculo societario ha supuesto la extinción del previo laboral, con la consiguiente
incompetencia de este orden social para resolver las controversias que se susciten entre las partes en litigio. Y no
existe en el caso norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación de alto cargo tras
el cese como consejero o sobre el mantenimiento, tras dicho cese , del derecho al percibo de la indemnización
pactada en el contrato de alto cargo, cuyo contenido y alcance deba ser interpretado por esta Sala. "
Aplicable al supuesto que nos ocupa en que no ha habido en ningún momento un contrato de alta dirección
ni, cuando se extinguió la relación laboral para dar paso a la mercantil, se llevó a efecto pacto alguno sobre la
posible reanudación de aquélla, que por consiguiente no quedó suspendida sino extinguida, por lo que no puede
considerarse que se haya mantenido durmiente y se haya rehabilitado por la mera revocación de poderes al
actor y su cese como administrador de las sociedades, lo que supuso la extinción de su relación mercantil que
no tiene consecuencias en el ámbito laboral porque no hay pacto ni previsión alguna adoptada por las partes.
En consecuencia hemos de concluir que la relación del demandante con las demandadas de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores queda excluida del ámbito laboral,

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 JURISPRUDENCIA

determinando así la falta de competencia de este orden jurisdiccional social para conocer de las cuestiones
derivadas de esa relación mercantil, por lo que procede la estimación del motivo examinado, no procediendo
entrar a conocer de los restantes, al ser competente el orden civil.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS
Que estimamos el Recurso de Suplicación número 720/2021 formalizado por el letrado DON FERNANDO
PÉREZ-ESPINOSA SÁNCHEZ, en nombre y representación de EVERIS AEROESPACIAL Y DEFENSA, S.L.U.,
EVERIS INITIATIVES, S.L. y EVERIS SPAIN, S.L., contra la sentencia número 118/2021 de fecha 26 de marzo,
dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid, en sus autos número 1281/2019, seguidos a
instancia de DON Adriano frente a las recurrentes, en reclamación por despido y estimando la excepción de
incompetencia de jurisdicción declaramos competente al orden civil para conocer del asunto. Devuélvanse a
la recurrente el depósito y la consignación. SIN COSTAS.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se
archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso
de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta
Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha
de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado
que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición
de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare
del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber
depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando
proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la
cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0720-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita
en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la
condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración
indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad
bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo
ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el
ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que
ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos
que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0720-21.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste
habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe,
lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de
su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con
pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de
tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios
a las leyes.

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