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Uno de los problemas que se le suele atribuir a una visión positivista del derecho,
es que cierra los ojos ante el problema de la justicia.
El positivismo jurídico, en este sentido, identificaría (aparentemente) lo
meramente legal con lo justo.
De ahí que, se pueda decir, que lo justo es aquello que mandan las leyes…y nada
más. El fundamento de la obediencia radicaría en la vigencia de esas leyes y en
que fueran mandadas por un superior político (John Austin).
Así, se niega la posibilidad de un fundamento metajurídico de las leyes: su
legitimidad radica en su vigencia y en su autoridad.
Pero ¿una ley puede ser injusta?
Gustav Radbruch, después de la experiencia del nacionalsocialismo y su sistema
jurídico, se preguntaba si realmente un ordenamiento jurídico era legítimo (justo) por
el simple hecho de serlo.
La consecuencia negativa de aceptar tal tesis, radica en que no tendríamos un criterio
externo al ordenamiento jurídico que nos permitiese determinar su carácter de justo.
Una respuesta (controversial, eso sí) que ofrece Radbruch, es la que se conoce como
Fórmula de Radbruch [Radbruchsche Formel] y que usualmente se condensa así:
“El Derecho extremadamente injusto [übergesetzliches Recht], no es derecho.”
La cita literal (fórmula de intolerancia) reza así: “…cuando la contradicción entre ley
positiva y la justicia alcance una medida insoportable, en ese caso la ley deberá ceder
ante la justicia como derecho injusto […] se puede establecer otra línea divisoria
donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo
de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del derecho positivo,
ahí, la ley no sólo es derecho injusto, sino que carece completamente de naturaleza
jurídica.”