POSITIVISMO JURIDICO

El positivismo jurídico o iuspositivismo es una corriente de pensamiento jurídico cuya

principal tesis es la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a

una vinculación lógica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las

instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales.

Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral o

de valores. La disciplina que lo estudia es la teoría del derecho, que se encarga de la

dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y valor). Le da

igual lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el jurista simplemente se limita a

acatar lo dictado por ella misma. Sin embargo, también es un tema ampliamente estudiado

y tratado por la Filosofía del Derecho, es analizado siempre a la par de temas como

iusnaturalismo, iusmarxismo o iusociologismo, entre otros.

No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo, sus

diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico, defendiendo que el

objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que éste

tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa con determinados fenómenos sociales.

En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un conjunto de

normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado, mediante un

procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta

humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos. Dado que el derecho existe

con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral. Una

norma jurídica puede existir independientemente de una fundamentación moral; en todo

caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. Una ley

puede ser justa o injusta, aunque lo deseable sea lo primero. Pero una ley inmoral no deja

por ello de ser ley.

Según Norberto Bobbio hay tres sentidos de positivismo jurídico: positivismo como

enfoque general en el estudio del derecho, positivismo como teoría del derecho, y

positivismo como ideología acerca del derecho.1 Recordándolo muy rápidamente, en el

primer sentido – positivismo como enfoque – se trata de sostener “una clara distinción entre

el derecho que es y el derecho que debe ser” y también “la convicción de que el derecho del

que ocuparse el jurista es el primero y no el segundo”. En el segundo sentido – positivismo

como teoría específica del derecho –, se trata de la suma de la teoría de la coactividad, del

imperativismo, de la supremacía de la ley y de la consideración del sistema jurídico como

completo (carente de lagunas) y coherente (carente de antinomias). En el tercer sentido –

positivismo como ideología – se trata de la atribución al derecho, por el mero hecho de

existir, de un valor positivo y, en su versión más radical, de la consideración de que “el

derecho positivo, por el mero hecho de ser positivo, es justo” y existe, por tanto, respecto

de él, un deber de obediencia.

Según Hans Kelsen el positivismo jurídico culmina con su gran obra la “Teoría pura del

Derecho” publicada en 1911. Parte de las tesis formalistas de la escuela del Derecho

Público, pero da un paso más para separar radicalmente del ser (“sein”) y del deber ser

(“sollen”), de la realidad natural y la norma. El Derecho es un orden normativo que

pertenece a la categoría ontológica del deber ser y por ello su análisis debe hacerse

depurado de cualquier elemento histórico, ético, sociológico o político, pues pertenecen a

otros órdenes del conocimiento. El Derecho es un fenómeno autónomo y por ello debe

liberarse su conocimiento de cualquier contaminación externa que impide

su “purificación”.

El Derecho es un orden normativo, un sistema de normas, de “deberes”, cada una de las

cuales constituye una forma de imputación de ciertas consecuencias jurídicas a ciertos

supuestos de hecho. Las normas a través de las cuales se manifiesta el Derecho se contienen

en diferentes instrumentos: desde las leyes hasta las sentencias o los reglamentos y sus

actos de aplicación. Para Kelsen es imprescindible reconducir ese conjunto de normas a un

esquema lógico. Para él desaparece el dualismo Estado-Derecho. No existe el Estado como

entidad distinta del Derecho. El Estado no es más que la personalización del orden jurídico

por cuanto es un orden coactivo de la conducta humana que es precisamente el orden

jurídico. En fin, por ello, todo acto estatal es un acto jurídico. También Kelsen hace

desaparecer la antítesis Derecho objetivo y subjetivo pues lo que se llama derecho subjetivo

es el mismo Derecho objetivo que en ciertas condiciones se pone a disposición de las

personas.
La más genial expresión última de la “Teoría pura del Derecho” es la concepción piramidal

de éste que parte de toda norma jurídica es creada en virtud de la autorización de una norma

anterior. Toda norma se apoya en otra norma de la que extrae su validez y que establece en

qué forma ha de crearse e incluso condicionar su contenido. En el vértice de la pirámide y

como norma clave de todo el sistema jurídico se encuentra la Norma Fundamental,

fundante y fundamentadora de aquél que es la Constitución. Pero ¿en qué norma se asienta

y se basa la Constitución? Como no puede ser otra norma jurídica, Kelsen acude a

una “hipótesis” que hay que presuponer para conferir validez a todo el orden jurídico (la

denominada norma hipotética fundamental).

 REALISMO JURIDICO

El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la fuerza estatal

o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. El realismo jurídico comparte con

las diferentes corrientes del realismo filosófico una consideración unitaria de la ciencia y la

filosofía, el uso del análisis como método, y el pluralismo como metafísica, así como una

visión del mundo naturalista y anti-idealista.

El realismo jurídico se desarrolla especialmente en el siglo XX, a raíz de la revuelta contra

el formalismo conceptual que había caracterizado a la ciencia jurídica del siglo anterior.

Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal

acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o

impuestas por la autoridad estatal. Esto supone que el concepto de validez pasa a un

segundo término, mientras que el concepto de vigencia (eficacia) se convierte en piedra

angular del conocimiento del derecho.

La función jurisdiccional recupera un rol preponderante. El derecho se contiene,

principalmente, en los precedentes judiciales y en las sentencias dictadas por los tribunales;

una ley que no se aplica es una ley muerta.

Dentro del realismo jurídico se bifurcan dos grandes corrientes, la norteamericana y la

escandinava. La primera es heredera de Oliver W. Holmes para quien los conceptos y

normas jurídicas tienen un carácter puramente auxiliar pues el Derecho consiste en

profetizar lo que realmente harán los jueces y tribunales en un caso dado. Así Benjamín

Cardozo expone que la lógica jurídica es lógica de probabilidades. El realismo

norteamericano surgido a principios del siglo XX se centra, en fin, como recuerda Legaz
Lacambra, en torno a los siguientes puntos: creación judicial del Derecho; comprensión del

Derecho no como fin sino como medio para el logro de determinados fines sociales; estudio

de la influencia emanada de los cambios sociales que son más rápidos que la evolución

jurídica; estudio del comportamiento efectivo de los tribunales y de las discrepancias entre

este comportamiento y las normas recibidas que no son nunca el verdadero fundamento de

las decisiones judiciales. Algunos representantes de este movimiento norteamericano como

Jerome Frank o Edwin Garlan se detienen más en la decisión personal del juez y en su

personalidad, sus prejuicios, su modo de reaccionar, su educación, su origen social, su

estado de salud e incluso de reaccionar. Contrarios a toda lógica, se aproximan al

naturalismo y están dominados por el pragmatismo al centrarse en la forma en la que el

Derecho actúa en la realidad, analizada conforme a los métodos habituales en las ciencias

sociales.

El realismo jurídico estadounidense

 Antimetafísicas: no hay más realidad que la que se da en la experiencia y, ahí, es

donde hay que situar al Derecho (empirismo).

 No cognoscitivas: no existe una realidad moral cognoscible desde un punto de vista

objetivo.

 Anti-iusnaturalistas: separación entre Derecho y Moral.

 Positivista: No acepta como Derecho más que el Derecho que funciona eficazmente

en una sociedad.

 No-positivista: en el sentido de “antiformalista” y “antivoluntarista”.

 Cientismo: (excepto en el realismo jurídico americano que es pragmatista)

 Creencia de que es posible una ciencia jurídica empírica.

  De procedencia anglosajona y escandinava.

El Realismo Jurídico Americano

Tiene su origen en la teoría jurídica de Oliver W. Holmes. Para este movimiento realista la

realidad jurídica son las decisiones de los tribunales. Así, los estudios jurídicos y la ciencia

jurídica consisten en un quehacer predictivo de lo que van a hacer los tribunales.

Destacan J. Frank y K.N. Llewelyn. Éste último caracteriza el realismo jurídico americano

de la siguiente forma:

 El Derecho es una realidad fluyente.

 No es un fin en sí mismo, sino un medio para fines sociales (naturaleza teleológica

del Derecho).

 Es necesario reexaminar la realidad jurídica para acomodarla a las realidades

sociales.

 En la investigación jurídica, deben separarse metodológicamente el ser y el deber

ser.

 Escepticismo con los conceptos jurídicos tradicionales porque pretenden describir lo

que hacen los tribunales o la gente.

 Escepticismo respecto a que las normas prescriptivas sean lo determinante en las

decisiones de los Tribunales.

El realismo jurídico escandinavo

El realismo jurídico escandinavo no se fundamenta en el realismo, sino en el empirismo.

Por ello está justificado llamarlo “empirismo jurídico”.

Ese empirismo conlleva el rechazo a todo objetivismo moral: los criterios y creencias

morales son emanaciones de sentimientos subjetivos y, por tanto, no susceptibles de ser

objeto de enunciados objetivos de carácter categórico o incondicionado (=validez objetiva).

La concepción jurídica escandinava niega que el Derecho sea expresión de la voluntad

divina o de la voluntad del Estado (o legislador). El Derecho es algo más que las reglas

puestas por las autoridades. El propio concepto de autoridad es un concepto jurídico.

Voluntad hay que entenderla como “expresión de un deseo”. Las soluciones al problema de

dónde está, entonces, la realidad del Derecho, son divergentes. Destacamos dos autores: el

danés Alf Ross, de teoría jurídica muy elaborada, y el sueco Karl Olivecrona.

Ross:

Derecho vigente es un sistema normativo referido a una comunidad concreta (= orden

nacional). No puede hablarse de norma jurídica aisladamente, sino de un sistema

institucional o “máquina jurídica”. Así, el Derecho vigente es un conjunto de reglas de

conducta (directivas) que son efectivamente vividas por los juzgadores como socialmente

obligatorias.

No basta con las decisiones de los tribunales, sino que se precisa que las reglas de conducta

sean realmente vividas como obligatorias por los jueces (en sentido amplio, referido a todas
las personas con autoridad para aplicar las normas). Es decir, los jueces asumen esas

directivas movidos por un sentimiento de deber y por un sentimiento de coacción.

Las directivas pueden ser de diversas clases:

 Personales: consejos, advertencias, instrucciones, recomendaciones, exhortaciones o

admoniciones.

 Impersonales: carentes de fuente definida. Su fuerza motivadora no depende del

poder o autoridad. Carecen de receptor. Entre ellas se encuentran los “cuasi-

mandatos”, que imponen algo con independencia de que se acepten o no por parte

del individuo (son las reglas jurídicas o derecho).

Para que exista una norma jurídica no basta con que exista la directiva, sino que es

necesario que ésta se corresponda a un hecho social.

Las normas jurídicas constituyen un sistema nacional de aplicación del uso de la fuerza

porque se basan en:

 La obediencia por parte del ciudadano, en respuesta a una cuasiamenaza.

 La obediencia por parte del juez, por un motivo moral incondicionado

 TRIDIMENSIONALISMO JURIDICO

Consideramos que una corriente teórica que permite una superación epistemológica del

dualismo establecido por el positivismo jurídico, es el tridimensionalismo de Miguel Reale

que supera este dualismo y permite tener conciencia de los diversos factores o dimensiones

que interactúan dentro del derecho. Cuyo fundamento no es una construcción intelectual,

sino el resultado de la verificación objetiva de la consistencia fáctico-axiológica-normativa

en cualquier momento de la experiencia jurídica.

Dentro de esta concepción, en la experiencia jurídica como un tipo de experiencia histórico

social, la norma es más que una proposición lógica de naturaleza ideal, es ante todo una

realidad cultural en donde el hecho y el valor se implican y la norma aparece como proceso

culminante dentro de la experiencia jurídica, objetivando y seleccionando un hecho social

en función a ciertos valores derivados del contexto histórico y cultural. “La norma jurídica

no puede ser interpretada como abstracción de los actos y valores que condicionaron su

advenimiento, ni de los actos y valores sobrevinientes; así como tampoco de la totalidad del

ordenamiento donde está inserta; lo que torna ya superados los esquemas lógicos

tradicionales de la comprensión del derecho”.

Comprensión tridimensional donde el valor adquiere un papel inusitado en la conformación

del derecho, determinando el hecho y su objetivización en la norma a partir del valor.

En palabras de Miguel Reale:

El valor es un objeto autónomo, que no podemos reducir a objetos ideales, determinado por

la categoría del ser, y siendo el fundamento del deber ser. La objetividad del valor resulta

inconcebible sin ser referida al plano de la historia entendida como “experiencia espiritual”,

en la cual son discernibles ciertas “constantes axiológicas”, irradiadas de un valor-fuente (la

persona humana) que condiciona todas las formas de convivencia jurídicamente ordenada

(historicismo axiológico).

Consecuente es la reformulación del concepto de experiencia jurídica como modalidad de

experiencia histórico-cultural, en la cual el valor actúa como uno de los factores

constitutivos de esa realidad (función óntica) y, concomitantemente, como prisma de

comprensión de la realidad por él constituida (función gnoseológica) y como razón

determinante de la conducta (función deontológica).

En virtud de la naturaleza trivalente del valor y de la triple función por él ejercida en la

experiencia histórica, el derecho es una realidad “in ieri”, reflejando, en su dinamismo, la

historicidad misma del ser del hombre, que es el único ente que, de manera original, es en

cuanto debe ser, siendo el valor de la persona la condición trascendental de toda la

experiencia, ético-jurídica (personalismo jurídico).

Bajo esta concepción tríadica del derecho, subyace una postura epistemológica, más

abierta, en donde el derecho se desenvuelve como experiencia cognitiva, en la cual el sujeto

y objeto se co-implican, bajo una relación de implicación polaridad, sustentado en un plano

deóntico de condicionalidad histórica.

Para Miguel Reale, lo que hay en el plano del conocimiento es una correlación sujetivo-

objetivo, pues cualquier cosa puede ser convertida en objeto y al mismo tiempo, cualquier

cosa podrá siempre lograr actualizarse en lo que atañe a la subjetividad, a través de síntesis

empíricas que se ordenan progresivamente en el proceso cognoscitivo. De ahí el carácter

dialéctico del conocimiento, relacional, que llama “dialéctica de implicación-polaridad”, o

de complementariedad.

En el ámbito de la dialéctica de complementariedad, la implicación de los opuestos se

presenta en la medida en que se devela o se revela la apariencia de la contradicción, sin que

con esta develación los términos dejen de ser contrarios, cada cual idéntico a sí mismo y

ambos en mutua y necesaria correlación.

Es sobre todo en el mundo de los valores y de la praxis, en donde más se evidencia la

existencia de ciertos aspectos de la realidad humana que no pueden ser determinados sin ser

referidos a otros aspectos distintos, funcionales, u opuestos, pero que les son esencialmente

complementarios, sin que esa correlación de implicación pueda jamás resolverse mediante

la reducción de unos aspectos a otros; en la realidad concreta de la relación establecida,

tales aspectos se mantienen distintos e irreductibles, resultando de ahí su dialecticidad, a

través de “síntesis relacionales” progresivas que traducen la creciente y siempre renovada

interdependencia de los elementos que en ella se integran.

La experiencia jurídica como proceso de objetivización, no se puede reducir a un solo

factor, como lo hace el positivismo, pues ésta se desarrolla en planos lógicos diferentes de

acuerdo con esta postura, que justifican la existencia y desarrollo de la sociología del
 derecho, de la historia del derecho, de sus vínculos con la ciencia política, fomentando a la

vez la interdisciplinariedad.

En este orden de ideas, el tridimensionalismo jurídico establece una postura epistemológica

diferente al positivismo que nos permite: tender puentes, entre el derecho y las ciencias

sociales tanto epistemológicos en términos de las teorías científicas pospositivistas,

constructivistas o interpretacionistas, como metodológicos para aplicar enfoques

cuantitativos y cualitativos, pues al reconocer los diversos factores, las diversas

dimensiones lógicas que constituyen al derecho, permiten el desarrollo no sólo de

investigaciones de corte dogmático o filosófico, sino también de corte sociológico.

En relación a los enfoques cuantitativos y cualitativos que hoy dominan el ámbito de las

Ciencias Sociales es posible aplicarlos al campo jurídico para lo cual describimos un

comparativo aproximado de las diferencias entre ambos enfoques.

El enfoque cuantitativo, privilegia las investigaciones dogmáticas del derecho que se

procesan al interior de un sistema normativo, es decir, el derecho como estructura y cuyas

características fundamentales son:

1. Mide la mayor o menor validez de las normas jurídicas.

2. Analiza expresiones semióticas de las leyes.

3. Utiliza la jurisprudencia con criterios estadísticos.

4. Su proceso investigativo es secuencial.

5. El método es esencialmente hipotético-deductivo.

6. Busca replica, predicción o propuesta en los resultados.

7. Utiliza técnicas de investigación documentales.

En síntesis, este enfoque se ubica en el campo de la conciencia cognitiva que visualiza al

mundo jurídico como un objeto totalmente separado del observador-investigador jurídico.

Por su parte, el enfoque cualitativo de una investigación jurídica privilegia el contexto y

funcionamiento de las normas e instituciones jurídico-sociales, es decir, visualiza al

derecho como fenómeno y como función (eficacia y efectividad de las normas) en la

realidad social.

Sus características fundamentales son:

1. Observa al derecho como fenómeno social.

2. Los significados se extraen de los datos.

3. Su método es inductivo.

4. Analiza la realidad subjetiva.

5. Su proceso de investigación no tiene secuencia lineal.

6. Contextualiza el fenómeno jurídico (texto-contexto).

7. Amplia la riqueza interpretativa del tema problema.

8. Utiliza técnica de investigación de campo.

 Teoría de la Argumentación Jurídica

Una teoría que pretende superar las carencias del positivismo jurídico a la hora de abordar

los problemas de la sociedad actual y cuyo objeto es la elaboración de un procedimiento

que asegure la racionalidad de la aplicación del derecho. Creemos que el autor podría estar

de acuerdo en definir la argumentación jurídica como el lenguaje del Derecho resultante de

la aplicación actual de reglas y principios a la solución de conflictos teóricos y prácticos

que la sociedad se plantea en el ámbito del propio Derecho. Robert Alexy contempla la

argumentación jurídica desde una triple vertiente: racional, práctico-moral y jurídica. Es

decir, desde la afirmación de unos presupuestos racionales implícitos al uso del lenguaje,

unas reglas morales de carácter universal que pueden usarse como presupuestos ético-

racionales del derecho y una metodología jurídica que le da el carácter vinculante.

La argumentación jurídica puede ser así considerada como un caso especial de la

argumentación práctica general subordinada a la ley, a la dogmática y al precedente.

Estructuralmente comprende tres niveles: el de los principios, el de las reglas y el del

procedimiento. O lo que es lo mismo; los niveles de las reglas y de los principios han de

complementarse con un tercero, una argumentación jurídica propiamente dicha que, sobre

la base de ambos niveles, asegure una decisión racionalmente fundamentada. El objetivo

último es la obtención de una única respuesta correcta, planteada en este caso, como una

idea regulativa que debe presidir todo el proceso. El análisis de estos supuestos nos lleva a

considerar como conclusión final que “el discurso jurídico tiene tres momentos: ideal,

racional y real, en los que se constituye y se fundamenta”. Tesis ésta no imputable al autor,

aunque sí compatible con su planteamiento. Creemos que constituye un paso más en la

tarea de explicar la naturaleza última de la argumentación jurídica, pudiendo ser

considerada como tesis provisional de una futura fundamentación que excede los propósitos

de la presente investigación.

Robert Alexy es profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Kiel. Su teoría de

la argumentación jurídica constituye el epicentro de su tarea investigadora de los últimos

veinte años, en paralelo con un grupo de autores entre los que podemos citar a Aulis

Aarnio, Neil Maccormick y Alexander Peczenilc, entre 3 otros. Hemos abordado el estudio

de su teoría en tres fases: En la primera, pretendiendo situarla en el plano histórico-social

que le corresponde dentro del panorama jurídico contemporáneo. En la segunda, perfilando

su contorno filosóficojurídico y sus correspondientes raíces e influencias en ambas

direcciones. En la tercera, en fm, analizando sus conceptos fundamentales, ordenándolos de

manera que pudieran constituir una forma alternativa de formular la propia teoría.
BIBLIOGRAFIA

 https://es.wikipedia.org/wiki/Iuspositivismo

 https://journals.openedition.org/revus/3324

 http://derecho.isipedia.com/cuarto/filosofia-del-derecho/licenciatura/17-el-siglo-xx-ii-el-

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 https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAA

EAMtMSbF1jTAAAUMzA3NjtbLUouLM_DxbIwMDC0NDI1OQQGZapUt-

ckhlQaptWmJOcSoAuL0EiDUAAAA=WKE