Totalitarismo normativo: una defensa del positivismo frente al

deber de obediencia absoluto

Juan Sebastián Orso1

Resumen

El positivismo ha sido acusado de no resolver cuál es el límite de obediencia al

derecho. El presente comentario pretende avanzar hacia su resolución manteniendo la
tesis central de que no existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral. Para ello
se demostrará que el carácter autoritativo del derecho debe estar acompañado del
señalamiento de un fin moral a cumplir que deberá ser satisfecho para tener por legítima
a la autoridad. De esta forma, se evitará la peligrosa posición del positivismo ideológico
y se facilitarán las funciones de identificación del derecho para juzgar su falibilidad moral
ante regímenes aberrantes.

Palabras claves

Positivismo ideológico, identificación del derecho, fines morales, legitimidad.

Abstract

Positivism has been accused of not settling what the limit of obedience to the law
is. This commentary aims towards its resolution by maintaining the central thesis that
there is no necessary connection between law and morality. For this purpose it will be
demonstrated that the authoritative nature of the law must be accompanied by the
indication of a moral purpose to be fulfilled in order to consider the authority legitimate.
Thus, the dangerous position of ideological positivism will be avoided and the functions

1
Abogado de la Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho - Argentina. Ponencia presentada
para las XXXV Jornadas Nacionales: A 75 años de los juicios de Nüremberg organizada por la Asociación
Argentina de Filosofía del Derecho. 2021. Contacto: orsojuanse@gmail.com.
of identifying the law to judge its moral fallibility in the face of aberrant regimes will be
facilitated.

Key words

Ideological positivism, law´s identity, moral aims, legitimacy.

 XXXV Jornadas Nacionales: A 75 años de los juicios de Nüremberg - AAFD

I. La separación entre derecho y moral

Prácticamente todo jurista reconoce que alguna ley es positiva, esto es, creada por
hechos sociales perceptibles como la deliberación, decisión y aceptación del derecho. Lo
distintivo del positivismo, sin embargo, es que esto es cierto de toda ley. El positivismo
es una teoría sobre la naturaleza del derecho que postula que es en virtud de su facticidad,
antes que de su mérito moral, que una ley es ley y no otra cosa. En palabras de Austin
(1832 [1995]): “La existencia del derecho es una cosa, su mérito y demérito otra” (p.
157).

El positivismo no puede decirle a un juez cuando la desobediencia civil está

justificada, pero ello no quiere decir que la cuestión sea irrelevante. Al identificar que los
méritos morales del derecho dependerán del reconocimiento que las estructuras sociales
hagan de ellos es que podemos detectar, con Green (2003), su falibilidad: “la ley debería
ser justa, pero puede no serlo; debería promover el bien común, pero algunas veces no
lo hace; debería proteger derechos morales, pero fallar miserablemente” (La tesis de la
Falibilidad, párr. 1).

Ahora bien, ¿puede un sistema jurídico sobrevivir solo a base de conexiones

contingentes entre derecho y moral? Y si hay una separación entre derecho y moral, ¿qué
es aquello que nos conmueve a obedecerlo? Después de todo, donde hay ley hay una
sociedad con valores sobre los que el derecho apela para imponer -con los riesgos que
ello conlleva- derechos y obligaciones, pero… ¿debemos obedecerlo a toda costa?

II. La obediencia, el positivismo ideológico y su relación con Nüremberg

Si la facticidad hace al positivismo, debemos ir a la fuente social para saber quién

tiene autoridad para crear el derecho válido. Como lo señala Rosler (2019), para el
positivismo “la única manera de identificar la autoridad del derecho es prestarle
atención a su origen” (p. 70), es decir, a aquellos hechos sociales que hicieron del
legislador el último y primer legislador.

La aplicación del positivismo como fuente puede observarse en las palabras del juez
Cayo, que Nino (2003) simuló como integrante del Tribunal de Nüremberg:

La existencia de normas jurídicas implica la obligatoriedad de la conducta que ellas

prescriben y la legitimidad de los actos realizados de conformidad con ellas (…)

3
 cualquiera sea la posición que adoptemos terminaremos por reconocer la validez de las
nefastas normas del régimen nazi (p. 22).

Ahora bien, la identificación de las fuentes del derecho válido no cierran las
preguntas sobre su legitimidad. Según Hart (1994), “si el sistema es justo, puede ganar y
retener la lealtad de la mayoría” (p. 202), pero también “puede ser continuamente más
represivo e inestable con la amenaza latente de una revuelta” (p. 202). Por ello, y debido
a que esa amenaza se ha materializado en el pasado, la exigencia de una conformación de
la ley con la moral debe ser analizada con estricto escrutinio.

La separación entre derecho y moral, y entre validez y legitimidad, generó para el

positivismo un gran rompecabezas: si toda conexión del derecho con la moral es
contingente, pero toda conexión del derecho con la autoridad es necesaria, entonces todo
derecho válido debe ser obedecido sin que medien otras razones de legitimidad más que
las de su propio dictado. El positivismo, así acorralado, se convierte en positivismo
ideológico.

Recordemos que el positivismo ideológico es la fórmula de la tiranía perfecta, ya

que un Estado cuyo criterio de corrección no es más que el de su potestad de creación es
un Estado que se justifica así mismo perdiendo todo margen de contención. Como expresó
Bobbio (1997): “el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide
perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez” (p. 47). No es
extraño, entonces, que el positivismo así reseñado por Dyzenhaus (2021) haya servido a
una suerte de totalitarismo normativo (p. 764)2.

III. La autoridad legítima

Raz (1994) ha refutado la acusación del positivismo como fuente del totalitarismo
normativo. Este último ha destacado que el derecho debe presentar razones de obediencia
independientes de nuestras razones personales y es precisamente por ello que los criterios
de corrección oficiales nunca pueden agotar todas las razones para desobedecerlo (aunque
disponga de los medios de violencia para evitarlo) (p. 46).

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Dicho autor sostiene que los gobiernos totalitarios gobiernan enmascarados de legalidad para aquella
parte de la población que sólo sirve a sus ideales de bien sustantivo
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Si bien es lógico que todo derecho, para cumplir su función de tal, pretenda proveer
razones vinculantes que reemplacen las de la población en general -pues en eso consiste
la autoridad- ello no significa que lo logre ni que, aún lográndolo, avancen los intereses
de la población. En palabras de Raz (1994): “las directivas siempre estarán abiertas a
ser cuestionadas bajo otros supuestos” (p. 46).

Pero aún en aquellos sistemas legales donde se han incorporado criterios morales
por invitación legal, pueden comprobarse casos en los que el derecho se comporta de
manera inmoral. Frente a este panorama, corresponde determinar si la legitimidad de la
autoridad está dada por el hecho de cumplir de manera exitosa el fin propuesto por la
convención social.

a) El derecho y su propiedad ínsita de fijar un objetivo moral

El positivista no puede decir que la única diferencia entre un régimen justo e injusto
es solo moral. Como lo ha denunciado Finnis (1980), no se puede pretender que una teoría
sobre la naturaleza de la ley no sepa distinguir entre un régimen justo y uno injusto, como
si ambos fuesen solo sistemas legales sin nada más para agregar (p. 11).

El derecho, en consecuencia, debe tener un fin moral, y cuando no logra satisfacerlo

falla como derecho. Este punto es el que permite distinguir un sistema legal de un
territorio controlado por una organización criminal: la pretensión de clamar autoridad
legítima bajo un fin moral. Cuando el fin ha sido proclamado, pero su contenido es
incumplido, la autoridad probablemente fallará como legítima.

Este fin moral puede tener por contenido las propiedades implícitas de cualquier
sistema legal -la vida humana va mejor cuando está sujeta al gobierno de una autoridad-
o ir más allá -quien esté en condiciones de desempeñar ese trabajo tiene la autoridad moral
para hacerlo-. No obstante, que un régimen legal tenga por fin un contenido injusto no
significa que pierda la esencia de la legalidad 3.

El derecho, hemos dicho al comienzo, se identifica con los hechos sociales que lo
forman como tal. Pero una cosa es la identificación del derecho, otra su deber de fijar un
fin moral, y otra lo que implica cumplir con el contenido de tal moralidad. La primera

3
En consecuencia, que una idea sea prodigiosa nunca será suficiente razón para tratarla como ley, y que
una ley sea aberrante nunca será suficiente razón para no tratarla como tal.

5
hace a la ley, la segunda a la autoridad y la tercera a la legitimidad. Un régimen injusto
difícilmente podrá reclamar autoridad legítima sobre tal contenido, sin perjuicio de que,
como lo ha afirmado Shapiro (2011):

(…) es parte de la naturaleza del derecho tener un objetivo moral, mientras que al mismo
tiempo se niega que el incumplimiento de este objetivo socave la identidad del derecho
como derecho mismo. Los sistemas injustos tienen todas las propiedades que hacen que
los sistemas legales sean las cosas que son, sólo que no hacen lo que se supone que deben
hacer (Loc. 5338).

b) El éxito de la legitimidad

Si seguimos la línea de razonamiento planteada hasta ahora, ¿cuáles son las

condiciones de éxito para una autoridad legítima? Podemos esgrimir distintas posturas.
La primera postula que las condiciones contenidas en ese fin moral deben limitarse a no
socavar las tareas del Estado. En otras palabras, la moral sigue a la autoridad y no
viceversa. Esta postura no solo conlleva a una noción difusa de objetivo moral, sino que
la presenta como tarea posterior, frustrando así el propósito de un fin moral al cual
apuntar.

La segunda postura sostiene que todo derecho debe pretender ser justo,
argumentando que solo el Estado que se plantee nobles propósitos evitará recaer en
regímenes aberrantes. El problema, como destaca Raz (2009), es que ser justo como
propiedad sistémica del derecho resulta inconsistente con las experiencias previas de
leyes injustas, sin sentido u opresivas en regímenes democráticos y con la relatividad de
la moral (p. 175).

Una tercera postura esgrime que los fines morales que una autoridad persiga para
lograr ser legítima representan un ideal que debe diferenciarse de lo que ocurra en los
hechos concretos. Bajo esta posición, encontramos la solución a nuestro interrogante: el
incumplimiento de este ideal hará que las normas extremadamente injustas pierdan su
estatus de normas jurídicas válidas cuando los jueces tengan el deber, por invitación legal,
de no aplicarlas; o cuando, por separación del objetivo moral, la población desobedezca
la ley y haga perder legitimidad a la autoridad.

Quizá una conclusión similar pueda extraerse del debate entre Alexy y Raz reseñado
por Bix (2021). Mientras el primero, en un principio, argumentó que todo derecho que
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clame un criterio de corrección no puede estar separado de la moral, Raz respondió que
ello puede ser coherente con el positivismo. Al tener los jueces deberes morales de no
aplicar leyes muy injustas, no se afecta a la validez intrasistémica de las promulgaciones
en cuestión (pp. 365-367).

IV. Conclusión

Se observa, entonces, que la separación del derecho con la moral no es un obstáculo

para que se exija un doble criterio de corrección a la hora de desplegar autoridad. Esto es,
que el derecho persiga un fin moral y que la legitimidad de su autoridad dependa del éxito
con el que tal fin moral es alcanzado en su contenido.

El positivismo ideológico puede ser evitado, entonces, si se comprende que el

derecho no agota las razones para obedecer o desobedecer la ley aun cuando pretenda
hacerlo. Por el contrario, es sano que así lo haga, pues eso es lo que nos permite
identificarlo para criticar y evitar aberrantes consecuencias.

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 Referencias

Austin, J. 1832 (1995). The province of Jurisprudence Determined. Cambridge

University Press. (Trabajo original publicado W. Rumble).

Bix, B. (2021). Joseph Raz’s Approach to Legal Positivism. En T. Spaak y P. Mindus

(Eds.), The Cambridge companion to legal positivism (pp. 349-370). Cambridge
University Press.

Bobbio, N. (1997). El problema del positivismo jurídico (Trad. E. G. Valdés). (5° ed.).
Editorial Universitaria.

Dyzenhaus, D. (2021). Positivism and Totalitarianism. En T. Spaak y P. Mindus (Eds.),

The Cambridge companion to legal positivism (pp. 764-785). Cambridge
University Press.

Finnis, J. (1980). Natural Law and Natural Rights. Oxford University Press.

Green, L. y Thomas, A. (2019). Legal positivism. En E. N. Zalta (Ed.), The Standford

Encyclopedia of Philosophy (winter ed.).
https://plato.stanford.edu/archives/win2019/entries/legal-positivism/

Hart, H. L. A. (Eds. Raz y Bulloch). (1994). The Concept of Law. With a Postscript. (2°
ed.). Oxford University Press.

Nino, C. (2003). Introducción al análisis del derecho. (2° ed.). Astrea.

Raz, J. (2009). Between Authority and Interpretation. On the Theory of Law and Practical
Reason. Oxford University Press.

(1994). The morality of freedom. Oxford University Press.

Rosler, A. (2019). La ley es la ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho.

Katz.

Shapiro, S. J. (2011). “Legality”. Harvard University Press. https://www.amazon.com/-

/es/Scott-J-Shapiro-ebook/dp/B004VM32OY