(NEO) IUSNATURALISMO O IUSNATURALISMO CONTEMPORÁNEO

En los años 50 del siglo XX, Radbruch, quien defendía el legalismo jurídico antes de la
Segunda Guerra mundial, después de la experiencia nazi, plantea el tema de discusión de
la “Ley injusta”. Incluso Kelsen señala que “las conmociones sociales causadas por la Gran
Guerra, han determinado un retorno de la teoría jurídica tradicional, al ius naturalismo: del
mismo modo, la filosofía tradicional, se halla en completa reacción contra el kantismo y a
favor de la metafísica prekantiana”.

El trauma de la II Guerra Mundial, con la aspiración generalizada de justicia, consideró

insuficiente el régimen legal, basado en el exclusivismo autoritario, característica del
régimen nazi. Este tipo de regímenes, aparece ante el desencanto en la democracia.

Ronald Dworkin es un filósofo norteamericano que ocupó una cátedra en Oxford, fallecido
en 2013. Su obra es teórica a propósito de qué es el derecho, cómo se produce el Derecho,
y cómo se interpreta el Derecho por parte de los jueces. No excluye la moral de su
concepción del Derecho, por lo que se le considera iusnaturalista. Resalta por sus aportes
al neoconstitucionalismo, o al Estado constitucional.

La obra de Dworkin empieza con una serie de trabajos en los que polemiza con
iuspositivistas respecto a dos pronunciamientos de la Corte Warren. Esas dos decisiones
tienen que ver con el caso Griswold vs Conecticut, y el otro Miranda vs Arizona. En el
primer caso se acusa a la Corte Suprema de haber creado el derecho a la privacidad, que
no está expresamente previsto en la Constitución de los EEUU. Para los iuspositivistas es
un acto abusivo de la Corte. En el caso de Miranda vs Arizona, la Corte declara que en un
proceso si no se ha tenido en cuenta la advertencia que tiene que hacérsele al sindicado
acerca de que no se le puede auto incriminar o no ha tenido la asistencia de un abogado,
las pruebas contra ese sindicado no pueden ser tenidas en cuenta, es decir el proceso es
nulo.

Dworkin, defiende la posición de la Corte sosteniendo que eso derechos que alegan los
iuspositivistas no estarían contemplados en la Constitución, se derivan de una interpretación
de los principios constitucionales (concretamente en la cláusula del debido proceso de la
décimo cuarta enmienda en el caso Griswold), de tal manera que aunque no estén
expresamente enunciados tales derechos, es posible deducirlos de la Constitución.

En el periodo de posguerra de 1950 en adelante, en el contexto de la confrontación entre la

URSS y los EEUU, el Congreso de los EEUU dicta dos disposiciones: Registro contra
extranjeros y la Ley Schmit, que permite sancionar actividades subversivas, ambas
disposiciones encaminadas a controlar intervenciones extranjeras que amenacen la
seguridad de los EEUU en el contexto de la lucha contra el comunismo mundial.

La Corte Suprema de entonces considera que ambas leyes son constitucionales, pero al
mismo tiempo los procesos encauzados serán encontrados constitucionales a pesar que los
acusados nunca cometieron un acto violatorio de la ley. Se les condena simplemente por su
ideología, es decir por su pertenencia al partido comunista, o porque se consideran
miembros de una actividad comunista. Aquí cabe señalar cómo dos jueces de la Corte
Suprema, William Douglas y Hugo Black, van a señalar en disidencia unas posiciones
pertinentes para casos como los que tenemos respecto a ideologías que nos resultan
contrarias. Por ejemplo, el magistrado Douglas señala lo siguiente:

- Cuando las creencias en una ideología son castigadas como hoy, sacrificamos esos
ideales, los que dieron origen a la democracia norteamericana, y lo sustituimos por una
ideología extraña y totalitaria (William Douglas).
 - No creo que pueda ser repetido suficientemente que las libertades de palabra,
petición y asociación garantizadas en la enmienda primera de la Constitución deba ser
acordada a las ideas que odiamos, o tarde o temprano no s serán negadas a las ideas
que nos son caras.

En 1957 ingresa a la Corte Earl Warren, nombrado por el presidente Eisenhower, y con
él, la Corte hace un viraje trascendental con resoluciones que pusieron fin a la
persecución ideológica.

Se recuerda también a la Corte Warren por el fallo Brown vs Board of Education, con la
que se pone fin a la segregación racial en escuelas públicas o que reciban apoyo del
Estado.

Dworkin sostiene que esas decisiones de la Corte que parecían ir en contra del texto
constitucional se justifican porque el Derecho no solo tienen reglas (normas jurídicas,
mandatos), sino que también la Constitución está conformada por principios, principalmente
de orden moral. Esos principios se deducen de la Constitución, por tanto, ésta está
configurada por principios y directrices que justifican un determinado tipo o esquema de
gobierno. Es decir, el gobierno democrático, responde a principios y directrices que orientan
las acciones de los funcionarios y magistrados.

Dworkin entiende que el Derecho es una integridad, por lo que todas las normas obedecen
a los mismos fines, en busca de los mismos resultados, por lo que no puede haber
contradicción entre las normas o principios que subyacen al Derecho como tal. Dworkin
considera que el derecho posee unos principios que pueden ser directrices para orientar las
decisiones de los jueces.

Como ya tenemos dicho, el principal aporte de Dworkin es al Derecho Constitucional. En la

polémica con los iuspositivistas va a defender el “activismo judicial”, que podemos
caracterizar como aquella posición de los jueces que buscan crear derecho a través de la
jurisprudencia, yendo más allá del texto legal, buscando el juez, a través de la
“interpretación creativa”, modificando la jurisprudencia tradicional. Dworkin quiere que el
Derecho se acomode a los cambios de la sociedad.

La Constitución para Dworkin no es un texto fosilizado. En su carta de derechos, la

Constitución es un instrumento contra mayoritario. ¿A qué se refiere? Sabemos por teoría
que las decisiones fundamentales, en una democracia, se toman por mayoría. Pero la
democracia también implica que esas mayorías tienen que respetar las condiciones de
igualdad de todas las personas, incluidas las minorías. Por tanto, se da el caso de que
decisiones mayoritarias pueden ser contrarias a los intereses y derechos fundamentales de
un grupo de personas o un grupo de individuos. Entonces, esos grupos tienen la
Constitución como un arma contra las decisiones de las mayorías que pretenden vulnerar
sus derechos. Por eso, Dworkin sostiene que la Constitución es un arma contra mayoritaria.

En este marco, los derechos fundamentales son indisponibles, por parte de la mayoría, Los
derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos.

Dworkin niega el principio del interés general como norma suficiente para negar o restringir
derechos. Una aplicación absolutista del principio del interés general, puede acarrear
injusticias graves. Incluso las personas creyendo que el interés general prima sobre su
interés individual, pueden llegar a abstenerse del ejercicio de derechos legítimos. Por tanto,
no siempre el principio del interés general puede guiar las decisiones de los jueces, ni son
todos los casos válida la aplicación del principio.
Dworkin comparte el escepticismo respecto a las decisiones de las mayorías. Rechaza la
premisa mayoritaria, de acuerdo a la que, la decisión mayoritaria, es per se, una decisión
democrática. ¿Y el derecho de las minorías donde quedaría? La concepción iuspositivista
sostenía que bastaba que una ley sea emitida por el Estado, y que cumpla las condiciones
de validez, para ser democrática. Pero esa idea ha quedado abolida a partir de los abusos
del nacional socialismo.

Para Dworkin, los derechos del hombre, como lo pensaron los filósofos de la
lustración, son anteriores al Estado y a la ley, y son producto del acuerdo de
personas libres (concepción iusnaturalista). Dworkin, en “Los derechos en serio” dice
que tomar los derechos en serio es considerar que los derechos ciudadanos no son simples
declaraciones retóricas. Que el gobierno que no toma en serio los derechos, tampoco toma
en serio el Derecho, porque el núcleo del Derecho son los derechos fundamentales. Luis
Prieto Sanchís, resumiendo a Dworkin sostiene que la teoría de Dworkin supone la
recuperación del significado histórico de los derechos humanos, y representa un fiel y
meritorio desarrollo de la teoría contractualista y liberal que alimentó las primeras
declaraciones de derechos. La idea de los derechos como triunfos frente a la mayoría
plantea su plena constitucionalización como decisiones de la soberanía capaces de
imponerse a todo poder constituido.

Otro exponente contemporáneo del iusnaturalismo es John Finnis, profesor australiano en

actual ejercicio, es considerando neoiusnaturalista,

Admite con los postivistas que el “deber” no puede derivarse del “ser”. Critica que algunos
iusnaturalismos partan de ese contrasentido. Los tomistas, racionalistas y estoicistas
pretendieron deducir la moral de una observación de la naturaleza humana y de una
constatación especulativa de la “congruencia” entre esa naturaleza y las acciones libres.

Finnis acepta el valor de las leyes positivas, no como la coexistencia de dos órdenes
regulatorios independientes, sino, como un solo orden, el positivo, que se funda en las
exigencias de la racionalidad de la ley natural. Rechaza sin embargo uno de los postulados
del positivismo: La obligación de cumplir la ley por la sanción que impone. Contrariamente,
propone que la ley se obedece en función del bien común:

¿Por qué tenemos que obedecer una ley que no obedeceríamos, si no estuviera
obligatoriamente impuesta?

Finnis: “Esa obligación deriva directamente del principio de la razón práctica que nos manda
a contribuir con el bien común”.

La teoría de Finnis sobre la ley natural está expuesta en su libro Natural Law, Natural
Rights, y en síntesis sostiene:

“La razón práctica capta ciertas formas o valores básicos, mismos que son evidentes e
incomensurables y pre-morales. Al captarlos, la razón formula juicios para la realización de
tales valores. Estos juicios ya son morales, porque prescriben lo que debe hacer la persona
para realizarse como tal. Estos juicios son los principios básicos de la razón práctica. Los
principios de la razón práctica son, como las formas o valores básicos, igualmente
incomensurables, por lo que no existe jerarquía alguna objetiva entre ellos. La actuación del
individuo guiado por estos principios lo lleva a relacionarse con otros individuos, otros
grupos y finalmente con una comunidad completa. Las relaciones de coordinación en esta
comunidad completa solo pueden llevarse adelante mediante normas emanadas de una
autoridad que promueva las condiciones necesarias para la realización plena de los
integrantes de esa comunidad. Esto es, el bien común”.
Por tanto, el derecho natural no está en la naturaleza, como objeto del conocimiento, sino
en la captación, por el simple ejercicio de la razonabilidad práctica de las formas básicas de
bien, y en los juicios prácticos que siguen a dicha captación. Estas formas básicas de bien,
no necesitan demostración, son evidentes. Y por lo tanto, son universales, y no dependen
de cultura o circunstancia histórica alguna. El derecho positivo, es decir, las normas para la
coordinación de los individuos en una comunidad completa son especificaciones y/o
determinaciones de los principios de la razonabilidad; esto es, de la ley natural, tal y como lo
señaló la doctrina clásica del derecho natural.

Para Finnis, la ley natural comprende:

a) Los principios prácticos básicos que muestran las formas básicas de realización
humana plena como bienes que se han de perseguir y realizar;

b) Las exigencias metodológicas básicas de la razonabilidad práctica, que distinguen el

pensamiento práctico correcto respecto del incorrecto.

Finnis, sostiene que estos dos componentes teóricos tienen que ver con la moral, entendida
como el obrar bien y evitar el mal (razón práctica).

Para Finnis, los derechos naturales y derechos humanos son sinónimos.

EL POSITIVISMO:

Para la Escolástica Santo Tomás, San Alberto Magno, entre otros, la ley natural era
accesible al conocimiento humano a través de la razón, o lo que llamaba Santo Tomás, “la
justa razón”. Entonces, la justa razón nos llevaba a entender las normas de la ley natural.
Las leyes del Estado (leyes positivas) tenían que acomodarse a esa ley natural. Por
ejemplo, si una ley natural es la conservación de la especie, es derecho solo la relación
entre hombre y mujer, no entre personas del mismo sexo, puesto que no se cumpliría el
principio de la reproducción de la especie. De otro lado, si se protege la vida, entonces el
estado debe prohibir el homicidio, la eutanasia, el aborto, en el caso que se considere que
la vida existe desde la concepción.

Esto va a cambiar con el positivismo. “Positum”, verbo latino que significa establecer, poner,
va a significar “lo que es cierto”, lo que es verdadero, indubitable lo que proviene de la
experiencia y la observación, Indudablemente el autor que introdujo el término “positivo”
para entender las ciencias sociales, traídas de las ciencias de la naturaleza fue Henri de
Saint Simon, quien sostuvo que lo positivo era lo opuesto a lo metafísico, que era lo no
empírico, no correspondía a una realidad verificable, no tenía resultados en la experiencia, y
que en general significaba buscar una esencial oculta, invisible que explicaba todas las
cosas. Lo positivo nos llevaba a buscar lo verificable. Para Saint Simon entonces, lo
fundamental era los métodos de la observación y la experimentación. Aplicando a la
medicina, habló de una fisiología social. Es decir, encontrar en la sociedad las leyes
verificables. Su discípulo, Augusto Comte le va a llamar la sociología jurídica. Como toda
ciencia, Saint Simon, entendió que la ciencia social, debe tener un grado de previsión, es
decir, poder proyectar el futuro, a través del conocimiento de leyes verificables que se
suceden en forma regular, etc. A eso lo llamó él, la planeación o planificación. Por ello es
que Saint Simón es el padre de la acción planificadora, en el Estado y todo tipo de
organización.

Saint Simon decía: debemos hacer un plan para que el desarrollo social opere de la manera
más pronta y más pacífica. Las ciencias sociales deben tener la previsibilidad de todas las
ciencias físico naturales. Aquí hemos usado el término científico para referirnos a las
ciencias duras: matemáticas, física, química, etc.

En 1831 se reúnen en York (Inglaterra) la asociación para el avance de la ciencia, ocasión

en la que introduce el termino científico para referirse a las ciencias de la naturaleza y a las
matemáticas. Las ciencias de la naturaleza y menos la filosofía, nada tenían que ver. Para
ese momento, lo científico en Europa, era la ciencia natural y la matemática (ciencias
duras). Aquí se produce una ruptura entre esas ciencias duras y la filosofía y sus ramas (la
ciencia política, la economía, las ciencias sociales, etc.)

Comte, padre de la sociología como ciencia positiva, es alumno de Saint Simon, aunque se
aleja de él. Sostiene que la etapa positiva es la etapa de la ciencia que nos permite verificar
los fenómenos del mundo exterior. A partir de allí Comte va a establecer la nueva ciencia de
la sociología, utilizando el método de la observación y la experimentación, propio de las
ciencias naturales.

A partir de allí, todas las ciencias sociales que estuvieron naciendo, como la Antropología, la
sociología, la economía, y la más antigua de todas, el Derecho, van a tratar de utilizar los
métodos de interpretación y de aplicación propio de las ciencias físico naturales, y así va a
hacer el positivismo jurídico.

Los dos precursores son: Jeremy Bentham, que, con su teoría utilitarista, va a ser el
inspirador de los cambios ideológicos del siglo XIX, y va a ser el quien fundamente el
espíritu capitalista y Rudolf Von Ihering. Ellos sostendrán, respecto al Derecho, que no
existe la ley natural, sino el derecho del Estado. Es decir que no hay que buscar cuál es
el derecho abstracto, especulativo, al cual acomodar el Derecho del Estado.

Sostienen que hay que desterrar todo lo metafísico, la idea de justicia, de solidaridad, etc.
son ideas especulativas y no pueden guiar las normas positivas.

Promueven la búsqueda de la seguridad jurídica: Se garantiza con la expedición de códigos.

Casualmente, Bentham es el autor del primer código penal inglés, y del primer tratado sobre
la prueba judicial. No se atreven estos dos autores todavía a desterrar a la ética y la moral
del Derecho.

El padre del positivismo es un jurista inglés, John Austin (1790-1859) que destierra a la
moral cuando dice “La ciencia de la jurisprudencia de ocupa de leyes positivas, o
simplemente de leyes en sentido estricto, sin considerar su bondad o maldad”. No importa
qué diga la ley, si es justa o pertinente. Lo que importa es que sea ley del Estado. Que sea
expedida por la autoridad que tiene competencia para hacerlo. El Derecho es como es. No
como quisiéramos que fuera.

Con Austin se rompe la relación que siempre había existido entre la filosofía y el Derecho.
El Derecho responde a un relativismo axiológico: los principios cambian con las
necesidades, con las concepciones distintas que los hombres van introduciendo, no existen
leyes inmutables. El único derecho, es el Derecho del Estado, y tiene dos fuentes
fundamentales: El Ejecutivo o Legislativo, o las decisiones de los jueces.

Hans Kelsen (1881-1973) es el representante del positivismo radical. Nace en Praga, parte
de la República Checa, cuando conformaba el imperio austrohúngaro. Cuando éste se
desintegra, Kelsen se va a estudiar Derecho a Viena. En ese momento, con la
desintegración del imperio, asume el poder el Partido Social Demócrata austríaco, de
inspiración marxista. El gobierno social demócrata de Karl Renner le encomienda a Kelsen,
la redacción de una constitución para el nuevo Estado austríaco. Entonces, redacta la
Constitución de 1920, e introduce un Tribunal Constitucional, para que efectúe control
constitucional, que era una idea de raigambre estadounidense, pero era rechazada en
Europa. El segundo país que acogió el control constitucional fue Argentina (1890), y el
tercero, Colombia (1910). El argumento europeo era que no era posible que cualquier
órgano pudiera invalidar las leyes del órgano que tenía la representación popular, que era el
Parlamento.

Sin embargo, Kelsen en ese momento ya defendía el control constitucional, que introduce
en la Constitución de Austria, se aprueba, y el Partido Social Demócrata designa a Kelsen
como miembro del primer Tribunal Constitucional. Europa no volverá a tener control
constitucional, sino hasta después de la segunda guerra mundial, en las constituciones que
se expiden hasta después de esa guerra. Kelsen va a tener una posición polémica en el
caso de las dispensas administrativas que permitían que se deje sin efecto matrimonios
anteriores, y por lo que podía celebrarse matrimonios posteriores. Esto llevó a que Kelsen
sea objeto de ataques de católicos, por lo que renuncia al Tribunal Constitucional. Los
conservadores católicos llegan al gobierno, desplazan a los social demócratas, y dejan sin
efecto la Constitución de Kelsen. El ambiente es hostil a las ideas democráticas. Kelsen
llama al gobierno, un gobierno semi fascista, que se hecho, sienta las bases para el futuro
gobierno del nacional socialismo y la incorporación de Austria a la Alemania de Hitler.

En ese ambiente hostil Kelsen sale de Austria y se dirige a Alemania, donde es nombrado
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia. En esa facultad va a tener
una posición democrática. En ese momento aspira a una cátedra Karl Schmitt, a quien se le
atribuyo ser el ideólogo del nacional socialismo. Él ingresa en 1933 al partido nazi, cuando
Hitler asume el poder.

El alcalde de Colonia, Konrad Adenauer, posteriormente primer canciller de la segunda

posguerra, se opone a que Schmitt ingrese como profesor de la Universidad, y se lo hace
saber a Kelsen. Kelsen sin embargo permite su ingreso.

Luego del ascenso de Hitler empieza la política de depuración de todos los elementos
socialistas o comunistas, por lo que Kelsen es destituido. Se argumenta que Kelsen hizo la
Constitución austriaca, se le endilga ser comunista y se le expulsa. Un grupo de profesores
elabora una carta protestando por el retiro de Kelsen, que no lleva la firma de Schmitt,
puesto que estuvo promoviendo su retiro.

Kelsen se va a Suiza, y luego a EEUU, poniéndose a salvo, por su ascendencia judía,

además. Fue profesor de Harvard, y luego se retira a California, donde muere.

Kelsen tuvo gran influencia en los juristas de las décadas 60s, 70s, 80s a través de Luis
Recasens Siches, quien expuso la teoría de Kelsen. Kelsen llama a su teoría como la
Teoría del positivismo: “El derecho no es otra cosa que las normas formalmente válidas,
independientemente de su contenido normativo. El objeto de la ciencia jurídica son las
normas”.

Hay una absoluta separación entre el derecho y moral: “La teoría pura del Derecho aspira a
librar esa definición de dicho elemento, separando radicalmente el concepto de norma
jurídica del de norma ética, del cual deriva en las concepciones dominantes, y afirmando la
autonomía del Derecho frente a la ley moral. Para ello, rompe con la concepción tradicional
que hace la norma de Derecho un imperativo, a imagen y semejanza de la norma moral,
afirmándola, en cambio, como un juicio hipotético en el cual se enlaza de modo específico
un hecho condicionante con una consecuencia condicionada. La norma de Derecho,
conviértese en ‘precepto o proposición jurídica’, que acusa la forma fundamental de la ley.
Así como la ley natural enlaza un hecho determinado –causa- con otro hecho distinto –
efecto-, del mismo modo la ley jurídica enlaza la condición con la consecuencia. En el
primer caso, la forma del enlace de unos hechos con otros es la causalidad; en el segundo,
la imputación, la cual constituye, para la teoría jurídica pura, la ‘legalidad’ específica del
Derecho. La traducción de esta legalidad –y no otra cosa- es el ‘deber ser’, que es la
categoría bajo la cual comprende el Derecho la teoría jurídica pura; así como la traducción
de la legalidad causal es el ‘tener que ser’. Si la ley natural dice: Si es A tiene que ser B, la
ley jurídica, en cambio, afirma: si A es, debe ser B; pero no emite juicio acerca del valor
moral o político de esta conexión”. (Hans Kelsen).

Para Kelsen, la distinción entre un hecho (privar de la vida a una persona) ajurídico y
uno jurídico radica en la ley. El asesinato es un acto jurídico porque lo dice la ley, no porque
sea un mal.

“… este hecho externo (matar), por hallarse encuadrado espacial y temporalmente,

por constituir un acontecer perceptible sensorialmente, es una parcela de
naturaleza y, por tanto, está sometido a las leyes de causalidad. Pero este
acontecer, considerado en sí mismo, como elemento del sistema de la naturaleza,
no es objeto del conocimiento específicamente jurídico; no es, pues, un objeto
jurídico. Lo que convierte a este suceso en un acto jurídico (o antijurídico) no es su
efectividad, no es su ‘ser’ natural, es decir, sometido al ciego causalismo que
domina el sistema de la naturaleza, sino el ‘sentido’ objetivo que va enlazado al
acto, la ‘significación’ que posee. El hecho en cuestión recibe su sentido y su
significación propiamente jurídicas, en virtud de una norma que a él se refiere,
convirtiéndolo en su propio contenido…”

El único objeto del conocimiento jurídico, según Kelsen, es la norma. Y, por lo tanto,
sitúa al derecho no el ámbito de la naturaleza, sino del espíritu. Pero deja bien claro que “lo
que se rechaza es, únicamente, aquella concepción según la cual el Derecho, considerado
en sí mismo, es una parte de la moral…”

Para Kelsen, el contenido de la moral no es determinable por la teoría pura del

derecho. Esto quiere decir que no es determinable por la ciencia. “El conocimiento racional
no puede afirmar que sólo una de estas ordenaciones tenga un valor absoluto, es decir, que
sea la única ‘justa’. La justicia es un ideal irracional.”

El derecho, para que sea tal, debe ser inmune de contagio ético; totalmente puro de
cualquier referencia a la moral. “Si no se pone cuidado en distinguir claramente entre
Derecho y justicia; si, por el contrario, se deja llevar de la inclinación a calificar de justo al
Derecho emanado del poder legislativo se cae de lleno en la tendencia ideológica que
caracteriza la doctrina clásica del Derecho natural conservador: éste no llegó tanto a un
conocimiento del Derecho válido, como a una justificación, a una transfiguración del mismo,
recurriendo a la prueba que el Derecho positivo no es más que un precipitado de un orden
natural, divino o racional…”.

Kelsen llama a su obra “La teoría pura del derecho” por dos razones: En primer lugar,
considera que el Derecho se puede explicar por sí mismo. No tiene que recurrir a otras
ciencias, disciplinas. El derecho es omni-explicativo. En segundo lugar, porque no importa el
contenido de las normas jurídicas, basta que sean normas del Estado.
La teoría pura del Derecho se pregunta por el derecho real y posible; no por el ideal o justo.
El derecho está sujeto a las variaciones y mutaciones históricas y sociales. “Es un
fenómeno condicionado por circunstancias de tiempo y lugar.”

Kelsen fue claro al señalar que ideas como justicia, equidad, igualdad, son ideas
irracionales, ideas que no tienen ninguna explicación empírica, que no provienen de la
realidad. Son eminentemente subjetivas y por tanto, no tienen sustento científico. Por tanto,
la justicia es un “bello concepto” que no sabemos qué es y nunca sabremos qué es la
justicia. En todo caso, la concepción de justicia que Kelsen tenía, estaba determinada por
sus intereses, de su concepción subjetiva. Dice: “voy a hablar desde mi interés”, por lo que
me doy por satisfecho con una justicia relativa, y me refiero a la justicia donde la ciencia y la
libertad pueden florecer. Esto nos da a entender su relativismo valorativo, que no significa
no tener valores.

El Derecho es una técnica social producida para que cumpla ciertas funciones necesarias
para la vida en común y realicen determinados fines que se consideran deseables, con la
convicción de que ese es todo el Derecho que hay y no hay otro que haya dado Dios, o que
se encuentre esculpido en el hombre o en la naturaleza de las cosas. No hay más derecho
que el positivo, que el puesto por la voluntad humana. La doctrina jurídica de Kelsen
entonces es monista, no dualista, lo que no excluye el hecho de que el Derecho pueda ser
enjuiciado como él lo hizo desde la perspectiva de las distintas concepciones de la justicia.
Lo que hay son múltiples concepciones de la justicia, indica. Pero ninguno de ellos puede
presentarlo como derecho natural. Si algo viene mandado como derecho natural, no tendría
sentido seguir discutiendo cuál de las concepciones de la justicia en disputa es la preferible.

Si sostenemos que el Derecho es una ciencia, debemos precisar que su objeto de estudio
es la norma jurídica, que vendría a ser un juicio hipotético, para hacer o no hacer algo, y al
cual se le asigna una medida coactiva. Esta concepción del juicio hipotético de la norma
jurídica, se corresponde con el Derecho Penal, cuando establece que “el que mata a
alguien…será reprimido con pena privativa”. Pero, Kelsen señala que hay otro tipo de
normas, que ordenan hacer algo, que prohíben, etc. a las que llama normas de estructura.
Entonces, las normas con juicio hipotético no es la única forma de entender la norma
jurídica.

¿Qué le da validez y eficacia a la norma?

Allí propone la jerarquía de normas: Una norma es válida si proviene de una norma
superior. De allí viene la famosa pirámide de Kelsen. Llamada así por sus seguidores.

Aquí entonces viene una contradicción lógica: Llegamos a la norma superior, entonces,
¿qué le da valor y eficacia a la norma superior? Algunos han pensado que la norma superior
es la Constitución. Si es una norma jurídica, debería derivar su validez y eficacia de alguna
norma superior, pero eso no ocurre. Kelsen entonces decía que la Constitución recibe su
validez y eficacia de un mandato categórico: Debes obedecer a las normas jurídicas. Y aquí,
este problema de la derivación de normas va a conducir a la ética. Es decir, es una norma
ética la que justifica a la Constitución (es una paradoja, puesto que Kelsen quería desterrar
a la ética del Derecho).

Pero aún hay otra contradicción cuando indica que no importa el contenido de la norma
jurídica, porque considera que finalmente, el Estado no es otra cosa que una suma de
normas jurídicas, que el Estado y el Derecho son la misma cosa, y que por lo tanto, un
Estado donde hay normas jurídicas, es decir, por ejemplo, un Estado despótico, es un
Estado de Derecho. Eso significaría que un Estado fascista es un Estado de Derecho y por
tanto legítimo. He ahí la paradoja de Kelsen, que es un judío perseguido por ese orden
fascista, y que de manera indirecta su concepción del Derecho va a justificar un orden
inhumano, como fue el orden nazi.

Chaim Perelman, que recibe a Kelsen en EEUU y lo ayuda a ingresar a Harvard, y que en
un inicio es positivista, a partir de los Juicios de Nuremberg, va a producir una ruptura con el
positivismo porque va a encontrar cómo esos jueces alemanes son juzgados porque
aplicaron las Leyes de Nuremberg que eran leyes legítimas del Estado, y por tanto, estaban
aplicando el Derecho válido en ese momento.

¿Qué significó el juicio de Nuremberg?

Significó la idea fundamental que los llevó a su condena: Un derecho injusto, no es

Derecho. Por tanto, a ellos se les sancionó por aplicar leyes contrarias a la Humanidad.

Al final de sus días, Kelsen admite que es necesario algún mínimo de ética para
entender el Derecho. En 1972 en Salzburgo va a decir que la ley fundamental no
puede ser un principio lógico, sino ético, que le dé validez al sistema jurídico. Por lo
que tuvo que rectificar.

A partir del descrédito del positivismo jurídico, vamos a tener otras formas de entender el
Derecho, de aplicar el Derecho. Ya no veremos al Derecho como normas, reglas, mandatos,
sino también como principios (Dworkin, Alexy). Tendremos también al Derecho como
producto de una democracia dialogal (Habermas: Derecho como diálogo entre distintos), y
la concepción de Alexy del Derecho en su propensión a lo justo.

En 1907 nace Herbert Lionel Adolphus Hart, y fallece en Oxford en 1992. Se le considera
uno de los filósofos más importantes del Derecho. Su obra cumbre es “El concepto del
Derecho”, que se publica en 1963 como un manual. Su postura positivista es
contemporizadora, en relación a Kelsen.

Su obra nace en el contexto de posguerra. Varias naciones llevaron adelante su

reordenación política, por la que pasaron de un Estado de Derecho formal, al un Estado de
Derecho material, caracterizándose por la incorporación de derechos fundamentales en las
Constituciones.

En el siglo XX el positivismo legalista no reflejaba la realidad de los sistemas jurídicos de

occidente, por lo que se dio origen a un debate entre autores, entre quienes defendían la
tesis del positivismo metodológico y la teoría jurídica positivista; y quienes postulaban una
redefinición del concepto.

Es esta manera nace una nueva idea del positivismo, que es conocida como positivismo
incluyente, incorporacionismo, o positivismo blando, desarrollada en el sistema anglosajón
por Herbert Hart.

Hart sostiene que un sistema jurídico es heterogéneo en cuanto a la naturaleza de sus

normas (primarias y secundarias). Kelsen por su parte hacía alusión a una norma
fundamental a la que Hart no quiere referir. Se apoya en la sociología, y la norma que
permite reconocer a las demás la sustenta en prácticas del aparato del Estado, de los
jueces y su existencia o su eficacia es la condición de existencia del ordenamiento jurídico,
que tiene naturaleza social.

Esta es una característica de los positivistas del derecho, puesto que introducen
fundamentos sociológicos para fundamentar la validez y la eficacia del ordenamiento
jurídico,
Al positivismo de Hart, también se le conoce como positivismo metodológico, puesto que no
propone una definición precisa de derecho, sino que plantea tres interrogantes que si bien
no responden expresamente el concepto de Derecho, sí son analizados para que el lector
proceda a crearse su propia definición del Derecho. Estas preguntas son:

1) ¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y qué
relación tiene con ellas?

2) ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y qué relación

tiene con ella?

3) ¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?

A éstas responde de la siguiente manera:

¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y qué
relación tiene con ellas?

Hart sostiene que se trata de Derecho cuando surge de la conciencia de las personas el
sometimiento y acatamiento a las normas, de manera voluntaria y consciente. Sin
necesidad de establecer una amenaza. Para Austin y para Bentham, el Derecho son leyes
que imponen deberes u obligaciones, es decir, estarían respaldadas por amenazas. Hart se
pregunta entonces por la diferencia entre la orden de cobranza de impuestos, y la orden
que nos da un asaltante al exigirnos la billetera.

¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y qué relación tiene
con ella?

Sostiene Hart que, si una norma jurídica es contraria a la moral, no se puede deducir que
esa norma no sea jurídica. Asimismo, si una norma es moralmente deseable, no se puede
deducir que sea una norma jurídica.

¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?

Las reglas son mandatos que imponen obligaciones (normas penales y de responsabilidad
civil), y exigen realizar o abstenerse de realizar acciones. Las reglas secundarias confieren
potestades (normas que facultar a los jueces a dirimir controversias, al Congreso a
promulgar leyes, o a crear, modificar o eliminar normas primarias”. Dentro de las reglas
secundarias se incluye a la regla de reconocimiento, regla de cambio, regla de adjudicación,
entre otros.

- Regla de reconocimiento: Legitima los comportamientos humanos. Es la fuente de

validez del sistema.

- Regla de cambio: Posibilita al individuo introducir nuevas reglas primarias tendientes

a la conducción de la vida del grupo.

- Reglas de adjudicación: Determinan quiénes juzgan y establece el procedimiento.

Hart niega la existencia de un juez Hërcules, o super poderoso. Sostiene que en los casos
difíciles pueden sobrevivir dos o más interpretaciones basadas en principios encontrados
entre las cuales el juez tendrá que elegir.
ALGUNAS DIFERENCIAS:

IUSNATURALISMO IUSPOSITIVISMO

Es un derecho con principios generales e Un derecho que depende en todo, o de la

inmutables. voluntad del gobernante o de la conciencia
social, o de un contrato o constitución
primigenia.

Privilegia el contenido sobre la forma, la Niegan relación del derecho con la moral.
relación del derecho con la justicia.

La fuerza coactiva del Derecho radica en La validez de la ley reside en que es

la justicia creada por el Estado.

Las normas positivas son una

especificación y concreción de una ley
universal, válida en todo tiempo y lugar.

Una ley no puede ser injusta. Atentaría La ley es tal, si cumple con los requisitos
contra los principios de la ley natural. de forma, independientemente de su
contenido.

La razón del bien moral es el fundamento El fundamento del Derecho es la certeza

del Derecho. jurídica.

El contenido de la ley es esencial. No es esencial el contenido de la ley.

La despenalización del aborto, la Lo mencionado, serían normas
protección jurídica de la eutanasia, la progresistas que protegen los derechos de
legalización de los matrimonios entre libertad de las personas.
personas del mismo sexo, la regulación de Independientemente de que buscan dar
la maternidad subrogada, son soluciones realistas a situaciones sociales
considerados contrarios a la moral, y por que no se pueden esconder ni negar.
tanto, leyes injustas.

Las leyes injustas no tienen por qué ser Toda ley, sin importar su contenido, tiene
obedecidas. que ser observada, y en su caso, impuesta
por el Estado, con toda la fuerza que sea
necesaria.

Busca una aplicación de la ley racional, Defiende una aplicación casi mecánica,
acorde con la justicia. meramente literal de la norma.

Finnis resiste la crítica positivista del Crítica positivista al iusnaturalismo:

“argumento humiano”, señalando que
ninguna teoría clásica del iusnaturalismo
tiene esa incoherencia lógica, aunque en
algunas sí se dan elementos para concluir
que la objeción positivista es real:
“argumento humiano”-no se puede deducir
un deber, del ser. Es lógicamente
incorrecto, que de un hecho se quiera
desprender una obligación.

“Por su biología, las mujeres pueden tener

hijos; por lo tanto, las mujeres deben tener
hijos, y es moralmente bueno que lo
hagan, e inmoral que eviten tener hijos".
Es falaz razonar a partir de una
descripción de las mujeres (que tienen la
capacidad de tener hijos) al principio moral
de que deben tener hijos. (G. E. Moore
llamó a esta falacia la ‘falacia naturalista’.
Tomado de GUEST, Stephen:
Jurisprudencia anda legal theory)

Dominó hasta el siglo XVIII. Y en el siglo Dominó casi exclusivamente el siglo XIX y
XVIII. primera mitad del siglo XX.

Como consecuencia del predominio Ha sido predominante el iuspositivismo

positivista, la necesidad de justicia ha kelseniano en las aulas universitarias, y la
hecho que los teóricos vuelvan a docencia del derecho, ha estado dominada
escudriñar los horizontes de los valores. por la teoría pura del derecho.