Derecho natural y Derecho positivo

Fue el célebre Cicerón quien acuñó la expresión ius nature, y Santo Tomás de Aquino quien diferenció,
"el derecho o lo justo es algo adecuado a otro, conforme cierto modo de igualdad. Pero una cosa puede
ser adecuada a un hombre de dos maneras. Primera, atendida la naturaleza misma de las cosas; por
ejemplo, cuando uno da tanto para recibir otro tanto: y esto es Derecho Natural. Segunda, por convención
o común acuerdo, es decir cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto; y esto puede
realizarse de dos formas: por un convenio privado, como el que se constutuye mediante un pacto entre
personas particulares; o por convención pública, verbigracia, cuando todo el pueblo consiente en que algo
se considere como adecuado y ajustado a otro, cuando lo ordena la autoridad que representa al pueblo”
[4], sentando de alguna manera, las bases de la distinción contemporánea entre el Derecho Natural y el
Derecho Positivo.

En la actualidad percibimos como se contrapone rigurosa e intencionalmente al Derecho Natural con el

Positivo. El Derecho Positivo es la expresión de quien gobierna, de aquel que detenta transitoriamente el
poder. Este derecho es sancionado por el legislador y modificable según la sociedad y las épocas, es decir
que varía brusca y radicalmente en el tiempo y en el espacio, hasta llegar a extremos insospechables y
racionalmente ilógicos. En palabras de Bobbio, “por positivismo jurídico como teoría entiendo aquella
concepción particular que vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de
ejercer la coacción: el Estado”.[5] A partir de esta interpretación estatista del derecho surge la teoría de la
coactividad en la definición del derecho, según la cual se entiende por derecho un sistema de normas que
se aplican por la fuerza.

En contraste con lo dicho, el Derecho Natural es un ideal de las normas, una legislación universal y
atemporal que, por lo tanto, debería regir a todos los pueblos, con absoluta independencia de las
modificaciones de índole cultural que en cada uno de ellos encontremos.

Lamentablemente esa dicotomía, como ya he dicho antes, rigurosa y marcadamente intencional, es una
falsa antinomia, que en más de una ocasión ha servido para sostener y amparar legalmente regímenes
totalitarios. Lo que se denomina Derecho Natural es, en definitiva, el fundamente último de validez de
toda ley humana positiva. Hay que observar esta relación sustancial, como dos aspectos de una misma
realidad, el Derecho Positivo es, respecto del Natural, el garante más sólido de vigencia, ya que los
principios del Derecho Natural sólo rigen verdaderamente en un pueblo cuando son contemplados y
expresados por la ley Positiva. Por eso hay que dejar en claro que no todo lo que dice una ley positiva es
necesariamente justo. Y es primordial, para comprender esto, la distinción entre el Derecho Positivo cuyo
contenido es de Derecho Natural pero que ha sido sancionado y promulgado por la autoridad vigente, y el
Derecho Positivo que es indiferente al Derecho Natural, pero que de todos modos es obligatorio para la
sociedad. Y hete aquí el porqué de uno de los ejes de la reflexión jurídico romana (¡tan sabia, tan
inmensa!) al establecer la diferenciación entre “ley” y “derecho”.

La filosofía jurídica, tal como lo entiende Arthur Utz, “tiene el cometido de ‘señalar’ el deber ser que ha
de regir en el vasto campo”.[6] Otros autores, como Norbero Bobbio afirman que lo que debe interesarle
exclusivamente al jurista es el derecho real frente al derecho ideal, el derecho como hecho en
contraposición al derecho como valor, el derecho que es por sobre el derecho que debe ser.
Personalmente considero que sin el aporte valiosísimo que nos brinda la reflexión filosófica, “el Derecho
Positivo queda reducido a coerción o sanción como en Kelsen, y además el mundo jurídico queda privado
de sentido, y su creación, interpretación y aplicación resultan fruto de una decisión sin argumentos
oponibles”.[7]

Ahora, y retomando las ideas sobre positivismo jurídico de Bobbio, “... positivista es, por consiguiente,
aquel que asume frente al derecho una actitud a-valorativa, u objetiva, o éticamente neutral; es decir, que
acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de una no jurídica la derivación de los hechos
verificables (y. gr.: que emane de ciertos órganos mediante cierto procedimiento, o que sea efectivamente
obedecida durante un lapso determinado por cierto grupo de personas) y no la mayor o menor
correspondencia con ciertos sistemas de valores. La mentalidad que el positivismo jurídico rechaza es la
de quién incluye en la definición de derecho elementos finalistas; por ejemplo: la obtención del bien
común, la actuación de la justicia, la protección de los derechos de libertad, la promoción del bienestar...”.
[8] Lo que expresa, en rigor, semejante afirmación, es la posibilidad de validar jurídicamente
totalitarismos tan crueles y nefastos como el nazismo o el stanilismo. “Si lo dice la ley, deberás
cumplirlo”, ese mensaje es el que nos transmiten Kelsen y tantos otros exponentes del positivismo
jurídico. Aunque para ser honestos intelectualmente, hay que hacer una salvedad: no todos los teóricos del
positivismo jurídico comparten el positivismo ideológico, dado que hay una diferencia radical entre
describir y verificar un hecho, a calificarlo como positivo.

Por otro lado, ¿es posible un jurista éticamente neutral en relación a posturas filosóficas? Para contestar
hay que retroceder hasta las sabias palabras de Aristóteles, quien decía ya en su tiempo, que para negar la
filosofía había que filosofar. Es por eso que al denigrar la filosofía jurídica, estos juristas no lo hacen sino
por medio de argumentos iusfilósoficos, explicitando a las claras su filosofía jurídica implícita.

En síntesis de todo lo dicho, y recurriendo a las palabras de Santo Tomás nuevamente: “si algo tiene de
por si repugnancia al Derecho natural, no puede hacerse justo por voluntad humana” [9] (como si se
estableciera que es lícito el homicidio), “la ley humana (o positiva) tanto tiene razón de ley cuando sea
según la recta razón... Pero en cuanto se aparta de la recta razón, es llamada ley inicua: y así no tiene
razón a la ley, sino de cierta violencia”. [10]

La segunda conclusión es que, el derecho no debe asociarse siempre y necesariamente con la ley, en
efecto, son dos cosas distintas. En palabras de Giuseppe Graneris: “la ley jurídica (natural o positiva) es la
fórmula con la que se expresa el ius (natural o positivo”. [11] Es decir, que la ley no es el derecho mismo,
y de ese modo se deduce que la ley injusta, si bien es ley jurídica en su forma, no es derecho propiamente
ya que goza de juridicidad extrínseca pero carece de juridicidad extrínseca, constituyendo por lo tanto una
“ley inicua”, tal como la denomina Santo Tomás.

Por último, la activa presencia de la filosofía del derecho como disciplina clarificadora y guía del pensar
jurídico, frente al dogmatismo de la ciencia jurídica moderna, el aburguesamiento espiritual y el
utilitarismo profesional (el gran problema de los juristas en nuestro tiempo), es fundamental para que la
sociedad carente de pensamiento crítico e imposibilitada de evaluar lo que le imponen los gobernantes
como “derecho”, pueda encontrar una alternativa valedera para oponerse y terminar con las normas de la
injusticia y de la aberración moral absoluta, “dado que el aspecto interno del derecho puede faltar en
algunos hombres, pero si faltara en todos, no habría sociedad”.[12] Cabe preguntarse, tal como lo hicieran
los pensadores de la nueva escuela anglosajona de Derecho Natural, ¿se puede seguir sosteniendo que las
leyes raciales del nazismo eran derecho en idéntico sentido que lo son las leyes para la protección de la
niñez o de la infancia desvalida? ¿Se puede cometer la irracionalidad de equipararlas? Con las “disculpas
debidas” a los iuspositivtsas, y afrontando el riesgo de sonar demasiado utópico, prefiero siempre el
derecho ideal frente al real, no me resigno nunca a aceptar el derecho que es, y aspiro profundamente a
lograr el derecho que debe ser. Finalizo este apartado citando al gran profesor francés Michel Villey: “Yo
no sé que haya habido otro fundamento para la medida jurídica de lo mío y de lo tuyo que esta fuente
común, exterior, accesible a todos: este reparto que no ha sido forjado por la arbitrariedad, ni por la
razón consciente del hombre, sino espontáneamente por la naturaleza, en cada ciudad y en cada época...
De ahí extrae su origen el derecho, pues antes del orden de las leyes, está el orden social espontáneo”.
[13]

[4] Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, II-II q.57, a.2.

[5] Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Fontamarca, p.43.
[6] Utz, Arthur, Ética Social, Merder, Barcelona, 1965, p.15.
[7] Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación jurídica, p.298.
[8] Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Fontamarca, p.42.
[9] Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, II-II q.57, a.2.
[10] Ibídem, I-II q.93, a.3.
[11] Graneris, Giuseppe, Contribución Tomista a la Filosofía del Derecho, EUDEBA, Buenos Aires,
1973, p.68.
[12] Arévalo Menchaca, Víctor, Hart y el concepto del derecho –síntesis crítica–.
[13] Villey, Michel, Compendio de Filosofía del Derecho, EUNSA, Pamplona, 1979, t.II, p.160.

Comentario
pues yo pienso que el derecho natural en alguna denominacion se beria relacionarse con
el positivo por que los seres humanos tenemos unos derechos el cual deben cumpliser de
forma legal en el derecho positivo ... aunque el estado nombre unas leyes o normas que
la sociedad no crea combenientes......
Publicado por Invitado | jueves, 08 de marzo de 200717:05

ESTA BIEN QUE ENSEÑEN ESAS COSAS PARA SABER MAS

Publicado por Invitado | jueves, 12 de abril de 200722:46

Efectivamente, el Derecho Positivo puede resultar la imposición de normas por el

estado, (Gobernantes) a los gobernados, so pretexto de estables normas de derecho y
entre ellas, más bien, afectar el derecho, por lo que está en los gobernados elegir a
gobernantes con solvencia éctica y moral para que las leyes que emitan ob edezcan a la
atención de un derecho y no el recorte de los mismos. Es necesario el Positivismo, si en
la ley se apica el derecho o si en la ley se protege o administra el Derecho, para ello,
vuelvo a recincidir, que es necesario la formación ética y moral del gobernante que nace
precisamente del uso de un derecho de ser elegido y elegir, es decir, de un sistema
democrático, entonces quedaría un tema más para el debate Puede llamarse también a
los Decretos Leyes provenientes de los gobiernos defactos como normas de derecho
positivo?. Otro trabajo más para todos. Lizardo Esquivel Tornero, Universidad Peruana
Los Andes. Sede Lima-. Perú.

Publicado por Invitado | lunes, 22 de octubre de 20072:16

El iuspositivismo, también conocido como positivismo jurídico, es una corriente de

pensamiento jurídico. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral
y derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos.

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos no

identificables. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o
no con una u otra concepción moral: una norma jurídica no tiene condicionada su
existencia a su moralidad; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad,
mas eso es una cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo
deseable sea lo primero.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor

desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, aplicados
al ámbito jurídico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del
derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones
morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. John Austin definió un sistema
jurídico como aquel que está sometido a una autoridad soberana, y la validez de las
leyes como su imposición formal por esta autoridad a través de sus agentes. Sin
embargo, el verdadero pilar del Iuspositivismo, que define al Derecho como un
producto únicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho
como el mero resultado lógico de colocarse en el supuesto jurídico del que se trate en lo
ordenado, es el austriaco Hans Kelsen, autor de la "Teoría Pura del Derecho." Para
algunos iusnaturalistas -la postura opuesta al iuspositivismo- los iuspositivistas son
"malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo,
como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos
iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que
no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.