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Normativismo jurdico El normativismo es una teora del Derecho desarrollada por Hans Kelsen, que pretende "desnudarse" de cualquier

pensamiento ideolgico, y que establece un sistema jurdico basado en la Jerarqua de normas. Este normativismo jurdico reducira el Estado a un conjunto de relaciones jurdicas: el Estado y el derecho son idnticos. El Estado es contemplado en esta teora como un orden coercitivo idntico al "Derecho". El Estado no quedara resumido un simple orden jurdico, es ms que eso, no slo el orden de derecho legtimo y soberano. Se opone a Hans Kelsen y su normativismo, ya Schmitt y el decisionismo. Es una designacin de la sistemtica cientfica que se aplica casi exclusivamente al derecho. El "normativismo jurdico" o teora normativa del derecho, como se lo llama a partir de los trabajos de Kelsen, es el que trata al derecho nica y exclusivamente desde un ngulo normativo, sin calificarlo por su justicia ni descalificarlo por su injusticia; toma slo la norma jurdica positiva, nica expresin de lo jurdico, por otra parte, a la que conviene el nombre de derecho. El iniciador de este tipo de investigacin jurdica fue Karl Binding (1841-1920), al que subsigui su discpulo Thon. En el siglo presente Hans Kelsen (n. en 1881) desarroll una teora integral del derecho en su aspecto normativo, que, por despreocuparse del contenido concreto de las normas jurdicas para atender tan slo a la norma en s, llam "teora pura del derecho" (reine Rechtslehre).

En el NORMATIVISMO, la actitud positivista va unida al nacimiento del concepto de Estado, aunque ser a partir del Renacimiento y del nacimiento del Estado moderno cuando los juristas se decantarn por defender una concepcin positivista del Derecho para fortalecer a los diferentes reyes de las

monarquas occidentales europeas en su tarea de exterminar de una vez el feudalismo imperante. Sin embargo, de manera consciente, el positivismo como doctrina jurdica se origina en el siglo XIX. En el siglo siguiente, la culminacin del positivismo se produce merced a la obra del insigne jurista Hans KELSEN, nacido en Austria pero naturalizado norteamericano, creador de una de las ms grandiosas y coherentes doctrinas jurdicas de todos los tiempos: la denominada teora pura del Derecho o del normativismo jurdico -ciencia de conceptos y sistemas-.

El dogma principal de su mtodo para introducirse en el estudio del Derecho consiste en eliminar de ste todos aquellos elementos que considera, de un modo u otro, extraos al mismo, partiendo de que el anlisis del Derecho se debe llevar a cabo independientemente de todo juicio de valor tico-poltico y a toda referencia a la realidad social en la que acta. El Derecho constituye, segn esta orientacin, un sistema de normas que supone la forma lgica de lo jurdico. La norma es la piedra angular o eje central del Derecho, desvinculada de su contenido material y de su eficacia social. Las normas jurdicas son creadas por aquellas personas autorizadas para ello a virtud de una norma anterior, formando todas ellas una pirmide apoyada en su vrtice por una norma final y fundamental a la que llama hiptesis, clave de todo el sistema jurdico. Esta norma hipottica es la que establece el deber de comportarse como prescribe la Constitucin (aquella que basa y seala la forma de crear otras leyes generales) y supone que as ocurre en realidad, pues de lo contrario el sistema jurdico carecera de validez. Caractersticas Bilateral: porque imponen derechos, tambin conceden derecho a uno o barios sujetos.

Coercibilidad: significa la posibilidad del uso legtimo y legal de la fuerza para su cumplimiento de la ley. Esta caracterstica consiste en que el estado tiene la

posibilidad de aplicar por medio de la fuerza fsica una sancin si la persona se niega a acatarla; a esta se le opone la Incoercibilidad que consiste en que la norma se ha de cumplir de manera espontnea, no puede obligarse a las personas a que la cumplan por medio de la fuerza judicial. Sancin se denomina sancin a la consecuencia o efecto de una conducta que constituye infraccin de una norma jurdica (ley o reglamento). Dependiendo del tipo de norma incumplida o violada, podemos estar en presencia de sanciones penales; sanciones civiles; y sanciones administrativas. Heteronoma.- significa que las normas jurdicas son creadas por otra persona distinta al destinatario de la norma, y, que sta, adems, es impuesta en contra de su voluntad; esta caracterstica se opone a la Autonoma que significa que la norma es creada de acuerdo a la propia conciencia de la persona, es auto legislacin (darse sus propias leyes). Exterioridad.- La norma jurdica nicamente toma en cuenta la adecuacin externa de la conducta con el deber estatuido en la norma, sin importarle la intencin o conviccin del sujeto obligado; se pone a la Interioridad en la cual el cumplimiento del deber no se realiza solo d acuerdo con la norma, sino conforme a los principios y convicciones del obligado. Generalidad. La norma jurdica no se dirige a determinado individuo sino a la colectividad, an en leyes que dan honores o privilegios, sigue siendo general porque todos deben respetar esos privilegios y honores. Esto significa que el sujeto o destinatario de la norma es una generalidad de persona y que la accin que se predica es una accin abstracta. Abstraccin. Una norma jurdica es abstracta por ser general e hipottico por que prev casos y sanciones "tipo" y no casos concretos. La ley est hecha para aplicarse en un nmero indeterminado de casos. Nota.- La imperatividad no es carcter de la Norma juridica sino su naturaleza porque la norma jurdica es un mandato.

Realismo jurdico
El realismo jurdico es una doctrina filosfica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurdicos el derecho no est formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal. Se pueden distinguir al menos cuatro escuelas: El realismo clsico de los sofistas griegos, La escuela del realismo jurdico norteamericano, La escuela escandinava y El realismo de la interpretacin jurdica del francs Michel Troper. Destaca entre los primeros Trasmaco, para quien el derecho es la voluntad del ms fuerte. Como percursor de los realistas norteamericanos cabe mencionar a Oliver Wendell Holmes Jr., quien consideraba que el derecho no es otra cosa que las profecas de cmo los jueces resolvern los asuntos jurdicos. Axel Hgerstrm y Alf Ross destacan entre los realistas escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las normas jurdicas es la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal y del contenido moral de las mismas. Finalmente, Michel Troper ha desarrollado una teora realista segn la cual la interpretacin no es un acto de conocimiento de la ley, sino un acto de voluntad del juez.

Otras caractersticas del realismo jurdico. Indeterminacin del derecho.- Los realistas suelen creer que el derecho positivo (las leyes y los precedentes obligatorios) no determinan las verdaderas soluciones a los caso.

Enfoque interdisciplinario.- Muchos realistas jurdicos se han interesado en los estudios estadsticos (Holmes), sociolgicos (Ross), antropolgicos (Llewellyn y su libro The Cheyenne Way), etcetera. Enfoque instrumentalista.- Los realistas creen que el derecho sirve o debe servir como instrumento para alcanzar propsitos sociales. En palabras de Antonio Enrique Prez Luo el nucleo fundamental del Derecho no son las leyes sino los hechos. (Manual de teora del Derecho de Benito de Castro Cid). Posteridad del realismo jurdico. Aunque declin su fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial, la influencia del realismo jurdico ha alcanzado a la corriente llamada "estudios crticos del derecho" (Duncan Kennedy y Roberto Unger), a la teora jurdica feminista y al anlisis econmico del derecho (autores como Richard Posner y Richard Epstein). El realismo jurdico es una visin del derecho que ha salido en diferentes pocas. La corriente del realismo jurdico surge del propio positivismo y tiene una primera reaccin contra el formalismo jurdico. En los Estados Unidos, en los aos veinte, surgen jueces como O.N. Homes, K. Llexellyn o J. Frank. En los aos ochenta o noventa esta visin resurge con una escuela llamada Critical legal Studies. Pero donde estas ideas han tenido ms fuerza es en los pases escandinavos donde en los aos cincuenta existan juristas como Alf Ross y Karl Olivocrone. El realismo critica al formalismo jurdico y dicen que ni el derecho es coherente y completo y que la actividad de los jueces no puede ser mecnica y las normas pueden tener ms de una interpretacin. El primer paso del Realismo Jurdico es decir que la certeza jurdica es un dogma irremediable y que no se posible que los ciudadanos antes de actuar no saben lo que les est permitido y lo que no

Para los realistas es la decisin del juez lo que determina que es y que no es derecho. Los realistas se mantienen en dos grados: el realismo extremo y el realismo moderado.

EL REALISMO EXTREMO. El Realismo Extremo tiene origen norte - americano y su punto de partida es criticar el formalismo y afirma que son los jueces los que constituyen el derecho. Esta posicin ideolgica se fundamenta sobre la base de dos tesis:

EL REALISMO MODERADO. Esta visin del realismo es mucho ms suave que la otra. Surge en los pases escandinavos alrededor de los aos cincuenta. Uno de los mximos representantes de esta teora es Alf Ross quien toma como base la importancia del comportamiento judicial. Se muestra gran desconfianza con el derecho que deriva del legislador y se da mucha importancia al derecho defendido por los jueces. El derecho no es una prediccin de nada, sino que es la teora del derecho la que se encarga de hacer estas predicciones. Es un trabajo de carcter emprico que analiza lo que hacen los jueces y tambin se distingue porque no cree que las normas jurdicas indicadas por el legislador no existan, segn Ross no es cierto que el derecho siempre est determinado. Segn esta teora es totalmente falso que los jueces nunca obedezcan las normas jurdicas y que no siguen nunca el derecho. Los jueces tienen una

ideologa judicial que surge de una tradicin y de la manera como han sido educados. No es totalmente escptico ante los hechos y las normas. El realismo jurdico I. Kirchman (1802 - 1884), La inutilidad de la jurisprudencia coma ciencia (1848), Los conceptos fundamentales del Derecho y de la Moral como introduccin al estudio de las obras filosfico - jurdicas (1873), La doctrina del saber (1878). El procedimiento fundamental ha de ser la induccin. Por medio de l se ha de llegar al conocimiento del contenido real y del movimiento real en la evolucin del derecho y de la moral. De los hechos histricos puede la abstraccin sacar leyes. Segn ello lo moral no es deducible de un principio eterno ni de una actuacin divina. Lo moral ha de referirse a los mandatos de los pueblos o de los soberanos. Por ello ha de ser siempre diversa y mudable. La mudanza se determina por tres causas: por el crecimiento del saber, por el crecimiento del dominio sobre la naturaleza y por la variacin de la receptabilidad por las causas del placer. Esto se refiere tanto al derecho como a la moral. II. Si el realismo quiere ser verdaderamente una norma fundamental, entonces no ha de olvidar que ha de partir de un principio. Su doctrina depende naturalmente de pensamientos ordenadores unitarios. Su caracterstica est en que no quiere verlos. Kirchmann habla de conceptos generales del derecho y de la moral y adems va en busca de sus conceptos fundamentales. Acepta pues la existencia de pensamientos slidos y fundamentales que han de plasmar y dominar de modo uniforme la materia varia y cambiante de la experiencia histrica. A todas las diversas concepciones morales las califica de moral. Las est agrupando bajo un concepto fundamental y nico cuando precisamente se est esforzando tambin por subrayar las diversas acepciones de este concepto.

Con ello, toda representacin, lo mismo de la apercepcin como de la voluntad, consta de un todo compuesto. Hay en ella un mtodo determinante de significacin unitariamente comprensiva y adems, como segundo elemento, particularidades sensibles que llevan ya ncito un orden y no pueden ser pensadas simplemente como materia informe. Estos dos elementos estn siempre ligados. No tiene nada de extrao, como a veces se ha credo, que se junten porque jams estuvieron separados en la realidad sensible. Tampoco tiene nada de extrao que slo tengamos experiencias compuestas que podamos desgranar en una investigacin crtica. Queda pues, frente a aquel enfoque realista, una tarea peculiar que consiste en asegurarse por el anlisis crtico, del mtodo unitario de ordenacin que caracteriza el conocimiento cientfico. Se efecta por medio de una reflexin inquisitiva dirigida a la posibilidad general del orden exaustivo de la vida espiritual. Esto es imposible por medio de la induccin. No puede obtenerse el concepto del derecho inductivamente, o sea coleccionando muchas experiencias jurdicas para sacar de ellas, como una nota comn, el concepto del derecho, pues al reunir esas experiencias jurdicas ya se da por supuesto en cada caso el concepto del derecho como criterio de seleccin. Y tampoco puede aislarse y definirse inductivamente la idea de la justicia en su peculiaridad y con sus contradicciones. Pues toda induccin consiste en subsumir fenmenos concretos a gneros superiores: Se limita a la materia accesible a los sentidos y no puede pues dar las formas puras del concepto y del juicio. Hay que advertir sin embargo que no existe oposicin alguna entre el idealismo y el realismo. No se trata de una alternativa sino de una disyuntiva, (no de esto o aquello sino d esto o tambin aquello). La idea, como dijimos, no es creadora. Necesita la materia sensible que le es dada en la vida social. Y esta materia histricamente condicionada debe ser elaborada realsticamente lo mejor posible.

Si alguien slo tiene sentimiento y fantasa, corre en poltica siempre el peligro de ser un simple soador utopista radicalmente subjetivo. Por otra parte la idea de lo bueno es totalmente indispensable para manejar la materia realistcamente seleccionada. El que carece de esa idea es como el piloto que navega sin brjula. A esta ignorancia de la doble tarea a que nos hemos referido se debe la errnea posicin de Kirchmann al tratar de la Jurisprudencia como Ciencia. El tiene tres escrpulos: la materia del derecho es siempre cambiante; el contenido del derecho no est slo en el conocimiento sino tambin en el sentimiento; las normas jurdicas positivas son siempre preceptos humanos. Kirchman deba saber que la caracterstica de la ciencia no est en la materia que elabora sino en la forma de su elaboracin. De hecho slo deba preguntarse si era posible un mtodo absolutamente unitario de ordenacin del contenido de la voluntad jurica. Pero no se preocup de esta cuestin que debe ser contestada afirmativamente y por el camino crtico. III. Jhering (1818 - 1892), discpulo de Puchta se revolvi luego contra la escuela histrica, especialmente en su discurso sobre La Lucha por el Derecho (1872). En su famosa obra El Espritu del Derecho Romano ( empezada a publicar en 1852) hace brillantes descripciones de grandes perodos de los romanos, tan especialmente dotados para el derecho, con sus caractersticas histricas. Se interrumpi en el tercer tomo para orientarse hacia la Filosofa del Derecho. Sigui El fin en el Derecho (desde 1877, dos tomos) que tampoco fue terminado. Este libro est presidido por el lema de que el fin es el creador del derecho. Pero el fin es para Jhering causalidad psicolgica. Y aqu el error. Mientras enfoquemos las experiencias o vivencias concretas bajo la categora de la causalidad estamos en el terreno de las ciencias naturales encargadas de ordenar unitariamente los fenmenos corpreos. Ellas estudian los cambios que experimentan por sus causas venidas del pasado. Pero el fin est en el futuro y determina el presente por la eleccin de medios. Y el derecho no es el producto de fines sino una peculiar actividad finalista.

Jhering no ha podido dar una definicin conceptual exacta del derecho en relacin con las otras formas de la volicin. IV. Para desprender de ellos la concepcin fundamental del derecho. describe Jhering los intereses y los fines determinados que pueden darse en una sociedad. Intenta formular una mecnica social. Por tal entiende las palancas que se emplean para poner en movimiento la voluntad. Ellas son de una parte la coaccin y el premio, de otra el amor y el sentimiento del deber. Y todo sucede a travs del derecho, como una poltica de la fuerza. El manejo de esta poltica corresponde al ocupante del poder, el cual, como el egosta ms despiadado e incorregible, colecciona un tesoro de reglas de conducta destinadas a sacar el mayor provecho posible de su poder. Los apetitos egostas no son pues para l la materia que ha de ser objetivamente elaborada sino la ley suprema de la vida humana, y por lo tanto del derecho. Como materia de la voluntad aquellos deseos puramente personales existen naturalmente siempre y en todas partes. Han de ser. pues como ya dijimos antes, tenidos rigurosamente en cuenta en la cuestin social y. tal como son y existen, cuidadosamente investigados y estudiados. Pero, por el hecho de existir no se justifican ya los deseos y tendencias. Si nos entregramos a ellos tal como en particular existen y actan, dejaramos de poseerlos cientficamente. Sera lo mismo que si aceptramos las inclemencias naturales o los quebrantos del cuerpo por el solo hecho de que se dan en el curso natural de las cosas y en el proceso necesario de la naturaleza. Para evitarlo se impone una elaboracin unitaria de los numerosos y variados impulsos humanos. Y esto no se puede hacer confindose simplemente al criterio puramente subjetivo del detentador del poder.