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FUNDAMENTOS FILOSFICOS DEL DERECHO Y LA JUSTICIA

1. El derecho
La palabra latina ius, a pesar de la semntica de S. Isidoro y Sto. Toms (de iustum) o de
los que derivan de iubeo parece ser que tiene dos races snscritas: 1) yu, que expresa
vnculo u obligacin, 2) yob, que significa algo santo, sagrado, que procede de la
divinidad. Por su parte, la palabra derecho deriva del snscrito rguque significa lo recto.
De un modo general, podemos definir el derecho como un sistema o conjunto de
normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una determinada
sociedad. Al decir que el derecho es un conjunto de normas reguladoras, estamos
diciendo que el derecho es uno de los medios de control social; y al decir que regula los
comportamientos humanos en una determinada sociedad, estamos diciendo que no
hay derecho sin sociedad, aunque es posible una sociedad sin derecho.
Por algo que est dentro del derecho se entiende lo que est conforme a algo o, mejor
dicho, lo que est de acuerdo con una regla, lo que la acata o cumple sin desviaciones,
rodeos o vacilaciones. Para algunos, lo que es de derecho es lo que es justo; otros
afirman la independencia mutua de la justicia y el Derecho, y otros, finalmente, llegan a
subordinar el Derecho a la justicia, sosteniendo que algo es justo porque se ajusta al
Derecho. El derecho se opone, por una parte, al deber en el sentido de que mientras el
primero corresponde a lo que puede ser exigido, el segundo se refiere a lo que debe
cumplirse. Por otra parte, lo que es derecho se opone a lo que existe de hecho,
entendiendo por el primero lo que debe ser de una manera determinada, lo que
funciona en virtud de normas, y por el segundo lo que es as, prescindiendo de que
deba o no serlo. Lo que es de derecho se entiende, finalmente, en muy diversos
sentidos, pero alude casi siempre a lo que moralmente debe ser una cosa, en cuyo caso
lo que ocurre conforme al derecho se opone en ocasiones a lo que transcurre conforme
a la Naturaleza.

La oposicin entre el Derecho y la Naturaleza o, mejor dicho, entre lo que existe


conforme a la ley y lo que es segn la Naturaleza, fue ya objeto de amplia discusin por
parte de los sofistas y se enlaz con el problema de la validez universal de la ley y del
fundamento de esta validez. Como cuestin fundamental del Derecho ha resurgido en
todas las pocas en que las concepciones del Derecho han experimentado una crisis y
en particular durante el Renacimiento y en el curso del romanticismo. Mas la oposicin
entre la ley y la Naturaleza no es simplemente la oposicin entre la razn y lo
instintivo; por el contrario, por Naturaleza se ha entendido casi siempre lo estable y
aun lo que existe conforme a la razn. El Derecho natural ha sido as el Derecho
resultante de la naturaleza humana, supuesta universal e idntica a travs de la
historia, en oposicin al Derecho positivo, que es un Derecho histrico, y al Derecho
divino, que coincide, a veces, con el natural, sobre todo cuando hay un fondo
racionalista en la concepcin del mundo, pero que a veces se entiende como la idea
divina de justicia, inaccesible a la razn y a la luz naturales y superior a toda condicin
histrica.
En el lenguaje coloquial, el trmino Derecho no es unvoco, ni equvoco, sino
analgico, es decir, designa cosas diferentes entre s, pero entre las que existe alguna
relacin. As cuando decimos El derecho obliga a la proteccin del honor de las
personas, el derecho es entendido como norma o ley. Y tambin cabe entenderlo
como las facultades o potestades que al individuo le conceden las leyes vigentes, como
cuando decimos tengo derecho a mi libertad de conciencia. Cabe, pues, hacer una
distincin entre derecho en sentido objetivo, es decir, el conjunto de normas que obligan
al individuo a obrar de un modo u otro, y el derecho en sentido subjetivo, que son
aquellas facultades que concede a la persona el ordenamiento jurdico. En el lenguaje
cotidiano, el trmino derecho tiene una tercera acepcin. As, cuando decimos ante
una situacin que nos indigna (aunque sea legal) que no hay derecho. Se utiliza aqu
el trmino en un sentido de juicio de valor, un valor ideal que est por encima de la ley
y por el que enjuiciamos la norma jurdica desde el punto de vista personal. En este
caso entendemos el derecho como valor.

En el sentido habitual el derecho es el sistema de normas con que se regulan y ordenan de


forma positiva y obligatoria las relaciones entre individuos en el seno de la comunidad. Al
sistema de normas y deberes se le llama orden jurdico u ordenamiento jurdico, ha de
estar positivamente establecido, ha de obligar coactivamente y poder imponerse por
medio de la fuerza a todos los miembros de una sociedad. El objeto del derecho son las
relaciones entre individuos; los sujetos del derecho son, primaria y propiamente, los
individuos y, por derivacin, otros sujetos culturales o sociales, como la familia, el
pueblo o el Estado.
En el derecho se distingue fundamentalmente entre derecho objetivo y derecho
subjetivo. En sentido subjetivo, el concepto de derecho incluye el conjunto de normas
que, vigentes en un momento dado y para una determinada situacin, regulan
formalmente la vida social, formando un conjunto complejo y ordenado
jerrquicamente. Se llama derecho subjetivo a la facultad o voluntad, amparada por las
normas objetivas, de poder exigir algo. Al derecho subjetivo corresponde, en los
dems, el deber jurdico. El derecho subjetivo es la facultad o voluntad de hacer, exigir, o
poseer algo, expresamente reconocido a alguien por el derecho objetivo, que es el
conjunto de dichas normas o leyes. Entonces, el derecho objetivo es el conjunto de
normas, vigentes en una comunidad, que regulan las relaciones entre individuos. Estas
normas se expresan en leyes escritas o no escritas, y se fijan con la mxima claridad
posible en cdigos. Tambin se denomina derecho a la ciencia relativa a las normas
jurdicas y a las leyes.
1.1 Fines y exigencias del Derecho
El Derecho tiene como finalidad defender la paz social, obligando a todos los
ciudadanos a respetar la vida y los bienes de los dems. Tambin garantizar la
seguridad fsica y moral de las personas frente a las arbitrariedades del Estado o de
otros poderes.
La legalidad de una norma jurdica se define por las siguientes caractersticas:

1. Tiene carcter obligatorio y prescriptivo, y su cumplimiento se exige a travs de


rganos instituidos por el poder coactivo del Estado; es decir, emana de un
Estado o de un poder pblico diferenciado que es el nico que tiene capacidad
para promulgar leyes y para ejercer la coaccin.
2. Est promulgada: una ley debe ser pblica y cognoscible por todos los
ciudadanos
3. Es una norma de carcter general impuesta por los poderes pblicos.
4. Tiene capacidad coactiva, incluso mediante la fuerza fsica, el castigo o la
represin sobre los transgresores
5. Est elaborada de acuerdo, a su vez, con la legalidad vigente
De estas caractersticas de la legalidad de una norma jurdica podemos extraer las
siguientes consideraciones:
1. Relacin entre derecho y fuerza: el derecho tiene fuerza coactiva para imponer
sus disposiciones. Pero, es suficiente la fuerza sin ms, para crear derecho?
Parece que no. El derecho, adems, debe ser justo.
El ms fuerte nunca es bastante fuerte para ser siempre el amo si no transforma
su fuerza en derecho y la obediencia en deber. De ah el derecho del ms fuerte;
derecho tomado irnicamente en apariencia, y realmente establecido en
principio. Pero nos explicarn alguna vez esta palabra? La fuerza es un poder
fsico; no veo qu moralidad puede resultar de sus efectos. Ceder a la fuerza es
un acto de necesidad, no de voluntad; es todo lo ms un acto de prudencia. En
qu sentido podr ser un deber?
Supongamos por un momento ese presunto derecho.
Yo afirmo que de l no resulta ms que un galimatas inexplicable. Porque tan
pronto como sea la fuerza la que haga el derecho, el efecto cambia con la causa;
toda fuerza que supere a la primera, sucede a su derecho. Desde el momento en

que se puede desobedecer impunemente, se puede hacer legtimamente, y dado


que el ms fuerte tiene siempre razn, no se trata sino de obrar de suerte que
uno sea el ms fuerte. Ahora bien, qu derecho es se que perece cuando la
fuerza cesa? Si hay que obedecer por fuerza no hay necesidad de obedecer por
deber, y si uno ya no est forzado a obedecer, ya no est obligado a ello. Se ve,
por tanto, que esta palabra de derecho nada aade a la fuerza; aqu no significa
nada en absoluto.
Obedeced a los poderes. Si esto quiere decir ceded a la fuerza, el precepto es
bueno, pero superfluo: respondo que nunca ser violado. Todo poder viene de
Dios, lo confieso; pero tambin viene de l toda enfermedad. Quiere esto decir
que est prohibido llamar al mdico? Que un bandido me sorprenda en un
rincn de un bosque: no slo hay que darle por fuerza la bolsa, sino que,
aunque no pudiera sustrarsela, estoy en conciencia obligado a drsela, porque
en ltima instancia la pistola que tiene tambin es un poder.
Convengamos, pues, que fuerza no hace derecho, y que slo se est obligado a
obedecer a los poderes legtimos (Rousseau, Del contrato social, Libro I, Cap. III)
2. Relacin entre el derecho y la sociedad concreta en que se inserta: Marx seal
que el derecho no tiene una existencia independiente, sino que es un
fenmeno de las relaciones econmicas y de produccin de una determinada
sociedad
3. Relacin entre el derecho (como ordenamiento jurdico positivo), libertad y
justicia: en ese sentido el derecho aparece cada vez ms como la realizacin de
la libertad y la justicia.
De lo dicho, se pueden establecer como fines del derecho los siguientes:

Establecimiento de la paz social, en oposicin al estado de guerra de todos


contra todos. Se trata de una paz levantada sobre el acuerdo racional, no sobre
la victoria de unos contra otros.

Regulacin igualitaria de las relaciones entre los miembros de la comunidad


social

La seguridad del ciudadano, incluso frente al Estado y sus posibles abusos de


poder

La proteccin y la garanta de los derechos fundamentales de los seres humanos


frente a cualquier atentado a ellos

La realizacin de la libertad y la justicia. En este sentido, el derecho ha de estar


movido por la idea y la utopa de la justicia
Derecho es la limitacin de la libertad de cada uno a la condicin de su
coincidencia con la libertad de todos, en tanto que esto es posible segn una ley
general.
Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede
ser compatible con el arbitrio del otro, segn una ley general de libertad.
El derecho como un orden por el que se determina legalmente y se asegura por
un poder suficiente lo que a cada uno debe serle reconocido como lo suyo.
El fin del derecho no es la felicidad, sino la libertad para que cada uno persiga
la felicidad, sea cual sea su concepto de ella, siempre que no se viole la
libertad de los dems (Kant, I., Acerca del refrn y Doctrina del derecho)

2. Teoras acerca del derecho


2.1 El iusnaturalismo
Segn Carlos S. Nino, la concepcin iusnaturalista puede caracterizase diciendo que
ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:
1. Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente vlidos y asequibles a la razn humana.

2. Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un


sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de jurdica si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis, an cuando acepte la otra, no ser considerado
un naturalista.
2.1.1 El iusnaturalismo clsico
El punto de partida del iusnaturalismo es doble: en el plano epistemolgico se parte de
la capacidad de la razn humana para conocer las leyes de la naturaleza; en el plano
ontolgico, su punto de partida es la existencia de Dios, su infinita justicia y sabidura.
Este presupuesto ontolgico implica que la ley natural, como creacin de Dios ha de ser
trasunto de la ley divina.
La primera conclusin es que hay una ley natural, y que se trata de una ley objetiva,
nica, promulgada por Dios y participada por la ley divina. Esta ley natural puede ser
conocida por la razn humana con total certeza. Surez y Hooker sostenan que el
consenso de los pueblos sobre el contenido de ciertas leyes era indicio que permita
conocer el derecho natural, Locke, por el contrario, sostuvo que este conocimiento
poda ser alcanzado mediante el estudio de la naturaleza misma y la reflexin racional.
Una conclusin derivada dado el axioma indiscutible de que la fe cristiana es la nica
verdadera es la obligacin de obedecer los mandatos de la ley natural, al comprender
racionalmente que son la voluntad de Dios.
Surez afirmaba que la razn es capaz de indicar qu acto est de acuerdo con la ley
natural, es decir, indicar la correccin o incorreccin tica de un acto, pero no generar
una obligacin moral de realizar ese acto. Sin embargo, Locke, anticipando la tica
moderna, defiende que el conocimiento de la ley natural, unido al conocimiento de
Dios, da lugar necesariamente a la obediencia a tal ley, es decir, engendran una
obligacin moral. La razn individual puede llegar a conocer un deber moral en su
relacin con la naturaleza y con Dios. Esta afirmacin ha de entenderse unida al

calvinismo, que defenda la relacin directa del individuo con dios hasta el punto de
que lleg a negar que la Iglesia tuviera algn papel en la salvacin individual.
Estas conclusiones de la filosofa jurdica iusnaturalista dan lugar a la siguiente tesis
sobre el orden poltico: si el individuo racional est capacitado para descubrir el deber
moral objetivo (la voluntad de su creador), entonces, la organizacin poltica no tiene
ms fundamento que su contingente utilidad o conveniencia. Sus normas sern dignas
de ser obedecidas en cuanto se conformen a los dictados de la ley natural,
independientemente de cul sea su fuente o el procedimiento de su creacin. El
individuo encuentra un fundamento cuasi-religioso para resistir al poder tirnico y, en
general, se encuentra justificado para desobedecer cualquier ley injusta; entendiendo
por ley injusto toda ley que no acoja los principios del derecho natural.
2.1.2 El naturalismo de Dworkin
Dworkin defiende el iusnaturalismo como una teora que determina que el contenido
del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuestin moral. Tal
definicin sera la versin moderna de la concepcin general que caracteriza al
iusnaturalismo como la teora que sostiene que el ser del derecho depende de alguna
manera de lo que el derecho debe ser.
La teora de Dworkin se opone a las tesis positivistas que exigen a los jueces tomar
como fundamento de sus decisiones solamente las normas positivas sin incluir en sus
argumentaciones jurdicas elementos ticos normativos u opiniones polticas. Frente a
esta exigencia del positivismo Dworkin sostiene que, si bien el fundamento de las
decisiones judiciales rutinarias puede basarse en las leyes positivas y en los
precedentes jurisprudenciales, hay casos difciles en los que la norma legal no aporta
la solucin requerida; en estos casos Dworkin reclama la confianza en la moral del juez,
que debe ser la de la comunidad a la que pertenece.
La teora de Dworkin acepta que las creencias de un juez acerca de los derechos
personales y polticos que la gente tiene naturalmente esto es, con independencia

del derecho formen parte de sus juicios acerca de lo que el derecho requiere. Esto no
significa que la moral personal del juez interfiera en su labor tcnico-jurdica, pues el
derecho positivo limitar enormemente el papel que estas creencias personales pueden
jugar en la toma de decisiones. El derecho positivo es inamovible y, por tanto, aporta
razones muy fuertes para sostener una interpretacin jurdica mejor que otra; de modo
que si un juez, basndose en sus convicciones morales, se aparta demasiado de la
interpretacin ideal sugerida por el derecho positivo, su decisin podr ser
razonablemente criticada. Ese juez sera justamente acusado de incoherencia, pues no
podra explicar el sentido de los antecedentes positivos, ya que su decisin se apartara
de ellos.
La idea latente en la teora de Dworkin es que si todos los hechos pasados se
interpretan correctamente, se percibir en ellos una unidad aportada por ciertos
principios. Estos principios son las normas tradicionales de una comunidad, y se
identifican con la moralidad. En una sociedad sin conflictos, los principios morales de
la comunidad deben ser tambin los del individuo, que as estar ms dispuesto en el
caso de que este individuo sea juez o legislador a percibir los principios tradicionales
como derechos naturales.
2.1.3 Crticas al iusnaturalismo
Kelsen caracteriza la doctrina del Derecho natural como el intento de deducir de la
naturaleza humana un conjunto de reglas de conducta humana, satisfactorio desde el
punto de vista de su bondad y expresin definitiva de la idea de Justicia. Adems, la
doctrina del Derecho natural parte del dualismo entre Derecho positivo y Derecho
natural: Por encima del Derecho positivo imperfecto creado por el hombre, existe un
Derecho natural perfecto (absolutamente justo) establecido por una autoridad divina.
Por tanto, el Derecho positivo queda justificado y es vlido slo en la medida en que
corresponde al Derecho natural.
Sin embargo, aduce Kelsen, aunque la argumentacin est preparada para obtener una
nica doctrina del Derecho Natural, en la prctica histrica ha ocurrido todo lo

contrario: la existencia de varias doctrinas del Derecho Natural que defienden


principios distintos (generalmente, los presupuestos por el autor o corriente de
pensamiento que pretende estar en posesin de la verdadera teora del Derecho
natural). De aqu que seale Kelsen que la doctrina iusnaturalista
opera con un mtodo que contiene errores lgicos y permite justificar los juicios
de valor ms contradictorios. Desde el punto de vista de la bsqueda de la
verdad, este mtodo carece por completo de valor. La doctrina del Derecho
natural podr resultar til, desde el punto de vista poltico, como instrumento
intelectual para la lucha por la consecucin de unos intereses determinados []
Es mentira que la doctrina iusnaturalista sea capaz de determinar de modo
objetivo lo que es justo, como pretende hacerlo; pero los que la consideran til
pueden utilizarla como mentira til.
Las crticas a la filosofa del Derecho natural pueden ser realizadas desde distintos
puntos de vista. As, desde el punto de vista epistemolgico se arguye que las
aserciones metafsicas (como las que realiza el iusnaturalismo) no admiten ser
refutadas, precisamente porque se mueven en una esfera que est ms all del alcance
de la verificacin. Hay que aprender simplemente a pasarlas por alto como algo que no
tiene funcin o lugar legtimo en el pensamiento cientfico.
Desde el punto de vista psicolgico se arguye que el deseo de lo absoluto que nos libere
de responsabilidad y nos traiga paz tiene en la vida moral del hombre las mejores
condiciones para transformarse en creencias metafsicas, tales como las iusnaturalistas.
As, el iusnaturalismo sera, simplemente, una creencia metafsica sobre lo que sera
deseable; pero en ningn lugar est demostrado que lo deseable tenga que ser real.
Desde el punto de vista poltico, se arguye que la doctrina del Derecho natural ha
jugado al mismo tiempo un papel conservador, evolucionista, o revolucionario, segn
los intereses del defensor de turno. As, segn Ross, es difcil tomarse en serio una
teora de la que se puede escribir que a semejanza de una cortesana, el derecho

natural est a disposicin de cualquiera. No hay ideologa que no pueda ser defendida
recurriendo a la ley natural.
Bobbio, por su parte, seala que las viejas y nuevas crticas al Derecho natural pueden
ser clasificadas entre las que se refieren al sustantivo y las que van dirigidas al adjetivo.
As, el Derecho natural no es un derecho con el mismo ttulo que el derecho positivo
porque carece del atributo de la eficacia, no garantiza ni la paz ni la seguridad, la
nocin de naturaleza es de tal modo equvoca que se han llegado a considerar como
igualmente naturales derechos diametralmente opuestos e incluso si fuera unnime
el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabra derivar un acuerdo unnime sobre
lo que es justo o injusto.
De todas estas crticas parece seguirse la idea de que el Derecho natural es una idea que
no se corresponde en absoluto con la realidad; es decir, no habra ningn derecho
natural. Por otro lado, parece que el Derecho natural no sirve para nada porque sirve
para todo. Ante estas crticas, I. Berlin ha argumentado que s se puede hablar de
naturaleza humana, ya que existe una humanidad compartida que evita que cada
civilizacin se encuentre encerrada en su propia burbuja impenetrable. De ah su
inters en distinguir entre el relativismo y el pluralismo. Mientras el relativismo es
una doctrina segn la cual el juicio de un hombre o de un grupo, dado que es
expresin o afirmacin de un gusto, o una actitud emotiva o un punto de vista, es slo
lo que es, sin ninguna correspondencia objetiva que determine su veracidad o
falsedad, el pluralismo expone que,
hay muchos fines, muchos valores ltimos, objetivos, algunos incompatibles con
otros, que persiguen diferentes sociedades en diferentes pocas, o grupos
diferentes en la misma sociedad, clases enteras o iglesias o razas o individuos
particulares dentro de ellas, cada uno de los cuales puede hallarse sujeto a
exigencias contrapuestas de fines incompatibles, pero igualmente objetivos y
ltimos. Estos fines pueden ser incompatibles, pero su variedad no puede ser
ilimitada, pues la naturaleza de los hombres, aunque diversa y sujeta al cambio,
debe poseer cierto carcter genrico para que pueda llmasele humana (I.

Berlin, El fuste de la humanidad. Captulos de historia de las ideas, H. Hardy (ed.), J.


M. lvarez Flores (trad.), Pennsula, Barcelona, 1992)
Existe, por tanto, una serie de valores compartidos, un mnimo sin el que las
sociedades difcilmente podran sobrevivir, con cierta objetividad y universalidad.
La necesidad de aceptar y respetar esos valores es imperiosa para cualquier sociedad
decente; algunos de ellos son los que fundamentan las normas que prohben prestar
falso testimonio, o torturar libremente, o asesinar a otros hombres por placer. Valores,
principios y normas que son presupuestos del ser humano y que posibilitan la
convivencia y el reconocimiento recproco como personas. La conclusin de Berlin es
clara:
Se trata de una especie de retorno a la idea antigua del Derecho Natural pero,
para algunos de nosotros, con un ropaje emprico, no ya necesariamente basado
en fundamentos teolgicos o metafsicos. Por tanto, hablar de nuestros valores
como objetivos y universales no equivale a decir que exista algn cdigo
objetivo, que se nos haya impuesto desde fuera, que no podamos quebrantar
porque no lo hicimos nosotros; equivale a decir que no podemos evitar aceptar
esos principios bsicos porque somos humanos (Isaiah Berlin en dilogo con
Ramin Johanbegloo, M. Cohen (trad.), Anaya & Mario Muchnik, Madrid, 1993,
pp. 192-193)
2.2 El positivismo jurdico
Se entiende por positivismo jurdico la postura de aquellas teoras que defienden que
todo derecho y toda ley posee su origen y fundamento en los acuerdos establecidos por
los individuos humanos.
El positivismo jurdico se limita a afirmar que una ciencia del derecho no necesita
estudiar ms que la realidad que denominamos derecho, y esa realidad no incluye a
la esfera de la tica ni al llamado derecho natural, sino exclusivamente al derecho
positivo.

2.2.1 El positivismo radical


El positivismo absoluto es una especie de caricatura que no se da realmente. Tanto los
positivistas de los siglos XVIII y XIX como el propio Kelsen (principal defensor del
positivismo jurdico), adoptan una actitud metodolgicamente positivista y
formalmente apartada de valoraciones ticas, pero ello no significa que nieguen toda
conexin entre la moral y el derecho.
El positivismo de los siglos XVIII y XIX es una actitud hacia el derecho que se
caracteriza por el intento de fundar una ciencia jurdica segn el modelo de las
ciencias positivas. Aquella empresa signific el abandono de la filosofa jurdica, que
consista esencialmente en la reflexin sobre el origen y fundamento (natural) del
derecho.
El estudio del Derecho parta del Derecho vigente, sin permitirse valoraciones
apriorsticas del mismo. Del derecho positivo se abstraan conceptos generales que se
intentaban definir sin salir del marco de la propia teora del derecho. La tica quedaba
fuera de su mbito de estudio. Entendan que el lugar de la tica es el de la autonoma
individual. La norma tica es la norma individual por antonomasia, mientras que la
norma jurdica es norma social. Esta distincin justificaba la suposicin de que la tica
y el derecho no tenan ningn punto de conexin. El derecho natural corra peor suerte
en el concepto de los positivistas. De l pensaban que se trataba de una pura invencin
sin fundamento cientfico y, por tanto, deba desecharse. El nico derecho es el que la
legalidad poltica y le legitimidad social consagran.
As, Bobbio sostiene que el problema del fundamento de los derechos humanos
termin con la aprobacin de la Declaracin de los Derechos Humanos de las Naciones
Unidas. Considera que el nico fundamento de cualquier derecho es el acuerdo de
respetarlo o de aprobarlo y, habiendo sucedido esto con una relacin de derechos
humanos, estos estn vigentes para todos los firmantes de la Carta de las Naciones
Unidas. El problema de esta tesis es que si slo hay derechos cuando son aprobados
segn el procedimiento legal, eso quiere decir que antes de tal aprobacin los derechos,

por ms evidentes que parezcan, no existen. De esta forma se abraza una de las tesis
principales del positivismo: la negacin de cualquier referencia a otro concepto de
derecho que no sea el derecho positivo.
2.2.2 El escepticismo
El escepticismo es una forma de positivismo. Su principal argumento es que, exista o
no un derecho natural objetivo, lo cierto es que no se observa que ste influya
decisivamente en los acontecimientos positivos que conforman el derecho. Si acaso
influye, no es segn una regla constante, sino que lo hace en sentidos poco previsibles.
Segn los escpticos, no hay modo de descubrir aunque exista la verdad objetiva
del derecho natural o la tica. Ante esta conclusin, su actitud consiste en
desentenderse de la moral o incluso de las teoras jurdicas, para analizar sencillamente
lo que los jueces hacen de hecho
2.2.3 El convencionalismo
Los derechos slo existen en la medida en que han sido aprobados por un legislador o
reconocidos por los tribunales porque se entiende que las convenciones adoptadas por
estas instituciones tienen poder obligatorio legtimo. Por otro lado, esas instituciones
representan el consenso de toda la sociedad, consenso que es la base de cualquier
convencin.
2.3 La teora voluntarista y contractualista del derecho
El contrato o pacto social es una convencin entre individuos por la que, de forma
tcita o expresa, determinan renunciar a los derechos naturales para constituirse en
sujetos de derechos civiles. Los primeros rudimentos de teora contractualista se deben
a los sofistas; Aristteles atribuye al sofista Licofrn la aplicacin del carcter
convencional de la ley tambin a la fundacin de la comunidad poltica. Durante la
Edad Media, las relaciones entre seores y vasallos se determinan mediante ideas
contractualistas, si bien la voluntad del seor representa de alguna forma la voluntad
divina, segn el principio medieval de que el poder viene de Dios. De este fondo

contractualista surgen las teoras propiamente contractualistas, que proliferan en el


Renacimiento y el s. XVIII. Grocio y Pufendorf parten del derecho natural, y suponen
un contrato por el que los hombres dejan el estado de naturaleza y constituyen el
estado civil; Pufendorf precisa que se trata de dos contratos: un primer pacto de unin,
del que surge la sociedad civil, y un segundo pacto de sumisin, por el que se confiere
poder al Estado de gobernar la sociedad. Hobbes parte de un anlisis individualista de
la naturaleza humana y de la suposicin de un estado de naturaleza en el que el
hombre es enemigo para el hombre; el contrato es nec4esario para dar seguridad al
hombre y la forma de obtenerla es la constitucin de un tercero, resultado del pacto y
no sometido a pacto, el Estado como poder absoluto. Por esto elimina el segundo pacto
de sumisin, para poner la teora del contrato al servicio de su idea absolutista.
Locke, que no comparte la suposicin del homo homini lupus de Hobbes, no necesita del
poder absoluto y funde, en el mismo acto de ponerse de acuerdo, los dos resultados de
los pactos de que hablaba Pufendorf: la comunidad social y el gobierno de la mayora.
Locke concibe as el inicio de la sociedad poltica:
Siendo los hombres libres e iguales e independientes por naturaleza [...] nadie
puede salir de este estado y verse sometido al poder poltico de otro, a menos
que medie su propio consentimiento. La nica manera por la que uno renuncia
a su libertad natural y se sita bajo los lmites de la sociedad civil es alcanzando
un acuerdo con otros hombres para reunirse y vivir en comunidad, para vivir
unos con otros en paz, tranquilidad y la debida comodidad, en el disfrute
seguro de sus propiedades respectivas y con la mayor salvaguardia frente a
aquellos que no forman parte de esta comunidad [...] En consecuencia, vemos
que en las asambleas con poder para fijar el nmero, el acto de la mayora pasa
por ser el acto de la totalidad y, por supuesto, sus resoluciones son definitivas,
pues se entiende, por ley natural y racional, que cuenta con el poder de dicha
totalidad. Y as, cada hombre que consiente en reunirse con otros y formar un
cuerpo poltico bajo un gobierno se pone a s mismo bajo obligacin, ante todos
los miembros de esa sociedad, de someterse a la determinacin y resolucin de

la mayora. De otro modo, el pacto originario, por el que tanto l como los
dems se incorporan a una sociedad, no tendra ningn significado (Segundo
ensayo sobre el gobierno civil, VIII, n. 95-97, en Dos ensayos sobre el gobierno civil,
Espasa-Calpe, Madrid, 1991, pp. 273-274)
La teora del contrato social de Rousseau encierra una exaltacin de la soberana
popular y una llamada al carcter constitutivamente moral de la sociedad. Siendo la
sociedad tanto el origen de la desigualdad humana como la nica posibilidad de
libertad, slo queda el camino de interpretar de otra forma todos estos trminos, esto
es, cambiar la sustancia del pacto, convirtindolo, de hiptesis jurdica, histrica o no,
en un ideal de moralidad, expresado en el concepto de voluntad general. sta hace
posible el pacto; la soberana del pueblo es su resultado. El contrato no es ni bueno ni
malo, sino estrictamente necesario, como condicin para la supervivencia del hombre.
Rawls recurre a una versin actualizada del contrato social, como fundamento de la
sociedad democrtica. La sociedad supone, por un lado, conflicto constante de
intereses y, por el otro, voluntad de tener unos principios los principios de la justicia
que tanto individuos como instituciones pblicas aceptan en orden al mantenimiento
de la sociedad. Estos principios son resultado, no de un pacto inicial, sino de una
situacin o posicin original inicial, que lo sustituye; supuesta esta situacin inicial,
cabe imaginar qu principios, respecto de la libertad y la desigualdad humanas, estn
dispuestos los individuos, racionales y libres, a aceptar por su propio bien.
2.4 El realismo americano
Sus defensores consideran que el derecho no son las normas o leyes, sino que lo
constituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los
jueces. Sostienen que cuando las leyes no son cumplidas de hecho por la comunidad, es
como si no existieran. Dentro de esta concepcin cabe distinguir entre el sociologismo
propiamente dicho, y el llamado realismo americano. Para el sociologismo, el ncleo
fundamental del derecho no son las leyes, sino los hechos, los comportamientos
sociales efectivos en que se traducen las normas escritas. As, para Ehrlich, el derecho

consiste en las costumbres observadas por una determinada comunidad. Para el


realismo americano el derecho consiste en las decisiones concretas de los jueces y
funcionarios, con las que resuelven los litigios y los problemas que se les plantean.
Afirma tambin que aunque tales resoluciones se den bajo la apelacin a una
determinada norma escrita, existen muchos factores de muy diversa naturaleza y
ajenos al derecho, que condicionan la decisin puramente jurdica. Entre estos
condicionamientos externos cabe citar desde el estado de nimo y las dolencias fsicas,
hasta las presiones extrajurdicas, pasando por las convicciones polticas o religiosas
del juez o funcionario.
Los realistas americanos se rebelan contra el formalismo en la teora del derecho y
contra la idea decimonnica de que los jueces aplican mecnicamente normas jurdicas
preestablecidas. Estn influidos por el pragmatismo, que mantiene una teora de la
verdad como xito en la produccin de los efectos queridos; el prediccionismo de
la ciencia est aqu presente. La tarea de la ciencia jurdica es la de predecir cmo se
comportarn los tribunales ante determinados casos, porque el derecho es lo que los
tribunales de justicia determinan.
2.5 Teoras estatistas
Defienden que la nica fuente y el nico fundamento del Derecho es el Estado. El
Estado es una entidad soberana por naturaleza; consecuentemente, no puede
encontrarse sometido a ninguna otra realidad, anterior o superior, pues en ese caso ya
no sera soberana. Por tanto, toda justificacin y toda legitimacin slo puede tener
lugar dentro del propio Estado.
El individuo y la sociedad entera se encuentran sometidos a las libres disposiciones del
Estado y, en ltimo trmino, al poder de sus gobernantes. La exaltacin mxima del
Estado como fuente y fundamento del derecho la llev a cabo Hegel.
Segn la tradicin filosfica, los seres humanos viven y se desarrollan en la sociedad y
la sociedad establece el Estado. Ahora bien, no es la persona para el Estado, sino el

Estado para las personas. La persona es el ser independiente y fundamental, y el


Estado es posterior y debe encontrarse al servicio de las personas. Pero en Hegel esta
relacin se invierte, y resulta que los seres humanos slo son personas en la medida en
que se someten al Estado: Todo lo que el ser humano es se lo debe al Estado, el
Estado aparece como la suprema realidad; la primera norma y la primera obligacin
del individuo consiste en el reconocimiento de su subordinacin al Estado al que
pertenece. El Estado no se equivoca y, por ello, la persona humana cumple con su deber
aceptando las leyes del Estado, la primera obligacin de la persona consiste en aceptar
la voluntad del Estado.
3. La justicia
Muchos griegos consideraron la justicia en un sentido muy general: algo es justo
cuando su existencia no interfiere con el orden al cual pertenece. En este sentido, la
justicia es muy similar al orden o a la medida. El que cada cosa ocupe su lugar en el
universo es justo. Cuando no ocurre as se produce una injusticia. Se cumple la justicia
slo cuando se restaura el orden originario, cuando se corrige, y castiga, la desmesura.
Puede llamarse csmica a esta concepcin de la justicia. Toda realidad, incluyendo
los seres humanos, debe ser regida por la justicia. sta puede considerarse como una
ley universal. Dicha ley mantiene o, cuando menos, expresa el orden y medida del
cosmos entero, y por ella se restablece tal orden o medida tan pronto como se ha
alterado.
Una versin cruda de la concepcin csmica aplicada a los seres humanos es sta: dado
un orden social aceptado, cualquier alteracin del mismo es injusta. Una versin menos
cruda es: cuando hay un intercambio de bienes de cualquier especie entre dos o ms
miembros de una sociedad, se considera que hay justicia slo cuando no se le desposee
a nadie de lo que le es debido, cuando hay equilibrio en el intercambio. Si hay
desequilibrio y, por tanto, injusticia, tiene entonces que haber una compensacin,
llamada redundantemente compensacin justa.

La distincin que muchos sofistas establecieron entre lo que es por naturaleza y lo


que es por convencin afect, entre otras, a la nocin de justicia. La tendencia entre
los sofistas fue estimar que la justicia es por convencin, esto es, que algo es justo
cuando se acuerda que es justo, e injusto cuando se acuerda que es injusto.
La justicia puede ser considerada desde tres ngulos distintos:

en su aspecto moral, como tica personal

en su aspecto social, como relacin entre los miembros de la sociedad

en su aspecto jurdico-poltico, como exigencia moral o fin del derecho

Desde todas estas perspectivas la justicia est en conexin con el concepto de orden;
expresa el orden o modo en que deben organizarse la vida personal, la social y la
convivencia poltica.
El ser humano ha de ajustar su comportamiento con arreglo a una serie de normas o
principios, morales y jurdicos.
El criterio de la justicia funciona, as, como ajustamiento:
1. entre las partes que componen el ser humano en cuanto ser sensible y racional
2. entre las partes que son miembros de una sociedad
3. entre la sociedad civil y el Estado como sistema jurdico-poltico
Este ajustamiento ha de hacerse de acuerdo con un criterio o principio de justeza. A
este ajustamiento aluda Platn cuando hablaba de la justicia entre las partes que
integran el alma y entre las partes o clases de miembros de la ciudad y el estado. Y
cifraba la justicia en la no sublevacin de una parte contra el alma toda para gobernar
en ella sin pertenecerle el mando, de modo que la justicia es el hacer cada uno lo
suyo. La justicia, pues, en cuanto armona y ajustamiento de las partes en un todo, nada
tiene que ver con el inters del ms fuerte, en contra del siguiente argumento de
Trasmaco en la Repblica de Platn:

TRASMACO: Escucha, pues; sostengo que lo justo no es otra cosa que lo que
conviene al ms fuerte. Por qu no lo celebras? No querrs, de seguro.
SCRATES: Lo har repliqu yo cuando llegue a saber lo que dices: ahora no
lo s todava. Dices que lo justo es lo que conviene al ms fuerte
TRASMACO: No sabes que de las ciudades, las unas se rigen por tirana, las
otras por democracia, las otras por aristocracia?
SCRATES: Cmo no?
TRASMACO: Y el gobierno de cada ciudad no es el que tiene la fuerza en ella?
SCRATES: Exacto
TRASMACO: Y as cada gobierno establece las leyes segn su conveniencia: la
democracia, leyes democrticas; la tirana, tirnicas, y del mismo modo las
dems. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los
gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como
violador de las leyes y la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en
todas ciudades es idnticamente justo: lo que conviene para el gobierno
constituido. Y ste es, segn creo, el que tiene el poder, de modo que, para todo
hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia
del ms fuerte
Porque piensas que los pastores y los vaqueros atienden al bien de las ovejas y
de las vacas y las ceban y las cuidan no mirando a otra cosa que al bien de sus
dueos o de s mismos, e igualmente crees que los gobernantes en las ciudades,
los que gobiernan de verdad, tienen otro modo de pensar en relacin con sus
gobernados que el que tiene cualquiera en regir sus ovejas, y que examinan de
da y de noche otra cosa que aquello de donde puedan sacar provecho (Platn,
Repblica, 338, c, d; y 343b)
Los elementos especficos y esenciales de la justifica son tres:

1. La alteridad: las relaciones de justicia son siempre bilaterales; exigen la alteridad.


La justicia dice relacin al otro.
2. La estricta exigibilidad: pertenece a la actitud tica de la justicia el referirse a aldo
debido a otro, es decir, lo que hay que dar a otro por ser suyo.
3. La igualdad o proporcionalidad: la justicia exige la igualdad equidad entre la
demanda y la satisfaccin, entre lo que se debe y lo que se recibe, entre la deuda
y el pago.
Estos integrantes esencial de la justicia se completan en otras condiciones necesarias
para que la justicia sea perfecta:
1. La igualdad exige que la justicia sea objetiva y no dependa de una apreciacin o
estimacin subjetiva; de ah que la justicia se deba cumplir mediante actos
externos que tienden a realizar esa equivalencia objetiva; los actos externos
representan el orden de la justicia.
2. Pero, aunque el orden jurdico pueda limitarse a los actos externos, el orden
moral requiere la rectitud interior; la virtud de la justicia radica en una
disposicin interior del hombre.
3. Tanto la igualdad objetiva como la rectitud interior tienen que adecuarse al objeto.
Por eso decan los escolsticos que el medio virtuoso de la justicia es
estrictamente objetivo o mdium rei.
3.1 Clases y funciones de la justicia
Con respecto a la justicia podemos destacar tres aspectos:
1. la justicia es una virtud personal. Segn Toms de Aquino es la perpetua y
constante voluntad de dar a cada uno lo suyo.
2. la justicia es una cualidad del orden social. En este sentido podemos distinguir
entre justicia conmutativa y distributiva:

la justicia conmutativa regula las relaciones de los seres humanos en cuanto


personas privadas. Esta regulacin se lleva a cabo mediante un criterio de
igualdad absoluta. Todos los seres humanos son, en cuanto personas privadas,
absolutamente iguales

la justicia distributiva regula las relaciones de los seres humanos en cuanto


miembros de la comunidad poltica, en la distribucin de los bienes sociales.
Para efectuar esta distribucin se atiende a los criterios de proporcionalidad,
segn mritos, funcin, etc.

3. la justicia, en tanto que justicia legal, consiste en el cumplimiento de la ley y el


ordenamiento jurdico. En este sentido, la justicia equivale a legalidad y lo justo
a lo que es legar, esto es, conforme a la ley.
"La ciudad es por naturaleza anterior a la casa y a cada uno de nosotros, porque
el todo es necesariamente anterior a la parte; en efecto, destruido el todo no
habr pie ni mano, a no ser equvocamente, como se puede llamar mano a una
de piedra: una mano muerta ser algo semejante. Todas las cosas se definen por
su funcin y sus facultades, y cuando stas dejan de ser lo que eran no se debe
decir que las cosas son las mismas, sino del mismo nombre. Es evidente, pues,
que la ciudad es por naturaleza anterior al individuo, porque si el individuo
separado no se basta a s mismo ser semejante a las dems partes en relacin
con el todo, y el que no puede vivir en sociedad o no necesita nada por su
propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un Dios.
Es natural en todos la tendencia a una comunidad tal, pero el primero que la
estableci fue causa de los mayores bienes; porque as como el hombre perfecto
es el mejor de los animales, apartado de la ley y de la justicia es el peor de
todos: la peor injusticia es la que tiene armas, y el hombre est naturalmente
dotado de armas para servir a la prudencia y a la virtud, pero puede usarlas
para las cosas ms opuestas. Por eso, sin virtud, es el ms impo y salvaje de los
animales y el ms lascivo y glotn. La justicia, en cambio, es cosa de la ciudad,

ya que la justicia es el orden de la comunidad civil, y consiste en el


discernimiento de lo que es justo" (Aristteles, Poltica, I, 2)
En cuanto a sus funciones, podemos decir que las funciones de la justicia en la vida
socio-poltica son:
1. Como norma valorativa de la organizacin poltica de los seres humanos. La
justicia funcional como un principio generador del derecho y como un criterio
valorativo o crtico del ordenamiento jurdico.
2. Como argumentacin racional frente al poder ilegtimo. Todas las legislaciones
y todos los regmenes polticos en su ejercicio del poder son proclives a un uso
abusivo del mismo, apuntan a la dominacin. Pues bien, frente a este hecho,
frente a esta propensin casi salvaje del poder, cabe exigir que no nos mande
sino la razn. Con ello se refiere a un ordenamiento jurdico-poltico:

que pueda ser querido por todos (universalizable)

que exprese y respete las exigencias de dignidad de los seres humanos en


cuanto personas iguales y libres

que impida que los miembros de una comunidad poltica estn sometidos al
poder ilegtimo de los gobiernos. La idea de justicia, apoyada en la
argumentacin racional, constituye una apelacin no slo poltica, sino moral
contra los excesos del poder.

3. Como ideal. El trmino ideal significa un modelo que nos sirve para orientar
desde la idea de perfeccin determinados aspectos del orden emprico y real. En
este sentido la justicia aparece como tarea tal vez siempre pendiente de realizar
y como utopa de una sociedad de seres humanos libres e iguales. Lo que
buscamos, escribi Aristteles, no es slo la justicia sin ms, sino la justicia
poltica. sta existe entre personas que participan de una vida comn para
hacer posible la autarqua, personas libres e iguales (tica a Nicmaco, V, 6). En
este sentido lo justo es aquello capaz de producir y preservar la felicidad y sus

elementos para la comunidad poltica (o. c., V, 1). Pues sa es la finalidad de la


asociacin civil y poltica, es decir, el ideal al que debe tender: la consecucin de
la libertad y la igualdad para los seres humanos en una vida buena y feliz. As,
segn Rawls, la justicia debe ser la salvaguarda de la vida social y poltica.
La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los
sistemas de pensamiento. Una teora, por muy atractiva y esclarecedora que sea, tiene
que ser rechazada o revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las
leyes e instituciones estn ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser
reformadas o abolidas. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia
que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no puede atropellar. Es por esta
razn por la que la justicia niega que la prdida de libertad para algunos sea correcta
por el hecho de que un mayor bien sea compartido por otros. No permite que los
sacrificios impuestos a unos sean sobrevalorados por la mayor cantidad de ventajas
disfrutadas por muchos. Por tanto, en una sociedad justa, las libertades de la igualdad
de ciudadana se toman como establecidas definitivamente; los derechos asegurados
por la justicia no estn sujetos a regateos polticos ni al clculo de intereses sociales. La
nica cosa que nos permite asentir a una teora errnea es la falta de una mejor;
anlogamente una injusticia slo es tolerable cuando es necesaria para evitar una
injusticia an mayor. Siendo las primeras virtudes de la actividad humana, la verdad y
la justicia no pueden estar sujetas a transacciones
El problema es el de bajo qu circunstancias y hasta qu punto estamos
obligados a obedecer acuerdos injustos. A veces, se dice que no estamos
obligados a obedecer en estos casos, pero esto es un error. La injusticia de una
ley, no es, por lo general, una razn suficiente para no cumplirla, como tampoco
la invalidez legal (definida por la actual constitucin) es una razn suficiente
para aceptarla. Cuando la estructura bsica de la sociedad es razonablemente
justa, estimada por el estado actual de las cosas, hemos de reconocer que las
leyes injustas son obligatorias siempre que no excedan ciertos lmites de
injusticia. Al tratar de distinguir estos lmites, nos acercamos al complicado

problema del deber y la obligacin poltica. La dificultad reside en parte en el


hecho de que en estos casos hay un conflicto de principios. Algunos principios
aconsejan la obediencia, mientras que otros nos aconsejan lo contrario (Rawls,
Teora de la justicia)
3.2 Las tres especies clsicas de justicia o tipos de justicia
La distincin, introducida por Aristteles, entre tres formas fundamentales de justicia,
ha hecho fortuna. Se basa en la consideracin dela vida comn o poltica como
determinada por las siguientes relaciones fundamentales: a) la relacin del individuo
con otros individuos; b) la relacin del conjunto social con el individuo; c) la relacin
del individuo con el conjunto social. A estas tres estructuras bsicas se subordinan las
tres especies principales de justicia: a) la justicia conmutativa, que regula las relaciones
de los individuos particulares entre s; b) la justicia distributiva, que ordena las
relaciones de la comunidad como tal con los individuos miembros de ella; c) la justicia
legal, que es la norma de las relaciones del individuo con el conjunto social, es decir, las
relaciones de los miembros de la sociedad con la sociedad misma.
3.2.1 La justicia conmutativa
La justicia conmutativa, nombre que los escolsticos dan a la justicia correctiva de
Aristteles, regula el intercambio de bienes entre particulares, y de un modo especial el
respeto de los bienes privados de cada uno. Toms de Aquino, en su tratado sobre la
justicia, califica con el nombre de restitucin al acto de la justicia conmutativa, tal
como se realiza en los acuerdos por intereses y en los contratos que se realizan en la
vida cotidiana en sociedad. Toms de Aquino se refiere a ella como la que se ocupa de
la propiedad de las personas. Parece que ello hace referencia a que el estado de un
verdadero acuerdo en la sociedad no es algo que se puede conseguir de una vez para
siempre, sino que, por el contrario, habr de realizarse en un proceso indefinido de
constante equilibrio del orden incesantemente perturbado.
Aristteles describe as la justicia conmutativa:

La que nos queda por considerar es la correctiva, que tiene lugar en los modos
de trato, tanto voluntarios como involuntarios. Esta forma de lo justo es distinta
de la anterior. En efecto, la justicia distributiva de los bienes comunes es
siempre conforma a la proporcin que hemos dicho, pues incluso cuando se
trata dela distribucin de un fondo comn, se har conforme a la proporcin en
que estn, unas respecto de otras, las contribuciones aportadas; y la injusticia
que se opone a esta clase de justicia es la que van contra la proporcin. En
cambio, la justicia de los modos de trato es, s, una igualdad, y lo injusto una
desigualdad, pero no segn aquella proporcin, sino segn la proporcin
aritmtica. Lo mismo da, en efecto, que un hombre bueno haya defraudado a
uno malo que uno malo haya defraudado a uno bueno, o que el adulterio haya
sido cometido por el hombre bueno o malo; la ley slo mira a la especie del
dao y trata como igual al que comete la injusticia y al que la sufre, al que
perjudica y al perjudicado. De modo que es esta clase de injusticia, que es una
desigualdad, la que el juez procura igualar [...] de modo que la justicia
correctiva ser el trmino medio entre la prdida y la ganancia. (tica a
Nicmaco, 1131 b)
La justicia conmutativa, pues, considera que el sujeto activo y pasivo es la persona
privada (o alguna sociedad como persona moral): los trminos de la justicia
conmutativa son personas o comunidades consideradas como distintas e iguales. La
exigencia es de equivalencia absoluta, exige un equilibrio perfecto.
3.2.2 La justicia distributiva
La justicia distributiva regula el reparto equitativo de bienes y cargas en la sociedad; la
injusticia est en que el reparto no se haga teniendo en cuenta las necesidades y los
mritos de cada uno. En la actualidad recibe el nombre de justicia social, y los criterios
de distribucin, o redistribucin, de la riqueza constituyen el verdadero ncleo de la
problemtica y la poltica social, que ha de concordar en lo posible la libertad con la
igualdad:

De la justicia parcial y lo justo de acuerdo con ella, una especie es la que se


practica en las distribuciones de honores, o dinero o cualquier otra cosa que se
reparta entre los que tienen parte en el rgimen (pues en estas distribuciones
uno puede tener una parte igual o no igual a la de otro), y otra especie es la que
regula o corrige los modos de trato (ibid., 1131 a)
Toms de Aquino sigue sustancialmente a Aristteles:
En la justicia distributiva se da algo a una persona privada, en cuanto lo de la
totalidad es debido a la parte, y esto ser tanto mayor cuanto la parte tenga
mayor relieve en el todo. Por esto, en la justicia distributiva se da a una persona
tanto ms de los bienes cuanto ms preeminencia tiene en la comunidad
aristocrtica por la virtud; en la oligrquica, por las riquezas; en la democrtica,
por la libertad, y en otras de otra manera. De aqu que en la justicia distributiva
no se determine el medio segn la igualdad de cosa a cosa, sino segn la
proporcin de las cosas a las personas, de tal suerte que en el grado que una
persona exceda a otra, la cosa que se le d excede a la que se d a la otra
persona; y por eso dice Aristteles que tal medio es segn la proporcionalidad
geomtrica, la que determina lo igual, no cuantitativa, sino proporcionalmente
(Suma de teologa, II-II, q. 61, a.2.)
A diferencia de la sociedad antigua, en las sociedades democrticas modernas se tiende
a disminuir las desigualdades legales existentes, que daran derecho a una distribucin
no equitativa. La justicia distributiva obliga principalmente a aquel que posee, en algn
sentido, poder y autoridad; es la justicia de aquel que tiene que administrar el bien
comn, tanto en el Estado como en la familia, en la escuela, en la empresa, etc. Sin
embargo, hay que afirmar que el soberano poltico es el administrador del bien comn
y, por ello, el sujeto de la justicia distributiva. sta consiste en dar al individuo
ntegramente lo que le es debido de parte del conjunto social, es decir, la participacin
que le corresponde en el bien comn. Esto implica mucho ms que la reparticin justa
del producto social material; implica tambin, por ejemplo, la obligacin de dar
posibilidades al individuo de colaborar, con libertad y segn su propio modo de ser, en

la realizacin de aquellos bienes espirituales y morales que constituyen el fin de la


sociedad humana. Sin embargo, estas exigencias no slo le corresponden a los que
poseen el poder o la autoridad, sino tambin a todos los individuos como miembros de
la sociedad, participando tambin cada uno, as, en la justicia distributiva.
3.2.3 La justicia legal
El objeto de esta justicia es el bien comn, al que ha de contribuir cada miembro de la
sociedad con una medida de proporcionalidad. A la justicia legal, que se refiere a la
obligacin del individuo para con la sociedad, se ordenan los actos sociales en sentido
estricto, los que tienden expresamente a la realizacin o conservacin del bien comn.
Sin embargo, tambin el individuo es afectado pro el bien comn cuando comete una
injusticia, en apariencia totalmente privada, sin transgredir una ley del Estado. O
dicho de otra forma: la realizacin plena del bien comn exige la bondad la
moralidad de los individuos, tambin intencionalmente. Por eso dice santo Toms que
los actos de todas las virtudes pueden pertenecer a la justicia.
3.3 Teoras de la justicia
3.3.1 La concepcin de la justicia en Platn
En oposicin a los sofistas, Platn declar, en el Gorgias, que la justicia es condicin de
la felicidad; contra el sofista Polo y el ciudadano Calicles, Platn dice que el hombre
injusto no puede ser feliz. La nocin de justicia es uno de los temas capitales, si no el
principal, de la Repblicaen donde Platn se interes por la justicia como virtud y como
fundamento de la constitucin del Estado - ciudad. En un Estado - ciudad ideal debe
reinar la justicia.
En el primero de los diez libros de esta obra Platn examina, y critica, diversas
concepciones de la justicia. Por lo pronto, estima inaceptable concebir que la justicia es
el restablecimiento por cualesquiera medios de algn desequilibrio producido por un
exceso. La justicia no es mera compensacin de daos. Platn no admite tampoco que
la justicia consista en hacer bien a los amigos y dao a los enemigos. En particular,

Platn se opone a la concepcin que afirma que lo que se llama justicia es un modo
de servir los propios intereses, que son los intereses del que tiene, o los que tienen, el
poder. Los poderosos son los fuertes; estos hablan de justicia, pero, en rigor, quieren
reafirmar, y justificar, su dominio sobre los dems miembros de la comunidad. En
suma: la justicia es un encubrimiento de intereses particulares; de ah la definicin de
Trasmaco de que la justicia es el inters del ms fuerte (o poderoso).
Por boca de Scrates, Platn trata de deshacer los argumentos de Trasmaco en el
segundo libro de la Repblica. Considera, para empezar, tres tipos de cosas, o bienes:
las que son deseables por s mismas, independientemente de sus resultados, como
ocurre con los placeres inofensivos; las que son deseables tanto por s mismas como
por sus resultados, como sucede con la justicia, y las que no son deseables o gratas por
s mismas, aunque lo sean por sus consecuencias, como la curacin de enfermedades.
Platn trata de hacer ver que el hombre justo es feliz. Ello podra llevar a pensar que si
se quiere ser feliz hay que ser justo, pero ello equivaldra a subordinar la justicia a la
felicidad. La justicia es, sin embargo, una virtud tan elevada que, llevando las cosas a
un extremo, cabra inclusive mantener que hay que ser justo, pase lo que pase, e
inclusive si el ejercicio de la justicia produce la infelicidad. Con ello tendramos la
opinin que se ha expresado con la frmula Hgase la justicia, aunque perezca el
mundo.
Platn parece retroceder ante esta posible extrema consecuencia. En realidad, se puede
concluir que el mundo (la sociedad) no va a perecer si se introduce la justicia. Todo lo
contrario: el mundo (la sociedad) podr salvarse gracias a la justicia. Es posible, y
probable, que en una sociedad justa no todos los ciudadanos sean felices. Pero la
felicidad no debe medirse individualmente. Debe medirse teniendo en cuenta la
sociedad entera. Si la sociedad justa es una sociedad feliz, entonces todos los miembros
de la sociedad sern justos y felices. Su justicia y felicidad son la justicia y felicidad de
la comunidad entera, del Estado - ciudad en su conjunto.

Para Platn una sociedad perfectamente justa sera aquella en la que cada cual realizase
correctamente la funcin que se le asignase por parte de los gobernantes, conforme a
sus capacidades fsicas y mentales.
3.3.2 Aristteles
Para Aristteles lo justo es dar a cada cual lo que le corresponda segn la ley.

La justicia es la virtud por la cual cada uno recibe lo suyo y segn lo indica la
ley (la norma vigente). Injusticia, en cambio, es aquello por lo cual uno recibe
un bien ajeno y no de acuerdo con la ley (Retrica)
Aristteles relaciona la nocin de justicia con la de igualdad proporcional, puesto que
cree que, en general, la justicia representa la idea de dar un trato igual a quienes sean
iguales y un trato desigual a los desiguales. Esta idea se manifiesta de dos maneras,
segn los casos:

La justicia conmutativa es la igualdad o equilibrio en el intercambio de bienes


entre individuos; es justa la igualdad de trato en las relaciones comerciales, de
manera que si alguien vende una casa no sera justo que se le pagase con un par
de sandalias. La igualdad de valor de los bienes que se intercambian es una
condicin bsica para que el trato pueda considerarse justo. En estos casos,
Aristteles se refera a los intercambios entre iguales, es decir, entre personas
del mismo rango.

La justicia distributiva es la igualdad o equilibrio en el reparto de bienes y de


cargas entre los distintos individuos de igual rango dentro del colectivo social.
Aqu Aristteles insiste en la nocin de mrito como concepto bsico para una
distribucin justa.

Lo justo en las distribuciones debe consistir en la conformidad con


determinados mritos, si bien no coinciden todos en cuanto al mrito mismo,
sino que los democrticos lo ponen en la libertad, lo oligrquicos en la riqueza o
en la nobleza, y los aristocrticos en la virtud. Lo justo es, pues, una proporcin
3.3.3 El estoicismo
El derecho, la ley y la justicia nicamente tienen valor y sentido cuando estn
relacionados con lo til y en la medida en que lo estn. Su fundamento objetivo es la
utilidad. El Estado se convierte as en una institucin relativa, que nace de un mero
contrato con vista a lo til. En lugar de fuente y coronacin de los valores morales
supremos, se transforma en simple instrumento de tutela de los valores vitales. Se
vuelve condicin necesaria pero no suficiente de la vida moral. La justicia se convierte
en un valor relativo, subordinado a lo til
3.3.4 Concepcin cristiana de la justicia
Mientras en las concepciones griegas clsicas la justicia constituye el elemento
fundamental de organizacin de la sociedad, en las concepciones cristianas la justicia es
desbordada por la caridad y la misericordia. Para S. Agustn, por ejemplo, lo esencial es
amar. Despus de amar se puede hacer lo que se quiera, pues no hay peligro de que
tal hacer sea injusto. En la justicia se otorga a cada ser lo que se le debe; en la caridad,
ms de lo que se le debe.
3.3.4.1 Sto. Toms de Aquino
En lo que respecta al concepto de justicia, toma en lo esencial la definicin de
Aristteles y sus clasificaciones, pero aplica la nocin de justicia a problemas
tpicamente medievales, como pueden ser la guerra justa en qu condiciones una
guerra es justa? o a cuestiones econmicas, como el justo salario.
Por otra parte, Toms aade las virtudes teologales fe, esperanza, caridad, a las
morales y a las intelectuales, sealando que la superior es la caridad porque, mientras

la justicia se limita a reparar los daos y premiar los mritos, la caridad sobrepasa la
mera justicia teniendo como modelo la gratuidad con que Dios ama a los seres
humanos.
La justicia consiste en cumplir dos tipos de leyes: la ley positiva que cobra su fuerza
obligatoria de un pacto social o convenio, y laley natural, que es la que Dios da a las
criaturas, para que puedan alcanzar el fin que les es propio. A partir de esta ley natural
se fue abriendo paso la creencia es unos derechos naturales de las personas, unos
derechos innatos, eternos e inmutables establecidos por Dios como evidentes a la razn
humana.
3.3.5 Contractualismo clsico
Lo especfico de la nocin de justicia en la Edad Moderna es la insistencia en que los
individuos poseen unos derechos naturalesque se pueden discernir reflexionando sobre
la nocin de naturaleza humana. A partir de ahora slo se considerarn justos o
legtimos los sistemas polticos que garanticen unos derechos bsicos a toda la
poblacin. En esta lnea se sitan los contractualistas clsicos.
Todos ellos coinciden en afirmar que hay que entender la sociedad poltica como si
fuese el resultado de un contrato social en el que las personas renuncian a una parte de
sus derechos naturales en favor del Estado, para que ste pueda utilizar el poder
resultante en beneficio de la paz, la seguridad y la prosperidad de todos.
La justicia se entiende como una situacin en la que los individuos ya no estn
sometidos al esquema social del feudalismo, con sus estamentos cerrados, sino que
disfrutan de un amplio conjunto de libertades, junto con ciertas garantas procesales y
un amplio conjunto de protecciones del derecho a la propiedad privada que la
burguesa consideraba indispensables para la estabilidad y la seguridad en las
relaciones de unos con otros.
3.3.6 Teoras socialistas

En el pensamiento socialista, la justicia ha sido entendida generalmente como abolicin


de los privilegios socioeconmicos de los poderosos.
A principios del XIX, los fundadores del socialismo utpico, Saint-Simon, Owen y
Fourier, entre otros, se enfrentan al problema de los grandes abusos a los que se ve
sometida la clase obrera en los inicios del capitalismo industrial, y proponen reformas
profundas en la economa, la poltica y la educacin. Entienden que una sociedad
prspera y justa ha de aprovechar los avances de la tcnica y eliminar al mismo tiempo
las desigualdades econmicas. Insisten en la necesidad de abolir la propiedad privada
de los medios de produccin, o al menos restringirla radicalmente. Pero no creen que el
camino para alcanzar esa nueva sociedad sea una revolucin violenta, sino que ellos
mismos crean comunidades justas y fomentan una educacin que inculque a las nuevas
generaciones las virtudes necesarias para la solidaridad y la armona social.
Para el anarquismo, la justicia ser el resultado de un cambio profundo de las personas y
de las estructuras sociales, que se producir sobre todo con la abolicin del Estado.
Afirman que la sociedad justa ha de desterrar todo tipo de opresin. Identifican la
justicia con un modelo de sociedad solidaria, autogestionaria y federalista, que slo podr
hacerse realidad mediante la lucha organizada de los trabajadores.
Para el marxismo no es preciso emprender ya la guerra contra el Estado, porque
desaparecer cuando las relaciones entre las personas sean verdaderamente humanas.
En ese momento, al que se llegar despus de un largo proceso revolucionario, la
sociedad funcionar como una unidad de productores libremente asociados, en la que
cesar la divisin en explotadores y explotados. Tras la revolucin proletaria vendr
una fase socialista en donde la distribucin justa de los bienes se har bajo el principio
exigir a cada uno segn su capacidad, dar a cada uno segn su contribucin. Pero
ms adelante, cuando se alcance la fase comunista, caracterizada por la
sobreabundancia de bienes y la desaparicin del Estado, la distribucin adoptar el
principio: exigir a cada uno segn su capacidad, dar a cada uno segn su necesidad.
3.3.7 Hayek: neoliberalismo e individualismo

Para los defensores de las posiciones neoliberales la libertad se entiende como


independencia y sta se mide en trminos de propiedades, en concreto, se hace una
defensa a ultranza de la propiedad privada. Para Hayek el ideal de justicia implica slo
igualdad ante la ley, puesto que las desigualdades sociales no son impedimento, sino
ms bien motor, para el mayor bien de la sociedad.
Para Hayek la justicia es una realidad objetiva que se logra cumpliendo un conjunto de
reglas que equivalen al debido proceso en la vida social y en los intercambios del
Mercado libre y en la competencia. Afirma que el concepto de la justicia destruye la
libertad, porque en cuanto la creencia en la justicia social gobierne la accin poltica,
este proceso se ir acercando cada vez ms a un sistema totalitario.
Hayek muestra los lazos conceptuales que existen entre un sistema econmico basado
en la libertad de mercado, y un sistema poltico basado en la libertad bajo la ley, que
excluye la coercin y la arbitrariedad. El mecanismo impersonal de las leyes del
mercado econmico posibilita que los individuos acten sin ser mandados.
En Constitution of Liberty demuestra la contradiccin que existe entre la idea del
constitucionalismo (gobierno limitado) y la concepcin errnea de una democracia
en la cual la voluntad de la mayora respecto de los asuntos particulares es limitada.
Una cosa son las reglas de un orden espontneo y las reglas de una organizacin, esto
es, entre cosmos (el orden de la libertad) y la taxis (la ley dela legislacin). Segn Hayek
el nico orden espontneo es el mercado. Es el orden espontneo central en la gran
sociedad que Hayek desea, sociedad prspera donde las personas no se sienten
ligadas por obligaciones mutuas o por fines preestablecidos de acuerdo, o por un bien
comn, sino que cada individuo es libre en la medida en que puede buscar un bien
individual en lugar de un bien comn o compartido. La bsqueda individual del
propio inters hace que los intereses o proyectos se equilibren.
As, la justicia es una realidad objetiva que se consigue cumpliendo un conjunto de
normas que equilibren el debido proceso en la vida social y en los intercambios de
mercado. La justicia social es, segn l, una nocin fraudulenta que intelectualmente no

merece respeto y que trata de meter en la gran sociedad las prcticas de conducta y
las actitudes caractersticas de una sociedad tribal enfrentada a s misma.
3.3.8 La teora de la justicia de Rawls
Segn Ricoeur, la intencin de Rawls fue usar la teora del contrato social para convertir
la nocin de Kant de la eleccin autnomaen un procedimiento que justifique nuestras
instituciones ticas. De esta forma, evita las consideraciones metafsicas, de suerte que
fundamenta la justicia en procedimientos de acciones rectas que protegen los bienes de la
libertad de la sociedad. Los principios de la justicia y, por supuesto, de la filosofa
moral, sern consecuencia de la eleccin racional.
La idea de este contrato moral remite a una posicin original, o situacin original
hipottica, en que los individuos deben establecer las condiciones en que estn
dispuestos a vivir en sociedad, esto es, las normas de justicia que estn dispuestos a
adoptar. En la posicin original los individuos estn movidos por un inters racional de
s mismos, pero no conocen los detalles de sus dones naturales y de su estado social. En
esta situacin, en la que cada individuo ignora cul ser el lugar y la parte que le ha de
tocar viviendo en sociedad, que podran ser fuente no de eleccin racional, sino de
prejuicios interesados, se prescinde incluso de criterios morales y todo individuo ha de
elegir slo por motivos egostas. En estas condiciones no queda ms remedio que
adoptar la estrategia propia de la teora de juegos: dada la incertidumbre velo de
ignorancia, asegurarse de salida la situacin posible menos mala. En esta situacin, y
por esta estrategia, los individuos escogen dos principios:
1. El principio de igualdad: Cada persona ha de tener un derecho igual al ms
amplio sistema total de libertades bsicas, compatible con un sistema similar de
libertad para todos.
2. El principio de diferencia. Las desigualdades econmicas y sociales han de ser
estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de los menos
aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo; b) unido a que los
cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa

igualdad de oportunidades [...] Concepcin general. Todos los bienes primarios


libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza, y las bases de respeto
mutuo han de ser distribuidos de un modo igual, a menos que una
distribucin desigual de uno o de todos estos bienes redunde en beneficio de los
menos aventajados.
El primer principio asegura el mximo de libertad de cada uno, compatible con el
mximo de libertad para todos. El segundo, justifica la desigualdad cuando resulte
provechosa para todos. A la asuncin de estos principios, y de sus consecuencias, la
llama Rawls justicia equitativa o justicia entendida como equidad o
imparcialidad. l cree que este concepto de justicia es superior a la del utilitarismo, e
incluso la cree fundamentada en la moral de Kant, segn su interpretacin del
formalismo deontolgico kantiano.
3.3.9 Nozick: estado mnimo versus justicia distributiva
En Anarqua, Estado y Utopa Nozick defiende que el Estado justo es el Estado con menos
competencias que pueda pensarse; propone una concepcin minimalista del Estado.
Cualquier otro tipo de estado que no fuera mnimo, por ejemplo un Estado dedicado
a la redistribucin de la renta, violara los derechos de las personas. El Estado slo puede
tener las funciones de proteccin, de justicia (igualdad ante la ley) y defensa racional.
Existe una justicia de adquisicin y transferencia de propiedades que ningn principio
superior puede negar. Pensar que debemos contribuir con nuestros propios bienes al
bienestar de los dems es una violacin de los derechos de propiedad. En todo caso
seran cuestiones de caridad, no de justicia. As, la nocin de justicia distributiva que
sostiene Nozick rechaza atenerse a criterios de distribucin: justo es lo que se obtiene
mediante una conducta legtima, y este autor hace de la libertad de eleccin uno de los
fundamentos de la justicia.
Nozick asume la estrategia fundamental de la teora contractualista, pero su aportacin
est realizada contra la propuesta de Rawls, particularmente de su principio de
diferencia. Sus crticas son dos: 1) Rawls recorta el principio original de modo que los

principios alternativos quedan excluidos a priori, por lo que la posicin original no


es verdaderamente universal; 2) aunque aceptemos la posicin original tal como
Rawls la describe, no es preciso asumir el principio de diferencia.
Nozick presupone que una teora del contrato social que sea coherente, debe rechazar
el principio de diferencia al igual que cualquier otro principio de justicia distributiva
que vaya ms all de garantizar el mnimo de seguridad de las personas y la propiedad
privada. Tener un conjunto limitado de derechos casi absolutos es el fundamento de la
moralidad. Entre esos derechos destaca el que un individuo no puede ser sacrificado a
favor de otros. Pero si el Estado se convierte en el ejecutor de la justicia, violara ese
derecho bsico; tambin el anarquismo afirma que cualquier tipo de Estado viola los
derechos del hombre.
Por eso Nozick propone un Estado mnimo, que se convertira en una especie de mano
invisible, que funciona de dos maneras. No existe un estilo de vida que sea el ideal para
todos los hombres; el Estado mnimo deja a las personas libres para formar
comunidades utpicas dentro de un marco amplio, sin violar sus leyes. Este Estado
mnimo nace para preservar los derechos negativos (de no intervencin) y por sus
corolarios: la compensacin y el conocimiento. Pero en este Estado no estn presentes
necesariamente los derechos positivos que tal Estado supuestamente debera fomentar. El
Estado como agencia central de distribucin no es admitido, por lo que no tiene
sentido hablar de justicia distributiva. As, la justicia de las propiedades se constituye
por la justicia de su adquisicin inicial y tambin por la justeza de los cambios
realizados segn el principio de cada uno segn escojan; para cada uno segn sean
escogidos.
3.3.10 La justicia en el comunitarismo de Walzer
En Esferas de la justicia entiende Walzer la justicia como una igualdad compleja entre las
personas. Esta igualdad puede ser compatible con la libertad si la centramos en el
control de los bienes sociales, de forma que ningn bien sea predominante y tiranice a
los dems. Para evitar la invasin destructora del ideal liberal del poder en los

principales aspectos de la vida social, Walzer enfrenta la tendencia a reducir la


variedad de actividades humanas y bienes sociales a un proceso distributivo uniforme.
La aportacin decisiva para una concepcin de la justicia consiste en darnos cuenta de
que cada uno de estos bienes tiene su significado social y con l sus criterios propios de
distribucin. De esta forma estamos obligados a respetar cada una de las
peculiaridades culturales propias de los diferentes mbitos de aplicacin (dinero,
educacin, pertenencia, familia, ...). En suma, Walzer sostiene que los principios de la
justicia son pluralistas en su forma; que los diferentes bienes sociales deben ser
distribuidos por razones diversas, segn procedimientos diversos, por intermediarios
diversos; que toda esta diversidad procede de formas diversas de entender los bienes
sociales en s mismos, lo cual es el producto inevitable de los particularismos histricos
y culturales. Walzer se apoya en las formas culturales y compartidas de comprender
los diferentes bienes que se realizan en esferas de actividad diferentes y relativamente
autnomas. La distribucin de los bienes para la defensa nacional o para el bienestar es
muy diferente de la distribucin de los bienes vinculados al dinero. Los criterios de
distribucin varan segn el significado de esos bienes. En la sociedad compleja
contempornea los criterios de distribucin de bienes en una esfera nunca deben
dominar sobre la distribucin de los bienes de las otras esferas. La injusticia y la tirana
vienen cuando el dinero puede comprar al poder poltico, o un cargo pblico, o una
buena educacin; y tambin cuando el status social proporciona una aceptacin social
sin demostrar el valor personal. Por esto Walzer no confa en un rgimen poltico de
simple igualdad, de igualitarismo, donde la justicia es considerada en trminos de
simple distribucin igualitaria de bienes. Tal rgimen exigira la concentracin del
poder estatal, que se vera compensando por la proteccin de privilegios privados de
igual fuerza entre los monopolios emergentes de otros bienes dominantes. Por el
contrario, Walzer defiende una igualdad compleja, propia de las sociedades
democrticas actuales que llevara a un rgimen de socialismo democrtico
descentralizado que debe poseer un estado de bienestar dirigido por empleados locales
no profesionales, as como un mercado econmico debidamente regulado, con
educacin pblica, proteccin de las creencias religiosas, proteccin familiar, control de
las fbricas por parte de los obreros (cogestin), una potente sociedad civil, etc.

Walzer defiende una pluralidad de formas de vida, elegidas libremente, en el seno de


una sociedad liberal. Una sociedad justa slo puede ser realizada a travs de la
vigilancia de los ciudadanos que poseen un respeto por s mismos como personas, y
que tambin respetan a los dems, con el fin de realizar una poltica participativa y
comunitaria. El sujeto ideal de la teora de la justicia es el ciudadano que es
autorresponsable, que responde de s mismo y de sus acciones, y a quien los dems
ciudadanos reconocen como tal por estar a la altura de lo que exige la ciudadana
democrtica. Existe, pues, un modo de estar en comunidad, en sociedad, que sirve de
base a las personas para reconocerse a s mismas como tales al reconocer pblicamente
a las otras personas como ciudadanos responsables.
3.3.11 Ackerman: liberalismo conversacional
Para Ackerman lo bsico del liberalismo es mantener la neutralidad poltica hacia las
diferentes concepciones que poseen los ciudadanos del 2bien en la sociedad
democrtica. El problema fundamental es, pues, poltico, y consiste en cmo regular en
las actuales sociedades liberales la lucha por el poder y por la distribucin de bienes. El
liberalismo poltico pretende controlar las pretensiones de poder y lo hace de tres
formas:
1. Exigiendo que las pretensiones de poder estn acompaadas por razones que
justifiquen dichas pretensiones.
2. Que esas pretensiones de poder no incluyan una referencia a una superioridad
intrnseca del demandante.
3. Que esas pretensiones no se basen en la suposicin o creencia de que su
concepto de bien es superior al de los dems, o que es ms valioso.
De este modo, Ackerman propone un ideal de igualdad no sometida que comprende
desde la dotacin gentica hasta la educacin, la salud o el intercambio de bienes y
servicios. Es muy importante que exista comunicacin sobre el poder, como garanta
de que las partes en conflicto entran en dilogo. Para Ackerman liberal es quien
quiere defender cualquier aspecto de su situacin de privilegio o de poder en trminos

de neutralidad para establecer el valor de la libertad. La nica razn que justifica la


distribucin diferente de los recursos o del poder es respetar el principio de neutralidad
que es el argumento conversacional que afirma Yo soy por lo menos tan bueno como t,
es decir, t no eres mejor que yo. De este modo, la afirmacin liberal de la igualdad
demuestra una preocupacin por el respeto igual para todas las personas en su estado
de electorales (elegibles).
3.3.12 Apel: la tica del discurso
Apel pretende superar el paradigma de la conciencia individual y el solipsismo
metdico tpicos de la modernidad, adhirindose al paradigma del lenguaje
intersubjetivo. Del yo pienso cartesiano y kantiano es necesario llegar al nosotros
argumentamos lingsticamente para conseguir la fundamentacin de la tica. Su
pragmtica trascendental quiere dar cuenta de la relacin que existe entre los signos
lingsticos y su situacin histrica, con sus intrpretes o interlocutores (pues la razn
humana es dialgica, y no monolgica), intentando desde aqu realizar una
fundamentacin ltima de la tica, analizando las condiciones de posibilidad del
conocimiento lingstico. La tica apeliana es formal, y quiere ser tambin universalista,
cognitivista y deontolgico. Apel afirma que toda argumentacin es necesariamente
comunicativa y en la misma siempre est implcita una comunidad ideal de
comunicacin (el conjunto de condiciones ideales del dilogo comunitario en tanto
que pretende llegar a un consenso). Y sostiene que es posible una fundamentacin
ltima de las normas morales pues cualquiera que niegue esas condiciones ideales de
la argumentacin caer en una contradiccin preformativa o perlocutiva (la que existe
entre lo que se dice y lo que est siempre presupuesto al decirlo) o en una peticin de
principio. En todo discurso terico sobre las normas morales universales hay que tener
en cuenta no slo los intereses de los participantes en el mismo, sino tambin el de
todas las personas afectadas, consideradas como interlocutores virtuales. Apel divide la
tica en dos partes: la A y la B. La parte A se dedica a la fundamentacin ideal de
la tica (en la comunidad ideal de comunicacin) y la B a la concrecin de las normas
morales en una comunidad real de comunicacin; la parte B es comprendida como

una tica de la responsabilidad, atendiendo al contexto vital e histrico de todos los


afectados en cualquier discurso prctico. Para superar el salto entre una y otra
comunidad, Apel propone un principio de complementacin, que permita afirmar
simultneamente la responsabilidad ante el mundo cultura y normativo concreto en
que vive la persona, con el reconocimiento de la validez de las normas fundamentales
que surgen de la comunidad ideal de comunicacin.
3.3.13 Habermas: la tica comunicativa
A Habermas le interesa construir un tipo de razn que posibilite realizar una crtica de
la sociedad que aporte una justificacin de las normas sociales y la construccin de
consensos entre los diversos intereses de las sociedades y los individuos. Contra los
escpticos de la razn (como los posmodernos), Habermas intenta compaginar la crtica
de la racionalizacininstrumental con una confianza en el proyecto emancipatorio que la
Modernidad otorgaba a la razn. Piensa que ese proyecto no est acabado, sino que
todava est por ser realizado cabalmente; las grandes ideas de antao estn
desacreditadas, y todava estn por construir nuevos modelos que sirvan a la sociedad
como orientacin.
Habermas admite que la ciencia tiene todava un potencial emancipador en las
sociedades postindustriales, que puede realizarse a corto plazo y dar lugar a una nueva
Ilustracin y a una praxis emancipadora del hombre. Se hace necesario, pues, unir la
teora crtica de la sociedad con la praxis emancipatoria, pese a que la ciencia y la
tecnologa han malogrado muchas veces este inters liberador. Es preciso reconstruir lo
asumible del materialismo histrico, despojndolo del lastre que significa configurarse
como filosofa total de la historia. Es preciso acentuar no slo el aspecto tcnico de las
sociedades, sino tambin fundamentar el aprendizaje moral. La racionalidad debe
comprender tanto a las fuerzas productivas como a los procesos de integracin sociales.
Para ello parte de las estructuras lingsticas de la intersubjetividad, como punto de
arranque tanto del sistema social como de los sujetos individuales. Desde esta
estructura de comunicacin la cuestin bsica de la filosofa prctica consiste en

cuestionarse por los procedimientos (tica procedimental) desde los que se pueden
justificar los consensos sobre las principales cuestiones que afectan a la sociedad.
Es preciso abandonar el paradigma de la filosofa de la conciencia o del sujeto
individual, situndose en un nuevo paradigma: la intersubjetividad comunicativa o la
relacin interpersonal lingstica. El modelo adecuado para pensar la accin social no
es la accin individual tendente a conseguir unos fines (el utilitarismo, as como
Hobbes, Weber), sino un planteamiento que acepte una comunidad ideal de
comunicacin que se oriente al entendimiento consensuado entre las diversas partes
de la sociedad e incluso entre diversas sociedades. Se trata de construir una
pragmtica universal capaz de fundamentar las condiciones de posibilidad de
cualquier entendimiento posible mediante los actos de habla del hombre. Todo hombre
habla desde lo que Habermas llama el mundo de la vida, es decir, el contexto vital,
cultural, ideolgico, histrico, etc. Pero una teora sociolgica no se puede reducir a una
teora de la comunicacin, sino que es necesario adems referirse a una teora del
sistema social global. Y paradjicamente el proyecto de la Ilustracin ha propiciado,
junto con una creciente racionalizacin, una considerable complejidad sistmica que
parece adquirir vida autnoma y donde los sistemas econmicos y burocrticos han
colonizado el mundo de la vida, propiciando una prdida de identidad en el hombre
as como su falta de libertad (por lo que el proyecto de emancipacin moderno ha
resultado alienante).
4. Relaciones entre derecho y justicia
4.1 El problema del derecho natural
La cuestin de las relaciones entre derecho y justicia habitualmente va unida a la
cuestin de derecho natural.
4.1.1 Nocin
Se denomina derecho natural al conjunto de leyes naturales. Como tal se opone o se
diferencia del derecho positivo.

Los estoicos insisten en la idea de que los hombres tienen derechosy deberes
independientes de las leyes positivas. As, se desarrolla la idea de un derecho fundado
no sobre la opinin de los hombres, sino sobre la naturaleza, como afirma Cicern, que,
en De Legibus desarrolla la nocin de ley natural.
Esta nocin de derecho natural encajaba en la sntesis escolstica. El derecho natural se
convierte en un captulo de la moral: el captulo relativo a la justicia. No es ms que la
moral en cuanto se aplica a la regulacin de las relaciones sociales. As, vemos que los
tratados de derecho comienzan por un tratado de moral especial, de la que deducen el
derecho natural, al que considera moral especial.
Lo que sucede con el derecho natural es que hay que tener en cuenta su historicidad ya
que la naturaleza del hombre es cambiante. Adems, hay que tener en cuenta, como
destaca Aranguren, que con frecuencia el derecho natural se convierte en un
instrumento poltico al servicio del orden establecido o en instrumento (por el
contrario) para subvertir ese orden.
Adems, el derecho natural presenta otro problema. El derecho natural suele ser
considerado como una parte de la ley natural, la parte referente a lo justo. Puede
pensarse que se trata de un concepto meramente tico. Significara, entonces, una
exigencia moral que el derecho propiamente dicho, el derecho positivo, debe cumplir.
El derecho ha de ser justo, como ha de ser lgico, referido a cuestiones legales, etc. Pero
el derecho que no sea justo no por eso deja de ser derecho (positivo). Y, al revs, el
llamado derecho natural, por muy justo que sea, no es derecho mientras no adquiera
positividad.
4.1.2 Funciones
Sin embargo, el derecho natural cumple una funcin de continuidad entre la realidad
socio - moral y la realidad jurdico-positiva. El problema era claro en las sociedades
primitivas, inmersas en la distincin de lo moral, lo social y lo jurdico. Pero al
constituirse el derecho como formalmente tal, es decir, como derecho positivo, escrito y

promulgado, es cuando se puede producir el rompimiento entre el campo moral y el


campo jurdico, y es cuando el derecho natural puede cumplir sus funciones, de las que
Aranguren seala:
1) Funcin lgico-jurdica, para sustituir el derecho positivo en los casos que ste no
provea. Son los llamados principios generales del derecho.
2) Funcin de ius gentium (derecho de gentes), en cuanto regula las relaciones entre
diversos pases, de los que cada uno tiene su derecho propio.
3) Funcin metajurdica, por la que averiguamos los principios de los que el derecho
procede y en los que el derecho se funda
4) Funcin conservadora, ya que muchas veces funciona como freno, en su vuelta al
pasado y a viejas leyes, del nuevo derecho
5) Funcin progresista, orientando a una sociedad hacia un sentido ms justo que el
presente. Por ejemplo, los derechos de la persona humana
5. Moral y derecho
Con respecto a las relaciones entre derecho y moral hay dos posiciones bsicas
concebibles: la tesis que vincula moral y derecho, y la tesis que separa moral y derecho.
La polmica entre estas tesis no se refiere a la relacin emprica entre derecho y moral;
ningn partidario de la tesis de la separacin niega que los sistemas jurdicos sean
reflejo ms o menos fiel de las convicciones morales de quienes detentan el poder en
una sociedad determinada. La discusin se centra en la posibilidad o imposibilidad de
establecer una relacin conceptual entre derecho y moral.
Los argumentos para establecer la equivalencia entre moral y derecho, o bien para
criticarla, han sido varios. Veremos a continuacin estos argumentos, indicando
primero las tesis de los defensores de la equivalencia y, a continuacin, las crticas de
los detractores de esta equivalencia.

5.1 La equivalencia entre derecho y justicia


Partiendo de la afirmacin de que la ley es slo una aplicacin a las circunstancias de
cada sociedad de una ley natural basada a su vez en la ley eterna, se infiere que, en la
medida en que aqulla no derive de stas ltimas, deja de ser ley. Agustn de Hipona
expres esta posicin en la siguiente frmula: No es ley la que no es justa. Por
consiguiente, no existira obligacin alguna de obedecerla.
En la misma lnea, Francisco Surez afirma que, como toda ley es norma de bien
obrar, no puede haber conflicto entre normas morales y jurdicas. Si estas ltimas
contradicen aqullas, dejan entonces de ser normas: Es contradictorio que se d una
ley y que no obligue de forma tal que desviarse de ella sea feo y moralmente malo.
Siglos antes, Cicern ya haba afirmado en De legibus:
Es claro que en la misma definicin del trmino ley [jurdica] est implcita la
idea y el principio de elegir lo que es justo y verdadero. [] Qu pasa con las
muchas leyes pestilentes que las naciones ponen en vigencia? Ellas no merecen
ser llamadas leyes ms que las reglas de una banda de bandidos. [] Por lo
tanto, la ley es la distincin entre las cosas justas e injustas hecha de acuerdo
con la primera y ms antigua de las cosas, la Naturaleza; y en conformidad con
la pauta de la Naturaleza estn estructuradas aquellas leyes humanas que
castigan lo malvado a la vez que defienden y protegen lo bueno.
En nuestros das, Schambeck afirma que en la naturaleza no existe distincin entre ser,
orden y valor y si el derecho no ha de ser una simple imposicin del poder tiene que
respetar la naturaleza de las cosas y extraer de ella las notas relevantes del orden justo.
El respeto de la naturaleza de las cosas asegurara no slo la legitimidad del orden
jurdico positivo sino tambin su eficacia.
Segn los crticos de la equivalencia entre derecho y moral, los argumentos aqu
esbozados seran argumentos no racionales, que convierten la ciencia del derecho en
una rama de la teologa, o bien de razonamientos falaces que pretenden derivar

conclusiones normativas de enunciados descriptivos. En el primer caso, slo se ofrecen


razones de fe, inaccesibles a quienes no la comparten; en el segundo, se comete una
grave violacin de las reglas elementales de la lgica.
5.2 La equivalencia entre ley injusta y ley corrupta (degenerada)
sta es una versin ms dbil de la tesis anterior y fue expuesta por Toms de Aquino:
una ley injusta sera una corrupcin de la ley. Las leyes injustas seguiran siendo leyes,
aunque imperfectas. No son leyes simpliciter, en el sentido focal de la palabra, pero ello
no significa que pierdan validez jurdica. La injusticia afectara el deber moral de
obediencia y podra hasta eliminarlo totalmente: Los sbditos no estn obligados a
obedecerla como no sea [] a causa del disgusto o del peligro que hay que evitar.
Pero, su validez conservara una especie de bondad tcnica: Si el propsito del
legislador no concuerda con lo que es bueno sin ms sino til o amable para l o
contradice la justicia divina, entonces la ley no hace a los hombres buenos sin ms sino
slo en cierto sentido buenos, es decir, para los fines de tal gobierno. Pero, de esta
manera, puede encontrarse lo bueno en aquello que es malo en s: justamente como un
buen ladrn es quien realiza su tarea consecuentemente (Summa theologica, q. 92, 443).
Segn los crticos de esta tesis, aqu se introduciran criterios de validez extraos al
derecho: una norma jurdica, por ms injusta que pueda ser, no deja por ello de ser
vlida. El hecho de que sus destinatarios la obedezcan por temor o por adhesin moral,
puede tener relevancia para la estabilidad del sistema jurdico en cuestin, pero no para
su calidad como orden coactivo positivo. La validez de las normas jurdicas no es una
cuestin de grado, como podra ser la de su eficacia. Una norma jurdica o es vlida o
no lo es. Sera un sin sentido decir que es ms o menos vlida. Adems, introducir
criterios de moralidad para determinar el supuesto grado de validez del derecho
significara desconocer la naturaleza misma de la moralidad:
Puede decirse que la moralidad trasciende la legalidad en el sentido de que
censura las leyes y las decisiones de los tribunales de justicia. Por esta razn, la
moralidad no puede nunca ser totalmente incorporada en el tipo de orden

coactivo que constituyen las leyes del Estado. Para poder funcionar como una
pauta mediante la cual es juzgada la correccin de la ley, los principios morales
no pueden convertirse en derecho positivo. Si as fuera, ello sera el fin de la
moralidad (von Wright, G.H., Is and Ought, en E. Bulygin et al. (comps.),
Mand, Law and Modern Forms of Life, Reidel, Dordrecht, 1985, 263-281)
5.3 La equivalencia entre punto de vista interno y punto de vista moral
Se admite que la presencia de un punto de vista interno es una condicin necesaria
para la existencia de un orden jurdico positivo. Este punto de vista tiene que ser
distinguido del punto de vista externo. Ambos se refieren a las razones que pueden
tenerse para obedecer el derecho. En el caso del punto de vista externo, ellas son de
tipo prudencial. Dado que las razones para obedecer el derecho slo pueden ser
prudenciales o morales, el punto de vista implicara una adhesin a las normas del
derecho por razones morales. El punto de vista interno podra ser traducido como
punto de vista moral. Sin la presencia de este punto de vista moral de, por lo menos,
los gobernantes, no sera posible decir que un sistema jurdico positivo existe. Dicho
con otras palabras: todo enunciado de existencia de un sistema jurdico positivo
presupondra la existencia de un punto de vista moral. Es decir, habra una relacin
necesaria entre moral y derecho.
Para los crticos de esta tesis, el punto de vista interno no tiene nada que ver con
actitudes morales de la parte oficial del sistema. As, segn Sartorius, si la parte oficial
simplemente hace cumplir las reglas vlidas de acuerdo con la regla de reconocimiento
y los ciudadanos en su mayor parte obedecen, puede decirse que el sistema jurdico
existe; el aspecto volitivo de adhesin a las normas bsicas del sistema no sera
necesario:
Consideremos un sistema jurdico en el que la parte oficial satisface la condicin
de conformidad y las condiciones de creencias acerca de las preferencias, los
sentimientos y las creencias de los dems pero en el cual las creencias son de
hecho falsas. Cada miembro de la parte oficial puede, en el fondo de su corazn,

rechazar los valores que abraza el sistema y desear su derrumbe pero (creyendo
equivocadamente que [por ejemplo] los otros miembros de la parte oficial son
buenos nazis) continuar el juego de imponer las reglas del sistema []
bsicamente por miedo (Sartorius, R., Positivism and the Foundations of Legal
Authority, en R. Gavison (ed.), Issues in Contemporary Legal Philosophy - The
Influence of H.L.A. Hart, Clarendon, Oxford, 43-61)
Una versin ms suave de esta posicin es aquella en la que la parte oficial no padece
los efectos de la creencia errnea, sino que no tiene ninguna creencia acerca del valor
de las reglas bsicas del sistema: simplemente las cumple por hbito, tradicin o
aburrimiento. En este caso, no podra hablarse en absoluto de una adhesin a las reglas
del sistema en sentido fuerte, como es el que requiere la adhesin moral.
5.4 La relevancia esencial de la pretensin normativa del derecho
Si se quiere dar cuenta del funcionamiento de un sistema de derecho positivo, no es
posible ignorar pretensiones normativas morales que van ms all de la mera
positivacin jurdica de una moral positiva, ya que aspiran a ser correctas tambin
desde la perspectiva de una moral crtica o tica.
Segn Theodor Wehweg ninguna sociedad puede mantener su cohesin si no cuenta
con una estructura jurdica que establezca dogmticamente qu es lo que en ella se
considera justo. Todo jurista prctico, tanto en su funcin interpretativa como
legislativa, est sujeto a esta estructura dogmtica, que es la que posibilita la
convivencia al permitir la coordinacin de las acciones de los individuos que integran
un colectivo cualquiera. La parte oficial del sistema jurdico es la que se encarga
primordialmente de hacer vale la intentio dogmatica del derecho, cuya correccin moral
no puede poner en tela de juicio. Esta intentio dogmatica es la pretensin de
legitimidad. Con respecto a la legitimidad, sera contradictorio afirmar Creo en la
legitimidad de mi sistema, pero es ilegtimo, o Creo que mi sistema es legtimo, pero
no pretendo que lo sea.

Con respecto a la pretensin de correccin, Alexy se ha referido a ella como un


elemento necesario del concepto de derecho. Ella establece la conexin entre el
derecho y la moralidad. Para ilustrarla, recurre al siguiente ejemplo: supongamos que
en un Estado X una asamblea constituyente resuelve incluir en el artculo primero de la
Constitucin la siguiente frase: X es una repblica soberana, federal e injusta. Sin
duda, este artculo es manifiestamente defectuoso. Pero el defecto no es tcnico, moral o
convencional, sino conceptual: Con el acto de dictar una Constitucin est
necesariamente conectada una pretensin de correccin, en este caso, una pretensin
de justicia. El autor de una Constitucin comete una contradiccin performativa si el
contenido de su acto constitucional niega esta pretensin, mientras que la plantea con
la ejecucin de su acto. En este sentido, Raz afirma:
Argumentar que, a pesar de que un sistema jurdico pueda carecer de
autoridad legtima o a pesar de que su autoridad legtima pueda no ser tan
amplia como pretende, todo sistema jurdico pretende tener autoridad legtima.
Si la pretensin de autoridad es parte de la naturaleza del derecho, entonces sin
que importe lo que adems puede ser el derecho, tiene que ser capaz de poseer
autoridad.
Contra estas ideas, Bulygin ha aducido que los ejemplos de contradiccin performativa
presentado por Alexy no son tales. En efecto, los artculos de la supuesta Constitucin
son prescripciones y no descripciones. Si fueran descripciones carecen simplemente de
sentido porque
No tiene sentido ordenar que una Constitucin o un Estado debe ser justo o
injusto como no lo tiene ordenar que un pas debe ser rico o los rboles verdes.
Ciertamente algunas Constituciones son justas, algunos pases son ricos y los
rboles [], verdes, pero se trata de estados de cosas que no pueden ser
prescriptas y ordenadas.
En caso de que estos artculos no sean entendidos como prescripciones sino como
declaraciones polticas, lo ms que podra decirse es que el artculo que afirma la

injusticia de la Constitucin, es expresin de una falla poltica pero no conceptual. En


conclusin, el argumento de la pretensin de correccin carecera de fundamentacin y
la tesis de la vinculacin parecera pender en el aire.
5.5 El argumento de la razonabilidad prctica. Pretensin de razonabilidad
Si la institucionalizacin del derecho es algo razonable dada nuestra condicin
humana, esta exigencia de razonabilidad requiere que el concepto mismo de derecho
incluya elementos de moralidad.
La tesis de que hay algo as como razn prctica y que el derecho pertenece al
ejercicio (por ms defectuoso que sea) de la razonabilidad prctica tiene, por
consiguiente, una importancia fundamental. Es la base de la pretensin de que
hay una conexin necesaria entre derecho y moralidad: ambos estn vinculados
por ser modos de ejercicio de la razn prctica, al mismo tiempo difieren por ser
modos diferentes de ella, teniendo diferentes criterios de validez para las
normas o reglas que aplican (MacCormick, N., The Separation of Law and
Morals, en R. P. George (ed.), Natural Law Theoy - Contemporary Essays,
Clarendon, Oxford, p. 120)
Segn Nino, entre las normas jurdicas y las morales existira una relacin de
identidad de caso:
Hay casos de normas morales que son normas jurdicas puesto que la clase de
las normas jurdicas justificatorias es una especie de la clase de normas morales;
no todo principio o juicio moral es una norma jurdica, pero toda norma
jurdica que tiene un rol de razn operativa en el razonamiento es un juicio
moral especial.
Contra esta idea, Laporta niega la existencia de una relacin conceptual entre
derecho y moral. Partiendo de una concepcin del sistema jurdico o del derecho
como un todo, en tanto la unin de reglas primarias y secundarias que organizan el
uso de la fuerza con pretensin de monopolio, slo existira una relacin conceptual

entre derecho y moral si de este estado de cosas o actividad se pudiera siempre


predicar una naturaleza moral, es decir, fueran siempre un estado de cosas o una
actividad moralmente buenos o moralmente correctos. Por ello,
Hemos de tener buen cuidado de no identificar apresuradamente
racionalidad y moralidad. Regular el uso de la violencia privada es,
seguramente, un artificio racionalizador de cara a la posibilidad misma de
satisfacer ciertas preferencias, es decir, es un medio instrumentalmente
adecuada para conseguir el objetivo de esa satisfaccin. Pero esa racionalizacin
de la vida no es lo mismo que su moralizacin. Las reglas de la violencia pueden
ser inmorales e injustas sin que eso afecte en principio a su funcin
racionalizadora.
5.6 El argumento de la interrelacin entre seguridad y un mnimo de moralidad
Cualquiera que sea la concepcin moral que se sustente, hay un valor que todo sistema
jurdico positivo tiene que respetar: el de la seguridad jurdica (entendida en el doble
sentido de la convivencia pacfica y de la previsibilidad de las decisiones jurdicas). En
este sentido, para no pocos autores las llamadas leyes raciales de Nuremberg, al
establecer claramente tipos penales, contribuyeron a aumentar la seguridad en el
sentido de que fue entonces claramente previsible la nulidad de los matrimonios
mixtos entre arios y judos. Por ello, Buchheim ha podido afirmar:
Las leyes de Nuremberg fueron adecuadas para poner fin a la inseguridad
jurdica que favoreca todo tipo de terror hasta entonces dominante en el mbito
de la discriminacin de los judos; crearon una normativa que prometa a las
vctimas ciertas posibilidades de proteccin. Naturalmente el contenido material de
las leyes raciales era injusto pero, a diferencia de lo que hasta entonces ocurra, era
una injusticia calculable y la experiencia de la vida bajo una dominacin
totalitaria ensea que ella es ms fcil de soportar que la pura arbitrariedad
incalculable.

En el caso de sistemas totalitarios no habra, pues, conflicto alguno entre seguridad e


injusticia. La cuestin es saber si existe algn sistema jurdico-poltico en el que la
violacin de toda justicia vuelve imposible tambin la seguridad en el doble significado
de la palabra. Un sistema tal tendra que utilizar un procedimiento formal y
materialmente arbitrario para la aplicacin de sanciones, borrar toda diferencia entre
los jurdicamente culpables y los inocentes y hasta manifestar una cierta tendencia a
castigar precisamente a aquellas personas que, tambin de acuerdo con las
disposiciones proclamadas, son inocentes.
El paso decisivo hacia la eliminacin de la ms elemental seguridad jurdica se da
cuando la clase de los culpables es abierta, es decir, el rgimen no provee ningn
criterio de demarcacin. Es el caso del terrorismo de Estado, que puede ser entendido
como:
Una forma del ejercicio del poder estatal cuya regla de reconocimiento permite
y/o impone, con miras a crear el temor generalizado, la aplicacin clandestina,
impredecible y difusa, tambin a personas manifiestamente inocentes, de
medidas coactivas prohibidas por el ordenamiento jurdico proclamado,
obstaculiza o anula la actividad judicial y convierte al gobierno en agente activo
de la lucha por el poder.
Las medidas propias del terrorismo de Estado suponen una regla de reconocimiento
que contradice el ncleo mismo, no slo de toda posible justificacin del Estado, sino
tambin de toda explicacin de su gnesis. Se reestablecen las condiciones de la
situacin pre-estatal con una intensidad an mayor que la concebida por Hobbes:
mientras que en el estado de naturaleza hobbesiano los hombres-lobo tenan una
igualdad de fuerzas aproximada, en el caso del terrorismo de Estado, el gobierno
mismo es un lobo aullante.
En esta situacin, la violacin extrema de todo atisbo de justicia vuelve imposible la
seguridad, es decir, los valores de justicia y seguridad se entrelazan de modo tal que la
existencia misma del Estado amenaza derrumbarse.

Contra estas ideas Laporta sostiene que


Un estado de cosas al que se llame paz simplemente porque las agresiones
entre particulares y la violencia privada no estn permitidas o no se producen
empricamente no es, necesariamente, un estado de cosas moralmente valioso.
Cabe, desde luego, preguntarse si un tal estado de cosas no asegura al menos la
supervivencia y, por lo tanto, es instrumentalmente conveniente respecto de esa
supervivencia meramente fsica. Pero an si esto fuera as, no es muy seguro
que de ello se pudiera inferir su carcter moralmente valioso
5.7 Positivismo y moralidad interna del derecho
Hart afirma que si no distinguimos el derecho de la moral corremos el riesgo de que la
ley positiva pueda suplantar a la moralidad. Para l, la idea de los juristas crticos del
rgimen nazi, que dice que superado un cierto nivel de iniquidad, el derecho deja de
ser derecho, implicaba que las leyes, slo por ser tales, estn revestidas de una cierta
dignidad moral. Ello enajenaba a los ciudadanos cualquier posibilidad de crtica al
derecho. Del hecho de que una regla viole ciertas pautas morales no implica que no sea
jurdica. Y de que una regla fuera moralmente deseable no puede seguirse que sea
jurdica. Hart niega que conceptualmente haya una conexin necesaria entre derecho y
moral. Niega que para definir el derecho, para hallar un concepto de derecho, hayamos
de acudir a ingredientes de moralidad.
Contra esta idea L. L. Fuller afirma que el derecho tiene que ver con la idea de someter
a normas la conducta de los individuos, y si esto es as, el derecho tiene que tener
ciertos componentes morales ineludiblemente. Qu clase de componentes? Fuller
distingue entre una moralidad de la aspiracin y una moralidad del deber. La
primera sera el conjunto de mximos objetivos que una sociedad considera deseables y
en la consecucin de los cuales atribuye un especial reconocimiento a los individuos.
La moralidad del deber tratara ms bien de mnimos que de mximos. Sera el
conjunto de normas bsicas que posibilitan la convivencia social.

Pero hay tambin un conjunto de componentes morales que son de tal naturaleza que si
el sistema jurdico los ignora, entonces corren el peligro de perder su propia identidad
como sistema jurdico. Estos componentes segn l son: las leyes deben ser generales y
no particulares, inteligibles; no deben ser contradictorias, no deben ordenar un
comportamiento imposible; deben ser razonablemente estables; debe haber una
coherenciaentre las normas y la actitud de la administracin en general. Si un sistema
jurdico no cumple esos ocho desiderata, hara imposible su propia pervivencia como tal.
Tambin para Hart hay tres tesis bsicas que definen una teora del derecho como
positivista:
1. La tesis de las fuentes sociales del derecho; un sistema jurdico se produce por
la existencia de algn tipo de prctica social.
2. La tesis de la separacin entre derecho y moral.
3. La discrecionalidad judicial: en todo derecho habr casos no previstos en las
normas; es decir, que todo derecho tiene zonas indeterminadas o incompletas.
Para Hart, el sistema jurdico se compone de estas reglas y de otras secundarias,
reglas de reconocimiento. Frente a Fuller, Hart buscaba mantener la separacin entre
derecho y moral sobre la base de encontrar para lo jurdico un pedigree
predominantemente emprico.
Hart distingue las normas morales de las jurdicas recurriendo a rasgos ulteriores, que
son cuatro:
1. La importancia de las normas morales: en toda sociedad, la observancia de
dichas normas es considerada como algo muy importante.
2. La inmunidad al cambio deliberado: las reglas morales, a diferencia de las
jurdicas, no pueden ser creadas.

3. El carcter voluntario de las transgresiones morales indica que el reproche


moral queda excluido cuando no hay involuntariedad, lo que no siempre ocurre
con el derecho.
4. La forma de presin moral no consiste en apelar a sanciones, sino una apelacin
a las reglas morales mismas por ser algo importante en s.
5.8 Diferencias entre moral y derecho
1. El derecho se refiere a las relaciones interhumanas externas: se refiere a las
conductas externas y no a las convicciones ntimas, que son esenciales para el
comportamiento moral. El orden social no depende de que el motivo de la
conducta deseada sea el respeto hacia los dems o el temor a la pena. Aunque el
orden jurdico llega a su consolidacin por las convicciones morales y la actitud
de los miembros de la sociedad. La frontera entre lo pblico y lo privado es difusa
y no siempre ha sido respetada.
2. El derecho hace referencia a obligaciones de contenido determinado. Los
derechos representan pretensiones de contenido determinado de las personas
individuales y sociales. Se fundamentan obligaciones de los dems para
satisfacer estas pretensiones. Estas obligaciones no son obligaciones morales, en
principio.
3. El derecho autoriza a coaccionar la conducta. La conducta exterior dirigida por
el derecho debe estar garantizada para que el orden social pueda subsistir. El
poder de coaccin garantiza esa conducta. Sto. Toms y Hegel coinciden en
destacar el poder de coaccin como componente esencial del derecho, aunque
no como su esencia. Similar es la opinin de Gierke, para quien el derecho es
anterior al poder. En la lnea opuesta se sita Hobbes y todas las teoras
positivistas, colectivistas e individualistas.
Concluyamos este apartado sealando que la esencia y la dignidad del derecho residen
en que ste consiste en la pretensin moral de una actuacin autnoma y sin

obstculos; ello se garantiza mediante el empleo de la coaccin. Para que la coaccin


sea efectiva no se ha de usar ms de lo imprescindible y calculando previamente las
consecuencias que acarrear
4. Concede a la sociedad la facultad de establecer normas con el fin de crear la
seguridad jurdica. La seguridad jurdica significa para los miembros de la
sociedad el poder estar seguros de que un modo de conducta determinado
coincide con la voluntad del legislador. Quiere esto decir que el derecho
autntico es aquel que se muestra claramente, que puede estar a disposicin del
ciudadano para que ste obre en consecuencia y no pueda ser sometido al
capricho del juez.
La relacin derecho/moral ha sido desigualmente tratada por filsofos y juristas.

Para Kant derecho estricto es el que no tiene elementos ticos, aquel que no
exige otros motivos para la voluntad que los puramente formales y externos.

Hegel se opone al concepto formal del derecho y a la separacin de moral y


derecho; El fundamento del derecho es el espritu y su lugar y punto de
partida ms prximo la voluntad, que es libre

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