7 puntos examen final y 3 puntos prácticas. Tengo que aprobar el examen para aprobar la evaluación.

TEMA 1 Concepciones del Derecho

1. CONCEPTOS DE DERECHO: La palabra Derecho es una palabra ambigua, es decir, que

tiene más de un significado. La ambigüedad de por sí no supone un problema porque en el
lenguaje cotidiano, el hecho de que exista un contexto, hace que esa ambigüedad
desaparezca. Lo que ocurre cuando esta ambigüedad se refiere a la palabra Derecho es
que muchas veces no está claro a cuál de los sentidos nos referimos, y además, son
sentidos que están interrelacionados. El término derecho tiene por lo menos 4 significados:

- Derecho como derecho objetivo: Una norma o un conjunto de normas, es decir, es el

punto de vista del ordenamiento jurídico. “El Derecho español sanciona al homicidio”
hay una norma en el Derecho español que sanciona el homicidio.

- Derecho como derecho subjetivo: Hace referencia a la perspectiva del sujeto, que
tiene una posibilidad jurídica de hacer valer un derecho que le reconoce el derecho
objetivo. “Todos tienen derecho a expresarse libremente”. Yo puedo exigir ese
derecho ante los tribunales.

- Derecho como ciencia del derecho: “Según el derecho constitucional la tutela judicial
efectiva incluye...” Se refiere a la actividad de explicación, interpretación y
sistematización que hacen los juristas. Ciencia del Derecho equivale a la dogmática
jurídica. Lo que hace la ciencia del derecho es clarificar conceptos, interpretar los
conceptos y sistematizar. La dogmática jurídica no es una mera transcripción de lo
que dicen las leyes. Esta es una ciencia social, no una ciencia empírica que no se
puede discutir. Las ciencias sociales sí que son interpretables. Los mismos juristas,
pueden interpretar las normas jurídicas de diferentes maneras.

- Derecho como justicia: “No hay derecho a que X pague sus impuestos en Andorra”.
Aquí el derecho quiere decir que es injusto.

2. CONCEPCIONES DEL DERECHO (La pregunta que tratamos de responder es ¿Qué es

el Derecho?): A lo largo de la historia ha habido dos concepciones fundamentales del
Derecho: La concepción del derecho natural IUSNATURALISMO y la concepción positivista
(positivismo jurídico).

❖ Concepción Iusnaturalista:
Características generales→ El iusnaturalismo entiende que existe un dualismo jurídico
compuesto por el D.Positivo que es el que promulgan los legisladores (cambia a lo largo del
tiempo y cambia según los países), y el D.Natural, que es un conjunto objetivo de normas
morales que son inmutables e invariables (no cambian), además, es un derecho justo.

Otra característica del iusnaturalismo es que la relación entre el Derecho y la Moral es una
relación necesaria, lo que quiere decir que la justicia tiene una función conceptual en la
definición de qué es derecho. Así pues, si el D.Positivo y natural entran en contradicción,
habrá una jerarquía en la que prevalece el D.Natural sobre el positivo.

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El iusnaturalismo defiende que es posible identificar un sistema normativo objetivo que
establece las normas justas, y eso algunos lo basarán en Dios y en las escrituras, y otros lo
basarán en la razón. La última característica es que el Derecho natural es universal (se
aplica en todo el mundo) e inmutable.

Síntesis histórica→ La concepción del Derecho desde la antigüedad hasta la revolución

francesa, es una concepción iusnaturalista, y solo a partir de la revolución francesa la
concepción predominante será el positivismo jurídico. Diferenciamos entre el iusnaturalismo
antiguo (s.III a.c-III d.c.), teológico (s. IV-XV) y racionalista (s. XV-½ XVIII).

Iusnaturalismo Teológico (no confundir con teleológico)→ Para los iusnaturalistas teológicos
existe una unión entre lo político y lo religioso, porque a partir del 380 el cristianismo se
convirtió en la cultura occidental, y esto quiere decir que lo impregnaba todo (cultura, artes,
política). La idea que defienden es que la razón humana está corrompida por el pecado
original, y por lo tanto, la razón humana es incapaz de llegar a saber cuál es la conducta
justa. Aquel que tiene la capacidad de saber cuál es el modo de conducta justo es Dios. El
mayor exponente del iusnaturalismo teológico es Santo Tomás de Aquino, que distingue la
LEY ETERNA, que es la ley de dios, la LEY NATURAL, que es la participación de la razón
en esa ley de Dios, y la LEY HUMANA, que es la que promulga el rey o el legislador de un
determinado momento histórico. En principio, las leyes humanas tienen que ser conformes a
las leyes naturales, pero de todas formas, no todas aquellas que vayan en contra quedarán
inválidas. Solo quedarán inválidas las que vayan en contra de la LEY DIVINA REVELADA
(la parte de la voluntad de Dios que ha sido revelada en los evangelios).

Iusnaturalismo racionalista→ Kant, Grocio, Rousseau, Hobbes… Ocurre la separación

entre iglesia y estado, y el estado va a dictar las normas a cumplir por todos, y la Iglesia las
normas para sus seguidores. Aun así, esto no supondrá la pérdida total de la concepción
iusnaturalista. Se entiende que la razón es suficiente para descubrir el D.Natural. El
D.Natural es un conjunto de normas morales justas, que ahora provienen de la naturaleza
humana.
Los diferentes autores iusnaturalistas no responden a cuáles son los principios del
D.Natural. Esta concepción dice que tanto el Estado como el Derecho son un resultado
artificial de la voluntad de los individuos (no surgen espontáneamente como un río p.e.). La
legitimidad del Derecho, es decir, el por qué debemos obedecer, viene de la idea del
contrato social de Rousseau: Los hombres estamos juntos, y hace falta una normatividad
para convivir. Por lo tanto, cedemos parte de nuestra libertad al Estado a cambio de que
este nos de seguridad/protección. El derecho se crea para la defensa de nuestros intereses.
El iusnaturalismo racionalista dice que el Estado no puede dictar cualquier ley, sino que
tienen que ser leyes abstractas, generales, coherentes... Esta concepción iusnaturalista
en la Declaración de Independencia de EE.UU (1776) y Declaración francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

Críticas al iusnaturalismo→
(1) Cuando un iusnaturalista está hablando de derecho, hay un problema de ambigüedad
entre el derecho en sentido de D.Positivo y D.Natural. Se trata de dos significados
diferentes que no hay que confundir.

(2) Se critica el concepto de naturaleza, porque tanto el iusnat. teológico como el

racionalista piensan que los principios objetivos provienen de la naturaleza, pero también

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hay un problema de ambigüedad con este término. Nos podemos referir a la naturaleza
como aquello que tiene que ver con los accidentes geográficos, como las cosas en las que
el hombre no ha intervenido, como aquello que ocurre en la realidad (las personas mueren),
como algo que es inherente a algo (inherente al testamento es que el testador muera)... Por
ende, lo que hay que aclarar es qué entienden estos autores por naturaleza.

(3) El hecho de que no se sepan cuáles son los derechos e instituciones naturales.

(4) El mito de la bondad de la naturaleza, que viene a que los autores decían que la
naturaleza es buena. Con la evolución de la humanidad, se ha dejado de considerar la
naturaleza como tan bondadosa (hay terremotos).

(5) Otra crítica se basa en el falso universalismo, ya que se excluyen a las mujeres,
esclavos y a los que no tenían un determinado nivel de renta (las leyes no son para todos).

(6) Los iusnaturalistas piensan que si algo es natural, es justo. Esto es un error de
racionamiento que se denomina “falacia naturalista”. La falacia naturalista es un error de
razonamiento que consiste en deducir de un juicio de hecho, un juicio de valor. Juicio de
hecho: El agua hierve a 100 grados. Juicio de valor: La tortura es injusta. Algo que se puede
comprobar si es verdadero o falso, es un juicio de hecho. Acerca de un juicio de valor
podemos tener discrepancias. La idea es que de un juicio de hecho (la prostitución ha
existido siempre) no se puede deducir un juicio de valor (la prostitución se debe regular
como un trabajo).

❖ Concepción positivista:
Se corresponde con la concepción del Derecho que tenemos en la actualidad. El positivismo
jurídico surge a la vez que surge el Estado como forma política moderna. Esto quiere decir
que el Estado tiene el monopolio de la producción jurídica (sólo él y los que él delegue
pueden producir las leyes) y que se identifica una voluntad soberana como creadora del
derecho.
Lo importante de esta concepción es que el derecho se identifica por su origen, y no por su
contenido (si es justo o injusto). Esto quiere decir que algo es derecho porque ha emanado
del parlamento y se ha publicado en el BOE. En el iusnaturalismo el derecho se identifica
más bien por su contenido.

El positivismo jurídico en sus orígenes→ Un autor italiano (N.Bobbio) distingue el

positivismo jurídico como Teoría del Derecho, como Método jurídico, y como ideología
(alguien puede ser positivista desde el punto de vista de la ideología y no desde las otras
dos por ejemplo).
- El PJ como teoría del Derecho: Respecto de la norma jurídica dice que tiene que
ser un enunciado que cuente con un antecedente y una consecuencia jurídica (si
una persona mata a otra→ consecuencia). Para Kelsen una norma es norma jurídica
si tiene esta estructura. Se entiende que el ordenamiento jurídico es completo
(respuesta a todo) y coherente (no contradicciones). En cuanto a las fuentes del
Derecho, se fijaban en la relación entre la ley y la costumbre, ya que la costumbre
es fuente si no va en contra de la ley. Por último, en cuanto a la aplicación jurídica,
se sostiene un formalismo jurídico. Esto significa que la aplicación jurídica se
reduce a una premisa mayor y a unos hechos, y de ahí se obtiene automáticamente

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 la conclusión. El juez lo único que tiene que hacer es mirar la norma, mirar los
hechos, y de ahí se obtendrá una conclusión.

- El PJ como método jurídico: En sus orígenes, había que analizar el Derecho como si
fuera un hecho científico, es decir, lo que se quería era aplicar el método de las
ciencias exactas al Derecho. Es por eso que el jurista no tenía que hacer juicios de
valor, sino que se tendría que limitar a determinar cuál es el derecho, ordenarlo y
explicarlo. En verdad, sí podría hacer otras cosas, pero eso no se consideraría
ciencia del Derecho.
- El PJ como ideología lo que propugna es la obediencia al Derecho.

El positivismo jurídico en la actualidad→ Hoy en día el PJ es aquella concepción del

derecho que sostiene dos ideas. La primera tesis es la tesis de las fuentes sociales del
derecho. El derecho es un hecho social que tiene su origen en la voluntad de las personas
(“el legislador”), y que se plasma en leyes y/o decisiones judiciales. La religión, la
costumbre, el lenguaje, son hechos sociales, es decir, es algo que se ve en la sociedad. El
hecho social del derecho se diferencia del resto de hechos sociales por el uso organizado
de la fuerza. En el iusnaturalismo el derecho no nacía de la voluntad de las personas. La
segunda tesis es la separación conceptual entre el derecho y la moral (justicia). Esto
quiere decir que para determinar qué es el derecho, no hay que tener en cuenta la moral.
Una cosa es el derecho y otra cosa es la justicia. Para el iusnaturalismo, si el derecho
positivo iba en contra del derecho natural, no era derecho.
Estas dos tesis son lo único que mantiene el positivismo jurídico. Si derecho y justicia fueran
lo mismo, ¿para qué harían falta elecciones?, es imposible que sean lo mismo por la simple
razón de que hay muchas concepciones de justicia. De todas formas, esto para el
positivismo no quiere decir que no haya ninguna relación entre el derecho y la moral. Lo
único que estamos diciendo es que para definir el Derecho no tenemos que tener en cuenta
la moral. En el momento de la creación del derecho, y en el momento de la aplicación, claro
que se tiene en cuenta la justicia.

Muchos juristas confunden el positivismo jurídico (que defiende solamente esas dos tesis)
con el formalismo jurídico, y son cosas diferentes y que no tienen nada que ver. Cuando
surge la codificación, se elaboran las leyes por el legislador, y luego están los jueces que
aplican la ley de manera mecánica, porque cogen la ley, cogen los hechos, y
automáticamente obtienen la conclusión. El juez tiene que interpretar los hechos a la luz de
la norma jurídica. (eso es el formalismo jurídico)

❖ EL IUSMORALISMO:
A mediados del siglo XX, hay otra concepción del Derecho que se denomina Iusmoralismo.
Esta concepción nace con una decisión de un juez americano que es un caso que se llama
Riggs vrs Palmer (1889). Palmer hace un testamento a favor de su nieto, y cuando se
entera que quería cambiar el testamento, Riggs que era el nieto mata al abuelo para recibir
la herencia. Las hermanas fueron a juicio para recibir los bienes porque decían que nadie se
podía beneficiar a través de cometer un delito (tomar ventaja de su propio error). El
neoconstitucionalismo nace de este caso, por un autor (Dworkin), para exponer su teoría
que decía que: El Derecho está compuesto por reglas y por principios. Las reglas serían las
normas jurídicas, pero se dice reglas porque la traducción de Rule es esa. Los principios,
que pueden ser escritos o no escritos, y la idea es que estos principios son justos. Por lo
tanto, cuando en algún caso la decisión jurídica es injusta, hay que dejar de lado las reglas

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y aplicar los principios. Esto en Europa lo teoriza Alexy, y tiene un trasfondo diferente. Lo
que dicen estos autores es que en el caso de que se dé un resultado injusto, hay que releer
las normas jurídicas a la luz de los principios constitucionales (dejar de lado la norma y
aplicar el principio). De esa manera se obtendrá un resultado justo.

Al iusmoralismo se le hacen diferentes críticas:

(1) Cuando se hace referencia al Derecho, no estamos hablando de cualquier derecho, sino
que hablamos al Derecho de un Estado democrático de Derecho. La gran mayoría de ellos
cuentan con una constitución que tiene valores que comparten muchos estados.
(2) Existe una sumisión al principio de legalidad, es decir, el sometimiento de TODOS al
Derecho. Los jueces no están exceptuados de aplicar el derecho.
(3) Una cosa es que el derecho aplica valores, y otra cosa diferente es que el juez pueda
aplicar sus valores en contra del derecho. Si la aplicación del derecho en algún caso da
lugar a injusticias, lo único que cabe hacerse por el parlamento es modificar la ley para el
caso siguiente.
(4) La constitución cuenta con múltiples valores, pero hay valores que son potencialmente
contradictorios (derecho de libertad de expresión es potencialmente contraria al derecho al
honor).
(5) Además, no hay una única concepción de lo que es la justicia. Estas críticas son
suficientes como para evitar el iusmoralismo y volver al positivismo jurídico.

3. PERSPECTIVAS DE ANÁLISIS (desde qué puntos de vista podemos hacer un análisis

del Derecho):
Hablamos del derecho como NORMA, como VALOR y como HECHO.

El Derecho como norma supone que el derecho establece reglas de comportamiento

(obligan, prohíben y permiten). El Derecho pertenece al mundo de lo que DEBE SER, es
decir, el derecho tiene carácter prescriptivo (obliga). El derecho prescribe
independientemente de la forma lingüística en la que se manifieste dicho derecho. Muchas
normas están escritas como si estuvieran describiendo algo, pero en realidad se está
prescribiendo. El derecho como norma lo estudian la Teoría del Derecho y la Dogmática
Jurídica=Ciencia del Derecho=Tarea que realizan los juristas.

El derecho como VALOR supone que las normas jurídicas son juicios de valor sobre las
acciones humanas. Por lo tanto, el Derecho no es neutral sino que implica un punto de vista
sobre la justicia (aun así hay normas que son neutrales, es decir, no hay un punto de vista
sobre la justicia. Por ejemplo, si hay que circular por un lado o por otro). La disciplina que
estudia el derecho como valor sería la ética.

Por último, el tercer punto de vista es el derecho como HECHO. Aquí se hace referencia a
que el derecho es un fenómeno social y un fenómeno cultural (“el derecho va por detrás de
la sociedad”). Se suele decir que el derecho refleja la cultura de una sociedad, pero esto no
quiere decir que vaya completamente unido a ella, porque llega un momento en el que las
leyes se desprenden de su origen. El derecho es eficaz (cumplimiento) y efectivo (fines). El
fin del derecho es el control social. La disciplina que estudia el derecho como hecho es la
sociología del Derecho.

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 TEMA 2 Valores Jurídicos

1. JUSTICIA
Como conceptos previos hablaremos de los tipos de juicios y su justificación (juicios lógicos,
empíricos y valorativos).
Los juicios lógicos son aquellos de los que se ocupa la lógica, que es una disciplina que
pertenece a la filosofía. Es un sistema de reglas de racionamiento correctas, construidas por
los filósofos (si llueve, el suelo se moja.). La lógica trata con símbolos que se pueden
sustituir por cualquier cosa o circunstancia (X son P, Z es X, Z es P. El hombre es mortal,
Leire es hombre, Leire es mortal).

Los juicios empíricos, son los enunciados que hacen referencia a la realidad (el agua
hierve a 100 grados, en este aula hay dos personas). Lo que pasa es que los enunciados
empíricos pueden ser verdaderos o falsos (el primero es verdadero y el segundo es falso,
pero los dos son enunciados empíricos). El método para determinar si son verdaderos o
falsos, es la verificación.

Los juicios valorativos (El art. 24 de la Ley de Circulación es justa), y dentro de ellos los
juicios éticos, por definición, no se pueden medir. La diferencia de los juicios valorativos es
que no se puede hablar de ellos en términos de verdad o falsedad, sino de mejor o peor
justificación. Los juicios de valor no describen ninguna realidad, y la moral tiene su
relevancia.

“La justicia es relativa”: Cuando se habla del relativismo ético (en materia moral todo es
relativo), hay que distinguir de qué estamos hablando cuando estamos hablando de
relativismo, y vamos tener tres sentidos:

- El relativismo descriptivo quiere decir que en diferentes comunidades del mundo,

piensan de diferente manera en torno a alguna cuestión relativa a la moral o a algún
juicio ético.

- El relativismo normativo comprende dos versiones: “Es correcto hacer lo que yo creo
que debo hacer” y “Es correcto comportarse de acuerdo con las pautas establecidas
en mi comunidad”. Las críticas que se le hacen a esto son por ejemplo la
imposibilidad de discusión moral, la falacia naturalista (deducir de un juicio de hecho
un juicio de valor. La comunidad tal piensa que la mujer es tal, por lo tanto es una
sociedad tal), el apoyo ante las ideologías totalitarias (se ha utilizado el relativismo
como justificación a una dictadura)...

- El relativismo metaético lo que dice es que no hay una metodología que nos permita
fundamentar objetivamente los juicios morales. Solamente en este sentido se
puede hablar de relativismo ético. Hay que distinguir el relativismo ético del
escepticismo ético, que dice que cualquier juicio ético es válido. Cuando alguien nos
dice que todo es relativo, tenemos que tener presente todo lo anterior. El relativismo
ético o metaético no lleva a un escepticismo ético, porque el relativismo ético tiene
una serie de criterios que establecen su racionalidad. Uno de los autores que lo
define es Stevenson que dice que debajo de un juicio ético hay un juicio sobre un

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 hecho. Por lo tanto, en un juicio ético hay desacuerdos sobre creencias y actitudes.
Las creencias se pueden verificar.

Para R. Brandt los requisitos de los juicios éticos son: Consistencia (que el juicio ético sea
coherente con otros o con sus propias consecuencias). Generalidad (los juicios éticos
particulares deben ser apoyados por los juicios generales). Imparcialidad (aplicar el juicio
independientemente de quién sean las personas afectadas). Información suficiente (hay
muchos juicios de valor que se basan en juicios de hecho). Libertad (un juicio moral no es
válido si se ha emitido bajo coacción).

Cuando la gente habla de JUSTICIA, se habla de LA JUSTICIA como si fuese una sola
idea, cuando lo que hay es una multiplicidad de teorías (por lo tanto, no hay una sola
justicia). Cuando se habla de justicia, es importante mencionar el reparto de bienes, es
decir, la justicia distributiva, que tiene distintos criterios (Se deben distribuir según las
necesidades, según el mérito de alguien, a todos lo mismo, recibir lo que se da…). Con esto
queremos decir que hay múltiples ideas de la justicia en general, y también en aspectos
concretos de esta. Llegados a este punto, la justicia no es un requisito del derecho, la
pregunta de si debería serlo no tiene sentido si ni siquiera sabemos lo que la justicia es
estrictamente.

2.LIBERTAD
Vamos a distinguir la libertad personal, política y en el ámbito jurídico. El tema de la libertad
siempre ha sido uno de los puntos centrales del Derecho.
La libertad personal es la facultad que tiene una persona para hacer algo o no hacerlo. Una
persona es libre si no encuentra dentro de sí limitaciones que dificultan hacer uso de esa
libertad. Lo que se hace es contraponer la pasión y la razón. Se dice que una persona es
más libre en cuanto usa más la razón y menos la pasión. La cuestión que surge es que
como las personas no vivimos aisladas, es muy difícil separar el plano personal del plano
social, y esto supone que estemos en parte condicionados por la sociedad.

La libertad política se puede entender desde el enfoque individual (libertad que tenemos los
individuos frente al poder político) y el colectivo (libertad de los individuos como miembros
de una comunidad política). A pesar de que se habla de libertad política en esos dos
sentidos, el término libertad estricto se acerca más hacia el enfoque individual. Desde este
foco, la libertad es la posibilidad de que una persona realice una acción o no la
realice, sin que otros impidan o interfieran en aquella (concepto estricto de libertad).

Cuando hablamos de la Libertad en el ámbito jurídico nos hacemos esta pregunta: ¿Qué
añade el derecho al concepto de libertad? La existencia de un conjunto de normas que
hacen que la libertad esté garantizada o protegida por el derecho. De todas formas, el
término libertad no se cita muchas veces, sino que se alude a “tiene derecho
a”,”puede”,”está permitido”...
El Derecho lo que hace es prohibir, obligar y permitir. Cuando una norma es permisiva,
suele ir acompañada de normas prohibitivas para el Estado y Ciudadanos. Muchas veces,
también implican obligaciones para el Eº y Ci, para que tú puedas hacer algo. De esta
manera, estos tres aspectos están relacionados. También puede no implicar ni obligación ni
prohibición. No hay que confundir la permisión con el derecho subjetivo (yo puedo fundar
una empresa pero eso no significa que yo tenga un derecho subjetivo para crear una
empresa). Derecho subjetivo es la posibilidad que yo tengo de reclamar o exigir algo.

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3.IGUALDAD
El principio de igualdad ante la ley: Orígenes y evolución→ En el siglo XVIII-XIX empieza la
igualdad con la declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, cosa que no es del
todo cierta porque el sufragio de la mujer se consigue a mediados del siglo XX. Se dice que
esta igualdad se asienta con las constituciones del siglo XIX. Eran textos programáticos,
porque aunque hubiese normas que la contradecían no había ninguna herramienta para
declararla inconstitucional. A lo largo del siglo XX se va eliminando el sufragio censitario y el
derecho de sufragio activo y pasivo se otorga a las mujeres. La constitución adquiere
carácter material, ya que existe un control de constitucionalidad por los tribunales
constitucionales, y porque habrá derechos fundamentales con aplicación directa. La
igualdad está recogida en el artículo 14 de la CE. La igualdad se extiende al contenido de la
ley (el legislador no puede emanar normas discriminatorias) y a la aplicación de la ley
(mandato o obligación dirigida a los jueces para que apliquen la ley de la misma manera).

La igualdad en la aplicación de la ley→ En el siglo XVIII y XIX, había una concepción

formalista de la aplicación del derecho. La concepción formalista se suele representar
diciendo que hay una premisa mayor que son las normas, y una premisa menor que son los
hechos, y de ahí se concluirá en un fallo o conclusión, por lo que los jueces únicamente
tienen que decir de manera automática cuál es la sentencia. De esta manera, el juez tiene
una figura pasiva. Si esto fuera así, el principio de legalidad se identificaría con el principio
de igualdad. Si los jueces aplican la ley de manera automática, dos jueces tomarían la
misma decisión, por lo que habría una igualdad en la aplicación de la ley. Lo que ocurre es
que hoy en día ya no se sostiene una concepción formalista sino que se sostiene la idea de
la discrecionalidad judicial, que lo que dice es que las normas jurídicas se pueden
interpretar de muchas maneras, puede haber cosas que no estén reguladas por el derecho,
pueden existir contradicciones…
De esta manera, el juez tiene que elegir qué interpretación usar. Lo mismo pasa con los
hechos, ya que el juez los tiene que traer a la sentencia interpretándolos a la luz de la
norma jurídica (ante unos mismos hechos, dos jueces lo han podido interpretar de maneras
diferentes). Si entendemos que esto es así, el principio de legalidad y el principio de
igualdad se separan. La igualdad en la aplicación de la ley supone la obligatoriedad de
seguir el precedente judicial (la sentencia anterior).
El precedente puede ser horizontal si se trata de juzgados que están en el mismo rango
(juzgado de primera instancia número 1 y número 5), puede ser vertical (por ejemplo el
Tribunal superior y la primera instancia), y puede ser autoprecedente (primera instancia
número 1 y también número 1).

El TC dice que para que se viole el principio de igualdad en la aplicación de la ley se tienen
que dar estos requisitos:
(1) El que recurre en recurso de amparo tiene que acreditar la existencia de un término de
comparación (aportar las sentencias), las sentencias tienen que referirse a sujetos distintos
al recurrente y las sentencias tienen que constituir una orientación jurisprudencial que tenga
generalidad, continuidad y firmeza.
(2) Tienen que tratarse de sentencias recaídas en casos sustancialmente iguales.
(3) Las sentencias deben haber sido dictadas por el mismo órgano judicial (identidad de
sala y de sección, el autoprecedente).
(4) El tribunal tiene que justificar el cambio de criterio, y si lo hace, no se violará el principio
de igualdad. Con todo esto podemos concluir que no existe el principio de igualdad en la ley,

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y que el TC no dice que se ha violado el principio de igualdad sino que dice que se ha
violado el principio de tutela judicial efectiva. Es muy difícil que los hechos sean idénticos,
pero sí que los casos pueden ser sustancialmente iguales. Por esto, el TC solo acepta
autoprecedentes no justificados.

La igualdad en el contenido de la ley→ La igualdad en el contenido de la ley es una

prohibición al legislador para que cuando haya diferencias, estas no sean discriminatorias.

Normalmente se considera que la generalidad de las normas es una garantía del principio
de igualdad. Una norma es general cuando va dirigida a un grupo o conjunto de personas
(p.e. para los empresarios), mientras que una norma individual va dirigida a una sola
persona. El hecho de que una norma sea individual, no significa que sea discriminatoria.
Una norma por el solo hecho de ser general, no garantiza la igualdad (los judíos de la upv
tienen que sacar más de un 8, es general, pero es discriminatoria). En primer lugar,
tenemos que diferenciar la igualdad de la identidad.

La igualdad absoluta o identidad, sólo se dan entre un objeto o persona consigo mismo. Y
la igualdad, sin embargo, implica alguna diferencia. Dependiendo del criterio utilizado, serán
iguales o diferentes. Siguiendo el criterio del ser humano, los hombres y las mujeres son
iguales, y con el criterio biológico o psicológico, son diferentes.

Los elementos de un juicio de igualdad son la pluralidad de términos (hombres y mujeres),

semejanzas (ser humano), diferencias (psicológicas) y un criterio de relevancia común a
dichos términos, es decir, cuál es el criterio de relevancia para decir que son iguales o que
son diferentes. Tiene que haber un criterio de relevancia común (el sexo, nacionalidad), en
virtud de la cual se les considere iguales o diferentes. El juicio de igualdad es un juicio
relativo al criterio de relevancia elegido, por tanto, es un juicio valorativo y no descriptivo
(este sería objetivo y no relativo). Tenemos que definir cuál es el criterio de relevancia que
ha seguido el legislador para tratar a alguien de manera diferente. El TC considera que la
igualdad es un valor, principio y derecho fundamental. El artículo 14 menciona la prohibición
a la discriminación por razones explicitadas en el texto. La interpretación del TC dice que no
toda la desigualdad supone una infracción del artículo 14. Solo se prohíben las
desigualdades que sean injustificadas por no haber sido fundadas con criterios
suficientemente razonables, de acuerdo con los juicios de valor generalmente aceptados.
Para que una diferenciación no vaya en contra del 14, la finalidad tiene que ser
constitucional. Para que la distinción no sea discriminatoria, tiene que satisfacer algunos
criterios:
(1) La clasificación tiene que tener un fundamento constitucionalmente admisible.
(2) Las situaciones jurídicas tienen que ser diferentes.
(3) Tiene que haber una relación coherente entre los medios (normas) y el objetivo que se
pretende.
(4) No puede haber otra manera de lograr el objetivo pretendido.
(5) La proporcionalidad.

Cuando la diferencia no está justificada, habrá discriminación. La discriminación en sentido

amplio es cualquier diferencia de trato injustificada o no razonable, basada en
características individuales de la persona o del grupo. La discriminación en sentido estricto
(históricamente discriminados) ocurre cuando hay diferencias arbitrarias, injustas y no
razonables, cuando el principio de distinción se basa en factores no imputables al individuo,

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caracteres innatos (color de piel, sexo…) o por su pertenencia a grupos sociales
específicos. Es un fenómeno estructural o institucional, que sitúa a un grupo de personas en
una situación de marginación histórica y socialmente muy arraigada. Es una discriminación
que tiene una dimensión colectiva, es decir, es una discriminación de grupo. Además, la
discriminación tiene un sentido de desvalorización de las personas pertenecientes al grupo,
considerándolas inferiores.

Tipos de discriminación: Otros conceptos que tenemos que conocer son la discriminación
directa (cuando una ley utiliza un criterio objetivamente discriminatorio) y la discriminación
indirecta (elegir un criterio aparentemente neutral pero que en la práctica provoca efectos
perjudiciales para uno de los sexos, para una raza…
Después también tenemos la discriminación por indiferenciación, que ocurre cuando el
Derecho da un tratamiento igual a situaciones desiguales (yo gano 6000 y tu 600 y en el
IRPF tenemos que pagar lo mismo).

El TC entiende que se trata de la libre configuración del legislador, es decir, que tiene la
potestad de crear cuantas distinciones crea convenientes (se distingue entre compraventa y
donación, es decir, no se crean 6 categorías sino que se crean dos). Lo que tenemos claro
es que puede resultar discriminatorio que el legislador no distinga situaciones que sean
desiguales.

Otro tipo es la discriminación múltiple, es un concepto plasmado en un documento de la

conferencia de las naciones unidas contra el racismo. Pueden haber personas que
pertenecen a diferentes colectivos discriminados al mismo tiempo, y que por ello sufren
formas agravadas de discriminación (mujer + gitana). En España no hay normas jurídicas
que prevean sanciones agravadas. Como ejemplo de la discriminación múltiple podemos
mencionar el Asunto Beauty Solomon c. España de 2012.

Medidas antidiscriminatorias, las acciones positivas: Las acciones positivas son las
medidas destinadas a combatir la discriminación de determinados grupos con el fin de
favorecer una igualdad real. La justificación que se le hace a esto es que una cosa es la
igualdad jurídica (formal), y otra cosa es la igualdad real (material).
La cuestión es que la igualdad jurídica tiene que tener como consecuencia u objetivo una
igualdad real. Para explicar esto se suele aludir a la igualdad como punto de partida y como
punto de llegada. Desde un punto de vista liberal, la idea es la siguiente: Todos nacemos
libres e iguales, y si no llegamos al mismo punto, es porque unos no estudian ni trabajan y
se quedan al principio del camino, y los que estudian y trabajan llegan al final de la
carretera.
Desde otro punto de vista, eso de que todos nacemos libres e iguales es una ficción. Es
decir, el punto de partida que tienen unos y tienen otros es diferente. Visto esto, podemos
afirmar que las leyes no cambian la realidad y por eso son necesarias las acciones
positivas. Se pueden diferenciar dos tipos: Las acciones positivas débiles y fuertes.

Dentro de las acciones débiles tenemos las medidas de concienciación (comunicar

situaciones), de recompensa (recompensa a aquellos que hacen algo por lograr la igualdad)
y de incentivación (dar más becas a las ingenierías para mujeres). Las acciones fuertes es a
lo que se le denomina como la discriminación inversa. Es un tipo de acción positiva que se
caracteriza por establecer una medida diferenciadora en base a rasgos sospechosos de ser
discriminatorios, que se aplica en situaciones de escasez, y conlleva un perjuicio claro para

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una o varias personas determinadas (dar más puntos a la mujer. En casos de empate para
llegar a ser directivo elegir a la mujer.

En universidades de EEUU se reservan plazas para grupos minoritarios...). La justificación

del TC para decir que estas medidas no son discriminatorias son las siguientes: La
diferencia de trato no se basa en la diferencia de sexo, sino que se basa en las diferentes
situaciones sociales, económicas, etc. de hombres y mujeres, y que lo que se trata es de
lograr la igualdad adoptando medidas reequilibradoras de situaciones sociales
discriminatorias preexistentes. Lo que no tenemos que hacer es confundir las medidas de
acciones positivas con las medidas protectoras, que son aquellas medidas que
aparentemente son diferenciadoras a favor de la mujer pero que en realidad lo que
consiguen es mantener a la mujer en la misma situación en la que se encontraban. Estas
medidas están prohibidas, y son inconstitucionales. Las medidas protectoras quieren
proteger a la mujer, por ejemplo prohibiéndoles trabajar en las minas o estableciendo
diferentes edades de jubilación para hombres y mujeres. Todo esto provoca que en muchas
ocasiones se discuta si se trata de medida protectora o de acción positiva.

HANS KELSEN (1881-1973): Nació en Praga pero su familia era de Viena. Su biografía en
eGela. La idea de Kelsen es que tenía que haber una ciencia del Derecho, y para que fuera
ciencia, tenía que estar exenta de cosas que no eran ciencia. Aquí está hablando del deber
ser. Para que la ciencia del Derecho sea Ciencia, se tiene que elaborar una Teoría pura del
Derecho. Con lo de pura, quiere decir que se tienen que dejar fuera las explicaciones que
no sean jurídicas, por ejemplo la política, la moral, la sociología… Por lo tanto el objetivo de
Kelsen es construir una ciencia del derecho neutral y por lo tanto descriptiva. Uno de los
aspectos fundamentales para lograr esto, es distinguir el ser con el deber ser. Además de
esto, Kelsen fue quien ideó la pirámide normativa. Esto es algo que se da en todos los
ordenamientos de nuestro área cultural, que las normas serán válidas si respetan la que
tienen por encima. A Kelsen le surge un problema y es que depende de qué es válida la
constitución. Otra característica del sistema Kelseniano es la diferencia entre los sistemas
estáticos y los sistemas dinámicos. Para Kelsen se tiene que cumplir que si es A, debe ser
B, es decir, si hay un supuesto de hecho, el derecho debe establecer una sanción. Él dice
que todas las normas jurídicas que no cumplen esa estructura, son normas incompletas.
Kelsen sostiene que los ordenamientos jurídicos son completos, y que no tiene lagunas. Si
hay ausencia de una norma, se cierra con el principio de “lo no prohibido está permitido”. En
cuanto a la coherencia, habrá dos etapas en el pensamiento de Kelsen.

TEMA 3

1. Orígenes del Estado y del Derecho→

“Ahí donde existe sociedad existe el Derecho”. Se ha confundido lo que es la sociedad civil
con lo que es la sociedad jurídica y política, pero sí que es verdad que históricamente han
habido organizaciones sociales donde no existía Derecho (aunque sí que había unas
normas diferentes, pero ni mucho menos lo que hoy llamamos Derecho).

¿Por qué históricamente se ha necesitado al Estado y al Derecho? Hay tres teorías:

11
(1) La concepción evolucionista: Para poder explicarla tenemos que tener en cuenta la
revolución neolítica, que junto a la revolución industrial, es considerada por los historiadores
como una de la más importantes revoluciones. Supuso la evolución desde una economía
que estaba basada en la caza y en la recolección, a una economía basada en una
agricultura que estaba desarrollada, aunque de una manera mínima. De esta manera se
pasó de sociedades nómadas a sociedades hereditarias. Con la agricultura fue posible que
hubiera excedentes, y que tuvieran que comercializarlos (porque les sobraba). Al tener que
comercializarse se tuvo que recurrir a la división de trabajo. Esto originó que la paz que
había en esas sociedades pequeñas que se autoabastecían, se acabase y llegasen los
conflictos. Se dice que aquí es cuando surge la necesidad de elaborar normas jurídicas, y
un Estado que pudiese resolver los conflictos.

(2) La concepción liberal: Se centra en el tamaño de los grupos, y dice que a medida que
adquieren un tamaño mayor, ese altruismo que existía tiende a desaparecer porque hay
mayores probabilidades de conflicto (así, uno deja de ser altruista). Esta concepción liberal
es la que sostiene HOBBES, que dice que en el estado de naturaleza había paz social y no
se necesitaban normas jurídicas, y cuando se pasa a una sociedad política, lo que existe es
una guerra de todos contra todos. HOBBES dice que las personas están de acuerdo en
ceder parte de su libertad natural al Estado, porque así obtienen más beneficios. Esta
concepción se centra básicamente en la finalidad del Estado y de las normas jurídicas, que
es mantener la paz social.

(3) Concepción Marxista: Marx dice que el Estado se crea por y para una clase social, que
disuelve la sociedad igualitaria prohibitiva. La explicación es parecida a la concepción
evolucionista pero con otros matices. El avance tecnológico supone el desarrollo de la
agricultura. Dice que cuando se da el avance tecnológico es cuando surgen excedentes.
Los excedentes hacen que haya intermediarios que negocien con ese excedente. Así, dice
que surge la clase de los empresarios y comerciantes. De esta manera, va a surgir una
estratificación social que después dará lugar a la sociedad de clases. Esto hace que se
forme el Estado, formado por la clase dominante para mantener sus privilegios.

A parte de estas tres concepciones, tenemos a otro autor que es HART, que da una
explicación de por qué es necesario el Derecho, y hace referencia a algunas circunstancias
que hacen necesario el Derecho y el Estado. La primera circunstancia es la vulnerabilidad
humana al ataque físico. Dice que un bien querido por la gran mayoría es la supervivencia,
entonces dice que todos somos vulnerables a sufrir el ataque físico en forma de lesiones
por otra persona. También dice que todos somos más o menos igual de vulnerables. La
segunda característica es la igualdad aproximada.
Hart dice que al nacer todos somos diferentes, pero eso no quita que todos seamos iguales
también en el sentido de que una persona no puede por sí sola someter a otras por tiempo
indefinido. La tercera característica es el altruismo limitado.
Ninguna persona somos ni ángeles ni demonios. Nadie es tan bueno como para ser
altruista, pero tampoco somos demonios, es decir, mucha gente está dispuesta a ceder por
el otro (situación intermedia). De este altruismo limitado, Hart dice que se necesita un
sistema de abstenciones y concesiones mutuas, que regule los usos de la propiedad y de la
violencia. Esto deriva de que los recursos son limitados. Por último, tenemos la
compresión (hacia los demás) y fuerza de voluntad limitados (por nosotros mismos, las
personas no son capaces de autolimitarse, de ahí que se necesiten normas jurídicas).

12
2. Derecho, fuerza y poder→

2.1 El derecho como sistema normativo institucionalizado (qué diferencia al derecho

respecto de otro conjunto de normas).
La conclusión es que a diferencia de otras normas, el Derecho es un sistema normativo
institucionalizado. Es un sistema normativo, pero tenemos que tener en cuenta, que la
normatividad no es exclusivamente jurídica. Junto a las normas jurídicas tenemos las
normas morales, religiosas, sociales… El elemento distintivo de las normas jurídicas ha sido
definido de diferentes maneras, además erróneas:

(1) La materia regulada, es decir, el contenido. Esto es erróneo porque puede ser que la
materia regulada coincida con una norma social por ejemplo, y además, la materia regulada
va cambiando con el paso del tiempo.

(2) Heteronomía, que es cuando la da una persona para otra (las da el Estado para los
ciudadanos). Esto tampoco es una característica exclusiva de las normas jurídicas porque
con las normas religiosas también se da lo mismo. Además, hay normas jurídicas que son
autónomas (las da el parlamento para la regulación del mismo).

(3) La estructura (condicional, es decir, si pasa esto ocurre lo otro). Esta estructura se
contrapone a las normas morales, ya que estas se caracterizan por el imperativo categórico
(“no se debe mentir” no hay una estructura de antecedente y consecuencia). La crítica que
se le hace a esto es que la mayoría de las normas del ordenamiento jurídico no siguen esta
estructura.

(4) La existencia de sanciones. El Derecho efectivamente tiene sanciones, pero lo que

ocurre es que el resto de normas también contienen sanciones (ir al infierno, la
excomunión...).

Lo que lo caracteriza son una serie de sanciones que nada tienen que ver con las sanciones
de las demás normas. Además, el Derecho es un sistema coactivo, que puede imponer
sanciones, aunque sí que es cierto que no es el único que lo puede hacer (las mafias
también son coactivas).
En tercer lugar, es un sistema institucionalizado, es decir, que no solo impone sanciones
sino que cuenta con una estructura organizada. Esta institucionalización la teoriza HART a
través de una distinción que él hace entre reglas primarias y reglas secundarias. HART dice
que una norma es norma jurídica si pertenece al sistema jurídico, sin que la estructura tenga
nada que ver. El sistema jurídico es un conjunto que comprende de reglas primarias
(regulan la conducta, no se debe matar, por ejemplo) y reglas secundarias (establecen los
mecanismos para determinar quiénes son los órganos encargados de modificar el derecho,
aplicarlo, cómo se transforma o modifica el Derecho…).

2.2. Derecho y poder

Poder: Max Weber distingue el poder desde un punto de vista individual y colectivo. Desde
el punto de vista individual, el poder supone la probabilidad de que dada una determinada
relación social, un actor se halla en condiciones de realizar sus deseos aunque tropiece con
resistencia. Con el poder colectivo se refiere al poder por el cual varias personas en
cooperación pueden aumentar su poder conjunto sobre terceros. Más allá de estas
definiciones, es importante saber que hay diversas formas de poder:

13
El P. ideológico, económico y político. El poder ideológico es un poder que sirve para
transmitir a otra persona concepciones que tiene uno mismo sobre determinados asuntos
que luego van a ser regulados por el derecho. Quien quiere llegar a tener un poder sobre un
grupo de personas, necesita tener primero un cierto poder o dominación ideológica, y de ahí
que la terminología para interpretar la realidad es diferente según los diferentes grupos
sociales.
La segunda razón por la que el poder ideológico es importante, es que se necesitan normas
sociales comunes para que exista una cooperación entre aquellas personas que pertenecen
a un determinado grupo. Eso se hace para aumentar la confianza mutua y afianzar el
sentimiento de inclusión en el grupo. También son importantes las prácticas y rituales
comunes (banderas, folklore, idioma…) que hagan que esa cohesión sea más fuerte.

Después tenemos el poder económico, ya que en toda sociedad hay una organización para
la extracción, transformación, distribución y para el consumo. Quienes pueden monopolizar
estas actividades, son los que pueden obtener el poder económico sobre todo el grupo.

Por último está el poder político o jurídico (es lo mismo), que se deriva de una regulación
centralizada e institucionalizada de muchas de las relaciones sociales. Lo que lo caracteriza
de los otros dos poderes es que este poder tiene unos límites territoriales, los límites del
Estado. Por lo tanto, el poder político no es la única forma de poder.

Relaciones entre poder y Derecho: El primer punto de vista es el que dice que la fuerza
es un medio para hacer cumplir el Derecho. Desde este punto de vista, se define el derecho
como un conjunto de normas cuyo cumplimiento está asegurado por la capacidad de
violencia legítima del Estado.
A esta concepción se le hacen dos críticas: Que hay normas sin sanción. Hay normas que
no pueden ser sancionadoras (se deroga X norma) y hay normas que regulan
comportamientos, y cuya infracción no trae consigo ninguna sanción. Desde el punto de
vista de autores más actuales, el uso de la fuerza es el objeto (la materia) de regulación del
Derecho, y desde este punto de vista, el Derecho es un conjunto de normas que regulan el
uso de la fuerza.

Cómo usa el Estado la fuerza: El Derecho constriñe (obliga) con la fuerza a quien no hace
lo que debería hacer (detenerte para que seas juzgado). Otras veces, el Derecho sustituye
con la fuerza a quien no ha hecho lo que debería hacer (te desahucian, y si no te vas, va la
policía y te saca). El derecho impide por la fuerza a quien hace lo que no debería (disolución
de manifestación ilegal). Por último, el Derecho castiga a quien ha hecho lo que no debería
hacer (penas del CP). Pese a esto, el Derecho regula sobre el uso de la fuerza de manera
limitativa, ya que regula las condiciones en las cuales se puede hacer uso de ella, regula las
personas que pueden ejercer la fuerza (policía y jueces), el procedimiento que se debe
seguir, y finalmente la cantidad. Por otro lado, el derecho no siempre necesita de la fuerza y
no siempre logra imponerse por la fuerza, ya que hay cosas que se cumplen de manera
espontánea.

¿Qué Derecho?: El Derecho del Estado democrático constitucional de Derecho. En cuanto

al concepto de Estado de Derecho, en sentido amplio, supone que todos los estados son de
derecho (por el mero hecho de haber un estado, tiene que haber normas). En sentido
estricto se le llama Estado de Derecho a aquel en el que haya separación de poderes, que

14
rige el principio de legalidad (cualquier acción de cualquier persona está regulado por leyes)
y que hay una serie de derechos individuales o liberales reconocidos.
Por otro lado, el Estado democrático se basa en que la elección de los gobernantes se
atribuye a un número mayoritario de la sociedad (tiene más que ver con las
circunscripciones). Por último, Estado constitucional es en el que se dan los requisitos de
estado de derecho, pero que además exista una constitución (o leyes que hagan su
función), que exista el TC (garante de la constitución), que existan también además de los
derechos liberales los derechos sociales, y que la reforma de la constitución sea rígida.

3. Las Funciones Del Derecho→

La principal función del derecho es el control social, ya que pretende imponer y garantizar
un determinado modelo de relaciones sociales.
Cuando hablamos de funciones del derecho, tenemos que distinguir las funciones directas
(aquella función que se desprende del contenido de la misma directamente) e indirectas o
simbólicas (no aparecen en principio en la norma, pero se puede considerar que también
son funciones de la norma).
Dentro de las funciones indirectas están las simbólicas, que se basan en que la sociedad
tenga una cierta idea de aquello que regula el derecho (por ejemplo, hacer concienciar a la
gente de que la violencia de género está mal).
También se habla de funciones ocultas, que son aquellas que el legislador de ninguna
manera ha querido plasmar en la norma, pero que son realmente las funciones queridas por
el legislador, al nivel de las funciones directas.

Entrando ya con las funciones del Derecho:

a) La función de dirección de la conducta: Una de las funciones del Derecho es
condicionar o dirigir el comportamiento de las personas. Pero, ¿cómo consigue esto
el derecho? Se puede hacer a priori (prevención, promoción) o a posteriori
(represión, premio).
b) La función de resolución de conflictos privados: El derecho privado es aquel derecho
en el que el Estado deja a las partes que hagan los pactos que quieran (ojo, hay
normas jurídicas). La resolución a conflictos privados se deja a la autonomía de la
voluntad. Por ejemplo, si a mi me deben algo y no me lo han dado, y yo no quiero
reclamarlo, no va a intervenir el Estado. Yo decido con mi propia autonomía qué
quiero hacer. Por mucho que sea un pacto privado, pueden ser resueltos en
tribunales, pero también en resoluciones extrajudiciales.
c) Función de configuración de las condiciones de vida (función de redistribución de
bienes): La idea del Estado social es que el Estado intervenga en la configuración de
las condiciones de vida, es decir, a la prestación directa de bienes y servicios,
limitando la autonomía de la voluntad, y redistribuyendo los recursos a través de la
política fiscal.
d) Función de organización del poder social: El poder social es el poder del estado, y lo
que quiere decir es que el Derecho regula su propia creación, modificación,
derogación y aplicación.
e) Función de legitimación del poder social: Hoy en día se utiliza la técnica de la
democracia, que lo que quiere hacer es legitimar el poder del legislador, y el poder
del legislador se legitima si es un poder elegido por los ciudadanos.
f)

15
 TEMA 4
1. Derecho y lenguaje→

1.1. El lenguaje común:

El lenguaje común es el que habla una comunidad en la vida cotidiana. Se diferencia del
lenguaje formal (lógica y matemática). Por otra parte, están los lenguajes científicos (por
ejemplo biología). La importancia que tiene el lenguaje para el derecho es lo que nos tiene
que quedar claro, ya que el derecho solo se puede formular a través del lenguaje. El
lenguaje jurídico es un lenguaje especial respecto del lenguaje común. Tiene características
iguales al lenguaje común, pero también tiene otras específicas.

Las características del lenguaje común son las siguientes:

(1) La convencionalidad, en el sentido de que el significado de las palabras es el que le dan
los hablantes de una lengua. Estos hablantes hacen que se establezcan reglas acerca del
significado de las palabras (cuando decimos bolígrafo, todos los hablantes de esta lengua
comprendemos lo que se está diciendo).
(2) La arbitrariedad, en el sentido de que no hay una relación necesaria entre la palabra y su
significado (le llamamos bolígrafo pero lo podríamos denominar por otro término. En
diferentes idiomas, la misma cosa se denomina con distintos términos).
(3) La creatividad, ya que se pueden formar infinitas combinaciones con las palabras.
(4) La reflexividad.

Podemos utilizar el lenguaje para hablar del propio lenguaje (la poesía de García Lorca es
muy lírica, estamos hablando del lenguaje que hay dentro de ese libro, y no del libro en
cuestión. Utilizamos el lenguaje para hablar del lenguaje empleado en el libro). La
reflexividad por lo tanto es hablar con el lenguaje acerca de otro lenguaje, ese otro lenguaje
(la poesía de G.L. o la CE) es el lenguaje objeto, y el lenguaje que uso para hablar de ese
otro lenguaje es el metalenguaje.

Por otro lado, tenemos las dimensiones del lenguaje, que sirven para dos cosas: Conocer
que el análisis del lenguaje se puede hacer desde tres dimensiones (semántica, sintáctica y
pragmática), y por otra parte, para saber que el significado de un enunciado depende de
estas tres dimensiones. La dimensión semántica se refiere al significado de cada una de las
palabras del enunciado. La dimensión sintáctica se refiere a aquellos símbolos y términos
del lenguaje que no tienen significado por ellos mismos, sino que sirven para unir diferentes
partes de la frase (las comas, “y”, “o”...).
La dimensión pragmática abarca la función del lenguaje, lo implícito (en la comunicación
diaria hay muchas cosas que no decimos, pero que se sobreentiende, es decir, está
implícito), y el contexto (tenemos por un lado el contexto lingüístico que sería el contexto al
leer una novela o la CE, y por otro lado el extralingüístico, que se va más allá de la
realidad). Por lo tanto, para determinar el sentido de un enunciado tenemos que tener en
cuenta estas tres dimensiones.

Ahora hablaremos de las funciones del lenguaje. Durante mucho tiempo se ha creído que el
lenguaje sólo servía para describir cosas, para hablar acerca de la realidad. Las funciones
del lenguaje van mucho más allá que la mera función descriptiva (puedo determinar si el
enunciado es verdadero o falso. El ejemplo por excelencia es la ciencia), ya que tiene
también una función valorativa (valorar algo como “esta película no me gusta por tal”. No se

16
puede hablar en términos de verdad o falsedad, pero sí se puede hablar en términos de
mejor o peor justificación), prescriptiva (obligar o prohibir algo. “no fumes”, “cierra la puerta”.
El ejemplo por excelencia del lenguaje en función prescriptiva es el Derecho), emotiva
(suscitar sentimientos) y performativa (“decir es hacer”. El hecho de pronunciar
determinadas palabras implica hacer algo. El ejemplo típico es la promesa).

1.2. El lenguaje jurídico:

Los caracteres del lenguaje común son aplicables al lenguaje jurídico. (Tenemos que
distinguir el lenguaje de la ley y el lenguaje jurídico) El lenguaje de la ley en general, tienen
una función prescriptiva, porque dice qué es lo que se puede hacer y qué no se puede
hacer. Eso no impide que el lenguaje del derecho o de la ley tenga otras funciones, ya que
tiene también una función performativa en algunos aspectos.

El lenguaje de los juristas es un lenguaje que tiene como objeto hablar acerca del lenguaje
de la ley. Por lo tanto, el objeto sobre el que hablan es el lenguaje de la ley. Es por eso que
el lenguaje de la ley será el lenguaje objeto, y el lenguaje de los juristas será el
metalenguaje. No es lo mismo lo que dice la constitución que lo que los juristas dicen que
dice.
Para diferenciar el lenguaje de la ley del lenguaje de los juristas, se dice que el lenguaje de
la ley es el enunciado, y el discurso de los juristas son proposiciones jurídicas. Un mismo
enunciado jurídico, puede ser interpretado de distintas maneras por los juristas. Los juristas
emiten proposiciones acerca del derecho existente, acerca de la interpretación, acerca de la
validez, y acerca de la justicia (estas son las más importantes, pueden haber más).

Estas cuatro proposiciones son todas ellas proposiciones jurídicas, pero son diferentes
porque tratan temas diferentes. Cuando los juristas hacen este tipo de proposiciones, lo que
emiten se puede caracterizar como objetivo si es una proposición acerca del derecho
existente. Si es acerca de la interpretación, las proposiciones podrán ser subjetivas u
objetivas dependiendo de las normas en concreto. Las proposiciones acerca de la validez,
serán objetivos o subjetivos dependiendo de las normas concretas.

Si la proposición es acerca de la justicia, por definición será subjetiva. Con esto queremos
decir que gran parte del derecho está construido por los tribunales y los juristas. Muchas
normas tienen que ser objeto de interpretación, y esto lo hacen los tribunales. Ningún jurista
puede conocer completamente el Derecho sólo en base a los textos legales. Dentro de la
concepción positivista cabe decir tanto que el Derecho es el Derecho promulgado por el
legislador, como decir que Derecho es el promulgado por el legislador y los tribunales. Por
tanto, el derecho no es solo el legislado.

2. Concepciones acerca de las normas jurídicas→

2.1. La concepción imperativista:

Se desarrolla en los siglos XVIII-XIX y lo impulsa fundamentalmente J. Austin. Hace
hincapié en que las normas jurídicas son elaboradas por los seres humanos. Lo que él dice
es que las normas jurídicas son mandatos generales que un soberano dirige a sus súbditos.

Un mandato jurídico se diferencia de otras manifestaciones de voluntad porque la finalidad

del soberano al emitir un mandato es imponer una sanción en caso de que el mandato no

17
sea obedecido. El elemento central de Austin es el concepto de soberano, que tiene las
siguientes características:
- Se define por la superioridad en el sentido de que recibe obediencia habitual por
parte de los súbditos, y que él no tiene que obedecer a nadie. Cuando hay un
soberano, eso se deriva en que hay una sociedad política independiente.
- Otra característica es la indivisibilidad aunque esto es compatible con que el
soberano delegue su voluntad en otros sujetos.
- Por último tenemos la ilimitabilidad, en cuanto al contenido de las normas que
puede dictar (puede dictar cuantas normas quiera).

2.2. La teoría de H. Kelsen:

Lo primero que hace Kelsen es distinguir dos tipos de discurso:
- Aquellos discursos que versan sobre lo que es (ciencias empíricas), que son
discursos que describen la realidad y se pueden calificar como verdaderos o falsos.
- Por otra parte están los discursos acerca de lo que debe ser, y evidentemente, no
describen la conducta sino que pretenden dirigir la conducta. En un discurso acerca
de lo que debe ser, no tiene sentido hablar en términos de verdad o falsedad. Kelsen
dice que las ciencias empíricas descubren las leyes de la realidad, y a esto lo llama
relación de causalidad “Si es A, es B”. Sin embargo, las normas jurídicas (el
Derecho) crean una relación entre un antecedente y un consecuente, y a esto lo
llama relación de imputación, “Si es A, debe ser B”. En este caso la sanción no es la
sanción efectiva, sino que es la previsión de la sanción.

Una de las críticas que se le hacen a Kelsen es que hay muchas normas en el
ordenamiento jurídico que no disponen de sanciones, es decir, que tienen otras funciones.
No toda norma jurídica tiene esa estructura.
Por otra parte, otra crítica es que hay muchas normas que se cumplen independientemente
de las sanciones, entonces ¿por qué es tan importante para Kelsen incidir en las
sanciones?.

Kelsen entiende las normas como técnicas de motivación indirecta. Según la teoría clásica y
muchos autores, la sanción es un instrumento para motivar la conducta, y a esto se le llama
técnica de motivación directa. Sin embargo, Kelsen tiene otra idea. Para él, las normas se
dirigen fundamentalmente a los jueces y no a los ciudadanos en general, esto es porque
son ellos quienes tienen que aplicar las sanciones. En medida que los destinatarios de las
normas son los jueces, las normas jurídicas respecto de los ciudadanos sólo se pueden
considerar técnicas de motivación indirectas, porque la directa sería la que va dirigida a los
jueces. Para Kelsen las normas jurídicas no son mandatos porque dicen que no hay una
voluntad real.
Estas son las razones que da Kelsen: Las normas jurídicas siguen existiendo aún cuando el
legislador o el órgano del que provienen las normas ya no exista. Una norma también sigue
siendo norma jurídica aunque los destinatarios no sepan qué significa la norma. Las normas
jurídicas expresan el sentido objetivo de los actos de voluntad. Las normas jurídicas no son
lo que el legislador pensó sino que son lo que se plasmó en el texto.

2.3. La norma jurídica en la teoría de H.L.A. HART:

Una de las cosas que hace en el libro “El concepto de Derecho” es criticar la concepción
que dice que las normas jurídicas son mandatos. Critica tanto la visión de Austin como la de

18
Kelsen. Lo que le lleva a desarrollar su teoría es la concepción tan reduccionista que tiene
Kelsen. Hart dice que una norma es norma jurídica no porque tenga una estructura
específica, sino porque pertenece al ordenamiento jurídico. Es el primer autor que da cuenta
de la diversidad de normas que hay dentro del ordenamiento. Dice que el derecho está
formado por dos tipos de reglas:
Reglas primarias (obligan o prohíben a los ciudadanos a hacer X) y reglas secundarias.
Las reglas secundarias según Hart son de tres tipos:
(1) Reglas de reconocimiento, que son las reglas que identifican qué normas forman parte
del ordenamiento jurídico. Indican qué características debe tener una norma para que sea
una norma jurídica. El criterio sería el origen.
(2) Reglas de cambio, que son las reglas que sirven para crear, modificar, o derogar las
reglas primarias y secundarias.
(3) Reglas de adjudicación (más bien diríamos aplicación, se dice adjudicación debido a la traducción del inglés).
Son aquellas reglas que facultan a unos órganos para determinar si se ha violado o no una
norma primaria.

3. Tipos de normas jurídicas→

3.1. Las normas prescriptivas→

En primer lugar tenemos las normas prescriptivas: Son aquellas normas que obligan o
prohíben. El primer elemento que hay que mencionar es el carácter de las normas (se
refiere a lo que estas normas hacen).
Estas normas, obligan o prohíben, y a esto se le llama modalidades deónticas. La obligación
y prohibición son términos interdefinibles. “Es obligatorio hacer X= Está prohibido no hacer
X”.
El contenido de estas normas, es decir, aquello que se declara obligatorio o prohibido, son
las acciones. Como acción tenemos que comprender tanto las acciones como las
omisiones. Estas acciones en sentido amplio, pueden estar determinadas de forma
concluyente o no concluyente. Esto significa que en un caso la norma puede ser cumplida o
no cumplida, pero cuando no está determinada de forma concluyente, no es tan fácil decir si
la norma ha sido cumplida o no.

Otro elemento importante es la condición de aplicación, que se refiere a las circunstancias

que se tienen que dar para que se de esa obligación o esa prohibición. Esto es un elemento
distintivo con respecto a las normas morales. Las condiciones de aplicación casi nunca
están contenidas de manera completa en la norma, hay que remitirse a otras normas del
ordenamiento.

Algunas condiciones importantes son las personales (sujetos a los que va dirigida la norma.
En función de los sujetos a los que va dirigido la norma, se suele distinguir entre normas
universales, generales y particulares), espaciales (territorio y lugar) y temporales (el tiempo
o el momento en el que se aplica la norma). Las normas universales se dirigen a TODOS, las
normas generales se dirigen a un GRUPO de individuos, y las normas particulares son aquellas que
se dirigen a un único INDIVIDUO. Las normas espaciales son normas que se aplican a un territorio o
lugar determinado. En cuanto a la condición temporal, con carácter general, las leyes no suelen tener
una fecha de finalización.
En cuarto lugar tenemos la sanción, en sentido amplio, y esto quiere decir que incluimos
tanto las sanciones penales como las administrativas como las consecuencias civiles del
incumplimiento de determinadas obligaciones. Tenemos que tener en cuenta que no todas

19
las normas prescriptivas conllevan sanciones. El ejemplo por excelencia son las normas que
establecen obligaciones o prohibiciones a los poderes públicos.

3.2. Las normas permisivas→

En segundo lugar tenemos las normas permisivas: Cuando hablamos de estas normas,
muchas de las cosas que hemos visto en las normas prescriptivas se repiten. Sin embargo,
nos vamos a fijar en aquellos aspectos específicos que tienen las normas permisivas.
Lo primero es que tenemos que diferenciar entre libertad y derecho subjetivo. Es decir,
muchas veces podemos tener la duda de si cierta norma permisiva establece una libertad o
un derecho subjetivo. La libertad se ha entendido de diferentes maneras, pero hoy en día,
tenemos que entenderla como algo que implica una prohibición para los demás sujetos de
impedir que alguien haga efectiva esa libertad. Es decir, que si alguien se quiere casar con
alguien, nadie me puede impedir que lo haga.
Además, también implica la obligación para los poderes públicos de poner los medios
necesarios para que se pueda ejercer esa libertad. En ocasiones, cuando yo ejerzo la
libertad de vender o comprar (por ejemplo), después se puede tener un derecho subjetivo
sobre esa cosa. De alguna manera, hay una obligación correlativa para el sujeto dos.

En este caso también está la obligación de los poderes públicos para que en el caso de que
haya algún problema, si yo tengo un derecho subjetivo, los tribunales me amparen. También
está la prohibición a que alguien impida ese contrato de compraventa.

En segundo lugar, hay dos conceptos que son importantes: el permiso fuerte y el permiso
débil. El permiso fuerte es cuando el ordenamiento jurídico permite hacer algo. El permiso
débil es cuando no hay ninguna norma que diga nada respecto a una acción, pero del
ordenamiento se deduce que esa acción está permitida. Si partimos de este doble sentido
en lo referido al permiso, nos podemos hacer la pregunta de por qué es necesario publicar
normas permisivas si de alguna manera están implícitas.

Algunos autores lo que dicen es que los permisos carecen de autonomía respecto de las
obligaciones y de las prohibiciones, porque los permisos son siempre excepciones a
prohibiciones y obligaciones previstas en la ley. Para estos autores no es necesario publicar
normas permisivas porque la permisión está implícita.
Otra opinión es la que defiende justo lo contrario, es decir, que las permisiones sí que son
autónomas respecto de las obligaciones y prohibiciones, porque cuando algo no está
regulado en el ordenamiento, no se puede decir que existe una permisión implícita (puede
ser que esa acción esté prohibida, permitida u obligatoria). Por esto es necesario publicar
normas permisivas.

3.3. Las normas constitutivas→

Debido a la influencia de la ciencia, se pensó que los enunciados solamente describían, y
que estos eran los únicos enunciados con sentido. Se ha ido descubriendo que con el
lenguaje se podían hacer más cosas que describir. Así, unos tipos de enunciados son los
enunciados constitutivos, que son aquellos que se utilizan para realizar actos como casarse,
bautizar o prometer.

Para saber si un enunciado es constitutivo, no tenemos que tener en cuenta la sintaxis (la
forma lingüística del enunciado), sino que lo que hay que tener en cuenta es cuál es la
función que realizan, es decir, hacer cosas con palabras. Partiendo de la idea de los

20
enunciados constitutivos, se diferencia entre reglas regulativas y reglas constitutivas. Las
reglas regulativas son aquellas que regulan conductas que existen independientemente con
anterioridad a la creación de la regla (comer, vestir…). Las reglas constitutivas, son las que
crean nuevas formas de conducta (Reglas del ajedrez. No existían antes de crearse el
ajedrez. Son reglas que a su vez crean la forma de conducta). Sabiendo esto, en el Derecho
llamamos normas constitutivas a aquellas normas, cuya entrada en vigor transforman la
realidad.

La estructura de las normas constitutivas sería algo como “X cuenta como Y”. Es decir, la
estructura no es condicional. Además, las normas constitutivas no se pueden obedecer o
desobedecer. “Cumplir dieciocho años cuenta como ser mayor de edad” “se suprime el
Museo X”.

3.4. Normas de competencia→

Son las normas que confieren (se refieren a) a un sujeto y órgano la competencia para
producir (a través de un procedimiento) un resultado institucional. Estas normas pueden ser
tanto permisos, como obligaciones, o prohibiciones. Por ejemplo el artículo 76 de la CE (Las
cámaras pueden nombrar comisiones de investigación sobre asuntos de interés público). No tiene
por qué aparecer con las palabras permitido, obligado o prohibido.
Un resultado institucional puede ser la emisión o publicación de una sentencia, el
reconocimiento de un estatus jurídico (ministro, juez…), o la producción de una ley ya sea
ley ordinaria, decreto-ley, reglamento… Los poderes públicos también pueden infringir las
normas.
De manera intuitiva, cuando el TC declara que una ley es inconstitucional lo que está
diciendo es que el órgano competente no está respetando la constitución. La consecuencia
de infringir una norma de competencia es la anulación. Además, la infracción de una norma
depende de la interpretación que se haga. Digamos que no hay una respuesta única a cuál
es la consecuencia de infracción, ya que va a depender del rango de la norma. Si un
reglamento infringe una norma de competencia, el juez lo que debe hacer es inaplicar el
reglamento y aplicar la ley, y posteriormente, planteará una cuestión de ilegalidad al órgano
competente.
Sin embargo, si una norma con rango de ley infringe la constitución, se suspende su
aplicación y debe plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Ahí, se ve reflejada la
importancia que tienen los jueces a la hora de aplicar el derecho.

3.5. Principios y reglas: Teoría de la distinción cualitativa→

Los principios pueden ser de dos tipos, o bien normas abiertas (porque su contenido
prescriptivo es extremadamente indeterminado) o bien mandatos de optimización (son
obligaciones dirigidas a los poderes públicos para conseguir un fin, pero no se establece
cuáles son los medios que tiene que utilizar el legislador para alcanzar ese fin).
Esta teoría distingue los principios de las reglas, y llama reglas a aquellas que lleven la
estructura de antecedente y consecuencia “Si es A, debe ser B”. Los autores lo que dicen
es que hay una diferencia cualitativa, y esta diferencia está basada en los siguientes
criterios:
Que las reglas tienen una estructura cerrada que se basa en fijar el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica y las propiedades constituyen un conjunto cerrado. Por el contrario, la
estructura de los principios es abierta, es decir, no tienen una estructura condicional.

21
En cuanto a la aplicación del derecho, las reglas se aplican de una manera “todo o nada” (o
se produce una lesión o no se produce). Sin embargo, con los principios no ocurre lo mismo
porque cuentan con una dimensión de peso, es decir, habrá que valorar qué importancia
tienen los principios en un momento dado.

Por otro lado, en cuanto al tipo de razón, las reglas en principio establecen una razón
concluyente, pero si estamos ante un principio, lo que hay que hacer es ponderar (ponderar
la regla y el principio). Por ejemplo, si se tiene que aplicar el delito de injuria, y tenemos en
cuenta la regla 208 del Código Penal, y el principio 20 del Código Penal, estos autores dicen
que si solo tuviéramos la regla se tendría que aplicar esa, pero si tenemos tanto una regla
como un principio, hay que ponderar si se aplica la regla o el principio, y el que más peso
tenga, será el que prevalezca en el caso concreto.

En caso de contradicción entre dos reglas dirán que una es inválida, y por el contrario, si
hay una contradicción entre dos principios, ambos son válidos pero en el caso concreto se
inaplica uno de ellos (habrá que ver cuál prevalece en el caso concreto).

Las críticas que se le hacen a la distinción entre reglas y principios son las siguientes: Las
reglas por lo general son más cerradas que los principios, pero se puede discutir si son tan
cerradas. En cuanto a la aplicación, las reglas tampoco son siempre “todo o nada”, sino que
dependen de la interpretación. En tercer lugar, cuando estos autores hablan de las
contradicciones, va a depender de lo que establezca cada ordenamiento jurídico, y en el
caso español, no es cierto que cuando haya contradicciones siempre una sea inválida. Lo
importante es responder a por qué se hace esta distinción. La distinción tiene como finalidad
justificar las decisiones en contra de la ley.

TEMA 5: SISTEMA JURÍDICO

1. La idea del Derecho como sistema:

Las normas jurídicas forman un sistema al que se le llama sistema u ordenamiento jurídico.
(a) El primer significado de sistema es el sistema axiomático o sistema deductivo, que
es propio de la lógica: Un sistema axiomático es un conjunto cualquiera de
enunciados que comprende todas sus consecuencias lógicas. Un sistema tiene unos
axiomas (unas verdades que no se cuestionan), y de estos axiomas, se deducen
lógicamente determinados enunciados a los que se les denomina teoremas. Lo
importante es que se trata de una inferencia lógica, ya que la lógica es la ciencia de
las reglas formales del razonamiento correcto. Las características de un sistema
deductivo son;
(1) la independencia (los teoremas no se pueden repetir)
(2) la completitud (todo lo que se pueda deducir es completo)
(3) coherencia (si estamos hablando de la lógica no puede haber contradicciones).
Dicho esto, tenemos que tener claro que el Derecho NO es un sistema axiomático,
ya que las normas jurídicas no se deducen unas de otras aplicando la lógica, sino
que una norma jurídica para que sea norma jurídica, tiene que ser creada por
alguien. Por eso, la publicación es un requisito sine qua non. Además, el Derecho no
es completo ni coherente.

22
 Cuando se deduce algo de algo (en este caso una norma de otra), se dice que no se
ha obtenido nada nuevo que no existiera ya. Si que pueden haber en el derecho
deducciones simples como cuando se dice “prohibido fumar”, puesto que se deduce
que “no está permitido fumar”. Tenemos que hacer la diferencia entre deducción
(método de razonamiento que consiste en ir de lo general a lo particular, de las
afirmaciones generales a las conclusiones particulares. Lo que se deduce no es
nada nuevo de lo que ya sabíamos) e inducción (método de razonamiento que
consiste en ir de lo particular a lo general. De los hechos a las generalizaciones. Se
dice algo más de lo que se decía en las premisas, por eso es ampliativo de
conocimientos).

(b) Sistema como conjunto de normas que tienen alguna relación: Esa relación es que
todas las normas son imputables de alguna manera a una norma última, a la que se
le denomina norma independiente (constitución). Por otro lado, esa relación que
tienen las normas entre sí, es una relación que se puede expresar a través de lo que
Kelsen llama cadena de validez (la unión de una norma con otra, que tiene que ver
con el modo de producción de normas y con las fuentes del derecho).

2. La estructura del sistema:

2.1. Normas independientes y normas dependientes→

En cualquier ordenamiento jurídico hay una norma, la primera en el tiempo, que es una
norma independiente porque su validez no se basa en ninguna otra norma, en nuestro caso
sería la constitución.
Por otro lado, están las normas dependientes que sí encuentran un límite, que viene dado
por las normas superiores. La validez de estas normas dependientes, depende de otras
normas (la validez de la ley depende de si se ha hecho conforme a la Constitución). Si la
norma superior es la constitución, ¿qué es lo que lo valida?. Se le han dado tres respuestas
a esta cuestión
(1) Austin: Proviene del soberano, que tiene un poder ilimitado.
(2) Kelsen: La validez de la constitución está en la norma fundamental presupuesta. Esta es
una norma no positiva (una idea) que tiene que existir para dar validez a todo el sistema, y
para que el derecho pueda explicarse en base al propio derecho sin elementos externos (sin
recurrir a otras ciencias).
(3) Hart: Para Hart “la regla de reconocimiento” es el reconocimiento concordante de
tribunales y funcionarios al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Para Hart
la justificación de la CE se basa en que así lo reconocen los que aplican el derecho.
Respecto de la constitución, no podemos hablar en términos de validez, sino que solo
podemos hablar en términos de existencia. Sin embargo, de las normas dependientes sí
podemos hablar en términos de validez. (ha dicho la profe que no es importante saber las
tres respuestas).

2.2. Sistema estático y sistema dinámico: Kelsen→ La idea de Kelsen es que el sistema
jurídico es un sistema dinámico de normas. Para explicar que es un sistema dinámico de
normas, él lo compara con un sistema estático de normas. Lo que dice Kelsen es que en un
sistema estático de normas, como las normas morales, existen unas normas de las que se
deducen en base a su contenido otras normas.
Estas normas que se deducen están ya contenidas en la primera norma, y esa primera
norma, les presta a las normas que se deducen tanto el fundamento de la validez como el

23
contenido. Las normas dependientes no cambian con el tiempo, y al ser un sistema
deductivo, no habrá contradicciones entre normas.
Frente al sistema estático, está el sistema dinámico, y el ejemplo por excelencia son las
normas jurídicas. La relación entre unas normas jurídicas y otras, es una relación formal, en
base al criterio de habilitación.
En este sistema, puede haber (y hay) contradicciones entre normas, y además es un
sistema cambiante. Lo que quiere subrayar Kelsen es que una norma no vale por tener un
contenido preciso, sino por haber sido producido de una manera específica. Para concluir,
Kelsen estaba en lo cierto al decir que las normas se crean en base al criterio de legalidad y
que se crean por los órganos competentes. Lo que no es correcto en lo que dice Kelsen, es
que las normas que permiten crear otras normas contienen criterios formales y materiales.

3. Las lagunas:

3.1. El problema de las lagunas→

Hay una laguna en el Derecho, cuando este no da respuesta a un problema jurídicamente
relevante.
Cuando se produce una laguna en el Derecho, se da un conflicto entre dos principios o dos
normas de los Estados de Derecho: La obligación de decidir todos los casos que tienen los
jueces y el principio de legalidad (en cuanto sometimiento a la ley). Si la ley no dice nada,
no me puedo someter a la ley… Las lagunas se dan fundamentalmente en dos supuestos:
(1) Cuando hay una ausencia total o casi total de regulación.
(2) Laguna por regulación incompleta de una materia. Las lagunas y la interpretación tienen
una relación, ya que a través de la interpretación los jueces o la doctrina pueden constatar
la existencia de una laguna. A través de la interpretación lo que también se puede hacer es
crear una falsa laguna (decir que hay una laguna donde en realidad no la hay), para obtener
la respuesta que se quiere lograr. En definitiva, la afirmación de que existe una laguna
depende de la previa interpretación del ordenamiento.

3.2. Teorías que han tratado justificar la plenitud del ordenamiento→

(se niega que haya lagunas en el derecho).
La primera es la teoría del espacio jurídico vacío. Dice que en principio lo que existe es
una libertad total, y cada vez que el Estado promulga una normas, se va limitando esa
esfera que teníamos de libertad. Según esta, no hay lagunas en el derecho, porque aquellas
cuestiones que pensamos que están envueltas en una laguna, son en realidad espacios de
libertad. Lo que sostiene esta teoría es que el Derecho es limitado porque no pretende
regular todas las acciones posibles, pero también es completo porque todas las acciones no
reguladas son irrelevantes para el Estado.

A esta teoría se le pueden hacer varias críticas: Elude el problema de las lagunas, porque
designa a lo mismo con un diferente nombre “cuestión irrelevante”. Otra crítica es que en un
Estado de Derecho no hay situaciones al margen del derecho porque cualquier cuestión
tiene que ser resuelta a favor de alguna de las partes. En tercer lugar, hay cuestiones que sí
están reguladas por el Derecho, pero lo están de forma incompleta.

La segunda es la teoría de la norma general exclusiva. Dice que en la teoría anterior la

permisión era de hecho, y en esta teoría sin embargo es de derecho, “todo lo que no está
prohibido (o es obligatorio) está permitido”. Las críticas: En nuestro ordenamiento jurídico no

24
hay una norma general que exprese dicho principio, y tampoco ese principio es un requisito
sine qua non del Derecho. En segundo lugar, hay problemas jurídicos que no se resuelven
diciendo que algo está permitido, sino que requieren una respuesta concreta. Además, en
muchos casos, aplicando los medios de llenar las lagunas, se llega a la conclusión de que lo
no prohibido (no regulado), está prohibido algunas veces, y está permitido otras veces. Esta
es una teoría que tiene amplia difusión entre los juristas.

La tercera es la teoría basada en la obligación de juzgar que tienen los jueces. Puesto
que los jueces tienen obligación de juzgar, el ordenamiento jurídico es completo, porque
tienen que buscar la respuesta en ese ordenamiento. Es cierto que los jueces en general
tienen la obligación de juzgar todos los casos que se les presenten. La cuestión es: ¿de esa
obligación de juzgar se deduce que el ordenamiento es completo?. Para la crítica más
importante, tenemos que diferenciar el caso individual (que se da en un lugar y momento
concreto) y el caso genérico (diferentes situaciones que están contempladas por el
derecho).
Cuando decimos que hay una laguna en el derecho, ¿esa laguna se da en los casos
genéricos o en los casos individuales?. Pues bien, las lagunas se dan en el DERECHO, en
los casos genéricos, pero lo que ocurre es que los jueces se dan cuenta de que hay una
laguna cuando les llega un caso concreto. Cuando el juez resuelve una laguna, está
resolviendo un caso individual, pero la laguna sigue existiendo en el ordenamiento jurídico.
Lo único que se puede deducir aquí es que los jueces no cumplen con el principio de
legalidad en caso de laguna. Estas tres teorías son erróneas.

¿Hay algún sector del ordenamiento en que se aplique el principio “lo no prohibido está
permitido”?, es decir, ¿en algún sector el ordenamiento es completo? La respuesta es sí, ya
que esto se aplica en el derecho sancionatorio penal y administrativo. La idea es que
aquello que no está sancionado, no puede tener una sanción penal o administrativa. La
justificación de esto aparece en los artículos 1 y 10 del código Penal, y el artículo 129 de de
la ley 30/1992.

3.3. Solución a los casos individuales de lagunas→

Los principales medios son la analogía, los argumentos de los principios generales del
derecho, y también otros argumentos. La analogía consiste en resolver un caso individual
no contemplado por el ordenamiento aplicando lo que el ordenamiento jurídico prevé para
un caso genérico entre los cuales haya una similitud relevante (identidad de razón). No
puede haber una norma que prohíba la analogía (en el CP por ejemplo está prohibida la
analogía). No siempre que hay una norma análoga se aplica la analogía, sino que va a
depender de los jueces puesto que la analogía tiene un componente valorativo.

Otro mecanismo son los principios generales del Derecho. Este concepto de principios
generales del derecho tiene un origen iusnaturalista, ya que los autores pensaban que
había unos principios generales del derecho, que por serlo, eran obligatorios y se aplicaban
a todos. Hoy en día lo que ocurre es que esos principios generales, han sido recogidos por
todas las legislaciones, pero sí que es verdad que en el fondo tienen un carácter
iusnaturalista. Aquí estamos analizando los PGD como medio para solucionar las lagunas,
NO como fuentes del Derecho. Cuando hablamos de PPGGD se distingue entre principios
explícitos y principios implícitos.

25
Los explícitos son un tipo de norma jurídica, que por tener determinadas características, la
doctrina en lugar de llamarle norma jurídica, le llama principio general del derecho. Esas
características son: Enunciados muy generales (artículo 7.2 CC), enunciados programáticos
(51 CE) y valores superiores del OJ (9.3 CE, 1 y 10 CP). No hay un listado específico que
precise qué normas jurídicas se consideran PGD. Por otra parte, hay PGS potencialmente
contradictorios, con lo cual, el jurista puede elegir el que le convenga. Por último tenemos la
idea de que los PGD, como son tan generales, suelen tener una interpretación flexible. Por
esto una característica importante de los PGD es la discrecionalidad que proporcionan.

En segundo lugar, tenemos los principios implícitos, que son aquellos que se inducen a
partir de una serie de normas. De distintas normas jurídicas, se induce un PGD que es
distinto a lo que dicen cada una de esas normas. Estas, son creadas por el juez o la
doctrina. Se pueden crear PGD contradictorios y por tanto que lleven a soluciones diversas.
Para concluir, tanto la analogía como los PGD son argumentos que utilizan los jueces para
solucionar una cuestión que no está regulada.

4. Las antinomias

4.1. Las antinomias o contradicciones→

La definición clásica es que hay una antinomia entre dos normas cuando hay una
contradicción entre calificaciones deónticas (obligación, prohibido y permitido) referidas a
una misma acción. Por ejemplo, cuando una norma prohíbe aparcar en un sitio y otra lo
permite.

Este concepto de antinomia presenta algunos problemas, y es que es un concepto que está
bastante restringido porque no todas las normas del ordenamiento son normas de
obligación, prohibición y permisión. Hay otro tipo de normas que no hacen ninguna de estas
tres cosas, y que también pueden ser contradictorias.

Si aceptamos esta definición de antinomia, quedarían fuera todas estas normas. Otro
problema es que para que se presente una antinomia no es necesario que se refieran a la
misma acción. Es por eso que tenemos que darle otra definición: Hay una antinomia entre
dos normas cuando no pueden cumplirse simultáneamente.
Para que haya antinomia tiene que haber coincidencia en los ámbitos de aplicación de las
normas, es decir, el ámbito material (la acción), espacial, personal y temporal. La
coincidencia de los ámbitos de aplicación puede ser total o parcial. Por otro lado, no se
puede decir que las antinomias existan o no existan ya que depende de la interpretación.
Así, habrá juristas que digan que hay y otros que no.

4.2. Medios de solución→

- Criterio jerárquico: En caso de contradicción entre dos normas de las cuales una es
superior y la otra inferior, prevalece la superior. “Prevalece” no quiere decir que
deroga a la norma inferior. Este criterio se aplica en leyes con relación jerárquica. El
significado de “prevalecer” depende de cada ordenamiento. En España, si la
contradicción se da entre Constitución y norma con rango de ley, el juez debe
plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Si la contradicción se da entre ley y
reglamento el juez debe inaplicar el reglamento, aplicar la ley y luego plantear una
cuestión de ilegalidad del reglamento ante el órgano competente.

26
 - Criterio de competencia: En caso de contradicción entre dos normas pertenecientes
a normas competentes e incompetentes, prevalece la norma competente. Hace falta
que las normas tengan ámbitos competenciales diferenciados porque pertenecen a
subsistemas distintos o porque se trata de leyes que tienen un ámbito competencial
diferenciado.

El principio de jerarquía y el principio de competencia son excluyentes, ya que sólo uno de

ellos regirá la relación entre dos normas, no pueden estar a la vez porque es una
contradicción de términos.
- Criterio cronológico: Prevalecerá la norma posterior en el tiempo. Una cosa es la
fecha de la ley y la fecha de la norma supuestamente contradictoria. Hay que tener
en cuenta las posibles reformas. Otro problema puede ser que la ley se publique en
el boletín en una fecha pero entre en vigor posteriormente.
- Criterio de especialidad: Prevalece la norma especial frente a la general. Las normas
en abstracto no son generales y especiales, ese carácter se adquiere de la
comparación respecto de otra norma.

4.3. Antinomias de segundo grado o conflicto entre los criterios de solución→

Todas las normas se pueden calificar respecto de la jerarquía, la competencia, la
especialidad o de la posterioridad o anterioridad. En caso de contradicción se suele aplicar
más de un criterio de solución, y puede ser que cada criterio conlleve un resultado diferente.
En estos casos, se da un conflicto entre los criterios de solución. Esos conflictos pueden
ser;
(1) El criterio de jerarquía prevalecerá frente al criterio cronológico y de especialidad, y no
se relaciona con el de competencia,
(2) El criterio de competencia prevalecerá frente al criterio cronológico y de especialidad,
(3) No existe solución al conflicto entre el criterio cronológico y el de especialidad,
dependerá del caso concreto y de la justificación del juez. Cuando no se pueda aplicar
ningún criterio estaremos hablando de insuficiencia de criterios de solución. Es el juez quien
debe decidir. En este sentido, se suele hablar de la racionalidad del legislador, pero no se
puede decir que el legislador sea racional. Lo que sí se puede decir es que es mal legislador
desde el punto de vista de la técnica legislativa, ya que las contradicciones son frecuentes.

el tema 6 no entra
TEMA 7 Fuentes del Derecho y validez normativa

1. Fuentes del Derecho

1.1. Significados de la expresión “fuentes del Derecho”→ La idea de validez de la

norma depende de lo que establecen las fuentes. Cuando se habla de fuentes del Derecho
se habla en tres sentidos: Punto de vista filosófico-especulativo (las fuentes como principio
constitutivo del Derecho en general. Dios, la naturaleza, el poder político…), punto de vista
político-social (factores históricos, económicos, sociales y políticos) y punto de vista
jurídico-positivo (las formas de creación del Derecho. Se hace una distinción entre fuente
acto “ley” y fuente hecho “costumbre”).

1.2. Un concepto de fuentes del derecho (modos de creación del Derecho) → Podemos
distinguir las fuentes de acto y las fuentes-hecho. En cuanto a las fuentes de acto, todos los
pasos para elaborar una ley hacen un acto jurídico. Así, las fuentes del Derecho son los

27
actos jurídicos, que en base a las normas sobre producción jurídica de un determinado
ordenamiento jurídico, tienen como resultado la creación, modificación o derogación, de las
normas jurídicas que componen el ordenamiento. Cuando hablamos de fuentes de hecho
nos estamos refiriendo a la costumbre. Esta se puede definir como la constatación de un
hecho preexistente, notorio y reiterado al que el ordenamiento jurídico reconoce el carácter
de fuente del derecho.

2. La estructura del sistema de fuentes

2.1. Criterio de jerarquía→ Uno de los tipos de relación que existen en el ordenamiento
jurídico es que hay un criterio de jerarquía. Esto quiere decir que en el OJ hay normas
superiores y normas inferiores. La cuestión fundamental es saber cuál es en concreto la
jerarquía de fuentes en un sistema determinado, en nuestro caso el español. No hay ningún
artículo que especifique concretamente cuál es esta jerarquía, lo que sí existen son otros
tipos de normas por las cuales la doctrina deduce que esas normas significan una jerarquía
normativa. Por ejemplo, cuando la CE dice que es la norma suprema del OJ, la doctrina
deduce que en el lugar más alto de la jerarquía normativa está la constitución, o cuando se
dice que un reglamento no puede ir en contra de la ley, esto significa que se encuentra en
una posición inferior.

A parte, hay otras fuentes del derecho en el que se pueden hallar discrepancias acerca de
la jerarquía normativa. El criterio que hay que utilizar para saber dónde se encuentran el
resto de fuentes, tenemos que tener en cuenta la fuerza de las fuentes. Se habla de fuerza
activa y fuerza pasiva. La fuerza activa es la capacidad que tiene de modificar y derogar
otras normas, y la fuerza pasiva es la resistencia o imposibilidad que tiene de ser derogada
o modificada.
Para saber esto, hay que acudir al ordenamiento jurídico, y hacer una interpretación en
conjunto con diferentes normas. Una norma es jerárquicamente superior si puede derogar o
modificar otra norma, y esa otra norma no puede hacerlo. De todas formas, no todas las
fuentes están relacionadas por el principio de jerarquía, sino que se pueden relacionar
siguiendo el principio de competencia.

2.2 Principio de competencia→ Significa que hay normas que establecen una distribución
material entre distintas fuentes. Esta distribución se hace de distintas maneras. Esto se
puede hacer fijando los límites materiales de cada una de ellas, es decir, estableciendo qué
materia puede y qué materia no puede regular una determinada fuente.

Otra manera es diciendo que una fuente no puede disciplinar o regular una materia. Y en
tercer lugar, se puede hacer estableciendo “reservas materiales de ley” (ciertas materias
sólo pueden ser reguladas por una determinada fuente, o por una ley concreta).

3. La validez de las normas

3.1. Concepto de validez→ Desde el punto de vista del deber ser, el legislador tiene la
potestad de elaborar normas, pero tienen un requisito y es que las normas deben ser
válidas.
Una norma es válida cuando cumple las condiciones prescritas o establecidas por el
ordenamiento jurídico para la creación de cada tipo de norma. Cuando hablamos de

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condiciones prescritas, nos estamos refiriendo a requisitos de validez (son lo mismo). Los
requisitos que suelen establecer los ordenamientos jurídicos son los siguientes: Requisitos
referidos al órgano (cada tipo de ley puede ser promulgada por un órgano), al procedimiento
(cada tipo de ley tendrá un procedimiento determinado), relativos a la competencia material
(Materias. Así como órgano y procedimiento hay siempre, no siempre se establecen qué
materias han de regularse), y por último, se habla en ocasiones del requisito de la no
contradicción entre normas. Muchas veces sí que es un requisito de validez, y esto será
cuando las normas son de diferente jerarquía.
También ocurre que pueden haber leyes que estén en el mismo nivel jerárquico cuando hay
una norma de producción (ley de bases) y un texto articulado. En otros casos, la no
contradicción no es requisito de validez. El problema de la validez al final es el mismo que el
problema de las contradicciones normativas, porque en una contradicción normativa
estamos comparando una norma con otra.
Cuando una norma es inválida, ¿Cuál es la consecuencia de la invalidez?. Aquí tenemos
que distinguir el ordenamiento y el momento de la aplicación. En el ordenamiento el hecho
de que una norma sea inválida no supone nada (las normas no desaparecen
automáticamente por ser contradictorias). Sin embargo, en el momento de la aplicación, los
jueces ordinarios si se trata de una norma con rango de ley tienen que plantear la cuestión
de inconstitucionalidad, y si se trata de una norma con rango de reglamento, inaplica el
reglamento y aplica la ley, y posteriormente plantea la cuestión de ilegalidad del reglamento
ante el juez competente.
Junto al concepto de validez tenemos que tener en cuenta otro concepto, que es el de la
existencia, porque de todas las normas que componen el OJ, el concepto de validez no se
extiende a dos tipos de normas muy importantes: La norma suprema (la CE no tiene
requisitos de validez porque jurídicamente a la hora de elaborarlo no tenían ningún límite) y
las normas inválidas. Por esto es necesario otro concepto, el de la existencia de las normas.
Pero, ¿cuándo es una norma inválida y cuándo es inexistente? Cuando no tenga el mínimo
requisito de apariencia de norma, por ejemplo, una norma creada por el aula 101, será una
norma inexistente.
En cuanto tengan ese mínimo, sí que podrá ser declarada inválida.
Siempre se tiene que pronunciar un tribunal acerca de la invalidez, porque mientras no se
pronuncie, será una norma válida. Una postura es que cuando una sentencia determina que
una norma es inválida, la sentencia es declarativa. Lo que ocurre es que la mayoría de los
casos en los cuales se dicta sobre la validez, son casos complicados. Los casos que se
plantean ante los tribunales son casos sobre los cuales hay más de una interpretación. Es
por eso que la segunda postura dice que cuando el tribunal declara la invalidez, esta
sentencia del tribunal es constitutiva de la invalidez, es decir, que la ley es inválida porque el
tribunal dice que es inválida. Si las normas solo se pueden interpretar de una manera, sería
declarativo de invalidez, sin embargo, si pueden ser interpretadas de varias maneras,
entonces el tribunal lo que hace es elegir una de las interpretaciones y por esto es
constitutiva de invalidez.

4. El derecho consuetudinario:
La costumbre es una fuente del derecho que consiste en una práctica social antigua,
reiterada, pública, y uniforme. Las diferencias con la ley son las siguientes: Es una fuente
del Derecho espontánea, siempre es eficaz, es fuente de derecho porque la ley la reconoce
como tal (bien con carácter general, bien en una rama del ordenamiento), no consiste en
enunciados jurídicos, y por último, necesita probarse. Como caracteres de la costumbre se
suele aludir al carácter subsidiario respecto de la ley y a la necesidad de prueba a diferencia

29
de la ley. Cuando hablamos de las relaciones entre ley y costumbre, vamos a distinguir tres
tipos diferentes: Contra legem (en contra de la ley, y está prohibida), secundum legem (sirve
para interpretar la ley) y praeter legem (la costumbre fuera de la ley, es decir, la aplicación
de la costumbre cuando no hay ley).

5. Derecho de origen judicial (vamos a ver si la jurisprudencia es fuente del D)

➔ 5.1. Planteamiento general

5.1.1. Cuestiones conceptuales→

La importancia de la cuestión es que en los actuales estados de derecho se considera que
la producción normativa, además de ser monopolio del estado, se considera que es
monopolio del poder legislativo y poder ejecutivo. Además, se piensa que los jueces tienen
como única función aplicar el derecho, y aplicar el Derecho, es algo sustancialmente
diferente a crear derecho. Se suele decir que la discusión sobre si los jueces crean o no
derecho, no es una discusión empírica (sobre hechos), sino que es una discusión en parte
ideológica (en el sentido de que se confunden dos cuestiones, la cuestión de si los jueces
deben crear derecho, y la cuestión de si los jueces crean o no derecho. “Ser” no es igual al
“deber ser”.

Cuando algo está puesto en el Derecho, pertenece al mundo del deber ser) y en parte
lingüística (porque cuando nos planteamos si los jueces crean derecho, muchas veces no
estamos de acuerdo en cada uno de los términos de la discusión. Cada uno está hablando
de cosas diferentes). La constitución se toma como punto de partida para el análisis del
sistema de fuentes. Las fuentes del Derecho NO están en el artículo 1.1. del Código Civil,
ya que este artículo es preconstitucional.

XXX Los países que pertenecen al civil law y al common law, tienen un origen diferente,
XXX. La idea que tenemos aquí del derecho, es que lo crea el parlamento y el gobierno. En
cuanto a las fuentes del derecho a día de hoy, son sustancialmente las mismas en los
países del civil law y los países del common law (EEUU e Inglaterra). La jurisprudencia es
fuente del Derecho cuando no hay leyes aplicables.

5.1.2. ¿La jurisprudencia debe ser fuente del derecho? →

Se suelen utilizar diferentes argumentos, pero todos ellos se refieren a normas jurídicas que
establecen cuál es la función de los tribunales, es decir, argumentos de deber ser (principio
de legalidad, principio de unidad jurisdiccional, principio de independencia judicial…)

5.1.3. ¿La jurisprudencia es fuente del Derecho? → Cuando el legislador promulga una
ley, puede crear derecho a través de la legislación positiva (se incluyen normas) y a través
de la legislación negativa (a la vez que incluyen normas, eliminan otras del ordenamiento).
Nos tenemos que quedar con la idea de que la legislación negativa, también crea derecho a
través de disposiciones derogatorias (derogar una norma es lo mismo que introducir una
norma).

Las fuentes del derecho incluyen tanto legislación positiva como legislación negativa. Si la
jurisprudencia es o no fuente del derecho, puede estar expresamente regulado en el
derecho (esto aquí no ocurre), o puede ser que una interpretación del ordenamiento jurídico

30
nos lleve a la conclusión de que la jurisprudencia es fuente del derecho. Los jueces cuando
emiten una sentencia hacen lo siguiente:
(1) Crean una norma particular (fallo) interpretando las leyes
(2) Crean una norma particular (fallo) en caso de laguna
(3) Crean una norma particular (fallo) y una norma general. Esto ocurre cuando la sentencia
tiene efecto erga omnes/general. A esto último se le llama crear derecho, con una
diferencia, que es que los jueces no tienen iniciativa legislativa. Una norma particular
significa que afecta sólo al sujeto que está en el pleito. El término jurisprudencia es
demasiado amplio, no se puede hablar de ella en términos generales.

➔ 5.2. DERECHO ESPAÑOL:

Hay tribunales concretos que emiten sentencias concretas, por los cuales a través de esas
sentencias sí se crea derecho. Los tribunales a través de los cuales se crea derecho son
estos: El tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, el TC, el Tribunal Supremo,
Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional.

5.2.1. Tribunal de justicia de la Comunidad Europea→

Nos interesan dos sentencias:
(a) Las sentencias estimatorias recaídas como consecuencia de una cuestión prejudicial de
validez (como una cuestión de inconstitucionalidad pero dentro del Derecho Comunitario. Es
una cuestión de validez que se plantea para que el tribunal decida si una norma de derecho
derivado va en contra del derecho originario. Por ejemplo, si una directiva va en contra del
D. originario.
Actúa como legislador negativo, y de una cuestión prejudicial de interpretación (es una
cuestión que plantea el juez de un país, que le pregunta al tribunal de justicia de la
comunidad, acerca de cuál es la interpretación de una norma comunitaria.
Le pregunta a efectos de que ese juez español aprecie si hay una contradicción entre el
derecho interno y comunitario. Actúa como legislador positivo).
(b) Recurso estimatorio de anulación (sirve para controlar la legalidad de los actos
legislativos de la unión europea. Cuando se habla de actos en el derecho comunitario, es
como leyes en el derecho interno. Si el tribunal estima un recurso de anulación, lo que hace
es eliminar la norma impugnada. Aquí está actuando como un legislador negativo).

5.2.2. Tribunal Constitucional→

El TC a través de sus sentencias crea Derecho, concretamente a través de las siguientes
vías:
(a) Sentencias estimatorias recaídas en un procedimiento de inconstitucionalidad
(Establecen que estas sentencias tienen alcance general y se publican en el BOE: 164 CE,
y 38-39-40 LO).
(b) Sentencias dictadas en todo tipo de procesos (El artículo 164 “las que declaren la
inconstitucionalidad de una ley o una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten
a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos”). Es
importante mencionar diferentes sentencias como las interpretativas (Interpretado de otra
manera, sería inconstitucional.
Establece la única interpretación admisible, y excluye el resto de interpretaciones, por eso
actúa como legislador tanto negativo como positivo), las manipulativas (aquellas que
manipulan el sentido de las palabras, atribuyéndoles un significado que realmente no tiene)
y las aditivas (aquellas sentencias que le indican al legislador que tal norma es

31
constitucional sólo si el legislador hace un desarrollo legislativo de la norma en un
determinado sentido).
(c) Resoluciones del TC (El TC emite fundamentalmente sentencias, autos, y otros tipos de
resoluciones).

5.2.3. Tribunal Supremo, TSJ, Audiencia nacional→

Son los órganos competentes para resolver estos recursos:
(a) Sentencias estimatorias recaídas como consecuencia de un recurso en interés de la ley
civil (dentro de los recursos que se pueden plantear, hay un recurso que es en interés de la
ley. El tribunal emite una sentencia y actúa como legislador positivo, ya que es como si
añadiera al artículo la interpretación)
(b) Sentencias estimatorias recaídas como consecuencia de un recurso estimatorio contra
reglamentos (el tribunal supremo tiene competencia para anular reglamentos). Ambas a y b
son fuentes del derecho porque con sus sentencias vinculan al resto.
(c) Hay algunos supuestos en los cuales no se puede decir tan rotundamente que hay
creación del derecho, pero en el fondo si lo hay. Se trata de los recursos de casación por
interés casacional civil, laboral y administrativo. El motivo por el que se puede recurrir es
que van en contra de la jurisprudencia.

En conclusión, las decisiones judiciales en carácter general no crean derecho, pero todos los tribunales y a
través de determinadas sentencias, crean derecho. La cuestión de si la jurisprudencia es fuente del derecho, es
una cuestión mal planteada.

TEMA 8 DIMENSIÓN TEMPORAL DEL Dº

1. ENTRADA EN VIGOR→

Tenemos que diferenciar dos conceptos, el de la existencia de las normas y el de la

vigencia. Las normas existen cuando se publican en el boletín oficial correspondiente. El
término vigencia es un poco ambiguo, pero vigencia equivale a entrada en vigor. Es a partir
de la vigencia de las normas cuando éstas son obligatorias para los ciudadanos y aplicables
para los tribunales. Son dos conceptos diferentes porque una norma puede existir y aún no
estar vigente. El momento más importante de la existencia es la publicación (en la
constitución se habla de sanción, promulgación y publicación). Las normas pueden entrar
en vigor dependiendo de lo que diga la propia ley. Si la ley no dice nada, se acepta que la
entrada en vigor será a los 20 días. De todas formas, puede entrar en vigor el mismo día de
la publicación, en X días siguientes, en una fecha determinada, o puede tener una fecha de
vacatio legis de 30 días, 2 meses, 1 año… Se han vivido ocasiones en los que las normas
han entrado en vigor antes de la fecha establecida.

2. LA PÉRDIDA DE VIGENCIA

2.1. Modos de pérdida de vigencia→

Hay tres maneras. Hay leyes que autolimitan temporalmente su vigencia, por ejemplo la ley
del Estado de Alarma. La segunda manera es la anulación, es decir, hay leyes que pierden
la vigencia por la anulación por parte de los tribunales. Por último, se puede dar a través de
la derogación. La diferencia es que la derogación corresponde al legislador y la anulación al
juez.

32
2.2. La derogación→
Es un acto legislativo por la cual se produce el efecto derogatorio. Un acto legislativo es un
acto que transcurre en el tiempo, y que hace el legislador, la mayoría de las veces, cuando
se introduce una nueva norma en el ordenamiento (disposiciones derogatorias). Hay que
distinguir el acto derogatorio del efecto derogatorio. Tenemos dos tipos de derogación:

(1) La derogación expresa determinada. Es aquella derogación que tiene lugar a través de
expresiones como “queda derogada la ley 20/2005” o “queda derogado el artículo 5 de la ley
20/2005”. Las características de este tipo de derogación es que se identifica claramente qué
es lo que se deroga. En este caso, hay un acto de derogación (el acto del legislador), y a la
vez, hay un efecto derogatorio. Este tipo de disposiciones derogatorias producen un efecto
automático. La interpretación de la derogación expresa determinada es una interpretación
sencilla. Además, no es necesario que exista contradicción entre la ley que se deroga y
alguna otra ley, ya que el legislador es libre de derogar lo que considere oportuno.

(2) La derogación expresa indeterminada. Es aquel tipo de derogación que tiene lugar a
través de expresiones como “quedan derogadas todas las normas incompatibles con la
presente ley”. Las diferencias con respecto al otro tipo es que aquí no se identifica el objeto
de la derogación. Cuando la contradicción con la presente ley es clara, se va a dar tanto el
acto derogatorio como el efecto derogatorio. Sin embargo, cuando esta contradicción no es
clara, no hay efecto derogatorio. En este caso, la interpretación será compleja, y además es
necesario que exista contradicción.
Además de estos dos tipos de derogación, la doctrina suele hablar de la derogación tácita.
Se le llama derogación tácita a cuando hay dos normas y una de ellas es compatible, que la
norma posterior deroga a la anterior. Esta frase es errónea, porque la norma posterior
prevalece sobre la anterior, pero NO la deroga (no es lo mismo). La ley posterior
contradictoria, si es del mismo o superior rango, y competente, puede prevalecer sobre la
anterior.

3. LA RETROACTIVIDAD:

El punto de partida es la irretroactividad de las normas. Esto quiere decir que las normas
solo se aplican a situaciones o actos que se han creado una vez haya entrado en vigor la
norma.Por eso, se dice que las normas tienen una vigencia para el futuro. La retroactividad
se regula con carácter general en el 9.3 CE (aquí permite aplicar la retroactividad, y sólo
está prohibida la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales), también se regula en el código penal (prohíbe la
retroactividad en el artículo 1 y 2, pero permite la retroactividad de las leyes penales que
favorezcan al rey), y en el código civil (prohíbe la retroactividad de las leyes penales, pero
también de las leyes excepcionales y las de ámbito temporal). También tenemos que tener
en cuenta las disposiciones transitorias de las leyes, que entre otros temas, tratan la
retroactividad.

Antes de analizar los tipos de retroactividad vamos a estudiar qué hechos se pueden dar.
Podemos distinguir entre:
- hechos instantáneos (un hecho que se produce y ya no tiene más efectos. Exención
de todo tipo de responsabilidad al que vende algo),
- hechos duraderos en el tiempo y no concluidos (en el banco una hipoteca 20 años)

33
 - y por último hecho duradero en el tiempo y concluidos (un préstamo ya pagado por
ejemplo).

En cuanto a los tipos de retroactividad:

(1) Retroactividad en sentido estricto o propia: La aplicación de una norma publicada en
un momento determinado, a un supuesto de hecho pasado y concluido (aplicar la ley de
2012 a algo que ya haya concluido). La retroactividad propia está prohibida con carácter
general de cara a seguridad jurídica, pero a pesar de esta prohibición, en las normas
fiscales a veces se da esto y el TC dice que esto es constitucional (dice que solo prohíbe la
retroactividad para los supuestos del 9.3).

(2) La retroactividad impropia, es o bien la aplicación de una ley nueva a hechos surgidos
durante la vigencia de una ley anterior, pero que siguen produciendo efectos, o bien la
aplicación de una ley nueva a hechos surgidos y concluidos durante la vigencia de una ley
anterior, pero sobre los que falta resolución judicial. En estos dos casos, se permite la
retroactividad excepto en los supuestos del 9.3. CE.

TEMA 9 LA APLICACIÓN DEL DERECHO

1. CONCEPCIONES DE LA APLICACIÓN→
Cuando hablamos de concepciones de la aplicación, nos estamos refiriendo a cómo se
entiende o se concibe la aplicación del Derecho.

Una concepción formalista sostiene que la aplicación del Derecho es una actividad del
tipo cognoscitivo (conocer los hechos objetivos). El juez lo que tiene que hacer es conocer
el ordenamiento jurídico y por tanto las normas que se van a aplicar, y conocer también los
hechos. Del conocimiento de las normas y los hechos, obtendrá la conclusión. Las premisas
de la resolución judicial, al pertenecer a un discurso descriptivo, son susceptibles de
catalogarse como verdaderas o falsas.
Esta manera de concebir la aplicación del derecho suele ir unida a algunas ideas acerca del
ordenamiento jurídico, como por ejemplo que el ordenamiento es coherente y es completo,
y que las normas son claras.
El ejemplo por excelencia de cómo es la aplicación del derecho es el modelo deductivo,
representado por el silogismo judicial (la concepción formalista dice que la aplicación del
derecho se reduce a un silogismo en el que la premisa mayor es la norma, la premisa
menor los hechos, y luego está la conclusión).
La motivación de las sentencias solamente sirve para mostrar a las partes cómo se ha
tomado la decisión y para mostrar también que esa decisión es la única posible (solo hay
una solución correcta para cada caso).

En el otro extremo tenemos las concepciones antiformalistas. Estas critican a la

concepción formalista porque dicen que es falsa a la hora de describir lo que realmente
hacen los jueces al aplicar el derecho, y por otro lado porque es incorrecta en cuanto al
modelo de lo que deben hacer los jueces al decidir casos concretos.

34
Una de las direcciones críticas al formalismo viene dada por las concepciones escépticas,
que sostienen que la interpretación es una actividad de valoración y decisión, y NO de
conocimiento, y además, que en muchos casos hay más de una solución correcta. Critican
todas las características que hemos mencionado en la concepción formalista, es decir, que
las normas no tienen un solo significado, que el ordenamiento no es completo, que frente a
las lagunas y antinomias los jueces crean derecho…
Dentro de las concepciones antiformalistas, la más importante es el realismo jurídico
norteamericano. En primer lugar, lo que sostienen estos autores (la mayoría son jueces) es
que las normas jurídicas juegan un papel mucho menor de lo que se suele pensar en la
toma de decisiones judiciales.
Hay dos posturas que explican esto anterior de distintas maneras:
- Por una parte están los escépticos ante las normas (dicen que las normas se
pueden interpretar de muchas maneras y que por eso es más importante la
interpretación hecha por los jueces).
- Por otro lado los escépticos ante los hechos, (aunque los hechos de la realidad sean
objetivos, lo importante es la interpretación que se haga acerca de esos hechos).
Por eso, lo que cuenta en las decisiones judiciales es la opinión de esos jueces tanto
de la norma como de los hechos.

La segunda característica importante es que los juristas deben centrar la atención en

analizar cuáles son los factores que realmente determinan las decisiones judiciales. Aquí
también hay dos tendencias: La sociológica (lo que realmente determinan las decisiones
judiciales es el nivel económico, la educación recibida, la religión, la clase social… al que
pertenecen los jueces) y la idiosincrática (lo que realmente determina las decisiones
judiciales es el punto de vista psicológico, es decir, la personalidad del juez y sus
intuiciones).
La tercera característica del realismo jurídico norteamericano es que frente a la concepción
formalista que dice que primero están las normas, luego los hechos y después la
conclusión, los jueces toman las decisiones de manera inversa a como lo muestra el
silogismo judicial (primero se intuye cuál es la solución justa y después se interpretan los
hechos y las normas de manera que sean compatibles con esa decisión tomada
previamente).

Concepción intermedia. Las teorías formalistas y antiformalistas se encuentran en dos

polos opuestos a los que HART denomina la “pesadilla” y el “noble sueño”. La primera va
dirigida a los realistas norteamericanos ya que solo se fijan en las cuestiones difíciles, y la
segunda se dirige a la concepción formalista porque en esta se considera que todos los
casos son fáciles.
Lo que quiere decir con esto es que ni todos los casos son difíciles, ni que todos los casos
son claros, y que la posición intermedia sería la postura correcta. Hace especial hincapié en
el concepto de discrecionalidad judicial. Lo que sostiene este autor es que en muchos
casos, a la hora de aplicar el derecho, existen márgenes de discrecionalidad donde los
jueces pueden elegir.
Lo importante será tener claro dónde se encuentran esos márgenes, y determinar cómo el
juez puede elegir dentro de ellos. A partir de esta idea de Hart, en los años 50 (s. XX) se
desarrolla la teoría de la argumentación jurídica.
Los autores parten de premisas como: El reconocimiento de márgenes de discrecionalidad
en la actividad de interpretación y aplicación del derecho; que lo que tiene que hacer el juez
es justificar la decisión judicial, y que para valorar si una decisión judicial está correctamente

35
justificada hay que distinguir el punto de vista formal (justificación interna) y material
(justificación externa); la insuficiencia de las normas jurídicas para justificar una decisión y la
consiguiente necesidad de otros argumentos; la necesidad de interpretar los hechos para
dotarlos de significado, etc.

2. APLICACIÓN DEL DERECHO

2.1. Concepto y caracteres→

La aplicación del derecho se puede definir como el conjunto de actividades que están
implicadas en el proceso a través del cual un órgano del estado determina en base al
Derecho las consecuencias jurídicas de ciertos hechos. También puede hablarse de
aplicación del derecho para referirse al resultado de este proceso.
Los caracteres de la aplicación del derecho son los siguientes:
El carácter institucional, que significa que la aplicación del derecho se desarrolla en el
marco de una institución. Carácter institucional en el sentido de que la aplicación del
derecho se hace a través de un proceso, y por lo tanto, hay que tener en cuenta las normas
procesales y también las normas sustantivas (el principio de legalidad).

Los sujetos competentes para aplicar el derecho son los jueces y la administración.

La aplicación del derecho lo que hace es resolver casos individuales (un suceso que ha
tenido lugar en un espacio y lugar determinado).

Es importante decir que la decisión judicial adquiere en un determinado momento el

carácter de definitiva, de manera que ya no pueden ser alteradas las situaciones jurídicas
decididas (esa sentencia no se podrá recurrir más, sería inviable para cualquier Derecho).
El que una decisión sea definitiva no quiere decir que sea correcta o infalible.

La última característica es que la aplicación del derecho tiene que ser una aplicación
motivada. Partimos de la concepción intermedia que dice que como las normas jurídicas no
son suficientes para llegar a la conclusión y que la resolución no puede ser arbitraria, la
manera de mostrar que la decisión judicial no es arbitraria, es motivando (argumentando).
Esta exigencia de motivación ha llegado a nuestro ordenamiento, en nuestro caso a la CE.

2.2. Fases (decisiones parciales)→

En el proceso de aplicación del derecho, para poder llegar al fallo, el juez tiene que tomar
unas decisiones previas. Lo que vamos a ver es cuales son los diferentes problemas que se
pueden plantear, y por tanto, cuáles son las decisiones que tiene que tomar el juez antes de
llegar a la decisión final. En algunos casos se plantean varios problemas y en otros casos
tal vez ninguno.
En primer lugar se puede plantear un problema acerca de la aplicabilidad de las normas.
Estos tienen que ver con la aplicación de las normas en el tiempo (retroactividad), en el
espacio, en las lagunas del derecho, cuando hay normas en conflicto (antinomia)…
En segundo lugar, tenemos los problemas acerca de la validez. Los jueces tienen que hacer
un juicio acerca de la validez de las normas, no están obligados a aplicar todas las normas
del OJ. Depende de lo que diga el OJ en cada caso, el juez tendrá que tomar una decisión.
También se pueden plantear problemas de interpretación, problemas acerca de la prueba
(determinar si un hecho está o no probado), problemas de subsunción (una vez que el juez
sabe cuales son las normas aplicables y cuáles son los hechos, tiene que cerciorarse si

36
esos hechos encajan con lo que dice la norma), problemas acerca de las consecuencias, y
en último lugar tenemos el fallo. Estos problemas hacen que la decisión del juez no pueda
ser mecánica.

3. RAZONAMIENTO JUDICIAL

3.1. Razonamiento en general→ La palabra razonamiento es una palabra ambigua cuyos

significados principales son los tres siguientes:
(1) Razonamiento como equivalente a justificación. La justificación de una decisión o de una
premisa relativa al conocimiento, a través de otras premisas.
(2) El razonamiento como proceso psicológico. El proceso psicológico de una persona, para
conocer algo o para tomar una decisión.
(3) Razonamiento como equivalente de los motivos reales. Motivos reales por los cuales
una persona ha decidido hacer algo. Esos motivos reales hay que diferenciarlos de la
justificación, es decir, los motivos por los cuales una persona hace algo, son diferentes a la
justificación de una acción o de una conducta.
En realidad lo que nos importa de cara a la decisión judicial es la justificación. Podemos
decir que un razonamiento es un discurso a través del cual se establecen unos enunciados
con la finalidad de que de estos enunciados resulte otro enunciado, que es la conclusión. La
conclusión recibe el apoyo de las premisas. Ese “recibir apoyo” puede ser que sea de
manera completamente cierta, o de manera meramente probable.

De esta definición podemos sacar dos características del razonamiento:

-Que para los razonamientos hay que tener por lo menos dos premisas,
-Y que el razonamiento tiene como finalidad que el razonamiento sea correcto (pretensión
de corrección).
Hay dos tipos de razonamiento, el teórico y el práctico;
- El razonamiento teórico es aquel que tiene por finalidad la adquisición de
conocimiento o la modificación de un conocimiento que ya tenemos.
- El razonamiento práctico es aquel que tiene por finalidad realizar una acción o tomar
una decisión. Al fin y al cabo, el conocimiento lo queremos para obtener una
decisión.
El razonamiento judicial es un caso de razonamiento práctico porque la finalidad es tomar
una decisión (llegar al fallo), pero para llegar al fallo, se tienen que conocer otras cosas con
anterioridad, y por eso siempre se necesita un razonamiento teórico antes del práctico.
Hemos dicho que el razonamiento tiene una pretensión de corrección, pero cómo sabemos
si un razonamiento es correcto o incorrecto. Esto se puede analizar desde dos puntos de
vista: Desde el punto de vista de la forma del razonamiento, o desde el punto de vista
material:
- Desde el punto de vista de la forma, lo único que analizamos es la coherencia entre
las premisas y la conclusión (no analizamos si las premisas son verdaderas o
falsas). Desde el punto de vista de la forma se distinguen dos tipos de razonamiento,
el deductivo (Aquel en el que si las premisas son verdaderas, la conclusión también
lo es. La relación entre premisas y conclusión se establece aplicando las reglas de la
lógica) y el inductivo (es aquel en el cual si las premisas son verdaderas, la
conclusión es probable).
- La perspectiva material se refiere a la verdad o a la corrección de cada una de las
premisas del razonamiento. Lo que hay que tener en cuenta es que ambas
perspectivas son independientes, puede ser correcto desde el pdv de la forma e

37
 incorrecto desde el pdv del contenido (y viceversa). Siendo importantes los dos, es
más importante el punto de vista material, sobre todo pensando en el razonamiento
judicial.
El razonamiento judicial debería ser un razonamiento deductivo en el sentido de que en los
fundamentos jurídicos debería estar todo razonado de manera que el fallo no fuera más que
una deducción. Si dijéramos que debiera ser inductivo, lo que estamos diciendo es que
puede haber cosas que no estén motivadas y sin embargo están en el fallo.

3.2. Razonamiento judicial→

a) Particularidades: El razonamiento judicial tiene dos características importantes
(particularidades): Que está sometido al principio de legalidad y que los jueces lo que tienen
que hacer es aplicar el Derecho, y por otro lado, que ahí donde haya espacios de
discrecionalidad, el juez tenga que justificar las razones por las cuales ha elegido una de las
opciones y no otra. Habrá casos en los que sea suficiente el principio de legalidad porque
siempre hay casos fáciles.

b) Perspectiva formal: Lo principal para analizar la perspectiva formal es el cómo se hace la

representación del razonamiento. La representación del razonamiento judicial sería una
variedad de premisas, pero nunca normas y hechos (eso se ciñe a un solo caso de las
decisiones judiciales, los casos fáciles). Para que una sentencia esté correctamente
justificada desde el punto de vista de la forma, debería ser deductiva, es decir, que se
deberían explicar y resolver todas las cuestiones problemáticas.

c) Perspectiva material: (Los requisitos que debería tener una sentencia para estar
correctamente motivada desde el pdv material) Las normas jurídicas que hay en nuestro OJ
acerca de la motivación de las sentencias, no dicen gran cosa, salvo en materia penal. Los
requisitos: La decisión judicial debe proporcionar una estructura organizativa racional
(que no puede ir primero el fallo, luego los antecedentes… tiene que tener un orden lógico).
Las razones deben ser coherentes (que deben ser coherentes entre sí, y coherentes con el
fallo). Las razones deben ser completas (el juez debe explicar todas aquellas opciones que
incidan en el fallo). Las razones deben ser explícitas (las razones NO son explícitas cuando
hay una ausencia total de motivación, cuando hay motivación por remisión, y cuando hay
motivación implícita). La motivación por remisión se da a través de dos maneras;
(1) cuando el tribunal de segunda instancia asume la justificación que ha dado el de primera
instancia
(2) cuando los tribunales para justificar algo hacen referencia a la jurisprudencia sobre la
materia. Hay motivación implícita cuando esa motivación se deduce del fallo.

El quinto requisito es que las razones deben ser suficientes (suficientemente razonadas).
Las razones deben ser válidas (son válidas cuando en la cultura jurídica hay un consenso y
habitualidad de dar determinados tipos de razones. Eso no quita que las razones puedan
ser criticadas.
Es más eficiente determinar cuáles son las razones claramente inválidas). Las razones
deben ser concluyentes (a veces hay pluralidad de razones que convergen en una misma
solución. El problema viene cuando varias razones justifican soluciones diferentes. Lo que
hay que ver es cuál es la fuerza de cada una de las razones, que hará que prevalezca una
razón frente las demás).

38
 Lección 10 - PREMISA NORMATIVA: LA INTERPRETACIÓN

1. Concepto y objeto de la interpretación

1.1. Concepto→
Según el sentido amplio, interpretar es atribuir significado a las palabras de un determinado
lenguaje, en nuestro caso el jurídico, en base a las reglas de significado de dicho lenguaje.
En sentido estricto, la interpretación es la atribución de significado a los términos de un
determinado lenguaje SÓLO cuando existen dudas en un caso concreto de comunicación
(significado no claro. En la claridad no hay que interpretar).
De estas dos acepciones, es preferible partir del sentido amplio, porque en primer lugar no
se puede establecer una separación nítida entre un significado es claro u oscuro. En
segundo lugar, porque esa claridad y oscuridad son relativas al sujeto, al momento, al lugar
y al caso concreto. Además, esta interpretación en sentido amplio permite tener presente la
distinción entre enunciado y proposición jurídica.

Un enunciado jurídico es cualquier texto legal o parte del texto legal, sintácticamente
correcto y con autonomía semántica (que tenga significado independiente). Un solo artículo
puede incluir muchos enunciados. El enunciado jurídico es el objeto de la interpretación, es
decir, qué es lo que interpretan los juristas, y el enunciado jurídico es producto del
legislador. Una proposición jurídica es el significado(s) que puede tener un enunciado
jurídico. Es el resultado de la interpretación, y una proposición jurídica la puede emitir
cualquier persona, otra cosa es que la interpretación sea correcta, tenga sentido… Tienen
especial importancia las proposiciones jurídicas emanadas por los jueces o cualquier
órgano de la administración, porque son interpretaciones vinculantes. Las relaciones que
se pueden dar entre ambas:
(1) Puede ser que un enunciado exprese una única proposición.
(2) Un enunciado expresa varias proposiciones.
(3) Varios enunciados expresan una sola proposición.
(4) Una proposición completa es obtenida a través de la interrelación de varios enunciados.

1.2. Objeto de interpretación→

Los enunciados jurídicos son el ÚNICO objeto de interpretación. Se habla en ocasiones de
la interpretación objetiva (los enunciados jurídicos) y la interpretación subjetiva (la voluntad
del legislador), pero en realidad la interpretación subjetiva no se puede entender como
objeto de interpretación. Siempre tenemos que interpretar el texto legal porque es lo único
objetivo que tenemos, y no tenemos que interpretar la voluntad del legislador.

2. Elementos de indeterminación lingüística

2.1. Vaguedad
Antes de saber lo que es la vaguedad tenemos que entender lo que es la intensión y la
extensión de los términos. La intensión de un término es el conjunto de características
necesarias y suficientes del mismo (la intensión de domicilio es el lugar donde las personas
desarrollan las actividades íntimas). Normalmente cuando se habla del significado de los
términos, se hace alusión a la intensión. La extensión es el conjunto de cosas, hechos,
situaciones, etc, que caen bajo la intensión del término (la extensión sería, mi casa, el
camping de vacaciones, la oficina...). Una vez que sabemos esto, podemos saber que un

39
término es vago desde el punto de vista de la intensión cuando no está claro cuáles son las
características necesarias y suficientes de un término, y un término es vago desde el punto
de vista de la extensión cuando no está claro cuáles son los objetos, situación, etc que
forman parte del término. Lo contrario a la vaguedad es la precisión, por ejemplo, el
domicilio es un término preciso en cuanto a la intención, y vago extensionalmente porque
hay lugares que no sabemos a ciencia cierta si pertenecen al domicilio o no. Hay que tener
en cuenta que la vaguedad es un carácter objetivo del lenguaje, y esto no es por una falta
de conocimiento, sino que se debe a una característica del lenguaje. Puede ser vaguedad
actual o potencial (puede no ser vago a día de hoy, pero se dice que todos los términos son
vagos potencialmente, es decir, puede ser vago con el paso del tiempo). La vaguedad
afecta a todo tipo de términos, tanto valorativos como a los descriptivos. Este fenómeno de
la vaguedad se suele expresar también como “conceptos jurídicos indeterminados” y
expresiones similares.

2.2. Ambigüedad semántica

La ambigüedad semántica se refiere a las palabras/términos. Un término es ambiguo
cuando tiene varios significados y estos significados pueden ser independientes (banco) o
tener alguna relación. Un mismo término aparece en diferentes lugares del ordenamiento
jurídico, y pueden surgir dudas acerca de si en los diferentes lugares del ordenamiento, ese
término tiene el mismo significado. La segunda causa de ambigüedad es el cambio de
significado con el paso del tiempo, ya que puede ser que al principio un término sea un
principio del lenguaje común, y que con el paso del tiempo se vaya convirtiendo en un
término jurídico.

2.3. Ambigüedad sintáctica

Es la multiplicidad de significados, pero que se derivan de la estructura gramatical de la
frase. Esta ambigüedad sintáctica se debe a dos causas:
(1) La indeterminación del antecedente de un enunciado, es decir, en ocasiones no
sabemos a qué palabras anteriores se están refiriendo las palabras de un determinado
enunciado.
(2) El empleo de la “y” u “o”, es decir, conjunciones y disyunciones.

3. El contexto
El contexto no es un elemento más de interpretación de los enunciados jurídicos, sino que
es el elemento imprescindible para determinar el significado, porque la mayor parte de los
términos solo tienen un significado dentro de un contexto. El contexto restringe mucho una
primera imprecisión de los términos, porque el contexto va a eliminar alguna de las posibles
interpretaciones. Por otra parte, el contexto también puede ser causa de ambigüedad o
vaguedad, porque puede suceder que una palabra o enunciado aisladamente tenga un
significado claro, y que cuando lo pongamos en un contexto produzca determinadas dudas.
Se suele distinguir entre el contexto lingüístico y el contexto extralingüístico. Dentro del
primero, nos encontramos con el contexto formal (los artículos más o menos próximos al
enunciado objeto de interpretación) y el material (todos aquellos enunciados que están
relacionados o tienen que ver con el enunciado objeto de interpretación). El contexto
material es importante porque a veces tenemos que ir a una ley totalmente diferente. De
hecho, se llama normas intrusas a aquellas que por el objeto que regulan, no deberían estar
dentro de una ley que lleva por título un objeto diferente. El contexto extralingüístico son
todo un conjunto de premisas, de supuestos, que el intérprete tiene sobre las personas, el
mundo, etc, que implícitamente se utilizan para interpretar los términos.

40
4. Interpretación guiada por reglas: los límites de la interpretación.(el punto más
importante)
El significado de un enunciado no lo podemos dar libremente cada uno de nosotros.
Características del lenguaje común y jurídico: Las palabras no tienen el significado que cada
persona elige, sino que el significado está guiado por convenciones, es decir, reglas de
uso de las palabras. Esto es lo que distingue el uso correcto e incorrecto de las palabras.
Otra característica es la autonomía semántica del lenguaje, es decir, el significado jurídico
es independiente de las intenciones del emisor (legislador) y del receptor (ciudadanos y
jueces). En relación con la interpretación hay que saber que hay una parte del significado
que es claro y objetivo, y hay otra parte que es imprecisa (vaguedad, ambigüedad…). En
relación a esto hay que decir que toda interpretación que esté en contra de la ley está
prohibida. El juez tiene que interpretar las normas según el significado de la norma, y si hay
más de un significado, tendrá que justificar su elección. Lo que ocurre es que muchas veces
los jueces hacen interpretaciones en contra de la ley, aunque no lo van a decir (se justifican
poniendo en relieve que la interpretación literal va en contra de la finalidad de la norma, o
del criterio sistemático, o del criterio sociológico…). La cuestión es si estos criterios son
válidos para saltarse la ley. El significado puede delimitarse dentro de unos márgenes, es
decir, todas las palabras tienen unos límites en cuanto al significado.

5. Enunciados sobre la interpretación en el derecho español. El artículo 3.1

del Código civil.
a) Hay normas sectoriales que regulan la interpretación. En diferentes lugares del
ordenamiento, hay normas que regulan la interpretación, o que dicen algo acerca de
la interpretación. Simplemente tenemos que tener en cuenta que el artículo 3.1. del
CC no es el único que regula la interpretación.
b) La norma que la doctrina y la jurisprudencia considera que regula la interpretación,
es el artículo 3.1 del CC, que dice que “Las normas se interpretarán según el sentido
propio de las palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos, la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas,
atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Sentido propio de las palabras (interpretación literal o gramatical): Incluye el aspecto

semántico, es decir, el significado de cada palabra individualmente considerada, y el
aspecto sintáctico, es decir, el significado de las palabras teniendo en cuenta el enunciado
en el que esas palabras están incluidas. Este primer criterio del artículo 3 CC es obvio, y en
cierta medida superfluo. Es obvio porque la interpretación tiene que hacerse mirando el
significado de las palabras. Este primer apartado parece implicar o asumir ciertas ideas:
(1) Que las palabras tienen un significado inherente, un significado esencial. Nosotros
sabemos que eso no es así, debido a que las palabras dependen del uso de las mismas en
una comunidad. En diferentes lugares, las mismas cosas se dicen mediante distintas
palabras.
(2) Tradicionalmente se ha considerado que al hablar de significado propio se quería decir
que el significado de los enunciados jurídicos era equivalente al significado común. Esto
también es erróneo porque en ningún lugar se establece esa equivalencia, y porque más
bien sucede lo contrario. Es decir, la mayoría de los términos del lenguaje jurídico tienen un
sentido jurídico.
(3) Dice que el sentido de las palabras es el primer elemento de interpretación que
constituye por así decirlo el punto de partida para los demás elementos interpretativos. Sin

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embargo, es el elemento gramatical junto con el contexto el que constituye el punto de
partida y el punto de llegada de la interpretación, es decir, el contexto y las palabras son los
que delimitan la interpretación. El resto de elementos sirven como criterios para elegir entre
los diversos significados que pueden proporcionar el significado de las palabras y el
contexto.

Relación con el contexto: El significado de las palabras en general y en el Derecho, viene

dado por la conjunción de la interpretación literal con el contexto.

Antecedentes históricos: Son todas aquellas circunstancias que de alguna manera han
influido en que los artículos y las leyes se hayan publicado tal y como están redactadas.

Antecedentes legislativos: Estamos hablando de tres clases de antecedentes legislativos.

(1) Los antecedentes legislativos REMOTOS, que son aquellos que constituyen el sustrato
del OJ actual. El antecedente remoto del Derecho Español es el Derecho Romano y el
Derecho Eclesiástico. Hay muchísimas leyes que no tienen antecedentes remotos
actualmente.
(2) Los antecedentes INMEDIATOS, que se refieren a la legislación anterior sobre la
materia. Aquí también se suele incluir el derecho extranjero sobre la materia. Muchas veces
la legislación anterior sirve para interpretar.
(3) Por ejemplo los trabajos preparatorios de las leyes, los proyectos y proposiciones de
ley… Puede ocurrir que haya distintos antecedentes y estos se contradigan, puede suceder
también que los antecedentes de la ley no sirvan y que haya que interpretar la ley en contra
de esos antecedentes (la legislación franquista por ejemplo no sirve para interpretar, hay
que dejarlos de lado)…

Dentro de los antecedentes históricos y legislativos algunos incluyen la voluntad del

legislador, aunque no esté expreso en el artículo. Sobre la voluntad del legislador diremos
que no se puede hablar del legislador como si fuera una persona, puesto que en muchos
casos ese legislador es un órgano colectivo. Por otro lado, si el legislador es un órgano
colectivo, también es difícil hablar de la intención del legislador porque si dejamos de lado
las ficciones jurídicas que tanto nos gustan, es evidente que no todos tendrán la misma
intención. Además, a veces se trata de una intención explícita, pero hay que tener en cuenta
que también puede haber una intención implícita que el legislador no haya querido
manifestar. Es más, a veces se puede entender que hay una voluntad del legislador que no
se plasma en el texto legal. Por último, en contra de esta idea de voluntad del legislador,
tenemos que decir que no se puede vincular la interpretación de las leyes en un
determinado momento, a la voluntad de un legislador que ya no existe.

La realidad social: Tenemos que tener en cuenta que la interpretación según la realidad
social va a depender del tipo de norma que estemos interpretando. Este criterio
interpretativo por lo tanto solo tiene sentido si estamos interpretando un término que hace
referencia a la realidad. Una cosa es interpretar las normas teniendo en cuenta la realidad
social, y otra cosa es que el juez en lugar de interpretar, cambie las normas en función de lo
que él cree que es la realidad social (hacer una interpretación en contra de lo que dice la
ley).

Espíritu y finalidad de las normas: Las normas no tienen espíritu. La finalidad de las normas
sí que es un criterio interpretativo. La cuestión es que en ocasiones está claro cuál es la

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finalidad, pero en otras no está tan claro. Hay que tener también en cuenta que muchas
leyes no tienen exposición de motivos.

Conclusiones: Las conclusión más importante que podemos sacar de este análisis es que
estos criterios del artículo 3.1 CC resultan ineficaces como medios o reglas para encauzar o
limitar la interpretación. Son ineficaces porque cada uno de sus criterios a su vez necesitan
ser interpretados. La segunda cuestión es que este artículo no dice nada acerca de cómo
han de utilizarse estos criterios. Podríamos utilizar los criterios de manera sucesiva hasta
que lleguemos a una interpretación, y la otra manera sería utilizar los criterios de manera
conjunta. Tampoco dice el CC cuál de estos criterios prevalece frente a los demás, porque
puede ser que lleguemos a diferentes soluciones utilizando distintos criterios. Tampoco son
criterios cerrados, y de hecho, los jueces utilizan otros criterios para interpretar y no hay
ninguna sentencia que se haya revocado por utilizar criterios diferentes a los del 3.1. Con lo
cual, nos encontramos con que en realidad no son tanto criterios para llegar a una
interpretación, sino que son argumentos que se utilizan por los jueces para justificar a
posteriori una elección interpretativa que ya ha sido realizada. Lo que tenemos que tener
claro es que el criterio gramatical y literal son los criterios que han de seguirse para delimitar
la interpretación.

6. Argumentos interpretativos
En el anterior epígrafe se hablaba de criterios normativos sobre cómo se debe interpretar.
Ahora vamos a ver los argumentos interpretativos que utilizan en realidad los Jueces para
justificar o motivar sus decisiones.
1) Argumento gramatical
2) Argumento sistemático
3) Argumento teleológico
4) Argumento de antecedentes históricos y legislativos
5) Argumento de realidad social
6) Argumento de la finalidad
(estos son los del artículo 3.1 CC)
7) Argumento de la constancia terminológica: Lo que dice es que hay que entender que
cuando el legislador utiliza la misma palabra en diferentes lugares de la ley, la utiliza
siempre con el mismo significado. Este argumento puede ser correcto o incorrecto.
8) Argumento de la no redundancia: Cuando un enunciado admite más de una
interpretación, se tienen que rechazar aquellos significados que supongan una reiteración
de lo establecido por otro enunciado.
9) Argumento de la coherencia terminológica: Cuando un enunciado tenga más de un
significado, ha de rechazarse aquel que sea contradictorio con el significado atribuido a otro
enunciado. Evitar que dos normas sean contradictorias. Que hay que interpretar los
enunciados de tal manera que sean coherentes.
10) Argumento histórico: Dice que a los enunciados jurídicos hay que atribuirles el mismo
significado que se les venía atribuyendo en la ley anterior a la vigente.
11) Argumento contrario sensu: Vamos a distinguir dentro de la misma dos utilizaciones.
(1) Cuando está claro que la ley hace una enumeración exhaustiva.
(2) Cuando la ley simplemente regula algo y otras cosas no las regula.

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