TEMA 8, 9 Y 10. UNIDAD, COHERENCIA Y PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

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TEMA 8, 9 y 10. UNIDAD, COHERENCIA Y PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. UNIDAD. El primer problema que nos encontramos con el ordenamiento es el problema de su unidad, es decir, el ordenamiento jurdico no est formado por una sola norma, sino por un nmero indeterminado de normas, cada da hay normas nuevas y normas que se derogan y tambin hay multiplicidad de fuentes del derecho. Tambin hay que indicar que una norma jurdica puede ser creada por la costumbre el poder legislativo o la accin de un juez, as pues, las normas tienen unos orgenes plurales, es decir, que si existe una multitud de normas y de orgenes de esas normas, Cmo se puede explicar la unidad del ordenamiento jurdico? Se puede explicar en virtud de su estructura jerrquica, lo que se llama la pirmide Kelseniana, en esa estructura, existe una norma superior llamada Constitucin, la unidad del ordenamiento jurdico se produce a travs de la constitucin y as todas las dems normas jurdicas estn subordinadas a las Constitucin, que es la norma superior. La Constitucin como norma superior establece: - Los principios generales del ordenamiento. - Los derechos y deberes de los ciudadanos. - Los criterios bsicos de creacin de todas las dems normas. - Establece los poderes de los rganos para crear normas, as la Constitucin como norma fundamental de nuestro ordenamiento jurdico, da validez a todo nuestro sistema jurdico y lo hace desde dentro, es el sistema jurdico y validando a todas las normas inferiores, as la norma de reconociendo de Hart da legitimidad desde fuera del sistema a la Constitucin que es la norma superior del sistema. La norma de reconocimiento se utiliza para definir a la autoridad legisladora de un orden jurdico y est unida a la idea de validez jurdica, es decir, que cuando una norma de reconocimiento existe en una sociedad, lo que hace es contribuir a la formacin de un sistema jurdico, es decir, a la certeza de que determinadas normas han de ser obedecidas y aplicadas por la fuerza. Por tanto, si contemplamos el ordenamiento jurdico de arriba abajo, se entiendo como un conjunto d poderes para crear normas inferiores, sin embargo si lo vemos de abajo a arriba, lo estamos viendo como un conjunto de deberes, es decir, que la norma inferior tiene un deber hacia la superior, concretando mas, cada escaln de la jerarqua normativa ejecuta el escaln anterior y crea el posterior, es decir, que todas las normas situadas en los diversos escalones, son en relacin con el escaln superior un conjunto de deberes y en relacin con el escaln inferior un conjunto de poderes. Sin embargo, hay dos excepciones: - La norma fundamental de Kelsein, que coincide con la norma de reconocimiento de Hart porque no ejecuta nada, por que no existe por encima de ella ninguna norma que le diga lo que tiene que hacer por encima de ella. - Las sentencias de los tribunales que no crean nada y son el ltimo grado de aplicacin del derecho. Concluyendo, esta teora jerrquica del ordenamiento jurdico que defiende Kelsein, explica su propia unidad.

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Cualidad del ordenamiento que implica que en ese ordenamiento no existen contradicciones internas, es decir, que no existen normas contradictorias, as, histricamente, se han buscado dos caminos para hacer coherente el ordenamiento jurdico: - Modelos histrico o Deductivo: propio de las matemticas y quiere la coherencia del ordenamiento jurdico partiendo de principios generales y de ellos se deduce despus el ordenamiento, este modelo es propio del iusnaturalismo. - Modelo inductivo: consiste o supone que a partir del ordenamiento deducimos los principios generales para su coherencia y este modelo es tpico desde la ciencia jurdica moderna de la poca de Savigny y a lo largo de todo el siglo XIX. Estos dos modelos son dos posibilidades de coherencia, sin embargo, existe una tercera posibilidad consistente en apreciar la coherencia como exclusin de las normas incompatibles, esto quiere decir, que supone tambin que el ordenamiento tiene normas que conllevan tcnicas ordenadas para expulsar del ordenamiento aquellas otras normas que sean incompatibles y por tanto esas normas que establecen las tcnicas de expulsin, deben resolver cual de las normas incompatibles deben ser excluidas del ordenamiento jurdico. Por tanto, cuando existen dos normas incompatibles, una de ellas tiene que ceder y ser eliminada salvo un supuesto, que es que la incompatibilidad no sea real, sino formal, es decir, que no afecte al contenido y si afecte a la forma, por tanto en este caso la incompatibilidad se superara no mediante la exclusin de la norma si no a travs de su interpretacin. Tipos de contradicciones que convierten un ordenamiento jurdico en incoherente. Se pueden dar tres tipos de contradiccin: - Entre una norma que manda hacer y otra que prohbe hacer. - Entre una norma que manda hacer y otra que permite no hacer. - Entre una norma que prohbe hacer y otra que permite hacer. La contradiccin debe ser siempre sobre la misma materia, de no ser as no existe contradiccin. Cuando existen estos supuestos que he mencionado es cuando se produce una contradiccin, lo que se denomina ANTINOMIA (entran en contradiccin dos normas del mismo contenido) y por tanto, se sita en el mbito de la validez, por que hay dos tipos de antinomias: - Antinomia plena: se produce cuando la contradiccin afecta a todos los aspectos de la validez de una norma. Estos aspectos son cuatro: o Temporal: referencia al tiempo. o Espacial: referencia al espacio. o Personal: referencia al sujeto. o Material: referencia al objeto. Por tanto la validez de una norma se refiere al tiempo, al espacio, al sujeto y al objeto, es decir, que cuando la contradiccin afecta a estos cuatro mbitos de validez se produce lo que se llama Antinomia plena. - Antinomia parcial: Se da cuando solamente afecta a alguno de los aspectos mencionados. Estas contradicciones no son puramente tericas, sino que se encuentran en muchos textos del ordenamiento jurdico, como por ejemplo la que se encuentra en el Art.759 y el Art 799 del Cdigo Civil.

TEMA 8, 9 Y 10. UNIDAD, COHERENCIA Y PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. CRITERIOS PARA SOLUCIONAR LAS ANTINOMIAS: -

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Jerrquico: as si existe una contradiccin que se produce entre dos normas, en base a este criterio, la que se queda dentro del ordenamiento es la norma superior y la inferior queda expulsada. Cronolgico: aqu entra en juego cuando la contradiccin se produce entre una norma anterior y una posterior. La que prevalece es la posterior, y desaparece la anterior. Especialidad: se produce cuando existe contradiccin entre una norma general y una especial, aqu prevalece la especial y se expulsa la general. De la competencia: supone que una ley de un rgano competente deroga a otra ley de un rgano incompetente, es decir, norma del poder legislativo central y normas autonmicas. Art. 148 y 149 de la Constitucin Espaola.

Sin embargo puede sucedes que se produzca el caso de que las dos normas antinmicas se encuentren en el mismo texto legal, y aqu no es vlido ninguno de estos criterios, y en este caso se utilizan tres criterios distintos: - El que prevalece es el principio de la norma ms favorable, es decir que permanece en el ordenamiento jurdico la norma ms favorable y se expulsa a la ms destructiva. - Eliminar las dos normas pero solo en el caso en que las normas antinmicas sean una prohibitiva y la otra imperativa, aqu la solucin sera la de dejar en el ordenamiento una norma permisiva intermedia. - Apuesta por mantener en el ordenamiento las dos normas cuando se llega al convencimiento o la conclusin de que la contradiccin es ms formal que real. Aqu en este caso ser el juez el que tenga que valorar cuando las normas contradictorias estn en el mismo texto y adoptara uno de los tres criterios expuestos. El problema se plantea, no cuando las normas contradictorias estn en el mismo texto, sino cuando se plantean a distinto nivel, aqu la pregunta que cabe es, en este caso qu criterios se utilizan cuando al contradiccin se produce entre normas de distinto nivel, esto nos lleva a las antinomia de segundo grado, que aparecen cuando existe un conflicto entre los dos criterios de resolucin de las antinomias de primer grado, es decir de contradiccin entre normas. Hay tres soluciones: - Que exista una contradiccin a un conflicto entre el criterio jerrquico y el cronolgico, aqu prevalece el criterio jerrquico. Entre una norma superior, jerrquica; y entre una posterior, cronolgica. - Cuando el conflicto se plantea entre el conflicto de especialidad y el cronolgico, aqu prevalece el criterio de especialidad. - Cuando el conflicto se da entre el conflicto jerrquico y el de especialidad, aqu no se atreve a decir que criterio prevalece, aunque normalmente una norma superior y general si quiere modificar a una inferior y especial puede hacerlo pero no al revs. Si una norma superior y general no dice expresamente que modifica a una inferior y especial, esta ultima sigue vigente, as la segunda puntualizacin indica que la tercera solucin depende de la interpretacin del juez, por que la solucin no esta tan clara como en los dos casos anteriores. La coherencia del ordenamiento jurdico es una caracterstica que afecta a la certeza del derecho. Esto nos lleva a la conveniencia de propugnar la existencia en el ordenamiento jurdico de una norma que excluya las antinomias, es decir, que un sitio donde podra figurar esa norma tcnica sera en el prembulo del cdigo civil, es decir, afectara al mbito de la jerarqua jurdica.

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Cmo afectara esta norma tcnica en estos tres niveles que vamos a ver? - Nivel jerrquico: es decir de jerarqua normativa, esa norma tcnica prohbe expresamente la antinomia que es aquella norma que prohbe al rgano inferior establecer una norma contradictoria con la del mbito superior. As esta prohibicin, sera el ejemplo de esta norma tcnica, que resuelve las antinomias, sin embargo esta prohibicin, afectara al legislador pero no al juez. - Nivel cronolgico: no existe una norma que prohba las antinomias para el legislador pero si para el juez, y consistira en que ese juez puede resolver el conflicto aplicando el principio de que la norma posterior deroga a la anterior. Qu ocurre cuando no hay solucin desde estos dos criterios? En este caso la norma es coetnea y no hay normas que obliguen al juez y entonces entraramos en lo que se llama la interpretacin. Noema coetnea es una norma igual a otra. Sin embargo en el ordenamiento jurdico espaol, siempre se ha producido una valoracin distinta de los tres poderes del estado, as hay una creencia popular que entiende que el poder legislativo y el ejecutivo son los que ms se han ido adaptando y sometiendo al derecho, y tambin cree la gente que hubo un tiempo en que el poder judicial tena ms autonoma propia en la creacin del derecho y ms libertad que los otros poderes.

PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. Muy ligada a la coherencia. Es una caracterstica que consiste en tener una norma que resuelva cualquier supuesto que se pueda plantear, la falta de una norma para resolver un caso recibe en la teora del derecho el nombre de LAGUNA. Insistir en que hay plenitud en el ordenamiento jurdico cuando no hay ningn caso en el que no se da ni una norma ni su contraria, sin embargo y por el contrario cuando ni en el comportamiento ordenado prohibido o no permitido est regulado en una norma, es cuando hay una Laguna, es decir, que no hay plenitud de ordenamiento jurdico. Canelutti relaciona coherencia con plenitud y los trata conjuntamente. Habla de plenitud por exuberancia del ordenamiento que se produce cuando sobran normas y habla tambin de plenitud por deficiencia cuando faltan normas, es decir, la suberancia lleva a la antinomia y la deficiencia lleva a las lagunas o vacios legales. Esta teora no es aceptada en la actualidad aunque si es verdad que hay relacin entre ambos conceptos, por que la coherencia supone la exclusin de situaciones en las cuales pertenezcan al ordenamiento dos normas antinmicas. La plenitud en relacin con la coherencia consiste en la exclusin de situaciones en las cuales no pertenezcan al ordenamiento jurdico ni una norma ni su contraria, por que el problema de la plenitud tiene su base fuera del derecho, por que no se puede hablar de plenitud si no buscamos una referencia en los principios filosficos del derecho. Plenitud significa que el derecho por pura lgica tiene que tener previsto absolutamente todo, y por tanto nunca tiene lagunas. Cmo se refleja en el derecho positivo la plenitud? Diciendo que el juez resuelva todas las lagunas que se presenten. Es decir, que es la norma que obliga al juez todos los casos que se le plantean, ejemplo, el Art. 4 del Cdigo Civil Francs, Art. 113, del Cdigo Procesal Italiano, Art. 1, 6 y 7 del Ttulo preliminar del cdigo civil espaol. La obligacin de plenitud supone que el juez est obligado a resolver todas las controversias y que su resolucin la haga conforme a una norma del ordenamiento jurdico, el juez nunca se pude salir de las normas establecidas, porque impugnaran el resultado.

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Cmo aparece en el mundo el principio de la plenitud? Desde la segunda mitad del S.XIX, la escuela Libre del Derecho comienza a criticar el principio de plenitud fundamentndose en que en el derecho existen muchas lagunas y que el juez a causa de esto debe crear normas y no solo aplicarlas. Conclusin de la Escuela Libre del Derecho: Afirman que el derecho no es mas que la previsin de lo que van a hacer los jueces. A lo largo del S.XIX envejecen los cdigos, y as se plantean problemas jurdicos nuevos, y as, todo lo referente a temas mercantiles se pone de moda y estos temas estaban sin resolver y ante ese mercantilismo salvaje se acude a la interpretacin de los tribunales por carencia de normas y hay atrevidos que dicen que la plenitud del ordenamiento jurdico no es un dogma, y asi se empiezan a incorporar nuevas doctrinas y se forman y tienen en cuenta los fines objetivos del derecho y de esta manera, este autor Ihering escribe El fin del derecho y hay dos jueces norteamericanos llamados Holmes y Pound que defienden posiciones realistas que ponen en entre dicho la plenitud del ordenamiento jurdico, estos cuestionan y critican salvajemente la rigidez de los planteamientos de los autores liberales del s. XIX en cuanto a la plenitud del ordenamiento jurdico. SOLUCIONES AL TEMA DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD: - Teora del espacio jurdico vacio formulada por Bergbohm. En su obra de 1892 Jurisprudencia y ciencia del derecho plantea esta teora y su tesis dice que la actividad jurdica est dividida en dos tipos de espacios, espacios jurdicos llenos (aquella parte de la actividad humana regulada por normas jurdicas, es decir, que obligan a hacer o no hacer, etc.) y espacios jurdicos vacios (aquella parte de la actividad humana donde no existen normas jurdicas en base al principio de que todo lo que no es obligatorio est permitido). Por consiguiente y segn esta tesis, no existen lagunas del derecho y por tanto no existira el problema de la plenitud, por que las lagunas del derecho perteneceran al espacio jurdico vacio y en el espacio jurdico lleno se supone que no hay lagunas. Esta tesis no es aceptable por que identifica el mbito de lo jurdico con el de lo obligatorio, por tanto existen normas que no son obligatorias y que son permisivas pero siguen siendo normas penales, por ejemplo hacer fuego en el monto en espacios delimitados o quemar rastrojeras. Si aceptsemos la tesis de este autor, la idea de espacio jurdico vacio, estaramos volviendo a la utilizacin y al ejercicio de la justicia privada. - Otra tesis en un segundo planteamiento seria la teora de la norma general excluyente, esta tesis es contraria a la anterior y la formula en 1903 Zitelmannn en su obra Las lagunas del derecho esta fue recogida en 1910 por Donati quien la incorpora a su obra El problema de las normas del ordenamiento jurdico. Aqu el planteamiento es que toda norma particular referida a un problema va acompaada siempre de lo que se denomina Norma General Excluyente, por consiguiente las normas particulares reciben en esta teora el nombre de normas incluyentes (que regula una conducta y excluyente es aquella que excluye todos los aspectos no regulados en la norma particular incluyente). Por tanto no hay lagunas porque la laguna en esta tesis pertenecera al mbito de la norma general excluyente, es decir, que la teora de Ztelmann defiende que si existe la plenitud del ordenamiento jurdico por que siempre hay una norma particular incluyente que va acompaada de una general excluyente por que en el ordenamiento jurdico no siempre las normas incluyentes son normas particulares si no que hay tambin normas generales incluyentes, es decir, que el ordenamiento jurdico est formado por un conjunto de normas particulares incluyentes que son en definitiva las normas jurdicas que regulan conductas y estas se incluyen en normas incluyentes que se completan con dos tipos de normas generales. As existen las normas

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incluyentes y las excluyentes. Estas normas generales son el cauce para resolver las lagunas. Sin embargo puede darse en posible caso de una laguna del derecho y que en unos casos se aplicaran la norma general incluyente y en otros la norma general excluyente. A partir de la aplicacin de estos dos tipos de normas se producen una serie de consecuencias. Al aplicar la norma general excluyente a una particular incluyente, es decir a una jurdica, se ampla la norma particular y se aplica de forma similar en los casos no incluidos, este es el criterio de la analoga. Cundo se aplica la norma general excluyente? Cuando se aplica significa que los supuestos no incluidos en la norma particular incluyente se solucionan mediante los criterios contrarios a los de esa norma particular incluyente. Cuando hay una norma general incluyente se aplica la norma particular incluyente por analoga y tambin cuando hay una norma general excluyente no se aplica a la norma particular incluyente, se aplican criterios contrarios, es decir, que en el caso de la analoga hay que estar en el Art. 4.1 del Cdigo Civil. Cmo sabemos cuando hemos de aplicar una norma general incluyente o excluyente? Siguiendo este articulo en el derecho penal, transitorio o de delimitada vigencia, se aplica la norma general excluyente y en el resto de las materias se aplica la norma general incluyente, es decir, que en definitiva se dice en los supuestos en los que el ordenamiento jurdico establece de manera especfica en qu casos hemos de aplicar una u otra y para curarnos en salud estaramos en un problema de interpretacin del derecho cuya solucin tendra el juez. Clasificacin de las Laguna (ver libro): Las lagunas son vacios de normas completas. Existen ms lagunas de ley que de derecho, aqu existe laguna cuando en un supuesto concreto no se puede aplicar la norma general incluyente o excluyente y as - Lagunas normativas o propias, que existen en el ordenamiento jurdico y se producen cuando no hay criterios para saber si se aplica la norma general incluyente o la excluyente. - Lagunas falsas o impropias. Estas son ideolgicas y por tanto se puede afirmar que una cuestin jurdica quede absuelta injustamente por que existen una norma que lo contemple, pero esta est defectuosa, y por tanto es como si no existiera. - Lagunas subjetivas, que son las imputables al legislador. Estas pueden ser: o Voluntarias: aquellas que el legislador comete conscientemente. o Involuntarias: aquellas que son error del legislador. - Lagunas objetivas: derivadas del desarrollo de las relaciones sociales. - Lagunas Praeter Legem: aquellas que se producen en normas jurdicas muy concretas y que son lagunas que estn fuera de la norma jurdica. - Lagunas Intra Legem: se producen cuando la norma es muy general y son las que estn dentro de la norma. Heterointegracin: Aqu el profesor Carnelutti nos ofreci este mtodo de resolver las lagunas que intenta resolverlas desde fuera del ordenamiento jurdico y esta tesis dice que actualmente cuando una rama o sector de ordenamiento jurdico acude a otra rama o sector jurdico distinto pero del mismo ordenamiento jurdico se resuelven las lagunas mediante la heterointegracin. Autointegracin: resolucin de las lagunas desde el propio ordenamiento jurdico mediante la analoga, equidad, principios generales del derecho, es decir que el ordenamiento jurdico de este modo se va completando a si mismo.

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En los casos de heterointegracin podemos recurrir a normas de derecho natural y a otros ordenamientos jurdicos histricos, a esta operacin se le llama Reenvo. Otro ejemplo de heterointegracin se da cuando se otorgan facultades creadoras al juez, que se produce en el sistema de Commonlaw, aqu se produce lo que se llama la discrecionalidad judicial o el mtodo llamado discrecional, que consiste en que al juez se le atribuyen funciones amplias en la aplicacin e interpretacin del derecho, que dan lugar a una investigacin libre del derecho o tambin a una libre creacin del derecho. As pasamos a lo que se denomina la validez, la eficacia y la justicia del derecho. VALIDEZ DE LAS NORMAS Roberto Bobbio, dice que la validez de las normas equivale a la existencia de esa norma en cuanto a existencia jurdica. La validez exige el cumplimento de un procedimiento de produccin normativa. La primera operacin que hay que hacer es concedir poder al rgano creador de la norma, y la segunda concedir potestad a efectos de saber si una norma es vlida (lo es cuando ha sido creada por el procedimiento y el por el rgano competente), es decir, hay que saber si esa norma est sancionada (la que tiene la firma del Rey), promulgada (el referendo jurdico, creada por los procedimientos legales previstos para su creacin) y publicada (en el BOE, a efectos de que esa norma pueda ser conocida por sus destinatarios y este es el ltimo requisito para saber y conocer la validez de una norma). El hecho de que una norma sea una norma jurdica, deriva del cumplimiento de todos estos requisitos, que no son suficientes, por que se precisa tambin que la norma no sea antinmica (que no entre en contradiccin con otras normas). Superado esto, afirmamos que una norma es derecho, as en Espaa, es nuestra constitucin de 1978 quien establece los principios generales de la validez de las normas y tambin es quien establece los rganos competentes para producir las normas. Estos rganos son: - Las Cortes Generales (Congreso y Senado) - Poder ejecutivo (que crea los reglamentos) - El poder legislativo de cada comunidad autnoma (el que crea las normas con rango de ley en cada comunidad autnoma) - El ejecutivo o gobierno de estas comunidades autnomas (quien crea las normas reglamentarias de las comunidades autnomas. El Gobiernos puede ser autorizado por una ley de bases aprobada por el poder legislativo para dictar lo que se llama decretos legislativos (la Legislacin delegada) y tambin el ejecutivo puede dictar decretos leyes en caso de urgente necesidad. Estos son disposiciones legislativas provisionales y deben ser sometidas al parlamento, que pueden derogarlas o convalidarlas, y si hacen esto ltimo tendrn el valor de leyes ordinarias, en un plazo de 30 das. La competencia para sancionar, publicar y promulgar las leyes corresponde al Rey, determinado en el Art. 91 de la Constitucin del 78.

TEMA 8, 9 Y 10. UNIDAD, COHERENCIA Y PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. LA EFICACIA DE LAS NORMAS

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Que una norma sea eficaz o no, depende de cmo sea obedecida por los destinatarios, sin embargo, hay diversos grados de eficacia. Hay diversos grados de eficacia de las normas: - Normas que son aceptadas y cumplidas voluntariamente por la mayora de los ciudadanos. - Normas que se cumplen por amenaza de sancin. (Mayora) - Normas que solo se cumplen parcialmente a pesar de la coaccin. - Normas que no son cumplidas sin que el poder intente la coaccin. Solo se puede hablar de ordenamiento jurdico en general, desde el punto de vista de la eficacia cuando la mayora de las normas son cumplidas bien por coaccin o bien voluntariamente. En cuanto al nivel de cada norma, la validez y la eficacia son trminos distintos, por que una norma puede ser vlida y no ser eficaz y al revs. Aunque lo normal es que sea vlida y eficaz. A nivel del ordenamiento jurdico en general, una falta de eficacia lo que pone de manifiesto es que peligra la validez del ordenamiento jurdico, porque supone que el poder del Estado no influye sobre los ciudadanos, o que existen otros poderes ms fuertes que el Estado que hacen que no se cumplan las normas. La eficacia general del ordenamiento jurdico influye o determina su validez general, del mismo modo que su ineficacia determina su invalidez, sin embargo esto no lo podemos predicar de una norma concreta. LA JUSTICIA DE LAS NORMAS Se trata de determinar si una norma es justa o no lo es, y as, contrariamente, a lo que sostiene los iunaturalistas, la injusticia de una norma no produce ni su invalidez ni su ineficacia, as la teora de la justicia es la parte de la filosofa del derecho que se ocupa de la justicia o no de las normas jurdicas y est presente en la cultura jurdica hasta el siglo XVIII de una manera fundamental. Si analizamos la historia de la filosofa del derecho y del Estado, veremos que lo ms importante es una reflexin sobre el derecho justo. El derecho que existe a nivel mundial es justo? En un primer momento la justicia del derecho tena un carcter divino y se pensaba que Dios es el autor del orden del universo y por tanto el autor de la ley natural y en este sentido las leyes son justas porque su autor es Dios. Este planteamiento fue asumido por los griegos, fundamentalmente por Aristteles, tambin defendido por los cristianos, asi Santo Tomas de Aquino, en su Summa Teolgica dice que la justicia del derecho se deriva de su origen divino y de la utilidad de su creador, pero se le objeta de que se discute si Dios establece racionalmente lo que es justo o es su voluntad lo que determina lo que ha de ser justo.

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Esto da lugar a dos corrientes Intelectualismo y Voluntaristas, as en el mundo clsico se sostiene la teora de que la inteligencia racional de dios es lo que determina el concepto de justo, sin embargo los Voluntaristas dicen que el concepto de justo es determinado por la voluntad de Dios, el mundo va avanzando y con el trnsito hacia la modernidad desaparece laicizacin de lo religioso y con esta se produce un cambio que afecta al concepto de justicia y por tanto una ruptura religiosa, y esto genera que a muchos autores se les haga muy difcil buscar como elemento de justificacin la autoridad divina. A partir de Hugo Grocio se va a producir un cambio en el concepto y en la idea del contenido de lo justo y se fundamenta la justicia en la naturaleza humana que es describible por la razn. Un paso ms en la historia referente al tema de lo justo, vendr dado porque se pasa a fundamentar el derecho natural en la idea de pacto social por influencia de liberalismo y aqu todos los autores coinciden en que el origen de la sociedad y del Estado est en un pacto que se ha celebrado entre las personas y que tiene como finalidad el garantizar los derechos naturales de esas mismas personas, es decir, que se pasa a una concepcin subjetiva y as lo que importa ahora es la defensa de los derechos naturales de las personas, por tanto esta perspectiva del derecho natural, conlleva una concepcin dualista del derecho en el sentido de que el derecho va a ser derecho natural pero tambin derecho positivo entendiendo por tal un reflejo del derecho natural y por tanto es un derecho de creacin artificial por que es humano. Las primeras proclamaciones sobre la autoridad de los derechos naturales, se producen cuando se entienden que estos son derechos fundamentales de las personas y su importancia tambin se deriva de que se consideran que garantizan la libertad y la autonoma de la persona que vive en sociedad, sin embargo, es a partir del siglo XIX cuando se produce un cambio en la forma y en la reflexin sobre el derecho justo y se empieza a criticar muy duramente el idealismo del iusnaturalismo y esa crtica se manifiesta mediante un cambio terminolgico y en virtud del cual lo que antes se llamaba derecho natural pasa a llamarse filosofa del derecho. Este cambio conlleva un cambio cualitativo y existen dos explicaciones sobre este cambio: - De carcter poltico: se entiende que todos los ideales del derecho natural racionalista se entiende que eran exigencias del derecho y todas estas exigencias se incorporan al derecho positivo a travs de las revoluciones liberales y as se reconocen en el mbito del derecho privado las tres grandes instituciones del derecho liberal burgus: o La propiedad o Los contratos o La herencia Por tanto se considera que ya no se necesita al iusnaturalismo para nada porque sus reivindicaciones estn en el derecho positivo del siglo XIOX. - De carcter cientfico: se produce una crtica al idealismo iusnaturalista y se dice que el derecho natural ni es derecho ni es natural y que adems ese derecho natural consta de unos ideales que estn ms o menos justificados pero sin ninguna base cientfica, es decir que en ese momento histrico se piensa que los ideales jurdicos han cambiado y que ahora hay que buscarlos en la historia y no en los valores objetivos como hacan los iusnaturalistas.

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Tras esto estalla la guerra entre iusnaturalistas y positivistas que a lo largo del siglo XIX generalizada y se entiende que el iusnaturalismo que existe a lo largo de la historia, no es tanto una moral como una teora sobre la moral, pero lo peor sucede cuando son los propios autores los que no se ponen de acuerdo en las caractersticas del derecho natural, as estas serian: - No se puede decir que el derecho natural sea una moral o sea un derecho justo, sino mas bien que es una teora sobre la moral o el derecho justo. - Consiste en una afirmacin que dice que ese resultado de la operacin de reflexin en qu consiste el derecho natural es el derecho y que el derecho positivo es solamente el reflejo del derecho natural y por eso los iunaturalistas sostienen que el derecho natural es el nico derecho valido. - Posicin dualista de los iusnaturalistas que reconocen que hay un derecho natural, pero que tambin hay un derecho positivo de creacin artificial. Posturas de los positivistas - A partir del siglo XIX el positivismo sostiene una postura monista y afirma que el nico derecho con sentido pleno es el positivo. - La segunda postura es la de que para que un derecho sea valido tiene que estar de acuerdo con el modo de produccin de normas del sistema jurdico de que se trate. - La tercera postura sera la de rechazar de plano la existencia o descubrimiento de modelos permanentes de derecho justo. Lo que sucede es que los iusnaturalistas se preocupan del concepto y contenido de derecho justo y los positivistas del positivismo, sin embargo, existen posturas intermedias que se enfrentan al iusnaturalismo extremo que sostiene que solo el derecho justo el derecho que lo es y que es injusto el que no lo es. Por otro lado los positivistas extremos sostienen que el derecho positivo es vlido por haber sido producido por las normas del sistema de que se trate y que por ser valido tiene y debe de ser justo. Lo que sucede es que estas posturas extremas confunden la justicia con la validez, as el iusnaturalismo de San Agustn y el positivismo de la Escuela de Exegesis confunden la validez con la justicia y esta con la validez. Sin embargo, hoy da el nico lmite que existe y sobre lo que concuerdan ambas tendencias es en la negacin de la violencia porque si se transgrediera este lmite volveramos a las sociedades primitivas, as que este debe existir por que todo el proceso que se da en las sociedades democrticas tienden a institucionalizar la paz y el orden social. En la actualidad hay un acercamiento entre ambas tendencias y por tanto se produce una superacin de la polmica en base a que los positivistas no se cierran en la defensa de su derecho positivo y aceptan una reflexin sobre el derecho justo, fundamentalmente Hart y Bobbio. En concreto Bobbio dice que es positivista en la teora del derecho pero iusnaturalista en la teora de la justicia. Passerin DEntreves es un representante del iusnaturalismo abierto. La nica diferencia que existe hoy entre ambas tendencias se fundamentara en el origen de la objetividad de los valores, es decir, que los iusnaturalistas respecto a la objetividad de los valores afirman que los valores son valores objetivos, es decir, que ponen el acento en el carcter generalizador de las ideas como libertad igualdad y dignidad de la persona humana, sin embargo los positivistas, en cuanto al origen de los valores tienen una posicin ms historicista y dicen que esos valores son un producto del contexto histrico en que se est analizando.