PRÁCTICA 8 TEORÍA DEL DERECHO

CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1. UNIDAD
1.1. LECTURAS

a) “Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundante básica,
constituyen un sistema de normas, un orden normativo. La norma fundante básica es la fuente
común de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden. Que una
norma determinada pertenezca a un orden determinado se basa en que su último fundamento
de validez lo constituye la norma fundante básica de ese orden. Esta norma fundante es la que
constituye la unidad de una multiplicidad de normas, en tanto representa el fundamento de la
validez de todas las normas que pertenecen a ese orden” (H. KELSEN, Teoría pura del Derecho,
p. 202).

b) “La norma fundamental es, así, la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del
derecho. Al no haber sido creada según un procedimiento jurídico, no es una norma del
derecho positivo; dicha norma no es ‘puesta’, sino ‘supuesta’. Es la hipótesis que permite a la
ciencia jurídica considerar al derecho como un sistema de normas válidas. Todas las
proposiciones por las cuales esta ciencia describe su objeto están fundadas sobre el supuesto
de que la norma fundamental es una norma válida. Pero esto no significa que la ciencia del
derecho afirme la validez de la norma fundamental: se limita a declarar que si la norma
fundamental es supuesta válida, el establecimiento de la primera Constitución y los actos
cumplidos conforme a ella tienen la significación de normas válidas” (H. KELSEN, Teoría pura del
Derecho. Introducción a la ciencia del Derecho, p. 139).

c) “En la vida cotidiana de un sistema jurídico su regla de reconocimiento rara vez es formulada
de forma expresa como una regla; aunque ocasionalmente los tribunales de Inglaterra pueden
enunciar en términos generales el lugar relativo de un criterio de derecho respecto de otro,
como cuando afirman la supremacía de las Leyes del Parlamento sobre otras fuentes,
aceptadas o sugeridas. En la mayor parte de los casos la regla de reconocimiento no es
expresada, sino que su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares son
identificadas, ya por los tribunales y otros funcionarios, ya por los súbditos o sus consejeros”
(H. L. HART, El concepto de derecho, p. 127).

1.2. CUESTIONES PARA REFLEXIONAR

De entre todos los modelos que tratan de explicar la configuración de la unidad de un

ordenamiento jurídico complejo hemos querido destacar en los textos presentados aquellos
modelos que fundan la unidad del sistema en una norma considerada básica de la cual puede
extraerse la pertenencia al sistema de todas las demás normas. Esta circunstancia, que está
expresada en el primero de los textos de H. Kelsen, diferencia estos modelos de otros que
fundamentan la unidad del sistema, por ejemplo acudiendo a la figura de un legislador
soberano, investido e poder por encima de cualquier norma, puesto que todas emanan de él.
 Dentro de esta tendencia es posible distinguir diversos modos de configurar esa norma
básica. Por un lado, el que presenta el segundo texto de Kelsen, como norma hipotética, no
real, que actúa como presupuesto para la validez de las normas del sistema; esa norma no
aparece por ningún lado, sino que es un argumento presupuesto por la ciencia jurídica que
fundamenta la unidad de todas las normas cuya validez está vinculada a esa norma fundante.
El otro modo de presentar esta norma básica es el descrito por HART; la norma básica sería la
regla de reconocimiento, de carácter positivo, ya sea formulada como regla explícita, ya sea
implícita a través de su eficacia en la actuación de jueces y funcionarios; esta regla identifica
las normas del sistema, reconduciéndolas de este modo a la unidad del ordenamiento.

2. COHERENCIA Y PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

2.1. LECTURAS

a) “Las relaciones de incompatibilidad normativa se presentarán en estos 3 casos:

-Entre una norma que manda hacer alguna cosa y una norma que la prohíbe.

-Entre una norma que manda hacer y otra que permite no hacer.

-Entre una norma que prohíbe y una que permite hacer.

… (N. BOBBIO, Teoría general del Derecho, pp. 199-200).

b) “Cuando un orden jurídico positivo no dispone de normas para regular todos los casos que
la vida real presenta, decimos que tiene fallos normativos, que tiene lagunas…

Una manera de resolver la cuestión consiste en recurrir a una supuesta norma general
inclusiva, según la cual todo lo que no está jurídicamente regulado ha de considerarse excluido
de regulación jurídica positiva y por tanto jurídicamente lícito o permitido. En su aplicación
práctica esto equivale a una generalización del argumento lógico a contrario sensu; por tanto
tampoco implica que, de hecho, el orden jurídico positivo sea completo. Lo mismo cabe decir,
aunque desde otro punto de vista, de la llamada norma general inclusiva, que sería aquélla
mediante la cual un orden jurídico positivo estableciera que, cuando no exista una norma
directamente aplicable, se debe recurrir a la norma más similar o que regule una materia
análoga. En la práctica esto no es más que recomendar el argumento lógico a simili o el
procedimiento de analogía para colmar las lagunas, pero reconociendo implícitamente que
éstas existen realmente”. (M. RODRÍGUEZ MOLINERO, Introducción a la Ciencia del Derecho, pp.
190-191).

2.2. CUESTIONES PARA REFLEXIONAR

Los textos presentados analizan los supuestos de ausencia de las propiedades del
ordenamiento jurídico a las que nos referimos en este capítulo. Por un lado, BOBBIO se refiere a
la incompatibilidad normativa, situación que corresponde a la ausencia de coherencia,
explicando los distintos casos en que es posible hablar de la misma. En caso de una
contradicción normativa de este tipo es necesario acudir a algún criterio que permita resolver
el conflicto; en los supuestos presentados por BOBBIO una de las normas en conflicto es de
rango constitucional, por lo que sería posible aplicar el criterio jerárquico, aunque si aplicamos
el criterio de especialidad o el temporal, la solución podría ser diversa. En ese caso sería
necesario recurrir a los criterios de resolución de antinomias de segundo grado, que
generalmente otorgan prioridad al criterio jerárquico.

Por otro lado, RODRÍGUEZ MOLINERO se refiere a las lagunas normativas y,

concretamente, a sus métodos de resolución; la presencia de una laguna normativa indica una
situación de ausencia de plenitud del ordenamiento. Rodríguez Molinero alude a los criterios
de la norma general inclusiva y la norma general exclusiva, el primero derivado de la aplicación
del argumento lógico a simili, que supone que la solución que vale para un caso vale para los
casos similares no regulados (procedimiento analógico); y el segundo derivado de la aplicación
del argumento lógico a contrario sensu, que supone que los casos no regulados por las normas
existentes no tienen regulación jurídica. Cualquiera de los dos supuestos implica, en opinión de
este autor, el reconocimiento de la ausencia de plenitud del ordenamiento, en contra de
quienes entienden que estos argumentos confieren al ordenamiento el carácter de pleno.

PREGUNTAS:
1. Explique en qué consiste la norma fundamental de KELSEN.
2. ¿Qué es la regla de reconocimiento de HART y para qué sirve?
3. ¿Qué es una antinomia y cuáles son los criterios de resolución de
antinomias?
4. Explique un ejemplo de antinomia y otro de normas compatibles entre
las que no exista incompatibilidad normativa.
5. ¿Qué es una laguna jurídica y cuáles son los instrumentos para
solucionar las lagunas del ordenamiento jurídico?
6. Ponga un ejemplo inventado de:
a) Argumento a contrario.
b) Argumento a fortiori.
c) Argumento apagógico o ad absurdum.
d) Argumento a simili.
e) Argumento de autoridad.