INTRODUCCIÓN AL DERECHO.

7° EDICIÓN

AUTHOR:

SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN

PUBLISHER:

LEGAL PUBLISHING

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

CAPÍTULO V - EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

PRIMERA PARTE - EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO SISTEMA NORMATIVO DINÁMICO

4. CONFLICTOS O ANTINOMIAS

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EXTRACTO:

4. CONFLICTOS O ANTINOMIAS

Conflictos de normas. La posición de Alf Ross. Conflictos o antinomias según Kelsen y

Bobbio. Conflictos de principios. Conflictos de derechos fundamentales. Conflictos de valores
superiores.

Conflictos de normas. La posición de Alf Ross. Los conflictos de normas, o antinomias normativas,
como también se les llama, se producen cada vez que hay inconsistencias entre dos o más normas.
Así, por ejemplo, cuando una norma establece una conducta como debida y otra la declara prohibida,
o cuando una norma establece un comportamiento como permitido y otra como prohibido.

Los conflictos de normas suelen ser tratados por los juristas a propósito de las inconsistencias que
pueden producirse entre normas jurídicas de un mismo ordenamiento jurídico, produciéndose de este
modo un problema práctico antes que de carácter lógico, puesto que la pregunta que surge en tales
casos es, por parte de los sujetos normativos, cuál de las normas en conflicto debe ser obedecida, y,
por parte de los jueces y otros órganos, cuál de ellas es la que tendría que ser aplicada. Las
contradicciones entre normas constituyen un defecto que, como dice Carlos Nino, puede calificarse
de "lógico" en "sentido sumamente genérico", y ello porque tales contradicciones "suponen la
frustración de ciertos ideales racionales que debe satisfacer un sistema normativo".
Independientemente de actitudes valorativas respecto del derecho en las que sujetos normativos y
operadores jurídicos pueden disentir, todos querrían que "los sistemas de normas sean coherentes,
completos, económicos y operativos, o sea, existe la pretensión de que tales sistemas no acojan
disposiciones contradictorias, no contengan lagunas o vacíos normativos, eviten la redundancia y la
sobreabundancia de normas y resulten fáciles de cumplir y de aplicar por parte de sujetos normativos
y operadores jurídicos, especialmente jueces".

Situándonos en las casos de conflicto al interior de un mismo ordenamiento jurídico, por ejemplo,
el chileno, el argentino, el español, o cualquier otro, la antinomia puede producirse entre dos
estándares similares del ordenamiento de que se trate, que es lo que ocurriría en el caso de conflicto
entre dos normas jurídicas, o entre dos principios jurídicos, pero, asimismo, puede acaecer un
conflicto entre estándares distintos de un mismo ordenamiento jurídico, por ejemplo, entre una de sus
normas y uno de los principios que ese ordenamiento haya consagrado.

De todo ello vamos a tratar en lo que sigue, deteniéndonos mayormente en las situaciones más
estudiadas, a saber, la de los conflictos de normas al interior de un mismo ordenamiento jurídico y la
de los conflictos de principios jurídicos en la misma situación.

Tratándose de los conflictos o antinomias normativas, cabe señalar, en primer término la

necesidad de evitarlos, lo cual exige no sólo racionalidad de parte de los órganos encargados de la
producción de normas —por ejemplo, el legislador—, sino suficiente prolijidad y técnicas adecuadas
a la hora de llevar a cabo la producción jurídica confiada al órgano del cual se trate. Pero como
siempre se producirán contradicciones entre normas, es preciso resolverlas y disponer para ello de
criterios y estrategias que estén consagradas por el propio ordenamiento jurídico o que cuenten con
amplia aceptación de la doctrina y de los operadores jurídicos que deben lidiar con tales
contradicciones, en especial los jueces. De hecho, los criterios más comúnmente utilizados para
resolver antinomias no suelen hallarse establecidos de manera explícita en el ordenamiento jurídico
del cual se trate. Tampoco son, propiamente hablando, criterios lógicos, sino más bien políticos, de
manera que el intérprete del derecho que se ve enfrentado a un conflicto de normas tendrá que
evaluar la situación y optar por uno u otro de esos criterios. Como escribe Ricardo Víctor Guarinoni,
una de las tareas más importantes asignadas a la interpretación jurídica (y de ella se ocupará el
capítulo siguiente del presente libro) "es la de resolver las incompatibilidades normativas, de modo de
tratar de obtener un sistema de normas consistente". Desde antiguo, esta tarea se realiza echando
mano a criterios que, por lo general, no integran la legislación, pero son universalmente aceptados,
como los de lex superior, lex posterior y lex specialis, de manera que de lo que se trata en presencia
de conflictos normativos, como también de otros estándares del derecho, es de elegir lo más
racionalmente posible entre las distintas soluciones disponibles y de justificar luego la elección
efectuada.

Es en alusión a los tres criterios clásicos antes mencionados (ley superior prevalece sobre la
inferior, ley posterior prevalece sobre ley anterior, y ley especial prevalece sobre ley general) que
Guarinoni titula su trabajo sobre esta materia de la siguiente manera: Después, más alto y
excepcional. Criterios de solución de incompatibilidades normativas, donde "más alto" alude a la
prevalencia de la ley de superior jerarquía, "después" a la de la ley posterior, y "excepcional" a la que
tiene carácter especial respecto de una ley general. Cabe señalar, además, que este autor prefiere
utilizar el término "incompatibilidades" en vez del más común de "contradicciones", atendido el
sentido muy específico que en el campo de la lógica tiene la palabra "contradicción".

Podemos decir, en consecuencia, que estamos en presencia de un conflicto de normas toda vez
que en un mismo ordenamiento jurídico coexistan dos normas que regulan una conducta de manera
incompatible, como sería el caso, según señalamos antes, si una norma obliga a un comportamiento
que otra prohíbe o si una permite un comportamiento que otra prohíbe. Así, por ejemplo, si una
norma dispusiera "Avance con luz roja", y otra "Prohibido avanzar con luz roja", o si una norma
estableciera "Permitido fumar" y otra "Prohibido fumar". También habría conflicto cuando una norma
establece una conducta como debida y otra como no debida, como en el ejemplo "X debe pagar un
impuesto", y "X está exento de pagar impuesto". Dicho ahora de otra manera, y utilizando la breve
fórmula de Alf Ross, "existe inconsistencia entre dos normas cuando se imputan efectos jurídicos
incompatibles a las mismas condiciones fácticas".

Y si continuáramos un momento con Ross —antes de explicar cómo tratan Kelsen y Bobbio los
conflictos de normas— habría que decir que el jurista escandinavo sostiene que puede haber
inconsistencia entre dos normas de tres maneras distintas, a saber: a) inconsistencia total-total, que
se produce cuando ninguna de las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar
en conflicto con la otra, "de manera que si los hechos condicionantes de cada norma son
simbolizados por un círculo, hay una inconsistencia de este tipo cuando ambos círculos coinciden"; b)
inconsistencia total-parcial, que sucede cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo
ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que esta tiene un campo adicional
de aplicación en el cual no entra en conflicto con la primera, de manera que "tal inconsistencia se da
cuando un círculo se encuentra dentro del otro"; y c) inconsistencia parcial-parcial, que acontece
cuando una de las dos normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra,
pero tiene también un campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos, de manera
que "esta inconsistencia existe cuando los dos círculos son secantes".

Inconsistencia total-total, o "incompatibilidad absoluta", como la llama también Ross, se produce,

por ejemplo, si una norma permite pescar y otra prohíbe pescar. Inconsistencia total parcial, es la que
se produce, por ejemplo, entre una norma general y una particular, como sería el caso de una regla
que dispone que los extranjeros no tienen derecho a pescar en aguas territoriales de un país
marítimo, mientras otra establece que los extranjeros con más de dos años de residencia en el país
tienen ese derecho. En fin, inconsistencia parcial-parcial, o superposición de reglas, se produciría,
por ejemplo, en el caso de los arts. 53 y 51 de la Carta de la ONU, que desarrollaremos más
adelante.

Al juzgar las inconsistencias, Ross propone distinguir si éstas se producen dentro de una misma
ley o entre una ley anterior y otra posterior.

Las inconsistencias totales dentro de una misma ley son raras, y el ejemplo que da Ross es éste:
la Constitución dinamarquesa de 1920 establece en la primera parte del párrafo 36 que el número de
los miembros de la Primera Cámara no puede exceder de setenta y ocho, mientras que en la
segunda parte se establecen normas detalladas para su elección y distribución, de las que surge que
el número a ser elegido es de setenta y nueve. Respecto de una situación como ésta, no hay, cree
Ross, reglas generales que indiquen cómo resolver el problema y la decisión, según las
circunstancias, "tendrá que descansar ya en una interpretación basada en datos ajenos al texto, ya
en la discreción".

En cuanto a inconsistencias totales-parciales en una misma ley, es decir, en el caso de que en una
misma ley concurran una norma general y una especial que sean contradictorias, la opinión común
es que prevalece la segunda de ellas. En esta hipótesis, dice Ross, no hay genuina inconsistencia,
sino una forma de expresión lingüística, puesto que la regla particular estará conectada con la regla
general mediante nexos sintácticos tales como "sin embargo", "a menos que", u otros semejantes.

Pero una inconsistencia parcial-parcial, o superposición de normas dentro de una misma ley,
produce frecuentes problemas de interpretación, respecto de los cuales tampoco hay criterios
generales para su solución y la decisión, por lo mismo, debe descansar también en datos ajenos al
texto o en la discreción. "De acuerdo con el art. 53 de la Carta de las Naciones Unidas —escribe el
autor— no se puede tomar ninguna medida de fuerza dentro de los tratados regionales o por los
organismos regionales, sin la autorización del Consejo de Seguridad. Según el art. 51, sin embargo,
nada de lo establecido en la Carta restringe el derecho a la autodefensa individual o colectiva en
caso de ataque armado, y las medidas de defensa no están sujetas a autorización". En una situación
como ésta —piensa Ross— la solución no provendrá de la interpretación lingüística ni de alguna
construcción lógica, sino "de la información relativa a las circunstancias que rodearon la creación de
la Carta y de una valoración de las ventajas políticas de una u otra interpretación".

Repárese, en consecuencia, que en casi todos los casos o hipótesis antes explicados, lo que
predomina en un autor como Ross para resolverlos son las apelaciones a las "circunstancias", a
"datos ajenos al texto", a la "discreción" y a las "ventajas políticas".

En cambio, cuando las inconsistencias se dan entre leyes diferentes, ellas pueden ser resueltas
—siempre según Ross— mediante el criterio convencional de que debe prevalecer la posterior sobre
la anterior, aunque no se trata de un axioma absoluto y debe dejárselo de lado cuando "choca con
otras consideraciones". Así, en el caso de inconsistencia total-total, es muy difícil concebir
consideraciones de suficiente peso como para justificar que se deje de lado el principio de que la ley
posterior prevalece sobre la anterior, y lo mismo ocurre en casos de inconsistencia total-parcial en los
que la norma posterior tiene un carácter particular. Es más, en esta última hipótesis, el principio que
favorece a la ley posterior opera en conjunto con aquel que lo hace con la ley especial. Pero en los
casos de inconsistencia entre reglas generales posteriores, el principio que otorga preferencia a la ley
especial puede prevalecer sobre aquel que la otorga a la ley posterior. Imaginemos —dice Ross—
una ley anterior que contiene una regla general, a la que en leyes posteriores se le han introducido
varias excepciones para situaciones particulares, y más tarde la primitiva regla general es
reemplazada por otra que no menciona tales excepciones. En tal situación, para determinar si las
excepciones anteriores pueden todavía ser consideradas válidas, habría que recurrir a otros datos y
a consideraciones valorativas. En fin, cuando tratándose de leyes diferentes que contienen normas
que se superponen en forma parcial, la situación puede ser resuelta también en aplicación del
principio de que prevalece la ley posterior, aunque "esto no es incondicionalmente así", como
acontece, por ejemplo, con una ley posterior que para un delito establece una pena más grave que la
ley anterior vigente al momento en que un sujeto perpetró ese delito.

Pero el principio de la lex posterior no es el único que puede aplicarse cuando las inconsistencias
se producen entre leyes diferentes. Está también el principio de lex superior, que quiere decir que en
un conflicto entre leyes de diferente nivel debe prevalecer, cualquiera sea el orden cronológico, la de
nivel o jerarquía más alta. Así, la Constitución prevalece sobre una ley y una ley sobre un decreto.

Antes de dejar el tema del conflicto de normas, conviene dar cuenta de la manera como lo plantea
Norberto Bobbio en su Teoría general del derecho.

Bobbio llama "antinomia" a la situación que se produce cuando dos normas de un mismo
ordenamiento jurídico son incompatibles entre sí. Por otra parte, existen lo que el autor llama
"antinomias solubles" y "antinomias insolubles". Las primeras se producen en aquellos casos en que
la incompatibilidad entre las normas puede ser resuelta en aplicación de uno solo de los criterios
ideados para resolver antinomias. Por lo mismo, a las antinomias solubles Bobbio las llama también
"antinomias aparentes". En cambio, "antinomias insolubles", o "antinomias reales", son aquellas que
se producen en dos situaciones: cuando no se puede aplicar ninguno de los criterios ideados para
resolver antinomias, y cuando se pueden aplicar dos o más criterios opuestos para resolverlas. Por lo
mismo, escribe Bobbio, "diremos que las antinomias reales son aquellas en las cuales el intérprete
queda abandonado a sí mismo, ya sea por la ausencia de un criterio o por un conflicto entre los
criterios dados".
 Ahora bien, en cuanto a los criterios para resolver antinomias, Bobbio menciona el criterio
cronológico, el jerárquico y el de especialidad.

El criterio cronológico es aquel según el cual entre dos normas incompatibles, una anterior y otra
posterior, prevalece la posterior. El criterio jerárquico es aquel según el cual entre dos normas
incompatibles, una superior y otra inferior, prevalece la de mayor jerarquía dentro del ordenamiento.
El criterio de especialidad es aquel según el cual entre dos normas incompatibles, una general y otra
especial, prevalece la de carácter especial. Estos tres principios, en el mismo orden que fueron
presentados, se contienen en las expresiones latinas lex posterior derogat priori, lex superior derogat
inferior, y lex specialis derogat generali.

En consecuencia, dice Bobbio, "el criterio cronológico sirve cuando dos normas incompatibles son
sucesivas; el criterio jerárquico cuando dos normas incompatibles están en diferentes niveles; y el
criterio de especialidad cuando el conflicto se plantea entre una norma general y otra especial".

Sin embargo, puede darse el caso de una antinomia entre normas contemporáneas, del mismo
nivel y ambas generales. En tal caso, la antinomia no puede resolverse en aplicación de ninguno de
los tres criterios antes señalados. ¿Qué hacer entonces en este caso? Bobbio sugiere recurrir a la
forma de la norma, esto es, determinar si las normas incompatibles son imperativas, prohibitivas o
permisivas, y aplicar entonces un cuarto criterio, que el autor llama criterio de prevalencia. Por
ejemplo, "si de dos normas incompatibles una es imperativa o prohibitiva y la otra permisiva,
prevalece la permisiva". Este criterio, añade Bobbio, parece razonable y "corresponde a uno de los
cánones interpretativos seguidos más frecuentemente por los juristas, esto es, el de dar prevalencia,
en caso de ambigüedad o incertidumbre en la interpretación de un texto, a la interpretación favorable
antes que a la odiosa".

Pero, ¿qué pasa cuando de las normas incompatibles una es imperativa y la otra prohibitiva? Aquí
cabría la regla "según la cual dos normas contrarias, o sea, una norma que obliga a hacer algo y otra
que lo prohíbe, se eliminan mutuamente y, por tanto, el comportamiento, antes de ser considerado
ordenado o prohibido, se considera permitido o lícito".

El otro caso de antinomia real se produce cuando ésta puede ser resuelta aplicando dos o más
criterios contrarios entre sí.

Cuando el conflicto se da entre el criterio jerárquico y el cronológico, debe entenderse que

prevalece el jerárquico. Si el conflicto se produce entre el criterio de especialidad y el cronológico,
debe ser resuelto a favor del primero de ellos, de modo que lex posterior non derogat priori speciali.
Por último, el conflicto entre el criterio jerárquico y el de especialidad es el que presenta mayores
dificultades, puesto que se trata de un conflicto entre dos criterios fuertes y no entre uno fuerte y otro
débil, como en las dos situaciones anteriores. Por lo mismo, Bobbio concluye a este respecto que no
existe "una regla general consolidada", de modo que, también en esta última situación, lo mismo que
en el caso de la ausencia de criterios, "la solución dependerá del intérprete, quien aplicará uno u otro
criterio, de acuerdo a las circunstancias".

Conflictos de principios. Tratándose ahora de conflictos de principios, lo primero que cabe señalar
es que ellos son tan posibles como en el caso de las normas. Dos principios pueden entrar en
conflicto, el cual se advierte no tanto a nivel de los enunciados que expresan tales principios cuando
éstos tienen carácter explícito y forman parte de un texto constitucional o legal, sino a nivel de su
aplicación a un caso o situación determinada que un operador jurídico —un juez, por ejemplo— debe
resolver. Así, por ejemplo, nos parece tan adecuado el principio de la libertad de expresión como
aquel que protege la privacidad y el honor de las personas, como también nos lo parecen el principio
de que los artistas tienen derecho a percibir los beneficios materiales o económicos de las obras que
producen y difunden y aquel que propugna el libre acceso de las personas a las distintas
manifestaciones del arte y la cultura, aunque son frecuentes los casos o situaciones concretas que
un juez debe resolver en los que esas dos parejas de principios colisionan entre sí y el juzgador debe
inclinarse por dar preferencia a uno u otro de ellos, es decir, debe optar, en las circunstancias del
caso de que se trate y valiéndose de una resolución fundada, por dar prevalencia a uno de los
principios en conflicto. Esto quiere decir que, lo mismo que pasa con las normas, dos principios
pueden entrar en conflicto y producir resultados incompatibles, aunque la manera de resolver
conflictos en uno y otro caso es distinta.

En consecuencia, lo usual es que los principios puedan estar en conflicto no en abstracto —todos
defendemos la libertad de prensa y todos valoramos la honra de las personas—, sino cuando
concurren respecto de un mismo caso concreto. Guastini señala a este respecto que cuando el
conflicto se produce en abstracto, algo que el autor italiano considera infrecuente, el conflicto es
necesario, mientras que cuando se revela a propósito de la aplicación de principios a un caso
concreto, el conflicto es contingente, entendiendo que estamos en presencia de un conflicto de este
último tipo cuando algunos supuestos de hecho del caso concreto (no todos) "caen simultáneamente
en el campo de aplicación de dos principios que establecen consecuencias jurídicas incompatibles
entre sí".

Para resolver conflictos de principios puede servir la distinción entre principios constitucionales y
principios legislativos, según sea la fuente que los hubiere consagrado, puesto que en tal caso habría
que dar preferencia al principio consagrado por la fuente de más alta jerarquía. Para Guastini, son
principios de rango Constitucional "aquellos, y sólo aquellos, expresamente formulados o implícitos
en la Constitución o en las leyes constitucionales", mientras que de rango legislativo "son aquellos, y
sólo aquellos, expresamente formulados o implícitos en las leyes ordinarias estatales y en actos con
fuerza de ley". Por otra parte, el citado autor agrega una tercera categoría —los principios
supremos—, que son aquellos que no pueden ser derogados ni modificados, hallándose por tanto
sustraídos a revisión o reforma constitucional, como sería el caso, en la Constitución italiana vigente,
del principio que adopta y prohíbe revisar la forma republicana del Estado.

También es posible distinguir entre principios generales del ordenamiento —del ordenamiento
como tal, en su conjunto—, como sería el caso del principio de soberanía popular, de división de
poderes, de legalidad, y otros semejantes; principios de un sector determinado del ordenamiento, y
que, por lo mismo, no informan la totalidad de éste sino un ámbito del mismo, como el principio de
autonomía de la voluntad en el Derecho Civil, el principio dispositivo en el Derecho Procesal Civil, y el
principio pro reo en el Derecho Penal; principios de una materia determinada, aun más restringidos
que los anteriores en cuanto no conciernen a un sector de regulación jurídica dotado de una cierta
autonomía, o rama del derecho, sino a un conjunto limitado de relaciones jurídicas o supuestos de
hecho que dicen relación, por ejemplo, con el urbanismo, el turismo, las industrias culturales, etc.; y,
por último, principios sin ulteriores especificaciones, que según Guastini es una denominación que se
acostumbra acordar a la razón de ser u objetivo subyacente de una ley o de una o más normas
aisladas de una misma ley.

Una clasificación como la precedente puede resultar útil para concluir, por ejemplo, que los
principios generales del ordenamiento prevalecerían sobre las particulares de un sector o materia
determinada de él.

Ahora bien, cuando los conflictos se producen entre principios de un mismo rango —por ejemplo,
constitucionales—, no es posible resolverlos con los criterios que es posible dar solución a los
conflictos de normas. Desde luego, y por razones obvias, no pueden tener aplicación ni el criterio
jerárquico (ambos principios en conflicto están en la Constitución) ni el temporal (porque ambos
principios, al hallarse en un mismo cuerpo normativo, han de ser vistos como coetáneos). Más
discutible, en todo caso, es que en una hipótesis como ésta no pueda aplicarse el criterio de
especialidad, puesto que éste es, precisamente, un modelo aplicable en el caso de normas
coetáneas y de similar jerarquía.

Sin embargo, la manera o estrategia más comúnmente aceptada para resolver conflictos de
principios, sobre todo si tienen igual jerarquía desde el punto de vista de la fuente que los consagra,
es la ponderación que debe hacerse, en cuanto a su peso o importancia, en relación con el caso
concreto de que se trate, y a la cual vamos a referirnos poco más adelante.

Agregamos también que para orientar la solución de los conflictos de principios puede intentarse,
con mayor o menor éxito, y también con mayor o menor consenso, una suerte de jerarquización de
los principios. Una operación como ésta supondría que los principios reconocen un cierto orden
producto de la aplicación de "algún método racional que discipline los conflictos de principios", como
señala Alfonso García Figueroa a propósito de la teoría de Robert Alexy acerca de los principios.
Este último autor es partidario de establecer un orden anticipado de los principios, esto es, previo al
momento en que en un caso concreto se revelen los conflictos. Ahora bien, al momento de establecer
un orden como ese, puede intentarse fijar un "orden estricto, cardinal", consistente en asignar a cada
principio un valor entre 0 y 1 (por ejemplo 0,1; 0,2; 0,3; y así), lo cual podría conducir a una rigidez y,
aun, a lo que el propio Alexy llama "tiranía de los valores". Por lo mismo, si se adopta un orden de
este tipo, la ponderación debería contemplar de algún modo la intensidad de cada principio en el
caso concreto. Por lo demás, un orden cardinal de los principios lo único que hace es anticiparse a la
ponderación de los principios en conflicto en un caso dado, o, mejor expresado, desplazar el
momento de la ponderación, o derechamente eliminarlo, "hacia el momento de la asignación de valor
numérico a los principios". Por lo mismo, si se pretende establecer un orden previo entre los
principios, resultaría preferible, como lo es para el propio Alexy, que ese orden no sea estricto, sino
débil, o sea, que la superioridad de uno u otro principio se determine bajo ciertas condiciones, esto
es, "bajo una serie de circunstancias concretas", aunque nunca podrán preverse ni agotarse todas
las posibles situaciones que puedan acaecer en la práctica y demandar la aplicación de principios a
partir de los cuales, según se opte por uno o por otro, se sigan consecuencias distintas para el caso
de que se trate. Cualquier orden que se establezca entre principios tendrá que tener presente el
impacto que la aplicación de éstos pueda producir en los diferentes casos concretos, de manera que
los principios carecen de una forma estable y tienen más bien esa jerarquía móvil de que habla
Guastini, quien llega incluso a sostener que "toda solución del conflicto vale para el caso concreto y,
por lo tanto, es imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros".

La ponderación —señalamos con anterioridad— es la estrategia más comúnmente aceptada para

resolver conflictos de principios. Éstos, según tuvimos oportunidad de explicar en el capítulo sobre
fuentes del derecho, tienen esa dimensión de peso o importancia y, al contrario de las normas, no
son aplicables al modo todo o nada, sino a la manera de más o menos. Por otra parte, ponderar
consiste en considerar los principios en conflicto como igualmente válidos, aunque no similarmente
pertinentes para prevalecer en el caso de que se trate, de manera que el resultado de la
ponderación, esto es, de tomar el peso y establecer la importancia de cada uno de los principios en
conflicto en relación con el caso o situación en que ellos concurran, no será la simultánea aplicación
ni menos el sacrificio de ambos principios, sino la aplicación de uno solo de ellos, aunque sin que se
declare la invalidez del otro. Si dos principios entran en conflicto —señala García Figueroa—, "ambos
pueden conservar su validez", puesto que lo que hay en este caso no es tanto una contradicción
como esa "situación de tensión" a la que alude Robert Alexy. "Los principios no se anulan entre sí
como las reglas, sino que, como expresivamente ha señalado Zagrebelsky, actúan como vectores
que expresan fuerzas de cuya concurrencia cabe calcular la resultante". O, como apunta Dworkin,
quien deba decidir un asunto sobre la base de principios en conflicto "se ve ante la exigencia de
evaluar todos los principios contradictorios que sobre él inciden, y de llegar a partir de ellos a una
resolución, en vez de identificar a uno solo, entre los demás, como válido".
 Para algunos autores —Guastini, por ejemplo—, la ponderación es una actividad subjetiva, puesto
que ella se funda en una peculiar interpretación de los principios de que se trata y "sobre un juicio
subjetivo de valor (un juicio en términos de "justicia") del juez". Además de subjetiva, la ponderación
tendría un carácter particularista, puesto que "toda solución del conflicto vale sólo para el caso
concreto y, por tanto, es imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros".

Presentada de esa manera, la actividad de elegir principios, no en abstracto, sino para cada caso
concreto en que ellos concurran, se convertiría —según la crítica que José Juan Moreso lleva a cabo
de la postura de Guastini— en una actividad no controlable de modo racional. "Sería —escribe— una
actividad como la de elegir el vino para la mesa, o la corbata que nos pondremos un día
determinado", actividades —continúa Moreso— "que dependen de juicios de valor subjetivos y de las
propiedades de las circunstancias que no estamos dispuestos a generalizar". Con todo —añadiremos
por nuestra parte valiéndonos de las comparaciones que hace Moreso—, nadie está propiamente
obligado a fundamentar ante los demás la elección de un vino o de una corbata, mientras que los
jueces, lleven o no a cabo la ponderación de los principios en la forma que indica Guastini, tienen
siempre el deber de justificar sus decisiones, esto es, de argumentar persuasivamente sobre las
piezas o estándares del derecho previo al caso que han aplicado, y por qué, y en virtud de cuáles
razones han preferido unas u otros en caso de conflicto.

Moreso tiene razón, sin embargo, cuando advierte que la ponderación como asignación de pesos
distintos a los principios para averiguar cuál tiene más fuerza es "solo una metáfora", puesto que sólo
entre objetos materiales —dos piedras, por ejemplo— se puede establecer una relación exacta en
términos de si uno de ellos es igual o más pesado que el otro. Aunque no hay que olvidar que al
hablar de "peso" de los principios, dicho término no se emplea en su significado de fuerza con que la
Tierra atrae a un cuerpo, sino en el de fuerza o importancia de las cosas inmateriales. También se
habla de "peso" en el boxeo, mas no en el sentido de cuántos kilos tiene cada contrincante, sino en el
de la categoría a la cual pertenece. Así, sería posible pensar, continuando con la analogía del boxeo,
que algunos principios jurídicos, en forma previa a su aplicación a un caso o con motivo de éste, son
auténticos "pesos pesados", mientras otros son sólo "pesos livianos".

Por último, Moreso, en una apreciación alternativa de la ponderación —alternativa a la que

presenta Guastini, se entiende— sostiene que "no es necesario asumir que carecemos
absolutamente de criterios para establecer la jerarquía entre los principios, dadas determinadas
circunstancias". Así, publicar una noticia falsa relativa a la vida privada de una persona y lesiva para
su honor —por ejemplo que un ministro de gobierno participa en una red de prostitución infantil— es
un supuesto en que la libertad de información cede ante el derecho al honor. En cambio, difundir una
noticia verdadera —por ejemplo, que un ministro ha cobrado una comisión de una empresa a cambio
de otorgarle la concesión de una carretera— es un supuesto en el que la libertad de información
desplaza al derecho al honor.

Por tanto —razona ese autor—, "las dudas sobre cómo ordenar los principios en casos de conflicto
ocurren en un trasfondo, a menudo inarticulado, en el cual intuitivamente acordamos la solución de
tales conflictos para determinados casos que, de alguna manera, son obvios para todos nosotros".
Entonces, "la ponderación no sería el resultado de una actividad radicalmente subjetiva que
presupone un juicio de valor absolutamente irrestricto". Los juicios de valor que realiza el intérprete
se encontrarían "constreñidos" hasta el punto de que "no cualquier solución es accesible al
intérprete: los casos paradigmáticos delimitarían el ámbito de elegibilidad de las soluciones, del
mismo modo que en la teoría de la interpretación del derecho de Kelsen —que presentaremos en el
siguiente capítulo— el intérprete, especialmente los jueces, si escogen al fin una determinada
interpretación de las normas del caso según sus preferencias políticas y morales, lo hacen siempre
en un marco de posibles interpretaciones que antes han establecido de un modo objetivo.
 En una similar línea de pensamiento a la que trazan autores como Moreso y Alexy, Dworkin había
ya señalado en su obra Los derechos en serio, que "cuando los principios se interfieren (la política de
protección a los consumidores de automóviles con los principios de libertad de contratación, por
ejemplo), quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. En
esto no puede haber, por cierto, una medición exacta, y el juicio respecto de si un principio o directriz
en particular es más importante que otro será con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo, es
parte esencial del concepto de principio el que tenga esta dimensión, que tenga sentido preguntar
qué importancia o qué peso tiene".

Conflictos de derechos fundamentales. Si nos desplazamos ahora a los conflictos no ya de normas

ni de principios, sino de derechos fundamentales, todo lo expresado a propósito de la distinción entre
normas y principios y acerca de la diferente manera de resolver los conflictos según afecten a
aquéllas o a éstos, cobra gran importancia. Muchas veces las disposiciones sobre derechos
fundamentales son vistas como principios y llamadas incluso de esta manera, sin identificar a tales
derechos como estándares jurídicos distintos tanto de las normas como de los principios. Por lo
mismo, las estrategias apuntadas para resolver conflictos de principios resultan también adecuadas
para hacer lo propio en el caso de conflictos de derechos fundamentales, lo cual proviene del hecho
de que las colisiones o tensiones entre derechos fundamentales pueden ser presentadas y tratadas
como las que ocurren entre principios.

Señalamos, de paso, que no siempre hay diferenciación doctrinaria ni jurisprudencial entre

normas, principios, derechos fundamentales y valores. La hay con frecuencia —al menos en la
actualidad— entre normas y principios, y tampoco faltan los autores que dan a la palabra "norma" un
significado genérico y amplio que comprende dos estándares diferentes del derecho: las reglas (o lo
que a lo largo de este libro hemos llamado "normas") y los principios. Sin embargo, no acostumbra
hacerse con similar frecuencia la distinción entre principios y derechos fundamentales, ni entre
aquellos y los valores superiores de un ordenamiento jurídico. En este libro hemos admitido esa
cuádruple distinción de estándares o piezas del derecho, lo cual no significa desconocer la dificultad
de distinguir no diremos entre normas y principios —que es una distinción ya bastante asentada—,
sino entre principios y derechos fundamentales, y entre principios y valores superiores. Es por eso
que al ocuparnos en esta parte del libro de los conflictos o antinomias, lo estamos haciendo a
propósito de cada uno de esos cuatro estándares o piezas del derecho.

Para un autor como Robert Alexy, por ejemplo, el derecho es un sistema de normas, aunque
considera que al interior de éstas es preciso distinguir entre reglas y principios, una distinción que,
además, parece a él indispensable para una teoría de los límites y las colisiones en el caso de los
derechos fundamentales. Esto quiere decir que "reglas y principios" son resumidos bajo el concepto
de "norma", puesto que tanto aquéllos como éstos hacen lo que toda norma: establecer lo que deber
ser. De esta manera, para Alexy la distinción entre reglas y principios es una distinción entre dos
tipos de normas, aunque reconoce que a menudo —y tal es el caso de este libro— no se
contraponen regla y principio (como dos distintos estándares del derecho), sino norma y principio.

Pues bien, así como en todo derecho hay normas (reglas y principios), en todo ordenamiento
jurídico es posible identificar normas que confieren derechos fundamentales. Si estas normas
iusfundamentales son concebidas como principios, es posible entonces aplicarles, en caso de
conflicto, el mismo método de la ponderación que se utiliza en el caso de los conflictos de principios.
Y si bien para Alexy el modelo puro de los principios, así como el modelo puro de las reglas, no son
suficientes para dar cuenta de las disposiciones que establecen derechos fundamentales, puesto que
éstas tendrían un carácter doble en el sentido de que son o reglas (por lo general incompletas) o
principios, lo cierto es que, a propósito del método de la ponderación para resolver conflictos de
principios, y, por tanto, conflictos de derechos fundamentales cuando éstos tienen el carácter de
principios, Alexy hace un aporte relevante con lo que él llama "ley de colisión".
 Para este autor los principios son mandatos de optimización, lo cual quiere decir que se trata de
disposiciones caracterizadas por el hecho de que pueden ser cumplidas en diferente grado, al
contrario de las reglas que pueden ser cumplidas o no cumplidas. Ahora bien, que los principios
puedan ser cumplidos no al modo todo o nada, sino al modo más o menos, es decir, si los principios
pueden ser cumplidos en diferente grado, esto último depende tanto de posibilidades reales como
jurídicas. Las posibilidades reales que limitan la realización máxima de los principios tienen que ver,
por ejemplo, con la manera en que el nivel de desarrollo de un país condiciona la medida en que son
realizados derechos sociales como el derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a una vivienda
digna y a una previsión oportuna y justa. En cambio, las posibilidades jurídicas de un principio están
determinadas por los principios que puedan oponérsele. Esto quiere decir, en síntesis, que los
principios son mandatos de optimización en cuanto "valen relativamente". ¿Relativamente a qué o
con respecto a qué? "A las posibilidades fácticas y jurídicas de su realización".

Las colisiones de principios, y también los conflictos de derechos humanos que se presenten como
principios, deben ser solucionados determinando, mediante la ponderación, cuál es el que debe
primar en un caso dado, en donde "primar" no significa declarar válido el principio que se prefiere e
inválido aquel que se le opone. "Más bien —escribe Alexy—, lo que sucede es que, bajo ciertas
circunstancias, uno de los principios precede al otro, y esto es lo que se quiere decir, precisamente,
cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el
principio con mayor peso".

De esta manera, si dos principios, o dos disposiciones de derecho fundamentales que se

presentan como principios, conducen a respuestas contradictorias, lo que acontece, según Alexy, es
que "cada uno de ellos limita la posibilidad jurídica de cumplimiento del otro", y cuando ocurre algo
así la situación no se resuelve declarando que uno de ambos principios no es válido y eliminándolo
por tanto del ordenamiento jurídico, ni tampoco se soluciona introduciendo una excepción en uno de
los principios de forma tal que en los casos futuros el problema se entienda ya resuelto. Lo que
propone la ley de colisión de Alexy es que "la solución de la colisión consiste más bien en que,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relación de
precedencia condicionada". De precedencia —añadimos por nuestra parte— porque se establece
que uno de los principios prima sobre el otro; y condicionada, puesto que tal precedencia no es fijada
en abstracto, sino en relación al caso y para el caso concreto de que se trate. En palabras del propio
Alexy, "la determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en
cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro", hasta el punto
de que "bajo otras condiciones, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada inversamente".