RESPONSABILIDAD. PARTE GENERAL.

UNIDAD IX
RESPONSABILDAD CIVIL

1) El deber de resarcir: su autonomía conceptual en el derecho de las

obligaciones. Teoría general de la responsabilidad civil. Funciones:
preventiva, resarcitoria, punitiva. Elementos. Principios. Ley 26994.
Principios constitucionales. Control de constitucionalidad y de
convencionalidad. Prelación normativa. Dispensa anticipada de la
responsabilidad.

EL DEBER DE RESARCIR

En el derecho de las obligaciones decimos que el deber de resarcir es el que

surge como consecuencia de un acto ilícito o el incumplimiento de un contrato.
Es así que como veníamos diciendo en la primera parte de OBLIGACIONES
habían dos sujetos: el activo y el pasivo; el vínculo; el objeto y la causa fin, en
donde primero el acreedor tiene un poder jurídico de agresión patrimonial al
deudor por incumplir con lo propuesto y por otro lado el deudor tiene el deber
jurídico de cumplir y el derecho de liberarse. Incumplido el contrato se abre la
parte de responsabilidad civil que vendrán a ser todos los medios legales que el
acreedor tiene a su alcance para satisfacer su interés que obviamente estaba
jurídicamente protegido y así el deudor deberá responder por los hechos.
Es decir, el deber de resarcir puede nacer del incumplimiento obligacional o de un
hecho ilícito. Lo significativo es que en las dos opciones o motivos excite un daño
o un perjurio, el cual el ordenamiento jurídico obliga a reparar.
Esto es lo que se llama responder, ser “responsable” o tener “responsabilidad”
por el daño padecido por otra persona. La obligación de reparar el daño ha sido
considerada por muchos autores como una sanción, más propiamente como una
sanción resarcitoria (indemnización), para diferenciarla de la sanción represiva
propia del ámbito penal. La responsabilidad civil forma así entonces parte de los
variados instrumentos jurídicos que tiene el derecho para controlar conductas
antijurídicas y dañinas.
AUTONOMIA CONCEPTUAL
Por mucho tiempo se propuso que el deber de resarcir o el derecho de
responsabilidades eran parte de una dualidad que se encontraba dentro de la
obligación. Es decir, por un lado se encontraba la etapa de debito, que consistía
en el cumplimiento de la prestación y por otro lado se encontraba la etapa de
crédito, que es la etapa de la responsabilidad. Sin embargo, luego se entendió que
también nacen obligaciones de reparar por hechos indicitos, en los cuales no
existía ninguna relación PRE existente, es aquí y para adelante que se determina
la antonimia del derecho de daños
Art. 1716 CCC: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código”.
Este artículo, además de justificar lo que veníamos diciendo, nos muestra un
punto final a la diferenciación extracontractual y contractual.
Por lo tanto, la finalidad del derecho de Responsabilidad Civil es repara el daño
injustamente causados a un tercero

TEORIA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

En un principio, los civilitas expertos del tema, negaban que el Derecho de

Responsabilidad Civil tuviera otra función más que repara el daño ya
injustamente causado, dejando de lado todo tipo de posibilidad de prevención
dentro del ordenamiento jurídico. Esta es la idea clásica.
Luego se produce una evolución del Derecho de Responsabilidades y se
introducen debates en los cuales se discutía la dinámica y el avance de esta rama
del derecho, en donde diferentes jurista proponían, no solo ya la introducción de
la función preventiva al estudio del Derecho de Responsabilidades, sino que
además, la función punitiva que debía castigar la conducta dañosa con un
contravalor patrimonial.
Hay autores como Pizarro que engloban estas funciones ya no como Derecho de
la Responsabilidad Civil, sino, como Derechos de Daños . Estos autores determinan
que la única función posible dentro de el Derecho de Responsabilidad es la
función resarcitoria, es por eso que las tres funciones nombradas anteriormente ,
forman parte de algo mas grande o general, el Derecho de Daños, quedando
constituida por tres ramas o funciones: RESARCITORIA; PREVENTIVA; PUNITIVA.
La teoría general de las responsabilidades abarca las funciones resarcitoria,
preventiva y punitiva del derecho de responsabilidad.

LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL NUEVO

CODIGO

Art. 1708 Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son

aplicables a la prevención del daño y a su reparación.

El Código consagra la función bipartita de la responsabilidad civil: prevenir y

reparar. De este modo la responsabilidad comprende dos etapas del daño : actuar
ex ante para impedir su producción, continuación o agravamiento,
estableciéndose un deber general de hacer o de abstención. Acaecido el hecho, se
presenta la clásica función resarcitoria que cuantitativamente es la más
importante.

FUNCION PREVENTIVA

La prevención, como nueva función de la responsabilidad consagrada en el

actual Código Civil y Comercial de la Nación es materia de debate acerca de sus
implicancias, tanto en lo que refiere al derecho de fondo, como en los aspectos
procedimentales.

La regulación clásica había caído en crisis hace mucho tiempo ya, pues la noción
de responsabilidad civil fue evolucionando hacia una consideración mucho más
moderna porque la mirada de la justicia se han puesto de lado de la víctima y así,
aparecieron las nociones de previsión, prevención y los deberes de seguridad y
garantía en diversos antecedentes jurisprudenciales, en los que se han resuelto
ciertos conflictos con fundamento en la necesidad de asumir una conducta tal que
se anticipe a la producción del daño, actuando con el debido cuidado a los fines
de evitar que el mismo se produzca.

Ante todo, es importante recordar que en el Código Civil y Comercial de la

Nación, se introdujeron profundos e innovadores cambios que se expanden a
diversos ámbitos de la vida (personal, familiar, social, económico, comercial,
empresarial, etc) y que colocan a la persona humana en un rol trascendental, en
cuanto a su primordial protección, dentro de un contexto de igualdad real,
proyectando sus efectos a las distintas figuras legales, que sin lugar a dudas, ha
motivado una sustancial modificación de las normas que integran el
ordenamiento del Derecho Privado en su conjunto y que han quedado
expresamente plasmados en el Libro Primero. Parte General. Título I Persona
humana. Capítulo 3 Derechos y actos personalísimos.

El nuevo Código Civil y Comercial es la culminación del proceso de

constitucionalización del Derecho Privado, a consecuencia de ello el eje principal
de código es la persona humana, tanto es su faz individual como colectiva ,
aplicando como fuente necesaria y obligatoria los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos. Por lo tanto, un efecto esperado de este proceso de
constitucionalización es la introducción de la función preventiva, la cual tiene
como finalidad primordial evitar el daño antijurídico.

La prevención identifica, ordena y orienta al sistema en torno a la adecuada

contemplación de su eje: el daño injusto o no justificado , por lo que el mandato
consiste en anticiparse para evitar el acaecimiento del perjuicio .

El nuevo Código recepta en toda su dimensión el paradigma tuitivo, y por tanto

acoge en su seno a la función preventiva, y al imponer un deber general de
prevención construye una ingeniería jurídica de avanzada. Refleja un profundo
sentido humanista, y a la par resulta económicamente eficiente.

Dentro del más elemental sentido común y como instinto natural del ser humano,
resulta preferible conservar y proteger los intereses valiosos en lugar de
recomponerlos después de su menoscabo , lo que hace inexplicable que en el
derecho de daños se haya conferido tanta atención a la reparación y tan poca a la
prevención

La función preventiva apunta a la evitación del perjuicio. Y en ciertos ámbitos

tiene vital importancia, como en el derecho ambiental y en el derecho del
consumo.
Elementos de la función preventiva

1. Una acción u omisión antijurídica.

2. Un peligro de daño que puede afectar a un tercero

3. Una razonable vinculación causal entre la conducta atribuible al sujeto

destinatario del deber de prevención y el peligro de daño.

No es necesario el factor de atribución.

¿QUIEN ES EL CENTRO EN EL NUEVO SISTEMA PLANTIADO EN EL CODIGO?

Esta nueva visión de nuestro ordenamiento que – como antes he destacado,

coloca a la persona humana en el centro de su primordial resguardo determina la
imperiosa necesidad de efectuar un replanteo en torno a las distintas
posibilidades que los operadores del derecho deberán tener en cuenta, a los
fines de lograr la mejor elección de las actuales herramientas procedimentales
que servirán como instrumentación de novedosas acciones judiciales, destinadas
a cumplir con aquella finalidad protectoria, expresamente admitida en el nuevo
texto legal.

En ese contexto, se consagra la noción de la prevención como una nueva directiva

dirigida a regular las relaciones humanas, con proyección a la sociedad en su
amplia expresión.

Premención especifica en el ordenamiento jurídico argentino

La prevención se instrumenta (y canaliza) a través de una vía general (que es la

hasta aquí desarrollada con base en el Código Civil y Comercial), y en otras
específicas que son válidas para determinadas áreas.

En este último caso la prevención se despliega en campos de actuación

puntuales en donde asume un rol especialmente relevante, tiene lugar en el
marco de actividades que conllevan una elevada dosis de riesgo o de peligro.

a) Medio ambiente

La prevención es el principal objetivo del sistema, y el art. 4º de la ley 25.675

("Ley General de Medio Ambiente") establece dos principios absolutamente
centrales que animan toda la política ambiental:
• Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales
se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos
negativos que sobre el ambiente se pueden producir;

• Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible

la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para
impedir la degradación del medio ambiente.

b) Riesgos del Trabajo

La "Ley de Riesgos del Trabajo" 24.557 tiene diferentes disposiciones específicas

orientadas a prevenir daños, así por ejemplo su art. 4º norma las Obligaciones de
las partes:

• 1) Los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT,

así como las ART (Aseguradoras de Riesgos del Trabajo) están obligados a
adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos
del trabajo. A tal fin y sin perjuicio de otras actuaciones establecidas legalmente,
dichas partes deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas
sobre higiene y seguridad en el trabajo;

• 2) Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo deberán establecer

exclusivamente para cada una de las empresas o establecimientos considerados
críticos, de conformidad a lo que determine la autoridad de aplicación, un plan
de acción que contemple el cumplimiento de las siguientes medidas: a) La
evaluación periódica de los riesgos existentes y su evolución; b) Visitas
periódicas de control de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos
del trabajo y del plan de acción elaborado en cumplimiento de este artículo; c)
Definición de las medidas correctivas que deberán ejecutar las empresas para
reducir los riesgos identificados y la siniestralidad registrada; d) Una propuesta
de capacitación para el empleador y los trabajadores en materia de prevención
de riesgos del trabajo.

Asimismo el empleador se encuentra legalmente obligado a observar las normas

sobre higiene y seguridad en el trabajo (art. 49, disp. adicional 1º, inc. 1º de la
LRT), y son las empresas ART la que debe controlar y eventualmente
denunciar incumplimientos (art. 31, ap. 1º, inc. a], LRT).

c) Residuos peligrosos

La ley 24.051 entre otras medidas establece:

• La creación de un registro de generadores y operadores de residuos
peligrosos (art. 4º);

• El cumplimiento de rigurosos requisitos para generadores, transportistas,

plantas de tratamiento o disposición final que son supervisados por la autoridad
respectiva (art. 14 y ss.);

• Un sistema de infracciones y multas penales en caso de incumplimiento,

aplicables a personas físicas o si se produjera por decisión de una persona
jurídica, a directores, gerentes, mandatarios, etc. (arts. 55/57).

d) Defensa del consumidor

La ley 24.240 (que es de orden público, art. 65) consagra diferentes normas
preventivas orientadas a brindar una fuerte protección a los consumidores y
usuarios, entre las cuales se destacan:

• Art. 52: Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el

consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses
resulten afectados o amenazados;

• El Art. 52 bis norma el "daño punitivo" pero con un claro propósito disuasivo de
similares conductas dañosas: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez
podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en
función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más
de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que
les correspondan.

DISTINTAS FORMAS DE PREVENCION

1. Disuasiva: se crea una ley determinada que castiga un hecho daño en
particular.
2. Especifica: en la cual pone en cabeza de aquellas personas o en
aquellas actividades riesgosas o peligrosas deberes especiales de
prevención específicos para prevenir el daño, con la adopción de
medidas de seguridad apropiadas.
Por otro lado, se ve plasmada con plenitud la función preventiva en el derecho
de la responsabilidad civil en el articulo 1710 del nuevo código el cual dice:
 Deber de prevención del daño
Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas

razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud;
si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un
tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de
los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo

Este deber genérico de prevención del daño impuesto por el artículo transcripto
enmarca de modo certero el principio de prevención con- - tenido en el artículo
4° de la ley 25.675 y toma exigible a toda persona, dentro del sistema de derecho
de daños en general —y del derecho de daños ambiental en particular—, una
conducta consistente en la evitación de perjuicios

Claro está que la frase "en cuanto de ella dependa "

debiera entenderse como la exigibilidad de acciones que se encuentren al alcance
o dentro de la esfera de control de la persona ,
excluyéndose aquellos
comportamientos que resulten de cumplimiento
imposible o que impliquen conductas irrazonables o
"heroicas"
El razonamiento resulta convincente debido a que si el Código introduce un deber
expreso de prevenir, la sola omisión de tal exigencia toma operativa la acción
preventiva regulada en el artículo 1711, independientemente de que la actividad o
proyecto cuenten con autorización administrativa o no conculque norma alguna
prevista por el resto del ordenamiento jurídico. Se responde, en conclusión, aun
por daños causados a través de actividades perfectamente lícitas y autorizadas
administrativamente.
 deber de prevención emana de la directriz general
El
de la buena fe, que es su fundamento, y la previsibilidad del daño
constituye el parámetro objetivo de análisis , es la "vara" con la que se mide la
conducta del sujeto para determinar si debía desplegar medidas de naturaleza
anticipatoria.

Se consagra el deber general de actuar para evitar causar a las personas y a las
cosas un daño no justificado , es decir de adoptar las conductas positivas o de
abstención conducentes para impedir su producción o agravamiento . Ello así en la
medida que esa conducta dependa de la persona ,
y en base a los dos
parámetros: la buena fe y la razonabilidad , lo que
implica analizar las circunstancias de cada caso.
El inciso a, sienta la regla y el inciso b, proporciona las pautas para su evaluación ,
teniendo en cuenta que existe un derecho general a
no actuar y que únicamente cuando se configure un
abuso de ese derecho (lo que se relaciona con el parámetro de lo
razonable y la buena fe) puede haber responsabilidad por
omisión.
La pauta de valoración es la prudencia y razonabilidad , completadas con la buena
fe (art. 1710, inc. b), ya que hay deber de evitar el daño en cuanto depende de la
persona (art. 1710), lo que implica que es susceptible de ser interpretado
"normativamente", en cuanto le esté impuesto el control jurídico, o
"tácticamente" ,en cuanto tenga posibilidad de hacerlo . Una vez comprobada la
antijuridicidad de la conducta (la omisión o la acción dañosa) debe procederse al
análisis de la relación causal.

Se sostiene que resulta contrario a la razonabilidad jurídica que alguien pueda

sostener que su omisión es inocua, cuando su acción podía impedir el daño. Con
el mismo grado de regularidad y ordinariedad con que se juzga la adecuación de
una causa o condición activa puede juzgarse la adecuación de una omisión. Si
una persona está herida de muerte y otro la abandona, desangrándose, esta
segunda conducta omisiva constituye causa acumulativa o concurrente con la
que puso quien lo llevó a ese estado.
El principio de prevención constituye, en cuanto principio , UN MANDATO
INDETERMINADO que deberá concretarse en cada caso, según sus
singularidades).

En términos generales puede decirse que existe el deber de actuar para evitar
pueda configurar un "abuso del
daños cuando la abstención
derecho de no actuar", situación que se presentará por regla cuando
una persona, sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas, pueda con su accionar evitar
un daño a terceros

Se explica que el deber de prevención se impone "en cuanto dependa" de la

daño debe
persona, lo que quiere decir que la posibilidad de prevenir el
encontrarse en la esfera de control del sujeto , pues de lo
contrario se convertiría en una carga excesiva que afecta la libertad.

La acción preventiva( deber de prevencion)

Artículo 1711. Acción preventiva La acción preventiva procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

"La tutela sustancial inhibitoria tiene como objeto directo la

prevención del daño mediante una orden para impedir (en caso de amenaza de
lesión) o bien para que cese su producción (si la actividad ofensiva ya se ha
iniciado y es previsible su continuación o reiteración). Inhibir equivale entonces a
prohibir, suspender, estorbar, hacer cesar o paralizar el factor detonante de una
lesión actual o futura". Constituye una protección judicial de urgencia sustantiva, y
no cautelar y cuyos presupuestos son un comportamiento lesivo, un daño injusto y
una relación de causalidad adecuada entre dicho comportamiento y el daño
causado.
¿CUALES SON LOS REQUISITOS DE LA ACCION PREVENTIVA?

1) Una conducta antijurídica (acción y omisión antijurídica), es decir, el hecho

generador deber ser ilícito, en términos de una amenaza de producción de un
daño, de agravamiento, continuación o aumento, de la magnitud del daño en
curso, la amenaza inminente de los daños definitivos y del peligro de
permanencia en la situación actual.

2) Interés del peticionante individual,homogéneo o colectivo, patrimonial o

extrapatrimonial.

3) Posibilidad concreta de adoptar una conducta positiva o de abstención para

evitar el daño o sus efectos.

4) Adecuada relación de causalidad entre la conducta debida y el resultado

probable, con el perjuicio esperable según el curso normal de las cosas (arts. 1725,
1726, 1727).

Las disposiciones en la materia.

El ejercicio de esta acción preventiva tiene como finalidad evitar los perjuicios o
detener su continuidad si ya han comenzado a producirse . La pretensión
instaurada se dirige a reclamarle al juez que prohíba al demandado ocasionarle
daños previsibles, o que se abstenga de continuar produciéndolos, finalidad que
puede ser única o concurrir con el reclamo reparatorio de los perjuicio ya
causados. Para que sea exigible la adopción de medidas preventivas, es menester
que exista la efectiva posibilidad del sujeto de anticiparse al acaecimiento de las
consecuencias dañosas.

Legitimados activos y pasivos

Artículo 1712. Legitimación Están legitimados para reclamar quienes acreditan un
interés razonable en la prevención del daño.

Se establece una legitimación amplia, pues se habilita a todos aquellos que

acrediten un interés razonable en la prevención del daño, expresión vaga pero
imprescindible para darle al juzgador un margen de discrecionalidad que le
permita adoptar una decisión justa. Sin embargo, no solo estará legitimados en la
prevención del daño aquel que tenga un interés razonable de prevenirlo , sino que
además estarán obligados todos aquellos que tenga el deber
de hacerlo, es decir, todos aquellos que tengan la posibilidad concreta que
de evitar el daño.

Sujetos pasivos de la acción de prevención:

Partiendo del principio de igualdad constitucional, pueden ser pasivos de la
acción de prevención:
1. Toda persona, tanto jurídica o física, como publica o privada,
puede ser pasible de la acción preventiva. Por lo tanto el Estado
es pasible de la acción de prevención. Por lo tanto, el Estado
nacional, provincial como municipal pueden ser sujetos pasivos,
no por aplicación directa o subsidiaria del artículo 1710 del
Código Civil y Comercial, sino por la aplicación de la analogía.

La sentencia de la acción preventiva

Artículo 1713. Sentencia La sentencia que admite la acción preventiva debe
disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria,
obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los
criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la
eficacia en la obtención de la finalidad.

De ser triunfante la acción preventiva, se traducirá en un mandato de dar, hacer,

o de no hacer, orientado a modificar la situación que genera riesgo
El poder del juez se manifiesta claramente en esta norma, se le brindan
herramientas de protección que puede ordenar incluso de oficio.

El objeto de la sentencia es impedir la producción o el agravamiento del daño, por

lo que las medidas a disponer serán de los más variadas de acuerdo a las
circunstancias y consistirán en detener o frenar un hecho, hacer cesar la
realización de una actividad, asegurar o modificar una situación de hecho o de
derecho, imponer obligaciones de hacer, (como por ejemplo, asegurar una pared
con riesgo de caída en la vía pública) o de no hacer (paralizar una construcción)
o de dar (entregar dinero para efectuar una reparación, o la compra de un
medicamento, etc).

Resulta indiferente la gravedad del daño futuro, ni tampoco se requiere que

concurra un factor de atribución objetivo o subjetivo y la pretensión puede recaer
sobre bienes de terceros ajenos a la litis, también procede contra actos de
particulares o del poder político, como asimismo tener por objeto bienes de
dominio público o privado del Estado (art. 15, 16, 235 a 240), además de estar
vinculada a la tutela de prevención a la protección de la persona humana, de su
vida y su integridad psicofísica y para la valoración de la diligencia exigible, se
debe tener en cuenta el deber medio de obrar con cuidado y pleno
conocimiento de las cosas, manteniéndose como pauta la razonabilidad y buena
fe, requiriéndose mayor diligencia si el agente tiene una condición o facultad
especia que le exigía un plus de diligencia y de previsibilidad de las
consecuencias (art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Como premisa, el juez deberá autorizar el proceso breve más idóneo y a los fines
de lograr que la tutela judicial sea efectiva, para quien teme por un daño futuro e
inicia una acción preventiva, se debe permitir el acceso a la jurisdicción a través
del trámite más abreviado que esté previsto.

Esta cuestión merece y requiere de un tratamiento legal apropiado para que el

órgano les dispense una “tutela judicial procesal efectiva” para remediar o
componer una situación jurídica amenazada o violada o procurar su prevención,
implementada de manera urgente.

Una medida posible, es el amparo, que constituye una acción expedita y rápida
frente a una lesión inminente o amenaza de ella, que provenga de autoridades
públicas o particulares (art. 43 de la Constitución Nacional). La amplitud con que
se ha concebido al amparo en la Carta Magna, permite que, en supuestos de
defensa de la competencia, del usuario y consumidor o en casos de bienes de
incidencia colectiva, o derechos y garantías individuales, sea posible la tutela
inhibitoria cuando hay una amenaza de una lesión inminente.

No obstante, las pretensiones urgentes pueden tramitar en procesos rápidos,

como ser el amparo, hábeas data, medidas auto satisfactivas, etc., o en procesos
comunes, como la tutela anticipada o anticipo de jurisdicción en los procesos
ordinarios o sumarísimos.

Ello incluye todo tipo de medios instrumentales, en cualquier tipo de soporte,

tanto escrito como electrónico, considerando la novedosa incorporación que el
Código Civil y Comercial de la Nación ha hecho al respecto, a partir de lo
dispuesto por el art. 287 y concs. y especial recepción de las disposición de la ley
de Firma Digital 25.506.

FUNCION RESARCITORIA

He dicho demasiado del deber de resarcir, es por eso que me limitare a decir,
que la función resarcitoria es el deber de reparar un daño, no justificado por el
ordenamiento jurídico causado por un hecho ilícito o por el incumplimiento de
una obligación PRE existente.
La reparación como función y finalidad del sistema consiste en dar satisfacción al
interés del acreedor que sufre daños.
Producido el perjuicio y si se verifican los otros presupuestos de la
responsabilidad (relación causal y criterio de imputación aplicable), nace un
crédito a favor de quien lo padece que consistente en su reparación.
El fin último del resarcimiento del daño, cual es el de volver las cosas al estado
anterior a la producción del mismo (art. 1083 del código anterior), resulta de
cumplimiento imposible en la mayoría-de los casos.

FUNCION PUNITIVA

La función punitiva se refiere a la imposición de una pena a quien ha producido un

daño, sin causa de justificación.
En el ámbito del derecho privado, la finalidad de la función punitiva es sancionar
graves inconductas con la finalidad de que sean ejemplificadora para quien
cometió y también para terceros, para disuadir de posibles futuros daños.
En el nuevo código existió un proyecto de incorporarlas, sin embargo fueron
eliminadas y solo queda restringido a la cláusula penal.
Sin embargo, en la ley 24240 se ve en plenitud los daños punitivos.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

• 1. Antijuricidad: obrar en contra de la ley en sentido material o en contra

del contrato.
• 2. DAÑO: menoscabo en el patrimonio de una persona física o jurídica que
es causado por la conducta del acto antijurídico de un sujeto. Puede ser
patrimonial o extra patrimonial.
 • 3. Relación de Causalidad: Es la necearía relación fáctica que debe existir
entre la acción u omisión humana y el resultado dañoso producido. Vincula
materialmente, de manera directa el incumplimiento obligacional o el
daño por el hecho ilicito, y de forma indirecta a este, con el factor de
atribución .

 Factor de Atribución: Es el elemento axiológico o valorativo , en virtud del

cual, el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias
dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito sobre un
tercero. atribución de un daño al responsable, que pueden ser: subjetivos
(CULPA Y DOLO); u objetivos (RIESGO, GARANTÍA, EQUIDAD, ABUSO DEL
DERECHO, EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS).

CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO PRIVADO

Mas allá de la incorporación del principio de la reparación plena, la verdadera

constitucionalización del derecho de daños se produjo con el fallo Santa Caloma,
el cual se reconoció con jerarquía constitucional el principio de no Dañar al otro,
el cual nace del articulo 19 de la Constitución y de numerosos Tratados
Internacionales de Derechos Humanos.
Luego, llagando a la actual reforma y ya hecho publico el nuevo Código Civil y
Comercial el proceso de constitucionalización continuo y se incorporo
expresamente artículos en donde se demuestra con claridad, que siempre, para
la resolución de conflictos o controversias se deberán observar los derechos
tutelados y no tutelados del la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos. Un claro ejemplo de esto son los
articulos 1 y 2 del Codigo de fondo que dicen respectivamente:
Artículo 1°. Fuentes y aplicación
Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la
finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho.
Artículo 2°. Interpretación.
 La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.
Las normas no traen inconvenientes, por un lado el artículo 1 consagra como
fuente del derecho privado la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos. Por su parte, el articulo 2 nos marca que al momento de la
interpretación de alguna norma del código o de alguna otra ley especial se deberá
tener en cuenta los Tratados Internacionales De Derechos Humanos y los
principios jurídicos y no ser contraria a ella, y siempre tratando de armonizar con
los texto de los Tratados Internacionales de Derechos Humano, los principios y
valores que se encuentren o no tipificados, pero son reconocidos como parte de
nuestro ordenamiento jurídico.
Conclusión
La constitucionalización del derecho privado podemos determinar tres
momentos fundamentales:
1) El fallo Santa Caloma, el cual declaro con carácter Constitucional el
principio rector en materia de responsabilidad civil, El deber de no
dañar al otro.
2) La Reforma Constitucional de 1994, que por la cual se introdujeron
numerosos Tratados de Derechos Humanos, que a consecuencia se
sumaron en nuestro ordenamiento jurídico una basta cantidad de
reglas y normas que en gran medida cambiaron el sentido del derecho
de las Responsabilidades, pasando a ser el eje de la materia la persona
humana.
3) Por ultimo, la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, en donde en
sus dos primeros artículos deja asentado: por un lado, como fuente
del Derecho Privado a la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, y por otro lado, determina la
obligación de interpretación de las normas con apego a los principios
del ordenamiento jurídico y también a los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
  PRINCIPIO DE NO DAÑAR AL OTRO
Significa "no dañar a otro", y ha sido elaborado en el derecho romano por
Ulpiano, para quien junto con "vivir honestamente" (honeste vivere) y "dar a
cada uno lo suyo" (suum ius cuique tribuere), conforma los tres principios
cardinales que fundamentan lo "justo" (ius) Ulpiano, D.1.1.10.1 (Di Pietro).

Es el principio madre, en esta regla o mandato general de

conducta (verdadero mandamiento jurídico) se concentra o reduce todo el
sistema, y así el filósofo italiano Norberto Bobbio sentenciaba que "si se
concibiera un ordenamiento jurídico reducido a una sola norma particular, sería
necesario elevar a norma particular el mandato neminem laedere".
No obstante, para explicar mejor el "mecanismo operativo" de la disciplina, se
particularizan los dos restantes, los que estrictamente constituyen "etapas" o
"fases" que permiten el completo abordaje de la regla de oro romana: la
prevención es el prius y la reparación plena el posterius, siempre considerando al
fenómeno "daño" como el hito central. Por ello es que el art. 1708, CCyCN (el
primero del capítulo 1, "Responsabilidad civil") al establecer las "funciones", se
refiere precisamente a la prevención del daño y a su reparación.
Se trata de una regla transida de connotaciones morales que constituye un
punto de referencia en la responsabilidad civil. Como razona Bueres, si se negara
su presencia en el trasfondo del ordenamiento como cláusula general, habría
que aceptar otra regla: es lícito dañar mientras una norma no prohíba un daño
en concreto, lo que desde luego resulta inaceptable.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el célebre caso "Santa
Coloma" sostuvo que "el principio alterum non laedere tiene raíz constitucional
y ofende el sentido de justicia de la sociedad" (Fallos 308:1160, del año 1986). El
máximo Tribunal lo "descubrió" en el art. 19, CN que en lo pertinente prescribe:
"Las acciones privadas de los hombres que de ninguna manera ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados".
Constituye un acierto la recepción expresa de este principio cardinal:
• Si el perjuicio aún no tuvo lugar - confiere fundamento al "deber de
prevención" (art. 1710 incs. a] y b]), se impone:
- "evitar causar un daño no justificado" (inc. a]);
- "adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables
para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud" (inc. b]);
• Si el perjuicio ya se produjo:
- la misma norma (1710) exige "no agravar el daño" (inc. c]);
- el art. 1716 confiere a la víctima derecho a la reparación;
- el art. 1740 va más allá y determina que esta debe ser "plena".
Tradicionalmente el alterum non laedere ha sido encasillado dentro de los
márgenes de la responsabilidad "aquiliana" o extracontractual, pero ello significa
retacear su alcance injustificadamente.
Efectivamente rige con independencia de cualquier estipulación o acuerdo entre
sujetos o partes contratantes, pero en realidad alcanza a todas las
relaciones interpersonales más allá de su génesis o causa fuente, abarca a
cualquier interés merecedor de tutela (tienen similar fuerza jurígena).
No corresponde hacer disquisiciones en torno al origen del deber de no dañar,
en todo caso ello era congruente con el sistema anterior que estaba diseñado en
derredor de las múltiples diferencias existentes entre las "órbitas" de
responsabilidad.
Es claro lo dispuesto por el art. 1716, CCyCN que, al imponer el deber de reparar
el daño causado, equipara a la violación del deber de no dañar a otro con
el incumplimiento de una obligación.
ABARCA TANTO LA FUNCION RESARCITORIA COMO PREVENTIVA, ES DECIR, EL
PRINCIPIO DE NO DAÑAR AL OTRO ES EL CONTINENTE DE LOS DOS PROXIMOS
PRINCIPIOS, EL PRINCIPIO DE PRENVENCION Y EL PRINCIPIO DE REPARACION
PLENA.

 PRINCIPIO DE PREVENCION
En sintonía con el anterior principio —que lo comprende y desborda—, la
prevención también identifica, ordena y orienta al sistema en torno a la
adecuada contemplación de su eje: en este caso el mandato consiste
específicamente en anticiparse y evitar el acaecimiento del perjuicio.
Según Alterini, Ameal y López Cabana, en el moderno derecho de daños se
destaca una política legislativa encaminada al desarrollo de sistemas para
prevenir los daños, creándose mecanismos jurisdiccionales idóneos para lograr
anticiparse a ellos.
Se razona con acierto que si el sistema permaneciera impávido ante la
inminencia de un daño o de su agravación, si sólo se "activara" cuando se
produce el perjuicio, "importaría tanto como crear el derecho de perjudicar"
(Proyecto de 1998, "Fundamentos", n. 261).
Su importancia se ha ido incrementando a través de los años, y fruto de toda la
evolución alcanzó la categoría de principio rector, confiriéndole gran
importancia el nuevo Código a través de los arts. 1708 y 1710/13,
fundamentalmente el art. 1710 consagratorio del "deber de prevención del
daño".

La prevención es tributaria del principio general de la

"buena fe" normado en el art. 9 del Título preliminar , según esta directriz
general todo sujeto, en cada relación que entable con sus semejantes, se debe
comportar de manera recta, honesta, honrada.
La buena fe tiene —por tanto— operatividad en todo el ancho terreno de la
disciplina, así por ejemplo en el régimen legal correspondiente a las obligaciones
en general, el art. 729, CCyCN establece que Deudor y acreedor deben obrar con
cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe, mientras que en
materia contractual según el art. 961, CCyCN Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se
habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
Orienta la conducta de los individuos en el sentido correcto (justo), y por tanto
esperable, de allí que constituya un "estándar de exigibilidad" para el acabado
cumplimiento de la regla de oro alterum non laedere.

 PRINCIPIO DE LA REPARACION PLENA O INTEGRAL.

El último eje estructural del sistema se construye en su derredor.
Supone la necesidad de una equivalencia jurídica entre el daño y la reparación. Se
basa en cuatro reglas fundamentales, las cuales son:
 a)El daño debe ser fijado al momento de la
decisión, es decir, al momento de la
sentencia.
b)La indemnización no debe ser menor o
inferior al perjuicio
c) La apreciación debe formulase en concreto.
d)La reparación no debe ser superior al daño
sufrido.
Alcanza entidad de principio rector debido a la importancia que asume, pues si el
perjuicio no pudo evitarse y acontece, la indemnización debe ser lo más
completa posible, es decir, lograr la mayor adecuación entre el efectivo daño
sufrido por la víctima y lo recibido por esta a título resarcitorio.
El CCyCN establece que La reparación del daño debe ser plena (art. 1740),
siguiendo el camino trazado por la ley 17.711 que en el año 1968 captó la
evolución operada en la materia y modificó el art. 1083, CCiv. al prescribir que "el
resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado
anterior...".
En derredor de la citada norma del Código Civil ha sido prolífica la
labor interpretativa de la doctrina y la jurisprudencia que desarrollaron los
conceptos de reparación "integral" y "plena" (sinónimos), expresiones que
ilustran la expansión de los dominios de la disciplina y ponen de manifiesto con
elocuencia el propósito central de ubicar al ser humano en el centro del sistema.
Para que la reparación pueda ser así entendida, es menester tener en cuenta las
características del caso específico, ponderar todas las circunstancias personales
del sujeto a los fines de medir o justipreciar los daños que sufre (las novedosas
disposiciones contenidas en los arts. 1745 y 1746 son elocuentes).

 PRINCIPIO DE LA PROTECCION DE LOS INTERESES FUNDAMENTALES PARA

LA PERSONA HUMANA
El nuevo código en concordancia con la Constitución Nacional pero
principalmente con los Tratados de Derechos Humanos, a consagrado la
inviolabilidad de la persona humana y de sus derechos principalmente el sus
artículos 51 y 52.

 PRINCIPIO DE PROTECCION DE LOS DEBILES Y VULNERABLES

Este principio se ve claramente reflejado en el derecho de os consumidores en
donde se protege siempre a la parte mas débil de la relación contractual,
brindándole diferentes herramientas frente a los proveedores.

 PRINCIPIO DE PROTECCION DE LOS INTERESES COLECTIVOS

El nuevo código introduce importantes cambios, ya no solo legitimando a los
damnificados individuales, sino que además les otorga protección a los derechos
difusos o colectivos, como puede ser el derecho al medio ambiente.

 PRINCIPIO DE RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

El código consagra el principio constitucional de la relatividad y disponibilidad de
todos los derechos. A consecuencia todos los derechos pueden ser limitados y
restringidos.

 PRINCIPIO DE RESERVA
Basándose en el Art. 19 de la Constitución, y 53, 1066, 1067, no hay deber ni
trasgresión, sin que una norma lo imponga. La gran diferencia, entre el ámbito
penal y el civil, es que en el primerota norma debe ser típica, y en el segundo
bastara que se encuentre reconocido dentro del ordenamiento jurídico.

 PRINCIPIO DE BUENA FE
Los contratos deben celebrarse de buena fe, sin transgredir la moral y las buenas
costumbres, principios que tienen jerarquía constitucional.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVECIONALIDAD

Como ya sabemos, en distintos países se ejerce el llamado “control de

constitucionalidad”, el cual se encarga de realizar una comparación entre la
Constitución y las demás normas del sistema jurídico de jerarquía inferior,
estableciendo que la primera debe prevalecer por sobre las demás. Es así que
encontramos un sistema difuso de control de constitucionalidad, en donde dicho
control es llevado a cabo por todos los jueces, ya sean provinciales o nacionales,
sistema adoptado, entro otros, por Estados Unidos (por medio del célebre caso
Marbury vs. Madison1) y Argentina; hay y un sistema concentrado , donde un
cuerpo único es el encargado de llevar a cabo la revisión, el cual es creado para
ese fin exclusivamente, sistema que ha sido adoptado en algunas constituciones
europeas, y también latinoamericanas.
El control de convencionalidad, busca establecer si la norma que está siendo
objeto de revisión se adecua a lo determinado por la Convención de Derechos
Humanos, es decir, si la misma resulta convencional o no. En caso de ser tenida
como “inconvencional”, el efecto que la misma trae aparejada es su invalidez y
esto por ende determina que la misma no pueda ser aplicada, incluso si se trata
de la propia Constitución Nacional, como lo deja ejemplificado el célebre fallo “La
Ultima Tentación de Cristo”.
El control de convencionalidad se debe realizar teniendo en cuenta las cláusulas
de la CADH, más las interpretaciones que de ello ha hecho la Corte IDH en sus
sentencias y opiniones consultivas.

PRELACION NORMATIVA

La función resarcitoria de la responsabilidad civil reconocida en el Código Civil y

Comercial se pueda encontrar en otros conjuntos normativos o leyes especiales
que si bien puede apreciarse que se autoabastecen normativamente, no caben
dudas en cuanto a que tienen un puente establecido con el sistema estructurado
en los arts. 1708 a 1780 del CCyC.
De ahí, precisamente, la importancia que adquieren en el ámbito de la
responsabilidad civil y de sus funciones preventiva y resarcitoria, normas como la
contenida en el artículo 1709 del CCyC que viene a establecer un conjunto de
reglas de prelación normativa, con el único y específico objetivo de armonizar las
complejas relaciones que se pueden establecer entre el sistema general resultante
del Código y los diversos microsistemas que surgen de las diferentes leyes
especiales con las que actualmente se cuenta dentro del ordenamiento jurídico
nacional.
En efecto, lo que hace el legislador con las normas contenidas en los artículos
1709 y 963 del CCyC, por ejemplo, no es otra cosa más que potenciar la
preocupación en cuanto a la necesidad de fijar pautas de hermenéutica dentro
del mismo código, como ya lo hiciera en el título preliminar, puntualmente a
través de los artículos 1 y 2 al enumerar cuáles son las fuentes del derecho y
cuáles son los métodos de los que deben valerse los operadores jurídicos a la
hora de su interpretación. Las mismas vienen a fijar un cierto orden de prioridad
para el supuesto particular en el que para la resolución de algún conflicto de
intereses sea posible echar mano tanto a disposiciones incorporadas al Código
Civil y Comercial como a otras contenidas en alguna ley especial.
Se trata, en suma, de una serie de pautas de interpretación que el propio
ordenamiento pone a disposición tanto de los propios interesados como así
también del Estado, que a partir de la función jurisdiccional que el mismo
desarrolla a través del Poder Judicial puede ser llamado a resolver conflictos
vinculados a esta temática
Los redactores del Código Civil y Comercial han tomando conciencia -
acertadamente- de la necesidad de contar en el nuevo sistema de la
responsabilidad civil con una disposición como la contenida en el artículo 1709,
que regule aquella interacción permanente entre el mismo y los diferentes
microsistemas externos. El mismo establece los criterios de prelación que deben
seguirse para determinar las normas aplicables en los supuestos en que una
misma relación jurídica quede subsumida tanto en uno como en los otros, amén
de las propias previsiones que las partes hubieran tenido en cuenta y elaborado
al amparo de la libertad de configuración de los contratos que rijan sus
relaciones.
Es consecuencia de aquello que se haya incorporado al Código Civil y Comercial
una norma como la contenida en el artículo 1709, conforme a la cual debe quedar
en claro que "en los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las
de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el
siguiente orden de prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código".
En primer lugar, se ocupa aquél de poner como cúspide al conjunto de normas a
las que les cabe la atribución de ser indisponibles, término este último que a
entender de Alferillo "...debe ser entendido como que los sujetos tienen
impedimento para tomar una decisión que modifique el contenido de la norma
conforme su voluntad". En efecto, lo correcto es interpretar que cuando se alude
a las mismas, se está haciendo referencia a ciertas disposiciones que en orden al
interés que tutelan, prevalecen sobre la voluntad de los particulares, quienes no
pueden acordar un régimen normativo distinto del que ellas prevén.
Asimismo, es de tener en cuenta que la redacción del inciso a) contenido en el
artículo 1709 del CCyC ha traído aparejada una discusión doctrinaria en relación a
si la prioridad la tienen las normas indisponibles contenidas en el propio Código
o si, por el contrario, la tienen las incorporadas a las leyes especiales que
pudieran resultar de aplicación al mismo supuesto.
Sobre dicha cuestión se ha dicho que "no es que el texto del artículo nada diga
sobre la cuestión que nos ocupa; ni que, por el contrario, diga demasiado sobre
ella. En este caso, el problema es que dice mal, de manera inconveniente, en el
lugar equivocado, de una forma inapropiada. De ahí la necesidad por parte de la
doctrina de encontrar una solución al problema.
Una primera postura sostiene que la prioridad la tienen las normas indisponibles
incorporadas al Código Civil y Comercial, por la simple y sencilla razón de que el
aludido texto normativo se refiere en primer lugar a las mismas y en segundo
lugar a contenidas en las leyes especiales.
Luego existe un conjunto de autores que mantienen la tesis opuesta, es decir,
que entienden que la prioridad la tienen en realidad aquellas normas
indisponibles que se encuentran contenidas en las leyes especiales que
conforman los denominados microsistemas que orbitan en rededor del Código
Civil y Comercial.
Con ello se logra, en efecto, una interpretación sobre la jerarquía normativa que
verdaderamente se adecua a la realidad, en la medida en que se resuelve que lo
especial prevalece por sobre lo general y se entiende que la enumeración de esas
escalas legales no es imperativa sino susceptible de interpretación judicial. En
consecuencia, de seguirse esta tesis, podría afirmarse que cuando se reclame el
resarcimiento de un daño derivado de una relación de consumo, en principio,
será de aplicación prioritaria el contenido de la Ley Nº 24.240 de Defensa de los
Consumidores, a excepción de que la general tuviera una cláusula más favorable
al consumidor. Del mismo modo, en el caso de una responsabilidad de tipo
ambiental, deberán aplicarse en primer término las normas indisponibles de la
Ley Nº 25.675, y recién luego las indisponibles del propio CCyC que resulten de
aplicación al caso concreto.
En segundo lugar se hace mención de la autonomía de la voluntad, especialmente
en materia de responsabilidad civil contractual; es decir, que aún tratándose de
cuestiones vinculadas a la causación de un perjuicio, la regla sigue siendo que la
persona conserva toda la libertad no delegada y que puede hacer lo que quiera
en la medida en que no esté prohibido o impuesto coactivamente por la ley a
través de las ya analizadas normas imperativas o indisponibles.
Según palabras de Galdós, ello debe interpretarse en el sentido de que "se tiene
en cuenta lo que las partes acuerdan libremente y la regulación especifica de
cada contrato que prevalecen por sobre las normas supletorias. Esto es, que la
cuestión sería de aplicación específicamente en lo que hace a la órbita contractual
de la responsabilidad resarcitoria. Incluso se ha llegado a decir, en tal sentido,
que la aparición misma de las normas emergentes de la autonomía de la voluntad
en el segundo escalón de la prelación establecida por el artículo 1709 del Código
Civil y Comercial es consecuencia de la unificación de la responsabilidad
contractual con la extracontractual.
Por último, mencionan en los incicos c) y d) del artículo 1709 del Código Civil y
Comercial a las llamadas normas supletorias, que según se ha dicho vendrían a
ser las "...previstas para sustituir la omisión de las partes". Esto es, que sólo
tienden a integrar o interpretar la voluntad que fuera expresada en una
regulación que únicamente atañe a las partes del acto jurídico, realizada en un
ámbito de libertad.
O sea que debe ponerse el foco de atención en la disponibilidad del bien o
interés afectado por el daño, en el sentido de que "...sus titulares pueden decidir
si los invocan o no en una situación determinada, y también tienen atribuciones
para reglarlos de alguna otra manera, incluyendo posibles abdicaciones o
limitaciones"; a diferencia de lo que ocurre cuando el interés es indisponible,
porque entonces "...se erige en materia no negociable, y las leyes protectoras
son de aplicación imperativa e irrenunciable".

DISPENSA ANTICIPADA DE LA RESPONSABILIDAD

ART.1743

Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar

cuando afectan derechos indisponibles, atenten contra la buena fe, las buenas
costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o
de las personas por las cuales debe responder.
Partiendo del principio de autonomía de la voluntad, consagrado en el art. 958
CCyC, y el efecto vinculante de las relaciones negóciales (art. 959 CCyC), es
lógico que el legislador haya previsto la posibilidad de que las partes pacten una
dispensa anticipada de responsabilidad, para los casos en que así lo hayan
previsto. De hecho, lo mismo resulta del art. 1720 CCyC, que prevé al
consentimiento de la víctima como una causa de justificación. Sin embargo, este
principio cuenta con diversas e importantes excepciones, que son expuestas en la
norma en comentario.
Cabe aclarar que el ámbito de aplicación de esta disposición se encuentra
circunscripto a la órbita de las obligaciones, pues solo puede concebirse la
dispensa respecto del incumplimiento de prestaciones determinadas. En cambio,
en el terreno de los hechos ilícitos deben considerarse nulas las cláusulas por las
cuales una persona abdique anticipadamente de su derecho a ser indemnizado —
o lo limite— frente a cualquier daño que le cause la otra.
La norma enuncia los supuestos en que la dispensa —o limitación— de
responsabilidad es inválida.
En primer lugar, será improcedente el convenio cuando la dispensa o la limitación
de la responsabilidad se refiera a la lesión de derechos indisponibles. La cuestión
atañe específicamente a los derechos personalísimos, que son disponibles como
regla general —en la medida en que ello no sea contrario a la ley, la moral o las
buenas costumbres (art. 55 CCyC) —, pero con una importante excepción en lo
atinente a los derechos sobre el propio cuerpo.
Aquí únicamente se valida el consentimiento de la víctima si se trata de bienes
renovables o media una necesidad terapéutica (art.56 CCyC).
Por otra parte, también será improcedente la cláusula de dispensa contraria a la
buena fe y las buenas costumbres. En este aspecto el legislador incorporó una
fórmula amplia, a la que podrá recurrir el juez para impedir la dispensa o
limitación de responsabilidad.
En tercer lugar, tampoco será de recibo la dispensa cuando una norma especial la
prohíba. Así, por ejemplo, no podrán pactarse cláusulas de tal calibre en el ámbito
tuitivo del consumidor, por expresa prohibición del art. 37 de la ley 24.240 y del
art. 1117 CCyC.
Asimismo, será también inválido este tipo de cláusulas cuando sean abusivas,
conforme a lo dispuesto por el art. 988 CCyC .Finalmente, la norma en
comentario impide pactar la liberación anticipada del dolo del deudor. En este
aspecto el CCyC sigue la regla ya sentada por el art. 507 CC, pues lo contrario se
prestaría a abusos por parte del deudor y vulneraría la buena fe. El artículo en
comentario añade que tampoco será dispensable la responsabilidad por el dolo
de los auxiliares del deudor, lo cual es coherente con los arts. 732 y 1749 CCyC (el
deudor responde directamente tanto por su propio hecho como por el de las
personas que emplea para cumplir).
En conclusión, solo es posible la dispensa anticipada de la responsabilidad si las
partes así lo establecen. Esta facultad nace por el principio de la
autonomía de la voluntad y solo es aplicable en el ámbito de las
relaciones obligacionales (ámbito contractual), quedando vedado, por razones
naturales y lógicas, la posibilidad de dispensar anticipadamente la
responsabilidad por hechos ilícitos (ámbito extracontractual).
Sin embargo, la dispensa de la responsabilidad en las relaciones obligacionales
queda limitada siempre y cuando estas no signifiquen que:

1. Limiten, restrinjan, dañen o afecten derechos

indisponibles;
2. Que atenten contra la moral, las buenas
costumbres y/o el orden público;
3. Que las cláusulas limitativas de la
responsabilidad anticipada sean calificadas
como abusivas;
4. La estipulación de liberación anticipada de la
responsabilidad por el incumplimiento doloso
contractual.
En el caso de que dentro de una relación contractual exista alguna de estas
estipulaciones antes nombradas serán consideradas como invalidas y por no
escritas.
Es importante decir que, tanto por incumplimiento obligacional, como por la
violación del deber de no dañar al otro, se podrá renunciar a la reparación del
daño ya producido, es decir, se podrá renunciar a la función principal del
Derecho de Responsabilidades que es la resarcimiento del daño injustamente
causado.

2) Evolución histórica: a) La cuestión en Roma. b) La cuestión en

Francia: El antiguo derecho. c) La cuestión en el derecho argentino:
síntesis de su evolución. Código Civil. Ley 17711. Teorías dualistas y
monista. La opción en el C.C.

EVOLUCION EN EL DERECHO DE RESPONSABILIDADES

Derecho romano
El primer pie en el derecho romano para dar solución a los daños producidos, en
un primer orden, fue dado por la venganza y por la ley del talion, con su famosa
frase del “ojo por ojo”.
Luego nació, “la composición voluntaria”, en donde el victimario se ponía de
acuerdo con la victima de pagar un precio por el daño.
Luego las organizaciones políticas consolidaron su poder y dio nacimiento al
Estado, es este punto de la historia la forma de reparación del daño se baso en
una composición legal o forzosa, en donde el Estado determinaba el cuan Tun de
la reparación, a través de la determinación de una suma de dinero para cada
delito, el cual el ofensor debía pagar y el ofendido debía aceptar (ley de las XII
TABLAS).
Durante mucho tiempo en el derecho romano no se distinguió entre la
reparación penal o civil dando a entender que ran la misma cosa.
Edad media y el derecho Frances
Hacia fines del XVII hubo un cambio en el derecho de repara los daños por la
introducción del derecho canónico y del pensamiento ius iluminista racional.
Introduciendo dos ideas fundamentales:

 Admisión de la culpa
  Separación de la pena pública y la reparación del daño a la victima, con
carácter privado.
Años mas tarde en Francia, Domat determinaría en el codeé “No hay
responsabilidad sin culpa”.
En el Código francés, fijaba la culpa como único fundamento para la
responsabilidad civil reconociendo solamente y exclusivamente un factor de
atribución eminentemente subjetivo, la culpa. En este sentido, el citado autor
agrega, que "Todo el que viola el deber genérico de no dañar implícito en esta
norma es culpable, comete un acto ilícito y debe responder por el daño que
aquella hubiere sufrido".
No obstante, de la mano de la complejidad cada vez mayor de la vida en
sociedad y el acelerado ritmo de la época moderna, se fueron dando situaciones
que quedaban excluidas de este régimen y junto con ello, la existencia de
víctimas sin resarcir el daño que le habían provocado.
Crisis del sistema de la culpa
Llagada la revolución industrial trajo con si una evolución y mutación en la
sociedad. La consecuencia fue la introducción nuevos peligros para ella. Las
maquinas introducidas provocaron perjuicios en determinados sectores de la
sociedad en donde se veían dañadas por la peligrosidad de estos nuevos
productos o nuevas maquinas. A consecuencia se produjeron numerosos daños
que se escapaban del sistema unitario de la culpa.
El cambio de un Estado meramente observador a un estado dominante, trajo un
cambio a esta injusticia, la introducción de nuevos factores de atribución
llamados objetivos, los cuales dejaban de lado la concepción de culpabilidad. El
cambio se produjo primero en el derecho laboral y posteriormente en todo el
derecho privado. Así, se comenzaba a imponer el deber resarcitorio a favor de
las victimas cuando el concepto de culpa parecía rebasado.
La responsabilidad civil en el derecho Argentino.
Primera etapa: no hay responsabilidad sin culpa
Nuestro máximo legislador, Vélez Sarsfield, siguiendo al código francés va a
estructurar a la responsabilidad civil bajo la idea de la culpa. Sin culpa no hay
responsabilidad. La responsabilidad es subjetiva. Es así como nuestro Código
Civil receptó el postulado “no hay responsabilidad sin culpa” en su antiguo
artículo 1067 “no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código sin
que a sus agentes se le pueda imputar dolo, culpa o negligencia”. Con esa
fórmula queda en claro que en el sistema de Vélez no había responsabilidad
posible sin esa calificación reprensible del comportamiento del responsable: no
basta una contradicción material entre la conducta del sujeto y lo querido o
permitido por la ley, es indispensable que promedie una voluntad reprochable a
la que sea dable calificar como culpable “lato sensu”.
Establecida la responsabilidad civil bajo fundamentos subjetivos, la doctrina
nacional y extranjera se debatió entre el dilema de la dualidad o unidad de culpa:
¿existe una culpa contractual versus una culpa extracontractual?, o bien, ¿la
culpa es una sola aplicable a dos regímenes distintos? La expresión unidad o
dualidad de la culpa es un resabio de la doctrina francesa clásica que
circunscribía toda responsabilidad al concepto de la culpa y de allí el porqué de
una culpa contractual y una culpa aquiliana.
1. Dualidad de Culpas (culpa contractual y culpa extracontractual): para esta
concepción —considerada clásica— la culpa es una noción equívoca que
engloba dos conceptos distintos: la culpa contractual y la culpa
extracontractual o aquiliana, de acuerdo con que el reproche tenga una
obligación previa preestablecida o que no exista vinculación alguna
preexistente. Esta postura es la elegida por el codigo de Velez.
2. Unidad de culpas (una culpa, dos regímenes): esta concepción entiende
que la culpa es una idea unívoca que se aplica en el mismo sentido en el
ámbito de los contratos o de los hechos ilícitos: siempre supone la
violación de una obligación preexistente, que será la concreta y precisa
definida o la genérica de obrar con diligencia y prudencia que contempla y
sanciona la ley. Esta postura es la sostenida esencialmente por Planiol y
sus discípulos.
Segunda etapa: responsabilidad objetiva (ley 17711)
Las exigencias del mundo moderno comenzaron a dar cuenta de la insuficiencia
de que toda responsabilidad esté fundada en el factor de atribución subjetivo, es
así como la Teoría Objetiva del Riesgo Creado comenzó a tener cabida y a
presentar casos donde la responsabilidad no estaba basada exclusivamente en
el principio de la culpa.
En el Derecho argentino, esta teoría surgiría primero en el ámbito del derecho
laboral en la Ley de Accidentes de Trabajo Nº 9.688 y en materia de
responsabilidad extracontractual a través del Código Aeronáutico (ley 14.307).
Asimismo, en 1966 por ley se aprobó “La Convención de Viena sobre
Responsabilidad Civil por Daños Nucleares”, donde se establece la
responsabilidad del explotador por daños nucleares.
Armonizando la existencia de la responsabilidad objetiva “al lado” de la
originaria responsabilidad subjetiva, en principio se entendió que los
fundamentos de la responsabilidad como principio general seguían siendo
subjetivos pero —para ciertas situaciones excepcionales— se admitía como
principio complementario la noción objetiva del deber de resarcimiento,
independiente de toda idea de culpa cuya aplicación se limitaba a los únicos
supuestos de daños producidos a consecuencia del empleo de elementos
peligrosos o de actividad que amenazan la seguridad de los miembros del
cuerpo social.
Establecido así el régimen, la responsabilidad objetiva comienza a tener una
mayor utilización práctica pasando a ser la culpa el factor de atribución con
menos praxis. Es así como el paradigma cambia y se entendió que
cualitativamente ambos factores estaban en pie de igualdad, sin perjuicio que en
lo cuantitativo los factores objetivos prevalecían.
Tercera etapa: necesidad de unificación de la responsabilidad civil
En el derecho argentino, encontrándose los factores de atribución objetivos y
subjetivos en pie de igualdad, el eje de la responsabilidad civil argentina cambia y
pasa a ser el DAÑO. El desplazamiento de la culpa como eje del sistema acaecido
por el cambio de paradigma del siglo XX, hizo perder importancia a los debates
en torno a si la culpa era una o existía una culpa contractual y otra
extracontractual y el debate se centró en si la responsabilidad es una sola y tiene
dos órbitas (contractual y extracontractual) o si hay una responsabilidad
contractual versus una responsabilidad extracontractual. La responsabilidad con
factores objetivos o subjetivos podía darse así en casos de responsabilidad
contractual o extracontractual.
Cuarta etapa: unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en
Argentina
Los ecos de necesidad de unificación de la responsabilidad contractual y
extracontractual se hicieron realidad en los distintos proyectos de reforma en
Argentina.
En este sentido el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987, el Proyecto
de 1993, el Decreto del Poder Ejecutivo 468/1992 que surgió casi en simultáneo
con el anterior y el Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 unificaban la
responsabilidad trayendo normas comunes para ambas. La realización predicada
termina viniendo de la mano del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Argentina, que entró en vigor en agosto del año 2015. En sus fundamentos se
estableció que
En materia de reparación y siguiendo a los proyectos anteriores, se recepta la
unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual. Al
respecto, existe uniforme opinión doctrinal que ha sido expresada en distintos
encuentros científicos. El texto proyectado confiere unicidad al régimen
contractual y extracontractual. La tesis que se adopta es la unidad del fenómeno
de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que
subsisten. Con la solución que proponemos se unifican claramente los supuestos
que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en
el ámbito de la responsabilidad contractual (ej. responsabilidad médica).

PROFUNDIZACION DEL DEBATE DUALISTAS Y MONISTAS

Dualistas
En Francia en el siglo pasado se dio un interesante debate acerca de la unidad o
dualidad de culpa, polémica que giró en torno a dos normativas del Código de
Napoleón con distintas implicancias: el Art. 1137 que en materia contractual
somete a quien tiene la obligación de dar a tener todos los cuidados de “un buen
padre de familia”; y el Art. 1382 que en punto a hechos ilícitos hace responsable
del daño causado a todo el que haya obrado con culpa e imprudencia.
De tal forma, la apreciación por los jueces de la culpa estaría enmarcada dentro
de los límites del concepto del bonus pater familiae, o sea que se respondería por
la culpa leve in abstracto del derecho romano, en tanto que en el campo de lo
cuasi delictual los magistrados gozarían de una mayor amplitud de criterio para
juzgar las diversas circunstancias de las cuales habría de desprender la existencia
o no de culpa. Además se sumaría el hecho de que cada una de las culpas se
hallaría regida por reglas prácticas dispares.
Para algunos autores como AUBRY y RAU, DEMOLEMBE entre los extranjeros; y
DE GÁSPRI y BORDA entre los comentaristas de nuestro código, el concepto de
culpa no es unitario, sino dual, y deben considerarse dos clases de culpas: la
contractual y la extracontractual.
Se entiende por culpa contractual, la que se comete por las partes con motivo
del incumplimiento de un contrato, por negligencia, imprudencia, imprevisión,
etc.
La culpa extracontractual o aquiliana, en cambio, consiste en la violación de un
derecho ajeno causando un daño cometida por negligencia del agente, fuera de
toda relación contractual y que trae como consecuencia para el mismo, la
obligación de resarcir el perjuicio ocasionado.
Los argumentos de los partidarios de la postura dualista son los siguientes:
1. En la culpa contractual la conducta reprochable del obligado implica la
violación de una obligación preexistente. En la culpa extracontractual, en
cambio, no hay una obligación preexistente.
2. La culpa contractual se presume y no necesita ser probada por el acreedor,
pues el propio incumplimiento del contrato hace presumirla . La culpa
extracontractual no se presume y debe ser probada por el acreedor;
3. El carácter de la indemnización, en la culpa contractual, es resarcitorio , a
diferencia de la culpa extracontractual, que es sancionatorio;
4. En las obligaciones contractuales es necesaria la constitución en mora del
deudor, mientras que en la culpa extracontractual el deber de indemnizar
surge por la fuerza misma del hecho culposo, sin necesidad de
interpelación alguna;
5. La competencia de los jueces varía según se trate del incumplimiento de
un contrato o de la comisión de un ilícito. Así si la demanda se funda en la
primera el juez competente es el del lugar del cumplimiento de la
obligación, mientras que si la demanda se funda en un hecho ilícito el juez
competente es el del lugar en que acaeció el hecho;
6. La responsabilidad aquiliana es más amplia que la contractual, puesto que
para ser responsable de un hecho ilícito basta la edad de diez años, en
tanto que para los actos lícitos y la responsabilidad emergente de un
incumplimiento contractual, el descernimiento empieza recién a los
catorce años.
7. La extensión del resarcimiento es también distinta: en la culpa contractual
se indemnizan nada más que las consecuencias inmediatas y necesarias , en
tanto que en la culpa extracontractual se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles;
8. 8. En cuanto a la prescripción, las obligaciones contractuales es de diez
años, mientras que la prescripción de una acción extracontractual es de
dos años.
Monistas
Frente a la postura inicial de la doctrina pluralista se alzó luego la de unidad de
las culpas, que fuera sostenida luego por DEFÈVRE en 1886. Su tesitura fu
combatida por LABRÉ en una nota jurisprudencial, y más tarde retomada en
sendas tesis doctorales por GRANDMOULIN y AUBIN, hasta que finalmente fue
acogida y auspiciada por Marcel PLANIOL quien transformo en su entusiasta
heraldo; lo cual influyo sobremanera entre los defensores de la dualidad,
quienes fueron cambiando de parecer y adoptando criterios muchos menos
radicales.
Según PLANIOL, la teoría de la pluralidad de la culpa carece de base y parte de
una apreciación ilusoria. El concepto de culpa es uno y teóricamente significa el
incumplimiento de una obligación preexistente, con la consiguiente
responsabilidad. Ahora bien, ambas se configuran tanto en la culpa contractual
como en la extracontractual; tanto en una como en otra hay incumplimiento de
una obligación preexistente, nada más que en una se trata de una obligación
contractual y en la otra de un deber legal, y en los dos casos existe el deber de
resarcir. Las diferencias que pueden darse en el régimen jurídico de una y otra no
basta para cambiar su naturaleza. Se trata simplemente de variantes en las
apreciaciones prácticas, perfectamente posibles en un instituto jurídico, sin que
por ello se fraccione su esencia misma.
Esta tendencia constituye hoy absoluta mayoría de opiniones en nuestro país,
habiéndose plasmado incluso en los proyectos de unificación legislativa civil y
comercial, que estructuraban un régimen único para ambas categorías.
La doctrina que sostiene esta postura ha esgrimido diversos argumentos a favor
de la tesis; los principales son los siguientes:
1. No es exacto que una culpa sea un elemento configurativo del incumplimiento
imputable y la otra sea la fuente de la obligación resarcitoria: ambas son fuente y
elemento de la imputabilidad, a la vez.
Además ambas suponen la preexistencia de una obligación anterior: contractual
en un caso, legal en el otro; y ambas son elementos configurativos de la
inejecución y producen como efecto la responsabilidad por el daño causado.
2. El sistema probatorio es el mismo: en las obligaciones contractuales no es
necesario probar la culpa del deudor cuando se trata de obligaciones que
consisten en un hecho positivo. Basta entonces con demostrar la existencia de la
obligación y al deudor le incumbirá probar su cumplimiento o justificar el
incumplimiento. En cambio, cuando se trata de una obligación contractual que
consiste en un hecho negativo, en una abstención, al acreedor le corresponde
probar que el deudor ha violado la abstracción debida. Se trata simplemente del
juego de las leyes de la prueba. Lo mismo ocurre en las obligaciones
extracontractuales, con la diferencia de que como la mayor parte de estas
consisten en abstenciones, que debe cumplir el agente, al acreedor le incumbe
probar que el obligado no a cumplido el deber legal de abstenerse de cometer el
acto ilícito;
3. En cuanto a la diferencia del carácter de la indemnización o sea que en un caso
es resarcitoria, y en el otro sancionatoria, COLMO rechaza el argumento y
sostiene enérgicamente que el derecho civil no se trata de sanciones penales,
sino del resarcimiento de daños: el concepto de pena es ajeno el derecho civil
hasta por definición.
4. Respecto de la constitución en mora, la diferencia pretendida tampoco es tal,
en las obligaciones de no hacer el deudor incurre en mora desde el momento
mismo en que comete el hecho del que debía abstenerse y sin necesidad de
interpelación; en los casos de responsabilidad delictual en general el deber
originario es un hecho negativo, siendo por ello que , como en cualquier
obligación de no hacer, la responsabilidad nace con el incumplimiento del deber,
que torna de por si innecesaria la interpelación.
5. Tampoco es exacto que la competencia varíe según la materia contractual o
extracontractual de la responsabilidad, ya que en efecto el lugar en que se
comete el hecho ilícito es el hecho en el cual el deudor u obligado no cumplió el
deber legal que da nacimiento a su obligación de reparar el daño causado, o sea
que tanto en este caso como en el de responsabilidad por incumplimiento de
contrato, la regla general sobre competencia es la misma: debe conocer el juez
del lugar en que la obligación debió cumplirse.
6. En punto a capacidad se ha observado que cuando se habla de capacidad
contractual y delictual se alude a dos supuestos diversos: la primera se refiere a
la formación o nacimiento de la norma contractual; mientras que la segunda
presupone la existencia de una norma obligatoria, que impone un deber jurídico,
y nada tiene que ver pues con la creación de la norma, y la delictual sobre su
violación.
7. El distinto rigor en el resarcimiento en modo alguno basta para escindir el
concepto de culpa. Hay tan solo una diferencia puramente modal. Lo mismo
cabe decir en cuanto a las otras variantes accesorias que se suelen señalar.
Durante muchos años este problema de dualidad y unidad de culpa fue motivo
de innumerables debates, esta distinción proviene más que nada de derecho
romano que legislaba por un lado la responsabilidad contractual y por otro la
responsabilidad extracontractual, distinción aceptada por el Código Francés y en
consecuencia, al ser fuente de obligaciones para el Código de Vélez era de
esperar que Vélez siguiera este criterio.

¿CUAL ES EL CENTRO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL HOY?

Este problema preocupa a la doctrina de casi todos los países y surge de la

moderna concepción de la responsabilidad civil centrada en el daño y en la
víctima, no tanto en la culpa y en el victimario. Entonces, si el centro de la
responsabilidad civil va a ser el daño, la consecuencia lógica es sostener que la
misma es una sola, o lo que es lo mismo la unicidad del fenómeno resarcitorio, sin
tener en cuenta el origen del daño, ya sea como dijimos en el incumplimiento de
un contrato o en un acto ilícito, ya que poco le sirve a la víctima saber de dónde
provino el daño y mucho le importa si soportarán el daño o si alguien lo va a
reparar cuándo, dónde y cómo.
Por otro lado, se abrían teorías intermedias (como Bustamante Alsina y
Llambías) que sostenían la naturaleza única del fenómeno resarcitorio porque el
“concepto de responsabilidad es básicamente el mismo para los dos ámbitos,
desde que en ambos hay un deber violado (emanado de un contrato por un lado,
y de la ley por otro), que obliga al deber de reparar un daño, por lo que tanto la
responsabilidad contractual como la Aquiliana (extracontractual) se refieren a la
vez a las fuentes y a los efectos de las obligaciones. No existen diferencias de
naturaleza entre ambas esferas. Hay una sola culpa y un doble régimen de
responsabilidad culposa.
Hoy el Nuevo Código Civil y Comercial unificó y esclareció este gran debate
partiendo de igualar ambos campos contractuales o asimilarlos mejor dicho a la
hora del deber de reparar.
En la responsabilidad contractual, la obligación violada nace de un contrato, de
una obligación preexistente; en la responsabilidad extracontractual en cambio, es
la ley, o mejor dicho, el ordenamiento jurídico, a través del principio
constitucional de no dañar al otro, la que regula la medida y las condiciones de la
responsabilidad, deber este que, además, surge por primera vez al producirse el
daño.
Pero, en realidad no existe esta pretendida diferencia de naturaleza, lo cual se
advierte a poco que se toma en cuenta el proceso de creación de las leyes. Así
advertimos que la creación de las mismas están reguladas por otras perspectivas
jurídicas: por ejemplo, el establecimiento de las leyes ordinarias está regulado
por la constitución. No existiendo por lo tanto, una verdadera antítesis entre la
ley, concebida como norma general, y el contrato en cuanto norma
individualizada, ya que la diferencia residiría en el grado de producción y no en
su naturaleza.
En suma, se puede afirmar que para que exista responsabilidad extracontractual
es necesaria la violación de un deber establecido por el ordenamiento jurídico en
general, y que para que exista responsabilidad contractual se requiere que el
agente haya contravenido una obligación resultante del contrato . Por lo tanto,
estamos enfrente de dos incumplimientos específicos que traen como
consecuencia un perjuicio con efectos similares o casi idénticos para ambos
ámbitos de responsabilidad.

3) Responsabilidad contractual y extracontractual: configuración.

Elementos. Aspectos que se unifican y diferencias que se mantienen en
el C.C.C.. Obligación tácita de seguridad. Concepto. Aplicación actual.

LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Síntesis del debate dualistas y monistas.

Los Códigos del siglo XIX, entre ellos el de Vélez, siguiendo el modelo francés,
consagraban una neta división entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual.
La existencia de esta regulación dual puede dar lugar —y de hecho lo ha dado—
a dos formas distintas de interpretar las relaciones recíprocas entre ambas
“responsabilidades”. El tema fue objeto de una larga disputa doctrinal que
enfrentó —desde fines del siglo XIX y durante la mayor parte del siglo XX— a
“dualistas” y “monistas”.
Para los primeros existe una diferencia de naturaleza entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual, lo que justifica la diversa regulación de una y
otra esfera que de hecho consagra la mayoría de los códigos.
Los “monistas”, en cambio, consideran que la responsabilidad civil es, en
sustancia, un fenómeno unitario, más allá de la existencia de puntuales
diferencias que la ley pueda establecer entre ambos campos, que califican de
contingentes, y cuya supresión propugnan. Como es sabido, fue esta última —
aunque no en sus versiones extremas— la tendencia que terminó por
imponerse.
Como hemos tenido oportunidad de señalar anteriormente, a primera vista la
diferencia entre ambos campos de la responsabilidad civil parecería ser algo casi
intuitivo: en un caso (responsabilidad contractual) la obligación de reparar el
daño surge como consecuencia de la trasgresión de un vínculo preexistente,
cuyos alcances están más o menos definidos, y que vincula a cada una de las
partes —determinadas de antemano, o, a lo sumo, determinables— con la otra.
En el otro supuesto, en cambio, existe una violación del deber general de no
dañar a otro, impuesto por la ley a cualquier persona, y es recién luego de dicha
violación que las partes quedarán ligadas entre ellas por un vínculo más
específico, constituido por la obligación de reparar. Es decir que, mientras que
en el caso de la responsabilidad contractual las partes han recortado
previamente su conducta mediante la asunción de obligaciones, en la
extracontractual, por el contrario, ellas se conocen a través del hecho dañoso.
Esta aparente diferencia entre las dos situaciones ha sido tradicionalmente el
punto de partida de los partidarios de la “dualidad” de responsabilidades,
mientras que los corifeos de la “unidad” apuntan, en cambio, a relativizar —
cuando no a diluir— esa supuesta diferencia estructural. Sin embargo, la
polémica discurrió por carriles diferentes según las épocas.
En efecto, mientras la responsabilidad civil se concibió como basada
fundamentalmente en la culpa, y teñida por ello mismo por una fuerte idea de
castigo del dañador, la discusión se centró, particularmente, en establecer si la
culpa es un concepto unitario —lo que, a su vez, justificaba hablar de una sola
responsabilidad—, o bien si era posible manejar la idea de una culpa dual,
distinta para cada una de las esferas, lo que llevaba a afirmar la diversidad de las
dos responsabilidades. Con el cambio de eje del sistema, de la culpa al daño, y el
tránsito de la finalidad de castigar al ofensor a la de resarcir a la víctima de todo
daño injustamente sufrido, el debate de dualidad o unidad se dio por terminado.
Varios fundamentos fueron avanzados por la doctrina de esa época para fundar
esa postura “dualista”; entre otras cosas, se decía que los intereses en juego
eran distintos en cada uno de esos sectores, porque mientras la responsabilidad
contractual tutelaba únicamente el interés de las partes, plasmada en un
derecho relativo (el de crédito), la extracontractual protegía derechos
absolutos, y se ponía en funcionamiento ante una violación de la ley, lo que
implicaba que en este último caso estaba comprometido el interés general.
Un punto de inflexión en la tendencia que condujo del “dualismo” al “monismo”
se produjo en 1911, cuando la Corte de Casación francesa afirmó la existencia de
lo que hoy llamaríamos una “obligación de seguridad” en el contrato de
transporte. Desde ese momento, la jurisprudencia francesa —seguida luego por
la argentina— comenzó a “descubrir” la existencia de obligaciones tácitas de
seguridad en infinidad de contratos: los juegos de feria, los picaderos para la
práctica de equitación, las aerosillas.
Esa evolución fomentó un giro doctrinal hacia posiciones “monistas”. La
doctrina contemporánea concluye que, como lo afirmaba Brun,
“científicamente, no hay dos responsabilidades, sino dos regímenes de
responsabilidad”. Lejos de traducir una diversidad de naturaleza, las diferencias
de regulación entre la esfera contractual y la aquiliana manifiestan a lo sumo
matices distintos, que varían de un derecho positivo al otro y pueden por ello
mismo calificarse de contingentes. El principio es entonces el de la unidad de la
responsabilidad civil.
Las principales diferencias entre las dos órbitas

1. Fundamento de la responsabilidad

Mientras que el deber general de no dañar liga entre sí a todas las personas , la
obligación es un vínculo específico que constriñe a uno o algunos sujetos a
cumplir cierta conducta en relación a otro u otros, en todos los casos
determinados o determinables. En este último tipo de deberes calificados, la
responsabilidad no deriva entonces de la calidad de dañador, sino de la de
deudor de la obligación. Asimismo, contrariamente a lo que acontece en la
esfera extracontractual, donde el factor de atribución viene ligado a las
circunstancias en que el daño fue producido (por el hecho del hombre —con o
sin intención de dañar—, con cosas, por el riesgo o vicio de la cosa, por el hecho
de un dependiente, etc.); en el ámbito contractual, aquél depende simplemente
del alcance de lo debido en cada caso por el solvens.

2. Configuración de la antijuridicidad

Precisamente a causa de la diversa estructura del hecho ilícito y el

incumplimiento obligacional, que acaba de reseñarse, la antijuridicidad adquiere
en cada uno de esos casos un perfil distinto. En principio, el ilícito civil es atípico,
pues para su configuración basta con la infracción del deber general de no dañar.
Sin embargo, en materia contractual existirá una ilicitud específica,
necesariamente típica, en la medida en que mediará la infracción de una
obligación preexistente, que ligaba al deudor a cumplir un plan prestacional
determinado a favor del acreedor.

3. Edad a la que se adquiere el discernimiento

El discernimiento se adquiere a los catorce años para los actos lícitos, y a los diez
para los ilícitos.
Se ha dicho que estos distingos “resultan diluidos no bien se acepta que toda
vez que el discernimiento implica una facultad elemental de valoración, es obvio
que esa facultad no se tiene invariablemente para cualquier acto, de lo cual se
sigue que los límites precisos trazados por la ley pueden tener zonas de
coincidencia”. Sin embargo, siendo nuestro sistema “rígido” en cuanto a la
determinación de la edad en que se adquiere discernimiento para cada clase de
actos, esas “zonas de coincidencia”, que tal vez podrían presentarse en los
hechos, son ignoradas por el cartabón legal, que se inclina en cambio por un
binario “a todo o nada”, según que se tenga o no la edad requerida para los
actos lícitos o ilícitos.

4. Consecuencias resarcibles

La extensión del resarcimiento es —en teoría— más extensa en la esfera

extracontractual, donde el Código Civil ponía a cargo del responsable, en
principio, las consecuencias inmediatas y mediatas del ilícito (arts. 903 y 904, CC,
y llega hasta el punto de declarar imputables también las casuales, si el autor del
daño las hubiera tenido en miras (art. 905, CC).
En materia contractual, en cambio, el art. 520 hacia responsable al deudor por las
consecuencias “inmediatas y necesarias” del incumplimiento. Diversas
interpretaciones se tejieron en torno a esa expresión, pero es claro que, en su
sentido original, ella hacía referencia al “daño intrínseco”, esto es, al que recae
sobre la prestación misma, excluyendo el que se produce como consecuencia de
la lesión de bienes distintos. Sin embargo, a medida que fue ganando terreno la
idea de la unidad del fenómeno resarcitorio, esta concepción fue
paulatinamente abandonada, para ser reemplazada por la de la causalidad
adecuada. Así, la expresión “consecuencia inmediata y necesaria” empleada por
el mencionado art. 520 fue puesta en relación con el art. 901 del mismo cuerpo
normativo —emplazada en sede extracontractual—, que define a las
consecuencias inmediatas como las “que acostumbran suceder, según el curso
natural y ordinario de las cosas”.

5. Efectos del caso fortuito

Es evidente que el caso fortuito exime, en principio, de responsabilidad, ya sea
que nos emplacemos en el terreno de la responsabilidad contractual o en el de la
aquiliana. Sin embargo, esa exoneración adquiere en ambos supuestos matices
diferenciados.
En efecto, en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito fractura el
nexo causal entre el hecho del agente y el daño, y desplaza la autoría hacia ese
evento imprevisible o irresistible. Sin embargo, el casus no elimina el deber
general de no dañar: el sindicado como responsable sigue estando obligado a no
causar perjuicio a los demás, solo que en el caso en cuestión la causa del daño no
será un hecho suyo (o de alguien por quien deba responder, o de una cosa de la
que es dueño o guardián), sino un evento exterior, inevitable o irresistible.
En materia obligacional, en cambio, más que de una cuestión de autoría (pues en
esa materia, según ya lo hemos señalado, el análisis no debe partir del “hecho”
que daña, sino del incumplimiento, que es un concepto distinto) se trata de
evaluar la incidencia que el casus tiene en la posibilidad de cumplir la obligación.
Es que, cabe repetirlo una vez más, el incumplimiento es el fundamento de la
responsabilidad contractual: en la medida en que exista una obligación
incumplida, el deudor será responsable de los daños que el acreedor haya
experimentado. Por eso, en este terreno el caso fortuito exime en la medida en
que provoca una imposibilidad de cumplimiento de la obligación, que tiene,
además, los caracteres de objetiva y absoluta. En tal caso, la imposibilidad de
cumplimiento extingue la obligación (art. 888, CC), y es por ese motivo —más
que por una cuestión de autoría— que el deudor se exonera: al no existir
obligación incumplida, tampoco hay responsabilidad del solvens.

6. Plazos de prescripción liberatoria

Suele señalarse como una de las distinciones más significativas entre las dos
órbitas, la relativa a los plazos de prescripción liberatoria. Mientras que, en los
supuestos de responsabilidad aquiliana, la acción para reclamar el resarcimiento
prescribía a los dos años (art. 4037, CC) , en la esfera contractual se aplica el
término genérico de diez años (art. 4023), salvo excepciones.

7. La mora

Aun en ausencia de base legal, la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias

postulaban que mientras en la responsabilidad extracontractual la mora se
producía de pleno derecho desde el momento en que se sufría cada daño (y, a
partir de allí, corrían los intereses), en la contractual era preciso interpelar al
deudor. Es decir, la mora del deudor era, según la constitución de la obligación,
exigía la previa interpelación o era automática.
Las diferencias de regulación que subsisten.

1. Incumplimiento y factor de atribución

Ya hemos señalado que el fundamento de la responsabilidad contractual es el

incumplimiento, y que, en consecuencia, en ese campo el factor de atribución no
depende de las circunstancias en las que se causó el daño (con o sin cosas
riesgosas o viciosas, con culpa o dolo, etc.), sino de con qué extensión se obligó
el deudor. Habrá que determinar, en cada caso, si comprometió únicamente
conducta diligente o se obligó a un resultado.
El nuevo código recoge esa particularidad, pues, a los fines de establecer el
factor de atribución en materia contractual, consagra el distingo entre las
obligaciones de medios y de resultado.

2. Configuración de la antijuridicidad

Como lo he explicado, mientras que en la responsabilidad extracontractual la

antijuridicidad es atípica —porque es ilícita la violación del deber general de no
dañar a otro—, no sucede lo mismo en materia contractual. En este último caso,
el daño se produce como consecuencia de la infracción de una obligación
específica, que ligaba al deudor a la ejecución de determinada conducta. Esta
diferencia está expresamente reflejada en los arts. 1716 y 1749 del código, donde
se mencionan la violación del deber de no dañar y el incumplimiento de una
obligación como las dos grandes fuentes de la responsabilidad civil.

3. Edad a la que se adquiere el discernimiento

Al igual que el Código de Vélez Sársfield, el nuevo código distingue la edad a la

que se adquiere el discernimiento para los actos lícitos y para los ilícitos, con la
única modificación de que, mientras en el segundo caso, aquél se sigue
adquiriendo a los diez años, en el primero se obtiene a los trece, es decir, un año
antes que en el régimen actual.
La diferencia se mantiene, entonces, aunque son aquí igualmente aplicables las
consideraciones que efectuamos respecto a la escasa utilidad de este distingo.

4. Previsibilidad del daño contractual

En materia de relación causal, el nuevo código adopta como principio general la
teoría de la causalidad adecuada (art. 1726 ). Sin embargo, para el caso de
contratos celebrados de manera paritaria — lo que excluye a los contratos de
consumo— el texto proyectado se aparta de ese principio general y establece un
parámetro distinto: el deudor incumplidor responde por las consecuencias que las
partes (y no un hombre medio) previeron o pudieron haber previsto al momento
de su celebración (y no al momento del hecho), según el art. 1728. El criterio de
apreciación es, en este caso, subjetivo, y tiende a respetar el esquema de riesgos y
beneficios que los contratantes diseñaron en ejercicio de su autonomía negocial .
La excepción, contemplada por la misma norma, está referida a los casos en los
que media dolo del deudor, supuesto en el cual se vuelve al criterio de la
causalidad adecuada.
Es claro, entonces, que para los contratos celebrados de manera paritaria, el
criterio de la previsibilidad al tiempo de contratar, pero también lo es que de
ningún modo ello implica un retorno a la idea del “daño intrínseco”.
Actualmente se afirma que la responsabilidad civil es un fenómeno unitario, y que
ambas órbitas comparten la misma finalidad (resarcir todo el perjuicio
injustamente sufrido) y los mismos elementos (antijuridicidad, relación causal,
factor de atribución y daño), justificando su regulación unitaria.
En la segunda acepción del diccionario de la Real academia española, “unificar”
significa “Hacer que cosas diferentes o separadas formen una organización,
produzcan un determinado efecto, tengan una misma finalidad”.
Lo que se ha hecho, precisamente, es que el sistema de la responsabilidad, en
ambas órbitas, posea una misma finalidad.
Unificación no es, en el caso en análisis, equiparación absoluta. En tal caso se
estaría confundiendo “unificación del régimen legal de la responsabilidad” con
“homogeneidad en todos los aspectos del régimen”, cuando en verdad, en el
CCCN la aplicación de dichas reglas comunes se limitan a la identidad de finalidad
y de presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad, pretendiendo lograr
también, en principio, una unidad de efectos.
Diferencias que han desaparecido
1. Prescripción
El nuevo código ya no distingue entre la prescripción en la indemnización por
daños derivados por el acto ilícito por la violación del deber de no dañar al otro o
por el incumplimiento obligacional, sino que se restringe en tan solo a describir
los daños por la responsabilidad civil.
Artículo 2561. Plazos especiales
El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil
prescribe a los tres años.
2. El discernimiento
Artículo 25. Menor de edad y adolescente
“Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió
trece años”.
Al igual que la prescripción, el código no determina cuando será menor de edad
para actos ilícitos o para adquirir obligaciones, sino que se limita a determinar la
mayoría de edad y a determinar a partir de cuando se considera adolescente a
una persona.
3. Reparación del daño.
Durante el desarrollo de todo el articulado del nuevo código (art. 1739; 1740; 1741;
1745) no hace distingo entre daños contractuales o extracontractuales, dando
una solución homogénea para ambas situaciones, la cual será el principio de la
reparación plena para los daños por el incumplimiento obligacional como para la
violación del deber de no dañar al otro. La única distinción que nos realiza el
código es la reparación del daño patrimonial y del daño extrapatrimonial.

OBLIGACION DE SEGURIDAD

Gran parte de nuestra doctrina nacional afirma que el deber o la obligación de

seguridad ha desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico y que ha sido
remplazada por factores de atribución objetivos. Sin embargo, otra parte
deber o una obligación tacita
determina que aun existe como un
que se aplica en determinados contratos, como por
ejemplo:
 1. Contrato de consumo
2. Contrato laborales
3. Contratos de transporte
4. Contratos de espectáculos deportivos
5. Algunos derechos personalísimos.

Por lo tanto puede decir, que el deber de seguridad subiste

como un factor de atribución objetivo basado en
garantía que se aplica a determinados contratos.
El factor objetivo garantía se manifiesta en el ámbito
contractual a través de la obligación de seguridad, la
cual se funda en la buena fe contractual, imponiendo
al deudor el deber de velar por la indemnidad del co
contratante, respecto a los posibles daños que
puedan sufrir sus bienes o en su persona durante la
ejecución del contrato.
El deudor no solo debe observar y cumplir con la obligación principal o fuente del
contrato, sino que además deberá observar otros deberes y conductas inherentes
de la relación convencional.
El principio de buena fe resulta presente en todas las etapas del acuerdo
convencional, ya sea en el momento de la formación, en el de celebración, o
fundamentalmente, al momento de la ejecución del contrato, por lo tanto el
deber de seguridad se presenta como un deber de garantía que se manifiesta en
la protección de la persona del co contratante.

Se denomina obligación de seguridad al deber

prestacional secundario y autónomo que implícitamente
asumen las partes en ciertos contratos , de preservar a las personas y a sus bienes,
respectos a los daños que puedan causarse durante la ejecución del contrato.
Es de destacar que la obligación de seguridad es
autónoma de la obligación principal, en donde el
cumplimiento de esta no significa la ejecución de la
segunda, es decir, la ejecución de la prestación principal no significa liberarse
del cumplimiento que representa los deberes de la obligación de seguridad.
Es importante decir que, la obligación de seguridad varia según el contrato de
que se trate, ya que el deudor o el sujeto pasivo, estará solamente obligado a
realizar una prestación con prudencia y con la debida diligencia, o bien a obtener
un resultado concreto. Sin lugar a dudas estamos hablando de obligaciones de
resultados y de medios. Puedo llegar a decir que como regla en las obligaciones
de seguridad serán de resultado y solo excepcionalmente será de medios, como
la responsabilidad del medico por la internación.
Para determinar con certeza si la obligación de seguridad trae como
consecuencias deberes de medios o de resultados y con ellos factores de
responsabilidad objetivos o subjetivos, se deberá determinar si la indemnidad de
la persona o de sus bienes resulta demasiado aleatoria, si es así, la obligación
será de medios, pero no existiendo estas incertidumbres, el deber de seguridad
será de resultado. Es decir, si la obligación de seguridad dependiera de los
diferentes o de indeterminados factores conjuntos o diyuntos se determina que
la obligación será de medios y el factor de atribución será subjetivo. Ahora bien,
si la aleatoriedad de la obligación de seguridad depende exclusivamente del
deudor, será una obligación resultado con un factor de atribución objetivo.
La obligación de seguridad tiene su sustento en la buena fe, en los artículos 9;
729; 961 del código comercial civil.
Caracteres

 Contractual
 Tacita.
 Secundaria y autónoma.
 De resultado y excepcionalmente de medios.
La generalización de la obligación de seguridad en las relaciones de consumo
Las normas Infra constitucionales marchan en esa misma dirección. La ley
24.240, especialmente después de sus sucesivas reformas, cuenta con valiosos
instrumentos: la obligación de seguridad en sentido estricto (artículo 5°); el
deber de advertencia (artículo 6°) y la responsabilidad por el vicio o riesgo de la
cosa comercializada o por el servicio prestado (artículo 40, reincorporado por la
ley 24.999).
La obligación de seguridad significó la incorporación de un factor objetivo de
atribución en el campo contractual, cuya fundamentación se apoyó en el
principio general de la buena fe. La noción, que guarda una notoria proximidad
con el concepto de riesgo creado -propio de la responsabilidad extracontractual,
tradicionalmente fue reconocida en un grupo reducido de contratos cuando las
características de sus respectivas prestaciones imponían al deudor la obligación
de velar por la persona o los bienes del acreedor. Hoy, esta idea se encuentra
superada al menos en el ámbito del estatuto de defensa del consumidor, donde
es posible reconocer la generalización de la obligación de seguridad, en tanto se
tiende a privilegiar la tutela de la salud e integridad física de los consumidores y
usuarios, como una forma de prevención de daños pero con evidentes
repercusiones en orden a la reparación. Una clara manifestación del fenómeno al
que aludimos se observa en nuestra Constitución Nacional, donde el artículo 42,
introducido por la Reforma de 1994, consagra a la seguridad como uno de los
derechos fundamentales de los consumidores y usuarios.
El contenido de la obligación de seguridad, en el marco de las relaciones de
consumo, supone de manera principal incorporar al mercado productos seguros
conforme a las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del
consumidor.
Los 'deberes de advertencia', 'de sustitución' y 'de retiro o recuperación' a cargo
del proveedor como manifestaciones de la seguridad debida
Una herramienta de vital importancia para garantizar la seguridad de los
consumidores y usuarios la constituye el deber de información en su concreción
de 'advertencia'. La advertencia significa poner a disposición del consumidor la
información necesaria y suficiente para alertarlo de los riesgos que pueden
entrañar un producto o servicio, con el propósito de evitar daños.
Adviértase que el título del artículo 6 de la ley 24.240 parece limitar el 'deber de
advertencia' a las cosas o servicios riesgosos, incluidos los servicios públicos
domiciliarios. Sin embargo, del texto de la citada disposición surge que la
'advertencia' no debe circunscribirse a las cosas o servicios que resultan en sí
mismos riesgosos, sino que alude a todos los casos en los cuales su utilización
suponga un riesgo para la salud o integridad física de los consumidores o
usuarios. Con este alcance, la 'advertencia' no queda limitada al ámbito de las
cosas o servicios riesgosos sino que es exigible cualquiera sea la naturaleza del
producto comercializado; de lo que se trata es que el consumidor utilice la cosa
o servicio adquirido sin exponerse a sufrir daños evitables mediante una
adecuada información.
Tipo de peligrosidad en los bienes o servicios
Refiriéndose al grado de peligrosidad de los productos y servicios, se destaca que
puede distinguirse entre aquellos de peligrosidad inherente (latente) y los de
peligrosidad adquirida (en razón de un defecto). Los primeros, contienen un
riesgo intrínseco vinculado a su propia naturaleza o modo de funcionamiento. Los
segundos, son aquellos que presentan un defecto, bien de fabricación, de diseño o
de información.
Peligrosidad inherente

En los productos o servicios con peligrosidad inherente, si bien el grado de

previsibilidad del daño por parte del consumidor es mayor, no releva de la
necesidad de informar acerca del correcto uso que debe dársele al bien o
servicio adquirido, atendiendo a sus posibles destinatarios. Por ello se explica
que el citado artículo 6 exija la comercialización con la entrega de instrucciones
de instalación, uso y mantenimiento. Más aún, la falta de 'advertencia' sobre
estas condiciones puede transformar a un producto a priori seguro, en inseguro,
por defecto de información.

Defecto, de fabricación, de diseño, de embalaje o de información.

 El defecto de diseño o concepción es el que se presenta cuando el

producto, a pesar de haber sido correctamente elaborado, fue esbozado
sin que se atendieran las expectativas de seguridad esperadas, de
acuerdo con las necesidades, los costos o el desarrollo tecnológico.

 El defecto de fabricación se da cuando el desperfecto obedece a fallas

originadas en la fase de producción o elaboración, que evidencia una
discrepancia entre lo que se trazó y lo que resultó al final del proceso
productivo, generando una inseguridad irrazonablemente esperada en
toda persona.

 El defecto de embalaje ocurre cuando el envase o cubierta del producto

no tiene la seguridad razonablemente esperada por el público en general.

 El defecto de información o advertencia hace alusión a la falla que

presenta el producto como consecuencia de que el fabricante omitió
 instrucciones o brindó informaciones falsas necesarias para la uso o
disfrute seguro del bien.

La obligación de seguridad en sentido estricto de las cosas y servicios

comercializados
Como hemos visto, en el ámbito del estatuto de defensa del consumidor, se
privilegia la seguridad de las cosas y servicios que ingresan al mercado para su
comercialización masificada. Los deberes a los que hemos hecho referencia en el
punto anterior están al servicio de aquélla, que hoy reviste carácter de principio
informador.
Asimismo, después de la reforma introducida por la ley 24.999, existen dos
disposiciones legales que consagran la obligación de seguridad en sentido
estricto: los artículos 5° y 40. El primero, impone suministrar cosas y servicios
inocuos para la salud e integridad física de los consumidores, en tanto que el
artículo 40 hace responsables a todos los integrantes de la cadena de
comercialización por los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa o la
prestación del servicio. Se trata, como lo hemos dicho en otra oportunidad, de
nociones interrelacionadas dado que es evidente que el artículo 5° sirve de
fundamento a la responsabilidad consagrada en el artículo 40, al ser
concreciones de las exigencias de seguridad impuestas por la Constitución
Nacional en el ámbito de las relaciones de consumo.
Hay quienes, reconociendo la estrecha vinculación entre las disposiciones citadas,
hacen prevalecer la noción de riesgo para el supuesto de daños causados por el
defecto del producto, aplicando residualmente la garantía de seguridad del
artículo 5 para aquellos perjuicios sufridos por el consumidor que no reconozcan
su causa en el riesgo del producto. Como surge de lo señalado anteriormente, no
compartimos tal criterio por cuanto nos parece que la noción de riesgo a la que
alude el artículo 40 es dependiente del principio de seguridad antes citado. El
resultado práctico de todas maneras es el mismo.
La garantía de inocuidad supone que el producto no genere daños en
condiciones de utilización normales o razonablemente previsibles. Por tanto, no
toda carencia de seguridad se podrá considerar defecto de seguridad; lo será
cuando el producto o servicio resulte dañoso en condiciones normales o
razonables de uso o cuando el consumidor carezca de la posibilidad de prever los
riesgos por ausencia de información . Por ello, como regla, la garantía de
seguridad no comprende los daños provenientes de un uso contrario o ajeno a la
naturaleza del bien, en tanto el mismo no haya podido ser razonablemente
previsto por el productor.
Conclusiones
1) A partir del artículo 42 de la Constitución Nacional y de las reformas
introducidas a la ley de defensa del consumidor por la ley 24.999, ha quedado
conformado un principio general de seguridad en beneficio de los consumidores y
usuarios, con un despliegue claramente preventivo. Desde una perspectiva
resarcitoria, creemos que ello importa reconocer la "generalización" de la
obligación de seguridad, habitualmente enmarcada en el ámbito contractual, y
hoy expandida al más amplio campo de la relación de consumo.
2) El deber de advertencia consagrado en el artículo 6 de la ley 24.240, no se
limita al ámbito de las cosas o servicios riesgosos sino que resulta exigible
cualquiera sea la naturaleza del producto comercializado, pues de lo que se trata
es que el consumidor utilice la cosa o servicio adquirido sin exponerse a sufrir
daños evitables mediante una adecuada información.
3) El deber calificado de 'advertencia', posterior al lanzamiento del producto en
el mercado, regulado en el Art. 4° del decreto reglamentario de la ley 24.240, se
impone con el propósito de exigir medidas positivas tendientes a evitar daños.
Ello podrá suponer diferentes alternativas: a) En ocasiones, será suficiente la
simple información relativa al modo de utilización exento de riesgos; b) Otras
veces, importará la subsanación del defecto determinante del peligro; y, c) En
casos extremos obligará al retiro de los productos del mercado.
4) Las normas contenidas en los artículos 5° y 40 de la ley 24.240, se hallan
interrelacionadas en cuanto la primera es fundamento de la responsabilidad
consagrada en la segunda, constituyendo ambas disposiciones concreciones de
las exigencias de seguridad impuestas por la Constitución Nacional en el ámbito
de las relaciones de consumo.
6) La garantía de inocuidad a la que alude el artículo 5° de la ley 24.240 supone
que el producto no genere daños en condiciones de utilización normales o
razonablemente previsibles. Por tanto, no toda carencia de seguridad se podrá
considerar defecto de seguridad. Sólo lo será cuando el producto o servicio
resulte dañoso en condiciones normales o razonables de uso o cuando el
consumidor carezca de la posibilidad de prever los riesgos por ausencia de
información. Por ello, como regla, la garantía de seguridad no comprende los
daños provenientes de un uso contrario o ajeno a la naturaleza del bien, en tanto
el mismo no haya podido ser razonablemente previsto por el productor.
7) La obligación de seguridad en sentido estricto admitida en el artículo 5° de la
ley 24.240 se extiende también a las cosas a través de las cuales la relación de
consumo se establece
 UNIDAD X
ANTIJURICIDAD

1) Concepto. Aplicación en ambos campos contractual y

extracontractual. Antijuridicidad formal y material. Por acción y
omisión. Fallo CSJN “Santa Coloma”.

CONCEPTO
La antijuricidad es la acción u omisión , que causa un daño no debidamente
justificado, por la violación del deber de no dañar al otro o por el incumpliendo
obligacional preexistente.

CAMPO CONTRACTUAL

La necesidad de un contrato valido

La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato,
el cual impone al deudor la obligación que resulta violada por este y que al causar
un daño al acreedor obliga a aquel a repararlo. El contrato debe ser válido. Si no
es válido, o si así se declara mediante sentencia judicial nacen obligaciones
restitutorias la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o
igual lugar que se hallaban antes del acto anulado. La culpa en el incumplimiento
contractual se manifiesta por el daño causado al acreedor con negligencia o
imprudencia en la observancia del específico deber jurídico establecido
convencionalmente .De allí que sea imprescindible considerar la estructura del
contrato como un elemento distinto de la culpa, aunque no inseparable, pues si
bien aquélla va a mostrar objetivamente el contenido obligacional del acto, la
culpa consistirá en una valoración de tipo subjetivo referida a la conducta del
deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de
esa obligación convencional. El incumplimiento contractual está regulado
normativamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecución de la
prestación, y ello con independencia de la imputabilidad del deudor que supone
la concurrencia de otro elemento, que es la culpa o dolo.
Por lo tanto, en el campo contractual la antijuricidad se configura por el
incumplimiento, no contractual, sino por el incumplimiento obligacional, - el cual
es la manifestación o la denominación adecuada-, la cual causa un daño no
justificado por el ordenamiento jurídico.

CAMPO EXTRACONTRACTUAL

Según Bustamante Alsina, lo ilícito es contrario a la ley. El sinónimo de

antijuridicidad es sinónimo de ilicitud, aunque puede entendérselo con una
mayor comprensión por abarcar no solamente los casos de violación directa de
la ley, sino las hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las
partes del contrato.
Trigo Represas se va a referir a la antijuridicidad diciendo que
jurisprudencialmente se ha definido la antijuridicidad diciendo que es una
contradicción de la conducta y el ordenamiento jurídico apreciado en un sentido
unitario, agregándose que se trata de un presupuesto de la responsabilidad
independiente de la voluntariedad y la culpabilidad. Concretamente no es otra
cosa que causar un daño a otro sin causa de justificación. De tal modo, para que
exista no es necesario que haya una norma expresa que prohíba una
determinada conducta, pues es suficiente que cause un daño sin justificación.
El Código Civil y Comercial define antijuridicidad en el artículo 1717: “cualquier
acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”
El citado artículo hace mas hincapié a que si se causa un daño a otro, más que si
se transgrede la ley, para que se configure la antijuridicidad, al contrario de lo que
reflejaba el antiguo código de Vélez. Además de algunas conductas que son en si
misma antijurídicas, hay otras que no son contrarias al derecho y generan daños,
por ejemplo el exceso en la norma de tolerancia entre vecinos.
Acto ilícito
El acto ilícito consiste en una infracción a la ley que causa un daño a otro y que
obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o
atribución legal del perjuicio.

Art 1710:
A. evitar causar un daño no justificado;
B. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud;
si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un
tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor
de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento
sin causa;
C. no agravar el daño, si ya se produjo
Art 1716: Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código.
Art 1749: Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una
obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.
El CCC se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuricidad material,
según la cual la simple violación del principio de “no dañar al otro”, implica
ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados. La nueva
norma se inscribe en los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos
pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía
constitucional. En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya de por
si constituye una conducta antijurídica. Y la calificación de antijurídica
desaparecerá si se configura alguna causal de justificación. Es la llamada
antijuridicidad material.
Clasificación de la antijuricidad
• Antijuridicidad formal/material
• Actos de violación positivos/negativos
• Ilicitud objetiva/subjetiva
• Actos ilícitos propiamente dichos y actos ilícitos potenciales
Antijuridicidad formal y material
La antijuridicidad materia es cuando un hecho es contrario a derecho en general,
esto es, a un deber jurídico genérico. En cambio la antijuridicidad formal es
cuando un hecho es contrario a derecho en concreto, esto es, que se está violando
una ley específica. En la actualidad en nuestra legislación se opto por una
antijuricidad material, es decir que el hecho dañoso puede ser contrario a todo el
ordenamiento jurídico, comprendidos por los principios no tipificados, al
contrario de la antijuricidad formal que para que el hecho sea caratulado como
antijurídico debe existir una norma estricta que así lo diga o lo tipifique.
Antijuricidad positiva y negativa
Es positiva cuando la ley prohíbe la ejecución de un acto y el agente lo ejecuta (ej.
No atravesar la calzada con semáforo rojo), pero también quedan comprendidos
en los actos positivos las omisiones en que se incurre, a veces, en la acción. La
llamada comisión por omisión: en la mala praxis, el médico que en la operación
tensa demasiado un órgano y luego no lo libera para evitar el daño definitivo.
El acto de violación es negativo cuando la ley ordena la ejecución de un acto que
el agente omite realizar. Por ej. La ley ordena poner bandejas en los edificios en
construcción para evitar lesiones a los transeúntes o heredades contiguas.- en
edificios en construcción, utilizar elementos de protección y procedimientos
seguros.- Otro ej.: contratar un ingeniero responsable en seguridad- etc.
Ilicitud objetiva y subjetiva
Es objetiva cuando se transgrede una norma del ordenamiento jurídico,
independientemente de que haya o no culpa en dicho acto. Por el contrario, es
subjetiva cuando se actúa con culpa o negligencia.
Toda conducta que objetivamente no sea conforme a la prescripción legal es en
sí misma ilícita, independientemente de la culpa.
Subsume la ilicitud en la culpa, conformando así la ilicitud subjetiva, de donde la
ilicitud, al identificarse con la culpa, no constituye un elemento diferente y
autónomo,. Como dijimos, esta es una excepción a la regla, que indica que la
ilicitud es independiente de la culpa.
Actos ilícitos propiamente dichos (actos propios) y actos ilícitos potenciales (actos
de terceros o de cosas).
Los primeros son actos cuya ilicitud se configura porque el hecho en sí mismo es
contrario a la ley y causa daño a otro, ya sea porque el agente actúe con culpa,
con dolo o ejerciendo antifuncionalmente sus derechos, o porque el uso que de la
cosa se hace viola los límites de la normal tolerancia entre vecinos . En tanto que
los segundos son actos en que el daño es el resultado del actuar de una persona
dependiente de otra por la que ésta debe garantía, o del empleo de una cosa con
riesgo, o de la actuación involuntaria de un sujeto inimputable en las
circunstancias fácticas que lo hacen responsable, cualquiera de esos hechos es
también ilícito, en el sentido de que tales actos constituyen la fuente de la
obligación de resarcir el daño. Pero no son actos ilícitos porque violen la ley, sino
porque al conjugarse con otros factores extrínsecos al acto mismo, la ley impone
el deber de no dejar sin resarcimiento el daño que se ocasiona: Su ilicitud es
potencial.
Conclusión
En nuestro ordenamiento jurídico actual se ha escogido una antijuricidad material
y objetiva. Será material porque es atípica, ya que no será necesario que el hecho
dañoso este descripto en una norma o ley , sino que solo es necesario que violente
algún principio del ordenamiento jurídico en su totalidad y conjunto. Por otro
lado, la antijuricidad será objetiva porque se transgrede una norma del
ordenamiento jurídico, independientemente de que haya o no culpa en dicho
acto.

FALLO SANTA CALOMA

El matrimonio conformado por Luis Federico de Santa Coloma y Jacqueline

Colette Alice Dedoyard entabla una demanda por daños y perjuicios por daños
materiales y morales en contra de Ferrocarriles Argentinos por la muerte de tres
de sus hijas (I. C., F. y L. de Santa Coloma) y por las lesiones sufridas por su hijo
Martín Ambrosio de Santa Coloma en el accidente ferroviario acaecido el día 8
de marzo de 1981 en las cercanías de Brandsen, Provincia de Buenos Aires.
En primera instancia el reclamo es admitido parcialmente, estableciendo una
indemnización que ascendía a la suma de $a 2.786.510. Sin embargo, luego del
recurso de apelación interpuesto tanto por la parte actora como por la
demandada, el monto establecido por el rubro “daño material” fue revocado, en
tanto que el de “daño moral” es sustancialmente reducido, estableciendo así la
indemnización en una suma de $a 557.400.
La Cámara de Apelaciones fundó su decisión en base a la pudiente situación
económica del matrimonio Santa Coloma y en la imposibilidad de reparar el daño
sufrido por los padres mediante una entrega económica, la cual debería ser
netamente de carácter sancionatorio o punitorio.
Se cita en el fallo de la CSJN que “…el dolor de los padres no es susceptible de
ser aplicado, ni siquiera en grado mínimo, por la recepción de dinero, cualquiera
sea la cantidad, pues a tal dolor nada agregará ni quitará la cifra que reciben los
agraviados, lo que demostraría que la reparación que otorga la ley no puede
tener tal finalidad”.
Finalmente, mediante un recurso de queja, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación declara procedente el recurso extraordinario interpuesto por la parte
actora y rechazada por la Cámara de Apelaciones, dejando sin efecto lo resuelto
en segunda instancia y devolviendo las actuaciones al tribunal de origen para
que procedan a dictar un nuevo fallo concordante a lo resuelto, firmando
Augusto C. Belluscio, Carlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqué.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que la sentencia apelada
lesiona el principio alterum nom laedere, enmarcado en nuestra Constitución
Nacional en el artículo 19, diciendo que “la sentencia apelada lesiona el principio
alterum non laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental)
y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada
por el Tribunal dentro del marco se sus atribuciones y es consonancia con lo
consagrado en el preámbulo de la Carta Magna”, agregando que “no figura
entre las potestades de un estado constitucional imponer a los habitantes
cargas que superen a las requeridas por la solidaridad social”.
El mismo día del fallo “Santa Coloma”, la Corte volvió a plasmar el
reconocimiento de jerarquía constitucional a la reparación del daño en los casos
“Gunther” y “Luján”: “Los artículos 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al
principio general establecido en el art. 19 CN que prohíbe a los hombres
perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere,
entrañablemente vinculado a la idea de reparación tiene raíz constitucional y la
reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las
responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y
excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que
regula cualquier disciplina jurídica”
El fallo analizado da lugar a la presentación de la segunda corriente doctrinaria a
favor de la indemnización del daño moral, la llamada “doctrina del resarcimiento
del daño moral”. Es la corriente que cuenta hoy en día con más participación de
la doctrina nacional. Acertadamente, pasa el foco del ánimo punitorio del
sindicado como responsable a la víctima y al resarcimiento del daño sufrido. Esta
corriente viene a distinguir la función del dinero a la hora de resarcir los daños
patrimoniales y morales; siendo en el primer caso la finalidad devolver el estado
patrimonial menoscabado a su estado anterior, mientras que en el segundo
tiene una función meramente satisfactoria para la víctima. También manifiesta
que en el supuesto en que la indemnización deba ser de carácter punitorio, no se
entiende por qué debería ser entregado a la víctima, así como también la
subsistencia del reclamo en caso de la muerte del ofensor. En igual sentido
rechaza categóricamente la dificultad a la hora de establecer el monto de la
indemnización por daño moral sea motivo determinante para negar el
resarcimiento.

2) Justificación del hecho: Legítima defensa. Estado de necesidad. Ejercicio

regular de un derecho. Concepto. Requisitos de aplicación. Efectos. Asunción
de riesgo: Condiciones de aplicación. Consentimiento informado.

JUSTIFICACION DE LA ANTIJURICIDAD

Artículo 1718. Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un

derecho.
Está justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente
proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada;
el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un
hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación
plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza
al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se
halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa.
En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en
que el juez lo considere equitativo.
El CCyC, a diferencia de lo que ocurría en el CC, se refiere expresamente a las
causas de justificación, que —en tanto importan un permiso para dañar en un
caso concreto— obstan a la ilicitud del hecho o la omisión que lo produce. Así, la
norma en comentario se refiere al ejercicio regular de un derecho, la legítima
defensa y el estado de necesidad, mientras que el art. 1719 CCyC excluye como
tal a la asunción de riesgos. Finalmente, el art. 1720 CCyC establece los requisitos
que debe reunir el consentimiento del damnificado para actuar como causa de
justificación.
El ejercicio regular de un derecho
De conformidad con lo establecido en el Inc. A del artículo en comentario, el
ejercicio regular de un derecho funciona como una causa de justificación de los
daños que pudieren resultar de él (por ejemplo, los sufridos por ruidos en
inmuebles vecinos que no exceden la normal tolerancia).
Sin embargo, esta justificación tiene como límite el ejercicio abusivo del derecho.
De acuerdo a lo establecido por el art. 10 CCyC —sustancialmente similar al art.
1071 del código civil de Vélez Sarsfield—, el derecho debe ser ejercido de
conformidad con los fines del ordenamiento jurídico y los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres. Cuando esos límites se transgreden se
configura el abuso, y el acto —pese a encontrarse formalmente dentro de los
límites del derecho— se torna ilícito.
Aunque no se lo disponga expresamente, también deben considerarse incluidos
en la previsión legal los casos en que el daño se causa en cumplimiento de un
deber legal (por ejemplo, un policía que esposa y detiene a un delincuente).
La legítima defensa
El inc. B del art. 1718 CCyC se refiere a los daños causados en legítima defensa, ya
sea propia o de terceros. La aplicación de esta causa de justificación requiere:
a) Existencia de una agresión ilícita, actual o inminente . Dado que es ilícito
dañar (art. 1717 CCyC), la agresión tendiente a causar daño a quien se
defiende o a un tercero será ilícita en los términos de la norma, salvo que
quien agrede actúe a su vez en ejercicio de una causa de justificación;
b) Ausencia de provocación de parte de quien se defiende o del tercero contra
quien se dirige la agresión;
c) Empleo de un medio racionalmente proporcionado para defenderse, en
relación con el usado por el atacante (por ejemplo, no actúa en legítima
defensa quien responde con disparos de arma de fuego a un simple
 empujón propinado por el agresor). El empleo de medios excesivos
impide prevalerse de la causa de justificación, y convierte en antijurídico el
acto dañoso.
Finalmente, la última parte del inciso toma partido en un tema polémico,
referido a los daños causados a terceros por quien actúa en legítima defensa
(por ejemplo, quien al repeler a balazos la agresión de un delincuente hiere a un
tercero que pasaba por el lugar). El texto descarta la postura según la cual en tal
caso los daños causados al tercero también estarían cubiertos por la causa de
justificación —lo que llevaría a que aquel únicamente pudiese reclamar una
indemnización de equidad (no plena) — y se inclina, en cambio, por considerar
que la legítima defensa justifica únicamente los daños que se causan a quien es
agresor, mas no los sufridos por terceros ajenos a ese ataque. En este último caso,
la tercera víctima tiene derecho a obtener una reparación plena.
El estado de necesidad
Este supuesto —regulado en el último apartado del art. 1718 CCyC— se distingue
de la legítima defensa por cuanto aquí el perjudicado es una persona ajena al
hecho. El agente debe encontrarse frente a una situación de peligro que él no ha
contribuido a causar, y que genera la amenaza, para él o para un tercero, de sufrir
un mal (un daño) actual o inminente. La única posibilidad de evitar ese daño debe
ser la producción de otro de menor entidad; en tal caso, si el agente opta por
causar este último perjuicio habrá obrado en legítima defensa, y su acción no
será antijurídica.
Para que resulte de aplicación esta causa de justificación es preciso que el mal
que se ha ocasionado sea menor que el que se evita, razón por la cual no rige la
causal si ambos daños son de igual entidad.
De reunirse esos requisitos, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la
medida en que el juez lo considere equitativo, lo que puede conducir a que la
reparación no cubra la totalidad del perjuicio realmente sufrido por la víctima. La
justificación de esta solución se encuentra en que en este supuesto
(contrariamente a lo que sucede en el inciso anterior) nos encontramos ante un
caso de responsabilidad por acto lícito.

ASUNCION DE RIESGOS

Artículo 1719. Asunción de riesgos

La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no
justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las
circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo causal. Quien voluntariamente se expone
a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho,
en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de
peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la
reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.
La norma en comentario se refiere a dos institutos distintos. En primer lugar, y
en lo que se refiere a la asunción de riesgos, excluye en forma definitiva a esta
figura como una causa de justificación del daño ocasionado. En segundo
término, regula los daños sufridos por los actos de abnegación o altruismo.

La asunción de riesgos

La doctrina argentina y comparada ha debatido largamente si el hecho de que

una persona se exponga voluntariamente a una situación de peligro constituye
una causa de justificación de los daños que resulten de ella. Un sector de los
autores nacionales, reflejado en una importante línea jurisprudencial, entendía
que esa “aceptación” o “asunción” de riesgos podría exonerar de
responsabilidad en ciertas situaciones (este criterio se suele predicar en casos
donde, en realidad, la causa del daño es el comportamiento culposo de la
víctima, con lo que se confunden ambos institutos). En otras (transporte
benévolo, práctica de deportes riesgosos), ella llevaría —siempre según esta
postura— a una subjetivación de la responsabilidad, al impedir al damnificado
echar mano de la responsabilidad objetiva resultante de la aplicación de la teoría
del riesgo, o de una obligación de seguridad de resultado.

Siguiendo estas ideas, el artículo en comentario establece con toda claridad que
la exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no
justifica el hecho dañoso, ni exime de responsabilidad. Así, el ordenamiento
impide entonces, que la supuesta asunción o aceptación de riesgos por la
víctima sea aducida para excusar la responsabilidad del dañador —o de los
responsables indirectos—, o bien para excluir la aplicación de un factor de
atribución objetivo expresamente establecido por la ley.

La única excepción que contempla el artículo en análisis se refiere a aquellos

supuestos en los cuales la supuesta “aceptación de riesgos” pueda calificarse
como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo
causal. En este caso, la exoneración no se producirá a nivel de la antijuridicidad
(porque la aceptación de riesgos no es una causal de justificación), sino de la
relación causal, y resultará aplicable el art. 1729 CCyC . Aquí no se trata ya de la
mera exposición voluntaria a una situación de peligro genérico y abstracto, sino
de la exposición imprudente a un peligro concreto, que tiene aptitud para erigirse
en causa o concausa adecuada del perjuicio (por ejemplo, aceptar ser
transportado por quien conduce manifiestamente en estado de ebriedad, o en la
caja descubierta de una camioneta).

Cabe aclarar que la exclusión prevista en el art. 1719 CCyC no se aplica a los daños
causados entre jugadores que practican determinados deportes (fútbol, rugby,
boxeo, etc.). En esos supuestos, hay acuerdo en que los participantes asumen la
posibilidad de sufrir ciertos daños derivados de los riesgos propios del deporte
en cuestión y, por tal razón no se responde por los perjuicios que aparezcan
como una contingencia posible del desarrollo normal del juego (por ejemplo,
patada en un pie al disputar por la pelota durante un partido de fútbol), sino solo
de los excesivos o extraordinarios (en el mismo ejemplo, un puñetazo en la
cabeza). Esta conclusión no podrá fundarse en una supuesta aceptación de los
riesgos del juego (lo prohíbe la norma en comentario), sino en la autorización
esta-tal de tales deportes y de las reglas que los rigen, o en el consentimiento del
damnificado (art. 1720 CCyC).

Actos de abnegación o altruismo

El segundo párrafo del art. 1719 CCyC se refiere a los denominados “actos de
abnegación o altruismo”, es decir, los supuestos en los cuales la víctima del daño
se expone voluntariamente a una situación de peligro para salvar la persona o
los bienes de otro (por ejemplo, quien ingresa en un inmueble incendiado para
rescatar a sus ocupantes, y sufre quemaduras). La previsión tiene el sentido de
excluir la posibilidad de considerar que ese acto pueda constituir un hecho del
damnificado que dé lugar a la ruptura total o parcial del nexo de causalidad, en
los términos del art. 1729 CCyC.

La acción que se promueva en razón de los perjuicios sufridos en esa situación

podrá dirigirse contra quien creó la situación de peligro o contra el beneficiado
por el acto de abnegación. En este último caso, la norma en comentario dispone
que la demanda solo prosperará en la medida del “enriquecimiento” por él
obtenido, lo que debe ser interpretado en un sentido amplio, no limitado
exclusivamente a la comparación de bienes patrimoniales (por ejemplo, quien
salva su vida a raíz de un acto de abnegación ajeno puede considerarse
“enriquecido” frente al salvador que, al sacarlo del inmueble incendiado, sufre
importantes quemaduras en su brazo).
 CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO
Artículo 1720. Consentimiento del damnificado Sin perjuicio de disposiciones
especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en
que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños
derivados de la lesión de bienes disponibles.
No se puede hablar de antijuricidad sin hablar de los posibles eximentes de la
misma, y en este caso en particular nos encontramos con consentimiento del
damnificado.
En esta situación se plantea que cuando la víctima consiente el daño sufrido, ello
constituye una causal de justificación, eliminando toda nota de antijuricidad y
provocando el irremediable rechazo de cualquier pretensión de indemnización
por parte del damnificado.
El consentimiento del damnificado actúa como justificación y como eximente de
la responsabilidad por daños derivados de la lesión de bienes disponibles.
Quedan incluidas dos tipológicas:
1. La exposición voluntaria consentida a una situación de peligro de daño que
puede concretarse con mayor o menor probabilidad objetiva. Participación
en una pelea de boxeo.
2. El consentimiento voluntario y consentido para realizar una actividad
inevitablemente dañosa, pero que trae un beneficio para el damnificado.
(intervención quirúrgica).
Requisitos del consentimiento del damnificado para que excluya la antijuricidad:
1. Debe realizarse libremente
2. Debe ser informado
3. Debe ser inequívoco
4. Debe ser oportuno
5. No debe constituir una cláusula abusiva
6. Debe caer sobre bienes de carácter disponibles.
¿EN QUE CASOS SE DA EL CONCENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO?
Es bueno decir, que en principio o como regla general, el consentimiento del
damnificado, solo puede ser prestado sobre derechos e intereses protegidos que
sean disponibles, y que sean eminentemente de contenido patrimonial, pero en el
caso de las prestaciones medicas es la excepción.
Aquí, la regla se constituye por el consentimiento informado prestado para la
realización de la práctica médica. En tal sentido, es inobjetable que un médico
para poder llevar adelante o a cabo un acto quirúrgico, debe afectar la integridad
física del paciente, pero ello se encuentra totalmente justificado en tanto y en
cuanto resulte ser una condición necesaria para el mejoramiento en la salud del
enfermo.

3) A- Incumplimiento absoluto: Concepto. Incumplimiento objetivo.

Incumplimiento imputable. Efectos.
B- Incumplimiento relativo: Incumplimiento relativo: mora. Concepto.
Elementos. La constitución en mora: mora "ex persona" y mora "ex re".
Interpelación. Plazos. Sistema actual. Efectos. Cesación de la mora. Mora
del acreedor.

El cumplimiento y El incumplimiento

El deudor asume el
Las obligaciones nacen para ser cumplidas.
deber de ejecutar la prestación de forma voluntaria,
de buena fe, y en el tiempo y modo convenido con
el acreedor. Ese cumplimiento voluntario debe
conducir a satisfacer el interés del acreedor y a
extinguir el vínculo jurídico y, por ende, a liberar al
deudor. Este fenómeno se denomina cumplimiento. El cumplimiento está
definido en el Art. 865 del CCC: “Pago es el cumplimiento de la prestación que
constituye el objeto de la obligación”. El pago consume el vínculo jurídico,
satisface el interés del acreedor y libera al deudor (Art.880, CCC).
¿Cuándo HAY INCUMPLIMIENTO?
 hay incumplimiento cuando el deudor no
En cambio,
ajusta su conducta al comportamiento debido y
asumido frente al acreedor. El incumplimiento importa una lesión
al derecho del acreedor al contravenir la conducta debida. Por esa razón, lo
ubicamos en el plano de la antijuridicidad.

El incumplimiento es una conducta antijurídica . El

incumplimiento de una obligación importa una violación al derecho de crédito y
constituye, en sí mismo, un una conducta antijurídica, pues contraviene los
deberes que le atañen derivados de un vínculo preexistente.
El incumplimiento de la obligación y el incumplimiento del contrato.
El contrato se incumple a través del incumplimiento de las obligaciones que
emergen de él. No todo incumplimiento de una obligación contractual conduce
al incumplimiento del contrato propiamente dicho, ya que hay que analizar el
impacto que el incumplimiento produce en el objeto y causa final del contrato.
Por ejemplo, incumplir con la obligación de dar dinero que constituye el canon
mensual de la locación no implica, por sí mismo, un incumplimiento del contrato
en su totalidad.

INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO

¿Cuándo HAY INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO? xxxxxxxxxxxxxxxx

Se produce cuando, a partir del incumplimiento obligacional, la

prestación
ya no es susceptible de ser cumplida ulteriormente
de forma específica, sea por resultar material y
jurídicamente imposible, o por haber perdido el
acreedor el interés en su cumplimiento específico
tardío. Constituye una situación irreversible, a diferencia
de las situaciones de incumplimiento relativo. En estas últimas, en cambio, se
admite la posibilidad de un cumplimiento específico tardío.
Lo que caracteriza al incumplimiento absoluto es que el interés del acreedor se
frustra de forma definitiva e irreversible, a raíz del no cumplimiento del deudor.
Supuestos de incumplimiento absoluto.
Se puede llegar al incumplimiento absoluto por distintas vías.
a) La imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta . La imposibilidad debe
ser sobrevenida, es decir que deviene de imposible cumplimiento con
posterioridad al inicio de la obligación. Al momento de contraerse, la
obligación era susceptible de ser cumplida .
Si la imposibilidad
fuese genética (es decir, desde el nacimiento), la
obligación no habría nacido por imposibilidad de
objeto. También debe ser objetiva y absoluta.
En principio, esto implica que la obligación no
puede ser cumplida por ninguna persona, y en
ninguna circunstancia. En principio, el obstáculo para cumplir
la prestación debería afectar a cualquier persona, en cual quier
circunstancia, ajena a la propia realidad individual del deudor. Por
ejemplo, si la cosa (objeto de la prestación) se destruye o se pierde , o si
es quitada del comercio. La imposibilidad objetiva supone un nexo entre
el impedimento y el contenido de la prestación: la imposibilidad debe estar
intrínsecamente vinculada a la prestación e imposibilitarla. En ciertos
casos de obligaciones de hacer, el carácter objetivo de la imposibilidad se
mantiene, aún cuando se desprenda de circunstancias subjetivas del
deudor:si un pintor debía entregar un cuadro, pero se le amputan sus
manos, la imposibilidad es objetiva, ya que ningún pintor podría pintar sin
manos.
b) Incumplimiento imputable y no imputable . Además de los caracteres de
sobrevenida, objetiva y absoluta, debe examinarse en cada caso si la
imposibilidad de cumplimiento es de causa imputable o no imputable al
deudor. La importancia de determinar la causa de la imposibilidad de
cumplimiento, se encuentra relacionada a la posibilidad de determinar si
hay o no responsabilidad civil de quien incumple.
Incumplimiento no imputable al deudor
Si la imposibilidad no resulta imputable al deudor, la obligación se extingue y se
produce la disolución del vínculo jurídico sin responsabilidad civil . La expresión
“no imputable”, entre ser entendida como asimilable a“caso fortuito” (art. 955,
CCC). No podrá alegarse la falta de imputación cuando el deudor haya asumido el
riesgo del caso fortuito, o cuando se encuentra en mora (art. 1733, CCC). Es decir
que para el incumplimiento absoluto no sea
que
imputable al deudor, debe producirse por caso
fortuito o fuerza mayor. Veamos un ejemplo. En marzo de 2020 se
iba a realizar el Festival “Lollapalooza” en el Hipódromo de San Isidro. En ese
marco, los Guns n’ Roses celebraron un contrato con la productora, en el que la
principal obligación era brindar un show de dos horas y media, en vivo, el día 29
de marzo. La obligación principal de la productora era el pago de una suma de
dinero pactada en dólares. Sin embargo, con motivo de la pandemia del COVID-
19, el show debió ser suspendido, en virtud del dictado de normas de
emergencia sanitaria que impidieron la realización de eventos masivos. Como la
pandemia y el dictado de las normas sanitarias resulta una causal de caso
fortuito, estamos frente a un caso de incumplimiento absoluto no imputable a
los deudores de las respectivas obligaciones.
Por ello, el contrato quedará resuelto, las obligaciones se extinguen y no existe
responsabilidad de ninguna de las partes. El art. 955 del CCC dispone en su
primera parte que:
La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación,
producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin
responsabilidad.
El art. 1732 del CCC indica, por su parte, que:
El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable,
si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y
absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe
apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del
ejercicio abusivo de los derechos.
El art. 1733 del CCC establece una serie de excepciones a la “no imputabilidad”
del incumplimiento:
Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es
responsable en los siguientes casos:
 a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una
imposibilidad;
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por
imposibilidad de cumplimiento;
c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del
caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su
culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él
resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la
actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
En suma, el incumplimiento absoluto no imputable tiene dos efectos: extinción de
la obligación y exención de responsabilidad civil.
Incumplimiento imputable al deudor
En cambio, si resulta imputable al deudor, el vínculo jurídico permanece, pese a
tener por objeto una obligación de cumplimiento imposible. El acreedor no
la obligación
puede pretender la ejecución forzada específica, pero
modifica su objeto y se convierte en la de pagar una
indemnización de daños y perjuicios (art. 956, CCC). No
estamos ante una novación, sino frente a un cambio de objeto. Las causas
imputables al deudor pueden ser subjetivas (culpa o dolo), u objetivas (cualquier
factor de atribución objetivo), o incluso por caso fortuito en aquellos supuestos
en los que legal o convencionalmente el deudor se ha obligado a asumir las
consecuencias (verel art.1733 del CCC, citado precedentemente).
El art. 955 del CCC establece, en su segunda parte, que:
Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación
modifica su objeto y se convierte en la de pagar un indemnización de los daños
causados.
¿Qué SE DEBE CUANDO LA OBLIGACION CAMBIA SU OBJETO?
En suma, si el incumplimiento absoluto es imputable al deudor, éste
deberá
abonar el contravalor económico de la prestación y
los daños y perjuicios causados.
Frustración irreversible del interés del acreedor

También se producirá incumplimiento absoluto y

definitivo de la prestación cuando ésta sea
incumplida temporalmente o ejecutada
defectuosamente, y esta situación provoca la frustración irreversible del
interés del acreedor, cerrando las puertas al incumplimiento tardío. Por ejemplo,
las obligaciones con plazo esencial deben ser cumplidas en el tiempo pactado: si
se contrató a un artista para el casamiento, y no concurre, se frustrará por
completo el interés del acreedor.
Sólo encuadrarán en este supuesto de incumplimiento absoluto, aquellos casos
en que la frustración del interés del acreedor resulte completamente
irreversible. De lo contrario, el incumplimiento no será absoluto sino relativo.
TIPOS DE INCUMPLIMIENTOS ABSOLUTOS
1. Incumplimiento absoluto liso y llano : El deudor no realiza ninguna
contraprestación en ningún momento.
2. Incumplimiento relativo que no satisface al acreedor:

 Por cumplimiento defectuoso

 Por cumplimiento tardío.

Efectos del incumplimiento absoluto

Efectos del incumplimiento absoluto no imputable al deudor:

a) ● Extinción de la obligación.

b) ● Exención de responsabilidad civil.

Efectos del incumplimiento absoluto imputable al deudor:

a) ● La obligación no se extingue, pero muta su objeto: el acreedor puede

perseguir el contravalor económico (id quod interest) más los daños y
perjuicios.

b) ● En materia contractual, en el caso de contratos bilaterales, se podrá

resolver el mismo (arts. 1081, 1084 y ss.).

El incumplimiento relativo

A diferencia de los supuestos de incumplimiento absoluto, el incumplimiento

relativo constituye una infracción en el cumplimiento por parte del deudor , pero
admite la posibilidad de un cumplimiento específico tardío. La prestación que no
fue cumplida en tiempo y modo oportunamente convenidos, aún es material y
jurídicamente susceptible de ser realizada de manera específica e idónea para
satisfacer el interés del acreedor.
¿Cuáles SON LOS Supuestos de incumplimiento relativo?

La ejecución defectuosa.
Existe cuando el deudor ejecuta la obligación de una forma que presenta
desajustes respecto de la forma en que se encontraba inicialmente programada.
La inexactitud puede estar vinculada con el objeto, con los sujetos, con los
requisitos del pago, con el lugar o con el tiempo del cumplimiento de la
obligación. Por ejemplo, una empresa se compromete a colocar un ventanal en
una construcción, pero éste queda mal colocado.
El cumplimiento retrasado
Existe cuando el deudor cumple tardíamente la obligación, que es susceptible de
ser cumplida tardíamente (a diferencia de aquellos supuestos de plazo esencial
que, como vimos, quedan alcanzados por el incumplimiento absoluto por
frustrar definitivamente el interés del acreedor). Es decir que, pese al retardo
del deudor, la obligación es susceptible de ser cumplida tardíamente y continúa
siendo útil para satisfacer el interés del acreedor. El vínculo perdura pese a la
dilación temporal del cumplimiento. Como la obligación aún es susceptible de
ser cumplida, el vínculo subsiste y el deudor debe cumplir. Dentro de este tipo de
incumplimiento relativo, se torna relevante el instituto de la mora.
 LA MORA xxxxx

¿Qué ES LA MORA?

ES EL RETARDO JURICAMENTE CALIFICADO.

La mora es el retraso imputable al deudor, que no

obsta a la posibilidad del cumplimiento tardío. Es la
situación de incumplimiento relativo, en donde se afecta el término
del cumplimiento, con responsabilidad en el deudor, y con persistencia del interés
del acreedor en el cumplimiento. Es una situación dinámica y transitoria, que
puede culminar con el cumplimiento tardío, por renuncia del acreedor a los
derechos que le confiere el estado de mora de su deudor, o por incumplimiento
absoluto posterior al estado de mora (por ejemplo, si finalmente frustra el
interés del acreedor). La mora presupone una prestación exigible pero retardada
en su ejecución temporal por causas imputables al deudor.
Distinción entre "simple retraso" y "mora"
Por lo general la doctrina diferencia el "simple retraso", o sea la no ejecución en
término de la prestación debida, de la "mora" que es un retardo al que se le suma
el elemento de la "culpabilidad" que tiñe especialmente ese retraso para hacer
que produzca determinadas consecuencias jurídicas.
Sucede en algunas oportunidades que el deudor se encuentra retrasado en el
cumplimiento de su obligación, y a veces no se trata de una situación de mero
retraso, sino que técnicamente podemos decir que se halla en "mora"; ¿qué
ocurre cuando ese deudor, que pudo o no ser moroso, constituye en mora al
acreedor? Cuando ofrece pagar de manera íntegra su deuda, y el acreedor no la
recibe: ¿qué pasa con los intereses compensatorios, y qué con los moratorios?
¿Qué influencia tiene sobre el curso de esos intereses la mora del acreedor? El
punto no ha sido legislado por el Código civil argentino, lo que provoca una seria
discusión y plantea el problema de las llamadas "ofertas reales".
Supongamos que existía un contrato en virtud del cual acreedor y deudor
convenían el pago de una tasa de interés mensual, como precio por el uso del
dinero durante el plazo del préstamo; llegado el vencimiento, el acreedor no
recibe el pago, sea porque no quiere, o porque no puede. El deudor lo interpela,
pero no consigna. En tal caso continúa beneficiándose con el uso del capital, y
deberá el interés compensatorio pactado durante todo el lapso en que "retrase"
el cumplimiento de la prestación. La solución es justa, ya que si desea liberarse
de ese interés compensatorio puede consignar, y desde ese instante cesará todo
tipo de interés, si la consignación es declarada válida por el juez. Lo que
deseamos destacar es que en esta hipótesis el deudor no está en mora; muy por el
contrario, hay mora o retraso del acreedor en recibir la prestación. Sin embargo,
el simple "retardo" del deudor en ejecutar la prestación justifica que continúen
generándose los intereses compensatorios pactados, pues mientras la obligación
subsista, él continúa beneficiándose con el uso del capital ajeno que debe restituir
Por eso entendemos que realizada una consignación, si el juez la declara válida,
los efectos extintivos de ese pago se remontarán al momento inicial de la
consignación y deberá considerarse que desde entonces cesó el curso de los
intereses; todo ello en virtud de la unidad ideal de tiempo jurídico que tiene el
proceso, y la sentencia declarativa que en él se dicta.
Presupuestos de la mora.

a) ● Existencia de un deber jurídico específico derivado de una obligación

b) ● Exigibilidad de la prestación debida, es decir que el acreedor se

encuentre habilitado para exigir su cumplimento específico

c) ● Cooperación del acreedor (debe cooperar con el deudor para que éste
pueda cumplir, de lo contrario podría haber mora del
acreedor)

d) ● Posibilidad y utilidad del cumplimiento tardío de la obligación

Requisitos de la mora del deudor
a) El retardo. El retardo implica una demora en el cumplimiento de una deuda
exigible, una dilación temporal que constituye una conducta
objetivamente antijurídica. Este retardo transitorio supone que la
obligación todavía pueda ser cumplida específicamente por el deudor con
posterioridad, y resulte apta para satisfacer el interés del acreedor. El
retardo en la mora requiere un factor de imputación subjetivo y objetivo
en el deudor, y en algunos casos, la interpelación. El simple retraso no
tiene en cuenta estos factores.
b) El factor de atribución. La mora requiere un factor de atribución que
califique el retardo material como moratorio y permita justificar la
atribución de consecuencias. El mero retraso por causales no imputables
al deudor no genera mora.
 c) La constitución en mora. El deudor debe quedar constituido en mora. Esta
constitución puede operar por dos medios: por el mero transcurso del
tiempo, o por una interpelación del deudor.

La constitución en mora
Principio general: mora automática (mora “ex re”)
El principio general de nuestro sistema es la mora automática, es decir, la
constitución en mora por el mero transcurso del tiempo . El art. 886 del CCC
dispone:
La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el
cumplimiento de la obligación.
Dentro de este principio general, a excepción de las que destacaremos en el
siguiente apartado, podemos encontrar:

● Obligaciones de exigibilidad inmediata (aquellas que

deben ser cumplidas en el momento de su nacimiento según el art. 871, inc. a)
del CCC)

● Obligaciones sujetas a plazo determinado cierto o

incierto (puesto que el pago debe hacerse al momento de su vencimiento,
según el art. 871 inc. b) del CCC).
Recordemos que quien se somete a una obligación de plazo determinado
incierto debe tomar las previsiones, y en su caso, asumir los riesgos para conoce
en forma oportuna la verificación del hecho incierto.
Excepción al principio: la interpelación al deudor (mora “ex persona”)
El art. 887 del CCC dispone:
Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora automática
no rige respecto de las obligaciones:

 sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente

determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias
de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe,
debe cumplirse;
  sujetas a plazo indeterminado propiamente
dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante
el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el
acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de
cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la
fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.
En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente
dicho, se considera que es tácito.
A ellas se debe agregar un tercer supuesto: cuando las partes, en su autonomía de
la voluntad, pactan que la mora no será automática y requerirá interpelación.
Así, tenemos como excepciones al principio general, y por ende requieren
interpelación, los siguientes supuestos:

● Obligaciones a plazo indeterminado tácito: recordemos que este plazo es aquél

que no está expresamente fijado por las partes, por la ley o por el juez, pero cuya
existencia y entidad es posible inferir de la naturaleza y circunstancias de la
obligación

● Obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho: aquellos casos en que

no hay plazo establecido, y las partes deben fijar lo mediante un procedimiento
judicial. En este caso, el acreedor podrá no sólo reclamar judicialmente la fijación
del plazo, sino que podrá acumular a dicha acción la de cumplimiento,
reclamando la ejecución de su crédito. En este caso, el juez fijará el plazo en su
sentencia y, al mismo tiempo, condenará al deudor a cumplir en dicha fecha.
Vencido el plazo fijado por el juez, el deudor incurrirá automáticamente en mora,
ya que se trata de un plazo determinado impuesto por el juez

● Casos en que las partes acuerden, en el marco de su autonomía de la voluntad,

que la mora no ocurrirá automáticamente sino que requerirá la interpelación del
deudor.

La interpelación
¿Qué ES LA INTERPELACION?

Es la declaración de voluntad unilateral, no formal y recepticia, que

facultativamente el acreedor dirige al deudor, por medio de la cual reclama
categóricamente el cumplimiento de una prestación ya exigible.
Tiene los siguientes caracteres:
● Potestativa: el acreedor no está compelido en forma compulsiva a ejercitarla
● Unilateral: se perfecciona con la sola voluntad del acreedor que emite la
declaración
● Recepticia: el deudor debe conocer la interpelación y sólo produce efectos a
partir del momento en que llega a conocimiento del mismo.
● No formal: no está sujeta a solemnidades, puede ser judicial o extrajudicial,
escrita o verbal (más allá de la posterior prueba).
● Debe ser una exigencia categórica de cumplimiento
Requisitos de la interpelación:

 Los requisitos intrínsicos ( Son aquellos que hacen de la estructura de la

interpelación)
1. Debe ser un reclamo categórico de pago (la simple invitación o
recordatorio no tiene carácter de interpelación).
2. Debe ser un requerimiento apropiado, enguanto al objeto, tiempo y
modo. (el acreedor no puede pretender que el deudor cumpla con
otro prestación diferente a la adeudada)
3. El requerimiento de cumplimiento debe ser factible (nace de la
buena fe, en donde el deudor debe darle un plazo razonable de
cumplimiento definitivo y no uno muy breve o imposible de
cumplir)
4. Debe ser circunstanciado (debe contener mención de la
circunstancia del tiempo y lugar)
5. Debe ser coercitivo
Es una exigencia categórica de pago. El requerimiento debe referir a la
prestación debida y adecuarse al objeto de la obligación.

 Requisitos Extrínsecos:
1. Cooperación del acreedor
2. Ausencia de incumplimiento del acreedor (si la obligación es reciproca,
es necesario que acreedor ofrezca cumplir con su prestación)
Debe realizarse una vez que la obligación sea exigible.

Efectos de la mora del deudor

La mora produce los siguientes efectos:
Con relación al acreedor
1. La mora determina la apertura de las vías de la responsabilidad del deudor .
Ante la mora del deudor, el acreedor podrá ejercer las acciones de lart.730
(ejecución forzada, ejecución por otro, indemnización de daños),
2. Y podrá también demandar la indemnización del daño moratorio . En el
caso de obligaciones de dar dinero, a partir de la mora, el deudor debe los
intereses correspondientes (art. 768, CCC).
La traslación de riesgos
La mora del deudor provoca que se le trasladen los riesgos fortuitos al deudor
moroso (art.1733, CCC). El caso fortuito pierde eficacia liberatoria y los riesgos
serán soportados por el deudor. Se admite una excepción (art. 1733, inc. c) del
CCC): se exime de responsabilidad al deudor moroso por caso fortuito si la mora
es indiferente para la producción del caso fortuito o imposibilidad de
cumplimiento, es decir, cuando no haya relación causal entre la mora y el caso
fortuito. Si la cosa hubiese perecido, aún cuando el deudor no hubiera estado en
mora, esa mora del deudor carecería de relevancia y por lo tanto, el obligado se
eximiría de responder.
Resolución del contrato
Si una vez que existe mora (es decir, inicialmente el incumplimiento era relativo),
pero luego se desarrolla una imposibilidad objetiva de cumplimiento o se torna
de incumplimiento absoluto por frustrar el interés del acreedor, éste podrá
resolver el contrato que uniera a las partes.
Inhabilidad para constituir en mora a la otra parte
Quien se encuentra en mora, no puede constituir en mora a la otra parte del
contrato, cuando existen obligaciones recíprocas, sinalagmáticas o correlativas.
Suspensión del cumplimiento
En los contratos bilaterales, la mora de uno de los contratantes legitima a la otro
a solicitarla suspensión del cumplimiento de su prestación hasta que la otra
cumpla (art. 1031, CCC).
Pérdida de la facultad de arrepentirse
En caso de entrega de una señal o arras, la mora provocará la pérdida de la
facultad de arrepentirse.
Cláusula penal
La mora es un presupuesto para que proceda la cláusula penal moratoria.

Extinción del estado de mora

La mora concluye por:
● Pago: el deudor mantiene su deber y derecho a pagar, salvo que haya operado
la resolución contractual o un incumplimiento absoluto.
● Pago por consignación.
● Oferta real de pago: si el deudor realizar una oferta real de pago al acreedor,
efectiva e íntegra, opera la purga de la mora del deudor. Si el acreedor se niega a
recibir el pago de forma injustificada, habrá mora del acreedor.
● Renuncia del acreedor: el acreedor puede renunciar a los derechos que le
confiere el estado de mora del deudor. La renuncia debe ser inequívoca, y
puede ser expresa o tácita (por ejemplo, si el acreedor le otorga al deudor un
nuevo plazo para cumplir).
● Incumplimiento absoluto: si la prestación deviene de imposible cumplimiento
con posterioridad a la mora, o si el acreedor pierde interés en su cumplimiento
tardío, el estado de mora deviene extinto, y la obligación primitiva modifica su
objeto y se convierte en la de pagar los daños y perjuicios (art. 955, CCC), aunque
sigue debiendo el daño moratorio hasta el momento en que se extinga la
obligación.

La mora del acreedor

La mora del acreedor es el retraso en el cumplimiento de la obligación motivado
por su injustificada falta de colaboración oportuna, adecuada y necesaria en el
cumplimiento de la obligación (fundamentalmente, en la concreción del pago).
Recordemos que el deudor no sólo tiene el deber de pagar, sino que tiene
derecho a hacerlo. Para ello, el acreedor debe prestar la cooperación necesaria
para que el deudor pueda cumplir. Puede ocurrir que, por ejemplo, un
prestamista se niegue a recibir el pago de la cuota que el deudor le debe y ofrece
pagar, para así generar mayores intereses a su favor. O que el depositario de un
bien deba entregarlo, pero el acreedor de dicha entrega se niegue a recibir la
cosa en el momento pactado. La mora del acreedor es un instituto que protege
al deudor que quiere cumplir, frente a la pasividad o la renuencia injustificadas
del acreedor. De esta forma, el deudor puede trasladar al acreedor los riesgos y
las consecuencias que derivan del estado de mora, sin que se extinga la
obligación. Otro mecanismo posible en estos casos, es el pago por consignación,
que es facultativo y no siempre está relacionado con la mora, y apunta a la
liberación del deudor. Para que ocurra la mora del acreedor, debe haber un
retraso injustificado en el cumplimiento de la obligación, que genera
responsabilidad por los daños que causa tal situación. La mora del acreedor
supone una falta de colaboración del acreedor en recibir el pago. Los
fundamentos del instituto son la seguridad en el tráfico jurídico, y el
cumplimiento del principio de buena fe.
La mora del acreedor requiere:
● Una obligación en condiciones de ser cumplida por el deudor: es decir, una
obligación exigible, que pueda ser cumplida eficazmente por el deudor.
● La obligación debe requerir de ciertos actos de parte del acreedor: no es posible
que ocurra la mora del acreedor en obligaciones puramente unilaterales (por
ejemplo, cumplir con la obligación asumida de limpiar un predio abierto ). Debe
ser necesario que el acreedor brinde cooperación, y que ésta esté ausente y por
ello impida al deudor cumplir la obligación.
● Falta de cooperación necesaria por parte del acreedor para el cumplimiento de
la obligación: el acreedor debe omitir injustificadamente realizar los actos de
cooperación necesarios para que el deudor cumpla (por ejemplo, no recibir el
dinero ).
● Comportamiento imputable al acreedor: la falta de colaboración del acreedor
le debe ser imputable, y no debe provenir del caso fortuito.
● Rigen las mismas reglas de interpelación que para la mora del deudor.
La mora del acreedor produce los siguientes efectos:
● El acreedor moroso responderá por los daños y perjuicios causados al deudor en
razón de la falta de cooperación (por ejemplo, gastos de conservación de la cosa,
de traslado, de ofrecimiento, frustración de ganancias, etc.).
● El acreedor moroso cargará con los riesgos de una eventual imposibilidad
sobrevenida de la presación motivada por caso fortuito o fuerza mayor operados
durante su estado de mora.
● La mora del acreedor hace cesar la mora del deudor (no pueden estar en mora
los dos al mismo tiempo).
● Cesa el curso de los intereses moratorios y punitorios en las obligaciones de dar
dinero.
● La mora del acreedor es apta para producir la resolución contractual por
incumplimiento, o la suspensión del cumplimiento en los contratos bilaterales.
● Abre la vía de pago por medio de consignación judicial.
La mora del acreedor cesará por aceptación de la prestación por parte de esa
parte, por renuncia del deudor respecto del estado de mora, o por la extinción
de la obligación.

Intereses Moratorios
Art. 768 Intereses moratorios.
A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se
determina:
a) por lo que acuerden las partes;
b) por lo que dispongan las leyes especiales;
c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.
Los intereses moratorios se devengan, ipso iure, a partir de la mora, por expresa
disposición legal. En efecto, en la norma se establece que el deudor moroso
debe tales intereses. Se establecen tres criterios para determinar la tasa: pacto
de partes (no debe inducir a identificarlo con el punitorio), el fijado por leyes
especiales, y en subsidio es el Banco Central quien debe establecerla mediante
reglamentaciones. En caso de ser excesivos, se aplica el artículo 771 del Código.
Es importar que los intereses moratorios empiezan a correr, por un lado en los
hechos ilícitos, desde el momento que se produce el daño por el hecho daño so y el
incumplimiento obligacional desde que el cumplimiento de la prestación es
exigible y no se realiza del modo acordado.

4) Inimputabilidad de la inejecución: -Caso fortuito o fuerza mayor.

Concepto. Caracteres. Condiciones para su aplicación.
Imprevisión: noción. Régimen legal. Caracteres del hecho. Requisitos
de aplicabilidad. Efectos. Pactos referentes a la teoría de la
imprevisión. Diferencias con el caso fortuito.

EL CASO FORTUITO O DE FUERZA MAYOR

El articulo 1730 del nuevo Código dispone:

Art. 1730 Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera raso fortuito o fuerza mayor al
hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido
ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto
disposición en contrario.
El caso fortuito o de fuerza mayor se presenta como un acontecimiento
imprevisible o inevitable, exterior —en su caso— al riesgo de la cosa o la
actividad, y que no tiene por antecedente una culpa del damnificado. El caso
fortuito produce un quiebre total o parcial de la relación causal entre el hecho del
agente y el daño, y por esa razón libera totalmente de responsabilidad.
En ambos casos se está haciendo referencia a la misma cosa: el caso fortuito o
fuerza mayor es un hecho que, por resultar imprevisible o inevitable, fractura
totalmente la cadena causal y se constituye en la verdadera causa adecuada de
los daños sufridos por la víctima. En tanto se reúnan esos caracteres, poco
importa que se trate de un hecho natural (terremotos, maremotos, etc.) o de
acciones humanas ajenas al demandado y que éste no puede impedir (hechos
del príncipe —de la autoridad pública—, acciones violentas de terceros, el hecho
de la propia víctima, etc.). En adelante emplearemos, entonces, los términos
"caso fortuito" y "fuerza mayor" de manera indistinta para hacer referencia a
esta eximente.
De acuerdo a la normativa del Có digo, el caso fortuito tiene los siguientes
caracteres:
A) Imprevisibilidad
La noción debe asociarse con la teoría de la causalidad adecuada adoptada por
los artículos 1726 y 1727. Se ha dicho al comentar esas normas que para evaluar la
existencia de un vínculo causal adecuado entre un hecho y un resultado es
preciso indagar si este último era previsible objetivamente para un hombre
medio que estuviera en conocimiento de las circunstancias del caso. Pues bien,
en la caracterización del caso fortuito reaparece esta nota relacionada con la
previsibilidad: el caso fortuito es un hecho que no habría podido ser previsto en
los términos que se acaban de mencionar, y es precisamente por eso que rompe el
nexo causal adecuado entre el hecho del agente y el daño.
B) Inevitabilidad
Se trata del carácter más importante de esta eximente, dado que, en puridad,
también la imprevisibilidad desemboca en él: un hecho que no ha podido preverse
tampoco ha podido, lógicamente, evitarse, e incluso si aquél hubiera sido
previsto, constituirá un caso fortuito si pese a ello no ha podido ser evitado (v.
gr., un terremoto puede haber sido pronosticado, pero su acaecimiento es
imposible de evitar).
Es preciso, entonces, que el hecho constituya un obstáculo invencible, que el
agente no puede vencer o superar.
C) Ajenidad
Finalmente, sólo hay estrictamente caso fortuito cuando el agente no ha colocado
ningún antecedente idóneo (por acción o por omisión) que haga posible el suceso
lesivo sobreviniente. Eso implica tanto que el daño no debe haber sido facilitado
por la culpa del responsable (como en el ejemplo clásico del animal que es
dejado abandonado en un campo bajo, y muere a causa de una inundación
extraordinaria) como que el supuesto caso fortuito no debe constituir una
contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad (caso del automóvil que a
causa de un defecto de diseño presenta dificultades en el frenado, por lo que
embiste a un peatón).
Efectos del caso fortuito
Se ha discutido en la doctrina si el caso fortuito tiene siempre por efecto
exonerar totalmente al sindicado como responsable o bien si, por el contrario,
aquél podría coexistir con la culpa de este último, lo que llevaría a atenuar la
responsabilidad, mas no a excluirla totalmente (teoría denominada de la
"causalidad parcial"). El debate ha sido particularmente intenso en la doctrina
francesa, pero la Corte de Casación se ha inclinado finalmente por la primera de
las posiciones reseñadas: el caso fortuito, en la medida en que reúna los
caracteres que se han señalado en el apartado anterior, excluye totalmente la
responsabilidad. Si, en cambio, él coexiste con una culpa del demandado,
entonces éste debe responder por la totalidad del daño causado a la víctima2.
El Código se ha inclinado por esta última solución, lo que resulta, claramente de
la letra del artículo en comentario, en tanto dispone que el caso fortuito exime
de responsabilidad, salvo disposición legal en contrario. No se hace aquí alusión
a la posibilidad de que quepa una limitación de la responsabilidad, como sí se lo
dice expresamente al tratar el hecho del damnificado (art. 1729).
Por lo tanto, los efectos del caso fortuito se pueden resumir en tres:
1. El efecto principal del caso fortuito es que el nexo causal se rompe
extinguiendo la obligación
2. El acreedor no puede exigir el cumplimiento en la responsabilidad
contractual, por lo cual la víctima no tiene derecho a ser indemnizada.
3. Exime al deudor de cualquier tipo de responsabilidad.

TEORIA DE LA IMPREVISION

La llamada teoría de la imprevisión había sido incorporada en nuestro

ordenamiento jurídico, a través de la reforma de la Ley Nº 17.771, en la segunda
parte del artículo 1.198.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley Nº 26.994,
disciplina este instituto en su artículo 1.091, ubicado en el capítulo 13 “Extinción,
modificación y adecuación del contrato”, del Título II “Contratos en general”,
del Libro Tercero “Derechos Personales”.
Señala el referido artículo lo siguiente:
“Art. 1091. – Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o
permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente
onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo
asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o
pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del
contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido
conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al
contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas
extrañas a su álea propia.”
Como puede observarse, la teoría de la imprevisión se constituye, ante todo,
como un remedio jurídico frente a un contrato que con posterioridad a su
celebración se ha desquiciado por circunstancias ajenas a las partes.
La norma establece como requisitos para su aplicación las siguientes:
a) La existencia de una contrato de ejecución diferida o permanente. Se establece
como regla general que la imprevisión resultará aplicable a los contratos
conmutativos de ejecución diferida o permanente. También resultará aplicable a
los contratos aleatorios, si la prestación se torna excesivamente onerosa por
causas ajenas al álea propia del contrato.
b) Una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración. Dicha alteración puede ser fruto de un cambio en la equivalencia de
las prestaciones, en el cotejo entre los derechos y obligaciones de las partes, en
la ecuación económica del contrato o una alteración extraordinaria de las bases
del negocio jurídico, esto es, su objeto, o de las circunstancias existentes al
tiempo de la celebración.
c) La alteración debe ser consecuencia de un hecho extraordinario, sobreviniente
a la celebración de contrato, ajeno a las partes y diferente del riesgo asumido por
la parte afectada. Aquí, por ejemplo, el cambio significativo y abrupto de las
circunstancias económicas generales constituye un ejemplo al respecto,
pudiendo señalar dentro de la historia económica reciente, la salida de llamada
“tablita de Martínez de Hoz”, la hiperinflación de 1989, la salida de la
convertibilidad y la sanción de la ley 25.561, entre otros.
d) Dicha alteración genera que la prestación del contrato se vuelva
excesivamente onerosa para una de las partes.
e) Se encuentran legitimados para accionar por imprevisión tanto la parte
contractual afectada como el tercero beneficiario u obligado en una estipulación
a favor de terceros, en los términos del art. 1027 del Cód. Civil y Comercil o cargo
de un tercero. La parte afectada tendrá derecho a reclamar extrajudicialmente o
por la vía judicial. En este último caso podrá hacerlo por vía de acción o como
excepción, ante la demanda iniciada por la otra parte.
f ) Tanto en la instancia extrajudicial como judicial la parte afectada podrá
solicitar la resolución total o parcial del contrato o su adecuación, esto es, que el
contrato que se encuentra desquiciado vuelva a tener un equilibrio y equivalencia
entre el cotejo de derechos y obligaciones. La novedad aquí es la posibilidad de
que el actor pueda requerir autónomamente la adecuación.
g)Le hecho debe reunir los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor, excepto
en lo que se refiere a la virtualidad de la incidencia del mismo sobre el vinculo no
da de imposibilidad en forma absoluta el cumplimiento de la obligación; pero, en
cambio, debe provocar la excesiva onerosidad de la prestación debida. Debe
quedar sujeta al arbitrio judicial la determinación de la excesiva onerosidad. La
prudencia de los jueces sabrá darle justa aplicación, siendo la regla el
cumplimiento y la revisión la excepción.
Finalmente, resulta destacable la eliminación del requisito de que el deudor no se
encuentre en mora, toda vez que al estar un contrato desquiciado, la situación de
mora del deudor puede ser consecuencia de dicha circunstancia.
También pensamos que no resulta renunciable previamente la posibilidad de
invocar la teoría de la imprevisión en una cláusula contractual, ya que de esta
manera se desvirtúa la esencia del instituto.
Entendemos que la nueva norma contribuye a consolidar el instituto, recogiendo
muchas de las observaciones, ampliaciones y aplicaciones desarrolladas por la
doctrina y jurisprudencia.
Pacto de garantía.
En cuanto a la posibilidad de que el deudor tome a su cargo la excesiva
onerosidad mediante un pacto de garantía, puede decirse que no existe ningún
impedimento y que la solución es análoga a la prevista en el art. 513 para el caso
fortuito. En tal caso la cláusula será válida e importará una renuncia del deudor a
invocar a teoría de la imprevisión. Puede tener carácter general o referirse en
particular a ciertos hechos que agraven o hagan más onerosa la prestación. En
este último caso no se aplicará la teoría precisamente porque el hecho ha sido
previsto.
Efectos
Si la parte perjudicada ejerce el derecho de demandar la rescisión del contrato,
puede impedirse ese resultado si la otra parte ofrece mejorar equivalentemente
los efectos del contrato. Es decir, la aplicación de la teoría de la imprevisión en
un contrato tiene los siguientes efectos:
  Readecuación del contrato.

 Extinción del contrato.

DIFERENCIAS ENTRE EL CASO FORTUITO Y LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
1. El caso fortuito trae consigo una imposibilidad absoluta de ejecutar las
obligaciones; mientras que en la imprevisión hay sólo imposibilidad
relativa, pues el deudor puede cumplir su obligación pero hace un sacrificio
económico desconsiderado.
2. El caso fortuito exime de responsabilidad, extingue la obligación, libera al
deudor; en cambio la imprevisión no lleva forzosamente a la extinción de la
obligación, sino que en ciertos casos, mediante ella, sólo se modifican los
contratos; por Ej. el que estaba obligado a pagar 100 sólo pagará 70.
3. La noción de caso fortuito es de carácter objetivo; por el contrario, la
Imprevisión es una noción de carácter más bien subjetivo.

UNIDAD XI
DAÑO

Concepto: Diversas teorías. Daño resarcible. Concepto. Requisitos.

Daño patrimonial. Definición. Indemnización: concepto. Daños que
comprende. Prueba del daño. Determinación del daño (existencia o
entidad): modificaciones intrínsecas. Valuación del daño.
Consentimiento de la víctima. Dispensa anticipada de la
responsabilidad.

Daño, como elemento de la responsabilidad civil es el menoscabo en el

patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño
patrimonial) y también la lesión a los sentimientos, al honor o a las afecciones
legítimas (daño extramatrimonial).
 TEORIAS DEL DAÑO
Resumen de las teorias
1. Daño como lesión o menoscabo a un bien jurídico.
2. Daño como lesión a un derecho subjetivo
3. Daño como lesión a un interés jurídico (interés legitimo e interés simple)
4. Daño como consecuencia de la lesión o menoscabo a un derecho o interés
jurídico.
a) El daño como lesión a un derecho
Se trata de una cuestión fenomenológica, que en el Diccionario de la Lengua
está definido como el efecto de "dañar", o sea "causar detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia" y "maltratar o echar a perder una cosa".
En el Análisis Económico del Derecho, los daños representan desventajas
sociales y pérdidas de utilidad por el solo hecho de ocurrir, y con independencia
de su resarcimiento: la pérdida ya se produjo para la sociedad y, desde esta
perspectiva, es irreparable. El objetivo esencial del análisis económico del
derecho, es evitar o aminorar en lo posible la producción de daños, que no sólo
comprende el menoscabo directo del bien perdido, sino las consecuencias
(costos) que se derivan de aquél detrimento (gastos, honorarios, etc.).
La doctrina tradicional entiende que el daño se configura con la lesión a un
derecho subjetivo patrimonial (generando daño patrimonial) o extrapatrimonial
(generando daño moral); e, incluso, en sentido más amplio aún, con la violación
misma del ordenamiento.
En relación a la responsabilidad civil, la crítica esencial radica en que de la lesión
a un bien de naturaleza patrimonial puede surgir daño moral (por ej., la lesión a
los derechos económicos del consu- midor); y a la inversa, de la lesión a un bien
extrapatrimonial puede producirse daño patrimonial (por ej., la lesión a la
integridad psicofí- sica de una persona, que le genera incapacidad laborativa).
b) El daño como lesión a un interés legítimo
Para otra corriente, el daño consiste en la lesión a un interés jurídicamente
tutelables, reconocido o no de manera explícita por el derecho, pero no
reprobado. Esto es, ya no se identifica con la lesión al bien, sino con la lesión al
interés que se tutela respecto de ese bien. Así, en el caso de la lesión al honor
(bien de naturaleza jurídica extrapatrimonial), el daño es la lesión de los distintos
intereses jurídicos que reposan sobre ese bien: los patrimoniales y los
extrapatrimoniales.
C) Doctrina que distingue entre el "daño" en sentido amplio y el "daño
resarcible"
Para una tercera posición el daño no se identifica con la lesión al interés; sino
que, partiendo necesariamente de dicha lesión, el "daño resarcible" está
constituido por la totalidad de las consecuencias o repercusiones perjudiciales o
disvaliosas de la lesión.
Por ello, es conveniente distinguir entre daño en sentido amplio y daño
resarcible (que es el que hay que indemnizar): si se identificara el daño sólo con
la lesión a un interés, la indemnización debería ser igual en todos los casos: así,
por ejemplo, una vida vale lo mismo que otra: no hay vidas más "valiosas".
Sólo apreciando las repercusiones en cada caso, conforme a las circunstancias
de hecho y de la víctima, es factible dar una reparación apropiada e
individualizada. De allí la trascendencia de señalar que el daño resarcible es el
efecto (consecuencia) de fa lesión al interés.
Es claro entonces que la lesión al interés es un elemento necesario, pero no se
identifica con el "daño resarcible", que comprende la incidencia concreta del
menoscabo -económico o espiritual- en la existencia de la víctima.
La cuestión en el Cód. Civil y Comercial
Entendemos que en el CCyC se ha plasmado un concepto doble de daño: el
"daño" en sentido general; y el "daño resarcible" como consecuencia de la
lesión. Esto no es contradictorio, ni existe superposición alguna, sino todo lo
contrario: en cada caso, tienen un rol específico.
La Comisión que elaboró el Anteproyecto, señaló -luego de pasar revista a la
discusión sobre el tópico- que se distingue entre daño e indemnización sobre la
base de los siguientes criterios: el daño causa una lesión a un derecho o a un
interés que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho o interés es
individual recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que los
derechos tienen un objeto, como se señala en el Título Preliminar. También
están incluidos los de incidencia colectiva. Esta caracterización hace que
distingamos entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta
más claridad en la redacción.
A) El "daño" en sentido amplio, se dispone: Hay daño cuando se lesiona un
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva". Como
puede observarse; se conceptúa al daño, y no al daño resarcible.
Se adopta el concepto amplio de "daño-lesión

No se trata, pues, de la lesión a un "derecho

subjetivo" exclusivamente, sino del menoscabo de
cualquier interés jurídico, en tanto y en cuanto no se
encuentre expresamente reprobado por el
ordenamiento; lo que cierra el debate respecto a la tutela de los
intereses de hecho; esto es, aquellos no reconocidos, pero tampoco repudiados,
que aquí quedan equiparados, a los efectos del daño jurídico, sin perjuicio de sus
diferencias sustanciales.

Derechos afectados
1. Derechos de incidencia colectiva
2. Derechos individuales homogéneos
3. Derechos subjetivos
4. Intereses no reprobados por el ordenamiento jurídico.

DAÑO RESARCIBLE

El Código Civil y Comercial nos da un concepto del mismo:

ARTICULO 1737.-Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la
persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
 Por lo tanto,“Hay daño resarcible cuando existe un perjuicio en un derecho o
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, directo o indirecto, actual o
futuro, cierto y subsistente que afecte a una persona, el patrimonio, o un derecho
de incidencia colectiva” donde se ha ampliado la noción de daño ya que agrega
el derecho de incidencia colectiva.

De la definición se sostiene que comprende "tanto el

supuesto de alteración de una situación jurídica de
provecho, amparada por un derecho subjetivo
(interés legítimo), como el caso de afectación de
una situación fáctica de provecho, que, si bien no
resulta exigible por carecer el sujeto de medios de
protección legítimos que aseguren su satisfacción , le
generan, no obstante, una expectativa licita de
permanecer en dicho estado potencialmente
satisfactiva (interés simple)".
El Código recoge este criterio, muy difundido e incluso seguido por la Corte
Suprema de la Nación:

"el concepto jurídico de daño, abarca la protección

de todo interés no reprobado por la ley;
No es exigible que el interés tenga categoría de
derecho subjetivo ya que "se protege al interés licito ,
aunque no surja de norma legal o convencional, pero
a condición de que sea un interés licito, cierto y de
magnitud o relevancia.
Se trata de los intereses "simples" (por no gozar de
un reconocimiento legal especifico) siempre y
cuando no sean en sí ilegítimos, "no estén
repudiados por el Derecho'’.
"El daño no es la supresión de un bien , sino su disminución o perdida de idoneidad
para satisfacer las necesidades del lesionado", por lo que no es razonable "dejar
al desamparo de un adecuado resarcimiento la frustración, menoscabo o
perdida de bienes jurídicos que el damnificado obtenía ejerciendo facultades de
actuar no reprobadas por el Derecho''.

Por lo tanto el daño resarcible no solo comprende

los derechos subjetivos, como por ejemplo los
comprendidos en los artículos 51 y 52, sino que
además comprende los simples intereses , los cuales
no estan regulados por la ley pero tampoco estan
reprobados, es por esto que también son
merecedores de reparación cuando son importantes
o tienen una envergadura significantes. En caso
contrario no son indemnizables.

Daño Individual y Colectivo

El daño-lesión puede ser individual o colectivo. En el

individual se afecta un derecho o un interés licito y
no contrario a derecho que tiene por objeto el
patrimonio o la persona; en el colectivo se afecta un
derecho o un interés que recae sobre un bien de
incidencia colectiva. En todos los casos la indemnización (el daño-
consecuencia) es patrimonial o no patrimonial , no reconociéndose autonomía
resarcitoria a los daños a las personas que siempre serán extrapatrimoniales o
patrimoniales, uno u otro, o ambos.
El daño colectivo está reconocido expresamente en el nuevo Código (cuando se
lesiona un derecho de incidencia colectiva).
Es importante recalcar que en la actualidad se conciben tres clases de derechos:
1) individuales;
2) individuales homogéneos o derechos de incidencia colectiva que recaen sobre
derechos individuales homogéneos,
3) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o
derechos colectivos.
LOS DERECHOS INDIVIDUALES
La primera categoría, los "derechos individuales", son derechos subjetivos
patrimoniales o extramatrimoniales que se debaten en un proceso bilateral, aun
cuando concurran pluralidad de sujetos (actores o demandados) y de
litisconsorcio activo o pasivo, en el que la obligación disputada es única,
diciéndose una sentencia con efectos entre las partes. Son los derechos clásicos
subjetivos individuales.
LOS DERECHOS HOMOGENIOS O DE CLASES
La segunda categoría corresponde a los "intereses individuales homogéneos", los
que, se caracterizan del modo siguiente:

a) existe un hecho único o complejo que afecta a una

pluralidad relevante de derechos individuales
divisibles en los que media homogeneidad fáctica o
normativa que torna razonable realizar un solo
juicio, con efectos expansivos de la cosa juzgada, salvo lo atinente a la prueba
del daño individual;
b) la pretensión procesal esta concentrada en los elementos homogéneos y
comunes (y no en los individuales) de la pluralidad de sujetos derivados del
mismo hecho;
c) el interés individual aisladamente considerado no justifica la promoción de
una demanda por lo que se podría ver afectado el acceso a la justicia; empero la
acción colectiva resultará procedente cuando cobran preeminencia aspectos
referidos a ciertas materias (como el ambiente, el consumo, o la salud) o se
afecta a grupos tradicionalmente postergados o débilmente protegidos.
LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA
La tercera categoría se refiere a los derechos de incidencia colectiva que tienen
por objeto bienes colectivos que se subdividen en: difusos, colectivos o públicos.
En los derechos colectivos la tutela recae sobre un bien colectivo y en la acción
instaurada lo que prevalece es lo atinente a la incidencia colectiva (y no a los
En la nota esencial de los
aspectos individuales) del derecho.
bienes colectivos, radica en su carácter "no
distributivo". Un bien es un bien colectivo cuando
conceptual, fáctica o jurídicamente es imposible
dividirlo en partes y otorgárselas a los individuos.

Para que se responda por el daño, es decir, que el mismo sea resarcible se deben
establecer ciertos requisitos que establece en el artículo 1739 el CCC:
Requisitos.
Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente.
Es importante destacar que estos requisitos son tanto para los daños
patrimoniales como para los daños extrapatrimoniales.

• CIERTO
La existencia del daño, ya sea actual o futuro, debe ser cierta o sea deber ser
constatada para poder condenarse al pago de la indemnización correspondiente.
El perjuicio no deja de ser cierto por no ser actual ni ser líquido. Puede ser un
daño futuro es decir no realizado aun al momento del hecho o aun al momento de
la sentencia. Ese daño futuro es indemnizable si es cierto o se tiene certidumbre
que existirá y su monto susceptible de ser determinado o apreciado
judicialmente.

La noción de daño cierto se opone a la de daño

eventual o hipotético, cuya existencia no sea cierta,
no autoriza a reclamar indemnización.
Puede haber tenido lugar o aún no, ambos son ciertos y resarcibles:

• daño actual - ya se ha producido, por lo que el

análisis sobre su existencia y cuantía se realiza en
términos de máxima certeza;
• daño futuro - todavía no se ha producido al
momento en el que se dicta la sentencia o celebra el
acuerdo transaccional, se verifica cierta
aleatoriedad, pero su acaecimiento es objetivamente
probable.
En el incumplimiento contractual, el daño indirecto no debe indemnizarse.
El supuesto es aquél en que el incumplimiento No solo daña al otro contratante
sino también a un tercero: ej. De la locación en la que por no irse el inquilino el
vendedor no puede entregar la casa.- El tercero, comprador de la casa no puede
reclamar el daño (si tuvo que alquilar a su vez, por ej).-
El deudor sólo debe resarcir los daños que experimenta el acreedor y no los que
indirectamente puedan sufrir otras personas ajenas al vínculo contractual.-

 PERSONAL

El daño debe ser "personal" del reclamante y no

ajeno, pues desde luego no se concibe que se indemnice lo que corresponde a
un tercero, el derecho a ser resarcido es personal (aunque puede ser objeto de
cesión). Este requisito puede ser directo o indirecto(tercero ajeno al daño
directo), lo importante es que sea del accionante o la victima. Puede ser
patrimonial como extra patrimonial.
Se trata de un requisito que atañe a la "titularidad" del derecho o interés
conculcado (legitimación activa: ejercicio de las acciones indemnizatorias), no al
daño en sí mismo.
Igualmente, explicaremos aquí que el daño personal se puede manifestar de
manera"directa" o "indirecta", en el primer caso
afecta derechamente sin interferencias a la propia
persona del damnificado o a sus bienes , y en el
segundo el sujeto sufre perjuicios "de rebote" por la
lesión sufrida por un tercero, pero reclama a título
propia.

• SUBSISTENTE
El daño no debe haber desaparecido en el momento en que debe ser resarcido, si
así fuera, se imponen algunas previas distinciones, para establecer si corresponde
o no que el autor del acto ilícito deba asumir la reparación:
1. Si la propia víctima ha transformado el daño en su entidad, costeando la
reposición o reparación de la cosa destruida o deteriorada, el daño
subsiste en el patrimonio de aquella y debe ser indemnizado.
2. Si El daño puede haber sido reparado por un tercero, en ese caso se
producen los efectos de la subrogación.
3. Si el daño es reparado por el responsable antes de dictar la sentencia,
desaparece la responsabilidad y extinguiendo la obligación .

 INTERES NO REPROBADO POR EL ORDENAMIENTO JURIDICO

El último requisito del daño resarcible, es que la lesión producida debe recaer
sobre:
1. Un derecho subjetivo (personal o de incidencia colectiva)
 2. Un interés legitimo (es aquel que, aunque no este protegido
jurisprudencialmente protegido, no es ilícito o contrario al
ordenamiento jurídico en su totalidad).

DAÑO PATRIMONIAL

El daño patrimonial es el que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio,

entendido como conjunto de bienes y derechos actuales, futuros y ciertos, de
naturaleza patrimonial; son daños evaluables económicamente por referencia
del valor que tiene el bien dañado en el mercado cuando el daño se ha causado.
Requisitos.
Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente.
TIPOS DE DAÑOS PATRIMONIALES
• Daño emergente
• Lucro cesante
• Perdida de chance

Daño emergente
Refiere al costo de la reparación necesaria del daño causado y a los gastos en los
Son los gastos
que se ha incurrido en ocasión del perjuicio.
ocasionados o que vallan a ocasionar, como
consecuencia del evento dañoso y que el perjudicado
-o un tercero- tiene que asumir. Comporta un empobrecimiento del patrimonio
en sus valores actuales.

Lucro cesante
Consiste en la frustración
de una ganancia o de la utilidad
que haya dejado de percibir sea la victima del acto ilícito, o el
acreedor de la obligación por la falta del oportuno cumplimiento. En uno u otro
caso se impide el enriquecimiento legítimo del patrimonio.
Quedan afuera del concepto las utilidades eventuales que el damnificado podria
haber ganado con posterioridad del siniestro en el caso de no haberse
producido.
Para que el daño sea resarcible, esa ganancia frustrada, debe surgir como una
probabilidad objetiva del curso legal de las cosas y las circunstancias del caso o
negocio jurídico concreto que se trate.
Se necesita prueba fehaciente del lucro cesante para ser indemnizado.
Compensación del lucro con el daño o compensación de beneficios.
Implica computar las consecuencias perjudiciales y también las beneficiosas que
tienen relación causal adecuada con el hecho antijurídico. (ej., deducir el gasto
de combustible que no se eroga con motivo de no utilizar el automotor mientras
dure la reparación).
No se compensa la indemnización por muerte con el seguro de vida o pensión
que reciba la viuda por la muerte, debido a la ausencia de relación causal
adecuada. En el caso, el acto ilícito ha sido “ocasión” del daño, pero no la causa
del pago de dichas indemnizaciones o pensiones que se originan en un contrato
de previsión y el pago de la prima.

Perdida de chance

El daño por pérdida de chance consiste en que el

perjudicado pierde la posibilidad o expectativa de
conseguir u obtener un bien, material o inmaterial.
La misma puede definirse como la desaparición de la probabilidad de un evento
favorable, cuando esa chance aparece suficientemente seria . Comprende todos
aquellos casos en los cuales en los cuales el sujeto afectado podría haber
realizado un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitar una pérdida,
resultado que fueron impedidos por el hecho antijurídico de un tercero,
generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se
habría producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja
patrimonial.
El análisis de la probabilidad debe realizarse a partir del principio de la
normalidad. La perdida de chance será resarcible según el curso natural y
ordinario de las cosas era probable que se efectivizara, el caso contrario no podrá
superar el carácter de daño eventual.
La certeza de la chance apunta fundamentalmente a la existencia razonable de
oportunidad de obtener una ventaja económica que se pierde por el hecho
dañoso.
La chance debe ser razonable, es decir, que debe ser seria y real, y no una mera
ilusión o conjetura de la mente del damnificado.
También se produce perdida de chance a la que sufren los padres por la muerte
de sus hijos, lo cual produce que el mismo no contribuya al sostén económico de
los padres cuando lo mismo lo necesiten. El articulo 1745 inc c hace referencia al
mismo: “c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la
muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del
menor fallecido.”
Por lo tanto la indemnización debe contemplar:
 Daño Emergente
 Lucro cesante
 Pérdida de Chance
 Consecuencias no patrimoniales.

CLASIFICACION DEL DAÑO

1. Compensatorio y moratorio
Si el incumplimiento del contrato definitivo, el daño es compensatorio por
involucrar todo el menos cabo patrimonial que se produce. Si el incumplimiento
es relativo y se opera un retardo en la ejecución, el daño es moratorio y
comprende el perjuicio que cause al acreedor la demora en cumplir su
obligación. La indemnización en este caso se acumula al objeto de la prestación y
constituye un accesorio de la obligación primitiva.
2. Intrínseco y extrínseco
El primero es el que se produce en relación al objeto mismo de la prestación. El
daño extrínseco es el que eventualmente sufre el acreedor en otros bienes
distintos del objeto de la prestación.
3. Común y Propio
El primero es el que habría experimentado cualquier persona con motivo del
incumplimiento de la obligación. Daño propio es el que sufre una persona
determinada por circunstancias que le son particulares. El daño común siempre es
objeto de reparación, no así el daño propio , que solo debe incluirse en el
resarcimiento si fuera conocido del deudor al contraerse la obligación.
4. Indirecto y directo
Se trata del daño en relación a los sujetos legitimados para reclamar
indemnización: es directo si lo reclama la victima del hecho; es indirecto si lo
reclama otra persona distinta de la victima que ha sufrido perjuicio en un interés
propio y legitimo.
En el incumplimiento contractual, el daño indirecto no debe indemnizarse.
El supuesto es aquél en que el incumplimiento No solo daña al otro contratante
sino también a un tercero: ej. De la locación en la que por no irse el inquilino el
vendedor no puede entregar la casa.- El tercero, comprador de la casa no puede
reclamar el daño (si tuvo que alquilar a su vez, por ej).-
El deudor sólo debe resarcir los daños que experimenta el acreedor y no los que
indirectamente puedan sufrir otras personas ajenas al vínculo contractual.-
5. Inmediato y mediato
Las primeras son las que resultan según el curso natural y ordinario de las cosas ,
las segundas son las que resultan de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto.
6. Previsto e imprevisto
Los primeros son los que el deudor o el autor del acto ha considerado posibles al
contraer la obligación o ejecutar el acto. Los segundos son los que no han sido
considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuación concreta del sujeto.
7. Actual, futuro y eventual
El daño actual y el daño futuro llenan el requisito de ser ciertos para atribuir al
daño la calidad de indemnizable.
 PRUEBA DEL DAÑO PATRIMONIAL
Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que invoca
en la demanda. En consecuencia, al damnificado que pide el resarcimiento le
corresponde probar la existencia del daño y la cuantía del mismo.

VALUACION DEL DAÑO

¿Qué es la valuación del daño?

Valorar o justipreciar un daño significa medirlo, ponderar su alcance y entidad

para cuantificarlo, fijar un quantum en moneda.

Implica traducir en dinero, asignarle un valor

económico al daño experimentado por la víctima . La
cuantificación puede ser realizada por ley, por acuerdo de partes o bien
judicialmente
Se trata del "valor" de los perjuicios sufridos, para restituir a la víctima "al estado
anterior al hecho dañoso" (en la medida de las posibilidades). En términos llanos,
consiste en ponerle precio al perjuicio.

TIPOS DE VALUACION
La valuación del daño puede ser legal, convencional o judicial.
• Valuación legal: también es conocida como valuación tarifada o limitada.
En estos casos la ley fija la indemnización, en regímenes que casi siempre
establecen responsabilidad objetiva, como los accidentes nucleares,
accidentes aeronáuticos, ruptura del contrato de trabajo, accidentes de
trabajo. Este tipo de fijación del daño tiene además la característica de ser
casi siempre una responsabilidad limitada. Esta valuación resulta de las
leyes que prevén topes máximos o mínimos para supuestos en ellas
contemplados
• Valuación convencional: cuando la ley no fija el monto del resarcimiento,
las partes pueden establecerlo convencionalmente, ya sea por un acuerdo
anterior a la existencia del daño o por un acuerdo posterior.
 En el primer caso las partes pactan la cláusula penal. En el segundo, las
partes convienen directamente el monto del resarcimiento del daño
producido, y si éste fuese dudoso o litigioso, lo acuerdan por vía
transaccional.
• Valuación judicial: si las partes no acuerdan el monto de la indemnización
y ella tampoco es fijada por la ley, corresponderá al juez en la sentencia
que dicte, determinar el importe del resarcimiento, siempre que este
acreditada la existencia del perjuicio, aunque no estuviere justificado su
monto. El juez debe al momento de dictar sentencia basarse en lo alegado
por las partes en base de una reparación integral, en especie o por
equivalente y el mismo se va a medir con el valor que tengan los bienes
afectados por el daño.
Diferencias entre valorar y cuantificar el daño.
Valorar el daño es determinar su existencia y determinar su entidad cualitativa,
es decir, si tiene carácter patrimonial o extrapatrimonial o ambas y además su
alcance determinando una obligación de valor.
Una ves desarrollado este ejercicio se debe pasar a la cuantificación del daño, el
cual consiste en determinar la indemnización pecuniaria o en especie.

VALUACION JUDICIAL

En el caso de la valuación judicial, el Código Civil y Comercial incorpora una

importante novedad pues impone la aplicación de mecanismos objetivos que
auxilian al juez en esta compleja tarea.
El Código Civil y Comercial brinda pautas para practicar cálculos indemnizatorios
en los arts. 1745 (caso de fallecimiento) y 1746 (caso de incapacidad física y
Esta última establece que la indemnización
psíquica).
debe ser evaluada mediante la determinación de un
capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o económicamente
valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades.
La ley no determina el mecanismo que debe aplicarse para cumplir tal mandato,
por lo que el juez debe escoger uno de los varios sistemas de cálculo existentes.
Lo importante es que impone al juez (en criterio orientador válido para todo
operador jurídico) fijar un resarcimiento que alcance un resultado concreto :
la
satisfacción de las necesidades presentes y futuras
de la víctima, única manera de considerar que la reparación resulta
verdaderamente plena o integral.
La valuación debe ser hecha en el momento más cercano posible al de su efectivo
pago, pues al "ponerle el precio" o cuantificar se produce el fenómeno de la
"cristalización": el quid (crédito de valor) se transforma en un quantum (crédito
de dinero).
Si se trata de una valuación judicial, corresponde realizarlo al tiempo del dictado
de la sentencia. A partir de allí comienza el procedimiento de su ejecución, que
puede llevar un largo tiempo, por lo que hasta el efectivo cobro la suma
determinada devengará intereses para que no se afecte su poder adquisitivo en
perjuicio de la víctima.
Es por esto que es importante que al momento de la sentencia se observen las
variaciones extrínsecas o intrínsecas del daño.

Daños instantáneos y no instantáneos

Los daños instantáneos son aquellos que se consolidad en el tiempo al momento
de que ocurre el hecho dañoso, en cambio los daños no instantáneo, tienen
carácter sucesivos o progresivos, los cuales proyectan sus efectos a través del
tiempo hasta que son reparados o aumentan su magnitud.
Excepción a la cuantificación del daño en la sentencia.
1. Cuando el daño es subsanado por el damnificado : En este caso se valora y
se cuantifica el daño teniendo en cuenta los gastos desarrollados por el
damnificado al momento de la reparación del daño.
VARIACIONES INTRINSECAS Y EXTRINSECAS DEL DAÑO
Son variaciones intrínsecas del perjurio que corresponden al proceso normal de
los elementos constitutivos del daño. Son variaciones del daño que puede
experimentar desde el momento del hecho dañoso hasta el memento en que
dicta la sentencia, agravándolo o disminuyéndolo.
El momento de la evaluación y cuantificación definitiva del daño no puede ser
otro que al momento en que se dicta la sentencia.
Las variaciones extrínsecas son aquellas que no corresponden al proceso normal
de los elementos constitutivos del daño y provienen de factores externos o
extraños.
En consecuencia el juez al momento de dictar la sentencia indemnizatoria
deberá observar las posibles variaciones y el poder adquisitivo, teniendo en
cuenta siempre, las posibles variaciones intrínsecas y nunca las extrínsecas.
La modificaciones en la moneda no constituyen variaciones intrínsecas, sino
extrínsecas, por los tanto no son tomadas en cuenta en la sentencia por este
instituto, sin embargo, si se podrá incorporar las variaciones monetarias por
otros motivos, como por ejemplo cuando la diferencia entre un monto y otro es
sustancial y por razones de equidad podrá el juez actualizar la sentencia al día de
la fecha. Es decir, la variación monetaria no es una variación intrínseca , sino que
es un factor que incide sobre la valuación.
Las variaciones intrínsecas, deben ser reclamadas y pedidas por la parte
interesada antes del dictado de la sentencia, además las deberá acreditar.

CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO

Artículo 1720. Consentimiento del damnificado Sin perjuicio de disposiciones

especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en
que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños
derivados de la lesión de bienes disponibles.
No se puede hablar de antijuricidad sin hablar de los posibles eximentes de la
misma, y en este caso en particular nos encontramos con consentimiento del
damnificado.
En esta situación se plantea que cuando la víctima consiente el daño sufrido, ello
constituye una causal de justificación, eliminando toda nota de antijuricidad y
provocando el irremediable rechazo de cualquier pretensión de indemnización
por parte del damnificado.
El consentimiento del damnificado actúa como justificación y como eximente de
la responsabilidad por daños derivados de la lesión de bienes disponibles.
Quedan incluidas dos tipológicas:
3. La exposición voluntaria consentida a una situación de peligro de daño que
puede concretarse con mayor o menor probabilidad objetiva. Participación
en una pelea de boxeo.
4. El consentimiento voluntario y consentido para realizar una actividad
inevitablemente dañosa, pero que trae un beneficio para el damnificado.
(intervención quirúrgica).
Requisitos del consentimiento del damnificado para que excluya la antijuricidad:
7. Debe realizarse libremente
8. Debe ser informado
9. Debe ser inequívoco
10. Debe ser oportuno
11. No debe constituir una cláusula abusiva
12. Debe caer sobre bienes de carácter disponibles.
¿EN QUE CASOS SE DA EL CONCENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO?

Es bueno decir, que en principio o como regla general, el consentimiento del

damnificado, solo puede ser prestado sobre derechos e intereses protegidos que
sean disponibles, y que sean eminentemente de contenido patrimonial, pero en el
caso de las prestaciones medicas es la excepción.
Aquí, la regla se constituye por el consentimiento informado prestado para la
realización de la práctica médica. En tal sentido, es inobjetable que un médico
para poder llevar adelante o a cabo un acto quirúrgico, debe afectar la integridad
física del paciente, pero ello se encuentra totalmente justificado en tanto y en
cuanto resulte ser una condición necesaria para el mejoramiento en la salud del
enfermo.

DISPENSA ANTICIPADA DE LA RESPONSABILIDAD

Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar
cuando afectan derechos indisponibles, atenten contra la buena fe, las buenas
costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o
de las personas por las cuales debe responder.
Partiendo del principio de autonomía de la voluntad, consagrado en el art. 958
CCyC, y el efecto vinculante de las relaciones negóciales (art. 959 CCyC), es
lógico que el legislador haya previsto la posibilidad de que las partes pacten una
dispensa anticipada de responsabilidad, para los casos en que así lo hayan
previsto. De hecho, lo mismo resulta del art. 1720 CCyC, que prevé al
consentimiento de la víctima como una causa de justificación. Sin embargo, este
principio cuenta con diversas e importantes excepciones, que son expuestas en la
norma en comentario.
Cabe aclarar que el ámbito de aplicación de esta disposición se encuentra
circunscripto a la órbita de las obligaciones, pues solo puede concebirse la
dispensa respecto del incumplimiento de prestaciones determinadas. En cambio,
en el terreno de los hechos ilícitos deben considerarse nulas las cláusulas por las
cuales una persona abdique anticipadamente de su derecho a ser indemnizado —
o lo limite— frente a cualquier daño que le cause la otra.
La norma enuncia los supuestos en que la dispensa —o limitación— de
responsabilidad es inválida.
En primer lugar, será improcedente el convenio cuando la dispensa o la limitación
de la responsabilidad se refiera a la lesión de derechos indisponibles. La cuestión
atañe específicamente a los derechos personalísimos, que son disponibles como
regla general —en la medida en que ello no sea contrario a la ley, la moral o las
buenas costumbres (art. 55 CCyC) —, pero con una importante excepción en lo
atinente a los derechos sobre el propio cuerpo.
Aquí únicamente se valida el consentimiento de la víctima si se trata de bienes
renovables o media una necesidad terapéutica (art.56 CCyC).
Por otra parte, también será improcedente la cláusula de dispensa contraria a la
buena fe y las buenas costumbres. En este aspecto el legislador incorporó una
fórmula amplia, a la que podrá recurrir el juez para impedir la dispensa o
limitación de responsabilidad.
En tercer lugar, tampoco será de recibo la dispensa cuando una norma especial la
prohíba. Así, por ejemplo, no podrán pactarse cláusulas de tal calibre en el ámbito
tuitivo del consumidor, por expresa prohibición del art. 37 de la ley 24.240 y del
art. 1117 CCyC.
Asimismo, será también inválido este tipo de cláusulas cuando sean abusivas,
conforme a lo dispuesto por el art. 988 CCyC .Finalmente, la norma en
comentario impide pactar la liberación anticipada del dolo del deudor. En este
aspecto el CCyC sigue la regla ya sentada por el art. 507 CC, pues lo contrario se
prestaría a abusos por parte del deudor y vulneraría la buena fe. El artículo en
comentario añade que tampoco será dispensable la responsabilidad por el dolo
de los auxiliares del deudor, lo cual es coherente con los arts. 732 y 1749 CCyC (el
deudor responde directamente tanto por su propio hecho como por el de las
personas que emplea para cumplir).
En conclusión, solo es posible la dispensa anticipada de la responsabilidad si las
partes así lo establecen. Esta facultad nace por el principio de la autonomía de la
voluntad y solo es aplicable en el ámbito de las relaciones obligacionales (ámbito
contractual), quedando vedado, por razones naturales y lógicas, la posibilidad
de dispensar anticipadamente la responsabilidad por hechos ilícitos (ámbito
extracontractual).
Sin embargo, la dispensa de la responsabilidad en las relaciones obligacionales
queda limitada siempre y cuando estas no signifiquen que:
5. Limiten, restrinjan, dañen o afecten derechos indisponibles ;
6. Que atenten contra la moral, las buenas costumbres y/o el orden público;
7. Que las cláusulas limitativas de la responsabilidad anticipada sean
calificadas como abusivas;
8. La estipulación de liberación anticipada de la responsabilidad por el
incumplimiento doloso contractual.
En el caso de que dentro de una relación contractual exista alguna de estas
estipulaciones antes nombradas serán consideradas como invalidas y por no
escritas.
Es importante decir que, tanto por incumplimiento obligacional, como por la
violación del deber de no dañar al otro, se podrá renunciar a la reparación del
daño ya producido, es decir, se podrá renunciar a la función principal del
Derecho de Responsabilidades que es la resarcimiento del daño injustamente
causado.
 2) Formas de Valuación del Daño: A) En especie o in natura.
Supuesto de indemnización por fallecimiento o por lesiones o
incapacidad física o psíquica, pérdida de la chance, por daños al
honor. Principios del C.C.C.

VALUACION JUDICIAL

En el caso de la valuación judicial, el Código Civil y Comercial incorpora una

importante novedad pues impone la aplicación de mecanismos objetivos que
auxilian al juez en esta compleja tarea.
El Código Civil y Comercial brinda pautas para practicar cálculos indemnizatorios
en los arts. 1745 (caso de fallecimiento) y 1746 (caso de incapacidad física y
psíquica). Esta última establece que la indemnización debe ser evaluada
mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
La ley no determina el mecanismo que debe aplicarse para cumplir tal mandato,
por lo que el juez debe escoger uno de los varios sistemas de cálculo existentes.
Lo importante es que impone al juez (en criterio orientador válido para todo
operador jurídico) fijar un resarcimiento que alcance un resultado concreto : la
satisfacción de las necesidades presentes y futuras de la víctima, única manera de
considerar que la reparación resulta verdaderamente plena o integral.
La valuación debe ser hecha en el momento más cercano posible al de su efectivo
pago, pues al "ponerle el precio" o cuantificar se produce el fenómeno de la
"cristalización": el quid (crédito de valor) se transforma en un quantum (crédito
de dinero).
Si se trata de una valuación judicial, corresponde realizarlo al tiempo del dictado
de la sentencia. A partir de allí comienza el procedimiento de su ejecución, que
puede llevar un largo tiempo, por lo que hasta el efectivo cobro la suma
determinada devengará intereses para que no se afecte su poder adquisitivo en
perjuicio de la víctima.
Es por esto que es importante que al momento de la sentencia se observen las
variaciones extrínsecas o intrínsecas del daño.
Oportunidad

 El derecho a reparación de la víctima nace el día de la producción del daño .

Desde esa fecha el derecho existe, pero no está fijada su cuantía. No es
líquido. - El crédito debe tornarse líquido.

 La deuda del responsable es una “deuda de valor”, susceptible de

variación, excepto cuando se trata de la repetición de sumas ya pagadas.

 El valor del perjuicio se determina al momento de la sentencia , o al de

producción del daño según el rubro de que se trate.

 Se deben tener en cuenta todas las modificaciones intrínsecas .

 También se consideran algunas modificaciones extrínsecas, tales como el
valor de mercado de los bienes o la fluctuación en el valor de la moneda.
Pautas genéricas
- La indemnización de daños tiene por objeto reponer:

 en la medida de lo posible las cosas a su estado anterior (art. 1740 CCC),

sin convertirse en fuente de lucro para el damnificado o expropiación para
el dañador. El objetivo esencial de la reparación es la reposición de las
cosas a su estado anterior; cuando esta reposición no es posible, se
persigue sustituirla por los medios económicos que permitan al
damnificado paliar su detrimento, proporcionándole los recursos para
ello.

 No se puede mandar indemnizar un daño no sufrido o en mayor medida

del realmente sufrido por la víctima.

 La real extensión del daño por el que se reclama es el techo o tope de la

reparación.

 Más allá del daño efectivamente causado, la indemnización se transforma

en enriquecimiento sin causa y en violación de los derechos
constitucionales del condenado a pagarla (Nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda).
  La apreciación del daño exige la determinación de las consecuencias
perjudiciales del hecho y también de las consecuencias beneficiosas que
hayan podido surgir del mismo.

 El juez debe fundamentar la cuantificación efectuada, no bastando con

que acuda a fórmulas vacías para llenar ese deber. Para ello debe
ajustarse a las pautas del Código Civil y Comercial.

 Luego de determinar la existencia del daño, se debe valuar éste en dinero

para fijar la correspondiente indemnización.

 Si el daño es mensurable será relativamente fácil para el juez establecer

por equivalencia su cuantía o valuación dineraria.

 Cuando el daño no es mensurable por su propia índole (pérdida de

chance, daño moral), se debe recurrir a pautas relativas, según un criterio
de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la
realidad del perjuicio.

REPARACION DEL DAÑO

La reparación del daño consiste en el cumplimiento de la prestación a cargo del

responsable y a favor del damnificado , a través de la cual se efectiviza la
obligación resarcitoria que surge del hecho injustamente dañoso , por
incumplimiento obligacional o por violación del deber de no dañar al otro.
Extensión del resarcimiento. Régimen de consecuencias reparables.

Reparación integral: el responsable debe reparar

todo el daño que ha “causado”; que tiene relación de
causalidad adecuada con el evento dañoso.
MODOS DE REPARACIÓN
Según el art. 1740, CCyCN La reparación consiste en la restitución de la situación
del damnificado al estado anterior al hecho dañoso , sea por el pago en dinero o
en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea
parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero.
Se reconocen dos modalidades diferentes de reparación que conducen a la
satisfacción del interés del acreedor:

tiene por objeto hacer volver las

• En especie (in natura):
cosas al estado anterior al menoscabo; constituye
normalmente una obligación de "hacer", p. ej., brindar
atención médica para paliar una dolencia, reparar un guardabarros
destruido;

• En dinero (pecuniaria): - consiste

en el pago de una suma
monetaria suficiente (equivalente) para restaurar
los valores afectados; comporta una obligación
de "dar".
Ambas tienen la misma jerarquía cualitativa, no hay preeminencia de una sobre la
otra.

PAGO EN ESPECIE

Tiene por objeto hacer volver las cosas al estado anterior al menoscabo;
constituye normalmente una obligación de "hacer", p. ej., brindar atención
médica para paliar una dolencia, reparar un guardabarros destruido;
La reparación en especie puede ser definida como la indemnización a través de la
reposición al estado anterior del hecho dañoso al damnificado de este.
El perjudicado tiene la facultad de optar por el "reintegro específico" cuando
resulta posible, reposición al estado anterior que en ciertos casos apareja gran
utilidad.
En materia de daños ambientales por ejemplo la reparación en especie resulta un
mandato constitucional, pues como todos los habitantes tienen derecho a gozar
de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, se establece la
prioritaria "obligación de recomponer" (art. 41, CN); por ejemplo primero
corresponde recuperar o restaurar la zona contaminada y recién luego la
indemnización de los perjuicios ocasionados.
En materia de "accidentes de trabajo y enfermedades profesionales", también
resulta una imposición legal, pues las ART (empresas aseguradoras de riesgos de
trabajo) deben brindar en primer lugar los servicios médicos para la
rehabilitación del trabajador.
Si se trata de una afectación del honor y reputación de una persona, la
retractación y la publicación de la sentencia resultan instrumentos idóneos para
reparar en especie pues se orientan a paliar —parcialmente— los efectos
disvaliosos que sufre el ofendido (art. 1740 in fine y 1770 in fine, CCyCN).
Requisitos de la reparación en especie.
1. A pedido de parte interesada
2. La reparación en especie debe ser posible
3. La reparación en especie no debe significar un abuso del derecho.
4. No debe ser de aplicación la facultad judicial de atenuar la
indemnización por razones de equidad.

PAGO EN DINERO

La indemnización es la suma de dinero a la que tiene derecho el damnificado por

los daños resarcibles que sufre (que si es patrimonial resulta equivalente al
menoscabo, y si es extra-patrimonial cumple una función de satisfacción o de
reconocimiento).
La entrega de una suma de dinero como modalidad reparatoria ofrece notorias
ventajas, de allí que en la praxis es lo que el damnificado acostumbra reclamar
directamente, sea cual fuere el daño que padece.
Lo justifican razones de practicidad:
• El dinero es la "medida común de los valores", y nadie mejor que la víctima
para decidir su destino una vez que la indemnización ingresa a su patrimonio;
• evita la contingencia (riesgo) que representa la producción de nuevos daños y
la sucesión de conflictos por la utilización de elementos de mala calidad en la
realización de los arreglos efectuados por el deudor.
RUBROS" DE LA CUENTA INDEMNIZATORIA
La indemnización está integrada por tres conceptos: capital, intereses y costas. Se
los denomina "rubros" de la cuenta indemnizatoria, y son necesarios para que la
reparación pueda considerarse plena.
a) Capital
El capital al que tiene derecho la víctima es la cantidad de dinero total que resulta
de la sumatoria de los distintos daños resarcibles que padece (también llamados
conceptos, partidas o renglones indemnizatorios).
De acuerdo a su entidad o naturaleza conforman los diferentes daños
"nominados", que el Código regula (tipifica) a partir del art. 1738: por ejemplo
daño emergente, lucro cesante, pérdida de la chance, daño espiritual,
interferencia en el proyecto de vida, incapacidad física y psíquica, daños por
fallecimiento.
b) Intereses
Son los aumentos paulatinos que experimentan las deudas que se afrontan o
cancelan en dinero; no brotan íntegros en un momento dado sino que germinan
y se acumulan continuadamente a través del tiempo .
Se adicionan al capital, sobre dicha suma se computan o calculan.
El nuevo Código regula los moratorios y los punitorios (arts. 768/769), mientras
que el art. 1747 establece que El resarcimiento del daño moratorio es acumulable
al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula
penal compensatoria.
Respecto al comienzo del curso de los intereses, se diferencia el régimen de las
obligaciones de fuente aquiliana de las que se originan en el incumplimiento
obligacional (contractual), en materia extracontractual, el Art. 1748, CCyCN
dispone que El curso de los intereses comienza desde que se produce cada
perjuicio, solución acertada pues permite distinguir las partidas o conceptos si
los daños se producen en diferentes momentos; así por ejemplo, si fruto
de graves lesiones físicas incapacitantes, un año después la víctima es
sometida a una costosa intervención quirúrgica, recién a partir de allí correrán
los intereses correspondientes a dicho gasto; en materia de incumplimiento
obligacional rige lo dispuesto por los arts. 886/7, CCyCN que establece el principio
de la mora automática, y se prevén como casos de excepción a las obligaciones
que están sujetas a plazo tácito, las que tienen plazo indeterminado propiamente
dicho, y las que no tienen plazo.
Lo cierto es que a partir de la mora del deudor, el acreedor tiene derecho a la
percepción de la indemnización de los daños sufridos, incluso aunque el monto
de su crédito resarcitorio no resulte líquido (cantidad indeterminada) pues el
deudor siempre puede consignar lo que estime corresponder para eximirse del
pago de intereses.
Por tanto, se entiende perfectamente que si por ejemplo la víctima debe esperar
cinco años para cobrar finalmente la indemnización que le corresponde (el
tiempo que demandó el proceso), tiene derecho a que le paguen los réditos
sobre un capital que en rigor es suyo desde un primer momento.
c) Costas
Constituyen el tercer y último "rubro" indemnizatorio.
Son los gastos que demanda el desarrollo del proceso, como ser tasa judicial,
honorarios de los profesionales intervinientes (abogados, peritos), etcétera.

INDEMNIZACION POR FALLECIMIENTO

Artículo 1745. En caso de muerte, la indemnización debe consistir en:

a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho
a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;
b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de
veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con
capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el
tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los
reclamantes;
c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los
hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.
El articulo encierra, entonces, a las consecuencias resarcibles que se generan en
cabeza de los damnificados indirectos como consecuencia de la afectación del
bien jurídico perteneciente al damnificado directo (vida).
Los daños que describe el artículo y los legitimados que señala pueden reclamar
no se limitan a los allí enunciados.
La acción que surge de este artículo es una acción “iure propio”, no “iure
hereditatis”.
POSIBLES RESARCION DE GASTOS: Inc. a
• ○ Gastos funerarios
La norma se refiere, en primer lugar, a los gastos necesarios para la asistencia y
posterior funeral del fallecido, que constituyen un daño emergente
Tiene legitimación para reclamar y repetir aquel que efectuó el gasto, aún cuando
la erogación hubiera sido realizada en razón de una obligación legal.
• ○ Gastos asistencia víctima (Gastos de atención médica, hospitalización,
honorarios profesionales, medicamentos, traslados, etc.)
El legitimado activo es el que pagó. Ej. Familiar, ART.
Puede suceder que esos gastos los haya realizado la propia víctima (quien por
ejemplo puede haber estado internada durante los días inmediatamente
posteriores al hecho dañoso y fallecer luego), en cuyo caso son sus herederos
los que tienen derecho a reclamar (acción que les corresponde “iure
hereditatis”).
Aquí también, nos encontramos con un daño emergente.
○ Alimentos: Daño patrimonial indirecto por pérdida de la vida humana Inc. b
El Art. 1745 menciona al cónyuge, conviviente, hijos menores de 21 con derecho
alimentario, e hijos incapaces o con capacidad restringida (sin límite de edad).
Sobre los enunciados en la norma existe una presunción legal de existencia del
daño. Presunción que es “iuris tantum”, es decir, admite prueba en contrario.
Se beneficia al núcleo familiar primario.
De todos modos, si hay otros legitimados activos que sufran daño patrimonial y
lo prueben, pueden reclamarlo. Ej. Hermano que alimentaba a otro hermano. No
está comprendido en la norma, pero puede probar y reclamar.
La norma en comentario alude a la prestación alimentaria que les corresponda a
los nombrados anteriormente. Se trata de toda la ayuda que el fallecido habría
prestado a los legitimados en vida, de no haberse producido el hecho ilícito (lucro
cesante). Se vincula con los requerimientos materiales para la continuidad de la
vida. Aunque la ley no lo mencione expresamente en este artículo, razones
sistemáticas y de coherencia conducen a concluir que para el cálculo de este
rubro también debe recurrirse a una fórmula matemática, como lo establece el
art. 1746 ccyc para la incapacidad sobreviniente.
○ Pérdida de chance de ayuda futura (caso de muerte del hijo) Inc. C
El legitimado activo aquí es aquel que tenga la guarda del menor fallecido; no hay
presunción legal de daño.
Si el hijo mayor de edad contribuía económicamente con sus padres (ayuda
económica, sostén) éstos también podrán reclamar el daño experimentado.
En su tercer apartado, la norma en comentario menciona como resarcible a la
pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos.
Se consagra, de esta forma, una reiterada doctrina y jurisprudencia nacional y
provincial que considera procedente el resarcimiento de este tipo de daño
cuando, como consecuencia del hecho ilícito, fallece el hijo menor de los
demandantes. Se trata de situaciones en que el hijo aún no realizaba
efectivamente aportes a sus progenitores, pero en los cuales existía la posibilidad
cierta de que estos recibieran su ayuda en el futuro. Si, por el contrario, el hijo
fallecido ya hubiese estado realizando aportes en favor de sus progenitores, se
estaría ante un lucro cesante, y no una pérdida de chance. Finalmente, el artículo
en estudio no limita a los padres la legitimación para reclamar la pérdida de
chance, sino que la extiende a quienes tengan la guarda del menor fallecido.

INDEMNIZACION POR LESIONES O INCAPACIDAD FISICA O

PSISQUICA

Artículo 1746. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total

o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un
capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del
damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y
que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar
realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por
transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la
incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño
aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado.

El extenso artículo 1746, CCyCN no brinda una definición sino fundamentalmente

pautas para calcular su indemnización. Pero al fijar sus confines o límites, lo
enmarca conceptualmente pues establece que la reparación debe cubrir la
disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables.
DAÑOS FISICOS

se refiere exclusivamente a la merma

Por tanto esta partida
total o parcial de aptitudes o habilidades psicofísicas
que sufre el individuo para obtener lucros futuros , sea
en las tareas que habitualmente desempeña o en otras. Frustra la
probabilidad o chance de obtener ganancias, su
contenido resulta estrictamente económico o
patrimonial.
Con dicho alcance, no corresponde contemplar dentro de esta partida a
perjuicios extra-patrimoniales como por ejemplo la imposibilidad de la víctima de
practicar deportes, participar en grupos sociales con fines recreativos, etc., pues
éstos se enmarcan dentro del amplio concepto de daño a la persona o daño extra-
patrimonial (art. 1741, CCyCN).
De lo expuesto, algunos aspectos a tener en cuenta son los siguientes:
• No obsta a su resarcimiento que la persona sea de avanzada edad, aunque
constituye una circunstancia relevante que debe meritarse a los fines de la
determinación del quantum;
• Si se trata de una persona que al momento de sufrir los daños estaba
circunstancialmente desocupada, lo que se afectan son sus posibilidades de
trabajar y generar ingresos de acuerdo a su capacidad restante;
• Quedan comprendidas actividades de contenido económico como por ejemplo
las que desarrollan las amas de casa, tareas que son remunerables aunque de
hecho no se paguen, pues basta con enumerar las tareas que deben realizarse
en el hogar para evidenciar el perjuicio patrimonial que se produce.
La norma establece expresamente que en el supuesto de incapacidad
permanente el pago de la indemnización procede aunque el damnificado
continúe ejerciendo una tarea remunerada, lo que resulta acertado pues
igualmente se produce una disminución de sus facultades, ya no puede utilizar
en su beneficio lo que ha perdido, la totalidad de sus capacidades productivas.
DAÑO PSICOLOGICO

lesión incapacitante que afecta la

El daño psicológico es la
psiquis del individuo, con el consiguiente quebranto
de la personalidad y la disminución de sus aptitudes
para obtener ganancias.
Reviste connotaciones de índole patológica, pues se resiente la salud mental del
sujeto (de manera total o parcial, permanente o transitoria), y se expresa a
través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etcétera.
Que tenga autonomía conceptual respecto del daño físico, no implica
necesariamente autonomía resarcitoria, que no la tiene a tenor del resultado
que producen ambas, la merma de las aptitudes del sujeto en el plano
patrimonial. Por ello es acertada su regulación conjunta en el art. 1746, CCyCN.
Por supuesto que la perturbación psíquica puede razonablemente aparejar
también el desequilibrio o perturbación espiritual del sujeto, alterar su ánimo,
perjudicar —por ejemplo— su "vida de relación" social , y por tanto hacerlo sufrir,
pero de hecho es también lo que sucede cuando padece una incapacidad física
que afecta tales planos de su vida de relación; por tanto, cuando se producen
estas consecuencias, nos encontramos derechamente en el terreno del daño
espiritual o moral.
Lo que aquí se contempla es la perturbación psíquica en tanto lesiona derechos de
naturaleza patrimonial.
Casos de incapacidad transitoria
La norma regula específicamente el caso de lesión o incapacidad de naturaleza
"permanente", pero no significa que la "transitoria" no se indemnice.
Su cálculo se acota temporalmente al período
comprendido entre el momento de su producción
hasta el restablecimiento de la víctima que le
permite volver a generar lucro contando con la
misma capacidad que antes, completamente recuperado; así por
ejemplo el taxista que sufre lesiones que lo incapacitan para conducir el rodado
durante tres meses, luego de lo cual se reinserta sin rastro o huella de daño.
En caso de una incapacidad psíquica de tal naturaleza, es decir, que permite la
recuperación total del sujeto a través de terapia, en el quantum de la
indemnización debe contemplarse tal extremo pues se trata de una afectación
meramente temporaria de la capacidad para generar lucro.
Prueba
La carga de la acreditación de la lesión incapacitante se rige por el principio
general, es decir, pesa sobre quien pretende indemnización (art. 1744, CCyCN).
Demostrada la lesión o incapacidad física y/o psíquica, se presume el daño que la
misma apareja, cabe recordar que lo que se resarce es la afectación de la
obtención de el daño resarcible no está
ganancias:
representado por la lesión en sí misma sino por los
efectos perjudiciales que ella produce, es decir, se
indemniza los efectos que produce el daño.
Respecto a los medios probatorios admisibles, todos son válidos. La prueba
pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y
entidad de las lesiones incapacitantes, pues en su informe el idóneo practica un
análisis razonado con bases científicas sobre cuestiones ajenas al derecho
respecto de las cuales el jurista no tiene conocimientos específicos.
VALUACION DEL DAÑO DEL ARTICULO 1746 (DAÑO PSICOFISICO)
El Art. 1746, CCyCN se orienta prioritariamente a brindar pautas para practicar el
cálculo de la indemnización.

determinación de un
Establece que debe ser evaluada mediante la
capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o económicamente
valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades.
Por lo pronto cabe señalar que esta norma aparejará problemas en un primer
momento, pues no se cambia de la noche a la mañana toda una cultura arraigada
en la discrecionalidad.
Es menester contextualizar o circunscribir a las circunstancias del caso concreto,
de manera de "medir" el efectivo alcance del daño ocasionado. Son pautas
válidas las condiciones personales de la víctima, su situación socioeconómica,
familiar, etcétera.
DAÑO ESTÉTICO
Originariamente se consideraba que la afectación de la estética solamente era
reparable si se trataba de "modelos", es decir, personas que trabajan o
"explotan" su buena figura o silueta. Con impronta patrimonialista se admitía la
repercusión desde el plano de los ingresos económicos afectados.
Pero dicha menguada juridicidad fue objeto de rápidos cuestionamientos, quizá
los propios de una sociedad en la que frecuentemente se priorizan los valores
estéticos por sobre los éticos, por lo que se amplió fuertemente el marco de su
reconocimiento.
Constituye una forma de lesividad que afecta las posibilidades de afirmación
del individuo en la esfera social, derivada de la degradación de su aspecto.
Afecta la "belleza" del sujeto, pero debido a sus componentes subjetivos y las
consecuentes dificultades para su "medición", se estima suficiente el daño de la
"armonía propia" del cuerpo del sujeto.
Aun cuando afecte a partes usualmente no visibles del cuerpo, hiere la integridad
corporal del sujeto, vulnera su "identidad corporal", el derecho a mantener su
cuerpo tal como estaba, de la manera en que se lo reconoce como propio.
Las cicatrices que no pueden ser eliminadas por vía de tratamiento quirúrgico
representan un claro ejemplo de este perjuicio. Procede su reparación en
cualquier parte del cuerpo, aunque por cierto no tiene la misma incidencia
dañosa una visible lesión en el rostro que la existente en una parte que
usualmente permanece oculta.
El Código Civil y Comercial no menciona a este perjuicio expresamente como sí lo
hace con otros daños que tipifica específicamente (nominados). No obstante, no
hay duda que resulta un daño indemnizable pues afecta a "la persona" (art. 1737),
más concretamente a su "integridad personal" (art. 1738).
Se trata de un perjuicio que puede repercutir tanto en la esfera patrimonial
como extra-patrimonial, y carece de autonomía conceptual.
Es dable que incida negativamente en la esfera emocional del sujeto, en su faz
espiritual, por el desequilibrio que se genera en la armonía individual y personal
(y que se plasma en "su" cuerpo).
En este caso, el deterioro físico puede no aparejar perjuicio alguno para la
realización de actividades de contenido económico , por lo que debe ser
contemplado como daño espiritual (moral), puede constituir una vertiente
agravadora del mismo.
Pero el daño estético también puede impactar en el terreno patrimonial del
sujeto, al afectar posibilidades laborales, presentes y futuras.
En este caso se produce una mengua en la capacidad laborativa o de producción
de ganancias (lucro) del sujeto, al influir negativamente —de manera
directa o indirecta— en su posición y relacionamiento con terceras personas.
Así entonces se enmarca en la llamada incapacidad psicofísica, y resulta
"medible" por vía de experticia pericial médica
Lo importante de este artículo es que todas las lesiones están comprendidas, si
hacer diferencia de su fuente contractual o extracontractual. La lesión para ser
indemnizada debe ser permanente, lo que quiere decir, que dure para toda la
vida.
El daño puede ser físico o síquico (fobias, miedos, etc.), la incapacidad puede ser
total o parcial.

ACUSACION CALUMNIOSA

Artículo 1771. En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se
responde por dolo o culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la
denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer
que el damnificado estaba implicado.
La acusación calumniosa es un daño contra el honor del damnificado . Se
configura cuando el sujeto es acusado falsamente de un delito ante la justicia
penal y tiene que defenderse, luego se comprueba la falsa imputación del delito.
La acción calumniosa produce un gran daño moral, sin embargo también produce
un daño patrimonial porque se deberá afrontar los gastos de defensa.
Luego se requiere para que sea indemnizable la acción calumniosa culpa grave o
dolo del denunciante. La culpa grave es el grado más alto de actuar sin la debida
diligencia o imprudencia. Por su parte el dolo es la total falta de interés por los
derechos o de los demás o es la realización del daño con total intención.

B) Valuación convencional del daño: cláusula penal. Concepto. Funciones.

Finalidad práctica. Clasificación. Caracteres. Objeto. Ejecución. Opciones del
acreedor. Opciones del deudor. Reducción. Efectos. Condiciones de
aplicación.

VALUACION CONVENCIONAL. LA CLAUSULA PENAL

Nuestro Código Civil y Comercial lo define en su artículo 790 “ La

cláusula
penal es aquella por la cual una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de
no ejecutar la obligación”
Se trata de una estipulación de carácter accesorio, que tiene por finalidad
asegurar el cumplimiento de la relación principal, mediante la imposición de una
pena privada a la que se somete una persona en caso de operar el incumplimiento
de aquella. Presenta, desde ese punto de vista, una indudable función
compulsiva, ante la amenaza que implica la procedencia de la penalidad en caso
de inejecución absoluta o relativa de la prestación adeudada. Sin embargo su
importancia de proyecta además al plano resarcitorio, en cuanto
frecuentemente también importa una predeterminación convencional y
anticipada de los daños y perjuicios que habrán de pagarse en caso de
incumplimiento. Con ello se alcanza una finalidad de orden práctico relevante:
despejar cualquier controversia o duda futura acerca de la existencia o cuantía
del daño, que ya no será discutible.
CARACTERES
• Accesoria
• Subsidiaria
• Condicional
• Inmutable
• Interpretación restrictiva
• Definitiva
FUNCIONES
• Función compulsiva: constituye un nuevo motivo de compulsión para el
deudor. Aparece como un refuerzo del contrato y es una nueva incitación
al cumplimiento ante el temor de la pena, que constituye una
confirmación o sanción del contrato principal.
• Función indemnizatoria: la cláusula penal constituye una liquidación
anticipada de la indemnización que corresponderá al acreedor por
inejecución o retardo, calculaba sobre la base de una representación de
los daños que las partes tienen en cuenta al contratar.
• Función resolutoria: si hubiere pactada una cláusula penal en el contrato,
desde que el deudor se halle en mora, podrá exigir el acreedor el
cumplimiento de la obligación o de la pena, a su arbitrio. Ello significa que
si no existe pacto comisorio expreso, pero si una cláusula penal, no será
necesario el emplazamiento previsto en el supuesto de pacto comisorio
tácito, y podrá resolverse el contrato a opción del acreedor desde que el
deudor deje de cumplir en término.
Finalidad practica
La cláusula penal ha sido concebida para favorecer al acreedor, en cuyo
beneficio funciona las funciones compulsivas y resarcitoria, tienden a tutelar la
situación jurídica y económica, dándole la posibilidad de optar por aquella
solución que resulte más adecuada y conveniente a sus intereses.
El deudor, en cambio, por regla, no puede optar por la pena para liberarse de
cumplir la obligación principal.
Sin embargo, frecuentemente la cláusula penal también es útil para el deudor,
particularmente cuando a través de ella se liquidan anticipadamente los daños y
perjuicios que deriven del incumplimiento absoluto o relativo, ya que dicho
procedimiento le permite máxima certidumbre a la hora de calibrar esas
consecuencias.
Desde una perspectiva económica ello tiene real importancia, pues permite
evaluar la extensión del resarcimiento y cuantificar los riesgos empresariales
concretos.
AL PONER UN PRECIO A LA INDEMNIZACION, NO TENGO QUE PROBAR NI EL
DAÑO NI LA CUANTIA DE LA EXISTENCIA DEL MISMO.
CLASIFICACION
Depende si esta puesta por el retardo (mora) o el incumplimiento
(compensatoria)
• Clausula penal moratoria: es acumulable con la exigencia de cumplimiento
de la prestación, pues su finalidad es resarcir al acreedor de los daños e
intereses por el retardo solamente.
• Clausula penal compensatoria: no puede ser demandada juntamente con el
cumplimiento, pues entra en lugar de la prestación principal y compensa el
daño que experimenta el acreedor por la inejecución total de la misma.
PREGUNTA DE EXAMEN: ¿se pueden acumular estos dos tipos de clausulas
penales? La moratoria si porque se acumulan, la compensatoria no porque entra
a sustituir a la prestación principal.
SUJETOS Y OBJETO
Con respecto al objeto el CCC hace alusión a la misma en el artículo 791: La
cláusula penal puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o
cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en
beneficio del acreedor o de un tercero.
Lo normal es que la pena consiste en el pago de una suma de dinero, pero nada
impide que sea objeto de la obligación penal cualquier otro; ya se trate de una
cosa cierta o incierta, un hecho o una abstención. El objeto debe reunir todos los
requisitos esenciales y de validez que corresponden a todo objeto de obligación
en general. De allí que deba ser posible, determinable, susceptible de apreciación
pecuniaria y licito.
Con respecto a los sujetos generalmente los sujetos activo y pasivo de la pena
son los mismos sujetos de la obligación principal. Sin embargo, nada obsta a que
tanto el sujeto activo como el pasivo sean terceros en relación a esta. Cuando un
tercero se obliga mediante una cláusula penal, la situación jurídica de este es
análoga a la de un fiador que limita su responsabilidad al monto de la pena
estipulada. Si se pacta el beneficio de la pena a favor de un tercero este adquiere
el derecho después de la opción del acreedor por la obligación penal.
INMUTABILIDAD DE LA PENA
Uno de los caracteres de la cláusula penal es su inmutabilidad. Este principio
tiene los siguientes fundamentos:
• La estipulación persigue una finalidad practica, cual es la de evitar en el
futuro toda cuestión sobre la existencia y monto de los daños; ello no se
lograría si fuere posible alterarla modificando su monto
• El respeto de la voluntad de las partes libremente expresada en el pacto
que celebran sobre los daños e intereses, conforme al principio de la
libertad de las convenciones, mientras no se atente contra la moral y las
buenas costumbres.
Inmutabilidad absoluta:
Rigió hasta la reforma 17711 y la cláusula penal no se podía cambiar bajo ningún
concepto. Luego de la reforma de dicha ley empieza a regir en nuestro régimen
jurídico la inmutabilidad relativa.
Inmutabilidad relativa:
La misma se da bajo determinadas condiciones, a favor del deudor para rever lo
que le esta pagando, a favor del acreedor por lo que esta cobrando o a favor de
ambos.
El CCC solo recepta la inmutabilidad a favor del deudor en el artículo 793
Relación con la indemnización. La pena o multa impuesta en la obligación suple la
indemnización de los daños cuando el deudor se constituyó en mora; y el acreedor
no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es
reparación suficiente.
CLAUSULA PENAL Y LAS ARRAS
Las arras o señal constituyen una estipulación en virtud de la cual una de las
partes da una cosa a la otra para asegurar el contrato o su cumplimiento . En
materia civil las arras tienen el carácter de penitenciales, pues constituyen una
cláusula de arrepentimiento o de pacto de displicencia. Ambas estipulaciones
tienen en común que fijan convencionalmente el monto del resarcimiento
independientemente del daño realmente experimentado.
Diferencias
• Las arras autorizan a las partes a disolver el contrato , la cláusula penal no
permite el arrepentimiento
• La cláusula penal funciona a favor del acreedor, las arras facultan a ambas
partes a ejercer el mismo derecho.
• El deudor de una obligación con cláusula penal no puede eximirse de la
obligación pagando la pena, en cambio quien hubiese recibido o
entregado arras puede liberarse de la obligación arrepintiéndose.
• El acreedor de una obligación con clausula penal no puede rechazar el
pago de la prestación que le ofrezca el deudor en tiempo oportuno,
pretendiendo la clausula penal. En cambio, puede rechazar ese
ofrecimiento si hubiese arras, devolviendo la señal doblada.
• En caso de incumplimiento la clausula penal constituye la indemnización
convencional que fija el tope resarcitorio. En cambio, las arras no cumplen
esa función en caso de inejecución, pues ellas son previstas para el
supuesto de arrepentimiento. A falta de cláusula penal y no obstante la
señal entregada, el acreedor tiene derecho a reclamar todo el daño que
experimente a causa del incumplimiento.

3) Daño extrapatrimonial: Concepto. Caracteres. Fundamento de la

reparación, teorías de su naturaleza. Legitimación activa,
diversos supuestos. Requisitos. Régimen de la prueba. Valuación.
Criterio del C.C.C. Transmisibilidad de la acción.

DAÑO EXTRAPATRIMONIAL
Bustamante define daño moral como la lesión en los sentimientos que
determinan dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las
afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos in susceptibles
de apreciación pecuniaria.

es una modificación
PIZARRO ha precisado que el daño moral
disvaliosa –anímicamente perjudicial- del espíritu…,
que se traduce en el modo de estar de la persona
diferente de aquel en que se encontraba antes del
hecho, como consecuencia de este.
Puede manifestarse de diversa manera: sufrimiento o pena, malestar, menoscabo
de la paz, tranquilidad, ánimo, alegría de vivir, etcétera.
Teorías
Teoría negatoria
Una parte de la doctrina niega que el daño espiritual o moral sea indemnizable.
Estos doctrinarios fundamentan:
1. Que el daño espiritual es hipotético.
2. Importaría un enriquecimiento sin causa para el damnificado.
Teorías que reconocen el daño extrapatrimonial.

 Teoría de la pena o sanción ejemplar.

1. Es una pena civil.

 Teoría que admite el resarcimiento espiritual o extrapatrimonial.

1. Tiene carácter resarcitorio como el daño patrimonial.
REQUISITOS DEL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL
Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente.
Según el Código Civil en la redacción originaria del Art. 1078, es el que hace
"sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus
bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas", mientras que el Código Civil y
Comercial no brinda una definición (arts. 1738 y 1741).
El Código Civil y Comercial crea un nuevo género, el "daño a la persona", lo que
importa cierto retaceo en el alcance conceptual del daño espiritual o moral para
dar lugar a otros daños, claramente al llamado "interferencia del proyecto de
vida".
FUNDAMENTO DELA INDEMNIZACION DEL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL
Son profundas las razones que conducen a que se le confiera juridicidad a este
particular cocimiento, y el fundamento radica —como no puede ser de otra
manera— en una elemental exigencia de justicia que impone "darle a cada uno
lo suyo".
a) El errado enfoque tradicional (resarcitorio / punitorio)
La finalidad de la indemnización del daño extrapatrimonial es un tema tan
apasionante como complejo, de contenido hondo y trascendente que seguirá
inquietando a los juristas. La naturaleza de los intereses conculcados impone
una mirada franca o descarnada.
Consideramos que el planteo expresado en los términos referidos: "resarcible o
punible", es errado y debe ser superado, pues en general la indemnización no
cumple ni uno ni otro rol.
Tal controversia en cuanto al fundamento de la contemplación legal (de
innegable hondura filosófica) perdió vigencia e interés, habiéndose impuesto
largamente desde hace décadas la llamada "tesis del resarcimiento".
Cabe recordar que para algunos prestigiosos autores (Demogue, Ripert,
Savatier, Llambías) en estos casos correspondía perseguir únicamente el castigo
del autor del daño, pues la indemnización podía alcanzar únicamente virtualidad
o carácter "ejemplificador" o "punitorio".
El daño moral constituye una especie del género daño, y aunque presenta sus
particularidades (como cualquier otro), no justifica un tratamiento de naturaleza
restrictiva que termine por pulverizar el fuerte desarrollo de la disciplina en
contra de los intereses de la propia víctima.
Según Orgaz, resarcir los perjuicios espirituales no es "materializar" los intereses
morales sino "espiritualizar" el derecho, disciplina que no se limita a proteger los
bienes económicos sino también los no económicos, tan inseparables de la
persona humana.
Y efectivamente, al recorrer este sendero argumental, se impone reconocer que
aquí la indemnización persigue un propósito más modesto, no resarcitorio, pero
tampoco punitorio.
El daño moral debe cumplir todos los requisitos del daño resarcible en cuanto a la
certeza, lesión a un interés, causalidad. En cuanto a las personas damnificadas el
daño moral es directo y personal, lo que quiere decir que únicamente el
damnificado, puede reclamarlo, con las precisiones que formularemos al tratar el
régimen jurídico.

ARTICULO 1741.-Indemnización de las consecuencias no

patrimoniales.

Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no

patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran
discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían
con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es
interpuesta por éste.

El artículo regula la legitimación activa para reclamar el daño no patrimonial. Se

mantiene la legitimación del damnificado directo y se prevé la del indirecto sólo
en dos supuestos: si
la víctima sufre gran discapacidad o en
caso de muerte, en cuyos casos se confiere la
habilitación legal a los ascendientes, descendientes,
cónyuge y quienes convivían con la víctima
recibiendo trato familiar ostensible. Además se fija como
parámetro para cuantificar el daño moral el denominado "precio del consuelo", o
sea las satisfacciones sustitutivas y compensatorias de índole espiritual,
recreativo o de esparcimiento que el damnificado puede obtener mediante el
dinero. La acción es transmisible sólo si la promovió el legitimado en vida.
LEGITIMACIÓN

 El damnificado directo
El Código Civil y Comercial establece como principio que la reparación del daño
moral compete únicamente al damnificado directo, exactamente igual que el
Código Civil.

 El damnificado indirecto
Pero en caso de muerte y de "gran discapacidad" se amplía notoriamente la
legitimación, solución que estimamos acertada: basta con citar —por ejemplo—
el dolor que experimentan los padres ante los severos daños incapacitantes
permanentes sufridos por su hijo menor de edad (que puede ser aún mayor que
cuando fallece), o en el que padece la concubina ante la muerte de su pareja-
compañero de toda la vida, etcétera.
Se legitima el reclamo iure propio como damnificados indirectos , según las
circunstancias, a los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible, solución que importa
recoger sabiamente los frutos del Proyecto de 1998, su fuente en la materia.
En el caso de muerte, quien reclama no lo hace en carácter de heredero sino a
título propio. La solución del Código Civil que limitaba el reclamo a los
"herederos forzosos" no resultaba atendible pues el problema aquí no es de
orden sucesorio. Si la víctima de daño moral muere con posterioridad (sea por el
mismo hecho o por otro), aquí el reclamo se formula iure hereditatis.
El caso de la "gran discapacidad" de la víctima directa constituye una novedad,
legitimándose a reclamar también al damnificado indirecto, es decir, al sujeto
que "sufre por ver sufrir" a otro. Se trata de una decisión totalmente acertada.
La nueva norma no determina cuándo la incapacidad alcanza naturaleza
semejante.
Para una postura, la víctima debe perder toda posibilidad de sentir o moverse por
sí misma (López Herrera); cabe detenerse en la enorme afectación que tiene lugar
si el damnificado requiere asistencia permanente en actos cotidianos
elementales como vestirse, asearse, comer, satisfacer sus necesidades
fisiológicas, etcétera.
Deben siempre evaluarse las circunstancias del caso, y resulta conveniente que
se determine con basamento científico a partir de qué porcentaje de minusvalía
mínima (piso) es dable reputar alcanzado el supuesto legal de "gran
discapacidad". Es la solución que evitará la arbitrariedad enmascarada de
discrecionalidad judicial. Resulta un parámetro atendible lo dispuesto por la Ley
de "Riesgos del Trabajo" 24.557 que considera incapacidad permanente total
cuando es igual o superior al 66%.

Función de satisfacción "consuelo"

La indemnización cumple una finalidad diferente, no reparatoria o de
equivalencia entre el perjuicio sufrido y lo recibido a cambio , sino
"satisfactoria" (o satisfactiva), de "consuelo".
En efecto, por consuelo se entiende "descanso y alivio de la pena, molestia o
y es así, pues la
fatiga que aflige y oprime el ánimo" (DRAE),
indemnización pecuniaria se orienta a "mitigar" el
dolor, a atemperar la pena o sufrimiento a través del
goce de diversos bienes, y ocasionalmente sólo lo logrará de manera
limitada.
La víctima ve enriquecido su patrimonio, pero con justa causa .
REGIMEN LEGAL DE REPARACION
Nuestro código civil contrariamente a código francés y a los que en el se
inspiraron, tiene disposiciones sobre la reparación del daño moral.
En el artículo 1078, hoy derogado por la ley 17711 y reemplazado por otro texto,
contenía el precepto general en torno del cual se propugnaron varias soluciones
interpretativas. Decía ese artículo: “Si el hecho fuese un delito del derecho
criminal, la obligación que de el nace no solo comprende la indemnización de
perdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho
sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus
bienes o hiriendo sus afecciones legitimas”
A diferencia con el daño patrimonial, que no existe principio de cómo será la
reparación, la cual puede ser por especie o con su contravalor pecuniario, a
elección del damnificado. En los daños extracontractuales como regla se deberá
indemnizar pecuniariamente y excepcionalmente se podrá reparar por especie,
como seria la publicación de la sentencia, por daños contra el honor. Es decir, que
la reparación por especie en el ámbito
extracontractual solo se podrá aplicarse en los caso
de daños o lesiones contra el honor, intimidad o la
identidad personal, a través de la publicación de la
sentencia condenatoria.

VALUACION DEL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL

Es claro que la tarea registra particular complejidad, pero se debe atender a la
gravedad objetiva del daño sufrido, a la entidad del menoscabo, a las
La indemnización debe permitir a la
circunstancias del caso.
víctima la adquisición de sensaciones placenteras
tendientes a eliminar o atenuar los padecimientos
que el ilícito ha causado y que son las que hacen nacer el derecho al
cobro del daño moral (López Herrera).
Como impone el Art. 1741, 3º párrafo del CCyCN el monto de la
indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas. Según doctrina del
más Alto Tribunal, los jueces deben brindar los elementos necesarios para poder
deducir las razones que llevan a la fijación de las sumas indemnizatorias,
estableciendo criterios mínimos para limitar la interpretación meramente
subjetiva o hermética.
Mosset Iturraspe, en memorable trabajo, ha sintetizado magistralmente "diez
reglas sobre cuantificación del daño moral", parámetros objetivos que sino
profesionalizan al menos auxilian al juez para practicar su justiprecio, poniendo a
raya la injusticia de lo arbitrario:
1) No a la indemnización simbólica;
2) No al enriquecimiento injusto;
3) No a la tarifación con piso o techo;
4) No a un porcentaje del daño patrimonial;
5) No a la determinación sobre la base de la mera prudencia;
6) Sí a la diferenciación según la gravedad del daño;
7) Sí a la atención a las peculiaridades del caso: de la víctima y del victimario;
8) Sí a la armonización de las reparaciones en casos semejantes;
9) Sí a los placeres compensatorios;
10) Sí a sumas que puedan pagarse, dentro del contexto económico del país y el
general estándar de vida.
REGIMEN DE LA PRUEBA
Con respecto a la prueba, una cosa es lo relativo a la faz extracontractual y algo
distinto es lo que ocurre en materia contractual.
La demostración del daño moral pesa sobre quien reclama indemnización , sea
que derive de un incumplimiento obligacional o de la directa violación del alterum
non laedere.
El texto legal no diferencia al daño moral aquilino y el obligacional (contractual),
lo que obedece al fuerte acercamiento producido entre las tradicionales órbitas
de la responsabilidad.
Es cierto que en términos conceptuales, el daño moral es unívoco, pero ello no
significa que en materia probatoria deban recibir el mismo tratamiento , pues en
el terreno del incumplimiento obligacional el requisito de su acreditación se torna
más riguroso o estricto.
En efecto, a diferencia de lo que acontece en la dimensión aquiliana, aquí existen
"matices" que deben ser meritados que hacen a las características de cada
contrato, a su dinámica y economía interna, sus rasgos tipificantes que
determinan la naturaleza del relacionamiento interpersonal. Se trata de
parámetros que se enmarcan en la "previsibilidad contractual" del art. 1728,
CCyCN y su análisis queda reservada al prudente análisis judicial.
Así, en el caso del daño espiritual padecido por el paciente que, fruto de la mala
praxis médica, ve seriamente disminuida su plenitud física, no hay duda que por
vía presuncional se considerará demostrado el detrimento espiritual; de la
misma manera, también cabe presumir el daño sufrido por los novios cuyo
catering no fue entregado el día de su boda.
Pero es distinto del malestar (sin duda real) que sufre el mutuante por el hecho
de no recibir la devolución del dinero en el plazo acordado por parte de su
deudor, o del locador que no recibe el pago del canon locativo en el momento
oportuno, o de quien se ve afectado por una mancha de humedad en la pared de
su casa
En el ámbito extracontractual, el daño moral no requiere de una prueba directa
de su existencia y entidad, ya que se manifiesta “in re ipsa” (por la propia fuerza
de las cosas), es decir, por la propia calidad de la conducta y la condición del
afectado que permiten inferir la trascendencia del agravio moral padecido.
Para quienes entienden que el daño moral constituye una pena privada no es
necesaria la acreditación del daño moral, pues este resulta de la mera comisión
del hecho ilícito.
En cambio, en la órbita de la responsabilidad contractual, la obligación de reparar
el daño moral no surge acreditada, como en el supuesto de la extracontractual,
por el solo hecho de la acción antijurídica, sino que requiere una demostración
fehaciente de su existencia.
La prueba concreta del daño moral de origen contractual corre por cuenta de
quien lo reclama y para la apreciación del perjuicio es preciso demostrar la
existencia de una lesión de sentimientos, afecciones o angustias provocada por el
accionar del incumplidor, que no puede equipararse a las inquietudes e
inconvenientes propios y corrientes del mundo de los negocios.
Se ha precisado además que la procedencia de la indemnización por daño moral
requiere prueba fehaciente, la cual debe ser apreciada con criterio riguroso
respecto de las circunstancias que rodean la situación de quien formula el
reclamo.
Por lo tanto, como regla siempre se deberá probar fehacientemente el daño
extrapatrimonial, pero es situaciones por hechos ilícitos (ambito
extracontractual), a consecuencia de su gravedad, como la muerte de un hijo, se
presumirá la afectación de los intereses espirituales. Además, en las situaciones
contractuales, la observaciones de los extremos comprobatorios del daño
extrapatrimonial serán mas rigurosos.
Prueba. Excepciones a la acreditación de la prueba.
1. Cuando la ley lo presume
El incumplimiento tardio o moratorio de una deuda de dinero, los intereses se
presumen acreditados y no es necesario la comprobación de estos . Otro daño
presumido por la ley, y que no es necesario la comprobación por medio de ningún
tipo de prueba, el daño por fallecimiento o por incapacidad total del damnificado.
Estas son presunciones iuris tantum.
2. Cuando el perjuicio surja notorio de los propios hechos.
Es el caso típico de la perdida de un hijo o de un ser muy cercano, en tal caso,
nadie duda de las afectaciones que surge del hecho.
3. Prueba indirecta del daño moral.

Exceptuación del daño moral como garantía común de los acreedores.

El daño psicofísico esta al margen de la garantía común de los acreedores y por lo
tanto es imposible realizar la ejecución forzosas sobre ellas.
DAÑO MORAL EN LAS PERSONAS JURIDICAS
Las personas jurídicas carecen de subjetividad y por lo tanto no pueden
experimentar daño extrapatrimonial o moral.
El daño extrapatrimonial extracontractual se presume in re ipsa,
correspondiendo la prueba en contrario del responsable.

INTERFERENCIA EN EL PROYECTO DE VIDA

El daño, perturba de manera fatal e irreversible su "plan de vida".

Según Pizarro y Vallespinos, afecta la manera de vivir que cada uno elige, la
libertad que se tiene de definir el propio proyecto existencial, de ser como cada
uno es y no de una manera distinta, impuesta por terceros.
Así por ejemplo, en el caso del menor de edad que muere, para sus padres
representa el aniquilamiento inexorable de su plan de vida familiar; el sujeto que
sufre la mutilación de un miembro, el que pierde la visión de un ojo, cambia de
manera superlativa su diario existir, no puede proyectarse ni realizarse en
plenitud. En todo caso el perjuicio se robustece si se trata de un pianista
recientemente graduado del Conservatorio nacional quien sufre la amputación
de su mano, un médico cirujano quien pierde la visión de un ojo.
La medida de la interferencia o afectación puede entonces variar en función de
ciertas características personales de la víctima, en estos últimos casos , la
afectación prioritaria del plano artístico-profesional (vocacional), impide el
desarrollo y la genuina e íntima manifestación del ser que identifica al sujeto.
PAUTAS DE DISTINCIÓN CON EL DAÑO ESPIRITUAL
La interrelación entre ambos perjuicios es innegable, prueba de ello es que los dos
impactan en la "persona" más allá de su "patrimonio".
Pero el distingo no se encuentra en el "acento" de uno y de otro, la interferencia
o frustración del proyecto de vida no constituye una vertiente agravadora del
daño moral. No se trata de diferentes grados de dolor, no se los mide con una
suerte de "barómetro del sufrimiento".
Diferencias entre el daño espiritual y el proyecto de vida
Así el perjuicio espiritual o moral:
• constituye la lesión al espíritu que sufre la persona y se manifiesta como
"sufrimiento" o "dolor" que son sus síntomas (su alcance conceptual es más
reducido respecto al que tenía en el régimen del Código Civil);
• es inasible e indemostrable por prueba directa;
• puede ser de escasa significancia (protagonizar un siniestro de tránsito sin
lesiones físicas pero en circunstancias traumáticas) o muy importante (ej. muerte
de un hijo);
• con el correr del tiempo, el sufrimiento o dolor se atempera o mengua, de
manera total o parcial;
En cambio, la interferencia o frustración de un proyecto de vida:
• consolida una situación que permanece inalterable o inmodificable a pesar del
transcurso del tiempo;
• tiene connotaciones objetivas que lo alejan del dolor o sufrimiento del sujeto,
que son precisamente las que fundamentan su autonomía.
En virtud de la señalada interrelación y no subsunción, siempre que se verifique
la interferencia o frustración de un proyecto de vida habrá daño espiritual, pero
no sucede lo mismo al revés; así por ejemplo la postergación imputable de un
viaje aéreo que impide disfrutar de un paseo de fin de semana, la dolorosa lesión
de las cervicales ("síndrome del latigazo") que dificulta la realización de ciertos
movimientos corporales: en ambos se genera un daño espiritual resarcible, pero
ciertamente no llegan a interferir en un proyecto de vida del sujeto.
Una pauta importante o parámetro objetivo de ponderación, reside en la entidad
del perjuicio que le sirve de basamento:
• si promedian daños incapacitantes permanentes, físicos y psíquicos, estos
deben alcanzar particular envergadura o relevancia (ponderables a través de
informes de pericia médica);
• La muerte de un ser querido como un padre, suprime para siempre la calidad o
carácter de hijo (especialmente si es un niño menor de edad), diezma la dinámica
del seno familiar como ámbito natural de desarrollo del sujeto.
Mientras el daño espiritual por identificarse con el padecimiento, dolor o
sufrimiento, es redimible con el tiempo (en ocasiones, de forma sólo parcial y
lentamente), no así el proyecto de vida que se frustra de manera permanente o
irreversible. Se toma en cuenta el "resultado" de la acción que causa uno y otro
detrimento, no sus causas.
En cualquier caso, se trata de un daño "mediato" pues resulta consecuencia de
otro perjuicio cuya causación genera responsabilidad civil ; es decir, su existencia
depende de otro daño.
RÉGIMEN LEGAL DEL FRUSTRACION DEL PROYECTO DE VIDA
Es una especie que integra el género daño a la persona por lo que abarca
consecuencias de índole no patrimonial.
Finalidad de la indemnización
No cumple una finalidad resarcitoria (de equivalencia), desde luego no tiene tal
pretensión pues no existe reparación posible , no hay manera de llenar o colmar
ese vacío.
Pero tampoco puede sostenerse que tenga una finalidad satisfactoria como
norma el art. 1741, 3º párrafo, CCyCN que establece: El monto de la
indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
¿Cuáles serían aquí las "satisfacciones sustitutivas" posibles? No se explica o
fundamenta a la figura por esta vía, aquí no se trata de procurar "calmar" o
apaciguar un dolor o sufrimiento como en el daño espiritual.
Sería tanto como "prostituir" el quebrantamiento de eso tan profundo y
distintivo que tiene el ser humano que se representa en su proyecto de vida, la
interferencia o frustración de aquello "para lo que vino a este mundo", que lo
identifica o individualiza, convirtiéndolo en una creación absolutamente única.
En tal contexto, aunque el destino de la indemnización en definitiva lo decida la
propia víctima, titular del crédito, y aunque de hecho dependa de múltiples
variables contingentes, se impone profundizar en la indagación acerca de la
función que razonablemente puede cumplir la suma que recibe.
En tren de hipótesis es válido razonar que comprar una casa más grande y
cómoda, con jardín y pileta, tomarse un año sabático en las sierras, realizar un
largo viaje "para encontrarse con uno mismo", o bien tener que aplicarlo al pago
del alimento y gastos diarios, etc., no conduce más que a "vulgarizar" lo más
excelso, es imposible que cierre la ecuación así planteada, es incomparable lo
que se ha perdido con lo que se recibe. Ello no obsta a reconocer el valor de
hacer la vida de la víctima más llevadera, menos traumática.
Resulta más convincente, pero tampoco se alcanza a explicar al fenómeno.
Lo apuntado hasta aquí tiene el propósito de evidenciar que en esta materia
la indemnización debe tener una significación o finalidad diferente , más ancha o
lata que la que detentan (y a veces sólo presumen) la resarcitoria y hasta la
satisfactiva.
Consideramos que cuando se interfiere o frustra el proyecto de vida de una
persona, la indemnización que recibe el sujeto en todo caso constituye un
"reconocimiento", el de su humanidad afectada, su dignidad mutilada, y ello lo
acerca a lo más sublime en sintonía con la naturaleza de este derecho.
Se carga a quien ocasionó tamaño perjuicio no como castigo o sanción ejemplar,
sino directamente por resultar justo que lo afronte quien provocó semejante
desequilibrio en la víctima; no altere lo expuesto el hecho que afronte su pago
un tercero (supuestos de responsabilidad indirecta, una compañía aseguradora).
Por más importante que sea la suma, tiene un valor "simbólico", de la que
subyace un componente profundo.
Prueba
Se aplica el principio general contenido en el art. 1744, CCyCN, por lo que la
demostración de su existencia pesa sobre quien reclama indemnización.
Corresponde también aquí —al igual que en el daño espiritual— aplicar las reglas
de las presunciones hominis que emergen de determinadas situaciones
(prueba indirecta). Acreditado el hecho generador, operan los indicios que
deben ser meritados por el juez.
Valuación
Como no se trata de "medir el dolor", no representa un precio de consuelo , no se
puede seguir el cauce o lineamiento aplicable al daño moral , por lo que en ello
yerra el art. 1741 in fine.
En fin, será necesario recorrer un camino de prudencia para evitar que la nueva
disposición, lejos de resultar una necesaria y noble contemplación del valor
humanidad, no se transforme simplemente en una bandera más del hedonismo,
en la más aguda y culmine materialización de la vida humana, la monetización de
cada rincón de la existencia.

La transmisión de la acción
Del mismo modo que lo establecía el artículo 1099 del código derogado la acción
resarcitoria por daño moral sólo es transmisible a los sucesores si fue deducida
en vida por el causante, es decir, si en el caso de que el damnificado no halla
caído en gran incapacidad, solo se heredara la accion si este la interpuso antes
de fallecer.
CONCLUSION
Para cerrar la bollilla es importante hacer una distinción y una reflexión entre los
dos bloques de daños, el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial. La
diferencia entre estos dos daños es muy fina, dado que cada una es la cara de una
misma moneda.
El daño patrimonial, sin lugar a dudas, puede derivar en un daño
extrapatrimonial y viceversa también, un daño extrapatrimonial puede llegar a
derivar en un daño patrimonial. Es decir, un daño que sufre un sujeto, el cual tiene
como efecto una incapacidad invalidante para las labores diarias que realizaba,
sin lugar a dudas tenemos aquí un daño patrimonial con su correlato en el daño
emergente, lucro cesante y la perdida de chance, pero sin embargo, supongamos
que el sujeto era un apasionado por su trabajo y este entra en un estado de
depresión por no poder realizarlo, es aquí, que tenemos un daño
extrapatrimonial a consecuencia de un daño patrimonial. Ahora bien, desde el
otro lado, supongamos que una madre pierde a un hijo en un accidente, nadie
dudaría del daño extrapatrimonial que le causa la perdida de un hijo a una madre,
sin embargo, derivado de la perdida de su hijo, esta madre se ve afectada en su
salud mental, la cual la invalida para desarrollar sus tareas laborales diarias, aquí
vemos un daño patrimonial derribado de un daño extrapatrimonial. La valuación
del tipo de daño dependerá de cada caso en concreto.
Por lo tanto, puede existir tanto daño patrimonial como extra patrimonial, en los
casos de daños a la salud psicofísica, al honor, al proyecto de vida, por daño
estético, etc.

UNIDAD XII
RELACION DE CAUSALIDAD

1) Relación causal: Concepto. Causalidad material y causalidad

jurídica. Diversas teorías. Tipos de consecuencias. Previsibilidad
contractual. Reparación. Prueba.
CONCEPTO

La relación causal consiste en el enlace material o

físico que existe entre un hecho- antecedente (acción
u omisión) y un hecho-consecuente (el resultado
dañoso). Pero para que un resultado físico determinado —daño— sea
imputable a la acción u omisión de un sujeto, según Llambías el derecho corrige o
rectifica a la causalidad material según el prisma de la justicia, de lo que nace la
causalidad jurídica.
Art 1726: “Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen
nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.” Es decir que,
uno de los requisitos esenciales para que exista responsabilidad civil es que el
daño cuya reparación se pretende, debe estar en relación causal adecuada con el
hecho de la persona o de la cosa a la cual se atribuye su producción. Es un
elemento objetivo, porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de
la persona o de la cosa.
Sin embargo, que se haya causado un daño no quiere decir que inexorablemente
se deba responder por ello. Pues en algunos casos puede faltar la antijuridicidad,
o bien estar ausente el factor de atribución. En otras situaciones el daño puede
ser causado voluntariamente, pero estar justificado, como en la legítima
defensa.
En otros supuestos, por el contrario, se responde a pesar de no ser autor
material de la conducta, como el padre por los daños del hijo menor.
Es importante tener en cuenta que, sólo se generará responsabilidad para el
demandado por los actos que resulten PREVISIBLES.
IMPORTANCIA DE LA RELACION DE CAUSALIDAD
La relación de causalidad en nuestro régimen tiene fundamental importancia en
dos aspectos:

• Permite determinar quién es el autor material de

un daño. Se entiende con criterio amplio, comprensiva no sólo del
actuar directo, sino también de la responsabilidad por riesgo o vicio de las
cosas, responsabilidad de los padres por sus hijos, etc.
• Permite también, una vez establecida la autoría de una conducta ,
hasta dónde va a responder, qué
determinar
consecuencias de esa conducta le son
imputables; es decir, que daños deberá
indemnizar.
Art 1736. “la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien
la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la
causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien al invoca.”
VÍAS DE MANIFESTACIÓN CAUSAL
a) Acción u omisión
El hecho que produce consecuencias jurídicas (art. 257, CCyCN, art. 896, CCiv.)
puede operar por dos vías, y así el art. 1717, CCyCN habla de la acción u omisión
que causa un daño a otro, y el art. 1749 establece la responsabilidad directa
de quien ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.
La conducta dañosa se desenvuelve:
• por vía de acción - se lleva a cabo por medio de un acto positivo, p. ej. golpear,
embestir con un automóvil, disparar un arma, difamar o calumniar;
• por vía de omisión - se produce por no hacer lo que impone el derecho: debe
distinguirse entre la "comisión por omisión" (ej. no amamantar al hijo y provocar
su muerte) y la "omisión pura" (ej. no auxiliar a otro sin riesgo para la propia
persona).
b) Co-causación y concausalidad
El resultado dañoso puede obedecer a una causa o a dos o más que interactúan.
Los supuestos de "co-causación" se distinguen por la diferente modalidad que
las causas asumen en su operatoria:
• causalidad conjunta o común - dos o más personas aportan las causas
relevantes (caso en que dos sujetos golpean a otro);
• causalidad acumulativa - la acción dañosa de dos o más sujetos es
independiente entre sí, pero con una sola el resultado se habría producido
igualmente (caso de dos fabricantes que vierten al río aguas contaminadas en tal
cantidad que cualquiera es suficiente para destruir la pesca) (Goldenberg);

• causalidad disyunta o alternativa - el daño se

produce como efecto de una acción proveniente de
dos o más personas sin que sea posible individualizar
quién de todos fue el efectivo autor (caso de autor
anónimo de un grupo determinado). Se trata de una
falsa pluralidad.
CAUSALIDAD MATERIAL Y CAUSALIDAD JURIDICA
La causalidad material hace referencia a cada uno de los antecedentes en
consecuencia de un hecho anterior y causa del hecho posterior.
La causalidad jurídica trata de encontrar el hecho que legalmente se considere
una causa.
Siendo la relación causal una cadena ininterrumpida de antecedentes y
consecuencias, es necesario determinar jurídicamente cuál es la causa del
resultado. Para ello, primero debe diferenciarse entre los conceptos de “causa”,
“condición” y “ocasión”.
- Condición: es un mero antecedente del resultado. Es un hecho anterior al
resultado. El resultado puede ser ocasionado por una o por múltiples condiciones.
- Causa: es la o las condiciones que, según el ordenamiento jurídico, han
provocado el resultado. Para ello se elaboraron diversas teorías y nuestro Código
adopta la teoría de la causalidad adecuada, que se explicará más adelante.
- Ocasión: es una condición que no provoca el daño, pero que lo favorece o
torna viable, pues permite, facilita o potencia la aptitud de la causa del daño.
Ejemplo: Mariano (causa jurídica – responsable legal) empuja a Romina (causa
material), y ésta a su vez, por acto reflejo, empuja a Juan y él se lesiona (victima).
TEORIAS
• Equivalencia de las condiciones.
Fue desarrollada por Maximilian Von Buri, para quien desde el punto de vista
filosófico, todas las fuerzas tienen alguna eficacia para causar el nacimiento del
fenómeno, entonces lo mismo debería suceder en lo jurídico. Por ello concluía
que todas las condiciones, positivas o negativas, son equivalentes, ya que si
faltase una de ellas el hecho no habría acontecido. Para este autor, el resultado
material del acto era indivisible, por lo que cada condición era a la vez causa de
todo el resultado.
Critica: se le critica a esta teoría que no distingue entre causa y consecuencia,
por lo que la responsabilidad puede extenderse hasta el infinito,
transformándose en una carga impagable para el responsable. Por mínima que
hubiese sido la participación en el complejo fáctico determinante del efecto, su
eficacia resultaba total: sin esa participación aquel no se hubiera producido.
Además, no permite invocar la culpa de la víctima ni mucho menos la culpa
concurrente. Tampoco el caso fortuito es eximente. Otra crítica es que, sólo
podría ser utilizada esta teoría cuando ya los hechos han acontecido, es decir
que ya ha sucedido el hecho al que se tiene por causa.
Ejemplo: En delito de adulterio sería tan autor la mujer casada y su amante,
como el carpintero que hizo la cama.
• Causa próxima.
Se le atribuye a Bacon, dice que es preferible decir que la causa es aquel suceso
más próximo en el tiempo o causa inmediata, sin necesidad de remontarse a un
grado más distante. La causa sería la última o más próxima al resultado, las
demás son condiciones.
Critica: esta teoría, si bien no es desechable del todo, tiene el inconveniente de
que no siempre es fácil saber cuál ha sido el último acontecimiento e la cadena
casual. Además, no siempre el último antecedente es el determinante.
Ejemplo: la enfermera que coloca una inyección con un medicamento adulterado
por otra persona, que causa la muerte del paciente. De acuerdo a esta teoría, la
enfermera es causante de la muerte del paciente.
• Condición preponderante y causa eficiente.
La condición preponderante es “aquella que rompe el equilibrio entre los
factores favorables y contrarios a la producción del daño, influyendo
decisivamente en el resultado.” La causa eficiente sostiene que no todas las
causas son iguales, sino que algunas son más eficientes a otras para producir un
resultado.
Critica: que a veces es imposible separar, escindir, una causa de otra, o que es
muy difícil determinar, cual es la más eficiente, cuando concurren varias causas.
• Causalidad adecuada.
Desarrollada por Von Kries, quien sostiene que no todas las condiciones son
equivalentes ni conducen en la práctica al mismo resultado. Para esta teoría lo
que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de
La causa se descubre “en función de la
los casos.
posibilidad y probabilidad de un resultado,
atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo
indica la experiencia diaria en orden al curso
ordinario de los acontecimientos.”
Así, un disparo de arma de fuego en la cabeza de otra persona normalmente
causa la muerte. Conducir alcoholizado produce pérdida de reflejos que
aumentan regularmente la probabilidad de un accidente.
Para saber cuando un hecho normar o regularmente acontece, es preciso un juicio
en abstracto, lo que también se conoce como prognosis póstumo. El juez debe
establecer un pronóstico retrospectivo de probabilidad, preguntándose si la
acción que se juzga era por si sola apta para provocar normalmente esa
consecuencia.
Esta última es la teoría que prevalece en nuestro derecho actualmente.

LA CAUSALIDAD EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

El artículo 1727 del CCC, hace referencia a las consecuencias inmediatas,

mediatas y casuales. (No hace mención sobre las denominadas consecuencias
remotas).

• Las consecuencias de un
CONSECUENCIAS INMEDIATAS.
hecho que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas. Por ejemplo; vender
vacas enfermas a un pastor, y éstas mueren.

• CONSECUENCIAS Las consecuencias que

MEDIATAS.
resultan solamente de la conexión de un hecho
con un acontecimiento distinto. Por ejemplo; vender
vacas enfermas a un pastor, y éste último las junta con el resto de sus
vacas, éstas también enferman y todas mueren.
Se dispone en la norma: "Las consecuencias que resultan solamente de la
conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman
consecuencias mediatas'. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse
se llaman 'consecuencias casuales"'.

Las consecuencias mediatas previsibles son

aquellas que suponen "la conexión entre un hecho
imputable a la demandada y otro previsible que se
enlaza con aquél". La clave, pues, está en la
previsibilidad del otro suceso (siempre bajo las
 reglas de la causalidad adecuada). Por ello, "para que una
consecuencia mediata sea previsible y por ende imputable, basta que medie
una verosímil y genérica posibilidad de previsión, aunque ella sea ajena a la
potencialidad subjetiva del agente, disminuido por falencias de personalidad
(nerviosismo, depresión, torpeza) o por factores circunstanciales
(tratamientos farmacológicos que disminuyen las facultades intelectuales".
Donde ello es más patente, es en el caso del daño involuntario.

Las consecuencias mediatas

• CONSECUENCIAS CASUALES.
que no pueden preverse. Por ejemplo; a causa de la muerte de
todas las vacas que el pastor tenia, éste cae en insolvencia.
• Las consecuencias remotas, no expresadas en el CCC, son aquellas que no
tienen ningún tipo de causalidad jurídica con el hecho.
Art 1728: en los contratos se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando
existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas
consecuencias también al momento del incumplimiento.

PREVISIBILIDAD CONTRACTUAL

Se dispone en el art. 1728 del CCyC:

"Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias
que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración.
Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas
consecuencias también al momento del incumplimiento
Consecuencias resarcibles.
No se trata aquí, pues, de reparar consecuencias inmediatas, mediatas o -
eventualmente- casuales; sino de aquéllas que se hayan podido prever o se hayan
previsto efectivamente, cualquiera sea su naturaleza.
Las que se hayan podido prever.
En el art. 961 del CCyC se dispone: "Buena fe. Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se
habría obligado un contratante cuidadoso y previsor". El plan prestacional, pues,
se integra con un elenco de deberes y derechos del más variado contenido, que
se particulariza en cada vínculo contractual. Tienen especial relevancia las
obligaciones que la ley impone a los contratantes, tantos las generales, como las
específicas de cada tipo. Ante ello, todo lo que razonablemente se pueda derivar
del incumplimiento, es resarcible. Por lo general, lo serán las consecuencias
inmediatas; pero también pueden serlo las mediatas susceptibles de previsión
contractual, en abstracto, como puede ser tal cual la jurista indica- una mala
praxis en donde el médico. Entra a tallar aquí, también, el art. 1725 del CCyC:
"cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad
de las consecuencias".
Las que se han previsto.
Las partes, en concreto, pueden haber previsto la responsabilidad por ciertas
consecuencias que, de no haber sido contempladas, no serían resarcibles. En
negocios especialmente complejos y de importancia económica, puede existir
especial interés de una de las partes en incorporar tales circunstancias, y nada
obsta a ello (por ej., un contrato de obra en donde se compromete la
construcción de una casa, para que el comitente la habité de manera inmediata
al cumplimiento del plazo previsto para la ejecución, en razón de que en ese
momento no contará más con la vivienda que alquila)
Contratos a los que es aplicable.
La Comisión, luego de señalar que la negociación es presupuesta para la
aplicación de esta regla, indica -aunque no lo dice la norma- que no se aplica a los
contratos de consumo. En rigor de verdad, entendemos, tampoco podrá ser
aplicada en aquellos contratos por adhesión a condiciones generales, en tanto
constituya una cláusula abusiva; y en todos aquellos en los que exista una
situación de debilidad negocial que impida la negociación. Por ello, "es menester
acentuar el carácter restrictivo del precepto, centrándolo particularmente en
contratos paritarios, sobre todo a nivel empresario ". En todos los no alcanzados,
rige la regla del art. 1726 del CCyC.
Segunda regla. La situación en caso de incumplimiento doloso
Se dispone en la norma que si el incumplimiento es doloso, la imputación de las
consecuencias se mide tomando las al tiempo del incumplimiento. En otras
palabras, se vuelve a las reglas generales del art. 1726 del CCyC, y a la especial
correspondiente al dolo, es decir, que se aplicara la causa adecuada para
configurar la consecuencias resarcibles por el incumplimiento doloso.
La causalidad adecuada y la regla de la previsibilidad contractual hay importantes
diferencias: si bien ambas se fundan en lo que resultaba previsible, la primera
toma como parámetro al "hombre medio" (apreciación en abstracto), mientras
que la segunda indaga lo que en el caso concreto previeron o pudieron prever las
partes que celebraron el contrato (apreciación en concreto ). Asimismo, la
causalidad adecuada pone al intérprete en el momento del hecho generador de
responsabilidad, mientras que la norma en comentario toma en cuenta lo que
resultaba previsible para las partes al momento de celebrar el contrato (y no el
del incumplimiento)

4) Extensión del resarcimiento. La reparación plena: Concepto.

Excepciones: reparación limitada, tarifada y atenuada. Extensión
del resarcimiento en el CCC..

LA REPARACION PLENA O INTEGRAL

Extensión del resarcimiento. Régimen de consecuencias reparables.

Reparación integral: el responsable debe reparar

todo el daño que ha “causado”; que tiene relación de
causalidad adecuada con el evento dañoso.
Art. 1740 Reparación plena.
“La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial
o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe
fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”.
¿Qué es la reparación plena?

El derecho de la víctima de acceder a la justicia para obtener compulsivamente de

su deudor las indemnizaciones correspondientes.
Ya se ha explicado que la relación de causalidad tiene doble función. Por un lado,
tiene utilidad para saber a quién se imputa un daño, pero además sirve para
determinar de qué daños se hace cargo dicha persona. Pero las consecuencias
por las que responde no son las mismas si se trata de un delito o un cuasi delito,
o un incumplimiento obligacional, pese a que todas son objetivamente ilícitas.

En este sentido prevalece el concepto de la

responsabilidad plena o integral, o sea que el
responsable debe reparar todo el daño que ha
causado. Sin embargo, no debe entenderse que el
deber de reparar se extiende ilimitadamente a todo
el daño materialmente ocasionado. Solamente se
debe responder dentro de los límites fijados por la
ley de aquellos daños que son consecuencia
adecuada del acto o de la inejecución.
De este modo el daño jurídico reconoce como primer limite la relación de
causalidad adecuada que constituye una valla al alcance o extensión de las
consecuencias resarcibles, conforme el sistema de los artículos 1726 y 1727.
Además de la relación causal, otra limitación aparece en la intensidad del interés
tutelado ya que en varios supuestos taxativamente previstos puede haber daño
pero no indemnización cuando no existe interés jurídico tutelable, en cuyo caso
se suele hablar de "daño no jurídico o daño no resarcible”.
Causar un daño a terceros genera la obligación de repararlo, lo que implica
reponer al damnificado en la situación igual o similar a la que se encontraba
antes del hecho dañoso. Restablecer el equilibrio alterado por el daño
injustamente causado:
- En especie
- Por equivalente.
Caracteres:
  Patrimonialidad. La reparación del perjuicio tiene carácter patrimonial, ya
sea que se repare a través de una indemnización pecuniaria (reparación
por equivalente) o en especie.

 Subsidiariedad. En materia de daños generados por el incumplimiento de

una obligación preexistente, la reparación es subsidiaria en relación a la
prestación principal, debido a que el acreedor tiene derecho a reclamar el
cumplimiento de la misma. Sólo cuando el pago no es posible, o no es del
interés puede reclamar la indemnización del daño compensatorio (el que
equivalente o sustitución de la prestación principal), produciéndose la
conversión del derecho a la prestación en derecho a la indemnización.

 Resarcitoria. Tiende a reparar el perjuicio reestableciendo el equilibrio

anterior al hecho dañoso, y no a sancionar al autor del daño.

Esa reparación integral del daño constituye el principio general en materia de

responsabilidad, pero no es absoluto, porque existen situaciones excepcionales
en que se restringe expresamente la obligación de resarcir. Sucede en los
supuestos de indemnizaciones tarifadas, como las de la Ley de Accidentes de
Trabajo (9688), o limitadas por topes máximos, como en la Ley de Despidos
(11 .729), entre otros, como los estipulados por el CCC.
Puede decirse de modo genérico que la reparación plena implica la razonable
equivalencia jurídica entre el perjuicio y el daño , con las limitaciones igualmente
razonables que impone el ordenamiento jurídico. Se trata, en suma, del
reestablecimiento de la situación preexistente al hecho lesivo, sea mediante el
pago de una suma de dinero o de obligaciones de hacer o de dar para
recomponer en especie el estado anterior, con las limitaciones cualitativas y
cuantitativas que sustentadas en el principio de razonabilidad establece el
ordenamiento jurídico.
En el art. 1726 del CCyC se dispone, como regla, la indemnización de las
consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, consideradas bajo los
postulados de la causalidad adecuada, salvo disposición legal en contrario.
Pero existen, además, varias normas que consagran soluciones particulares,
aunque con vocación de generalidad para su ámbito específico (por ej., en
materia de incumplimiento contractual, el art. 1728 del CCyC); y también algunas
que estatuyen presunciones del daño (iuris tantunz o iure et de iure) que pueden
ser considerados consecuencias inmediatas o mediatas, según el caso, y que ya
se encuentran preestablecidas por el ordenamiento.
EXCEPCIONES A LA REPARACION PLENA
La reparación plena puede ser limitada legal o convencionalmente. Son
supuestos de limitación:
a. Exclusión de categorías de daños: En caso de expropiación, el Estado no
responde por daño moral y lucro cesante.
b. Topes indemnizatorios: Si fijan topes máximos dinerarios o de reparación. Ej.,
Código Aeronáutico
c. Tarifas indemnizatorias: Se cuantifica legalmente las pautas para tarifar las
indemnizaciones a pagar. Ej., Ley de Riesgos del Trabajo.
d. Atenuación de responsabilidad: Ej., art. 1742 del CCC que faculta al juez a
disminuir el monto de la indemnización por razones de equidad.
Son validas las limitaciones legales a las indemnizaciones, como puede ser, las
limitaciones tasadas o con tope, que el congreso nacional se encuentra facultado
para regular ámbitos particulares y específicos de reparación . Sin embargo, si en
el caso concreto de aplicación del límite legal, este no supera el test de
constitucionalidad del artículo 28 de la Constitución Nacional, no será de
aplicación el límite o tope legal.

Para que una reparación legal especial por limitación

en la indemnización sea considerada inscontitucional
se deberá probar una importante diferencia
patrimonial en la cuantía de la reparación especial
con comparación de la reparación plena del 1740, en el
caso contrario la indemnización especial es absolutamente legal y eficaz.

5) Interrupción del nexo causal: Hecho de la víctima. Hecho del

tercero. Concepto. Caracteres. Aplicación. Caso fortuito o fuerza
mayor: Concepto. Efectos generales. Imposibilidad de
cumplimiento. Asunción del caso fortuito: Casos.

INTERRUPCION DEL NEXO DE CAUSALIDAD

La interrupción del nexo casual opera cuando la o las “condiciones” del resultado
dañoso no han sido aportadas únicamente por el sujeto al que se le atribuye
responsabilidad. Media en la cadena causal, la interferencia de condiciones que
pueden generar situaciones de:

 Causa ajena. El sujeto al que se atribuye responsabilidad no ha aportado

condición alguna del hecho dañoso.

 Concausalidad: la causa del daño es la sumatoria de condiciones

aportadas por el responsable y la propia víctima o un tercero ajeno
(tercero por el cual el responsable no debe responder). Ambas
condiciones han generado el daño. Por ello, la causa no es aportada
exclusivamente por el presunto responsable y, en consecuencia, puede
disminuirse la medida en que éste debe reparar el daño.

Que el responsable tenga participación material en el hecho pero no pueda

considerárselo causante, en forma total o parcial, porque en la cadena de hechos
intervienen otros factores, otras circunstancias que desvían, alteran o anulan su
acción; aquí se habla de interrupción del nexo causal . Es decir, cuando la causa del
resultado es un acontecimiento extraño al hecho del demandado.
Esta categoría de eximentes comprende las tres especies referidas, unidas por el
requisito clásico de la extraneidad: en ninguna hay autoría ni por tanto relación
causal entre el hecho del presunto agente y el daño. Varía entonces la etiología
de los daños, no ha sido su conducta la verdadera o única causal del resultado
(Mosset Iturraspe).
• si se produce una fractura total del nexo causal, al no promediar vínculo idóneo
entre la conducta del supuesto autor y el daño, no se origina el deber de
responder;
• si la interrupción o fractura es solo parcial, opera una concausa y la imputación
se bifurca, desplazándose hacia otro centro en la medida de su incidencia.
Causas que interrumpen el nexo causal.
Causa ajena.

Puede ser definida como todo hecho, o

acontecimiento extraño y no imputable al
responsable, que tiene por efecto esencial alterar el
nexo causal, exonerando de responsabilidad o al
menos atenuándola.
La causa ajena se divide en el hecho de la victima o damnificado, el hecho del
tercero por el cual no se debe responder y caso fortuito o fuerza mayor.

HECHO DEL DAMNIFICADO

Cuando la víctima acepta un riesgo conocido y expone su persona al peligro de

sufrir un daño para alcanzar un fin propuesto". Puede entonces decirse que el
acto voluntario de asumir el riesgo constituye, al igual que la culpa, un hecho
ajeno que interrumpe el nexo causal y excusa la responsabilidad del autor del
hecho, o del dueño o guardián del animal o de la cosa peligrosa. En efecto,
aunque exista una culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa
peligrosa, el daño no hubiera sobrevenido a la víctima si ella no se hubiera
expuesto voluntariamente al daño potencial,
interfiriendo con su hecho en el proceso causal y determinando su propio daño.
Sin embargo, la verdadera cuestión reside no en afirmar que el nexo causal no
existe, lo que resulta evidente, sino en determinar si está justificado que
solamente por ello la víctima soporte el daño.
Art 1719: La exposición voluntaria por parte de la victima a una situación de peligro
no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las
circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la
persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser
indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el
acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la
medida del enriquecimiento por él obtenido.
Artículo 1729. Hecho del damnificado La responsabilidad puede ser excluida o
limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño,
excepto que la ley o el contrato dispongan que deba tratarse de su culpa, de su
dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.
 HECHO DE UN TERCERO

En otras situaciones no es la victima la que contribuye a la causación del daño,

sino que es un tercero; el padre por el hijo. El dueño de la cosa riesgosa por el
guardián.
La culpa de un tercero puede concurrir a la causa del daño junto con a la culpa de
la víctima, caso en el que habrá irresponsabilidad total o parcial. O la
responsabilidad se proyectará fuera de la órbita de actuación de éste, o de la cosa
riesgosa que le pertenece o que tiene bajo su guarda, señalando como único
responsable a ese tercero.
Dice el artículo 1731 CCC que, “para eximir de responsabilidad, total o parcialmente,
el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres
del caso fortuito.”

El hecho del tercero por quien no se responde debe

ser inevitable e imprevisible
Por ende, y
Esto es, debe reunir los requisitos del caso fortuito.
siempre bajo el criterio de previsibilidad objetiva
propio de la teoría de la causalidad adecuada,
deberá establecerse si era o no posible,
especialmente, prever la actuación del tercero . Salvo en
los casos en que la propia ley establezca un criterio de previsibilidad en
concreto, de tipo subjetivo, como sucede en el recién citado caso del art. 47 de
la ley 24.051.
El "tercero" es la persona de cuya actuación se producen daños que no originan
una imputación refleja en el sindicado responsable.

Se trata de un tercero por quien no se debe

responder, para el derecho de la responsabilidad civil
es un extraño. Es por ejemplo lo que acontece si un amigo daña a un
tercero, o un hijo que alcanzó la mayoría de edad, etcétera.
Esta calidad no se da cuando el sistema, por motivos de orden protectorio,
impone a una persona afrontar las consecuencias dañosas que otras producen,
con fundamento en el riesgo, la seguridad u otro criterio de imputación. En estos
casos, garantizan la reparación de los perjuicios que se ocasionan, sin perjuicio a
su vez de la responsabilidad personal del causante material.
Así sucede por ejemplo con:
• El dependiente que se encuentra en ejercicio u ocasión de sus funciones
respecto al principal (art. 1753);
• Los hijos que se encuentran bajo responsabilidad parental de sus padres y
habitan con ellos (art. 1754);
• Los alumnos menores de edad respecto a la autoridad escolar, cuando se
hallan o deban hallarse bajo su control (arts. 1755 y 1767);
• El guardián que conduce el vehículo respecto a su dueño (arts. 1758);
• Los terceros introducidos para la ejecución de una obligación por el deudor
contractual (art. 732);
• Los integrantes de la cadena de producción respecto al consumidor material si
el daño se origina en el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio
(art. 40, ley 24.240).
El Código Civil consagraba a esta figura como la "culpa" de un tercero por quien
no se debe responder, y lo hacía dentro del régimen de responsabilidad por
riesgo o vicio de las cosas (art. 1113, 2º párrafo, 2º supuesto).
El nuevo Código, con mejor criterio, le dedica una norma autónoma que ubica
dentro del tándem de las eximentes que importan fractura del nexo causal.
Según el art. 1731, CCyCN: Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el
hecho de un tercero por quien no se debe responder, debe reunir los caracteres
del caso fortuito.
En caso que los daños sean causados por un tercero extraño, se produce un
desplazamiento de la atribución material hacia este, que es a quien —en
definitiva— se le imputará responsabilidad.
En lo que respecta al demandado a quien se pretende responsable, opera una
"causa ajena", el curso de los sucesos se ve suprimido o desviado para generar
una relación causal propia, respecto de la cual es ajeno.

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

Art 1730. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser
previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o
fuerza mayor exime de responsabilidad, salvo disposición en contrario.
CARACTERES

• Imprevisibilidad. Aquello
que el hombre medio no está
en condiciones de saber que normalmente
ocurre de acuerdo al curso natural y ordinario de
las cosas.
 Inevitabilidad. El hecho debe ser imposible de evitar, o irresistible. La
imposibilidad de evitar un hecho debe reunir los siguientes caracteres:
1) Total
2) Definitiva
3) Absoluta
4) Física o moral

 Ajenidad . El tercer y último requisito genérico radica en el carácter ajeno o

extraño del caso respecto del sindicado responsable. El agente presunto
no debe haber colocado ningún antecedente idóneo para hacer posible el
evento del que surgen daños, pues de lo contrario participaría de su
ocurrencia y por tanto le serían imputables. En materia de
responsabilidad objetiva, se considera que el hecho debe ser extraño
a la cosa o a la actividad, debe producirse en el exterior de la esfera de
acción por la que el deudor está obligado a responder (el acontecimiento
debe irrumpir desde afuera y no del interior). En caso de tratarse de una
 contingencia propia de la actividad que se desarrolla, la causalidad jurídica
se dilata o expande para alcanzar su responsabilidad.

 Sobreviniente Se trata ya de un requisito específico, pues tiene lugar (y

sentido) en el marco de una relación obligacional de fuente lícita, por
ejemplo un contrato. Si el hecho existía en la etapa genética o de
conformación del acuerdo, los sujetos ya la conocían o bien obrando con
diligencia estaba a su alcance conocerlo, por lo que no puede ser
reputado fortuito o casual, no es imprevisible. Cuando esto sucede, la
contingencia debe ser considerada como un elemento más, una variable
que las partes han tenido en cuenta y ponderado para arribar a
determinado acuerdo negocial, pues quien asume riesgos cuenta con un
elemento de negociación que puede incidir en la fijación del precio.

 Actualidad Los efectos del caso fortuito deben verificarse exactamente en

el momento en que se torna exigible el cumplimiento de la prestación, ni
antes ni después, pues de lo contrario no tiene entidad para eximir de
responsabilidad al deudor al no verse afectada su posibilidad de ejecución
(pago).
EXCEPCIONES AL CASO FORTUITO.
Art 1733. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad del cumplimiento, el
deudor es responsable en los siguientes casos:
• Si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una
imposibilidad;
• Si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por
imposibilidad de cumplimiento;
• Si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso
fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento;
• Si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su
culpa;
• Si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él
resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la
actividad;
• Si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
EFECTOS DEL CASO FORTUITO
 1) El efecto principal del caso fortuito es que el nexo causal se rompe
extinguiendo la obligación
2) El acreedor no puede exigir el cumplimiento en la responsabilidad
contractual, por lo cual la víctima no tiene derecho a ser indemnizada.
3) Exime al deudor de cualquier tipo de responsabilidad.

UNIDADES XIII
FACTORES SUBJETIVOS

1) Concepto. Evolución histórica. Sistema legal. Culpa y Dolo. Noción

de cada uno. Prueba. Efectos. Dispensa. Imputabilidad y atribución
legal de responsabilidad: distinción. Personas imputables.
Eximentes.

CONCEPTUALIZACION DE FACTOR DE ATRIBUCION

Es el elemento axiológico o valorativo, en virtud del

cual, el ordenamiento jurídico dispone la imputación
de las consecuencias dañosas del incumplimiento
obligacional o de un hecho ilícito.
Es el juicio de valor que determina en definitiva que persona debe responder por
el hecho dañoso frente al damnificado.

fundamental es la
En los factores subjetivos de atribución lo
valoración de la conducta de la persona que ha
cometido el hecho dañoso injustificadamente. Esta
valoración puede realizarse a través de la culpa o el dolo.

Imputabilidad de primer grado

El primer paso a desarrollar para que se pueda llamar a responder a una persona
por un hecho dañoso injustamente causado, es
analizar la
voluntariedad del acto, es decir, si el agente ha
actuado con intención, discernimiento y libertad (art.
260 y 261 y concs. C.C.Yc). Es que la culpa sólo puede predicarse de un acto
voluntario.
♦ PERSONAS QUE CARECEN DE DISCERNIMIENTO
Estas personas no pueden ser sujetos pasivos de reproche subjetivo:
a. Menores que no han cumplido 10 años de edad en materia de actos
ilícitos.
b. - Menores que no han cumplido 13 años de edad tratándose de
actos lícitos (art. 261 incs. b y c)
c. - Personas privadas de la razón (art 261 inc. a)
♦ Casos que IMPIDEN QUE SE CONFIGURE LA INTENCIÓN DEL AGENTE y obstan la
imputabilidad de primer grado:
1. Error o ignorancia excusable de hecho que recae sobre el
hecho principal que constituye el acto ilícito (Art. 930 Cód.
Anterior y 267 inc. a in fine CCC)
♦ FUERZA IRRESISTIBLE Y AMENAZAS
En general temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pueda
contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, lo que
impide que el agente actúe con libertad, configurando el VICIO DE LA VIOLENCIA
(art. 276).

Imputación de segundo grado

Una vez conformada la imputabilidad de primer grado, recién es posible formular
la de segundo grado, que
pone acento en la reprochabilidad
que merece la conducta, y que puede presentarse –
según su gravedad- bajo la forma de dolo o culpa.
 EL DOLO

Es la producción del daño de manera intencional o

con la manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos.

TIPOS DE DOLO
Dolo directo
La intención del agente se evidencia con la finalidad inmediata en su conducta.
Dolo indirecto
El daño final es el resultado de una conducta que fue ejecutada con una finalidad
diferente, pero voluntariamente afrontada con la acción.
Dolo eventual
El agente realiza su conducta con total indiferencia a la producción de las
consecuencias dañosas que puede provocar su proceder. Aquí el posible
resultado no es el perseguido por aquel, pero se lo representa internamente y
desdeña las posibles consecuencias perjudiciales con su obrar.
PRUEBA DEL DOLO
El dolo debe ser probado por quien alega.
EFECTOS DEL DOLO
1. En las obligaciones solidarias, el incumplimiento doloso de uno de los
deudores no es soportado por los demás co deudores.
2. El dolo agrava las consecuencias a reparar, como puede admitirse en
supuestos de previsibilidad contractual.
3. Elimina la posibilidad de aplicación de la equidad.
4. Provoca la resolución parcial o total del contrato, cuando el
incumplimiento es intencional.
DISPENSA O RENUNCIA DEL DOLO Y LA CULPA
La dispensa o la renuncia del dolo esta prohibida solo es posible renunciar a los
efectos del dolo ya producido.

LA CULPA

La culpa consiste en la omisión de la diligencia

debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y lugar .
Comprende la negligencia, imprudencia y la
impericia en el arte o profesión.
Imprudencia

Se da cuando el sujeto actúa de forma precipitada e

irreflexiva y sin preveer las consecuencias que podría
ocasionar con su accionar. En este caso, el sujeto
incurre en imprudencia cuando con su accionar hace
de más de lo debido.
Ejemplo:
- Peatón que cruza una vía de gran tránsito vehicular fuera de la senda peatonal.
- Persona que conduce a exceso de velocidad permitida.
Negligencia

Consiste en no adoptar la debida diligencia para

evitar la producción del daño. Por lo tanto, se incurre
en negligencia cuando el sujeto hace de menos de lo
debido.
Ejemplo:
En un campo con plantaciones de trigo se fumiga con pesticida específico para
esas plantas en un día de mucho viento. Los químicos empleados se dispersan
hacia el campo lindero (un campo ganadero) provocando serios daños en la
hacienda.
Impericia
Se da ante la incapacidad de quien por su trabajo o profesión se supone
capacitada para adoptar los recaudos técnicos que
impidan la producción del daño. Es decir, que el profesional se
encuentra con falta de conocimientos o de sabiduría para la tarea que desarrolla
y por tal motivo causa el daño que debe reparar.
Ejemplo:
- Ingeniero que, por desconocimiento de las reglas que rigen su actividad
profesional, realiza un cálculo de estructura equivocado, que luego provoca el
derrumbe de una obra.
ELEMENTOS DE LA CULPA.

 AUSENCIA DE INTENCION DE DAÑAR

 LA OMISION DE LA CONDUCTA DEBIDA

APRECIACION DE LA CULPA
La culpa se aprecia atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
(Art. 1724).
Hay que ponderar la diligencia o cuidado que el caso concreto imponía,
atendiendo a:
1) A la naturaleza de la obligación
No es la misma diligencia la que cabe exigir a quien debe transportar áridos
desde una cantera hacia una obra en construcción, que aquella que debe
observar el porteador que se obliga a transportar un valiosísimo cuadro de
Renoir o al Toro Campeón de la Exposición Rural de Palermo.
2) A las circunstancias de persona
Ej. Profesional en el ámbito de su incumbencia. La diligencia será juzgada con
mayor severidad.
La falta de diligencia de un médico es menos excusable que la de una enfermera
o una persona sin conocimientos en medicina.
3) A las circunstancias de tiempo y lugar
Ámbito espacial y temporal.
- No es la misma prudencia la que resulta exigible a un conductor que circula de
día por ruta seca, que a quien lo hace de noche, por ruta con hielo o nieve en su
superficie.
- No es la misma diligencia la que cabe exigir a un médico obstetra que atiende
un parto en condiciones normales, que a aquel que debe hacerlo en
circunstancias excepcionales que dificultan su actividad (ej., en ascensor
detenido por falta de suministro eléctrico)
MODELOS DE CONDUCTA EXIGIBLE
Hay que ponderar la diligencia o cuidado que el caso en concreto imponía,
atendiendo a la naturaleza de la obligación, y a las circunstancias de persona,
tiempo y lugar
Apreciación de la culpa
Apreciar la culpa es determinar si en el caso concreto ha mediado o no este
reproche subjetivo en la conducta del agente.

Comparar con:
✓ El buen padre de familia (Derecho francés, derecho italiano)
✓ La persona razonable (“the reasonable person”, E.E.U.U,)
✓ Las diligencias exigibles del tráfico (Derecho alemán)
Se valora la culpa comparando la conducta desplegada por el sujeto con el
módulo ideal de referencia, con prescindencia de las condiciones personales del
agente y de las circunstancias concretas de tiempo y lugar.
Se hace una prudente valoración judicial, tomando en cuenta la propia persona
del deudor (o agente del hecho ilícito extracontractual) con sus virtudes y
defectos, y lo que era exigible conforme a la naturaleza de la obligación y las
circunstancias concretas de persona, tiempo y lugar.
Se prescinde de parámetros abstractos de comparación.
Ambos sistemas debieran complementarse.
El sistema argentino es, a la vez, abstracto y concreto. (PIZARRO).
La culpa debe juzgarse tomando en cuenta la naturaleza de la obligación (ej.
deber de cuidado y diligencia que impone trasladar un valioso caballo pura
sangre de carrera o el cuadro de un famoso pintos es mayor que el que deriva de
trasladar un caballo de tiro común o el cuadro de un pintor desconocido), la
calidad de las personas del deudor y acreedor (no puede exigirse el mismo grado
de diligencia a un médico, a una enfermera o a un lego a la hora de suministrar
una sustancia tóxica a un tercero), la prudencia y el pleno conocimiento de las
cosas, exigibles en el caso concreto.
APRECIACIÓN EN ABSTRACTO
APRECIACIÓN EN CONCRETO
Este discernimiento entonces requiere de dos pasos:
1) variable concreta - se investiga la conducta del sujeto en el caso específico, lo
que hizo y cómo lo hizo, en captación desprovista de valoración;
2) variable abstracta - se identifica la naturaleza del deber violado ("no dañar a
otro") o de la obligación incumplida (ej. el contrato y sus particularidades
objetivas), encarnados en todo caso con un "modelo" de conducta impuesto;
3) resultado - del confronte de ambas se arriba a la conclusión si el sujeto hizo o
no lo que se esperaba y debía.
Graduación o gradación de la culpa
Antiguamente, en el derecho romano, se distinguían distintos grados de culpa…
CULPA GRAVE:
Consistía en actuar con la mayor desaprensión, en no comprender o prever lo
que cualquiera habría comprendido o previsto, en omitir adoptar las
precauciones más elementales.
CULPA LEVE:
Una culpa más débil.
En el régimen actual no se recepta la idea de distinguir tipos de culpa. Pero, hay
algunas normas en las que se hace referencia a la “culpa grave” como factor de
atribución.
Ejemplo. Acusación calumniosa art. 1771.
Prueba de la culpa
Art. 1734: Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto
disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.
REGLA → La culpa no se presume.
Debe ser probada por quien alega su existencia.
Eximentes en los factores de atribución subjetivos
Causas de inculpabilidad debidamente invocadas y fundadas:
1) Error de hecho esencial (arts. 256 y 266)
2) Violencia o intimidación (art. 276)
3) Prueba de un obrar diligente. Un obrar apropiado, en función de las
circunstancias de persona, tiempo y lugar.

2) Aplicación de factores subjetivos: Responsabilidad directa.

Aplicación. Profesiones liberales. Valoración de la conducta.
Calumnias. Intromisión en vida ajena.

RESPONSABILIDAD DIRECTA.

En este tema se comienza con una norma que precisa los conceptos en un
sistema de responsabilidad civil que comprende tanto el ámbito contractual
como extracontractual. Por ello es responsable directo tanto quien incumple
una obligación como quien causa un daño injustificado.
“Art. 1749 Sujetos responsables. Es responsable
directo quien incumple una obligación u ocasiona un
daño injustificado por acción u omisión”.
En la responsabilidad directa, el deber de reparar es impuesto a quien causó un
daño por su hecho propio culposo o doloso, o bien al deudor de una obligación
incumplida, ya sea que ese incumplimiento haya sido materializado por él mismo
o por terceros.
De acuerdo al hecho que genera el deber de reparar, suele clasificarse a la
responsabilidad en directa e indirecta. Mientras que en este segundo caso se es
responsable por el hecho de otro (como sucede en los arts. 1753 a 1756), en el
primero se responde por el hecho propio: la obligación de reparar es impuesta a
quien causó el daño por una acción u omisión suyas.
Como lo indica la norma en comentario, el incumplimiento de una obligación
también da lugar a responsabilidad directa, pero no porque haya sido
necesariamente el deudor quien incumplió por su propio hecho —pues bien
podría haberlo hecho un tercero que aquél puso a ejecutar la prestación en su
lugar—, sino porque en virtud del principio de efecto relativo de las obligaciones
y los contratos (art. 1201) el incumplimiento, cualquiera sea el hecho que lo
materialice, es siempre imputable al deudor.
Incumplimiento de una obligación
De conformidad con lo establecido en los artículos 1716 y 1746, el incumplimiento
es el presupuesto indispensable para que exista responsabilidad del deudor de
una obligación. Probada la existencia de un incumplimiento, y de daños que están
en relación de causalidad adecuada con él , habrá responsabilidad del solvens,
salvo que éste demuestre, a su vez, que la obligación se ha extinguido por algún
motivo, y en particular por imposibilidad de cumplimiento en los términos de los
artículos 955 y 1732 del Código434
Ahora bien, dado que el incumplimiento se define por contraposición a lo que el
obligado debía hacer para cumplir —pues consiste en "el comportamiento
opuesto a aquel en que se concreta el cumplimiento, y en consecuencia, falta de
ejecución, o ejecución inexacta de la prestación"—, para determinar su
existencia es preciso establecer, en cada caso, qué era "lo debido" por el deudor.
Esto conduce necesariamente a la conocida
clasificación de las obligaciones "de medios" y "de
resultado", que se encuentra implícita en los artículos 774, 1008, 1252, 1723
y 1768. Si el deudor asumió una obligación de medios —esto es, comprometió
simplemente un plan de conducta diligente, tendiente a satisfacer el interés del
acreedor, pero sin asegurarlo—, entonces la configuración del incumplimiento
requiere de la prueba de su culpa, en los términos del artículo 1723. Si, en cambio,
se comprometió un resultado —es decir, se garantizó la satisfacción del interés
del acreedor—, se aplica el artículo 1723, y el deudor responde ante la mera falta
de consecución del resultado, con independencia de toda culpa de su parte.
Producción de un daño extrecontractual por acción u omisión dolosa o culposa
El segundo caso de responsabilidad directa mencionado por el artículo que se
comenta abarca los daños que causa una persona por su acción u omisión. Para
comprender claramente los alcances de esta categoría, es preciso efectuar
algunas precisiones.
Ante todo, está claro que este segundo supuesto se refiere a los casos de
responsabilidad extracontractual, es decir, aquellos en los cuales el perjuicio no
se produce como consecuencia del incumplimiento de una obligación
preexistente entre el dañador y la víctima. De lo contrario, nos encontraríamos
ante la primera categoría ya analizada (incumplimiento de una obligación).
En segundo lugar, cabe resaltar que la ley se refiere a quien causa "un daño
injustificado", es decir, sin que medie una causa de justificación del hecho
dañoso (ars. 1716 a 1720).
En tercer término, si en la producción del daño intervienen cosas riesgosas o
viciosas, o si el perjuicio se produce como consecuencia de una actividad
peligrosa, se aplican los artículos 1757 a 1759 —que estructuran un régimen de
responsabilidad objetiva—, razón por la cual el supuesto previsto por el artículo
1749 abarca los daños causados sin cosas (por el cuerpó "desnudo": golpes de
puño, empujones, etc.; o sin contacto físico: injurias, divulgación no consentida
de la imagen, intrusión en la intimidad, traba indebida de medidas cautelares,
etc.), o con el empleo de cosas que, por responder dócilmente al obrar humano,
no son riesgosas ni viciosas (cosas "instrumentales").
En este punto cabe recordar que el Código ha suprimido la categoría del daño
"con la cosa" que contemplaba el artículo 1113 del código derogado, razón por la
cual, cuando en la producción del perjuicio intervienen cosas , sólo caben dos
opciones: o se considera que ellas son riesgosas —lo que suscita la aplicación de
los artículos 1757 a 1759—, o bien se entiende que no lo son, y que, si han tenido
algún rol en la producción del daño, ha sido como instrumentos del hombre . En
este último caso se aplica el artículo que ahora se comenta.
Aunque el Código no lo diga expresamente, está claro que el factor de atribución
aplicable en el caso que se está analizando no puede ser otro que el dolo o la
culpa. Es que ninguna norma del Código —con excepción del artículo 1750,
referido al supuesto especial de los daños causados por actos involuntarios—
prevé un factor objetivo para los daños causados por el hecho propio, lo que
toma aplicable el artículo 1721, a cuyo tenor en ausencia de normativa específica
el factor de atribución es la culpa. Por lo demás, es claro que este supuesto es el
equivalente a los que contemplaban los artículos 1109 y 1072 del código
derogado.

PROFECIONES LIBERALES

Art. 1768 Profesionales liberales.

“La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de
hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un
resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la
responsabilidad no está comprendida en la Sección 72, de este Capítulo, excepto
que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está
comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el
artículo 1757”.
El concepto de profesional liberal es bastante equívoco. Ello se debe,
principalmente, a que ha sido traído al derecho desde el lenguaje no jurídico556.
Sin embargo, la doctrina se encuentra conteste en cuáles son las notas
tipificantes de concepto de profesional, entre las cuales se destacan la
habitualidad, la reglamentación, la habilitación, la presunción de onerosidad, la
autonomía técnica, la sujeción a colegiación, la sumisión a normas técnicas, y el
sometimiento a potestades disciplinaria.
Régimen de responsabilidad del profesional liberal por el incumplimiento de la
prestación principal
El régimen de responsabilidad de los profesionales liberales presenta notas
específicas que lo diferencian del sistema general. Máxime teniendo en cuenta la
forma en que surge su deber de responder que, en general, tendrá sustento en
el incumplimiento del contrato celebrado entre el experto y su cliente. Es por eso
que la disposición en comentario remite a las previsiones del, Código en materia
de obligaciones de hacer (arts. 773 y SS.), pues la prestación a la que se
compromete el profesional liberal reviste dicho carácter.
En este sentido, el artículo 1768 establece específicamente que los profesionales
liberales responderán subjetivamente por el daño ocasionado, salvo que se hayan
comprometido a alcanzar el resultado perseguido por el acreedor . De esta forma,
y atento a la expresa remisión que realiza el Código, el profesional liberal
responderá subjetivamente cuando se haya comprometido a realizar cierta
actividad, con la diligencia adecuada, sin perjuicio de que logre o no satisfacer el
interés del acreedor (obligación de medios, art. 774, inc. a, del Código). Por el
contrario, cuando se haya obligado a procurar al acreedor el resultado
perseguido por este último, la responsabilidad será objetiva, siendo el factor de
atribución la garantía. En lo que hace a la responsabilidad subjetiva del
profesional, cabe tener en cuenta que resulta de aplicación en la materia un cierto
"afinamiento" del concepto de culpa, dada la mayor diligencia que incumbe al
profesional por el conocimiento técnico que posee de la materia . Así, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 1725 del Código, la conducta del
experto debe valorarse realizando un paralelismo entre su accionar y el que
hubiera prestado un buen profesional, y no frente a la conducta de un hombre
medio.
La utilización de cosas riesgosas por parte del profesional liberal
El artículo en comentario establece, en forma expresa, que no resultan aplicables
al experto las normas referidas a la responsabilidad por el hecho de las cosas y
por actividades riesgosas (arts. 1757 y ss. del Código). La circunstancia apuntada
torna necesaria la exclusión que realiza la norma en comentario respecto de las
cosas de las cuales se sirve el experto pues, si dicha limitación no existiera,
entonces la actividad del profesional liberal, en muchos casos, recaería en
alguno de estos supuestos, ya sea por las cosas que utiliza para el desarrollo de
su tarea, o por la índole de la actividad que realiza, y debería responder
objetivamente, lo cual resulta inadmisible. La cuestión reviste particular
importancia en materia médica. Piénsese, por ejemplo, en un cirujano que emplea
un bisturí eléctrico, o cualquiera de los complejos aparatos de los que cada vez
más se sirve la medicina. Entonces, si tomáramos en cuenta únicamente la
participación de la cosa riesgosa en el desarrollo de la tarea, dicho experto
debería responder por más diligente que haya sido su conducta. Bastaría con
probar que intervino una cosa riesgosa para que surja el deber objetivo de
responder del profesional, pues la culpa del cirujano sería irrelevante.
Es por eso que —en principio— no resulta aplicable a los profesionales liberales
la normativa que rige el deber de responder por el hecho de las cosas o
actividades riesgosas. Sin embargo, la norma trae una excepción para los casos en
que el daño es ocasionado no ya por el riesgo de la cosa —o la actividad—, sino
por el vicio de aquélla. No basta, en consecuencia, con que la actividad que se
despliega, o la cosa que se emplea, sea riesgosa en abstracto, sino que es preciso
que esta última presente un defecto, un vicio que se erija en causa adecuada del
daño.
Es decir que la ley hace al profesional garante no de la inocuidad de la cosa, pero
sí de que aquélla no va a presentar defectos, y sólo en este último supuesto lo
hace responsable. Es lógico que así sea, porque en ese caso el daño no proviene
ya del riesgo genérico y normal de la cosa o la actividad, sino de una deficiencia
que aquélla no tendría por qué tener, pero que se presenta en el caso particular.
De todos modos, es importante señalar que para que el médico —o más
ampliamente, el profesional— responda objetivamente en tal caso es menes•
ter que revista, además, la condición de dueño o guardián de la cosa (art. 1758),
lo que no sucede cuando actúa como dependiente de un centro asistencial y
empleando las cosas proporcionadas por aquél. Finalmente, cabe apuntar que la
norma en examen limita la posi- bilidad de invocar el riesgo como factor de
atribución de la responsabilidad del profesional liberal, pero no impide, en su
caso, hacer valer una responsabilidad objetiva de la clínica (que normalmente
responderá en estos casos con base en el art. 5° de la ley 24.240), del fabricante
del producto (art. 40, ley 24.240), o de cualquier otra persona que resulte dueña
o guardiana de la cosa riesgosa, o despliegue una actividad peligrosa.

INTROMISION EN LA VIDA PRIVADA

Art. 1770 Protección de la vida privada.

El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde
correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba
de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si
antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo
con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es
procedente para una adecuada reparación.
1) El derecho a la intimidad
La norma tutela la intimidad y no el honor de las personas, por lo que no importa
si el hecho es cierto o falso sino si es agraviante.
El derecho a la intimidad es el derecho personalísimo que permite sustraer a la
persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está
limitado por las necesidades sociales, y los intereses públicos. El derecho a la
vida privada permite al individuo preservar mediante acciones legales su
intimidad, es decir, la parte no comunicable de su existencia.
Es un derecho de la personalidad, innato, vitalicio, necesario, esencial, inherente,
extrapatrimonial, relativamente disponible, autónomo y se ejerce erga omnes, y
la protección jurídica de la intimidad es autónoma de la conferida al honor,
nombre, imagen o identidad personal. Comprende la protección de la salud, las
preferencias sexuales, las relaciones de parentesco, las creencias religiosas e
ideológicas, las costumbres y hábitos privados, los datos personales sensibles; en
cambio se discrepa sobre el alcance de la situación económica y la vida
profesional. La norma ampara al hombre privado pero también al público en lo
que hace a la esfera doméstica o familiar, con exclusión de los aspectos propios
de la vida social. En el caso de las personas públicas se produce una disminución
del umbral de protección por lo que hay algunos aspectos de su vida privada que
quedan librados al conocimiento público.
Están protegidas las personas físicas vivas. El ejercicio de la acción es de carácter
privado, no se trasmite a herederos, pero los sucesores pueden invocar un daño
propio por la lesión a la intimidad del muerto. La responsabilidad puede ser
directa y por hecho propio o indirecta por los dependientes. El factor de
atribución es subjetivo fundado en la culpa o dolo.
2) Presupuestos del acto lesivo
La norma prevé dos conductas: 1) entrometimiento arbitrario ("meterse" en la
vida ajena) y 2) perturbación de la intimidad. El texto actual suprimió a requisito
negativo del código anterior consistente en que "el hecho no fuere un delito
penal", lo que había sido criticado por la doctrina. El entrometimiento debe ser
incausado e ilegítimo —contrario al ordenamiento jurídico—, por lo que no se
configura si proviene del ejercicio regular de un derecho, del cumplimiento de una
obligación legal, si es necesario para la administración de justicia (v. gr.,
fotografías para identikits de delincuentes publicados), está basado en el orden
público, media consentimiento del ofendido o concurre alguna causal de
justificación. La perturbación a la intimidad supone alteración, menoscabo,
afectación de la reserva personal que no necesariamente constituya
entrometimiento arbitrario, por ejemplo la difusión de información o datos
personales con finalidad descalificante de la persona. "Perturbar" significa
"trastorna!' el orden, la quietud y el sosiego de algo o de alguien", que puede
hacerse sin necesidad de entrometimiento.
El artículo menciona, ejemplificativamente, varias modalidades de ataque o vías
de agresión: publicación de retratos, fotos o imágenes en supuestos de lesión a
la intimidad (v. gr., de una foto privada, y no de ataque a la imagen, que sería el
caso de la difusión de la foto de una modelo sin autorización, según las
previsiones de la ley 11.723), filmaciones, registros de voz, difusión de
correspondencia u otros papeles privados y confidenciales (esquelas, notas,
dedicatorias de regalos, mensajes de textos, difusión de e-mails, etc.);
mortificación de costumbres o sentimientos, que es un nódulo de
comportamiento amplio comprensivo de molestias, invasiones, turbaciones,
ofensas, etcétera, a la vida individual y familiar y que comprende bromas
telefónicas, creación de una situación penosa o humillante, ataques mediante el
empleo de la informática, Internet o las redes sociales, acoso sexual o laboral,
etcétera, utilización lesiva del nombre (protegido por la ley 18.248). La expresión
del texto legal que alude a la perturbación de cualquier modo de la intimidad
constituye una norma abierta que le confiere al juez un margen de
interpretación amplio que podrá comprender otras vías tecnológicas más
modernas de violación de la intimidad (mensajes de texto, páginas web, cámaras
ocultas, etc.).
3) Acciones previstas
La ley prevé dos acciones:
1. El cese o suspensión de la perturbación del daño en curso frenando su
continuación, con más el agregado de la indemnización correspondiente . Se trata
de la función preventiva de la responsabilidad (art. 1592 y nada impide el
ejercicio por separado de una medida urgente y, en otro proceso e incluso
ponderando el resultado de la tutela preventiva (por ejemplo, la inmediata
suspensión de la intromisión), la promoción de la pretensión resarcitoria.
2. La indemnización del daño consumado y la publicación de la sentencia como
modalidad complementaria de la reparación plena.
En ambos casos el resarcimiento será completo o pleno, recogiendo el artículo
1770 la doctrina del régimen anterior ya que el antiguo artículo 1071 bis se refería
a la indemnización equitativa, la que fue interpretada como equivalente a
reparación íntegra.
 CALUMNIAS

Art. 1771 Acusación calumniosa.

“En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o
culpa grave. El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la
falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones
justificables para creer que el damnificado estaba implicado”.
La acusación calumniosa estaba prevista en el artículo 1090 del código
derogado, se corresponde con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, y
consiste en la falsa imputación de un delito denunciado por querella o denuncia.
La acusación calumniosa se configura cuando se formula ante la autoridad
competente mientras que la simple calumnia no requiere de querella o denuncia y
basta con la falsa imputación de un delito doloso. El factor de atribución es la
culpa agravada o el dolo, no bastando la culpa porque prevalece el interés social
en la investigación y represión de los delitos criminales. La norma civil actual
alude a "los daños causados por una acusación calumniosa" en vez de "si el
delito fuere de acusación calumniosa" como lo preveía el artículo 1090 del
código derogado. Es que en el ámbito civil se tiene en miras la protección del
honor y en cambio la ley penal, sin ser indiferente a aquél, valoraba en forma
preponderante el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de
los órganos del Estado. Existe coincidencia en que el honor tiene dos aspectos: la
honra u honor subjetivo, es decir la propia valoración, y el honor objetivo, esto es
la reputación o consideración a juicio de las otras personas. Cabe aclarar que la
prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso impide la reparación del
daño (art. 1779, inc. a).
2) Requisitos
Para que exista acusación calumniosa deben concurrir los siguientes
presupuestos:
a) la denuncia o querella por un delito ante la autoridad;
b) la falsedad de la misma,
c) la previsión de la conducta delictiva imputada entre las figuras del Código
Penal. Es requisito de procedencia de la acción que el imputado penalmente por
la acusación calumniosa sea sobreseído o absuelto en la causa que se le
promovió a raíz de aquélla, aunque puede ser absuelto y no por ello
necesariamente condenado el querellante o denunciante cuando la forma en
que ocurrieron los hechos o se formuló la denuncia permiten razonablemente
creer en la existencia de un delito o de la participación del acusado. El
denunciante o querellante responde por la falsedad de la denuncia o querella
siempre que se pruebe que no tenía razones para creer que el acusado estaba
implicado en el hecho que le atribuía, por lo que se sanciona la acusación
precipitada e imprudente, realizada con ligereza y negligencia "grave" o
"dolosamente", tal como lo exigía la jurisprudencia. La norma ampara el honor
de la persona denunciada, aunque también se señala que se tutela el normal
desenvolvimiento de las funciones de la justicia penal para investigar y
esclarecer los delitos. La indemnización comprende los daños materiales y
morales. La Corte nacional decidió que en los delitos contra el honor no se
necesita prueba directa porque se infiere a partir de la calidad objetiva de la
ofensa con relación a las circunstancias de la víctima.
La norma sólo se refiere a la acusación calumniosa por lo que no comprende a la
injuria y a la simple calumnia, que estaban previstas en el artículo 1089 del código
derogado. El silencio de la ley permitiría inferir que en estos últimos supuestos se
aplica el principio de la culpa como factor residual previsto en el artículo 1721. No
hay motivos para apartarse del criterio clásico de que en la injuria y en la
calumnia simple debe mediar un factor subjetivo, mientras en la acusación
calumniosa el factor es subjetivo agravado. Debe destacarse que la doctrina y
jurisprudencia sostuvo que el anterior artículo 1090 del código derogado preveía
un supuesto de acusación o denuncia calumniosa, que requería dolo pero que a
falta de la intención de dañar puede ser culposa, y comprometer en cuanto
cuasidelito la responsabilidad del acusado. El plazo de prescripción comienza a
correr desde la absolución o sobreseimiento.

UNIDADES XIV
FACTORES DE ATRIBUCION OBJETIVOS

1) Garantía: Concepto. Requisitos. Aplicación. A) Responsabilidad

del principal: Fundamento. Condiciones para el funcionamiento de
 esta responsabilidad. Eximentes. B) Responsabilidad por el hecho
de los hijos: Condiciones de aplicación. Cesación. Eximentes. Otras
personas encargadas. C) Responsabilidad de los establecimientos
educativos: daños sufridos y causados por los alumnos. Ámbito de
responsabilidad. Responsables. Cesación

Factor objetivo de atribución

Los factores de atribución objetivos se caracterizan por fundar la atribución del
incumplimiento obligacional y de la responsabilidad derivada de la violación del
en parámetros objetivos de
deber de no dañar al otro,
imputación con total abstracción de la culpabilidad.
La responsabilidad objetiva es mucho mas que una
responsabilidad sin culpa, ella tiene un elemento
positivo, axiológico, que la justifica y la determina.

LA GARANTIA

La garantía es cuando, el ordenamiento juridico

realiza una imputación objetiva con total abstracción
de la culpabilidad, convirtiendo a ciertas personas en
autores juridicos y en garantes frentes a terceros, de
la actividad dañosa de sus subordinados realizados
por hechos ilícitos o por los daños que surjan del
incumplimiento contractual de la obligación de
seguridad.
BASAMENTO "CAUSAL" DE LA CLASIFICACIÓN
Desde el plano de la causalidad, se distingue la "autoría material” de la "autoría
jurídica", lo que permite la captación desde una perspectiva de justicia.
Determinada la autoría material de la conducta que provocó daño, resta definir
la autoría jurídica del daño en sí mismo. No deben ser confundidas pues esta
última resulta más amplia ya que alcanza los supuestos en que una persona debe
responder por otra, lo que también sucede en materia de "daños causados por
la cosa" y de "actividad riesgosa o peligrosa" (otras modalidades de
responsabilidad indirecta).
Para que un tercero responda es menester que el legislador, al diseñar la
estructura general del sistema de responsabilidad, establezca expresamente los
supuestos de su procedencia, apoyándolas en fundamentos o razones
valederas.
Responsabilidad por el hecho de terceros”.

 El principal por los daños causados por el dependiente (art. 1753);

 Los padres por los daños causados por los hijos (incluye el caso de
tutores, curadores y los establecimientos que tienen a su cargo personas
internadas).

RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR LOS HECHOS DE SUS

DEPENDIENTES

El principal asume la obligación de pagar

indemnización por los daños y perjuicios que el
dependiente ocasiona a terceras personas en
ejercicio u ocasión de las tareas encomendadas. No lo
reemplaza sino que se adiciona, de manera que se constituye en una suerte de
Se
"garante" para que la víctima tenga más probabilidades de ser resarcida .
trata, por tanto, de un supuesto de responsabilidad
refleja, siendo directa la que compromete el propio
dependiente.
En el campo obligacional (contractual) es irrelevante que el principal haya
delegado la ejecución de la prestación en el dependiente : aunque la
responsabilidad del principal es directa y no refleja, la estructura de la obligación
no varía. Por lo demás, estos supuestos también son alcanzados por el ancho
margen de la obligación de seguridad (art. 1198, 1º párr., CCiv., art. 729, CCyCN).
El art. 1753, CCyCN prescribe: El principal responde objetivamente por los daños que
causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para
el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o
con ocasión de las funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal.
La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA
El principal no responde por todos los daños que causa su dependiente.
Para que su responsabilidad tenga lugar es menester que se verifiquen dos
requisitos, dos presupuestos específicos inexcusables:

• Que exista relación de dependencia funcional

• Que el daño reconozca una "vinculación causal
suficiente" con las funciones encomendadas
La doctrina suma un tercer requisito específico que consiste en que "el hecho
ilícito sea imputable al subordinado". Desde luego es menester que el
dependiente vea comprometida su propia responsabilidad para que se torne
operativa la del principal, pues es la base primera a partir de la cual puede se
puede alcanzar a éste.
Pero la determinación del autor material del daño comporta un requisito general
de la responsabilidad civil que se enmarca dentro de la materia causal, no un
requisito específico de esta. Constituye la plataforma a partir de la cual es
posible atribuir toda responsabilidad refleja o indirecta.
DESCRIPCION DE LAS POSIBLES FORMAS DE QUE SE REALICE EL DAÑO

 Daños en "ejercicio"
Son perjuicios ocasionados por el dependiente en el marco de la ejecución de las
funciones encomendadas, los daños reconocen allí su causa fuente o eficiente;
es decir, los daños se producen en la realización del
encargo requerido por el principal, conducta
orientada estrictamente al cumplimiento de la orden
impartida. Por ejemplo, el chofer que daña a un pasajero mientras realiza
el recorrido predeterminado.
Quedan comprendidos aquí los supuestos de "mal ejercicio", ejercicio "abusivo" o
"aparente", pues a pesar que en cada caso el dependiente contraría órdenes
recibidas, responsabiliza al principal pues frente a terceros se presentan como
cumplidos dentro de las funciones encomendadas. Por ejemplo:
• El empleado de la empresa de transporte ferroviario que, ante el insulto de
quien pretende comprar un pasaje, sale de la boletería y lo aporrea (mal
ejercicio);
• El chofer que utiliza el rodado en beneficio propio y en contra de la expresa
orden del principal (abusivo o aparente)

 Daños en "ocasión"
Los daños pueden ser cometidos por el dependiente fuera del cumplimiento
estricto de las funciones encomendadas , casos en los que si bien su desarrollo o
ejecución no constituye la causa eficiente del perjuicio, brindan la "ocasión”.
Existen dos posturas para decidir si promedia "vinculación razonable", pero cabe
adelantar que son más diferenciables en la teoría que en la práctica:
• restringida - el desempeño de la función encomendada debe constituir un
antecedente necesario o imprescindible para la producción del perjuicio; sin el
encargo no hay perjuicio.
• postura amplia - estima suficiente que la función encomendada sólo "facilite" la
ocurrencia del perjuicio, es decir, brinde la "oportunidad", sin que deba revestir
carácter de indispensable.
En el segundo caso la conexión causal evidentemente es menor, más tenue, pero
suficiente para comprometer la responsabilidad del principal. Ésta es la posición
mayoritaria hoy día, y es la acertada.
Algunos ejemplos resultarán ilustrativos:
• existe vinculación suficiente si el chofer de colectivo, luego de una discusión
de tránsito con otro automovilista por recíprocos encierros, desciende del
rodado y lo lesiona al golpearlo con un palo; también en los supuestos de acoso
sexual, hostigamiento y abuso de poder del jefe, en el marco de una postura
complaciente de la empresa.
• por el contrario, no existe causalidad razonable o adecuada si el chofer de
colectivo, aun valiéndose del recorrido habitual impuesto por el principal,
detiene su marcha para comprar cigarrillos y hiere al kiosquero que le entregó
mal el vuelto.
LEGITIMACIÓN PASIVA

La víctima de daños cuenta con acción para

perseguir el cobro de su indemnización tanto
contra el autor material del daño como contra el
principal, a quien se considera su "autor jurídico", o bien desde luego puede
demandar a ambos, que será lo más probable.
No se trata de supuestos de solidaridad pues no promedia "coautoría" en la
causación de los perjuicios; sólo existen diferentes causas fuentes del deber de
responder, de allí que constituyan supuestos de "concurrencia": el dependiente
responde por acto propio, el principal lo hace por hecho ajeno.
Si el principal es quien paga la indemnización, cuenta luego con acción recursoria
para recuperar lo que pagó. El sistema se estructura de manera de alcanzar la
responsabilidad patrimonial del principal, pero cabe reparar que éste respecto
de la víctima es un tercero, por lo que al resarcir se justifica que tenga derecho a
repetir contra quien ocasionó fácticamente los perjuicios.
El art. 1773, CCyCN establece de manera genérica que El legitimado tiene
derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el
responsable directo y el indirecto, resultando también de aplicación el art. 851,
inc. H del mismo cuerpo legal.
CAUSALES EXIMENTES
En un esquema objetivo, las causales con poder suficiente para redimir la
responsabilidad son las que quiebran el nexo de causalidad (casus).
La prueba de la diligencia (no culpa) por parte del principal es insuficiente a
estos fines, y así por tanto se prescinde de consideraciones del siguiente orden:
• El dependiente ha sido seleccionado luego de un riguroso sistema de
evaluación;
• ha sido permanentemente monitoreado en el cumplimiento de sus tareas;
• Se le respetan las jornadas de trabajo en términos de horario y de descanso;
• se cumplen todas las normas aplicables en materia de higiene y
seguridad; etcétera.
A pesar que nada pueda reprochársele al principal, responderá igualmente, pero
si se admitiera que pueda excusarse de tal manera se desprotegería
injustificadamente a la víctima.
Además de las desarrolladas circunstancias atinentes a la causalidad que apareja
su responsabilidad, desde luego que el casus representa el límite de la
responsabilidad que compromete el principal: hecho de la víctima, hecho de un
tercero por quien no se debe responder, y caso fortuito y fuerza mayor.

RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS CAUSADOS

POR SUS HIJOS MENORES DE EDAD.

En este caso el daño es realizado por un integrante menor de edad de la familia,

el cual puede ser sobre un tercero ajeno del seno familiar o inclusive a otro
miembro integrante de ella, a consecuencia serán llamados a responder los
padres del menor.
Me parece importante empezar diciendo que nos encontramos con una
responsabilidad extracontractual y que su factor de atribución Será OBJETIVO, y
se basara en la GARANTIA, por los hechos dañosos que deberán responder los
padres.
Es de destacar que este factor externo de los daños familiares se encuentra
regulado por varios artículos del nuevo Código Civil y Comercial, el cual se
destaca en nuestro tema el 1754 y 1755 que dicen:
“Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños
causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que
habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que
pueda caber a los hijos”.
De lo dicho por el artículo anterior podemos sacar varias cosas.
 1. La obligación entre padre y madre, por los daños de los hijos entre ellos
será solidaria.
2. Para que puedan ser llamados a responder los padres, los hijos deberán
estar bajo su responsabilidad parental y, además, deben habitar con ellos,
es decir, que será necesario que los padres tengan, al menos, un cierto poder
de control sobre las actividades de sus hijos.
3. Los menores de edad podrán ser llamados a responder, por equidad o por
el factor subjetivo culpa o dolo. Este llamado a responder dependerá
siempre de la edad y la solvencia en la que se encuentre el menor.
4. El llamado a responder entre los padres, por un lado, y el hijo menor de
edad, por otro lado, será concurrente y no solidaria, por nacer de causas
diferentes.
Artículo 1755. Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los
padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de
otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto
en el artículo 643. Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no
conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas
inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas
encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de
obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos".
De lo dicho por el artículo anterior podemos sacar varias cosas.
1. La responsabilidad de los padres será OBJETIVA , por lo tanto la no culpa o
el accionar diligente de los padres no los liberara de responder por los daños
causados por sus hijos.
2. La responsabilidad parental no desaparece si el hijo menor es puesto bajo
la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente, esto quiere
decir, que mas halla que los padres no se encuentren en el momento del
hecho dañoso seguirán siendo responsables.
3. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643. Este supuesto la
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental. Aquí, en el interés del
hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden
convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un
pariente. Sin embargo, los progenitores conservan la titularidad de la
responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y
 educación del hijo en función de sus posibilidades y responderán por los
daños que estos puedan causar.
4. Luego, el artículo dice que los padres no se liberan, aunque el hijo menor
de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que
les es atribuible. Aquí hace mención a las causales de suspensión y
privación de la responsabilidad parental, las cuales se encuentran
tipificadas en los artículos 700 y 702 respectivamente. Solo me limitare a dar
de modo de ejemplo uno de cada uno:
Por causal de suspensión: la responsabilidad parental se puede dar por la
DECLARACION DE AUSENCIA CON PRESUNCION DE FALLECIMIENTO o por
EL PLAZO DE LA CONDENA DE RECLUSION O PRISION POR MAS DE TRES
AÑOS.
Por causal de privación: la responsabilidad parental se pueden marcar por
ABANDONO DEL HIJO, DEJANDOLO EN UN TOTAL ESTADO DE
DESPROCTECCION o por PONER EN PELIGRO LA SEGURIDAD, SALUD FISICA
O PSIQUICA DEL HIJO.
Por lo tanto, mas allá de que en ambos supuestos el menor no habitara con
el progenitor, sancionado por la suspensión o privación, de igual modo este
siendo solidariamente responsable por el daño ocasionado por su hijo junto
con el otro progenitor.
5. Las ultimas dos oraciones dicen:"Los padres no responden por los daños
causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de
funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden
por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas
por sus hijos". Aquí los hijos responderán por los actos propios.
TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
La titularidad y ejercicio se encuentran regulados en el artículo 641, el cual dice:
Artículo 641. Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la
responsabilidad parental corresponde:
• a) en caso de convivencia con ambos progenitores;
• b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a
ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno
cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso
anterior;
 • c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación
de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor,
al otro;
• d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único
progenitor;
• e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se
estableció por declaración judicial, al otro progenitor.
Creo que el artículo no trae inconvenientes.
TIPO DE RESPONSABILIDAD
Sin lugar a dudas nos encontramos con una responsabilidad EXTRA
CONTRACTUAL, que se dará por la violación del deber de no dañar al otro. Es
decir, los padres serán responsables por los daños que realicen a terceros ajenos
que no tienen ninguna relación contractual.
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
• DAÑO RESARCIBLE CAUSADO POR EL HIJO.
El daño ocasionado por el menor al tercero debe ser injusto y reunir los
requisitos del daño resarcible y no estar justificado por el ordenamiento jurídico.
• MINORIDAD DEL HIJO.
Si el menor tiene menos de 10 años, no se podrá imputar culpa alguna al menor,
pues es inimputable, por lo cual no existe posibilidad de realizar reproche
alguno. Pero por la aplicación de la equidad podrá responder el menor. Es por
esto que los padres responderán de forma indirecta, pero si no se aplica el factor
objetivo equidad los padres seguirán respondiendo de forma directa.
Si el hijo que ocasiona el daño tiene más de 10 años, se le podrá reprochar a este,
como factor de atribución culpa y los padres deberán responder de manera
indirecta o refleja por los daños causados , por contar el menor con
discernimiento para los actos lícitos e ilícitos
Ahora bien, si el menor esta emancipado, los padres no se le puede hacer
reproche de responsabilidad alguna y por lo tanto responde el menor por los
actos propios.
Por último, si el hijo tiene título habilitante para alguna profesión y este causara
algún daño a través de esta, los padres tampoco deberán responder.
 • TITULARIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
A mi entender la responsabilidad alcanza a los padres con el simple hecho de ser
titulares de esta, sin que sea necesario su ejercicio efectivo.
Es importante decir, al encontrarnos con una responsabilidad objetiva, esta se
genera por la sola condición de ser los progenitores, SINDO irrelevante su buen o
mal ejercicio.
• ¿CONVIVENCIA DEL HIJO CON EL PADRE RESPONSABLE?
Hay que recordar los artículos 1754 y 1755 que dice:
Artículo 1754. Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por
los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad
parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y
concurrente que pueda caber a los hijos.
El recaudo del que el menor conviva con sus padres, halla su razón de ser en que,
de este modo, estos pueden efectuar adecuadamente el control y cumplir con
los deberes inherentes a la responsabilidad parental. Sin embargo, este requisito
es incompatible con un régimen de responsabilidad objetiva, ya que se atribuye
el deber de responder a los padres por los daños causados por los hijos
menores, por la titularidad y no por su ejercicio. Por lo tanto, la exigibilidad de la
convivencia no será necesaria.
CESACION DE LA RESPONSABILIDAD
“Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es
objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra
persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el
artículo 643.Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva
con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas
inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas
encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de
obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos”.
Es importante destacar que para que los padres se liberen de la responsabilidad
parental debe tratarse de una transferencia circunstancial de la guardia del
menor hacia otro persona física o jurídica, lo que en general ocurre con un
permiso paterno y con un motivo razonable, tal como ocurre con los permisos
escolares.
EXIMENTES
La "autoría jurídica" es un concepto que se construye a partir de la causalidad, y
a ella se arriba al cruzar el "puente" que traza el sistema jurídico a partir de la
"autoría material"; existen supuestos fácticos generales y específicos que
obstan o impiden la conformación de aquélla.
En términos generales, se produce la liberación de la responsabilidad de los
padres si demuestran la causa ajena, es decir el hecho del damnificado, caso
fortuito o fuerza mayor, o el hecho de un tercero por quien no deban responder
(arts. 1729/1731, CCyCN).
La cesación de la responsabilidad parental por los daños causados por sus hijos
puede obedecer a seis razones específicas o puntuales de distinta índole:
• tres se sustentan en el "desplazamiento de la guarda" del menor :
1. a favor de un establecimiento educativo;
2. de un tutor o curador;
3. o de un 3º a quien el hijo se subordina para realizar tareas (dependencia);
• Las restantes tres no obedecen a un "desplazamiento de la guarda" del menor:
1. menor que queda al cuidado personal de uno solo de los progenitores;
2. ocasiona perjuicios en el ejercicio de tareas inherentes a su profesión;
3. incumple obligaciones contractuales válidamente contraídas.
Se los tratará de manera individual seguidamente.
Exoneración con desplazamiento de guarda
1) Establecimiento educativo
Cuando se produce un desplazamiento a favor de un colegio (de jornada simple,
doble, o pupilo), éste es responsable cuando los menores de edad causan daños
si se hallan o deben hallarse bajo su control (art. 1767, CCyCN).
2) Tutor o curador
Por lo pronto la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza
de tutor o curador debe practicarse en interés del hijo y por razones
suficientemente justificadas (art. 643, CCyCN) y ser discernida judicialmente (art.
112, CCyCN). Tiene lugar —por ejemplo— cuando la tutela es designada por los
padres a favor de un pariente con motivo de un prolongado viaje por razones de
trabajo (art. 106, CCyCN).
Aunque los padres conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y
mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de
sus posibilidades (art. 643, CCyCN), no responden.
Se frustraría la "posibilidad de ejercicio de la responsabilidad parental", que es
precisamente lo que se delega a favor de un tercero, y el citado art. 643, CCyCN
plantea como "derecho" (y no deber) la supervisión de la crianza y educación.
3) Principal
En caso de tratarse de un menor dependiente, es decir, que realiza funciones
subordinadas encomendadas por terceros, el Código Civil y Comercial también
exime de responsabilidad a los padres.
Aquí los daños que el hijo causa caen bajo la órbita o radio de acción del
principal, por lo que el encuadre legal muta hacia la previsión contenida en el art.
1753 del CCyCN.
Es otro el "generador de riesgo" y debe garantizar por los daños que sufren
terceras personas.
b) Exoneración sin desplazamiento de guarda
1) Menor al cuidado personal de uno solo de los progenitores
En caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, debe
responsabilizarse únicamente al progenitor que tiene al hijo a su cuidado
(solución similar a la regulada en el art. 1114, CCiv.).
Si bien ambos padres conservan la "titularidad" de la responsabilidad parental y
mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo (arts. 641 y 643,
CCyCN), esta exoneración se produce debido a que el menor no "habita" con
uno de los padres (art. 1754, CCyCN), debiendo entenderse que abarca tanto a la
habitación "permanente" como la "ocasional".
Dicho progenitor, en la medida que la falta de convivencia no derive de una
causa que le resulte atribuible (art. 1755), no compromete su responsabilidad.
Por tanto entendemos que si el hijo ocasiona daños cuando se encuentra bajo el
cuidado personal (exclusivo) de uno de ellos —p. ej. en oportunidad de un
régimen de visita— , sólo en principio responderá únicamente el progenitor que
tenía al menor en ese momento bajo su cuidado personal.
2) Menor que ejerce su profesión
El Código Civil y Comercial dispone que Los padres no responden por los daños
causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión (art. 1755,
3º párrafo), debiendo interpretarse a ésta de manera laxa, continente —
verbigracia— de lo que se conoce vulgarmente por "oficio" que desarrolla
el sujeto de manera independiente (p. ej. trabajos de albañilería, pintura,
etc.).
Aquí no se produce un desplazamiento a favor de una tercera persona, pues el
hijo no se subordina a nadie.
3) Menor que incumple obligaciones contractuales válidamente asumidas
Los padres tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones
contractuales válidamente contraídas por sus hijos (art. 1755 in fine).
Se trata de un supuesto similar al anterior, pues aquí no promedia
desplazamiento de guarda ni subordinación a favor de tercera persona. Por
tanto encuentra fundamento en los citados arts. 639 inc. b] y 30 del CCyCN.

OTRAS PERSONAS ENCARGADAS

Artículo 1756. Otras personas encargadas

“Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los
curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están
a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal
imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera
de su presencia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la
negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido
puestas bajo su vigilancia y control”.

EL TUTOR O CURADOR
Con una deficiente y confusa redacción que conducirá a disímiles soluciones
jurisprudenciales, el art. 1756 el CCyCN distingue la responsabilidad de los padres
de la que comprometen los tutores y curadores.
En efecto, por lo pronto cabe recordar que la tutela está destinada a brindar
protección a la persona y bienes de un niño... cuando no haya persona que ejerza
la responsabilidad parental (art. 104), mientras que la curatela se dirige a cuidar a
la persona y los bienes de la persona incapaz y tratar de que recupere su salud
(art. 138), y ambas se disciernen judicialmente.
El primer párrafo del art. 1756 establece que Los delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental, los tutores y curadores son responsables como los
padres por el daño causado por quienes están a su cargo, pero este rigor y
asimilación de regímenes es tan solo aparente.
La liberación del tutor y curador se produce si acreditan que les ha sido imposible
evitar el daño: el término resulta desacertado, pues técnicamente constituye
caso fortuito, ruptura del nexo causal, que siempre constituye límite del deber
de responder, lo que tornaría superfluo o sobreabundante la previsión genérica
del art. 1730, CCyCN.
Pero consideramos que su correcta interpretación impone asignarle otro
alcance. En un esquema subjetivo como el consagrado, esta causal exoneratoria
debe ser entendida como la exigencia de una especial diligencia por parte del
tutor y curador, que en rigor es la propia que demanda la naturaleza de los
cuidados que requiere un menor de edad, o un insano, por lo que corresponde
aplicar la sabia disposición contenida en el art. 1725, CCyCN. Es decir, que los
curadores o tutores responderán por el sistema subjetivo de culpa o dolo.

ESTABLECIMIENTO A CARGO DE PERSONAS INTERNADAS

La última parte del art. 1756 consagra la responsabilidad de ciertas instituciones
ante daños que "sufren" y no que "causan" menores o incapaces en general.
Establece que el establecimiento que tiene a su cargo personas internadas
responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o
permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.
La norma regula expresamente la situación jurídica en la que se
encuentran instituciones como por ejemplo geriátricos en los que viven personas
durante los últimos años de vida; es también el caso de los centros psiquiátricos
en los que se encuentran insanos que pueden infligirse auto-daños, en donde las
características de sus patologías distingue a su actividad de la que desarrollan
otros centros de salud.
Importa un supuesto de excepción cualitativa a la obligación de seguridad que
ha sido normada con fundamento objetivo.
No alcanza por tanto a los hospitales, clínicas o sanatorios, pues aunque también
tengan personas "internadas", desarrollan actividades que vayan mucho más allá
de la mera "vigilancia y control", la internación es solo un medio para poder
desarrollar las tareas profesionales de curación.

De manera clara se prevé una responsabilidad de

corte subjetivo, por lo que procede ante la
"negligencia en el cuidado" manifestada en una
indebida "vigilancia y control", la que habrá de analizarse
conforme a las circunstancias de cada caso.
La carga de la prueba de la culpa pesa sobre el que la alega (art. 1734, CCyCN).

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ESTABLECIMIENTOS

EDUCATIVOS
REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
En el año 1997 a través de la reforma por la ley 24.830 que modificó el art. 1117,
CCiv., y recogió los frutos del prolífico desarrollo crítico de la doctrina
especializada.
La norma contiene tres párrafos:
Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán
responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores
cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el
caso fortuito.
Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de
responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán
las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente.
La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o
universitario (ley 24.830).
Sintéticamente, los aspectos más salientes son éstos:
• consagra sólo la responsabilidad de los "propietarios" de establecimientos
educativos (no ya de directores, ni de maestros-artesanos);
• consagra un sustento —criterio de imputación aplicable— de naturaleza
objetiva (con base en el riesgo-garantía);
• establece como única causal liberatoria el caso fortuito;
• abarca los daños causados por los alumnos a 3º (responsabilidad
extracontractual) y los sufridos por estos (contractual), por lo que unificó el
régimen;
• No dispuso la responsabilidad concurrente de los padres sino que se produce
un desplazamiento en su guarda (art. 1115).
EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL.
La nueva norma ahora vigente, que lleva el número de art. 1767, dice:
"Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un
establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos
menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad
escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime solo con la prueba del caso
fortuito. El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad
civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora. Esta
norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria".
Caracteres
a) El artículo tiene una rúbrica novedosa que refiere a la "Responsabilidad de los
establecimientos educativos", lo que parece denotar una cierta personalización
de los establecimientos mismos.
b) En el texto estricto, la responsabilidad no se asigna ya a "los propietarios de
establecimientos educativos privados o estatales", como en la ley anterior, sino
a "el titular de un establecimiento educativo".
c) Ya no se menciona en forma taxativa a las escuelas estatales, como en la
norma derogada.
 d) Se añade la responsabilidad por daños sufridos o causados por alumnos que
"deban hallarse" al cuidado de las autoridades escolares, y no solamente a los
que se hallasen efectivamente bajo tal cuidado.
e) Se explicita el carácter objetivo de la responsabilidad.
f) Hay una referencia a la autoridad en materia de seguros, en lugar de la
anterior a las "autoridades jurisdiccionales".
g) Se reemplaza la referencia a "establecimientos de nivel terciario" por otra a
"establecimientos de educación superior".
El responsable
Fácil es advertir que solo se ha perfeccionado la designación del responsable
mencionándolo como “el titular de un establecimiento educativo” en lugar de
“propietario”. Se ha incluido la referencia a que la responsabilidad del titular
surge “cuando hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar”.
Se dice expresamente que la responsabilidad es objetiva, y que solo exime la
prueba del caso fortuito.
Respecto a los directores, maestros, profesores, preceptores, bibliotecarios, y
otros auxiliares del servicio educativo, se ha procurado un tratamiento legal
comparativamente más benévolo en comparación con la responsabilidad que
asume el titular del establecimiento. El art. 1767 sólo se refiere a ellos
tácitamente cuando habla del control de la autoridad escolar.

No han sido colocados en el eje de este esquema reparatorio.

También se trata de un supuesto de responsabilidad "refleja", pero aquí con

fundamento en la omisión de la diligencia exigible en la vigilancia, tanto cuando
se trata de daños sufridos por el alumno como cuando es causado por éste.

En este último caso, el de daño causado por un alumno, el menor siempre es

responsable personal por ser autor material de los perjuicios (el art. 1750, CCyCN
prevé el supuesto de los actos involuntarios). Si se trata de un menor de hasta 9
años (inclusive), por el hecho de carecer de capacidad de culpa (son
inimputables, art. 261, CCyCN) se aplica un fundamento objetivo de imputación
(equidad);

Si los daños son causados por menores de entre 10 y 17 años, el propio menor,
imputable por contar con capacidad para distinguir o comprender la ilicitud de
los actos que realiza, compromete su responsabilidad personal con fundamento
subjetivo.

En cualquier caso, el director, los maestros, profesores, etc. resultan

responsables indirectos, pues son considerados —junto con el establecimiento—
autores jurídicos del daño.

Esquemáticamente, comprometen responsabilidad con el siguiente alcance:

• El criterio de imputación es subjetivo, a modo de ejemplo la culpa puede

consistir en:

- no estar presente en el lugar correspondiente (aula, patio, etc.);

- no intervenir (separar) si se advierte que los alumnos pelean o es inminente

que lo hagan;

- no exigir el cumplimiento de estrictas órdenes para evitar que sufran daños,

permitir un comportamiento inadecuado, peligroso para la integridad del
alumno (en cada caso debe distinguirse la edad);

• Carga probatoria de la culpa: pesa sobre quien la alega (art. 1734);

• La demostración de diligencia, frustra el progreso de la acción reparatoria;

también la prueba del casus , pues la restricción al caso fortuito como única causal
eximitoria, rige únicamente para el caso de la responsabilidad comprometida por
el titular del establecimiento educativo;

• En ningún caso subsiste la responsabilidad de los padres (art. 1755).

• Si la indemnización es afrontada por éste, carece de acción de regreso contra

el establecimiento educativo, pues ha sido por su culpa que se originaron los
daños resarcibles.

Establecimientos comprendidos
En relación con ellos, cabe señalar que la inclusión de la referencia a que la
responsabilidad del titular surge “cuando hallen o deban hallarse bajo el control
de la autoridad escolar”, según una primera interpretación, restringe el universo
de establecimientos comprendidos aquellos en los que se imparte educación
dentro del sistema de la ley 26206, o sea, la inicial, primaria o secundaria.
En efecto, una primera interpretación sostiene que el régimen del CCyCo., al
haber limitado la responsabilidad educativa mientras los alumnos se hallen o
deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar, excluyen de ella a las
colonias de vacaciones, las llamadas “escuelas de verano” que se dedican a las
prácticas de actividades físicas, muchas veces organizadas por los clubes o
entidades deportivas, los institutos de enseñanza artística, etc., que no forman
parte del sistema educativo.
No cabe duda de que permanecen excluidas de la norma -al igual que en el
régimen de la L. 24830- las tareas de apoyo escolar de las denominadas
“maestras particulares”, que prestan sus servicios personalizados en ámbitos
privados -sea el domicilio propio o del alumno-.
En cambio, creemos que el término “autoridad escolar” debe ser interpretado
en forma amplia y que no debe excluirse a los institutos o centros de apoyo que
se hayan organizado empresarialmente para brindarlo.
Asimismo, entendemos que deben quedar comprendidos los establecimientos en
los que se imparte enseñanza artística, de idiomas, educación física, siempre que
exista la organización empresarial, que en nuestro criterio sigue siendo la pauta
definitoria del establecimiento comprendido.
En cambio, descartamos la aplicabilidad de la norma a los gimnasios, que tienen
una finalidad distinta de la educativa, y que persiguen el entrenamiento o
esparcimiento, pero que no imparten enseñanza ni existe una autoridad a cargo
de los menores.
El artículo 1767 del CCyCo. No distingue entre instituciones de gestión pública o
privada, ni por la existencia de contraprestación por parte de los alumnos, por lo
quedan comprendidos en la norma tanto los establecimientos en que la
educación se recibe gratuitamente como los de pago. Ello así, siguiendo la
elemental regla interpretativa de que “allí donde la ley no distingue no debemos
distinguir”, se entiende comprendidas ambas. Ello sin perjuicio del tratamiento
que impone la nueva ley 26944 de responsabilidad del Estado, que abordaremos
en adelante.
Personas por las que responde el titular del establecimiento educativo y frente a
quienes se responde
Los titulares de los establecimientos educativos responden por los daños
causados por sus alumnos menores. Ya no interesa si tienen más o menos de 10
años, sino únicamente que revistan la calidad de alumnos y, a la misma vez, que
sean menores de edad. Ha perdido interés el debate acerca del período etáreo en
que se encontrase el autor del daño. Concordamos con Pizarro y Vallespinos que
resulta indiferente que el alumno menor esté o no emancipado, pues la
minoridad no desaparece por matrimonio, sino que se sujeta a un régimen
distinto de capacidad que carece de influencia en orden a la responsabilidad por
daños, ya sea activa o pasiva.
Se responde por los daños que los alumnos causen a sus compañeros, los
docentes y el personal del establecimiento educativo y frente a los terceros ajenos
al establecimiento educativo. No hay distinción alguna al respecto: todas las
víctimas de daños causados por alumnos están legitimadas para valerse de la
presunción de responsabilidad.
También el titular del establecimiento, al igual que en el régimen establecido por
la ley 24830, responde por los daños sufridos por los alumnos menores.
Actividades comprendidas
La responsabilidad del titular de establecimientos educativos alcanza a todos los
daños causados o sufridos por los alumnos mientras se hallen sujetos a la
autoridad educativa o deban hallarse sujetos a ella, conforme a la redacción
impresa a la norma.
Es un presupuesto de la aplicabilidad de la norma que el menor haya entrado al
ámbito de control de la autoridad escolar. Por ello, comprende los daños
causados o sufridos, aun en los casos en que, habiéndose sometido al control de
la autoridad escolar, el alumno se haya sustraído en forma subrepticia a ella o
fue autorizado en forma ilegítima a retirarse del ámbito escolar. Por lo tanto, ha
de responder en los casos en que el alumno se haya “escapado” del ámbito
educativo.
En cambio, el titular del establecimiento no responde si el alumno no ha
ingresado al establecimiento sin aviso o autorización de sus padres, o sea, en los
supuestos denominados vulgarmente como “hacerse la rata”. El
establecimiento no ha asumido el control sobre el comportamiento del menor ni
su cuidado. El menor no se encuentra bajo dicho control y, en consecuencia, no
existe esta responsabilidad basada en el control de la autoridad escolar.
No es esencial que las actividades se desarrollen dentro del establecimiento,
aunque es lo normal, sino que estén vinculadas al proceso educativo, sean clases,
actividades de esparcimiento, descansos, prácticas deportivas, excursiones,
visitas guiadas o acompañadas por docentes, viajes de estudio, campamentos,
etc., en tanto sean organizadas por la autoridad educativa. No están
comprendidos en este ámbito de responsabilidad los viajes de celebración de fin
de curso que no se organicen por la autoridad escolar.
El eximente de la responsabilidad del titular del establecimiento educativo
La norma -al igual que lo hacía la redacción impresa por la L. 24830– contempla
únicamente el caso fortuito. Ello así, en principio, los criterios que se formaron al
amparo de dicha norma parecen seguir teniendo vigencia a la luz de la actual.
La carga de prueba
En el contexto del CCyCo., la carga de la prueba de los factores de atribución y
de las eximentes se discierne respectivamente sobre quien los alega, conforme a
lo dispuesto por el artículo 1734 del CCyCo.; de modo que el accionante debe
acreditar que el daño ha sido causado o sufrido por un alumno -hecho que pone
en juego el factor de atribución de la responsabilidad del titular- y este debe
aportar la prueba de que el hecho es producto de un caso fortuito, mediante la
acabada prueba de sus caracteres: imprevisibilidad, inevitabilidad y extraneidad
al riesgo de empresa asumido.
Con respecto a la relación causal imputativa -o sea, de que el daño ha resultado
de la actividad educativa- debe tenerse presente que este tipo de
responsabilidad se encuentra presumida, por lo que encuadra en la excepción
prevista por la norma del artículo 1736. En efecto, acreditado el origen de la
fuerza dañadora por el tercero ajeno víctima del daño o el sufrimiento del daño
por el alumno, la única prueba para liberarse el titular de la responsabilidad es la
ruptura del nexo causal que la ley presume.
Deben distinguirse los casos en que se presenta causa ignorada de los supuestos
en que existe caso fortuito. Cuando la causa permanece ignorada, la presunción
de causalidad presumida coloca el daño a cargo del titular del establecimiento,
mientras que la liberación solo proviene de la prueba acabada de que el daño no
está conectado causalmente con la actividad escolar. Por ello, es razonable
entender que la enfermedad preexistente del alumno que se manifiesta en el
ámbito educativo a raíz de un hecho inocuo constituye un caso fortuito, que
exime al titular.

2) Riesgo: Sectores de aplicación del factor riesgo. Cosas inanimadas. El

sistema legal del C.C. El régimen actual. Actividades riesgosas.
Fundamento. Vicio y riesgo: noción. Sujetos responsables: dueño y
guardián: concepto. Carácter de esta responsabilidad. Eximentes.
 Factor objetivo de atribución
Los factores de atribución objetivos se caracterizan por fundar la atribución del
incumplimiento obligacional y de la responsabilidad derivada de la violación del
deber de no dañar al otro, en parámetros objetivos de imputación con total
abstracción de la culpabilidad. La responsabilidad objetiva es mucho mas que
una responsabilidad sin culpa,, ella tiene un elemento positivo, axiológico, que la
justifica y la determina.

RIESGO CREADO

APROXIMACION
La ley determina que el dueño o guardián de cosas riesgosas o peligrosas, o
realiza actividades, que por su naturaleza o circunstancias generan riesgos para
terceros, deben como contrapartida responder por los daños que generen. Es
decir,el riego creado es el factor de atribución
objetivo, que se abstrae totalmente de la
culpabilidad, por el cual llama responder, por el daño
injustamente causado, a la persona que sea dueño o
guardián de la cosa riesgosa o peligrosa o que realice
actividades, que por su naturaleza o circunstancias
de su realización, signifiquen un riego o peligro de
para las personas o para sus bienes .
Esta introducción de estos elementos peligrosos en la sociedad se autoriza
porque en cierta medida traen beneficios para la comunidad, sin embargo, se
determina que el caso de producción de un daño, injustamente causado, se
deberá reparar el daño por las personas indicadas anteriormente.

"Hechos de las cosas" y "hechos del hombre"

Una tradicional clasificación jurídica, que presenta cierta utilidad, diferencia a los
"hechos de las cosas" de los "hechos del hombre".
Fue la jurisprudencia francesa la que, a través de la interpretación dinámica del
art. 1384, 1º párr. del Code, permitió hacia fines del siglo XIX comenzar a elaborar
científicamente una "responsabilidad general por el hecho de las cosas
inanimadas", que para buena parte de la doctrina se basa en el riesgo creado.
En efecto, por lo pronto, para la adecuada comprensión del tema, es menester
señalar que en todo daño resarcible está presente la conducta humana, inclusive
en los supuestos que en apariencia se producen por la "acción independiente" de
la cosa: es el hombre quien fabrica la caldera que por vicio de fabricación
explota, el que conduce al automóvil y embiste al peatón por no haberlo frenado
a tiempo, el que no mantiene adecuadamente al ascensor que cae, etcétera.
Pero también es verdad que en tales casos la vinculación entre el obrar humano y
el daño puede resultar indirecta, mediata, pues asume un papel relevante en la
producción de los perjuicios la cosa misma, desdibujando la intervención del
hombre.
No es entonces a la "fracción de la conducta humana" a la que el sistema jurídico
le otorga trascendencia en estos casos, no está allí la autoría de los daños, sería
desconocer la notable incidencia causal de la cosa. "No cuenta con el completo
dominio de la causalidad".
Aquí interviene una cosa y de su riesgo o vicio emanan perjuicios resarcibles, y
en esta facticidad se hace foco.
En estos supuestos dañosos se advierte claramente la situación de inferioridad del
hombre frente a la máquina, la que cuando adquiere un papel central o
protagónico en la producción de los perjuicios, justifica la existencia de una base
legal que los contemple adecuadamente, diferente a la existente para los daños
que tienen lugar por los "hechos del hombre".
En estos últimos, los perjuicios tienen lugar cuando es el propio sujeto quien
aporta la causalidad material, sea a través del uso directo de su cuerpo o de una
cosa que resulta simplemente un instrumento de su producción , y caen
mansamente bajo el radio de la responsabilidad subjetiva u objetiva del art. 1749,
CCyCN.
Como ejemplos de hechos "puros" del hombre, sin intervención de cosas, puede
citarse el caso de los daños provocados por puñetazos, empujones, puntapiés,
calumnias e injurias, medidas cautelares mal trabadas, mala praxis por
diagnóstico médico.
Ello no obsta a que, aún insertos en el ámbito de los "hechos del hombre",
puedan utilizarse cosas en la causación de los perjuicios, pues son cosas que
responden mansamente a la manipulación del sujeto, actúan como instrumentos
pasivos u obedientes.
Así p. ej. cuando se hiere a una persona con el golpe de un palo en la cabeza, el
perjuicio se imputa a título de dolo de quien se valió del mismo para pegar, pues
la cosa fue completamente obediente a sus propósitos; lo propio si se arroja una
piedra a alguien, o si el cirujano con su bisturí practica una incisión en el lugar
equivocado, son todos supuestos en los que jurídicamente el obrar humano
"absorbe" la incidencia de la cosa que materialmente sirvió para ocasionar
lesiones.
Por tanto, el simple hecho de la intervención de una cosa, a pesar que se haya
ocasionado daño con su concurso, no significa que se salga del marco del "hecho
del hombre" para mutar hacia el régimen del "hecho de la cosa".
Lo expuesto obedece a que el riesgo no es una propiedad exclusiva de las cosas,
a la que se encuentra atada o limitada. Riesgo significa "contingencia o
proximidad de un daño" (DRAE), por lo que registra un alcance conceptual que
supera y en mucho cualquier pretensión restrictiva.

"HECHOS DE LAS COSAS"

El Código Civil
El Código Civil a través de la importante reforma de la ley 17.711 del año 1968,
derogó los arts. 1133 y 1134 y modificó el art. 1113, al que le agregó dos párrafos:
en el primero contemplaba el caso del daño "con" la cosa, y en el segundo el
daño "por" el riesgo o vicio de la cosa.
El régimen variaba rotundamente, por lo que los veremos separadamente.

1.Daño "con" la cosa

Lo contemplaba el 2º párrafo, 1º supuesto del art. 1113, CCiv.: En los supuestos de
daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa.
Constituía un caso que no escapaba del marco de los "hechos del hombre", y se
caracterizaba en que:
• La cosa que interviene en la causación de los perjuicios obedece
mansamente a la manipulación del sujeto que la utiliza, responde
perfectamente a sus designios, adopta un rol pasivo;
• El daño se atribuye a la conducta del dueño y/o guardián;
• La responsabilidad es subjetiva, y se genera una presunción de culpa
contraria a ellos que se destruye a través de la prueba de la diligencia debida
(además de la ruptura del nexo causal desde luego).
Se trataba de supuestos de muy escasa aplicación práctica, por ejemplo el caso
de quien camina por la calle y al hacer girar su paraguas lesiona a un transeúnte,
o de quien desciende de un rodado correctamente estacionado y abre la puerta
que es embestida por un ciclista.
2. Daño "por" el riesgo o vicio de la cosa
Aquí estaba consagrada la teoría del riesgo (art. 1113, 2º párrafo, 2º supuesto,
CCiv.), esta norma contemplaba los casos de responsabilidad por el "hecho de
las cosas".
Según tal previsión legal...si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de
la cosa (el dueño o guardián) sólo se eximirá total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no
debe responder.
Esta importante norma esquemáticamente consagraba:
• Una presunción de responsabilidad (no de culpabilidad);
• Contra el dueño y el guardián de la cosa;
• Por el daño causado por el "riesgo" o "vicio" de la misma;
• Sólo se permitía su liberación (total o parcial) si se acreditaba:
- culpa de la víctima (se interpretaba como hecho de la víctima);
- culpa (hecho) de un 3º por quien no debe responder;
- caso fortuito y fuerza mayor (no surgía del texto legal, pero
pacífica doctrina y jurisprudencia lo estimaban comprendido).
Aquí el fundamento de imputación resultaba objetivo, se ponderaba
especialmente que en la "mecánica" en la que se producían los daños
interviniera una cosa activamente.
Así por ejemplo resultaba aplicable ante la explosión de una caldera con la que
se calefacciona un restaurante, el desperfecto en el motor de un tren que
provoca que este descarrile, los siniestros viales, etcétera.
En conclusión, en nuestro viejo Código Civil realizaba una distinción entre los
daños causados con la cosa , que en el actual código los denomina responsabilidad
por los hechos propios, y los daños causados por las cosas riesgosas o viciosas , la
cual continua en vigencia en el actual código.
El Código Civil y Comercial
Ha consagrado una responsabilidad por riesgo creado con un alcance aún más
amplio que el registrado en el Código Civil.
El art. 1757 establece: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona
responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades
que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por
las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa
para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las
técnicas de prevención.
El art. 1758 completa su regulación en estos términos: Sujetos responsables. El
dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas.
Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el
control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no
responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o
presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u
obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la
legislación especial.

De una primera lectura se deducen dos cambios de importancia:

• Se elimina la categoría daño "con" la cosa:
 - desaparece a distinción entre daño "con" y "por", sus
supuestos quedan ahora comprendidos dentro del marco de la
responsabilidad subjetiva;
- pero no se genera una presunción de culpa contraria al dueño
y al guardián (arts. 1749/1750), la que tiene que ser probada por
el pretensor;
• En su texto resulta más amplia respecto de los supuestos fácticos que la
comprenden, pues no se limita a los daños causados por el riesgo o vicio de la
cosa sino que expresamente se incluye a los que tienen lugar en el marco de
"actividades riesgosas o peligrosas".
RELEVANCIA DEL PAPEL "ACTIVO" DE LA COSA
En virtud de la peligrosidad intrínseca que presentan ciertas cosas (automotores,
aviones, productos elaborados, residuos peligrosos, etc.), el sistema jurídico
diseña una ingeniería jurídica "a medida", y para que se torne aplicable este
encuadre es menester que se cumpla un requisito: que la cosa registre o adopte
un papel "activo" en la causación de los daños.
Para ello debe acudirse al análisis de la relación de causalidad, pues es el
elemento configurativo del carácter riesgoso o vicioso de una cosa el que
determina su contemplación bajo el marco del llamado "hecho de la cosa".
Significa que la cosa escapa total o parcialmente del dominio o control del
guardián, no responde exactamente a la voluntad del sujeto que la emplea o
utiliza, incluso puede adquirir cierta "autonomía".
Cuando esto sucede, paralelamente se desdibuja el carácter de autor del sujeto,
la cosa misma adquiere cierto protagonismo al "desprenderse" de su control. La
cosa no es dócil, "no se deja" manejar a voluntad.
Otros ejemplos serán también de provecho:
• El automóvil que colisiona a un peatón: su conductor no logra
frenarlo a tiempo, pues éste adquiere cierta autonomía o
independencia, juega un papel activo;
• El automóvil que es embestido por encontrarse detenido de noche y
sin luces, en el medio de la calle (cosa inerte): la colisión también
obedece al papel activo que juega en la mecánica del siniestro, aunque
en este caso no adquiera autonomía.
Se trata del llamado "daño por la cosa" que se caracteriza porque:
• Si sobresale una causa física es porque se verifica una relación "inmediata"
entre la cosa y el perjuicio;
RÉGIMEN PROBATORIO
En materia de carga probatoria, a la víctima le alcanza con demostrar la relación
causal. No obstante, corresponde hacer algunas aclaraciones.
Para que la pretensión indemnizatoria se enmarque en la previsión legal, es
menester demostrar que el daño se produjo por el riesgo o vicio de la cosa,
extremo que es el que denota su participación activa.
RIESGO DE LA COSA
La norma habla de daño causado / por el riesgo de la cosa, lo que significa que el
resultado o consecuente (perjuicio) debe reconocer como antecedente o causa
eficiente al "riesgo" generado por la cosa.
La captación jurídica del "riesgo", entendido como la "contingencia o
proximidad de un daño" (DRAE), nos sitúa frente a múltiples y heterogéneos
supuestos fácticos que resultan fuentes de perjuicios.
El "riesgo de la cosa" involucra dos categorías distintas de cosas:
• Cosas riesgosas por su "naturaleza" Por sus propiedades
intrínsecas son riesgosas o peligrosas, es decir, conforme a su estado
ordinario ya resultan un peligro y pueden causar daños; p. ej.
"residuos peligrosos" (desechos clínicos, industriales, residuos
alquitranados, etc.), sustancias altamente contaminantes de todo
tipo como el gas de efecto invernadero, pesticidas, etcétera;
• Cosas riesgosas por el "modo de su utilización o empleo" Aumentan
la posibilidad de producir perjuicios por la actividad que se desarrolla
con ella (Pizarro y Vallespinos); por ejemplo una caldera que se pone
en funcionamiento para calefaccionar o refrigerar un ambiente, un
camión que se pone en movimiento;
Tampoco exige la norma el "contacto material" de la cosa, su aplicación no está
condicionada a la existencia de un efectivo contacto material sino que basta
la intervención activa de la cosa que lo produce. Así por ejemplo en materia de
siniestros viales, el resultado dañoso puede ser causado con un simple encierro
o rozamiento.
VICIO DE LA COSA
Una cosa es viciosa cuando presenta un defecto de fabricación, de
funcionamiento, de conservación o de información , que la torna inepta para la
función que debe cumplir de acuerdo con su naturaleza.
Alcanza virtualidad o relevancia para el derecho de la responsabilidad civil en
tanto y en cuanto el vicio resulte la causa adecuada de daños resarcibles,
mientras que en un estadio previo puede habilitar alguna medida preventiva
para evitar la probable causación de perjuicios.
Por ejemplo, la barra de dirección de un auto que se rompe y provoca que el
rodado se incruste en un inmueble, la tasa de la rueda de un rodado que se
desprende y pega contra una persona, el fusible eléctrico del vagón ferroviario
que entra en cortocircuito y produce un incendio, etcétera.
El art. 1757, CCyCN, contempla la responsabilidad por "riesgo o vicio", y aunque
conceptualmente sean diferentes (DRAE), técnicamente no para el derecho de la
responsabilidad civil: dentro del riesgo quedan comprendidas las cosas que
presentan vicio, por lo que éste carece de autonomía y significancia propia
que justifique su existencia legal.
La previsión legal acerca del vicio resulta sobreabundante o superflua: el riesgo
constituye un "género" dentro del cual cabe cómodamente como una "especie" el
vicio de la cosa.
LEGITIMACIÓN PASIVA
Mientras el art. 1757, CCyCN contempla de manera vaga a "toda persona" por el
daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, la norma siguiente (art. 1758)
corrige al individualizar a quienes responsabiliza con esta alcance, que son "el
dueño y el guardián".
a) Dueño
Es el titular del derecho real de dominio sobre la cosa cuya intervención produjo
el daño. Se trata del propietario de la cosa al momento de la producción del daño,
quien no puede liberarse aunque luego transmita la misma a un tercero.
En materia de cosas muebles registrables, responde el titular del dominio, por
ejemplo quien consta como dueño del vehículo en el Registro Automotor
respectivo, a menos que haya hecho la "denuncia de venta" (ley 22.977).
En el caso de los bienes inmuebles, reviste tal calidad quien figura inscripto en el
Registro de la Propiedad correspondiente, resulta aplicable el art. 1892 y ss.,
CCyCN y el art. 2º de la ley 17.801 modificado por el nuevo Código, lo que no
se ve alterado por haber sido objeto de compraventa a través de boleto.
En cuanto a las cosas muebles no registrable se presumen el carácter de poseedor
legítimo de quien ejerce un poder de hecho sobre la cosa.
b) Guardián
El art. 1758, CCyCN consagra un concepto muy amplio de guardián al considerar
que se trata de quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control
de la cosa, o quien obtiene un provecho de ella.
Tradicionalmente se entendió que es guardián quien tiene el poder de gobierno
y control sobre la cosa productora del daño, pues lo esencial es el poder de
mando (dirección intelectual, la posibilidad de impartir órdenes relativas a ella),
así como también obtener un aprovechamiento o ventaja. Que no lo caracteriza
la "tenencia" material de la cosa sino el "poder" de hecho sobre ella, con
prescindencia del título o derecho que detente el sujeto (p. ej. puede ser un
ladrón sobre una cosa robada). Por tanto, quien tiene la cosa bajo el poder de
otro no es guardián, lo será ese otro.
Pero no parece ser éste el entendimiento de la nueva definición legal, ya que
también reputa guardián a quien ejerce por terceros el uso de la cosa.
Lo significativo es que la persona llamada a responder como guardián, debe tener
o reunir, conjuntamente y no separadamente, los tres requisitos descripto en el
artículo: el uso, la dirección y el control de la cosa, por si o por terceros
interpuesto.
c) Naturaleza de la responsabilidad que asumen
En caso que los caracteres de dueño y guardián se encuentren desdoblados, el
damnificado puede demandar a ambos, que es lo que usualmente hace.
El art. 1758, CCyCN establece claramente que se trata de un supuesto de
obligación "concurrente" y no "alternativa", pues dispone que el dueño "y" el
guardián son responsables frente a la víctima. Lo expuesto, desde luego, sin
perjuicio de la ulterior acción de regreso que pueda corresponder.
Existen dos obligaciones distintas de naturaleza concurrente, aunque conexas y
estrechamente vinculadas, de allí que se habilita una acción de regreso con el
siguiente alcance:
 • Si es el dueño el que paga la indemnización, en principio cuenta con
acción para reclamarle al guardián que es el que materialmente causa
los daños;
• Si es el guardián quien afronta el resarcimiento, sólo ocasionalmente
dispondrá de acción contra el dueño, por ejemplo cuando el daño
causado reconoce como causa el vicio de la cosa (mal estado de
conservación).
Cosas "inertes"
Una cosa es inerte si está paralizada, si se encuentra inmóvil; puede que por su
misma naturaleza esté destinada a permanecer quieta (como es el caso del piso,
una pared, una escalera, un árbol), o no (como un automóvil estacionado).
En estos supuestos, las cosas también pueden asumir especial protagonismo en
la producción de daños, como lo demuestran los siguientes ejemplos:
• El piso con baldosas rotas, un pozo no señalizado, una escalera o piso
mojado, etc., pueden provocan caídas;
• Un árbol puede caer sobre una persona o un rodado.
• Un auto detenido de noche y sin luces en el medio de la calle puede
resultar embestido.
Estos casos también están alcanzados por la normativa codificada, pero en
general se trata de cosas que evidencian una peligrosidad menor , mínima en
términos comparativos con el riesgo que presentan las cosas en movimiento.
A pesar de esta "pasividad", su carácter peligroso puede radicar en su
"anormalidad", es decir, por encontrarse accidentalmente fuera de su estado
natural, ordinario o habitual, extremo que le confiere un rol "activo" en la
causación de los daños.
Si la cosa inerte registra un papel protagónico, si adquiere una incidencia causal
de semejante relevancia, sobre la víctima pesa la carga de demostrar el riesgo o
vicio de la cosa para que su pretensión indemnizatoria encuadre en esta
normativa: la posición anómala del rodado estacionado (riesgo), la vereda con
baldosas rotas (vicio/riesgo), la escalera mojada (vicio/riesgo), etcétera.
CAUSALES EXIMENTES
La norma, al atribuir responsabilidad con basamento objetivo, reduce las
causales exoneratorias a la demostración de la fractura del nexo causal.
Por tanto resultan de aplicación las previsiones genéricas: hecho del damnificado
(art. 1729, CCyCN), caso fortuito y fuerza mayor (art. 1730, CCyCN) y hecho de
tercero por quien no se deba responder (art. 1731, CCyCN).
Pero además la previsión legal contenida en el art. 1758 consagra un
supuesto exoneratorio específico en los siguientes términos: El dueño y el
guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su
voluntad expresa o presunta (resulta similar a la contenida en el último párrafo
del art. 1113 del CCiv.).
Para importante doctrina, esta causal desvirtúa en buena medida la estrictez del
sistema y contradice sus consecuencias, por lo que debe ser interpretada
con criterio restrictivo, pues de lo contrario se diluye la protección que la ley
quiere brindar a la víctima.
Debe distinguirse:
• Privación de la cosa contra su voluntad por el obrar de un
tercero - supuestos de robo, hurto, apropiación indebida,
desapoderamiento, son casos en los que corresponde eximir en
tanto y en cuanto tal circunstancia no les sea imputable;
• Transmisión voluntaria de la cosa a un tercero - como en los
casos del tallerista, garajista, dependiente que utiliza el vehículo,
supuestos en los que resulta dable presumir que se autoriza o se
consiente el uso de la cosa por parte del tercero, por lo que aquí
no procede la eximición.
Ante la duda debe estarse por mantener la responsabilidad del dueño y del
guardián de la cosa por cuyo riesgo o vicio se causan daños, o bien en caso de
actividad riesgosa o peligrosa, quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de
ella, por sí o por terceros.
En este ámbito rige el principio in dubio pro victimae en virtud del cual en caso
de duda en la apreciación de los hechos o del derecho aplicable, debe afianzarse
la tutela de la víctima.
ACTIVIDADES RIESGOSAS O PELIGROSAS
Como se dijera anteriormente, el elemento riesgo no es una propiedad
inherente exclusiva a las cosas, a las que se encuentre atado, por lo que el
sustento objetivo no se limita a la responsabilidad que surge del "hecho de las
cosas".
La actividad es riesgosa cuando en el desarrollo de operaciones o tareas se
potencia la eventualidad dañosa por su propia naturaleza o por las circunstancias
de su realización:
• Por su propia "naturaleza": sus propias características, las ordinarias y
normales de la actividad, son las que generan, producen o multiplican la
eventualidad dañosa; por ejemplo: la generación de desechos clínicos
resultantes de atención médica ("residuos peligrosos"); la generación y
distribución de energía; la actividad de extracción de minerales,
petróleo;
• Por las "circunstancias de su realización": la generación del riesgo o
peligro obedece a algún accidente de lugar, tiempo o modo (Zavala de
González, Pizarro); por ejemplo: el desarrollo de espectáculos públicos
en general; el proceso de elaboración de bienes cuya modalidad
consiste en que el operario se agache para levantar cajas vacías y
apilarlas, realizando exactamente el mismo movimiento todos los días
miles de veces (empaquetar, sacar, clavar, pintar), etcétera.
Es que la utilización o intervención de cosas en el desarrollo de la actividad no es
la que define a ésta como riesgosa, no son las cosas las que necesariamente
(inexorablemente) "aportan" el riesgo, y ello mismo se desprende de la
expresión "actividad" que denota la posible intervención humana.
También señala que la noción de riesgo no es un posterius sino un prius, sin
perjuicio que el análisis sea retrospectivo una vez producido el daño. Este
estudio se practica en abstracto, a partir de elementos estrictamente causales,
por lo que no es menester efectuar juicio de reproche de conducta (culpa), no se
abordan aspectos subjetivos atinentes a los actos voluntarios.
Por lo demás (y como bien señala Calvo Costa), no resulta suficiente para
considerar riesgosa a una actividad, la mera posibilidad de que ocurra un daño
durante su desarrollo, sino que por el contrario debe existir una "clara
probabilidad" de que ocurra el perjuicio si ella se lleva a cabo.
Lo expuesto significa que:
• Las actividades riesgosas son reconocidas expresamente, disipando
toda duda que pudiera haber;
• Se les confiere el mismo andamiaje y régimen que a la responsabilidad
por riesgo o vicio de la cosa.
El art. 1757 establece que Toda persona responde por el daño causado por el
riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa
para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las
técnicas de prevención.
El art. 1758 completa su regulación en estos términos: Sujetos responsables. El
dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las
cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la
dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño
y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su
voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u
obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la
legislación especial.
LA "PREVISIBILIDAD DEL DAÑO" COMO PARÁMETRO
"Prever" significa "ver con anticipación", "conocer, conjeturar por algunas
señales" (DRAE), por lo que lo previsible se predica de un sujeto, quien lo
percibe a través de sus sentidos, y formula un proceso de raciocinio para
interpretar dicha percepción.
La cuestión central pasa por determinar el grado de "previsibilidad" de la
producción del daño, que se practica a partir de la naturaleza y circunstancias en
que se desarrolla la actividad.
Si sobre la base de tales aspectos concurre una clara probabilidad (aunque
abstracta o genérica) de acaecimiento de eventuales perjuicios, nace la
responsabilidad.
RÉGIMEN PROBATORIO
A la víctima le alcanza con demostrar la relación causal; es decir, para que la
pretensión indemnizatoria se enmarque en la previsión legal, es menester
demostrar que el daño se produjo por el desarrollo de una actividad riesgosa o
peligrosa.
Con ello opera la presunción legal, por lo que si el presumido responsable
pretende ser eximido, tiene la carga de desvirtuarla a través de la demostración
de la ruptura del nexo de causalidad (la causa ajena), solución que pone de
manifiesto el carácter tuitivo del sistema.
LEGITIMACIÓN PASIVA
El art. 1757 comienza diciendo (de manera vaga por cierto) que "toda persona
responde...", pero la siguiente norma identifica a los "sujetos responsables": en
este caso se trata de...quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí
o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
Se contempla una amplia legitimación pasiva, pues alcanza a todos aquellos que
se encuentran ligados a su desarrollo. Debe entenderse:
• Que quien "realiza" la actividad es tanto quien la genera como quien
la controla, potencia o fiscaliza;
• Que quien "se sirve u obtiene un provecho" de ella, comprende
cualquier tipo de beneficio o ventaja, de índole económica, jurídica,
etcétera.
Si existe más de un obligado, la responsabilidad será solidaria si la causa fuente
es única, como p. ej., dos personas —físicas o jurídicas— que generan la
actividad, o concurrente si hay diversidad de fuentes como por ejemplo uno
genera la actividad y otro potencia o controla.
EXIMENTES
Como constituye un supuesto de imputación objetiva, la presunción de
responsabilidad generada sólo se destruye a través de la demostración de la
fractura del nexo causal.
Por tanto, resultan de aplicación las previsiones genéricas: hecho del
damnificado (art. 1729, CCyCN), caso fortuito y fuerza mayor (art. 1730, CCyCN), y
hecho de tercero por quien no se deba responder (art. 1731, CCyCN).
Cabe reiterar que esta interpretación es abonada por lo dispuesto por el art.
1757 in fine, CCyCN que prevé que No son eximentes la autorización
administrativa para... la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las
técnicas de prevención: tales supuestos alcanzarían entidad eximitoria en un
régimen de imputación subjetivo, pues son demostrativas de diligencia, pero no
en un sistema objetivo como el consagrado.
3) Equidad: Concepto. Aplicación. Responsabilidad por el daño causado por
los hechos involuntarios. La reparación en función del patrimonio del autor
del hecho. Atenuación de la responsabilidad

EQUIDAD

La equidad se presenta como un factor de atribución objetivo y solo se aplica en

dos situaciones puntuales:
1. Daños causados por hechos involuntarios
2. Reparación de los daños por quien evita que se produzca un daño mayor a
un tercero.
Atenuación de la responsabilidad por el juez
Art. 1742. Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede
atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación
personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable
en caso de dolo del responsable.
El artículo 1742 recoge, en lo sustancial, la denominada indemnización de
equidad del código derogado en la que, por razones de justicia, el responsable
por los daños no responde en base al principio de la reparación plena en función
de las consecuencias resarcibles. Prevalece, de modo excepcional, atender a las
singularidades del caso concreto impidiendo que la aplicación literal de la ley
conduzca a resultados opuestos al bien común.
La indemnización de equidad fue introducida en los artículos 907 y 1069 del
código derogado por la reforma de 1968 para los actos involuntarios (art. 907) y
para la responsabilidad civil (art. 1069). El primer supuesto ahora está
comprendido en el artículo 1750, que prevé la indemnización de equidad para los
actos involuntarios y que remite al artículo 1742, y en este último para los casos
de responsabilidad. También rige la indemnización de equidad en el estado de
necesidad para resarcir a quien causa daños para evitar un mal actual o
inminente, inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el hecho no fue
provocado por él y el mal a evitar es mayor que el que se causa (art. 1718, inc. c).
Las principales directivas
La discusión anterior respecto de si el instituto resultaba de aplicación para el
ámbito contractual se despejó ante la actual unificación de ambas esferas que,
ante el silencio en contrario de la norma, da respuesta positiva al interrogante y
rige para ambos casos. La atenuación no consiste sólo en la reducción o
disminución de la cuantía de la reparación, sino que comprende también otras
modalidades de adecuación de la condena a la equidad, por ejemplo admitiendo
el pago en cuotas. Si bien el título del artículo menciona a la atenuación de la
responsabilidad (y no de la indemnización), ello no significa que el juez por
razones de equidad pueda modificar el factor de atribución o el porcentaje final
de responsabilidad. La autorización de la ley se refiere a la atenuación de la
indemnización del daño resarcible o sea que una vez que se pronunció sobre la
procedencia de la pretensión, puede atenuar —es decir morigerar, reducir,
adaptar— su cuantía.
¿ Cuales son los parámetros de aplicación de la equidad?
1) el patrimonio del deudor, esto es su concreto y real estado económico;
2) la situación de la víctima, que es un concepto más flexible y elástico que la
situación patrimonial del responsable y exige la ponderación de todas las
restantes circunstancias que hacen a su "situación". De modo que ante la
concurrencia de dos estados patrimoniales de similar o dificultad económica
para afrontar las necesidades de subsistencia personales y la del grupo
conviviente, el juez cuenta con mayores facultades para atender a la mejor
justicia del caso, por ejemplo computando las posibilidades futuras de mejoría
económica del damnificado. La norma se inclina, a priori y en abstracto, por darle
primacía al damnificado en caso de concurrencia de pobreza porque la
referencia a la situación personal de la víctima permite atender a distintas
circunstancias suyas a diferencia de la situación del deudor, del que se debe
ponderar sólo el estado patrimonial;
3) el último parámetro de valoración son las circunstancias del hecho, lo que
también da cabida a los aspectos inherentes al reproche subjetivo e incidirá
particularmente en la atenuación de la responsabilidad de fuente obligacional.
No procede la atenuación de la responsabilidad del deudor que incurrió en dolo.
En tal caso la conducta del dañador que se representó el resultado posible e
igualmente actuó opera como impedimento legal para hacer jugar la equidad.
Equidad por Daños causados por hechos involuntarios
Art. 1750 Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por
un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el
artículo 1742. El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera
responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal
a quien ejerce esa fuerza.
La norma trata dos hipótesis distintas.
En primer lugar, se dispone que quien causa un daño por un acto involuntario (el
realizado sin discernimiento, intención o libertad) puede ser condenado a
responder —si el juez lo considera procedente en el caso— con fundamento en la
equidad como factor de atribución , lo que puede conducir, según las
circunstancias, a un resarcimiento menguado (no pleno). En segundo término, se
contempla la situación de quien causa un daño a un tercero bajo los efectos de
una fuerza física irresistible. En este supuesto, falta la autoría: no hay acción de
parte de quien es instrumento de esa fuerza irresistible, sino de quien la ejerce, y
por tal razón únicamente este último es responsable del daño resultante.
Los factores de atribución requieren, como requisito ineludible, la existencia de
una "imputabilidad de primer grado" constituida por la existencia de
discernimiento, intención y libertar . No puede haber culpa o dolo— si no existe
un hecho voluntario. Por tal razón, el artículo que se comenta —que sigue un
criterio similar al que contenía el segundo párrafo del artículo 907 del código
derogado— estructura un régimen especial para los daños causados como
consecuencia de un acto involuntario, fundado en la equidad como factor de
atribución. De más está decir que, dado que la culpa no juega ningún rol para
atribuir la obligación de reparar, nos encontramos, en este caso, ante un supuesto
de responsabilidad objetiva.
El presupuesto para la aplicación de la indemnización de equidad que contempla
la norma es la existencia de un daño causado por un acto involuntario. Dado que
la antijuridicidad se concibe, en el Código, de un modo objetivo (art. 1717), es claro
que el acto es antijurídico aun cuando falte voluntariedad.
De acuerdo al artículo 260, un acto es voluntario cuando es ejecutado con
discernimiento, intención y libertad. Cuando falte alguno de esos elementos,
entonces, el acto será involuntario. Por consiguiente, la responsabilidad fundada
en la equidad que prevé el artículo 1750 alcanza no sólo a quien obra sin
discernimiento, sino también a quien produce un perjuicio sobre la base de una
falsa apreciación de las circunstancias de hecho, ya sea sobre la base de un error
(arts. 265 a 270) o del dolo de otro (arts. 271 a 275), porque en tales supuestos
falta la intención como elemento de la voluntad. Lo propio cabe decir de la
violencia (arts. 276 a 278), que vicia la libertad, aunque cabe hacer la salvedad de
lo que más adelante se dirá acerca de los casos en que existe una fuerza física
irresistible que excluye totalmente la autoría, supuesto expresamente previsto
por el segundo párrafo del artículo en comentario. Es que sin perjuicio de que las
normas del Código atinentes al error, el dolo y la violencia están concebidas
particularmente en lo atinente a los negocios jurídicos, en tanto se trata de
vicios de la voluntad, también tienen aplicación en materia extracontractual,
para excluir el carácter voluntario del acto ilícito.
Ya se señaló que, constatado que el daño obedece a un acto involuntario, la
reparación se funda en la equidad como factor de atribución. Se ha sostenido
que el factor equitativo que justifica la responsabilidad en estos casos es
prioritariamente de índole económica (por ej., si el agente tiene un patrimonio
cuantioso, y la víctima es humilde), y que dicha directiva debe evaluarse no sólo
para decidir si procede o no la responsabilidad —pues bien podría concluirse
que, en el caso, no es equitativo imponer resarcimiento alguno—, sino 'también
para mensurar su alcance. La reparación —si el juez la entiende procedente—
puede no ser plena, y su importe debe ser evaluado según las circunstancias del
caso. En ese sentido, el artículo 1750 remite a lo dispuesto en el artículo 1742, que
faculta al juez a atenuar la indemnización si ello fuere equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del
hecho.
Finalmente, cabe hacer una breve referencia a la articulación de la norma
comentada con los artículos 1754 y 1755 , que estructuran la responsabilidad de los
padres por los daños causados por sus hijos que se encuentran bajo el ejercicio de
su responsabilidad parental y habitan con ellos. El artículo 1754 hace salvedad de
la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos, lo cual se
refiere no sólo a la que pueda corresponderles por su culpa (art. 1749), sino
también en aquellos casos en los que los hijos sean menores de diez años, a la
que pueda imputárseles sobre la base de la equidad en los términos del artículo
1750. En tal supuesto, la aplicación del criterio de equidad previsto en la norma
en comentario podrá conducir ya sea a la total irresponsabilidad del menor (v.
gr., si carece de bienes propios), o bien a su condena a pagar una indemnización
atenuada, o, en algún supuesto, una reparación plena (caso del menor que tiene
un patrimonio importante y causa daños graves a una persona de escasos
recursos). Es evidente que, en esos términos, bien puede ocurrir que la eventual
indemnización a cargo del menor sea de un monto inferior a la que corresponde
a los padres, pues se trata de dos deudas distintas, aunque concurrentes. Ello
independientemente de la responsabilidad que pudiera caberle al menor por
otro factor de atribución como el objetivo (v. gr.: "riesgo" por ser titular de la
cosa que lo genera).
Daños causados mediante el empleo de fuerza física irresistible.
La segunda parte del artículo que se comenta prevé la situación de la persona
que causa un daño estando sujeta a una fuerza física irresistible ejercida por un
tercero. Es el caso de quien, hallándose caminando por la vereda, es empujado
por otro, cae sobre un peatón y lo proyecta contra un automóvil que pasaba por
la acera. En tales casos, el sujeto pasivo de la fuerza física es empleado como una
mera masa mecánica, razón por la cual, en puridad, no existe ni siquiera acción
de su parte, pues la acción humana —que debe ser distinguida de la
voluntariedad— requiere de un mínimo de participación subjetiva del agente.
Aunque el artículo 276, que se refiere a la violencia como vicio de la voluntad,
menciona a la fuerza irresistible, en realidad en tales casos el sujeto es reducido al
estado de mero instrumento pasivo de otro, razón por la cual no puede hablarse
de acto: la acción no puede ser imputada al agente aparente, sino al real. Por eso
—y más allá de que en materia de actos jurídicos esa fuerza anule el acto en los
términos del ya citado artículo 276— este supuesto queda fuera de la posibilidad
de imponer un resarcimiento de equidad a cargo de la víctima de la fuerza
irresistible; como dice Llambías, no hay razón alguna de equidad que pueda
justificar la imposición de un resarcimiento a quien actuó como proyectil de la
acción de otro.

Reparación de los daños por quien evita que se produzca un daño mayor a un
tercero (estado de necesidad).
El estado de necesidad —que se distingue de la legítima defensa por cuanto en
este caso el perjudicado es una persona ajena al hecho— se configura cuando
una persona causa un daño para evitar otro mayor, actual o inminente, al que ha
sido extraña, y que amenaza al agente o a un tercero. De acuerdo a lo prescripto
por el inciso c, del artículo en comentario, el agente debe encontrarse frente a
una situación de peligro que él no ha contribuido a causar , y que genera la
amenaza, para él o para un tercero, de sufrir un mal (un daño) actual o
inminente. La única posibilidad de evitar ese daño debe ser la producción de otro
de menor entidad; en tal caso, si el agente opta por causar este último perjuicio
habrá obrado en legítima defensa. y su acción no será antijurídica (v. gr., quien
para salvar la vida de otra persona que está en un edificio incendiado destroza la
puerta y una ventana del inmueble lindero, único modo seguro de ingresar a
aquel lugar).
Cabe resaltar que la ley dispone que el hecho se halla justificado únicamente si el
mal (el daño) que se evita es mayor que el que se causa. Razón por la cual no
rige la justificación si ambos daños son de igual entidad.
Finalmente, y siguiendo la opinión de la doctrina ampliamente mayoritaria, el
Código establece expresamente que pese a configurarse los presupuestos del
estado de necesidad el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida
en que el juez lo considere equitativo. Se trata de un caso de responsabilidad por
acto lícito, pues aunque el hecho dañoso está autorizado por la ley se debe una
indemnización, que puede no ser plena en función de las circunstancias. Cuando
el beneficiado por el daño causado en estado de necesidad es un tercero, éste
deberá la indemnización, al menos en la medida de su enriquecimiento (art. i719.
segundo párrafo in line, aplicado analógicamente).

4) El abuso del derecho. Concepto. Antecedentes históricos. Requisitos de

aplicación.
5) Inmisiones por ejercicio de actividades en inmuebles vecinos
Fundamento de esta responsabilidad. Casos de aplicación.

ABUSO DEL DERECHO

El articulo 10 del CC y CN dispone:

El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal
no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que
contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una indemnización.

El abuso del derecho es un principio general que tiene gran relevancia en el

Derecho Privado. Es el límite interno al ejercicio de los derechos.

Es importante destacar que el abuso del derecho puede desarrollarse tanto en el

campo contractual como en el extra contractual.
La ley reconoce el uso y goce de sus derechos a las personas, los cuales deberán
tener un fin justo y útil. Cuando la utilización de los derechos en ciertas
circunstancias se torna injustos, inútiles, pero principalmente dañosos para el
resto de la sociedad, es aquí, en donde entra en acción la teoría del abuso del
derecho. Es por ello que es legítimo usar los derechos que la ley concede, no lo
es abusar de ellos.

La aplicación de la teoría abuso del derecho, piensa en el ejercicio de un derecho

dentro de límites establecidos por la ley, pero que se distorsiona y ese ejercicio
de los derechos va más allá de los límites de la buena fe, la moral o buenas
costumbres.
Requisitos del abuso del derecho

• Una conducta predeterminada por el derecho objetivo , pero ejercida en

forma anti funcional o contraria a los fines de la norma que la permite .

• Que exista imputabilidad en el sujeto que ejerce esa acción

• Que con ese ejercicio anti funcional del derecho se haya ocasionado un
daño injusto a un tercero.

NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS

El articulo 1973 del CC y CN dice:

“Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles
vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones
del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la
causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el
cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso
regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de
la producción”.
La ley permite al juez disponer de una indemnización de los daños producidos
por la emanaciones materiales o inmateriales, sonoras o gaseosas, etc., que
surjan de los inmuebles vecinos o/y además, puede imponer el cese de las
molestias o su disminución. Todo dependerá del caso en particular y de que se
considere tolerable.
Es importante destacar que la normal tolerancia cederá por situaciones
económicas o de producción nacional, es decir, si la propiedad que causa las
molestias es una empresa, en principio el perjudicado deberá soportar estas
molestias, sin embargo, esto dependerá del caso en particular, por ejemplo se
deberá observar para tomar una decisión, la ubicación de la casa; la ubicación de
la fabrica (zona industrial o no); quien llego primero al sitio; etc.

BIBLIOGRAFIA
 Manual de Calvo Costa.
 Manual de Responsabilidades de Pizarro.
 Manual de Derechos de Daños de Fernando Ubiria.
 Manual de Responsabilidad Civil de Federico Ossola.
 Código Civil y Comercial de la Nación de Ricardo Lorenzetti.
 Código Civil y Comercial de la Nación Infojus.
 Artículos varios de Internet.
 Apuntes y clases de cátedra.