Unidad N° 1: La responsabilidad civil

1- La Responsabilidad civil.
Se denomina responsabilidad civil a la obligación que tiene una persona de reparar el daño que
ha causado a otra, habitualmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios. La
responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Cuando lo que se incumple es una
ley se habla de extracontractual. Si la norma jurídica transgredida es una declaración de voluntad
(contrato, convenio, etc.) entonces se habla de responsabilidad contractual.
El objetivo principal de la responsabilidad civil es procurar la reparación, que consiste en
restablecer el equilibrio que existía entre patrimonio del autor del daño y el patrimonio de la
victima antes de sufrir el perjuicio. La responsabilidad civil posee un aspecto preventivo, que lleva
a los ciudadanos a actuar con prudencia para evitar comprometer su responsabilidad; y un
aspecto punitivo: sanción indemnizatoria.

En el CC de Vélez con base en el Derecho Francés se concibió a la responsabilidad civil como la

respuesta del derecho privado ante los daños causados hacia las personas por los
endeudamientos de los deudores singulares y culpables ofreciendo a cambio una reparación
patrimonial se enfocaba la responsabilidad en el agente que provocaba el daño.

Luego con la Revolución industrial se fue apartando esta idea de la "culpa" hacia una
responsabilidad objetiva. ¿Cómo responder ante nuevos tipos de daños?.

Para que la persona sea pasible de resarcimiento requisitos:

 Responsabilidad civil en Vélez tenía la función(por excelencia) de resarcir los daños

causados.
Resarcitoria
El Anteproyecto del Nuevo CCYC le daba una triple función Preventiva
Punitiva
no solo resarcir, sino que en los casos que se puedan prevenir sean prevenidos; y en caso
de realizarse (el daño) y este ser alevoso, multar o sancionar.

 El nuevo ccyc mantiene las 2 primeras y elimina la punitiva.

Avanzamos de una concepción SIMPLISTA, hacia una responsabilidad de función OBJETIVA o

SUBJETIVA.

Funciones de la responsabilidad civil

Función demarcatoria: En primer lugar la responsabilidad civil tiene una clara función
demarcatoria entre aquello que está permitido, es decir dentro del libre ámbito de actuación y
aquello que está prohibido por la norma, que no necesariamente tiene que estar tipificada.

Este principio de libertad, básico de derecho privado, en Argentina está expresamente

consagrado en el artículo 19 de la Constitución, cuando dice que “ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. También está
formulado en el artículo 14 cuando garantiza a los ciudadanos el derecho de “ejercer industrias
lícitas”. Igualmente podemos agregar que de ese mismo artículo 19 de la Constitución Argentina
surge el principio neminen laedere cuando comienza diciendo que “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero
están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Puede incluso
afirmarse que la función demarcatoria es en la Argentina de hoy una exigencia constitucional de
un mismo artículo, que sienta dos principios: la libertad de actuación y el neminen laedere.
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 Función compensatoria: La función compensatoria, también llamada resarcitoria o
indemnizatoria, es para algunos autores la única función o la más importante de la
responsabilidad civil. Con esta función el derecho de la responsabilidad civil interviene después
(ex post) de que el ilícito ha ocurrido para restablecer las cosas al estado anterior (ex ante).

El código civil argentino en su actual artículo 1109 habla de una obligación de “reparar” el
daño. Creemos que es la palabra justa para describir el objetivo de la responsabilidad civil.

Función preventiva: También tiene la responsabilidad civil una función preventiva, es

decir de actuación ex ante de que el daño ocurra, de evitación de que el perjuicio suceda. En
realidad si nos atenemos a la letra del principio alterum non laedere, lo que este ordena primero
es precisamente no dañar al otro, lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de
que se dañe. El principio no está formulado “siempre hay que indemnizar” o “procura indemnizar”,
poniendo el énfasis en la compensación ex post, en vez de la prevención ex ante. El dicho popular
“más vale prevenir que curar” tiene aquí plena aplicación.

El Código consagra la función bipartita de la responsabilidad civil: prevenir y reparar. De

este modo la responsabilidad comprende dos etapas del daño: actuar ex ante para impedir su
producción, continuación o agravamiento, estableciéndose un deber general de hacer (realizar
una acción positiva para evitar causarlo) o de abstención (omitir ejecutar una conducta
potencialmente lesiva). Acaecido el hecho, se presenta la clásica función resarcitoria que
cuantitativamente es la más importante. Es importante destacar que las dos funciones de la
responsabilidad no son excluyentes y, llegado el caso, pueden concurrir total o parcialmente.

Orígenes y evolución

Los antiguos romanos, que fueron gente muy sabia y muy práctica, sintetizaron los grandes
principios jurídicos en tres axiomas: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere
(dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere, es decir no dañar al otro. Para los romanos a partir
de esos principios se podía ante cualquier situación saber cómo comportarse en relación con los
demás.

El principio general del derecho de no dañar al otro, hace que sea posible la vida en sociedad y
que cuando es conculcado, acarrea una sanción que consiste en la obligación jurídica de
indemnizar el daño causado.

Ahora bien, ¿por qué se debe responder cuando se causa un daño? La explicación tradicional del
fundamento de la responsabilidad civil, la basan los autores “en el principio de justicia que impone
la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente”

En el estado actual de la evolución de la historia del hombre la responsabilidad civil y la penal se

han separado en casi todos los sistemas jurídicos del mundo.

En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil, quizás

hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aún en esas épocas ya el ser
humano, gregario por naturaleza, vivía en primitivos clanes, con los lógicos desencuentros que la
convivencia implicaba. Cuando una persona sufría un daño, ese daño no era considerado
personal sino que afectaba a todo el grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a
la que pertenecía el ofensor. La venganza como sistema tenía el gran defecto de la falta de
proporcionalidad y de individualidad. Por una muerte podía quemarse una aldea entera.

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Más adelante se produce un gran avance jurídico en el momento en que la venganza sufre una
limitación cuando se devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional. Este es un principio
de proporcionalidad de la sanción con la falta cometida, en donde la fijación de la indemnización
tiene relación con el daño causado. Se conoce como ley del Talión y está presente en el Código
de Hammurabi, las leyes de Manú y la ley de Moisés y se resume en ojo por ojo, diente por
diente.

Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no era el mejor sobre todo
porque a la víctima de nada le servía devolver el mismo mal al ofensor. Si había quedado ciego
porque le habían vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor seguía quedando tan ciega como
antes. Se pensó entonces que en algunos casos debía permitirse la indemnización por bienes
equivalentes. Esta compensación en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de
partes.

Así fueron separándose lentamente la responsabilidad civil de la penal y así también fue
gradualmente aceptándose la noción de que el daño privado debía ser indemnizado mediante el
pago de nada más que los daños causados.

El derecho romano

En el primitivo derecho romano en la Ley de las XII Tablas también se encuentran ejemplos de
limitación de la venganza por intermedio de los daños múltiplos: por ejemplo el incumplimiento de
una parte de su promesa, obligaba a esta a pagar el doble (Tab. VI.2).

La ley Aquilia, ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en
reconocer a un derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos.

El Código Civil de Vélez Sársfield no siguió un tratamiento unitario de la responsabilidad civil, sino
que encontramos claramente definidas tres capítulos relativos a la obligación de responder. Sin
embargo Vélez Sársfield siguiendo el modelo francés separó nítidamente la responsabilidad
contractual de la responsabilidad por hechos ilícitos.

2-Elementos de la responsabilidad

La responsabilidad civil o el fenómeno de la reparación de los daños causados debe ser analizado
y estudiado como un sistema único que exige para su nacimiento la reunión de determinados
elementos. En la doctrina no existe absoluta coincidencia respecto del número e índole de los
elementos necesarios para que exista responsabilidad civil.

Expresa por su parte, Félix A. TRIGO REPRESAS que la tendencia dominante en la materia
considera que son sólo cuatro los elementos: un hecho que infringe un deber jurídico de conducta
impuesto por el ordenamiento jurídico (antijuridicidad o ilicitud); que además provoca un daño a
otro; la relación de causalidad entre aquel hecho y el daño; y un factor de atribución de la
responsabilidad que el ordenamiento estima suficiente para sindicar o señalar a quien o quienes
considere como responsables.

Para que yo pueda reclamar los daños causados, se deben dar presupuestos que
necesariamente se deben dar todos, si alguno no se da, no hay responsabilidad civil:

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  Antijuridicidad
Objetivo
 Factor de atribución Subjetivo

 Nexo de causalidad

 El daño

Sintetizando distintas corrientes de opinión, podemos entonces encontrar que hay cierto acuerdo
en doctrina y jurisprudencia al reconocer los elementos o presupuestos, que obrando de una u
otra manera, concurren a la formación de la responsabilidad, y que son la acción, la voluntariedad,
la antijuridicidad, la imputabilidad, el daño y la relación de causalidad. Tales son los denominados
elementos comunes a los dos ámbitos de responsabilidad civil reconocidos en nuestro derecho:
Contractual (por incumplimiento de contratos) y extracontractual (por actos ilícitos).

1) La acción o hecho humano

Aludimos aquí al actuar humano, a la "conducta o comportamiento que, dados los restantes
elementos, engendra la obligación de reparar”.

La acción humana de que se trata, como elemento de la responsabilidad, puede expresarse ya en

una forma positiva, ya en una negativa, esto es, un acto o una omisión, pero en éste último caso,
será responsable "solamente cuando una disposición de la Ley le impusiere la obligación de
cumplir el hecho omitido" (art. 1074). En este sentido se puede afirmar que el concepto jurídico de
"acción" es diferente del filosófico, que sólo se ocuparía del obrar querido por el agente.

De esta forma, la acción humana (en un sentido bastante amplio)es el primer requisito para
el nacimiento de la responsabilidad.

Los actos instintivos y los actos reflejos no pueden ser considerados hecho humano. El acto
habitual si es punible.

2) La imputabilidad

Implica la aptitud de la persona para cometer hechos ilícitos. Aquí está en juego la personalidad
integral del agente que comete la transgresión. La imputabilidad del sujeto está dada por su
posibilidad de discernir. Se refiere a la persona en sí misma y a la aptitud de obrar con respecto a
cualquier acto ilícito posible.

La imputabilidad (y la voluntariedad en general) constituyen, a su vez, presupuestos de la

culpabilidad. De manera que constatada la falta de discernimiento no puede aludirse a la
culpabilidad, porque ésta carecería de base: para ser culpable hay que empezar por poder serlo,
que la persona pueda razonar, que sepa lo que hace.

3) La voluntariedad

Atañe al “querer” el hecho, el evento en sí (no el eventual daño consiguiente); a “tener voluntad o
determinación de ejecutar una cosa”. Además del discernimiento del agente, para que el hecho se
repute voluntario debe ser realizado con intención y libertad. La intención consiste en el
conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto, y entonces existe cuando se ejecuta el
acto tal como se pensó llevarlo a cabo.

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Son circunstancias obstativas a la intención del agente, la ignorancia o error excusable sobre el
hecho principal que constituye el acto ilícito, incluso aquéllos inducidos por el dolo de un tercero.

La libertad como elemento de la voluntariedad supone que el agente haya realizado el acto sin
coacción externa, y en consecuencia sólo existe cuando aquél puede elegir espontáneamente
entre varias determinaciones posibles. El sujeto carece de libertad cuando ejecuta el acto en
virtud de intimidación (violencia moral) de que fuera víctima, esto es, cuando se le hubiera
inspirado por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal grave e inminente. Cuando se
está así, ante el tener que aceptar uno de los términos de la disyuntiva, en verdad no opera la
voluntad.

En ausencia de cualesquiera de los tres elementos de la voluntad (discernimiento, intención o

libertad), no es factible pues, hablar de culpabilidad o factor atributivo y, por ende, queda excluida
la responsabilidad y el hecho que así se origina “no produce por sí obligación alguna”.

Es un requisito que la ley de modo general y abstracto, la juzga aparecida en el sujeto a partir de
los 10 años. Hay otros sistemas que la juzgan en concreto, es decir, en cada caso en particular.

4) La antijuridicidad

La antijuridicidad es la relación de contradicción que existe entre la conducta humana y el

ordenamiento jurídico. Es necesario, para que la acción a la que aludíamos en el apartado
anterior, genere responsabilidad, que la misma sea antijurídica.

Este concepto es fácil de comprender: en principio es lo contrario a la ley: aparece como una
violación al derecho comprensiva tanto de actos positivos o de comisión, cuanto de actos
negativos o de omisión.

Sin embargo en el caso de la responsabilidad civil es menester un análisis subjetivo y objetivo

para determinar si la acción aparece como antijurídica. Es que la antijuridicidad es el elemento
material imprescindible para que nazca responsabilidad civil y que, como hemos venido diciendo,
consiste en la infracción o violación de un deber jurídico, infracción que también existe siempre
que se realice u omita, por culpa o por imprudencia cualquier hecho que ocasione daño a otro.

Actualmente es posible concebir responsabilidad sin antijuridicidad: En efecto, se ha abierto

camino la denominada responsabilidad por actos lícitos que son causa de daños injustos y que la
víctima inocente no tiene por que soportar; tales actos pueden por ejemplo haber sido dispuestos
por la administración pública en cumplimiento de planes de gobierno.

La antijuridicidad civil es material (atípica) y objetiva, y se configura por la existencia de un

hecho (positivo o de omisión) que causa daño a otro. La excepción a esa regla está constituida
por aquellos casos en los que existe un permiso legal para dañar (causas de justificación), como
ocurre con los supuestos previstos en los artículos 1718 y 1720.

Para la antijuridicidad formal, se requiere de una norma escrita que tiene que ser violada, esta fue
la opinión en la doctrina, que predomino en el siglo XIX. Hoy dia, la antijuridicidad debe ser
concebida desde el punto de vista material. Para que sea antijurídico un hecho humano, basta
que viole los principios generales del derecho, la moral, la buena fe, las buenas costumbres y la
equidad, es decir, el ordenamiento en su conjunto. Aunque no haya norma que lo prohíba, es
suficiente para la responsabilidad civil para que sea antijurídica.

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Como se dijo, en el código derogado la antijuridicidad era formal y subjetiva, porque se requería
que el hecho dañoso estuviera "expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o
reglamentos de policía- (art. 1066) y que los agentes obraran con "dolo, culpa o negligencia" (art.
1067).

ARTICULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.

El artículo 1717 dice que es antijurídica cualquier acción u omisión que causa daño, con lo que
para que se configure este presupuesto basta con que se viole el deber general de no dañar a
otro. Es decir que, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, el ilícito civil es atípico,
porque no es necesario que la ley describa en cada caso con detalle la conducta prohibida.

Sin embargo, cabe hacer excepción a este principio en el caso de la responsabilidad contractual,
dado que allí el daño resaltará necesariamente del incumplimiento de una obligación preexistente,
que precisa la conducta que el deudor estaba obligado a ejecutar. Esta diferencia está
expresamente reconocida en el Código, pues los artículos 1716 y 1749 distinguen la violación del
deber general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación (que causa un daño, se
entiende) como las dos grandes fuentes del deber de reparar.

De conformidad con el artículo 1717, todo hecho u omisión que cause un daño es antijurídico. La
excepción a este principio está constituida por las causas de justificación, que son circunstancias
en las cuales el ordenamiento jurídico otorga un permiso para dañar. En tales casos, el hecho u
omisión dañosos son lícitos, y no antijurídicos, sin perjuicio de que en algún caso —como sucede
en el estado de necesidad— pueda de todos modos ser procedente el pago de una indemnización
(responsabilidad por acto lícito).

Art. 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado
el hecho que causa un daño:

a) en ejercicio regular de un derecho;

b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado,

frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor
ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene
derecho a obtener una reparación plena;

c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a
un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si
el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser
indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.

Con excepción de algunas situaciones particulares, el código derogado no regulaba las

causas de justificación, razón por la cual la doctrina aplicaba por analogía las mencionadas en el
artículo 34 del Código Penal..

El Código ha incorporado ahora el tratamiento de varias de esas circunstancias: el ejercicio

regular de un derecho, la legítima defensa, el estado de necesidad (art. 1718) y el consentimiento
del damnificado (art. 1720). El artículo 1719 se refiere, a su turno, a la denominada "asunción de
riesgos", pero para clarificar una vieja polémica doctrinal y dejar en claro que en ningún caso
puede operar como causa de justificación, aunque sea como hecho total o parcial del damnificado
(art. 1729).

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 De hecho, en otras partes del Código se encuentran previstas situaciones en las que se
autoriza causar un daño, como sucede con los artículos 1977 (facultad de instalar andamios o
hacer pasar personas por un terreno vecino, indemnizando los perjuicios), 1982 (facultad de cortar
las raíces que penetran en el terreno vecino) y 2240 (defensa extrajudicial de la posesión).

5) Los factores de atribución

La atribución de responsabilidad se sustenta en factores de atribución, imputación o adjudicación

que son subjetivos u objetivos. Los subjetivos son la culpa, el dolo, y el nuevo Código prevé
supuestos de culpa agravada. Los objetivos, siguiendo una postura prevaleciente, son el riesgo, la
garantía, la equidad, el abuso del derecho y las relaciones de vecindad.

En el código anterior el fundamento de la responsabilidad civil era subjetivo, fundado en la culpa

(sin culpa no hay responsabilidad). El nuevo Código no establece gradaciones o jerarquías de los
factores de atribución, los que tienen la misma importancia cualitativa. La diferencia es
cuantitativa ya que, en la práctica, se presentarán mayor cantidad de casos de responsabilidad
objetiva en razón de que comprende un número superior de supuestos tácticos. El Código prevé
entre los factores subjetivos el dolo y la culpa.

Art. 1721.- Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse

en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la
culpa

La responsabilidad es objetiva cuando la culpa no es necesaria para atribuir responsabilidad; más

aún la culpa del agente es indiferente, y se prescinde de ella, por lo que la obligación de reparar
se efectúa con abstracción de la imputación subjetiva. Se libera por la imposibilidad de
cumplimiento objetiva, absoluta y definitiva no imputable al obligado, esto es por caso fortuito o
fuerza mayor (arts. 955 y 1732). Para eximirse de responsabilidad es insuficiente probar que se
actuó sin culpa o que se obró con la diligencia debida porque la exoneración opera en el ámbito
de la causalidad.

En el Código los factores objetivos (art. 1722) comprenden: el riesgo (arts. 1757 y 1758), la
garantía (art. 1725), la equidad (art. 1742), el abuso del derecho (art. 1718, inc. a) y el exceso de
la normal tolerancia entre vecinos (art. 1973), según una clasificación ya citada y responsabilidad
contractual objetiva.

Las eximentes operan en el ámbito de la causalidad adecuada ya que la ruptura total o parcial
entre el resultado dañoso y el hecho ilícito exonera al responsable —también total o
parcialmente— del deber de resarcir. Y esa causa ajena puede ser: el hecho (no sólo la culpa) del
damnificado (art. 1729); el hecho (no sólo la culpa) de un tercero por el que el sindicado como
responsable no debe responder (art. 1731) y el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730).

Art. 1722.- Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se
libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

En la responsabilidad subjetiva media autoría material e imputabilidad moral, es decir

voluntariedad (discernimiento, intención y libertad, arts. 260, 261) en el agente que ejecuta el
hecho por acción u omisión (art. 1749) y que es merecedor de un juicio de reproche (art. 1737).
Los dos factores de atribución de responsabilidad subjetivos previstos expresamente son la culpa
y el dolo, aunque también se regulan supuestos especiales de culpa agravada.

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La culpa puede consistir en la imprudencia, la impericia o la negligencia. La imprudencia es la
conducta positiva, la acción que se ejecutó de manera precipitada, no adecuada, prematura o
irreflexiva. Importa falta de previsión o de precaución: se hace más de lo que se debe. Mientras
que en la negligencia no se hace algo que la prudencia indica hacer, en la imprudencia, en
cambio, se hace algo que la prudencia indica no hacer. La impericia importa desconocer las
reglas propias del arte, ciencia o profesión; se actúa con incapacidad técnica, apartándose del
estándar del comportamiento medio del buen profesional.

El dolo es "el factor subjetivo de atribución de responsabilidad civil que se caracteriza por que el
agente obra con la intención de producir un daño, el que prevé en base al conocimiento que tiene
de las circunstancias que rodean la realización del hecho. En el dolo la intención se dirige a
causar el daño: el deudor quiere el acto (igual que en la culpa) pero también quiere el resultado
(en la culpa el resultado era evitable o previsible)

6) El daño

Como afirma TRIGO REPRESAS puede decirse desde un punto de vista lógico que este es el
primer elemento de la responsabilidad civil, ya que sin él no puede siquiera pensarse en la
pretensión resarcitoria, ni puede haber responsabilidad civil, por ausencia de "interés", que es la
base de todas las acciones; y por ello es que bien lo dice el art. 1067 del Cód. Civ. "no habrá acto
ilícito punible para los efectos de este código (es decir, en miras de la responsabilidad civil o
deber de resarcir) si no hubiese un daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar..."

Al referirnos al daño estamos haciendo referencia al resultado de la acción humana antijurídica,

que ha causado detrimento, perjuicio o menoscabo en algún bien. Este daño adquiere relevancia
cuando es producido por la acción u omisión de una persona en los bienes de otra. En efecto, si la
acción a la que nos referimos no ocasiona daño, no originará responsabilidad; no será "punible".

El daño consiste en la lesión de un derecho subjetivo o de un interés licito, legítimo o simple pero
que no sea repudiado por el conjunto del ordenamiento jurídico; el objeto de la lesión puede ser la
persona, el patrimonio o un derecho colectivo. Se incorpora el daño colectivo que es el que afecta
bienes de incidencia colectiva (derechos de incidencia colectiva que recaen sobre bienes
colectivos).

Finalmente otro criterio entiende que el daño es la lesión de un interés jurídico entendido como la
facultad de actuar del sujeto para obtener el bien jurídico objeto de satisfacción o la expectativa
lícita de continuar obteniéndolo. Se sostiene que comprende "tanto el supuesto de alteración de
una situación jurídica de provecho, amparada por un derecho subjetivo (interés legítimo), como el
caso de afectación de una situación fáctica de provecho, que si bien no resulta exigible por
carecer el sujeto de medios de protección legítimos que aseguren su satisfacción, le generan, no
obstante, una expectativa lícita de permanecer en dicho estado potencialmente satisfactiva
(interés simple).

El Código recoge este último criterio, muy difundido e incluso seguido por la Corte Suprema de la
Nación: "el concepto jurídico de daño, salvo restricciones particulares queridas por el legislador,
abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley'; "el daño consiste en la lesión a un
interés simple, merecedor de tutela, que priva al sujeto de la facultad de su actuar lícito, es decir,
no reprobado por el Derecho", acotándose "que el artículo 1079, Código Civil exige en el titular
sólo la lesión a un simple interés, siempre que éste no responda a una causa ilícita o inmoral". Se
trata de una postura arraigada desde hace tiempo en la jurisprudencia y en la doctrina

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Según esta postura no es exigible que el interés tenga categoría de derecho subjetivo ya que "se
protege al interés lícito, aunque no surja de norma legal o convencional, pero a condición de que
sea un interés lícito, cierto y de magnitud o relevancia. No hay daños jurídicos a los efectos
resarcitorios sino daños "antijurídicos.

La segunda característica que tipifica al daño es la inclusión de los bienes tutelados.

Cabe enfatizar la fuerte presencia del derecho colectivo en el nuevo derecho privado y el
reconocimiento de los derechos individuales y de los derechos de incidencia colectiva (los que
tienen por objeto los bienes colectivos, como el ambiente, la competencia, la transparencia del
mercado, etc.; arts. 14 y 15), los derechos sobre los bienes susceptibles de valor económico o
patrimoniales (arts. 15 y 16), los derechos sobre bienes no patrimoniales (arts. 17 y 1741) y los
derechos colectivos de las comunidades indígenas con el alcance previsto.

El artículo 1737 concibe al "daño" del modo siguiente: es resarcible el daño individual o colectivo,
no repudiado o no reprochado, por el ordenamiento jurídico. Se pondera especialmente la entidad
'del interés iniciado o protegido del damnificado.

- DAÑO COLECTIVO:
En el daño colectivo se afecta un derecho o un interés que recae sobre un bien de incidencia
colectiva.
En todos los casos la indemnización (el daño-consecuencia) es patrimonial o no patrimonial, no
reconociéndose autonomía resarcitoria a los daños a las personas que siempre serán moral o
patrimonial, uno u otro, o ambos.
Anticipamos que el daño colectivo está reconocido expresamente en el nuevo Código (cuando se
lesiona un derecho de incidencia colectiva). Sin embargo cabe puntualizar que se trata del daño
colectivo en sentido estricto o daño colectivo sobre bienes colectivos o derechos de incidencia
colectiva sobre bienes colectivos.
El daño puede ser entendido en sentido amplio o en sentido restringido: En un sentido amplio
sería toda lesión de cualquier índole a un derecho subjetivo; en sentido restringido el daño es todo
menoscabo o desmedro patrimonial que un sujeto sufre.
Se enuncian como requisitos para la resarcibilidad del daño: a) Que el daño sea cierto y no
eventual; b) Que sea subsistente al tiempo de su computación; c) Que sea personal del
damnificado; d) Que el quebranto patrimonial incida en un interés legítimo del damnificado; e) Que
esté en conexión causal jurídicamente relevante con el acto ilícito.

3-Responsabilidad contractual y extracontractual

La responsabilidad civil contractual se ocupa del ámbito del daño que se ocasiona por el
incumplimiento de una obligación derivada de un contrato; mientras que la responsabilidad
extracontractual se refiere al daño o perjuicio que se ocasiona por eventos distintos al
incumplimiento de una obligación. Si bien -tanto una como otra- pertenecen al derecho de daños.

El Código ha unificado la responsabilidad civil. Como lo dispone el artículo en comentario,

cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño la responsabilidad se rige, en principio, por
las mismas reglas.

En particular, la regulación de la responsabilidad derivada del incumplimiento de una obligación

(tradicionalmente llamada "contractual") requiere tener en cuenta algunas especificidades que
resultan de la existencia de un vínculo previo entre acreedor y deudor que liga a este último a
ejecutar una determinada prestación. En su caso, el eventual origen convencional de esa

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obligación puede determinar también algunas reglas especiales tendientes a preservar la
autonomía de la voluntad de los contratantes.

Como se explica en el comentario al artículo 1717, mientras que en la responsabilidad

extracontractual la antijuridicidad es atípica —porque es ilícita la violación del deber general de no
dañar a otro—, no sucede lo mismo en materia contractual. En este último caso, el daño se
produce como consecuencia de la infracción de una obligación específica, que ligaba al deudor a
la ejecución de determinada conducta.

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Unidad N°2: La responsabilidad precontractual
1-La responsabilidad precontractual

Como su nombre lo indica, la responsabilidad precontractual importa la obligación legal de reparar

un daño surgido en el período previo al perfeccionamiento de un contrato. Este daño debe
provenir de una acción humana antijurídica, estar en relación de causalidad adecuada y ser
atribuible a su autor en virtud de un factor legal.

Repasando algunas definiciones doctrinarias, transcribimos la de Trigo Represas: “Es

responsabilidad precontractual la que existe por los daños resultantes de la frustración motivada
de un contrato, como consecuencia del apartamiento de una de las partes de las tratativas previas
que de acuerdo al curso normal, debían conducir a la conclusión de aquél o a su definitiva no
celebración por falta de acuerdo”.

Lo precontractual tiene que ver con las pruebas. Tiene validez cuando tenemos algo que
demostrar; Ej.: un contrato.

Se hace un preacuerdo. Ante un incumplimiento sufro un daño. Ej.: quiero venderle la fabrica a
"x", se hace un preacuerdo donde se deja asentado el precio, lo que produce la fabrica, etc.;
después viene "x" y me dice que no quiere la fabrica, yo puedo demandarlo por daño ya que en
ese tiempo perdí la oportunidad de vendérsela a "y".

Deber de confidencialidad.

Artículo 992. “Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con
carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla
inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar
el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial,
queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento”.

El principio básico en la materia es que la información intercambiada por las partes en un proceso
de negociación no es confidencial. Para que se la considere tal, debe ser proporcionada con ese
carácter, ya sea por manifestación expresa o tácita, pero inequívoca.

Las partes nada pueden decir de lo que se informo en el preacuerdo. Esta clausula o acuerdo de
confidencialidad se anexa al contrato o precontrato.

Quien determina la confidencialidad de la información es quien la proporciona; aunque puede que

las partes establezcan el carácter confidencial general de todo el proceso de negociación que
desarrollen.

Si esta clausula es violada, puedo demandar; y si tengo pruebas, se va a multar.

Dos son las restricciones que debe observar quien recibe información confidencial:

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1) no revelarla, en principio, a nadie, pues la norma no hace distinciones; aunque es claro que las
partes pueden, en ejercicio de su libertad contractual, pautar lo que estimen pertinente al
respecto;

2) no usarla inapropiadamente en su propio interés

La información confidencial suele ser el activo principal de muchas empresas y sistemas y es por
ello que quien habrá de proporcionarla suele exigir que quien la reciba acepte un pacto o acuerdo
de confidencialidad en el que pueden preverse penalidades para el caso de incumplimiento.

Cartas de intención.

Art.993. “Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un
consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro
contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen
sus requisitos”.

Especie de precontrato, en el cual una de las partes le manifiesta a la otra la intencion de realizar
un contrato.

La carta de intención es una forma de documentar el avance de las negociaciones, con la mirada
centrada en la eficiencia de las tratativas en curso. Puede tener distintas finalidades:

a) declarativa y probatoria: registrando puntos sobre los que los negociantes arribaron a un
acuerdo y otros, sobre los que se mantiene el disenso. Carecen de obligatoriedad jurídica y
cumplen una función ordenadora y probatoria;

b) obligatoria: cuando se adiciona una obligación de negociar, que generalmente consiste en un

deber de diligencia específico de carácter procedimental o sustancial;

c) determinadora de objetivos: cuando las partes establecen los objetivos que procuran
alcanzar en las negociaciones;

d) determinadora de la identidad de las partes y representantes: lo que es de gran

importancia en las negociaciones de contratos complejos, en los que interviene una pluralidad de
sujetos, asesores y técnicos por cada parte y es necesario tener en claro quién, entre todos ellos,
cuenta con el poder legal de decisión por el interés por el que una parte negocia.

Carta de oferta: tiene que ver con una cuestión fiscal. Es un contrato que tienen la condiciones y
es hecha por una de las partes.

IUS REVOCANDI: etapa donde ya existe una oferta. El oferente puede revocar una oferta ya
emitida. Se lo debe comunicar de la misma manera que cuando ofertó.

Hay ciertos casos que el oferente se puede haber comprometido a no revocar la oferta. Si se trata
de una obligación sin plazo determinado se entiende que el plazo debe ser razonable (art. 1150).
Y si hay plazo, deberá ser estipulado. Hay 2 caminos que puede tomar la otra parte:

● Rechazar la revocación y aceptar el contrato porque la retractación no tiene validez.

● Pedir la indemnización.

El que se arrepiente devuelve el doble de la seña si es comprobable.

14
---------------------------------
A continuación los examinaremos tal como se presentan en materia de responsabilidad
precontractual.

A) Antijuridicidad de la conducta

La conducta es antijurídica, cuando supone la vulneración de un deber jurídico impuesto por el

ordenamiento positivo. Se trata de una confrontación externa entre la conducta y el derecho
objetivo.

De manera que la antijuridicidad puede provenir tanto de la oposición a la ley, como al orden
público, la buena fe, el deber de diligencia, el de lealtad, el de hablar claro, la moral o las buenas
costumbres, los principios generales del Derecho, o de toda otra norma cultural reconocida
jurídicamente.

Por tal razón, corresponde calificar como ilícita, y consiguientemente, generadora de

responsabilidad civil, la conducta de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las
tratativas precontractuales, frustrando injustamente la celebración del contrato en etapa previa a
su perfeccionamiento.

B) El factor de atribución en la responsabilidad precontractual

Claro que no basta con la mera ruptura injusta de las tratativas (antijuridicidad), para configurar la
responsabilidad precontractual: es necesario que la violación de los deberes de corrección y
buena fe le sea atribuible al agente en función de algún factor legal.

Esto es, ante todo, que el sujeto sea imputable, y que su obrar sea voluntario, puesto que sólo los
hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Finalmente, que los deberes de corrección hayan sido
contrariados deliberadamente, o que no fueran observados por falta de la normal diligencia: vale
decir, un factor legal de atribución, doloso o culposo.

C) La imputabilidad

Implica la aptitud de la persona para cometer hechos ilícitos. Aquí está en juego la personalidad
integral del agente que comete la transgresión, es decir, el complejo de los elementos naturales
del campo psíquico y somático.

En una palabra, la imputabilidad del sujeto está dada por su posibilidad de discernir. Se refiere a
la persona en sí misma y a la aptitud de obrar con respecto a cualquier acto ilícito posible.

La imputabilidad (y la voluntariedad en general) constituyen, a su vez, presupuestos de la

culpabilidad.

De manera que constatada la falta de discernimiento no puede aludirse a la culpabilidad, porque

ésta carecería de base: para ser culpable hay que empezar por poder serlo, que la persona pueda
razonar, que sepa lo que hace.

D) La voluntariedad

Atañe al “querer” el hecho, el evento en sí (no el eventual daño consiguiente); a “tener voluntad o
determinación de ejecutar una cosa”.

Además del discernimiento del agente, para que el hecho se repute voluntario debe ser realizado
con intención y libertad.
15
La intención consiste en el conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto, y entonces
existe cuando se ejecuta el acto tal como se pensó llevarlo a cabo.

Son circunstancias obstativas a la intención del agente, la ignorancia o error excusable sobre el
hecho principal que constituye el acto ilícito, incluso aquéllos inducidos por el dolo de un tercero.

La libertad como elemento de la voluntariedad supone que el agente haya realizado el acto sin
coacción externa, y en consecuencia sólo existe cuando aquél puede elegir espontáneamente
entre varias determinaciones posibles.

El sujeto carece de libertad cuando ejecuta el acto en virtud de intimidación (violencia moral) de
que fuera víctima, esto es, cuando se le hubiera inspirado por injustas amenazas, un temor
fundado de sufrir un mal grave e inminente. Cuando se está así, ante el tener que aceptar uno de
los términos de la disyuntiva, en verdad no opera la voluntad.

En ausencia de cualesquiera de los tres elementos de la voluntad (discernimiento, intención o

libertad), no es factible pues, hablar de culpabilidad o factor atributivo y, por ende, queda excluida
la responsabilidad y el hecho que así se origina “no produce por sí obligación alguna”.

E) La culpa. Especial referencia a la responsabilidad precontractual. El dolo

Cuando la frustración injusta de las tratativas precontractuales, es obra de un sujeto imputable

que ha actuado voluntariamente, recién entonces la atribución de responsabilidad exige que
también haya mediado culpa.

Las dos variantes en que se manifiesta la culpabilidad, esto es, la “culpa” stricto sensu y el “dolo”
(la “mala fe”), son aptas para justificar la atribución de responsabilidad precontractual, por
frustración injusta de las tratativas.

Genéricamente, la culpa consiste en la omisión de las diligencias exigibles al agente. Se trata de

la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio.

No existe el propósito deliberado –en nuestro caso– de frustrar las tratativas precontractuales,
pero se llega igualmente a ese resultado por no haber tenido el sujeto, el cuidado de adoptar las
medidas necesarias para impedirlo. Ello ocurre en virtud de un obrar caracterizado por la
imprudencia, impericia o negligencia.

Y será atribuible responsabilidad precontractual por culpa a quien, al frustrar las tratativas, actúa
apartándose de lo que verosímilmente las partes pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión.

La exoneración de responsabilidad, basada en la ausencia de culpa, queda condicionada pues, a

la acreditación de un obrar caracterizado por la diligencia.

El segundo supuesto en el campo de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad

(culpabilidad en sentido lato), viene ocupado por la figura del dolo.

Resulta de la deliberada intención de lograr el incumplimiento contractual o –lo que aquí nos
interesa, en el ámbito de la responsabilidad precontractual–, de producir el daño extracontractual
objetivo al cual, a sabiendas, es dirigida la voluntad.

16
En otras palabras, un sujeto ha iniciado las tratativas, sabiendo ya que no habrá de conducirlas
hacia la conclusión del contrato, y proponiéndose así obtener una finalidad diversa al
perfeccionamiento del negocio, con daño a la contraparte.

F) El daño

El daño constituye el presupuesto central cualquiera que sea el ámbito de la responsabilidad civil,
incluso, obviamente, el precontractual.

De modo que puede sintetizarse la noción de daño, en cuanto presupuesto de la responsabilidad

civil, como lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como
consecuencia de una acción.

Etimológicamente, dañar es causar detrimento, menoscabo, perjuicio, dolor o molestia; maltratar o

echar a perder una cosa.

El único requisito que unánimemente señalan la doctrina y la jurisprudencia para que el daño sea
resarcible, es que éste sea cierto.

Debe mediar certidumbre en cuanto a la existencia misma del daño (ya sea presente, o bien
futuro), sin perjuicio de la posible indeterminación de su magnitud.

Es menester que el daño sea real y efectivo, y no puramente eventual o hipotético. No basta el
simple peligro o la sola amenaza o perspectiva de daño para que se genere resarcibilidad. Para
considerarlo existente el daño debe constituir un verdadero suceso que provoca (o provocará) la
privación efectiva de un bien.

Son resarcibles tanto el daño material como el moral.

G) La relación causal

El último de los presupuestos de la responsabilidad precontractual, es la relación causal adecuada

entre la conducta antijurídica del agente (la frustración injusta de las tratativas), y el resultado
dañoso que su obrar provoca a la otra parte.

De dicho nexo entre el antecedente y la consecuencia (relación de causa a efecto), deviene la

existencia y la extensión, grado o intensidad de la atribución de responsabilidad.

Obsta a la existencia de relación causal, el caso fortuito o fuerza mayor. Eldaño proviene de una
causa ajena a la acción del agente que se pretende responsabilizar.

También queda excluida la relación de causalidad, en razón del hecho de la propia víctima, o de
un tercero extraño.

-----------------------

Naturaleza de la responsabilidad precontractual. Nuestra postura

La separación de los campos de la responsabilidad civil en dos diferentes ámbitos (justificada en

nuestro derecho positivo, no conceptualmente, sino por la vigencia de regímenes distintos), no
puede dejar de efectuarse de otro modo que colocando en el ámbito contractual únicamente, a los
daños derivados del incumplimiento de obligaciones convencionales y, residualmente, en el polo
extracontractual a todos los provenientes de la transgresión del neminem laedere, cualquiera sea
su fuente, y aunque no se trate de un acto ilícito stricto sensu.
17
Efectivamente, si bien la mayoría de los autores justifican la responsabilidad precontractual,
estrictamente en la idea de la “culpa aquiliana”, han coexistido otros fundamentos, igualmente de
naturaleza extracontractual: esencialmente la teoría de la responsabilidad legal, y del abuso del
derecho de no contratar.

En cuanto a nuestro ordenamiento jurídico positivo, si bien no contiene ninguna regla general
referida a las normas aplicables a los casos de responsabilidad precontractual, en cambio sí
estatuye, en orden a los casos de daños derivados de la anulación de contratos, la vigencia del
sistema de responsabilidad extracontractual, solución que perfectamente podría extenderse por
analogía a las restantes hipótesis de daños precontractuales. La cuestión es relevante pues –tal
como se ha sostenido–al margen del análisis teórico, la solución al problema de la naturaleza de
la responsabilidad precontractual viene también determinada por los datos del derecho positivo en
cada país.

La responsabilidad precontractual en el Código civil y comercial

El Código Civil y Comercial de la Nación incorpora esta figura en sus artículos 990 a 993, aunque
su existencia había sido objeto de tratamiento por una valiosa corriente doctrinaria y
jurisprudencial.

La denominada históricamente responsabilidad precontractual se tipifica por el acaecimiento de

un evento de ruptura intempestiva, arbitraria o abusiva de un proceso de negociaciones
informales o preliminares, en cuyo devenir sus partes protagónicas pudieron haber intercambiado
información y documentación de diversa índole, como también haber mantenido contactos
regulares o reuniones personales, según el caso, e inclusive negociar y celebrar documentación
legal, como por ejemplo, una “carta de intención”, de tal modo que dichos comportamientos
podrían haber creado o generado, sobre alguna de dichas partes participantes en tal proceso, una
razonable creencia o expectativa de concluir un contrato o una transacción comercial, sin la
existencia de una justa causa que hubiera conducido a tal terminación anormal o abandono,
causada por un obrar ilícito o anti-jurídico atribuible a su responsable.

Dos pilares fundamentales caracterizan a esta figura, por un lado, la regla o principio general
basado en la libertad de negociar, en virtud del cual las partes son libres para promover tratativas
dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento (artículo 990 del
CCyC), y en segundo lugar, la observancia imperativa del principio de la buena fe (artículo 991 del
CCyC), que a partir de la vigencia del nuevo Código unificado, resulta de aplicación no solamente
a la ejecución de obligaciones contractuales (siguiendo la ratio del derogado artículo 1198 del
Código Civil), sino que su imperium se retrotrae a la etapa previa o precontractual, atendiendo –en
forma adicional- a la circunstancia que la buena fe se ha cristalizado como un principio general en
materia del ejercicio de derechos (artículo 9 del CCyC).

Resarcimiento

Contratos y precontratos establecen una multa ante el incumplimiento. Además de los daños y
perjuicio

2-La responsabilidad contractual

Responsabilidad contractual o responsabilidad civil contractual es el conjunto de consecuencias -

jurídicas que la ley le asigna a las obligaciones derivadas de un contrato. En razón de esta
definición es que a esta materia también se le conoce como efectos de las obligaciones. La

18
doctrina la define como el deber de indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de
una obligación preexistente derivada de una relación contractual.

Para hacer responsable a una persona de una responsabilidad contractual, se necesita la mora.
Llambías decía que era la creencia compartida entre deudor y acreedor, en que uno de ellos
incumplió con la prestación a su cargo. Según dicho autor, es necesario constituirlo en mora para
que nazca la responsabilidad.

Mora del deudor.-

La mora tiene dos formas de ser concebida, mora ex re o mora ex personae. La mora ex re, el
acreedor no necesita de ninguna actividad para constituir en mora al deudor (mora automática).
Se constituye por calendario, dies interpellat pro homine.

La mora ex personae requiere una actividad por parte del acreedor, para constituir en mora al
deudor, una interpelación (Carta documento, telegrama o persona como testigo, etc.). Es más
benévola para el deudor.

La mora en el CdV se constituía judicial o extrajudicialmente. No había mora sin interpelación,

salvo que las partes pacten o hubieren pactado que la mora sea automática, o en aquellas
obligaciones en las cuales el plazo haya sido convenido por las partes como esencial.

Una de las modificaciones de importancia introducidas por la ley 17.711 al Código civil, es la
sustitución del principio sentado en el artículo 509, que exigía la interpelación para la constitución
en mora, por el régimen de la "mora ex re", que se produce automáticamente por el solo
vencimiento del plazo en el que debía cumplirse la obligación.

Esta reforma estableció que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo
vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para
constituirlo en mora. Si no tuviere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijara en procedimiento
sumario, a menos que el acreedor opte por acumular.

En el caso del “plazo” del primer párrafo, es decir que se produce automáticamente por su solo
vencimiento, se interpreto que es un término muy ambiguo. Frente a esto, la doctrina se dividió en
dos posturas: Por un lado la que sostenía que el plazo debería ser cierto, y por el otro la que
sostenía que no podían distinguir lo que la ley no distinguía, por lo tanto el plazo podía ser cierto e
incierto (Según Echevesti, esta postura es la que prevalece).

Según el nuevo CCC, en su art 886, la mora del deudor es automática. Pero fija ciertas
excepciones

Art.886.- La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el
cumplimiento de la obligación.

El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el
artículo 867 y se rehúsa injustificadamente a recibirlo.

Art. 887.- Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora automática no rige
respecto de las obligaciones:

a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de
la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe,
debe cumplirse;
19
b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo
debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor
opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor
queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la
obligación.

En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera

que es tácito.

Art. 888.- Eximición. Para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora, el deudor
debe probar que no le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación.

La mora es un elemento para la responsabilidad civil contractual, pero la mora solamente es

predicable de un incumplimiento contractual relativo, cuando hay incumplimiento absoluto ya no
hay mora. En el ámbito extracontractual no hay mora, hay indemnización.

Para que se configure la mora del deudor, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) El retardo
en el cumplimiento; 2) que dicho retardo sea imputable —subjetiva u objetivamente— al deudor, y
3) la constitución en mora del deudor.

La interpelación —recaudo previo necesario en la mora ex persona— es un acto por medio del
cual el acreedor efectúa una exigencia de pago al deudor.

Caracteres. Se caracteriza por que: a) es un acto jurídico, ya que persigue una finalidad o
consecuencia jurídica
b) es unilateral, puesto que depende únicamente de la voluntad del acreedor, prescindiéndose
completamente del deudor, quien sólo puede impedir su constitución en mora mediante el
cumplimiento de la prestación debida; c) es recepticia, debido a que está destinada al deudor,
quien debe notificarse del requerimiento del acreedor para poder ser constituido en mora; d) es no
formal, ya que no está sometida ni a forma ni a solemnidad alguna, aunque se recomienda que
sea efectuada por escrito a los fines de facilitar su prueba; e) puede efectuarse judicial o
extrajudicialmente, según sea realizada o no en el marco de un proceso judicial.

Efectos de la mora del deudor

La mora es configurativa del incumplimiento relativo de la obligación imputable al deudor, por lo

cual a partir de él se producen una serie de efectos o consecuencias que deberá asumir el
moroso. Los principales son:

-Se produce la apertura de las acciones de responsabilidad contra el deudor, ya que éste debe
indemnizar al acreedor por los daños e intereses moratorios. Sin perjuicio de ello, el accipiens
puede, a su libre elección, intentar la ejecución forzada o la ejecución por otro de la obligación; si
no obtiene el cumplimiento forzado, tendrá derecho a acumular la indemnización por los daños
ocasionados por la mora al equivalente pecuniario de la prestación, más la indemnización de los
mayores daños provocados por el incumplimiento total de la obligación.

-La indemnización del daño moratorio. Se mencionó precedentemente que ante la constitución en
mora el deudor queda constreñido al pago del daño ocasionado por su morosidad.

Cese de la mora del deudor

La situación de mora del deudor se extingue:

20
- Por el pago efectuado por el deudor o por la consignación del mismo. El pago íntegro del deudor
pone fin a su estado de mora y, por ende, a los efectos derivados de ella. Constituye un principio
en la materia que el deudor moroso tiene derecho a pagar y, ante la negativa del acreedor a
recibir el pago, a consignarlo judicialmente. Sin embargo, el pago debe ser total, comprensivo no
sólo de la prestación adeudada sino también de los intereses moratorios (si se trata, por ejemplo,
de una deuda dineraria). En caso de que se efectúe el pago por consignación, éste también
deberá comprender el importe de los daños ocasionados por la mora. Este derecho de pagar del
deudor para poner fin a su estado de mora no es viable cuando ya ha operado la resolución
contractual (puesto que se estaría ante un supuesto de incumplimiento y no de mora), o bien
cuando se trata de obligaciones sometidas a plazo esencial.

---Por la renuncia del acreedor a hacer valer los efectos de la mora. Esto es una facultad del
acreedór, aunque debe destacarse que la renuncia —si bien puede ser expresa o tácita - debe ser
inequívoca y apreciada con criterio restrictivo. Este derecho de renuncia del acreedor sólo cede
ante prohibiciones legales expresas

---Ante la configuración de la imposibilidad de pago. Cuando la prestación deviene imposible con

posterioridad a la constitución del estado de mora, la mora del deudor se transforma en
incumplimiento total y definitivo; no obstante ello, el deudor incumplidor seguirá adeudando al
acreedor el daño moratorio que su mora ha ocasionado hasta el momento en que la obligación se
transformó de imposible cumplimiento.

Mora del acreedor.

Para la constitución en mora del acreedor se requiere:

a) que exista falta de cooperación en el acreedor, quien con su conducta obstaculiza el

cumplimiento de la obligación por parte del deudor;

b) la falta de cooperación debe ser imputable al acreedor, ya sea a título de culpa o de dolo, y

c) debe existir un ofrecimiento real de pago por parte del deudor de conformidad a lo dispuesto en
el artículo 867 y debe existir una negativa injustificada del acreedor a recibirlo.

Los efectos de la mora del acreedor son similares, pues, por analogía, a los de la mora del
deudor: a) el acreedor es responsable por los daños moratorios sufridos por el deudor; b) los
riesgos que soportaba el deudor en torno a la conservación de la cosa se trasladan al acreedor,
quien deberá absorber los efectos en caso de pérdida o deterioro del objeto debido; c) se produce
la suspensión del curso de los intereses compensatorios convenidos durante el plazo de la
obligación que estaban' a cargo del deudor; d) en caso de pérdida de la prestación por resultar de
imposible cumplimiento luego de estar el acreedor constituido en mora, la obligación se extingue
quedando liberado el deudor.

Aun ante el silencio de la norma, se estima que cesará la mora del acreedor cuando: a) el
acreedor decide aceptar el pago luego de haber sido constituido en mora; b) el deudor renuncia
expresa o tácitamente a valerse de los efectos de la mora accipiendi; c) se produce una
imposibilidad de cumplimiento de la prestación, sin perjuicio de que el deudor quede habilitado a
reclamar los daños moratorios sufridos; d) cuando la obligación se extingue por haberse
considerado válido el pago por consignación efectuado por el deudor.

21
3- Responsabilidad por evicción y vicios ocultos

La garantía de saneamiento, según Lorenzetti, es un «género conceptual que abarca:

1. La garantía de evicción; 2. los vicios redhibitorios, y 3. el saneamiento que permite que el
adquirente ejerza la acción de cumplimiento.

Se enuncian, a saber, tres categorías de responsables. En primer lugar, se alude a quienes han
trasmitido bienes por título oneroso. La expresión genérica empleada en el texto ha de
entenderse como comprensiva de aquellos contratos que implican la enajenación de toda especie
de derechos patrimoniales, ya sean reales, personales o intelectuales. En segundo término se
enuncia como obligados también a quienes han dividido bienes con otros, es decir que la
responsabilidad emergente de la obligación de saneamiento alcanza a los comuneros,
copropietarios, o coherederos que efectúan la partición de los bienes de los que son cotitulares.

Finalmente, la obligación compromete también a quienes antecedieron al enajenante en la

titularidad del derecho trasmitido. En efecto, los anteriores transmitentes a título oneroso
también resultan responsables por saneamiento frente a los subadquirentes, en la medida en que
el vicio ya existiera a la época en que efectuaron la transferencia del bien.

El régimen del Código muestra una concepción distinta en tomo a la obligación de saneamiento
en comparación con el código derogado. Desde esa perspectiva, en cuanto a su contenido, le
otorga alcances genéricos expresando que "el obligado al saneamiento garantiza por evicción y
vicios ocultos". Esto significa que el adquirente de bienes a título oneroso se encuentra amparado
tanto frente a aquellos defectos atinentes al derecho transmitido como así también ante la
existencia de defectos ocultos en la materialidad de la cosa objeto mediato del contrato.

Art. 1035.- Adquisición a título gratuito. El adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho
las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores.

Se trata de una acción directa, que se confiere al adquirente a título gratuito para ejercer las
acciones que correspondían a su transmitente contra los antecesores titulares. Cabe entender
que la norma considera a la responsabilidad de saneamiento como un derecho accesorio del bien
trasmitido. La solución que ya era admitida en el código derogado en materia de evicción ha sido
extendida al campo del saneamiento en general.

Art. 1036.- Disponibilidad. La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido
estipulada por las partes. Estas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo siguiente.

Art. 1037.- Interpretación de la supresión y de la disminución de la responsabilidad por

saneamiento. Las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por saneamiento son
de interpretación restrictiva.

La supresión y la disminución de la responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas

en los siguientes casos:

a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios;

b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a

menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.

Art.1039.- Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de saneamiento tiene

derecho a optar entre:

22
a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;

b) reclamar un bien equivalente, si es fungible;

c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos 1050 y 1057.

Art. 1040.- Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene
derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo 1039, excepto:

a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios;

b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios;

c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente;

d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.

La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el
enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a
menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.

Del texto bajo comentario resulta que, como regla general, la obligación de saneamiento
comprende a la tutela resarcitoria, por la cual el obligado debe reparar los daños y perjuicios
irrogados.

Art. 1041.- Pluralidad de bienes. En los casos en que la responsabilidad por saneamiento resulta de
la enajenación de varios bienes se aplican las siguientes reglas:
a) si fueron enajenados como conjunto, es indivisible;
b) si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido una contraprestación
única.

Art. 1042.- Pluralidad de sujetos. Quienes tienen responsabilidad por saneamiento en virtud de
enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes. Si el bien ha sido enajenado
simultáneamente por varios copropietarios, éstos sólo responden en proporción a su cuota parte
indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad.

En ese contexto debe situarse la norma bajo comentario, toda vez que la divisibilidad sólo se
predica respecto de la primera. Así, es criterio uniforme que "...mientras la obligación de
garantizar la quieta y pacífica posesión es indivisible, la de reparar los daños y perjuicios de una
evicción ya sufrida tiene carácter divisible.

Desde esta lógica, no hay dudas de que cuando existieran enajenantes plurales, el artículo 1042
distribuye entre ellos los efectos resarcitorios del saneamiento como se ha dicho en nuestra
doctrina, "La obligación de reparar los perjuicios es esencialmente dineraria y, por ende, tiene
carácter divisible toda obligación de objeto divisible es divisible, existiendo entre los codeudores
una mancomunación simple". Sólo por excepción, cuando resulte de un pacto, puede inferirse la
solidaridad.

Art. 1043.- Ignorancia o error. El obligado al saneamiento no puede invocar su ignorancia o error,
excepto estipulación en contrario.

Alterini afirmaba que "La ignorancia o el error no son invocables útilmente por el obligado al
saneamiento; la garantía por evicción se debe aunque la turbación o la privación del derecho
tenga causa anterior a la adquisición, y el enajenante debe la garantía por vicios redhibitorios

23
aunque los ignore"". Eso es básicamente lo que dispone el texto que se anota, que debe
entendérselo con la salvedad del artículo 1040, inciso b, en cuanto permite acreditar al enajenante
que no conoció o no pudo conocer el vicio jurídico o material para exonerarse de la
responsabilidad por los daños derivados del saneamiento. En su última parte, se deja a salvo la
situación en que se pacte lo contrario.

Art. 1044.- Contenido de la responsabilidad por evicción. La responsabilidad por evicción asegura
la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a:

a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o
contemporánea a la adquisición;

b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o

industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente;

c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.

El legislador prescinde de brindar una definición legal de evicción, defiriendo a la doctrina dicha
labor, para la cual aporta diferentes requisitos, principalmente en el texto que aquí se anota, entre
los cuales se recuerdan: la inexistencia o ilegitimidad del derecho transmitido; la turbación o
privación de un derecho; el reclamo fundado de un tercero; la causa anterior o contemporánea a
la adquisición. A ellos debe agregarse la referencia a la onerosidad.

Es posible afirmar que habrá evicción cuando un tercero, mediante un reclamo fundado,
turba o priva —total o parcialmente— al adquirente de un derecho a título oneroso (art.
1033) al cuestionar la existencia o legitimidad del derecho transmitido, invocando para ello una
causa anterior o contemporánea a la adquisición.

Puede haber evicción sin sentencia cuando el tercero esgrime frente al adquirente un derecho
indiscutible o irrefutable de modo que no cabe razonablemente oponerle resistencia; ello sin
perjuicio de que le corresponderá a este último acreditar tales extremos.

Art. 1045.- Exclusiones. La responsabilidad por evicción no comprende:

a) las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente;

b) las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal;
c) la evicción resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia, y consolidado
posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta disposición si hay un
desequilibrio económico desproporcionado.

Debe tenerse presente que no toda turbación o privación fundada en un mejor derecho da lugar a
la responsabilidad por evicción. Así ocurre si ella se funda en razón de turbaciones de derecho
provenientes de una disposición legal (inc. b).

La evicción tampoco procede cuando resulta "...de un derecho de origen anterior a la

transferencia, y consolidado posteriormente". El nuevo Código refiere aquí al derecho del tercero,
que aunque se consolida luego de la transmisión que da lugar a la turbación o privación, reconoce
una causa anterior. Adviértase bien que no se alude al derecho del adquirente, sino de quien
efectivamente turba o intenta la privación de éste. Como bien se ha explicado en el régimen
anterior, se entiende que se ha aludido "...a un supuesto de prescripción adquisitiva, en el que el
tercero que reclama contra el adquirente, con posterioridad a la adquisición de éste, consolidó por
prescripción el mejor derecho que alega..."

24
Art. 1046.- Citación por evicción. Si un tercero demanda al adquirente en un proceso del que pueda
resultar la evicción de la cosa, el garante citado a juicio debe comparecer en los términos de la ley
de procedimientos. El adquirente puede seguir actuando en el proceso.

Art. 1047.- Gastos de defensa. El garante debe pagar al adquirente los gastos que éste ha afrontado
para la defensa de sus derechos. Sin embargo, el adquirente no puede cobrarlos, ni efectuar ningún
otro reclamo si:

a) no citó al garante al proceso;

b) citó al garante, y aunque éste se allanó, continuó con la defensa y fue vencido.

Art. 1048.- Cesación de la responsabilidad. En los casos en que se promueve el proceso judicial, la
responsabilidad por evicción cesa:

a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que establece la ley
procesal;

b) si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las
defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que
dispone contra el fallo desfavorable;

c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la cuestión a

arbitraje y el laudo le es desfavorable.

El legislador precisa cuatro causales de cesación, todas las cuales suponen una acción u omisión
del adquirente, a saber:

a) omitir la citación de evicción, o hacerlo fuera de término. En tal caso, se trata como hemos
visto, de un caso típico de caducidad de derecho, toda vez que esta categoría predica la extinción
de un derecho no ejercido (art. 2566);

b) obrar con negligencia o imprudencia cuando el garante no comparezca al proceso judicial, o

con mala fe. Ello puede darse por no oponer las defensas pertinentes; por no sostener las
opuestas; por no interponer o proseguir los recursos ordinarios de los cuales se disponía para
atacar el fallo desfavorable;

c) allanarse a la demanda, sin lograr la conformidad del garante;

d) someter la cuestión a arbitraje.

Art. 1049.- Régimen de las acciones. El acreedor de la responsabilidad dispone del derecho a
declarar la resolución:

a) si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos conocido, el
adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación habría sido significativamente menor;

b) si una sentencia o un laudo produce la evicción.

Art. 1050.- Prescripción adquisitiva. Cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso
del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por evicción.

La atenta lectura de los dos incisos del artículo 1049 conduce a admitir la razonabilidad de la
solución elegida, toda vez que se acepta la resolución, cuando la evicción proviene de una
sentencia o de un laudo arbitral, o graves vicios en el título, que de haberlos conocido el adquirente
25
no hubiera concretado la operación jurídica o hubiese pagado menos a cambio. Se trata de una
resolución por ministerio de la ley, en los términos del artículo 1089, habida cuenta de que el texto
que se anota lo presenta como un derecho del adquirente "...a declarar la resolución". Ello
supondrá promover una acción diferente, si la hubo, a aquella en que se ventiló la evicción, que
podrá acumularse junto a otras, especialmente de daños y perjuicios (art. 1040). Lo normado
coincide así con la praxis judicial, en donde con frecuencia la evicción lleva al evicto a promover
acciones resolutorias y resarcitorias contra el responsable.

Art. 1051.- Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La responsabilidad por defectos
ocultos se extiende a:
a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053;
b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia para su
destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de
haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido
significativamente menor.

Art. 1052.- Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un defecto es vicio

redhibitorio:

a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente
debiera haberlos conocido;

b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida,

aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad;

c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías

especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer
los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada.

Art. 1053.- Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no comprende:

a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen
adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho
reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la
posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar
esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega;

b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su existencia
incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la transmisión.

El artículo comentado comienza por delimitar el contenido de la garantía por defectos ocultos
trazando una distinción entre defectos ocultos y vicios redhibitorios. Se establece entre ambas
figuras una relación de género a especie confiriendo mayor amplitud a la responsabilidad
regulada. La diferenciación formulada en la norma resulta significativa frente a la posible
existencia de deficiencias que afecten la calidad de la cosa objeto del contrato y no fuesen
advertibles al tiempo del cumplimiento de la prestación, pero no alcanzaren a reunir los requisitos
establecidos en el artículo 1051, inciso segundo, para configurar vicios redhibitorios.

La noción de defecto oculto que adopta el régimen vigente se construye a partir de lo preceptuado
en el inciso primero del artículo 1051, interpretado en conjunción con las exclusiones previstas en
el artículo 1053. La articulación de ambas disposiciones permite afirmar que los defectos
determinantes de la operatividad de la responsabilidad son aquellos que se caracterizan por ser
26
desconocidos y por su existencia al momento de la adquisición. Por su parte, dentro del universo
de defectos ocultos, el artículo 1051, inciso segundo, califica de vicios redhibitorios a aquellos
defectos caracterizados particularmente por presentar cierta gravedad. Expresa la citada
disposición que "...hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o
funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la
habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor

En el artículo 1053 precisa una serie de circunstancias fácticas que actúan como factores de
exclusión de la responsabilidad al tiempo que concurren a caracterizar la noción de defecto oculto.
Los factores considerados son:

a) Cognoscibilidad del defecto por el adquirente: Aquellas deficiencias del bien aparentes u
ostensibles quedan fuera del ámbito de la responsabilidad. Es decir que si fueron conocidas por el
adquirente, o debió haberlas conocido al momento de la adquisición, mediante un examen
adecuado a las circunstancias del caso, el trasmitente queda desobligado, salvo que el adquirente
haya hecho reserva expresa de los defectos conocidos.

b) Inexistencia del defecto al tiempo de la adquisición: La garantía consagrada se justifica si la

existencia del defecto es anterior o concomitante al tiempo de la adquisición del bien. En principio,
conforme las reglas generales en materia de cargas probatorias, le compete al adquirente
acreditar la preexistencia del defecto. Sin embargo, esa regla se exceptúa cuando el trasmitente
haya actuado en el ámbito de su experticia profesional.

El art 1052 establece que, al igual que sucedía en el régimen derogado, la actuación de la
autonomía privada posibilita que los contratantes incorporen previsiones de diverso tenor relativas
a la existencia de defectos específicos, o a la ausencia de ellos, o afirmen ciertas calidades en la
cosa objeto del contrato. Tales estipulaciones constituyen hipótesis de ampliación convencional
de la garantía pues tienen el efecto de hacer vicio redhibitorio de un defecto que por su naturaleza
no lo es, en tanto no reúne los requisitos normativos exigidos por el artículo 1051 para asignarle
tal calificación.

A) En el primer inciso, el artículo analizado parece referir a una previsión expresa relativa a la
existencia de ciertos defectos específicos a los cuales se les ha querido atribuir el carácter de
vicio redhibitorio, no obstante que fueren aparentes o fácilmente detectables para el adquirente,
de modo tal que si se presentaren el transmitente resultará responsable.

b) En el segundo inciso se contemplan dos situaciones próximas: que la cláusula garantice la

"inexistencia de defectos", o bien, que afirme "cierta calidad de la cosa transmitida", sin perjuicio
de que la existencia del defecto o la falta de calidad hubiere sido cognoscible para el adquirente.

c) El último inciso regula el supuesto en el cual existan garantías voluntarias otorgadas por el
fabricante o comercializador de la cosa, correspondiendo entender que en este caso la existencia
de un defecto de cualquier índole se asimila a un vicio redhibitorio. No obstante, y salvo
estipulación en contrario, se concede al adquirente la facultad de optar por ejercer los derechos
resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada, o ejercer las acciones
propias de los vicios redhibitorios.

Art. 1054.- Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos. El adquirente tiene la carga de
denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los sesenta días de
haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el
adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por

27
defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los
defectos.

A los fines del funcionamiento efectivo de la responsabilidad en análisis, la norma anotada impone
al adquirente la carga de comunicarle la existencia del defecto al responsable. El texto exige que
la denuncia se formule expresamente, es decir que requiere un comportamiento declarativo
dirigido a anoticiar al garante de la configuración del elemento fáctico detonante de su
responsabilidad. No refiere a la utilización de un medio fehaciente, aunque será lo recomendable
a fin de facilitar la probanza. La denuncia debe efectuarse dentro del término de sesenta días. En
principio, el cómputo del plazo comienza a correr desde que el defecto se manifiesta o aparece,
pero cuando se tratare de un defecto cuya exteriorización fuere gradual el tiempo se cuenta desde
el momento en que el adquirente pudo conocer o advertir su existencia.

Como regla, el incumplimiento de la carga de denunciar el defecto oculto libera al transmitente de

su responsabilidad. Excepcionalmente, la extinción no se produce si el enajenante conocía o
debía conocer el defecto. La solución legal encuentra fundamento en el principio general de la
buena fe, puesto que resulta razonable que la omisión del adquirente carezca de aptitud para
enervar la mala fe del enajenante; además también armoniza con lo prescripto en el artículo 1038.

Art. 1055.- Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad por defectos ocultos
caduca:
a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió;
b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en
funcionamiento.
Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto.

El código derogado desconocía los plazos de caducidad de la garantía por vicios redhibitorios.
Esto significaba que en cualquier tiempo que el defecto se manifestare tenía aptitud para
comprometer la responsabilidad del trasmitente; no obstante lo cual, y como contrapeso, en la
praxis, cuanto más se alejara la aparición del defecto del momento de la trasmisión mayor sería la
dificultad del adquirente para demostrar que su existencia era anterior o concomitante a la
adquisición.

En el nuevo CCC los plazos de caducidad se han graduado en atención al carácter mueble o
inmueble de las cosas objeto del contrato. Si se trata de inmuebles, la garantía por defectos
ocultos se extingue a los tres años contados desde que el adquirente hubiere recibido el bien.
Mientras que, cuando se trate de cosas muebles el plazo de caducidad se reduce a seis meses.
En este último supuesto, el cómputo de los términos legales de caducidad legal comienza a correr
desde la entrega de la cosa, o bien desde su puesta en funcionamiento cuando la naturaleza del
bien requiera de ello a fin de posibilitar el descubrimiento de defectos no ostensibles. El legislador
se ocupa también de explicitar que los lapsos estipulados pueden ser ampliados por decisión de
las partes

La disposición directamente aplicable es el artículo 2564, a tenor de la cual la acción por vicios
redhibitorios prescribe al año.

Art.1056.- Régimen de las acciones. El acreedor de la garantía dispone del derecho a declarar la
resolución del contrato:
a) si se trata de un vicio redhibitorio;
b) si medió una ampliación convencional de la garantía.

28
Art.1057.- Defecto subsanable. El adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es
subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo la reparación de daños.

Art.1058.- Pérdida o deterioro de la cosa. Si la cosa perece total o parcialmente a causa de sus
defectos, el garante soporta su pérdida.

4- La ejecución forzada

En las obligaciones de hacer y no hacer, la ejecución forzada de la prestación supone aun la

posibilidad de cumplimiento, en caso de incumplimiento definitivo (imputable o no al deudor), se
aplican las reglas de los artículos 955 y 956 del Código.

Para activar los mecanismos previstos en la norma, el incumplimiento debe haber sido imputable
al deudor, esto es, de su autoría, antijurídico, y en razón de un factor de atribución subjetivo u
objetivo. Estas tres circunstancias deben concurrir, ya que de lo contrario no existirá
incumplimiento imputable (entendida tal locución en sentido amplio).

La norma permite al acreedor optar, en forma alternativa, por dos variantes para lograrlo: el
cumplimiento específico y el cumplimiento por tercero, además, puede reclamar el pago de los
daños que ello le ocasione. Podrá también solicitar la aplicación de astreintes.

Tiene derecho, además, al resarcimiento de los daños derivados de la mora, que comprende las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles (art. 1726 del Código), agravada en el
criterio de previsibilidad contractual allí establecido (art. 1728 del Código). Si existe una cláusula
penal moratoria, se tornará exigible

El cumplimiento específico: En este caso, es el deudor quien será compelido, por las "vías
legales" (art. 730, inc. a, del Código), para ejecutar la prestación en forma personal. De todas
maneras, el poder de agresión (jurídico) del acreedor encuentra un límite bien definido, que
normativamente se ha trasladado a la Parte general: como la persona humana es inviolable y
tiene derecho al reconocimiento y respeto a su dignidad (art. 51 del Código), no puede ejercerse
violencia física ni moral sobre la persona del deudor, pues ello expondría su integridad psicofísica.

El cumplimiento por terceros: El acreedor no puede quedar atado a la voluntad del deudor,
cuando el incumplimiento es imputable a este último.

Como el acreedor está impedido de hacerse justicia por mano propia, la ley lo autoriza a
emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.

Claro que tales poderes del acreedor no son absolutos y tienen cortapisas que varían según la
naturaleza de la prestación debida; ellas son las que se exponen a continuación.

1) Obligaciones de dar. Solo se puede ejecutar forzadamente cuando se cumplen tres requisitos
en relación con la cosa debida: a) debe existir; b) debe estar en el patrimonio del deudor; y c) el
deudor debe tener la posesión de la cosa.

2) Obligaciones de hacer. En las obligaciones de hacer el acreedor no puede ejercer violencia

contra la persona del deudor. Se trata de una derivación necesaria de la dignidad humana que-
entiéndase bien- rige en todas las obligaciones de hacer, sean o no intuitu personae: no se puede
ejercer violencia personal ni sobre un artista, ni sobre un pintor de paredes.

3) Obligaciones de no hacer. No obstante el silencio de la ley respecto de estas, se las estima

sometidas a igual impedimento que las de hacer; no cabe, pues, obtener el cumplimiento de una
29
obligación de no hacer mediante violencia personal, y, de tal manera, por ej., No podría
amordazarse a quien está obligado a no divulgar secretos de fábrica.

Astreintes: es un medio para que el deudor cumpla in natura la prestación prometida. Es una
especie de condena económica que imponen los jueces para vencer la resistencia de deudores
rebeldes, a fin de que cumplan las sentencias judiciales.

Naturaleza jurídica: La mayoría de la doctrina sostiene que no se trata ni de una cláusula penal, ni
de una indemnización de daños y perjuicios, ni de una pena civil impuesta por lo pasado.

Caracteres:

♦ es una pena civil: ya que se impone ante la posibilidad de incumplimiento de una sentencia
judicial.

♦ Provisional: porque los jueces pueden disminuir o dejar sin efecto la sanción ante el
incumplimiento.

♦ Conminatoria (forzosa): porque su finalidad es vencer la oposición del obligado.

♦ Accesoria: porque sigue a la condena, asegurando el cumplimiento de la sentencia.

♦ Discrecional: que a criterio de los jueces imponerlas o no.

♦ Subsidiaria: su aplicación se debe a la falta de otro medio para lograr la ejecución de la

sentencia.

♦ Dineraria: siempre debe ser fijada en una suma dineraria.

Fundamento: reside en la posibilidad del juez del ejercicio de su propio imperio para obligar a
cumplir las sentencias. Se busca que la persona que incumple, desista de su actitud,

Recepción en el Código: La ley 17.711 incorporó las astreintes en el art. 666bis4 del Cod. Civil. De
acuerdo a este art. La aplicación de las astreintes constituye una potestad judicial y tiene como
destino vencer la resistencia al cumplimiento de un deber impuesto en una condena. También se
encuentra en el Cód. Proc. Civil y Comercial de la nación.

Art. 804.- Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho,
condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos
impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal
económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél
desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las
normas propias del derecho administrativo.

Las astreintes son sanciones económicas que tienen como finalidad la de hacer efectivas las
decisiones judiciales frente a la renuencia injustificada de sus destinatarios, aunque de una forma
particular: mediante una condena dineraria. Constituyen una herramienta de suma utilidad para
compeler el cumplimiento de cualquier deber jurídico, obligacional o de otra índole, y se rigen por
las reglas que gobiernan el cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones de dar dinero.

Claramente deben ser distinguidas de la indemnización de daños y perjuicios, pues responden a

causas fuentes totalmente disímiles, y sus condiciones de procedencia, requisitos y determinación

30
difieren notablemente. Ambas pretensiones son acumulables. La obligación de reparar el daño
causado surge de un acto ilícito y debe reunir cuatro requisitos: antijuridicidad del acto, existencia
de daño resarcible, nexo causal y factor de atribución. Las astreintes no se devengan por la
causación de un daño resarcible, sino por el solo hecho del incumplimiento de una resolución
judicial, cause o no un perjuicio

Basta con que exista una resolución judicial, cualquiera sea la forma que revista, que se
encuentre firme y consentida, y que haya sido incumplida.

No son retroactivas. Debe existir la posibilidad de que el obligado pueda cumplir aun con el deber
jurídico a su cargo, es decir, debe ser relativo. El incumplimiento debe ser doloso o culposo. Son
discrecionales, progresivas y no subsidiarias. La aplicación de oficio se encuentra vedada.

Pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas, si el obligado desistiese de su resistencia y justifica
total o parcialmente su proceder.

5- Ejecución Forzada Colectiva

Ejecución forzada colectiva: se integra con él con el llamado Proceso Concursal que es un juicio
de característica universal donde se afecta todo el patrimonio del deudor y son convocados todos
los acreedores que deben someterse a un procedimiento que la ley impone.

En el proceso de quiebra se liquidan los bienes del deudor que integran la garantía, y se
distribuye el producido entre todos los acreedores. Estos cobraran a PRORATA (en proporción a
su crédito). Se designa a un sindico, ante el cual se presenta la demanda verificatoria.

Se vincula a la insolvencia del deudor o estado de “cesación de pagos”, como un estado de

impotencia patrimonial para hacer frente a las obligaciones exigibles.

Los concursos civiles y comerciales se encuentran regidos por lo dispuesto en la Ley 24.552.

En el proceso de quiebra se liquidan los bienes del deudor que integran la garantía, y se
distribuye el producido entre todos los acreedores. Estos cobraran a PRORATA (en proporción a
su crédito).

Se designa a un sindico, ante el cual se presenta la demanda verificatoria.

Se vincula a la insolvencia del deudor o estado de “cesación de pagos”, como un estado de

impotencia patrimonial para hacer frente a las obligaciones exigibles.

Presupuesto para la apertura del concurso: en el estado de cesación de pagos del deudor, o sea,
que éste se encuentre en un estado de impotencia patrimonial, tal que no pueda cumplir en forma
normal y regular las obligaciones contraídas.

El proceso concursal tiene 2 etapas:

● La preventiva: se inicia a pedido del propio deudor (con el fin de evitar la quiebra).
Hará a sus acreedores una propuesta o acuerdo preventivo, el juez es quien debe
considerar si están reunidos o no los requisitos para abrir el concurso. Si están, se declara
a un síndico para administrar los bienes y se publican edictos comunicando a los
acreedores que deben presentarse ante el síndico a verificar sus créditos. Si los

31
 acreedores aceptan y el juez homologa, se paga a los acreedores de acuerdo a lo
convenido. De lo contrario, se declara la quiebra del deudor.

● Quiebra: la declaración puede proceder a pedido del deudor, del acreedor o en

diversos casos previstos en la ley.

En esta instancia, el deudor es desapoderado de su patrimonio, de todos sus bienes, incluso los
recibidos por herencia, legado o donación.

El desapoderamiento impide realizar actos de disposición y de administración. Los bienes son

administrados por el síndico.

Además trae aparejado la inhabilitación para el ejercer el comercio.

Ello caduca cuando el fallido es rehabilitado: se hace cesar los efectos personales de la quiebra y
libera al fallido de tener que responder por los saldos impagos del concurso con los bienes que
adquiera después de la rehabilitación.

Situación del Concursado: con la sentencia de quiebra el deudor queda desapoderado de sus
bienes, no puede disponer de su patrimonio ni administrarlo. Dicho desapoderamiento se inicia
con la sentencia y dura hasta la rehabilitación.

Quedan excluidos de esta medida:

• derechos no patrimoniales

• Bienes inembargables

• Indemnizaciones por daños físicos.

Ejecuciones individuales: con la sentencia de quiebra se suspenden las ejecuciones

individuales de carácter patrimonial, con excepción de las que provienen de juicios de
expropiación y las fundadas en relaciones de familia.

Intereses: con el decreto de quiebra, se suspende el curso de los intereses a todo crédito que
no se encuentre garantizado con prenda o hipoteca.

Obligaciones a plazo: la sentencia que declara el concurso produce de pleno derecho el

vencimiento del plazo inicial, o suspensivo de todas las obligaciones del fallido. Así lo dispone el
art. 7535.

Embargos: los embargos trabados sobre bienes del deudor, y las demás medidas cautelares
que fueran ordenadas y cumplimentadas con anterioridad deben mantenerse.

Conversión de obligaciones no dinerarias: si las obligaciones fueron contraídas en moneda

extranjera, o el crédito se calculó en relación a otros bienes, se fija un sistema de conversión de
obligaciones no dinerarias. Aquí el acreedor tiene la opción de calcular los créditos en la moneda
nacional.

6- Acción directa

Art. 736.- Acción directa. Acción directa es la que compete al acreedor para percibir lo que un
tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho
32
propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y
sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley.

El artículo define de manera adecuada a la acción directa como aquella que permite al acreedor
cobrar de un tercero lo que éste le debe al deudor hasta el límite del crédito del que el acreedor es
titular. El código derogado carecía de normas sobre la acción directa, aunque las concedía en
ciertos supuestos. Así, Cazeaux y Trigo Represas, siguiendo a Acuña Anzorena, la definen como
"la acción que tiene una persona contra otra, a la que personalmente no la liga ningún lazo de
derecho en razón de la intervención de un tercero y que ejercita sin recurrir a este último

El artículo determina que el acreedor sólo puede perseguir al tercero hasta el límite de su propio
crédito, más allá de que la deuda del tercero para con el deudor sea mayor. Por ejemplo, si el
acreedor tiene un acreencia de $ 100.000 y el tercero le debe al deudor $ 500.000, la acción
tendrá un límite cuantitativo de $ 100.000.

La acción directa concede al acreedor la posibilidad de accionar sin necesidad de requerimiento ni

autorización del deudor, pues es concedida como un derecho propio. Es lo que la diferencia de la
acción subrogatoria, en la que el acreedor ejerce el derecho que tiene el deudor y éste no ejercita.
Ello trae como consecuencia que el único beneficiado con el ejercicio de la acción es el acreedor
que la impulsa, a diferencia de la acción subrogatoria, en la cual el producto de la acción
engrosará el patrimonio del deudor.

Consecuencia de su carácter excepcional y la interpretación restrictiva que precede su aplicación,

es que sólo procede cuando la ley expresamente la concede.

Art. 737.- Requisitos de ejercicio. El ejercicio de la acción directa por el acreedor requiere el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor;
b) una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del deudor;
c) homogeneidad de ambos créditos entre sí;
d) ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo anterior a la promoción de la
acción directa;
e) citación del deudor a juicio.

Para que sea procedente la acción directa es necesario que el acreedor accionante sea titular de
un crédito en contrato de su deudor, y que éste lo sea de un crédito en contra del tercero
accionado. Ambos créditos deben ser exigibles19; así, no será procedente si alguno de los
créditos está sujeto a plazo no vencido o condición no cumplida, o se halle extinguido por
cualquier modo. Ambos créditos deben ser homogéneos, es decir, de la misma naturaleza; por
ejemplo, ambas deudas deben ser dinerarias, o de la misma especie y calidad de cosas fungibles

Al momento del ejercicio de la acción ambos créditos, el del acreedor accionante y el de su

deudor para con el tercero, deben estar expeditos, libres de embargos u otra restricción que
impida su ejercicio. El Código impone la citación al juicio del deudor titular del crédito que ejerce
directamente el acreedor'. A pesar de que el acreedor actúa a título propio y no del deudor, se ha
considerado necesario imponer esta citación, a fin de que el deudor pueda exponer u oponer las
defensas que tuviere en contra de su acreedor.

Art. 738.- Efectos. La acción directa produce los siguientes efectos:

a) la notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del demandante;
b) el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de las dos obligaciones;
c) el tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las defensas que tenga

33
contra su propio acreedor y contra el demandante;
d) el monto percibido por el actor ingresa directamente a su patrimonio;
e) el deudor se libera frente a su acreedor en la medida en que corresponda en función del pago
efectuado por el demandado

Desde el momento en que el tercero demandado es notificado de la demanda se produce el

embargo del crédito a favor del acreedor accionante, por lo cual adquiere preferencia de pago
sobre otros acreedores del deudor y el demandado no puede pagarle ese crédito a su deudor.

La condena tiene como límite el monto menor de ambas obligaciones. Por ejemplo, si el acreedor
A es acreedor de $ 100.000, y su deudor B es acreedor de C por $ 150.000, la condena a C
puede ascender sólo a $ 100.000, consecuencia lógica de constituir una acción ejecutiva que
persigue el cobro de la acreencia y beneficia exclusivamente al accionante.

El monto que se obtenga ingresa directamente al patrimonio del acreedor accionante, pues se
trata de una acción ejecutiva en beneficio exclusivo de quien demanda.

El deudor se libera de su obligación hasta el monto en que el acreedor obtenga por el ejercicio de
la acción directa.

34
Unidad N°3: Daños resarcibles.
A) Daño emergente
1
De carácter MATERIAL
B) Lucro cesante
DAÑO
C) Perdida de la chance
2
De carácter MORAL

1-El daño material:

Es el que está comprendido por la lesión de un bien. Debe ser resarcido.

ARTICULO 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva.

Se diferencia el daño como lesión que atiende a la materia afectada (daño-evento o daño-lesión)
de la indemnización como consecuencia o resultado de dicha afectación (daño-consecuencia). El
daño consiste en la lesión de un derecho subjetivo o de un interés licito, legítimo o simple pero
que no sea repudiado por el conjunto del ordenamiento jurídico; el objeto de la lesión puede ser la
persona, el patrimonio o un derecho colectivo. La referencia a la persona no supone asignarle
emancipación resarcitoria adicional al daño binario patrimonial o extrapatrimonial porque la
consecuencia indemnizable será siempre una u otra, o ambas concurrente o disyuntivamente. No
existen terceras categorías de daños con autonomía resarcible (daño biológico, a la vida de
relación, sexual, etc.). La indemnización admite sólo dos especies: patrimonial y no patrimonial o
ambas.

Se incorpora el daño colectivo que es el que afecta bienes de incidencia colectiva (derechos de
incidencia colectiva que recaen sobre bienes colectivos). Los daños individuales homogéneos,
pertenecientes a la categoría de los daños colectivos, consisten en una multiplicidad o pluralidad
de daños individuales que provienen de un mismo origen, fáctico o jurídico. Tienen en común la
causa o hecho que provoca el daño (la contaminación del río o la compra en masa de un
producto), pero los daños son individuales, diferenciados para cada damnificado y corresponden a
un derecho subjetivo o interés de cada uno.

ARTICULO 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del

patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.

La indemnización es la consecuencia, resultado, efecto o repercusión del daño como lesión o

detrimento a la persona, al patrimonio o a un derecho de incidencia colectiva. Y esa
indemnización es patrimonial o no patrimonial, término este último al que se refiere el artículo
1741. El objetivo de la indemnización es restablecer a la víctima a la situación anterior al hecho
35
dañoso, fundada en la noción de justicia319. Su finalidad es resarcitoria. Sin embargo un sector,
más bien minoritario, de la doctrina y jurisprudencia sostiene que el daño moral tiene naturaleza
punitiva o mixta (retributiva y sancionatoria) aunque la mayoría participa de la tesis de la función
compensatoria del daño moral.

La indemnización tiene carácter patrimonial porque consiste en una obligación de dar (dinero o
cosas) o de hacer (reparar el daño, publicar la sentencia condenatoria por daños a la intimidad,
etc.). Se sostiene que es subsidiaria porque la víctima puede optar por la reparación en especie,
aunque con los alcances que fija el artículo 1740. Se acota también que es accesoria porque su
existencia depende de una obligación previa incumplida, sea que se sostenga que se trata de la
misma obligación precedente o que ésta modifica su objeto y se convierte en indemnización de
los daños causados, tal como lo prevé el artículo 955 para la imposibilidad de cumplimiento
contractual por causas imputables al deudor.

La primera parte del artículo 1738 menciona al daño patrimonial cuando se refiere a la pérdida o
disminución del patrimonio y al lucro cesante. En cambio cuando en la segunda parte el artículo
enuncia los daños a la persona humana (violación de los derechos personalísimos de la víctima,
de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida); está mencionando a ambos: al patrimonial y al
moral. La pérdida de chances también puede ser patrimonial o no patrimonial.

El daño al patrimonio afecta o conculca intereses patrimoniales individuales o colectivos que

integran la esfera de actuación lícita del damnificado. El daño patrimonial se bifurca en el daño
emergente y el lucro cesante.

Daño emergente y lucro cesante

Según la clásica diferenciación, el daño emergenteA consiste en el perjuicio efectivamente

sufrido, en el empobrecimiento, disminución o minoración patrimonial que 'produjo el hecho
nocivo.

El lucro cesanteB se configura con la pérdida del enriquecimiento patrimonial razonablemente

esperado, o sea la frustración de las ventajas, utilidades, ganancias o beneficios de los que se
privó al damnificado.

Rige aquí el parámetro de la razonabilidad, conforme el curso natural y ordinario de las cosas (art.
1727) en orden a la previsibilidad de las consecuencias (arts. 1725 y 1726). Por ejemplo, las
ganancias que no percibirá el dueño de un taxi o remís durante el tiempo en el que el automóvil
estará fuera de circulación para ser reparado. Ambos tipos de daños (emergente y lucro cesante)
pueden concurrir de modo conjunto o por separado. En los dos casos el daño debe ser cierto al
momento de la sentencia.

El daño es no patrimonial, como lo define el artículo 1741, cuando la afectación recae sobre
bienes extrapatrimoniales o sobre el denominado patrimonio moral o afectivo de la víctima (por
ejemplo, las angustias y aflicciones por las lesiones sufridas en un accidente de tránsito). La
denominación daño no patrimonial es equivalente a la de daño moral o extrapatrimonial.

Y la lesión de la persona humana en su integridad y plenitud puede generar indemnización

patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y moral.

En la pérdida de chancesC lo que se frustra es la probabilidad o expectativa de ganancias

futuras, en las que lo que se indemniza no es todo el beneficio esperado (caso del lucro cesante)
36
sino de la oportunidad perdida; el ejemplo típico del caballo de carrera que no llega a tiempo para
la competencia hípica privando a su dueño de la expectativa de ganar el premio; el empleado que
por las secuelas permanentes no podrá ascender en el escalafón laboral; el jugador de fútbol que
no pudo continuar con su carrera deportiva ascendente; el daño material de los padres por la
muerte de su hijo menor. La pérdida de chances puede tener repercusiones patrimoniales o no
patrimoniales, como el padecimiento y aflicción por la pérdida de la capacidad de engendrar.

Finalmente, el artículo en análisis se refiere al daño por pérdida de chance, concepto que, si bien
gozaba de un amplio predicamento por parte de la doctrina y la jurisprudencia, no había sido
consagrado normativamente. Se trata de un perjuicio autónomo, que surge cuando lo afectado por
el hecho ilícito es la frustración de la posibilidad actual y cierta con que cuenta la víctima de que
un acontecimiento futuro se produzca o no se produzca, sin que pueda saberse con certeza si, de
no haberse producido el hecho dañoso, ese resultado esperado o temido habría efectivamente
ocurrido.

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con los conceptos antes enunciados (daño emergente y
lucro cesante), la pérdida de chance es un daño “fáctico” o “naturalístico”, y no una consecuencia
resarcible. Es decir, es el menoscabo material, la privación de un bien (la chance) del cual se
extraen las consecuencias resarcibles, que pueden ser, por ende, tanto de naturaleza patrimonial
como extrapatrimonial.

Por ejemplo, si un paciente fallece a causa de la falta de atención en debido tiempo y forma de la
patología que lo afecta —producto de la cual el enfermo únicamente tenía posibilidades de
sobrevivir—, las consecuencias resarcibles a favor de su cónyuge e hijos por la omisión en que
incurrieron los galenos que lo atendieron surgen de la pérdida de chance de la víctima de obtener
su curación. Respecto de los damnificados indirectos, esa chance satisfacía tanto intereses
patrimoniales (seguir recibiendo aportes económicos de la víctima directa) como espirituales
(sobrevida de su padre y esposo), razón por la cual la privación de aquel porcentaje de
posibilidades produce consecuencias resarcibles en ambas esferas. La valuación de esos
perjuicios se practicará, entonces, mediante un procedimiento consistente en calcular el “resultado
final” (daños morales y patrimoniales que la muerte causa a los damnificados indirectos, pero que
no son resarcibles en tanto tales) y afectar ese valor al porcentaje de chances (en el ejemplo, de
sobrevida) con el que contaba el damnificado directo.

Clasificaciones del daño

Daño directo o indirecto

Si bien esta clasificación puede tener distintas acepciones, consideramos que la norma parte del
punto de vista de quienes son los legitimados activos para reclamar el resarcimiento del perjuicio
que se les ha ocasionado. En consecuencia, es daño directo el que padece la víctima que sufrió
el daño “fáctico” (el sujeto pasivo del hecho ilícito), mientras que es daño indirecto el que sufre
otra persona par ricochet (de rebote), es decir, en aquellos casos en que el hecho ilícito lesiona
intereses de terceros que, sin embargo, no han sido sujetos pasivos de él.

En los dos casos el daño es resarcible, con la excepción de lo dispuesto en el art. 1741 CCyC
para el daño moral, donde la ley opera una restricción de la legitimación activa.

37
Actual o futuro

El art. 1739 CCyC establece expresamente que es reparable tanto el daño actual como el futuro.
El primero es aquel que, cronológicamente, ya se ha producido al momento del dictado de la
sentencia, mientras que el daño futuro es el que todavía no se ha producido, pero que ciertamente
ocurrirá luego de la decisión judicial (por ejemplo, si como consecuencia del hecho es ineludible
efectuar gastos de tratamiento futuro).

Daño compensatorio y daño moratorio

Daño compensatorio: es el que resulta del incumplimiento de una prestación debida, de un

contrato. La indemnización tiende a proporcionar al acreedor un beneficio equivalente al que
hubiera obtenido del cumplimiento íntegro y adecuado de la prestación. Ejemplo, me obligo a
entregar una mesa y no la entrego. Al incumplir, debo entregar el valor equivalente a esa mesa.
Daño moratorio: es el que corresponde al retardo en cumplimiento de una obligación, la falta de
satisfacción oportuna. Debe probarse el daño moratorio (a diferencia del interés moratorio). La
indemnización tiende a sancionar al deudor, proporcionando al acreedor el equivalente de la
ventaja que hubiera obtenido, de no mediar dicho retardo. Es el efecto principal que deriva del
estado de mora del deudor.
- Ambos tipos, compensatorio y moratorio, pueden acumularse.

Daño patrimonial o material y daño moral

Daño moral o extrapatrimonial: lesión a los derechos e intereses lícitos no reprobados por el
ordenamiento jurídico que repercuten en la esfera extrapatrimonial de la persona.

Daño patrimonial o material: es el que se ocasiona al patrimonio de la víctima, como conjunto

de valores económicos. Puede recaer directamente sobre las cosas o bienes que componen el
patrimonio daño patrimonial directo; o indirectamente, como consecuencia de un perjuicio
causado a la persona misma, sus derechos o facultades◊ daño patrimonial indirecto. Este tipo de
daño admite a su vez, sobre la base de diversas pautas de consideración, una serie de
subespecies.
La principal clasificación radica entre el daño emergente y el lucro cesante.
Luego, el daño al interés positivo y negativo; daño intrínseco y extrínseco; daño compensatorio y
moratorio, todas éstas de aplicación dentro de la órbita de incumplimiento contractual.

Daño intrínseco y extrínseco

Daño intrínseco: es el que se produce en el bien objeto de la prestación.

Daño extrínseco: es el que se produce en los demás bienes del acreedor. El célebre ejemplo de
Pothier: la venta de un animal enfermo. Los gastos de curación o el valor del animal si llega a
morir, son daños intrínsecos; mientras que, la pérdida resultante del contagio de la enfermedad a
otros animales del acreedor, es extrínseco. Ambos tipos son resarcibles, en la medida que
guarden relación de causalidad adecuada con el daño.

Daño al interés positivo y al interés negativo

Daño al interés positivo: es el incumplimiento al contrato ya celebrado. Acá entran el daño

moratorio, compensatorio, intrínseco, extrínseco, etc.
Daño al interés negativo: se da cuando, el contrato no llega a perfeccionarse debido a la culpa
38
de una de las partes, o cuando es anulado, o se produce su resolución. Una de las partes
intempestivamente decide romper con las tratativas precontractuales.

ARTICULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio

directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el
hecho generador.

La certeza o certidumbre del daño alude a su existencia, esto es que el daño debe ser real y
efectivo por oposición a daño hipotético o conjetural, a mera posibilidad de acaecimiento. El daño
es cierto aunque no sea liquidable al momento de su realización. Por otro lado no debe
confundirse la certeza del daño con el daño futuro: el daño cierto puede ser presente o actual si
ya se produjo, o futuro cuando se producirá segura o probablemente con posterioridad a la
sentencia. Es que el daño futuro es un daño cierto cuyos efectos se prolongarán o presentarán
inequívocamente más adelante.

La pérdida de chance también reúne el presupuesto de la certeza porque la frustración de la

probabilidad u oportunidad de su realización siempre es cierta. En la chance existe certidumbre
sobre pérdida de las expectativas o de las probabilidades objetivas de obtener un beneficio
económico o una ganancia.

En suma, el daño cierto (el daño que existe) puede ser actual, es decir que ya se produjo o que se
producirá necesariamente antes de la sentencia, que es la que determina su futuridad. El daño
cierto futuro es el que se producirá inexorablemente después del pronunciamiento judicial. Cabe
acotar que en los intereses difusos o colectivos el daño es igualmente cierto aunque su titularidad
sea compartida y el objeto de la lesión no sea exclusivo o excluyente de uno o varios

La personalidad del daño significa que se afecta un interés propio, directo o indirecto, individual o
colectivo de la víctima que resulta titular del interés lesionado y que obtiene legitimación para
demandar su reparación. El damnificado directo es la víctima inmediata, aquel - sobre el cual
recae el daño en sus bienes o persona (el menor con severa discapacidad permanente a raíz de
una mala praxis médica) y el indirecto, la víctima mediata, o sea los terceros cuyos intereses
lícitos también resultan afectados; son los damnificados sobre los que el detrimento repercute "por
rebote" (los padres de ese menor). Pueden coexistir varios damnificados directos con varios
indirectos, todos los que tienen acciones independientes. El interés conculcado siempre es
personal, aun en los supuestos de daños colectivos en los que el requisito de la personalidad del
daño está presente porque ese interés es común o compartido, aunque la titularidad del bien no
sea propia.

Finalmente el daño es subsistente si no desapareció, es decir si no se reparó al momento en que

debería ser resarcido. Se mantiene vigente el daño si la propia víctima afrontó por sí (por ejemplo
el damnificado que hizo reparar y pagó los gastos del auto chocado) o si lo hizo un tercero que
puede subrogarse en sus derechos. Si el dañador o responsable no indemnizó el daño, queda
subsistente porque no se lo canceló y se mantiene con independencia de que la víctima o un
tercero hubieran logrado el restablecimiento de la situación material al momento anterior al hecho
lesivo.

Los presupuestos de la reparación de la pérdida de chance

39
En su segunda parte la norma se refiere específicamente a los recaudos que debe reunir la
pérdida de chance para ser resarcible. En este sentido, establece que este tipo de daño debe
guardar una relación adecuada de causalidad con el hecho ilícito. Esa previsión despeja todo tipo
de duda en cuanto a que el daño por pérdida de chance no constituye una herramienta auxiliar
para despejar la incertidumbre respecto del nexo causal. Por el contrario, para que las
consecuencias de este daño fáctico sean resarcibles es preciso que exista una relación de
causalidad adecuada entre el actuar del agente y la pérdida de la oportunidad.

Es que, en el caso del daño por pérdida de chance, no existe relación causal entre el hecho ilícito
y el suceso (resultado final) que, en definitiva, se produce (por ejemplo, muerte del paciente). Por
el contrario, este resultado bien podría haber ocurrido, o —según los casos— haberse evitado, si
el hecho ilícito no hubiera tenido lugar. Sin embargo, sí debe existir una relación de causalidad
adecuada entre el actuar del sindicado como responsable y la pérdida de la oportunidad en sí
misma, es decir que la víctima debe estar en una situación en donde únicamente tiene un
porcentaje de chances de evitar la producción del resultado final (por ejemplo, chances de
sobrevida), y el hecho ilícito debe hacerle perder esas chances (es, por ejemplo, el caso del
médico que por impericia omite detectar a tiempo una dolencia cuyo tratamiento oportuno logra en
cierto porcentaje de casos evitar la muerte).

Por otra parte, el artículo establece que el daño por pérdida de chance es indemnizable “... en la
medida en que su contingencia sea razonable”. Este apartado de la norma en estudio se vincula
con el hecho de que, para que las consecuencias que se derivan de este tipo de daño sean
resarcibles —y como ocurre con todo tipo de daño—, la pérdida de la oportunidad debe constituir
un daño cierto. Lo que sucede es que, en la pérdida de chance, la certeza adquiere aristas
particulares. En efecto, en todos los casos en que se encuentra involucrada la pérdida de una
chance, la víctima solo contaba con una posibilidad o probabilidad de ver finalmente obtenida la
ganancia o evitado el perjuicio. La principal característica de este tipo de daño, entonces, es
justamente que lo único que existe es una posibilidad, pero no una certeza sobre la obtención del
resultado perseguido por el damnificado. El eventual beneficio que espera la víctima puede o no
ocurrir y, en definitiva, nunca se sabrá si se habría producido de no mediar el evento dañoso.

Pero la incertidumbre respecto de este eventual resultado no afecta la certeza de la chance, que
se verifica a través de la comprobación de la existencia de una oportunidad que, por el accionar
del agente, se ha visto perdida. Por el contrario, si la posibilidad no existe (por ejemplo, si la
enfermedad era fatal y el paciente no contaba con la posibilidad de curarse), entonces el daño por
pérdida de chance es hipotético o eventual y, por ende, no resarcible, de conformidad con lo
establecido por la norma en comentario.

Por consiguiente, debe entenderse que la razonabilidad de la contingencia de la chance perdida

no se refiere a que ella sea estadísticamente importante, sino a que efectivamente haya existido
una posibilidad de evitar el perjuicio u obtener una ganancia.

Demostrada la existencia de esa chance, procede su resarcimiento aunque ella hubiera sido
numéricamente poco significativa (por ejemplo, chance de curación o mejoría del 5%).

ARTICULO 1740.- Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la
restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede,

40
a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable.

La reparación en especie, in natura, o en forma específica presupone volver las cosas al estado
anterior pero está sujeta a algunos requisitos:

1) debe mediar pedido de parte;

2) posibilidad material y jurídica (por ejemplo, no es posible en los daños morales o en la violación
de los derechos personalísimos);

3) no debe resultar excesivamente onerosa o abusiva para el deudor.

Importa pagar por equivalencia la totalidad de los daños, valuados en dinero, en una suma única y
completa que no excluye los supuestos de pago mediante una renta mensual. Ambas
modalidades tienen la misma jerarquía, no son incompatibles entre sí y pueden coexistir (por
ejemplo, entregar una prótesis y dar una suma de dinero por el resto de los daños). También
integra el mentado principio la publicación de la sentencia condenatoria o rectificatoria (o su
equivalente, por ejemplo, el acuerdo transaccional) en la violación de los derechos de la
personalidad.

La reparación plena o integral es uno de los pilares fundamentales sobre los que se erige nuestro
sistema de responsabilidad por daños, y supone la necesidad de una razonable equivalencia
jurídica entre el daño y su reparación. Por eso, cuando alguien ha sufrido un perjuicio, ya sea este
patrimonial o moral, debe percibir una indemnización que le permita que el estado de cosas actual
sea razonablemente coincidente con el estado en que se encontraba antes de sufrir el daño. Lo
que se persigue, entonces, es suprimir los efectos nocivos del suceso dañoso, de la manera más
completa posible.

Sin embargo, decir que debe indemnizarse todo el daño ocasionado no implica que todo perjuicio
sea resarcible, sino que solo lo es el admitido por el ordenamiento jurídico. Se trata, entonces, de
la plenitud jurídica de la indemnización (derecho a ser reparado en toda la extensión establecida
por la ley). Por ejemplo, las consecuencias no previstas por las partes al momento de contratar
pueden, desde un punto de vista material, generar una disminución del patrimonio de la víctima,
pero no serán resarcibles, pues exceden el límite impuesto por el art. 1741 CCyC. En este
sentido, y conforme a la jurisprudencia elaborada por nuestro Cimero Tribunal, el principio de
reparación plena se encuentra circunscripto al resarcimiento de los daños que son admitidos por
el ordenamiento jurídico; en especial, con el alcance que emana del CC, que es una suerte de
“piso” mínimo cuyo alcance excede incluso al derecho privado. Partiendo de esas premisas, es
contraria al principio de reparación integral toda indemnización inferior al estándar que emana del
CCyC, siempre que la restricción no se encuentre justificada por motivos razonables.

La reparación en especie o por equivalente dinerario

La norma en comentario establece —siguiendo una regla clásica— que la reparación consiste en
la restitución de las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad al hecho ilícito. El
resarcimiento tiende entonces a borrar los efectos del acto dañoso, de modo que todo suceda
como si el hecho ilícito nunca hubiera tenido lugar.

Ahora bien, dicha reparación puede tener lugar en especie o por equivalente dinerario. La primera
de ellas implica, justamente, volver las costas materialmente al estado que tenían con anterioridad
al hecho ilícito (por ejemplo, reparación de los deterioros causados en una cosa de propiedad del
41
damnificado). Por el contrario, la reparación por equivalente se configura cuando el responsable
paga a la víctima una suma de dinero que tiene por función recomponer su patrimonio y
compensar el perjuicio extrapatrimonial que sufrió. En este último caso, la indemnización debe ser
equivalente a los valores patrimoniales menoscabados (consecuencias con repercusión en el
patrimonio), pero es imposible establecer una equivalencia exacta en lo que atañe al daño moral;
en ese último supuesto, el dinero es una forma de procurar a la víctima satisfacciones sustitutivas
que compensen las consecuencias espirituales del hecho ilícito (art. 1741, in fine, CCyC).
Finalmente, también es concebible que la reparación tenga lugar parcialmente en especie, y otra
parte en dinero (por ejemplo, la publicación de la sentencia condenatoria puede computarse como
una reparación en especie de parte del perjuicio causado por la lesión al honor, y adicionarse a la
indemnización en dinero de la porción restante del daño).

El CCyC prevé que la víctima puede optar por una u otra vía, es decir, por la restitución de las
cosas a su estado anterior, o por una indemnización en dinero. Pero la primera opción no será de
aplicación cuando la reparación in natura se haya vuelto imposible (por ejemplo, porque se trata
de lesiones sufridas por la víctima en su integridad física o moral), o cuando resulte
excesivamente oneroso o abusivo.

Finalmente, cabe aclarar que la norma en estudio se refiere a la reparación en especie del daño
sufrido por la víctima, pero no a la ejecución forzada de la o las prestaciones incumplidas, cuando
la responsabilidad deriva de la inejecución de una obligación. Esta última sanción (la ejecución
forzada) es algo completamente distinto de la responsabilidad civil, dado que el acreedor
insatisfecho no necesita demostrar un daño para que ella resulte procedente, y le basta, en
cambio, con probar el título y alegar el incumplimiento, lo que desplaza sobre el deudor la prueba
del pago, salvo en el caso de las obligaciones de no hacer (arts. 730 y 894 CCyC y concs.).

La publicación de la sentencia

El art. 1740 CCyC dispone que, en los casos en que el hecho ilícito haya afectado el honor, la
intimidad o la identidad personal, el juez podrá ordenar la publicación de la sentencia, o de sus
partes pertinentes, a costa del responsable. Esta enunciación no tiene el sentido de constituir un
numerus clausus, por lo que también podría resultar procedente la publicación de la sentencia
frente a la lesión de otros derechos personalísimos, tales como los datos personales, la voz o la
imagen.

Se trata de una condena accesoria de la indemnización, que podrá computarse como una
reparación parcial en especie. Es decir, el magistrado ordenará la publicación de la sentencia y el
resarcimiento en dinero de la porción restante del daño. Finalmente, la publicación de la sentencia
se encuentra supeditada a un pedido expreso del damnificado, por lo el juez no puede disponerla
de oficio.

2-El daño moral

El denominado daño moral comprende todas las repercusiones no patrimoniales, algunas de las
que el artículo 1738 enumera enunciativamente: los derechos personalismos de la víctima, su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y la interferencia de
su proyecto de vida o plan existencial vital de la persona. Se trata, en definitiva, de las amplias
derivaciones de la lesión de los derechos personalísimos o de la personalidad cuando se afecta la
plenitud de la vida, su dignidad (como lo prevén los arts. 51, 52 y ss.) o la vida privada (como dice
el art. 1770), la integridad corporal o incolumidad psicofísica, la intimidad, el honor, etcétera. La
referencia del texto a las afecciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido
42
amplio, abarcativo de todas las consecuencias no patrimoniales. En ese sentido ha descendido
notoriamente el "piso" o "umbral" a partir del cual las angustias, molestias, inquietudes, zozobras,
dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la
protección de la persona humana. Incluso el eje ha girado desde el inicial "precio del dolo' al
actual "precio del consuelo", llegándose también a sostener la existencia de "daños morales
mínimos", en base a la constitucionalización de la tutela de la persona humana.

ARTICULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para

reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal,
según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con
aquél recibiendo trato familiar ostensible.

La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y

compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

El artículo 1741, en base al distingo entre daño-lesión y daño-consecuencia, se refiere al daño no

patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño
extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial. En realidad la previsión legal sólo alude a la
legitimación y no menciona los aspectos conceptuales del daño moral, cuestión que queda librada
al aporte doctrinario y jurisprudencial. Por eso subsisten los criterios desarrollados con
anterioridad: se ha caracterizado el daño moral como la lesión a un derecho de la personalidad, a
un bien extrapatrimonial, a un interés jurídico, y también el que acarrea consecuencias en el
ámbito extrapatrimonia. Así, y desde distintas concepciones, se sostuvo que el daño moral es "la
lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual, o agravio
a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación
pecuniaria". También que "el daño moral se traduce en el sentimiento de dolor que experimenta la
víctima o sus parientes, generalmente en los delitos que lesionan los bienes personales —vida,
integridad física o moral, honor, libertad—"

El artículo 1741 circunscribe la legitimación activa sólo al damnificado directo del hecho nocivo,
con exclusión del indirecto; damnificado directo es la persona que sufre un daño en calidad de
víctima inmediata del suceso; damnificados indirectos son los demás sujetos distintos de la
víctima inmediata que también experimentan un perjuicio a raíz del hecho; es quien lo sufre por
vía refieja. O sea, en definitiva, subsiste el criterio restrictivo que habilita a reclamar daño moral
sólo al damnificado inmediato, salvo las excepciones.

Se establecen dos excepciones que autorizan el reclamo del damnificado indirecto, en caso de:

fallecimiento de la víctima o;

 de gran incapacidad.

Supuesto este último que alude a las denominadas grandes discapacidades, en las que la
incapacidad permanente es muy severa, del orden del 75% o más. Los damnificados indirectos o
mediatos que admite la ley "a título personal, según las circunstancias" son: el cónyuge, los
ascendientes, los descendientes y "quienes convivían con él recibiendo trato familiar ostensible".

¿Cómo hace el juez para transformar ese daño moral en un monto? Hay parámetros
jurisprudenciales, los jueces lo estiman a ojo. Antes se le daba el 20% del capital

43
En la actualidad se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba "el precio
del dolor" para aceptarse que lo resarcible es el "precio del consuelo" que procura "la mitigación
del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las
penurias"; se trata "de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento
causado", de permitirle "acceder a gratificaciones viables", confortando el padecimiento con
bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la
pena.

Aspectos sobre los que recae el daño moral:

 Seguridad personal: comprende la protección jurídica a la vida misma de la persona, el
amparo a la actividad física y psíquica, a la disponibilidad del cuerpo, a la identidad, a la
imagen, el honor, la reputación, la privacidad, la igualdad y la libertad.
 Las afecciones legítimas: constituidas por todos aquellos sentimientos que nacen como
consecuencia del emplazamiento familiar. Por tal motivo, el daño de afección se configura
bajo la forma de la tristeza, la pena o el disgusto de un mal padecido por el ser querido.
 Los bienes de goce: es el cariño o afecto que tienen ciertos bienes cuando adquieren para
su titular un valor especial.

ARTICULO 1742.- Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede

atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y
las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.

Las tres directivas que contiene son:

1) la facultad judicial de atenuar la indemnización, lo que significa que no procede

automáticamente y que su aplicación es potestativa y no imperativa;

2) no es procedente si media dolo del deudor;

3) las pautas para valorar su admisibilidad son el patrimonio del deudor, la situación de la víctima
y todas las circunstancias del hecho

La disposición en análisis contempla diversas pautas que el juez debe tener en cuenta a la hora
de apreciar si procede atenuar la indemnización; las examinaremos seguidamente.

a) El patrimonio del deudor. En primer lugar, la norma tiene en cuenta la situación patrimonial del
responsable. En atención al carácter excepcional de la atenuación, cabe exigir que su patrimonio
esté seriamente comprometido, y que, ya sea por una mala situación anterior al hecho, o producto
de lo cuantioso del resarcimiento, el deudor únicamente cuente con los recursos suficientes para
su subsistencia.

b) La situación patrimonial de la víctima. A diferencia de lo que dispuesto en el Código Civil, la

norma en estudio menciona expresamente a la situación patrimonial del damnificado entre las
pautas a tener en cuenta para morigerar la indemnización. En este sentido, un sector de la
doctrina ha postulado que la atenuación del resarcimiento debe excluirse cuando el damnificado
se encuentre en una situación patrimonial difícil, que le impida, por ejemplo, atender a su
subsistencia o a la de sus familiares. Resultaría injusto atender exclusivamente a la condición
económica del obligado, y prescindir de aquella en que se encuentra o queda el damnificado.

44
c) Las circunstancias del hecho. Finalmente, el artículo en comentario deja abierta la posibilidad
de que el juez también tome en cuenta las demás características del hecho dañoso, para valorar
debidamente la procedencia o no de la atenuación.

d) La ausencia de dolo del responsable. Más allá de los requisitos antes aludidos, la norma en
estudio impide la atenuación de la responsabilidad en los casos en que el agente haya actuado
con dolo. Es una aplicación del principio tradicional según el cual el dolo impide al responsable
prevalerse de topes o limitaciones a la reparación, convencionales o legales. Cabe recordar que el
dolo no únicamente consiste, en el Código, en la intención de ocasionar el daño, sino también en
la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724, in fine, CCyC). La norma únicamente
se refiere al dolo, pero la gravedad de la culpa del responsable puede también ser valorada por el
juez como parte de las “circunstancias de hecho” a las cuales se refiere el artículo.

Es claro que la atenuación debe apreciarse con criterio restrictivo, pues rige, en principio, la
reparación plena, y la atenuación es una excepción a dicha regla general.

ARTICULO 1743.- Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que
eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan
contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también
inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o
de las personas por las cuales debe responder.

Sentándose como parámetro general la admisibilidad de los pactos de exención en base a que,
en principio, los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales son disponibles.

La norma comprende la invalidez de las cláusulas que liberan de modo total o parcial tanto de
responsabilidad (por ejemplo, un convenio en el que el transportista nunca será responsable)
como las del cumplimiento de algunos de sus presupuestos (por ejemplo, que no responderá en
caso de culpa leve).

Se prevén dos clases de prohibiciones. Son inválidos los acuerdos que afectan:

1) derechos indisponibles, el orden público, la buena fe, las leyes imperativas y el abuso del
derecho.

2) en caso de dolo del deudor o de los terceros de los que él se sirve para cumplir la prestación
comprometida. En cambio, y siguiendo la doctrina anterior, es renunciable el efecto del dolo ya
producido.

ARTICULO 1744.- Prueba del daño. El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la
ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.

Se siguen los criterios usuales de distribución de la carga de la prueba: el onus probandi recae en
cabeza de quien alega o afirma la existencia del daño o su cuantía-también corresponde la carga
de la prueba a quien invoca la existencia de los factores de atribución y de las eximentes de
responsabilidad (art. 1734). Igualmente la carga de la prueba de la relación de causalidad
corresponde a quien la invoca —salvo que la ley la atribuya o la presuma— y la carga de la
prueba de la causa ajena (que interrumpe total o parcialmente la relación causal) o de la
imposibilidad de cumplimiento (art. 955) corresponde a quien la alega o invoca (art. 1736). La
norma deja a salvo dos supuestos en los que no rige esa regla: 1) los daños presumidos o
imputados por la ley, y 2) los hechos notorios.
45
En lo relativo al segundo supuesto de excepción a la regla de la carga de la prueba (los hechos
notorios), se trata de los que surgen per se de los mismos hechos: los daños que surgen
notoriamente de su propia existencia. Por ejemplo, la muerte de un ser querido presupone daño
moral in re ipsa. N. Los hechos notorios son los conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad
de las personas de mediana cultura en el lugar y en el tiempo en que se desenvuelve el proceso;
son los hechos comunes pertenecientes a cierto grupo social que le otorgan calidad de notorio y
excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial.

Derechos Personalisimos

ARTICULO 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en

cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.

ARTICULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal

o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada
en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos,
conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.

ARTICULO 55.- Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de

los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas
costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente
revocable.

Estos son:

 Absolutos: se oponen erga omnes, es decir pueden ser hechos valer contra todos.

 Innatos, inherentes y necesarios: Porque surgen en el origen de la persona por su solo

carácter de su ser individual, existe una unión inseparable entre el sujeto y el objeto del
derecho.

 Vitalicios: Se prolongan durante toda la vida de la persona, con algunas excepciones

referidas a supuestos que se dan luego del fallecimiento, en los que dichos derechos se
trasladan a los herederos.

 Inalienables: estos derechos están fuera del comercio, no pueden ser objeto de cesión o
transferencia.

 Extrapatrimoniales: pero tienen repercusión económica o patrimonial en caso de su

violación; ergo, de darse su lesión, surge a favor de la víctima un crédito indemnizatorio y la
facultad de exigir judicialmente el cese de la acción lesiva si continuara.

 Esenciales: Por opuestos a eventuales.

 Relativamente indisponibles: Puede haber derechos renunciables aunque no

transmisibles, como algunos patrimoniales llamados "intuitu personae". Los personalísmos
tienen ambas calidades negativas en razón de ser vitalicios, inherentes y necesarios.

 Privados

46
3-El daño resarcible por homicidio.

ARTICULO 1745.- Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe

consistir en:

a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos
incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;

b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años
de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no
hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en
cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los
reclamantes;

c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho
también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

Las directivas más importantes que sienta la norma son las siguientes. En el inciso a, se prevé el
primer daño material resarcible, secuencial o temporal, antes de la muerte, que es "el gaste
necesario para la asistencia de la víctima" (médica, farmacéutica, internación, transporte, etc.) en
el tiempo comprendido entre el hecho dañoso y su fallecimiento. Son legitimados activos quienes
hubieran asumido esas erogaciones. En tal supuesto se aplican los parámetros del artículo 1746
sobre asistencia por lesiones o incapacidad. El segundo daño material ante la muerte es el "gasto
de funeral" o sepelio que el responsable debe reintegrar al damnificado directo (cónyuge,
conviviente, hijos menores) o al tercero que los efectuó, aun si éste tiene la obligación legal de
pagarlos (por ejemplo, la aseguradora, el empleador en su caso, etc.). O sea son legitimados los
sujetos que asumieron o afrontaron la obligación de abonar los gastos funerarios razonables y
acordes con la situación de la víctima.

En el inciso b, se contemplan los denominados lucros o ganancias del fallecido, reemplazándose

la expresión del anterior artículo 1084 del código derogado, "lo que fuere necesario para la
subsistencia de la viuda e hijos del muerto" por "lo necesario" para alimentos. La prestación
indemnizatoria "debe asegurar las condiciones de vivienda, salud, educación y esparcimiento,
razonablemente esperadas a partir de la situación económica y expectativas de progreso del
fallecido.

Es inveterada la doctrina de la Corte Suprema que sostiene que "la vida humana no tiene valor
económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. No es dable evitar
una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana,
reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la
supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce,
ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho
trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino
las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad
creadora, productora de bienes. Lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana
no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran
destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante
en que esta fuente de ingresos se extingue

Los legitimados activos reciben la indemnización a título iure proprio, como daño emergente,
por las consecuencias patrimoniales propias que la supresión de la vida ajena produjo en ellos, y
47
en base al apoyo y auxilio económico que les brindaba el fallecido, teniendo en cuenta todas las
circunstancias de la víctima (capacidad productiva, edad probable de vida, sexo, relaciones de
familia etc) y la de los damnificados (asistencia que recibía, edad, necesidades asistenciales,
tiempo probable de ayuda, etc.)

Los legitimados activos presumidos, es decir respecto de quienes rige la presunción legal iuris
tantum de daño, son el cónyuge, el conviviente, los hijos menores de 21 años o con derecho
alimentario, los incapaces o con capacidad restringida aún no declarada judicialmente, por lo que
(a diferencia del art. 1084 derogado que sólo se refería a los "hijos del muerto", sin especificar, lo
que había generado conflictos interpretativos) la ley presume que todos quienes efectivamente
dependían económicamente del muerto están habilitados para requerir la reparación del daño
presunto. Los restantes legitimados eventuales (hijos mayores, ascendientes, etc.) deberán
acreditar el perjuicio.

La prueba en contra de la presunción legal recae en el sindicado como responsable, quien debe
probar por ejemplo que la víctima no trabajaba, que no aportaba al hogar, que representaba una
carga económica, o que los beneficiados por la presunción de daño no recibían en concreto la
ayuda y asistencia material, que el hijo menor de edad trabajaba y se solventaba todos sus
propios gastos, etcétera.

En caso de muerte de los hijos menores la presunción comprende la pérdida de chance de

asistencia material y espiritual en la ancianidad y en caso de necesidad de los padres, presunción
que es más fuerte en las familias humildes377. El artículo 1745 recepta la jurisprudencia
prevalente en el régimen del código derogado y aclara que ese derecho resarcitorio también
compete al tercero que tenía la guarda del menor y, por consiguiente, estaba beneficiado por la
presunción de ayuda futura.

Finalmente los montos resarcitorios serán diferentes para cada damnificado atendiendo a la
distinta situación vivencial de cada uno de ellos (por ejemplo, la indemnización para el hijo
pequeño es diferente a la de quien está por llegar a la mayoría de edad).

ARTICULO 1746.- Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones
o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada
mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la
aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que
se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en
función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se
debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.

El texto reemplaza al artículo 1086 del código derogado y contempla el daño patrimonial por
incapacidad permanente. El artículo anterior se refería a "las heridas u ofensas físicas", lo que fue
sustituido por "lesiones e incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial"

Se trata, en definitiva, de la integridad de la persona que tiene valor económico en sí misma y por
su aptitud potencial o concreta para producir ganancias. La incolumnidad humana tiene un valor
indemnizable per se ya que no sólo comprende las efectivas y concretas ganancias dejadas de
percibir sino que además incluye la afectación vital de la persona en su "mismidad", individual y
social, por lo que a la víctima se le debe resarcir el daño a la salud que repercute en su
significación vital.

48
La incapacidad sobreviniente comprende esencialmente la alteración, minoración, detrimento o
supresión de:

1) la capacidad laborativa o productiva, o sea la que repercute en la pérdida de ingresos por la

afectación a la concreta aptitud productiva o generadora de ingresos, rentas o ganancias
específicas. Se trata de un daño que debe acreditarse en cada caso y su procedencia y cuantía
depende de las ganancias que pierde la víctima en base a sus condiciones personales (cuantía de
los sueldos o ingresos, edad y vida útil restante, relaciones de familia, etc.);

2) la capacidad vital o la aptitud y potencialidad genérica, es decir la que no es estrictamente

laboral y recae en la idoneidad intrínseca del sujeto para trabajar o para producir bienes o
ingresos. Se trata de un daño que puede presumirse porque la regla, que debe ser desvirtuada
por prueba en contra a cargo del responsable, es que todas las personas tienen aptitud o
potencialidad intrínseca con valor mensurable económicamente;

3) el daño a la vida de relación o a la actividad social estrechamente vinculado con la capacidad

intrínseca del sujeto. La referencia al daño en la vida de relación como rubro componente, por
principio, y, en esencia, del daño material por la incapacidad sobreviniente no es pacífica ya que
algunos autores incorporan la vida de relación como subespecie del daño moral. Empero, su
inclusión en la incapacidad sobreviniente atiende la consolidada doctrina de la Corte nacional que
sostiene que "cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera
permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no
una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su
lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural
y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida". Se infiere, entonces,
que la incapacidad sobreviniente opera como norma abierta o casi residual porque "comprende,
con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso
los daños de salud y a la integridad física y psíquica.

La incapacidad transitoria es la que dura temporariamente porque transcurrido el período de

curación desaparece o remite, por lo que nunca se consolida definitivamente y se indemniza a
título de lucro cesante, conforme a lo reglado en otras normas, los artículos 1738 y 1739, a
diferencia de la incapacidad permanente. Las reparaciones por incapacidad y por lucro cesante no
son excluyentes entre sí383y "no debe confundirse la reparación por incapacidad con la
correspondiente a lucro cesante; la primera es la secuela o disminución física o psíquica que
pudiera quedar luego de completado el período de restablecimiento, en tanto que el segundo
consiste en el resarcimiento de las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo que haya
demandado la curación de la víctima"

Reiterada doctrina y jurisprudencia, que mantiene actualidad, sostiene que la indemnización por
incapacidad debe efectuarse teniendo "en cuenta las circunstancias personales del damnificado y
la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo, sino a su vida
de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, etcétera", y que "no sólo cabe
justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto
desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración
más amplio"

En definitiva, "para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni

tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque
puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las

49
circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas
puedan tener en su vida laboral y de relación"

El texto también confiere carácter de daño presumido a los gastos y desembolsos, efectuados por
la víctima o un tercero, y producidos por las lesiones o la incapacidad en concepto de
prestaciones médicas, farmacéuticas, de transporte, internación, ortopédicas, kinesiológicas,
etcétera. Esta presunción admite prueba en contrario.

4-Daños sufridos colectivamente.

El daño-lesión puede ser individual o colectivo. En el individual se afecta un derecho o un interés

lícito y no contrario a derecho que tiene por objeto el patrimonio o la persona; en el colectivo se
afecta un derecho o un interés que recae sobre un bien de incidencia colectiva. En todos los
casos la indemnización (el daño-consecuencia) es patrimonial o no patrimonial, no
reconociéndose autonomía resarcitoria a los daños a las personas que siempre serán moral o
patrimonial, uno u otro, o ambos.

Anticipamos que el daño colectivo está reconocido expresamente en el nuevo Código (cuando se
lesiona un derecho de incidencia colectiva). Sin embargo cabe puntualizar que se trata del daño
colectivo en sentido estricto o daño colectivo sobre bienes colectivos o derechos de incidencia
colectiva sobre bienes colectivos.

Es importante recalcar que en la actualidad se conciben tres clases de derechos:

1) individuales;

2) individuales homogéneos o derechos de incidencia colectiva que recaen sobre derechos

individuales homogéneos, y

3) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o derechos colectivo.

La primera categoría, los "derechos individuales", son derechos subjetivos patrimoniales o

extrapatrimoniales que se debaten en un proceso bilateral, aun cuando concurran pluralidad de
sujetos (actores o demandados) y de litisconsorcio activo o pasivo, en el que la obligación
disputada es única, diciéndose una sentencia con efectos entre las partes. Son los derechos
clásicos subjetivos individuales.

La segunda categoría corresponde a los "intereses individuales homogéneos", los que, según
la Corte nacional en "Halabi", se caracterizan del modo siguiente: a) existe un hecho único o
complejo que afecta a una pluralidad relevante de derechos individuales divisibles en los que
media homogeneidad fáctica o normativa que torna razonable realizar un solo juicio, con efectos
expansivos de la cosa juzgada, salvo lo atinente a la prueba del daño individual; b) la pretensión
procesal esté concentrada en los elementos homogéneos y comunes (y no en los individuales) de
la pluralidad de sujetos derivados del mismo hecho; c) el interés individual aisladamente
considerado no justifica la promoción de una demanda por lo que se podría ver afectado el acceso
a la justicia; empero la acción colectiva resultará procedente cuando cobran preeminencia
aspectos referidos a ciertas materias (como el ambiente, el consumo, o la salud) o se afecta a
grupos tradicionalmente postergados o débilmente protegidos.

La tercera categoría se refiere a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto
bienes colectivos que se subdividen en: difusos, colectivos o públicos. Y esta subclasificación
atiende a si los derechos son referidos a un grupo indeterminado o de difícil determinación

50
(difusos), a un grupo determinado (colectivos), o a los ciudadanos (públicos). Lo sobresaliente,
destacado por la Corte Suprema en la causa "Halabi", es que son ejercidos por el defensor del
pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado (art. 43,
Const. Nac.). En los derechos colectivos la tutela recae sobre un bien colectivo y en la acción
instaurada lo que prevalece es lo atinente a la incidencia colectiva (y no a los aspectos
individuales) del derecho. En la nota esencial de los bienes colectivos, radica en su carácter "no
distributivo". Un bien es un bien colectivo cuando conceptual, fáctica o jurídicamente es imposible
dividirlo en partes y otorgárselas a los individuos.

El esquema de daños del nuevo Código, sobre la base de los bienes jurídicos incluidos, es el
siguiente: 1) se reconocen expresamente los daños individuales tradicionales, patrimonial o moral;
2) los daños individuales homogéneos están comprendidos en el sistema porque se trata de una
pluralidad de daños individuales, en los que las dificultades que se presentan son más bien de
naturaleza procesal (las acciones colectivas suprimidas del Anteproyecto original de la Comisión
de Reformas) y además tienen vigencia a partir de su creación pretoriana por la Corte nacional —
en la citada causa "Halabi" (Fallos: 332:111)—; 3) los daños colectivos sobre derechos de
incidencia colectiva son expresamente receptados por el artículo 1737, entre otros (véase art.
240). El nuevo Código prevé las bases esenciales del daño colectivo que se correlacionan e
integran con las disposiciones especiales de ciertos daños colectivos particulares (por ejemplo,
legislación ambiental, derecho del consumo, etc.).

5- Daños causados colectivamente

Cuando el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado, responden

solidariamente todos sus integrantes, excepto aquél que demuestre que no ha contribuido a su
producción. Es decir, demostrado quién es el autor, ya no hay anonimato. "Si trata de un grupo de
riesgo, la situación es distinta: si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus
integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo
se libera quien demuestra que no integraba el grupo. En este caso es ineficaz probar la autoría
porque no interesa el anonimato, lo relevante es probar que no se ha integrado el grupo.
ARTÍCULO 1760. Cosa suspendida o arrojada “Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta
es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el daño que
cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción”.

El art. 1760 CCyC regula un supuesto especial de responsabilidad colectiva, en la cual se

ocasiona un daño al tercero con una cosa caída o arrojada de un edificio. Es claro que, en
puridad, se trata de un supuesto particular de aplicación de la responsabilidad colectiva, por lo
cual el caso previsto guarda una relación de género-especie con el supuesto genérico previsto en
el art. 1761 CCyC, referido al deber de responder del grupo, cuando el autor material del daño se
mantenga anónimo.

Legitimación pasiva

En el ordenamiento civil anterior era complejo determinar el alcance de los responsables,

identificados por el art. 1119 CC como los “padres de familia” o “los inquilinos de la casa”. En
efecto, se criticaba la fórmula utilizada por ser confusa, aunque existía acuerdo en cuanto a que
se refería a aquellos que ejercen la autoridad doméstica sobre un grupo de personas que viven en
común, por un lado, y por el otro al dueño, locatario, usufructuario, usuario, poseedor,
comodatario, depositario, etc.

51
Como sea, el CCyC elabora una fórmula más sencilla al establecer que deberán responder los
dueños y ocupantes de dicha parte del edificio. Por ende, la responsabilidad alcanza tanto al
titular de dominio de la cosa, como a todo aquel que ostente algún tipo de control sobre ella,
cualquiera sea su título (locatario, usufructuario, comodatario, etc.).

En especial, es preciso destacar que el consorcio de copropietarios es una persona jurídica (art.
2044 CCyC), de forma tal que, si en la parte del edificio de la cual cayó o fue arrojada la cosa,
además de las distintas unidades funcionales, existe una parte común (por ejemplo, el techo,
azotea, terraza o patio solar, art. 2041, inc. c, CCyC), el consorcio también deberá responder, en
su carácter de titular de esa parte.

Por otra parte, la norma es clara en cuanto a que el deber de resarcir el daño ocasionado alcanza
tanto a los dueños como a los ocupantes, esto es, que la existencia de un habitante que no revista
la primera calidad (por ejemplo, un inquilino) no excluye la responsabilidad del titular de dominio
del bien.

Todos los sujetos mencionados en la norma en comentario son responsables solidariamente por
el daño ocasionado a la víctima. Más allá de la expresa previsión normativa, ello es una
consecuencia de la regla general establecida en el art. 1751 del mismo cuerpo legal, dado que la
causa del deber de resarcir es la misma para todos.

Eximentes

La norma en estudio es clara en cuanto a que únicamente se libera quien demuestre que no
participó en la producción del daño. Ello implica establecer una presunción en favor de la víctima
que ha sufrido el daño por la caída de la cosa desde el edificio, de que los autores son los
ocupantes, y que los dueños deben responder en forma solidaria con aquellos. Más allá de esta
clara regla, existen dos notas distintivas que también deben tenerse en cuenta.

En primer lugar, el art. 1760 CCyC se refiere, expresamente, a que la cosa debe haber caído o
sido arrojada desde una “parte” del edificio. Con ello se quita todo manto de duda al hecho de que
la responsabilidad colectiva consagrada no alcanza a las personas que habiten o sean
propietarios de una parte distinta del bien del cual provino la cosa (por ejemplo, los habitantes del
contrafrente, o cuyas ventanas no dan a la arteria desde la cual, ineludiblemente, cayó o fue
arrojada la cosa dañosa).

En segundo término, tampoco debe encontrarse individualizada la unidad funcional desde la cual
se arrojó o cayó la cosa, pues, en este último supuesto, solo debe responder el propietario del
bien particular. Lo que sucede es que, identificado el causante del daño, ya el supuesto de
responsabilidad aplicable no será el establecido en la norma objeto de este comentario, sino que
quien arrojó en efecto la cosa debe responder directamente por su accionar (art. 1749 CCyC), o
por el hecho de la cosa que cayó desde su propiedad (art. 1757 CCyC y ss.). Por ende, no se
trata de un eximente de responsabilidad, sino de un presupuesto de aplicación del artículo en
análisis.

Factor de atribución

Sin embargo, es claro que la eventual conducta subjetivamente reprochable del autor nada tendrá
que ver con la imputación de responsabilidad. En efecto, el sindicado como responsable no solo
puede no ser culpable, sino que incluso puede no ser el autor material del daño. Es por ello que

52
se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva y, por ende, resultan de aplicación las pautas
previstas al respecto por los arts. 1722 y 1723 CCyC.

ARTÍCULO 1761. Autor anónimo “Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo
determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no
ha contribuido a su producción”.

La norma en análisis consagra la responsabilidad colectiva del grupo cuando resulta imposible
identificar al autor material del daño.

Distintos supuestos de intervención de un grupo en la producción del daño

En primer lugar, la intervención es conjunta o común cuando varios sujetos, individualmente

considerados, cooperan o toman parte en la producción del resultado dañoso, en calidad de
coautores, consejeros, cómplices o auxiliares de un acto ilícito.

En este supuesto, existen varios hechos ilícitos individuales entre sí, pero conexos en cuanto
producen un resultado lesivo común. Es claro que cada uno de ellos responde directamente por
su accionar, en los términos del art. 1749 CCyC, y se encuentran solidariamente obligados a
resarcir el daño ocasionado a la víctima (art. 1751 del mismo cuerpo legal).

En segundo término, el accionar plural puede ser concurrente, en los casos en que el mismo daño
es provocado por la acción, independiente entre sí, de dos o más personas, con la particularidad
de que, aun sin mediar el hecho de la otra, el resultado se habría producido igualmente. Tal es el
supuesto en que distintos individuos arrojan desechos tóxicos a un curso fluvial, provocando la
contaminación de las aguas; o cuando dos personas suministran una dosis de veneno a la
víctima, y cualquiera de ellas pudo ocasionarle la muerte en forma independiente. También en
este caso el accionar de cada uno de ellos es individual, pero todos deben responder frente al
damnificado por la totalidad del daño ocasionado.

La doctrina distingue el supuesto en el cual la intervención es alternativa o disyunta, es decir, en

donde el daño es atribuible a una persona o a otra, pero de manera alternativa o excluyente. En
este último caso es en el cual se encuentra comprendido el accionar de un miembro no
identificado dentro de un grupo circunstancial dañoso individualizado de posibles responsables.
Por ejemplo, si varios cazadores disparan simultáneamente sus armas, pero la víctima solo ha
recibido el impacto de un disparo que le provoca la muerte. Solo uno de ellos ha sido el autor del
daño, pero no puede establecerse cuál de los agentes es el que provocó el resultado dañoso, por
lo que la autoría permanece en el anonimato. Como podrá advertir el lector, este es justamente el
supuesto regulado por la disposición sub examine.

Finalmente, existen supuestos en los cuales ya no se responsabiliza al grupo por el accionar de

uno de sus integrantes, que permanece anónimo, sino que lo que se toma en cuenta es el
accionar del grupo en general. La autoría individual de cada uno de los integrantes es, a
diferencia de los casos mencionados en los párrafos que anteceden, irrelevante, pues lo que tiene
en cuenta la ley a los fines de imputar el hecho dañoso es el accionar del grupo en sí mismo. La
autoría es del colectivo, y ya no interesa la conducta particular de uno de sus integrantes. Se trata
del supuesto de los daños causados por el accionar riesgoso o peligroso de un grupo, regulado
por el art. 1761 CCyC, a cuyo comentario remitimos.

Los caracteres y presupuestos de la responsabilidad colectiva por el daño ocasionado por

el autor anónimo

53
 Para que resulte aplicable la normativa en análisis es preciso, en primer lugar, que exista un
grupo determinado. No se trata de cualquier reunión individual de personas, sino que debe existir
una “pertenencia” de cada uno de sus integrantes al conjunto, a través de un lazo de cohesión,
más o menos definido. La pertenencia al mismo se concreta a través de un cierto lazo o vínculo
de adhesión al mismo, que puede ser más o menos intenso, consciente o inconsciente. El grupo
requiere de algún grado de interacción, o de conexidad o de intercomunicación entre sus
miembros.

En segundo término, es un recaudo ineludible que exista un daño ocasionado por alguno de los
miembros del grupo en cuestión, pero no puede discernirse cuál de sus integrantes fue el que lo
produjo. Estamos ante un supuesto en que la autoría individual del daño permanece desconocida,
y dicho anonimato es básico y esencial para que se configure el supuesto de responsabilidad en
estudio. Es que, en puridad, la responsabilidad del autor anónimo es un supuesto de
responsabilidad provisorio y subsidiario, pues rige y se mantiene vigente en tanto y en cuanto no
se determine la identidad del o de los responsables particulares del daño. Si estos últimos se
encuentran identificados, entonces el régimen previsto en el art. 1761 CCyC ya no será aplicable,
y los autores materiales responderán directamente por el daño que se produjo.

Es también un presupuesto de aplicación de la norma en estudio que el grupo no haya

desarrollado una actividad peligrosa, pues en este caso será de aplicación lo dispuesto por el art.
1762 del mismo cuerpo legal.

Acreditados los extremos antes aludidos, se encuentran obligados a resarcir el daño ocasionado
todas las personas que conforman el grupo de autores probables del menoscabo. Esa
probabilidad de autoría debe ser demostrada en forma inequívoca, mediante la prueba de la
relación causal que se remonta desde el daño sufrido hasta el grupo considerado. También pesa
sobre el damnificado la carga de acreditar que el demandado formaba parte del colectivo en
cuestión.

Una vez demostrados estos extremos, la norma presume la autoría en todos los integrantes del
grupo, quienes deberán responder solidariamente por la indemnización del daño ocasionado al
damnificado.

En cuanto al factor de atribución aplicable en estos supuestos, es claro que —por los
fundamentos que expusimos al comentar el artículo que antecede— nos encontramos ante un
supuesto de responsabilidad objetiva, por lo cual será irrelevante la subjetividad de la conducta de
los integrantes del grupo a los fines de determinar su responsabilidad. Es preciso poner de resalto
que, en vigencia del CC, aun quienes postulaban la responsabilidad objetiva del colectivo
considerado señalaban que el factor aplicable es el riesgo creado. No coincidimos con esta última
doctrina, pues sustentar el régimen de responsabilidad del autor anónimo en el riesgo conduciría
a la conclusión de que únicamente nace este deber de responder cuando el grupo desarrolla una
actividad que revista tales características, y ese no es un recaudo previsto por el art. 1761 CCyC
para su aplicación. Por ello, creemos que la responsabilidad del grupo se rige por las reglas de la
garantía, pues la norma pone en cabeza del colectivo un deber de indemnidad frente al eventual
damnificado por el daño que le pueda ocasionar cualquiera de sus integrantes.

Respecto de los eximentes que puede oponer el sindicado como responsable, debe demostrar
que no ha participado en la producción del daño. Es decir, que su accionar no contribuyó a la
producción del resultado dañoso, por lo que no hay relación de causalidad entre el daño y su
conducta. Así, puede probar que no formó parte del grupo de autores probables o, más aun,

54
probar quién es el autor material del daño, mediante la prueba inequívoca y la demostración de
que la autoría es exclusiva. Igualmente, para que se configure esta última causal no basta con
acreditar quien fue el causante del perjuicio, sino que también debe comprobarse que el
demandado no ha contribuido a la producción del daño.

ARTÍCULO 1762. Actividad peligrosa de un grupo “Si un grupo realiza una actividad peligrosa para
terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de
sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo”.

El art. 1762 CCyC incorpora al sistema de responsabilidad por daños el supuesto de los daños
causados por el accionar de un grupo peligroso. Se trata de un caso de particular gravedad, en
donde el riesgo creado que justifica la imputación de responsabilidad asume un carácter
extraordinario, y está referido al grupo en sí propio considerado, y no al anonimato en la
causación del daño. La norma prevé el supuesto fáctico de un daño que tiene causa en la
actividad riesgosa para terceros de un grupo de personas.

Con la incorporación al ordenamiento jurídico de este supuesto de responsabilidad se construye

una herramienta jurídica dirigida a regular, en forma más estricta, el accionar de grupos que
causan daños que, en la mayoría de los casos, devienen difusos (v. gr., patotas, grupos de
agentes contaminantes, etcétera). La autoría del riesgo se confunde en buena medida con la
autoría del daño. Es por ello que el perjuicio se atribuye al grupo y se responde por el solo hecho
de pertenecer a él.

En la actividad del grupo considerado existen conductas individuales, pero dicha autoría material
es independiente, y la norma prescinde de la consideración de cada una de las conductas, pues
existe una unidad o indivisibilidad de la acción que constituye la causa del daño, y que surge de la
circunstancia de la inescindibilidad de las acciones individuales. Si quisiéramos ver la cuestión a
partir de un ejemplo, supongamos un grupo de personas que organiza una “picada” de autos en la
vía pública, y como consecuencia del desarrollo de esa actividad uno de los automovilistas
atropella a un peatón que cruzaba la calle. A partir de este supuesto podemos apreciar cómo la
actuación particular deviene intrascendente, dado que es la actividad del grupo —que creó un
riesgo que se patentizó en el daño sufrido por el transeúnte— lo relevante a los fines de imputar
responsabilidad a la totalidad de los integrantes del colectivo considerado.

Para que nazca el deber de resarcir el daño ocasionado en estos casos, es preciso que se
encuentre acreditado en la causa que existió la actuación de un grupo —en los términos que
hemos expuesto al comentar el art. 1761 CCyC— que realizó una actividad riesgosa o peligrosa
para terceros. Asimismo, para que el accionar del grupo en cuestión sea considerado riesgoso o
peligroso, es necesario que se encuentren reunidos los recaudos estipulados en el art. 1757 del
mismo cuerpo legal, es decir, que la actividad sea peligrosa por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización; la prueba de esas características, como la
relación causal entre el daño y la actividad peligrosa del grupo, debe ser aportada por el
damnificado.

Sobre este último aspecto corresponde señalar que esa relación causal —entre el accionar del
grupo y el daño padecido por la víctima— no se presume y la prueba pesa sobre el damnificado
de conformidad con lo dispuesto por el art. 1736 CCyC.

A diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad colectiva por el accionar del autor anónimo, la
identificación del sujeto particular que ocasionó el daño no exime de responsabilidad a los
restantes integrantes del grupo. Es por ello que, como claramente lo dispone el artículo en
55
comentario, los integrantes del colectivo únicamente se eximen demostrando que no participaron
del grupo. Los sujetos responsables son quienes hayan desarrollado la actividad riesgosa para los
terceros; su responsabilidad es solidaria, más allá de las acciones de regreso que les
correspondan.

56
UNIDAD N°4 : Factores de atribución: subjetivos y objetivos

Factores subjetivos DOLO.

CULPA.

Factores objetivos Riesgo

Garantía

Equidad

Abuso de derecho

1- Culpabilidad

Artículo 1721. Factores de atribución “La atribución de un daño al responsable puede basarse en
factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa,
normativa, el factor de atribución es la culpa”.

El factor de atribución es el fundamento para imputar la responsabilidad. La atribución de

responsabilidad se sustenta en factores de atribución, imputación o adjudicación que son
subjetivos u objetivos.

1. Los subjetivos son:

son Culpa, dolo y el ccyc prevé también supuestos de culpa
agravada.
2. Los objetivos son:
son riesgo, garantía, equidad, abuso del derecho y las relaciones
de vecindad. Otros autores también agregan la solidaridad, la igualdad de las cargas
públicas,
s, la seguridad social, etc. Y una postura minoritaria reconoce como único factor al
riesgo creado.
En el código anterior el fundamento de la responsabilidad civil era subjetivo, fundado en la culpa
(sin culpa no hay responsabilidad) aunque contenía algunas
algunas presunciones de culpa; verbigracia,
responsabilidad de los padres, tutores y curadores, maestros (arts. 1114, 1115, 1116, 1117), por
el hecho de las cosas (art. 1133, código derogado). La reforma de la ley 17.711 introdujo
definitivamente la responsabilidad
dad por riesgo creado en la concepción admitida actualmente.
El nuevo Código no establece gradaciones o jerarquías de los factores de atribución, los que
tienen la misma importancia cualitativa. La diferencia es cuantitativa ya que, en la práctica, se
presentarán
sentarán mayor cantidad de casos de responsabilidad objetiva en razón de que comprende un
número superior de supuestos tácticos. El Código prevé entre los factores subjetivos el dolo y la
culpa (art. 1721).
La culpa reviste el carácter de norma de clausura o factor residual de atribución únicamente en
caso de silencio y de laguna normativa sobre el factor de atribución aplicable al caso (art. 1721).

57
En los Fundamentos del Código se destaca que esta previsión legal no desprotege a la víctima ni
presenta riesgos de que no se apliquen los factores objetivos. Se añade que la responsabilidad
subjetiva por culpa recién operará cuando no haya ninguna norma ni sea posible acudir a la
analogía para suplir el vacío legal; "si hay un supuesto en que hay una cosa riesgosa o una
actividad riesgosa, nada impide su aplicación analógica, porque implica definir un supuesto de
hecho similar al contemplado en la norma".
Factores subjetivos
Artículo 1724. Factores subjetivos. “Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La
culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.

El art. 1724 CCyC, respecto de la culpa, mantiene en líneas generales la definición que daba el
art. 512 CC, que contaba con una amplia aceptación por parte de la doctrina y la jurisprudencia.
Así, la culpa se define como la omisión de la diligencia (y no “las diligencias” —los trámites—,
como lo decía el texto de Vélez, que ahora se ha corregido en este punto) que exige la naturaleza
de la obligación, y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Asimismo, la culpa puede manifestarse como negligencia, imprudencia o impericia (“formas” de la
culpa). La negligencia consiste en no prever lo que era previsible o, habiéndolo hecho, no adoptar
la diligencia necesaria para evitar el daño. La imprudencia, por su parte, se traduce en una
conducta positiva, precipitada o irreflexiva, que es llevada a cabo sin prever las consecuencias.
Finalmente, la impericia consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función
determinada, profesión o arte.
La culpa —a diferencia de lo que ocurre con la relación causal— se aprecia en concreto, sobre la
base de la naturaleza de la obligación, y de las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar. No tiene cabida en nuestro derecho, entonces, la teoría de la prestación o graduación de
culpas (de cuño romano-bizantino) que clasifica a dicho elemento en grave, leve y levísima. Esta
última postura ya había sido rechazada por Vélez Sarsfield al elaborar el CC, y se ve ratificada por
la nueva disposición.
En cuanto a la valoración de la conducta del agente (art. 1725 CCyC), el juez deberá analizar las
circunstancias del caso concreto a los efectos de estimar el mayor o menor deber de previsión, y
con estos elementos conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial,
específico, que represente la conducta con la que debió actuar quien ocasionó el daño. En
síntesis, la culpa se analiza en concreto, pero utilizando un tipo comparativo abstracto.
En cuanto al dolo, cabe recordar que el Código de Vélez Sarsfield contemplaba tres tipos de dolo
distintos, el dolo como vicio de la voluntad (art. 931 CC y ss.), el dolo obligacional (art. 522 CC) y
el dolo delictual (art. 1072 CC). Mientras el primero aparece regulado en el art. 271 y ss. CCyC,
los otros dos supuestos enunciados (incumplimiento intencional y dolo delictual) confluyen en la
norma en comentario, en un solo concepto de dolo para el ámbito contractual y extracontractual.
Asimismo, y como lo señaló la Comisión de Reformas en los Fundamentos..., se elimina el
requisito de la mala fe, previsto en el Proyecto del año 1998.
Finalmente corresponde señalar que, mientras el CC se refería únicamente al dolo directo (es
decir, aquel dirigido a causar un daño, art. 1071 CC), el art. 1724 CCyC incorpora también el dolo
eventual (la acción no se ejecuta para causar el daño, pero el autor del hecho desdeña el perjuicio
que puede ocasionar), al referirse, además de la intencionalidad, a la manifiesta indiferencia por
los intereses ajenos.

58
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia "dolo" significa "engaño, fraude, simulación" y otra
acepción alude en los delitos a "la voluntad deliberada de cometerlos a sabiendas de su carácter
delictivo". El dolo es "el factor subjetivo de atribución de responsabilidad civil que se caracteriza
por que el agente obra con la intención de producir un daño, el que prevé en base al conocimiento
que tiene de las circunstancias que rodean la realización del hecho. En el dolo la intención se
dirige a causar el daño: el deudor quiere el acto (igual que en la culpa) pero también quiere el
resultado (en la culpa el resultado era evitable o previsible).
En el Cdv el dolo delictual previsto en el artículo 1702 requería de dos presupuestos: acto ilícito
ejecutado "a sabiendas" (elemento intelectual) y "con la intención de dañar" (elemento volitivo).
Para algunos autores en el dolo delictual la ejecución del acto "a sabiendas" de su ilicitud quiere
decir que el autor es consciente de la antijuridicidad de su conducta; en cambio otra posición
sostenía que no era necesaria la conciencia de la antijuridicidad del acto ya que lo decisivo era la
previsión del resultado dañoso. Alcanza con que el agente tenga conocimiento de que el resultado
dañoso se producirá si la acción se emprende214. En el delito civil lo importante es la previsión
del resultado dañoso buscado por el agente a través del acto215. El otro requisito es la intención
de dañar El agente se representó el resultado, ejecutó el acto y quiso el resultado; tiene el
propósito de causar el perjuicio.

Distintas acepciones

1) Como vicio de la voluntad se trata del dolo o engaño a: “la acción dolosa para
conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso, disimulación de lo
verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin” (Art. 931 CC).
Se trata de la acción de un sujeto que provoca error en el otro y destruye así su voluntad
jurídica.

2) Como elemento del hecho ilícito: Consiste en la intención de dañar y justamente sirve
para caracterizar al delito y diferenciarlo del cuasidelito (no hay intención de dañar; el daño se
produce sólo por culpa).

3) En el incumplimiento de las obligaciones, consiste en la intención deliberada de no

cumplir la obligación. El deudor puede cumplir, pero a propósito no lo hace. Si se requiere la
intención de dañar es tema controvertido (Salvat requiere intención de dañar; Alterini y
Llambías no).

La acepción que alude a los delitos, habla de la voluntad deliberada de cometerlos a sabiendas de
su carácter delictivo. El dolo es el factor subjetivo de atribución de responsabilidad civil que se
caracteriza porque el agente obra con la intención de producir el daño, el que prevé en base al
conocimiento que tiene de la circunstancia que rodean la realización del hecho. Se requiere de
dos elementos:
-uno intelectual Acto ilícito ejecutado a sabiendas
-otro volitivo que tenga la intención de dañar
Especies:

Hay dolo indirecto o eventual cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de dañar, pero
no descarta que se pueda producir daño y a pesar de ello continua adelante. En este caso, si se
hubiera representado la efectividad del daño, igualmente habría continuado su obrar,
desentendido de aquel. Ej.: el caso del colectivero que conduce con exceso de velocidad y se
despreocupa de la circunstancia de que algún peatón se cruce en su camino, e incluso
imaginándoselo, sigue haciendo lo mismo.
59
Culpa con representación: en este caso el sujeto culpable actúa con la esperanza de que el
daño no se producirá: confía en su pericia, o en su buena estrella, persigue una finalidad lícita y si
se representa el resultado dañoso concreto como efectivamente realizado deja de obrar. Es el
caso del conductor de un coche de carrera, con la intención de ganarla confía en que no
atropellara a nadie en la recta de llegada, pero si ese daño se le representara como cierto,
disminuiría la velocidad.

La prueba del dolo incumbe a quien lo alega y son admisibles todos los medios de prueba (art.
1734); son inválidas las cláusulas que en caso de dolo del deudor lo liberan anticipadamente de
responsabilidad total o parcial (art. 1743) pero es renunciable el efecto del dolo ya producido.

El actual artículo 1724 al equiparar el dolo extracontractual con el contractual pone el acento en la
situación del acreedor insatisfecho'''. El dolo se configura ahora cuando el daño es producido "de
manera intencional", mejorándose la referencia anterior al acto ilícito producido "a sabiendas y
con intención de" (art. 1072, código derogado), y cuando se actúa con "manifiesta indiferencia por
los intereses ajenos", superándose la expresión de "inejecución maliciosa de la obligación" (art.
52.1, código derogado). La grave indiferencia o menosprecio por los "intereses ajenos" se
corresponde con el concepto de daño como lesión a intereses de otros (art. 1737) por lo que la
intención presente en el dolo no requiere que se lesione un derecho sino cualquier interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico. La diferencia radica en que en el régimen anterior el acto
ejecutado "a sabiendas" o "con intención de" el sujeto quiere el resultado; en cambio, en el actual
realizado de manera intencional el agente se representa el resultado necesario e igual actúa. De
modo que el elemento subjetivo se amplía y simplifica: el dolo se configura aun si el agente no
tiene intención de dañar. La expresión "de manera", según el diccionario, significa "el modo con
que se ejecuta o acaece algo" y la "intención" consiste en "la determinación de la voluntad en
orden a un fin". Por ello, existe dolo sin intención; se prevé el resultado que el agente se
representa como posible e igualmente actúa.

Dispensa del dolo

La cláusula de dispensa de dolo es aquella por la cual el deudor se reserva la facultad de

incumplir dolosamente sin cargar, total o parcialmente con responsabilidad: el Art. 507, del CC,
prohíbe tal dispensa “el dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación.

2- La culpa
En el código de Vélez el fundamento de la responsabilidad civil era subjetivo, fundado en la culpa
(sin culpa no había responsabilidad.) aunque contenía algunas presunciones de culpa, como la de
los padres tutores y curadores. La reforma de la 17711 introdujo la responsabilidad por riesgo
creado en la concepción admitida actualmente. El nuevo código no establece gradaciones o
jerarquías de los factores de atribución, lo que tienen la misma importancia. Prevé el código, entre
los factores subjetivos a la culpa y al dolo. (1721).
La idea de la culpa en la cultura occidental: mito, religión, ciencia.

Según expresiones eruditas, en el lenguaje teológico “la culpa significa pecado, o transgresión
voluntaria de la ley de Dios”. “Estrictamente, la desobediencia, el acto por el que el hombre se
opone consciente y deliberadamente a un precepto expresado por DIOS constituye el pecado, allí
hay culpa; violando uno de sus preceptos”. Por eso el pecado no es una imperfección culpable.
Cierto es que el pecado obra intrincado con las pasiones e instintos; pero naciendo la oposición a
ley de la decisión libre, el pecado es precisamente aquel elemento del instinto que no es animal;
allí está presente la culpa. El actuar a sabiendas, con conocimiento de lo obrado y la prohibición
que sobre el mismo pesaba, constituye la culpa, el pecado. Del pecado -como algo objetivo-, se

60
sigue la consecuencia de la culpa -como algo subjetivo-, como un reproche interno. Al pecar el
hombre siente el remordimiento, se siente culpable.

Noción de culpa en el orden científico: el vocablo culpa en este orden ocupa alguna de las
significaciones anteriormente indicadas, como las de sentimiento o conciencia de, la de causa
eficiens o causalidad psíquica, pero al mismo tiempo su origen y función se informa de un carácter
inédito y trascendental. Es el sufrimiento producido por sentirse autor de una falta o una acción
justamente prohibida. El sentimiento de culpa, otras veces denominado conciencia de culpa, es
una reacción a niel inconsciente. Se advirtió que tanto el vocablo culpa, como las expresiones
conciencia o sentimiento de culpa, partiendo de una de las acepciones ordinarias es, en el
psicoanálisis, delimitada significativamente. La culpa en la teoría psicoanalítica es un factor de
origen inconsciente. El origen de la culpa queda así vinculado a una reacción sentimental ciega,
constitutiva u originaria de la vida psíquica.

La Culpa: acepciones gramaticales

a) “Es la falta más o menos grave, cometida a sabiendas y voluntariamente”. Empleado

aquí para calificar a una acción, el vocablo remite inmediatamente a una experiencia
interior.

b) “Es la causa involuntaria de un suceso o acción imputable a una persona”. Esta

acepción acentúa el carácter eficiente: “tener la culpa de algo es haber sido causante de
que esa algo suceda”. Vinculada directamente a la responsabilidad, se la entiende, en fin,
como causa involuntaria de un suceso.

c) “Es el motivo para exigir legalmente alguna responsabilidad”. Esta definición le

asigna el carácter de condición o razón suficiente de una exigencia o imposición.

d) “Es el remordimiento por saberse autor de una falta. El específico dolor de sentirse
responsable de una injusticia”, aquí está dada como sentimiento o conciencia de culpa,
alude a otra experiencia anterior, pero focalizada en el aspecto afectivo.

Criterios de apreciación de la culpa.

Art. 1725 Valoración de la conducta. “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas consecuencias.

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una
persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las
partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del
agente”.

Apreciar la culpa es esclarecer si en un caso concreto, el agente ha obrado culposamente. Se

trata de juzgar si para el sujeto era previsible la dañosidad de su conducta. Los criterios de
apreciación pueden ser:

a) Abstracto u objetivo: ha de tomarse en consideración la previsibilidad general de un

sujeto-modelo o tipo (por ej. el hombre medio, el buen padre de familia, el hombre diligente,
el buen profesional, el buen funcionario, el buen hombre de negocios, etc.). la conducta se

61
 valora por comparación con la de un ente creado intelectualmente por medio de la
abstracción, partiendo de proceder que se estima socialmente adecuado.

b) Concreto o subjetivo: compara el proceder del mismo sujeto actuante ante

circunstancias similares a las del hecho dañoso.

En realidad, ambos criterios no se contraponen, sino que se complementan. La apreciación

abstracta u objetiva —propia de la relación causal— no prescinde por completo del examen de la
naturaleza de la obligación y de las circunstancias del caso; ni la apreciación en concreto —propia
de la culpa— deja de cotejar la conducta del agente con la de un individuo de diligencia normal.

Graduación de la culpa:

-Grave: se asimila al dolo, pero o se identifica con él. Importa omitir los cuidados elementales que
cualquier persona está obligada a seguir, aquello que todo deben saber.
-Leve: si se analiza en abstracto se la comparaba con un “buen padre de familia”, si se lo
consideraba en concreto se lo relacionaba con la “conducta anterior del mismo sujeto deudor en
sus otras actividades”. Solo se respondía por la culpa cuando el contrato beneficiaba a ambas
partes o al mismo responsable.
-Levísima: consistía en no poner los cuidados de un “muy buen padre de familia” y hacia
responsable al deudor, solo cuando el contrato lo beneficiaba.
Formas de la culpa: Negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los
reglamentos

a) Negligencia: consiste en una conducta omisiva: no tomar las precauciones

necesarias al encarar una acción;

b) Imprudencia: es una conducta positiva, consistente en una acción de la cual había

que abstenerse o en una acción que ha sido realizada precipitadamente;

c) Impericia: es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada,

profesión o arte;

d) Inobservancia de los reglamentos: consiste en no observar las diligencias

prescriptas por las normas jurídicas para una actividad reglada.

Aplicaciones de la culpa.
Los principios generales aplicables son los siguientes:
-la carga de la prueba incumbe a quien la alega, salvo disposición legal o convencional en
contrario. En algunos supuestos median presunciones legales de culpa verbigracia el
transportador aeronáutico no era responsable si prueba que él y sus dependientes tomaron las
medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible evitarlo, y presunciones judiciales,
como que la excesiva velocidad impidió el control efectivo del automóvil.
-el sindicado como responsable se libera demostrando que actuó sin culpa.
-puede operar la carga dinámica de la prueba que asigna la carga probatoria a quien está en
mejores condiciones en el juicio para probar un hecho determinado: la falta de culpa (haber
actuado con la diligencia debida) o la culpa de otro (la prueba de la culpa ajena).
-en la culpabilidad objetiva, el responsable presunto no se libera demostrando que actuó sin
culpa, sino que para eximirse total o parcialmente debe acreditar la ruptura del nexo causal. etc.
Culpa civil y penal

62
Durante muchos años la doctrina ha discutido si la culpa civil y penal son conceptualmente
idénticas o si, por el contrario, existen entre ellas diferencias esenciales. Denominaremos doctrina
“dualista” a la que la distingue y “unitaria” a la que sostiene que la culpa es, conceptualmente, una
sola.

Según la teoría dualista, las diferencias serían:

a) En cuanto a su finalidad: la culpa penal tiene por finalidad reprimir al agente; en

cambio, la civil, reparar el daño causado.

b) En cuanto al grado: la culpa más leve impone responsabilidad civil al autor de un

daño, en cambio, la culpa penal requiere una mayor gravedad.

c) En cuanto a la manera de apreciarlas: la culpa civil debe apreciarse con un criterio

muy refinado, para no dejar a la víctima sin reparación; en cambio, no debe condenarse
penalmente a un inocente, por lo que se es más benévolo para reprochar la conducta del
autor.

d) En cuanto a la prueba: en materia penal rige el principio de inocencia, por lo que en

principio no existen presunciones de culpa. En materia civil, en cambio, con el fin de
proteger a la víctima, la ley prevé supuestos de presunción de la culpa.

3- La culpa.
Carga de la prueba.
ARTÍCULO 1734. Prueba de los factores de atribución y de las eximentes “Excepto disposición
legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega”.

La norma en estudio pone en cabeza del demandante la prueba del factor de atribución. Así, en
principio, el actor deberá acreditar, según los casos, la existencia de una conducta negligente del
demandado, la intervención en la producción del daño de una cosa o actividad riesgosa, etc.

Sin embargo, el hecho de que la carga de la prueba recaiga sobre el actor no implica que él deba
aportar prueba directa del hecho, sino que puede también recurrir a la prueba indiciaria, a través
de la cual el juez puede elaborar una presunción a partir de indicios serios, graves y concordantes
(art. 163, inc. 5, CPCCN).

Como lo señala el mismo art. 1734 CCyC, pueden existir disposiciones legales contrarias a este
principio. Con ello, la norma se refiere a los supuestos en que se presume la culpa del agente,
como ocurre en la responsabilidad de los tutores o curadores (art. 1756 CCyC), o cuando el juez
se encuentra facultado para aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas, con el alcance
que surge de lo dispuesto en el art. 1735 CCyC, a cuyo comentario cabe remitir.

En el ámbito específico del incumplimiento obligacional, es preciso tener en cuenta que la prueba
del factor de atribución se encuentra subsumida en la del incumplimiento. En efecto, si nos
encontramos ante una obligación de resultado, al acreedor le bastará con demostrar la no
satisfacción de su interés para que aparezca acreditado el factor de atribución objetivo (art. 1723
CCyC). Por el contrario, en las obligaciones de medios, en las que lo comprometido es un plan de
conducta diligente a cargo del solvens, para demostrar el incumplimiento el acreedor deberá
acreditar la culpa del deudor, lo que importará probar tanto el factor de atribución (negligencia)
63
como el incumplimiento. Finalmente, la norma añade que también la prueba de las eximentes está
a cargo de quien las alegue, por lo que es el demandado quien debe acreditarlas.

4-La no culpa como eximente

Como su misma denominación lo sugiere, la “no culpa” implica una noción negativa: no haber
incurrido en imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de los reglamentos, etc. Para
definirla positivamente, puede afirmarse que es haber adoptado la diligencia debida de acuerdo a
la naturaleza de la obligación y las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

Esta noción debe ser distinguida del caso fortuito. El caso fortuito se ubica en el campo de la
causalidad e impide la autoría del presunto responsable, pues el daño no es atribuible físicamente
a la conducta del agente sino a una causa ajena; la no culpa, en cambio, presupone la autoría,
pero está ausente el factor de atribución subjetivo; el sujeto ha causado físicamente el daño, pero
no puede imputárselo a su culpabilidad.

5- Relación de causalidad.

Debe haber un nexo causal entre el hecho y la consecuencia dañosa. Esto nos va a determinar
quién es el autor del hecho. No siempre la relación de causalidad coincide la jurídica con la
fáctica. Ejemplo: alguien llama por teléfono a un amigo pidiéndole que vaya a su casa para hablar
con él, y la persona sale a la casa de su amigo y cuando sale es atropellado por un auto.
Fácticamente si su amigo no lo hubiere llamado no lo hubiesen atropellado. O sea, fácticamente
hay una relación de causalidad entre el llamado del amigo y el accidente. ¿Pero será responsable
jurídicamente el amigo? NO. Sería un absurdo. La relación de causalidad que nosotros tenemos
que tener en cuenta es la jurídica y no siempre coincide con la fáctica.

Art. 1726. Relación causal. “Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado
de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se
indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.

Art. 1727. Tipos de consecuencias. “Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder
según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código consecuencias
inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con
acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no
pueden preverse se llaman consecuencias casuales”.

La "relación causal" entre un "hecho ilícito" (lato sensu, incluyendo el incumplimiento de una
obligación) y el "daño" cuya reparación se persigue es un elemento o presupuesto indispensable
de la responsabilidad civil. En ese marco, la teoría de la relación de causalidad cumple una doble
función: determinar la autoría (es decir, quién debe considerarse jurídicamente como el autor de
un determinado daño) y establecer la extensión del resarcimiento (qué consecuencias debe
reparar quien resulte responsable).

Desde el punto de vista material, la causalidad consiste en una cadena de causas y efectos que
se rige por las leyes de la física. Sin embargo, la llamada “causalidad jurídica” es un juicio de
imputación en virtud del cual el intérprete —siguiendo criterios predefinidos por la ley— eleva una
o algunas de las condiciones de un resultado a la categoría de “causa”.
El Código adopta la teoría de la "causalidad adecuada", siguiendo en esto el sistema que
implícitamente había adoptado Vélez Sársfield al redactar el código derogado, y que se había
visto confirmado por la reforma efectuada al artículo 906 de ese código por la ley 17.711. El
artículo 1726 dice ahora expresamente que son reparables las consecuencias dañosas que tienen
nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.
64
La teoría de la causalidad adecuada parte de la base de que sólo puede considerarse
jurídicamente "causa" de un resultado aquel hecho que, de acuerdo a lo que suele suceder, en
función de las reglas de la experiencia, produce normalmente aquel resultado. No basta,
entonces, con que entre ambos extremos (hecho y resultado) medie una relación causal desde el
punto de vista físico, sino que es preciso, además, que el resultado aparezca como una
consecuencia previsible del hecho. Esta previsibilidad se mide en abstracto, teniendo en cuenta
no lo que efectivamente previó o pudo prever el agente (cuestión está conectada, en todo caso,
con los factores subjetivos de atribución), sino lo que habría previsto un "hombre medio" (una
persona de previsión normal) puesto hipotéticamente en el momento del hecho.
De modo que para establecer si un determinado hecho ha sido la causa adecuada de cierto
resultado dañoso el intérprete debe efectuar un juicio de "prognosis póstuma", que consiste en
preguntarse si un hombre medio puesto en el momento del hecho podría haber previsto que aquel
hecho iba a generar ese resultado. Así, el disparo de un arma de fuego es la causa adecuada de
la muerte o las lesiones provocadas sobre una persona, porque la experiencia nos enseña que
eso es lo que suele suceder en tales casos (se trata, si se quiere, de un juicio estadístico), pero en
cambio no es causa adecuada de ese resultado el hecho de que los padres del autor lo hayan
concebido, dado que el solo hecho de tener un hijo no permite prever que éste matará o lesionará
a alguien en algún momento de su vida.
Ya se ha señalado que además de determinar quién es el autor del daño (o, lo que es lo mismo,
cuál es el hecho que lo causó), la teoría de la causalidad adecuada que adopta el Código permite
establecer hasta qué consecuencias debe extenderse el resarcimiento.
La segunda aplicación de este elemento de la responsabilidad civil, vinculada con la extensión del
resarcimiento, aparece en primer lugar en el art. 1726 CCyC, a cuyo tenor —a diferencia de lo que
ocurría con el CC—, salvo disposición legal en contrario, la indemnización debe comprender las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, tanto en el ámbito contractual como
extracontractual. Por su parte, el art. 1727 CCyC define los distintos tipos de consecuencias.
En primer lugar, las consecuencias inmediatas son aquellas que surgen, directamente, como
consecuencia del acto mismo, sin que entre este y la consecuencia medie un hecho distinto. Es
cierto que la norma se refiere a las “que acostumbran suceder conforme el curso natural y
ordinario de las cosas”, pero esta última es una característica tanto de las consecuencias
inmediatas como de las mediatas, que guardan relación adecuada de causalidad con el hecho
ilícito. Las consecuencias mediatas, por su parte, son aquellas que resultan solamente de la
conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.
Finalmente, las consecuencias mediatas que no pueden preverse son llamadas “casuales”. A su
respecto no hay relación causal adecuada, pues entre el hecho originario y el daño se interponen
otro u otros hechos que no son previsibles de acuerdo al curso normal de los acontecimientos.
El artículo 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles,
salvo disposición legal en contrario. A contrario sensu, las consecuencias casuales no pueden, en
principio, ser puestas a cargo del responsable.
Las consecuencias inmediatas son definidas como aquellas "que acostumbran a suceder según el
curso natural y ordinario de las cosas”.
Las consecuencias mediatas resultan solamente de la conexión del hecho originario con un
acontecimiento distinto. Si este segundo acontecimiento es previsible, la consecuencia que resulta
también lo es, y se imputa igualmente al responsable. En el ejemplo del disparo del arma de
fuego, es una consecuencia mediata el lucro cesante sufrido durante la convalecencia de la
víctima, pues resulta de la conjunción del hecho original (lesión causada por el disparo) con otro

65
distinto (que el damnificado se desempeñaba en una actividad remunerada), pero igualmente
previsible.
Por último, el artículo 1727 establece que las consecuencias mediatas que no pueden preverse se
llaman "consecuencias casuales". Aquí ya no hay relación causal adecuada, precisamente porque
entre el hecho originario y el daño se interpone otro u otros hechos que no son previsibles de
acuerdo al curso normal de los acontecimientos. Así, en el ejemplo aquí citado, los gastos
derivados de la frustración de la boda de la hija de la víctima directa, o la pérdida del viaje de
estudios al exterior del hijo, y de su chance de ser contratado por una empresa importante, son
consecuencias casuales, porque derivan de la conexión del hecho originario con otros. Estas
consecuencias no son resarcibles.
Artículo 1736. Prueba de la relación de causalidad “La carga de la prueba de la relación de
causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la
prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca”.

Como usualmente será el demandante en el proceso de daños quien invoque la existencia de una
relación causal entre el daño y el hecho atribuible al demandado, sobre él pesará la carga de
acreditar esa circunstancia.
Debe tenerse presente, al respecto, que probar ese elemento implica, ante todo, acreditar la
existencia de una relación de causalidad material (desde el punto de vista de las ciencias
naturales) entre el hecho y el daño, a lo que debe sumarse la prueba de que ella es, además,
adecuada (es decir que ese resultado dañoso era previsible para un hombre medio puesto en el
momento del hecho). Si se está en presencia de una consecuencia mediata, será preciso,
asimismo, acreditar el carácter previsible del o los sucesos que se hayan interpuesto entre el daño
y el hecho original.
El actor en el proceso de daños deberá, entonces, probar la relación de causalidad material o
fáctica (es decir, que entre el hecho del agente y el daño puede predicarse la existencia de
causalidad desde el punto de vista físico), y además que ese nexo así establecido es adecuado
(causalidad jurídica), porque el resultado suele derivarse del hecho ilícito según la experiencia de
vida, lo que importa tanto como afirmar que ese resultado era previsible. Si se está ante un
incumplimiento contractual (pero no de obligaciones no contractuales), la prueba de la causalidad
adecuada se ve desplazada por la de que las partes previeron o pudieron haber previsto dicha
consecuencia al momento de celebración del negocio (art. 1728 CCyC).
Por otra parte, la regla sentada por el artículo en comentario cede frente a la existencia de
presunciones de causalidad material (caso de los arts. 1760 y 1761 CCyC, que presumen iuris
tantum la autoría de todos los integrantes del grupo del cual provino el daño causado por un autor
anónimo. A cada uno de los miembros del grupo compete entonces eximirse mediante la prueba
de la causa ajena) o de adecuación causal (arts. 1757 y 1758 CCyC, pues en los daños causados
por cosas o actividades riesgosas la víctima únicamente debe acreditar el contacto material entre
la cosa o la actividad y el daño, y queda a cargo del demandado probar la causa ajena).
Por último, y en cuanto a la prueba de los eximentes, la norma establece que se encuentra a
cargo de quien los alega, de forma tal que la prueba de la ruptura del nexo causal recaerá sobre
el agente, y la de la imposibilidad de cumplimiento —propia del ámbito obligacional—, en el
deudor incumplidor.

66
6- Factores objetivos
Artículo 1722. Factor objetivo “El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario”.

La responsabilidad es objetiva cuando la culpa no es necesaria para atribuir responsabilidad; más

aún la culpa del agente es indiferente, y se prescinde de ella, por lo que la obligación de reparar
se efectúa con abstracción de la imputación subjetiva. También se señala como rasgo que
caracteriza a la responsabilidad objetiva la forma como opera la eximente: el sindicado como
responsable se exonera si acredita la causa ajena, o sea la ruptura total o parcial del nexo causal.
En la responsabilidad subjetiva el sindicado como responsable se exime si prueba que fue
diligente (falta de culpa).
La responsabilidad objetiva se define por contraposición a la subjetiva. Si esta última se sustenta
en la culpabilidad (lato sensu) del agente, la primera prescinde totalmente de ella y discierne el
deber de responder sobre la base de criterios que varían de un factor a otro (la creación de un
riesgo, o la obtención de un provecho a partir de él, la equidad, etc.), pero que en ningún caso
imponen una indagación de la subjetividad del agente, o un juicio de reproche hacia su conducta.
Por eso, dice la norma en comentario, el factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante para atribuir responsabilidad. A esto cabe añadir que, en tales casos, el
sindicado como responsable tampoco se exonera probando su falta de culpa (su diligencia). Es
decir, en la responsabilidad objetiva la culpa no es criterio ni de imputación ni de eximición de
responsabilidad.
En el Código los factores objetivos (art. 1722) comprenden: el riesgo (arts. 1757 y 1758), la
garantía (art. 1725), la equidad (art. 1742), el abuso del derecho (art. 1718, inc. a) y el exceso de
la normal tolerancia entre vecinos (art. 1973), según una clasificación ya citada194 y
responsabilidad contractual objetiva.
La obligación es de resultado cuando "de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido
por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado" (art. 1723); cuando el
profesional liberal comprometió "un resultado concreto" (art. 1768)
En cuanto a las eximentes, es frecuente afirmar que si la responsabilidad es objetiva el
demandado se exonera únicamente mediante la prueba de la causa ajena, y así lo dice también el
artículo en análisis. Sin embargo, también en la responsabilidad subjetiva la fractura del nexo
causal exonera de responsabilidad, razón por la cual esa eximente (que en puridad corresponde a
otro elemento de la responsabilidad, la relación causal) no es propia y exclusiva de los factores
objetivos. Por el contrario, cada factor objetivo de atribución tiene su propia “faz negativa”, en el
sentido de que el sindicado como responsable podrá eximirse si demuestra que no se dan las
condiciones exigidas por la ley para que se aplique el factor en cuestión (por ejemplo, que la cosa
que causó el daño no era riesgosa, o fue usada en contra de la voluntad del dueño o guardián;
que no había relación de dependencia, etc.).
Artículo 1723. Responsabilidad objetiva “Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo
convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva”.

La responsabilidad tradicionalmente denominada "contractual" tiene como presupuesto

fundamental al incumplimiento de una obligación (arts. 1716 y 1749). Probada la existencia de un
incumplimiento, y de daños que están en relación de causalidad adecuada con él, habrá
responsabilidad del deudor, salvo que éste demuestre, a su vez, que la obligación se ha
extinguido por algún motivo.

67
Ahora bien, dado que el incumplimiento se define por contraposición a lo que el obligado debía
hacer para cumplir —pues consiste en "el comportamiento opuesto a aquel en que se concreta el
cumplimiento, y en consecuencia, falta de ejecución, o ejecución inexacta de la prestación"199—,
para determinar su existencia es preciso establecer, en cada caso, qué era "lo debido" por el
deudor.
Esto conduce necesariamente a la conocida clasificación de las obligaciones "de medios" y "de
resultado", aceptada por la mayoría de la doctrina. En las primeras, el deudor se compromete
simplemente a desarrollar un plan prestacional diligente, tendiente, ciertamente, a satisfacer un
interés del acreedor, pero sin asegurar este último resultado (v. gr., el médico no se compromete
a curar al paciente, sino sólo a desarrollar una conducta acorde a los dictados de la ciencia,
encaminada a lograr SU curación). Por el contrario, en las obligaciones de fines el deudor afianza
o garantiza un resultado, y únicamente puede considerarse que ha cumplido cuando aquél se
alcanza efectivamente (v. gr., el locador de obra se compromete a lograr un resultado, "obra
construida", en el tiempo fijado al efecto).
Es decir que el incumplimiento de la obligación se producirá de manera diferente según que nos
encontremos ante una u otra clase de deberes. En las obligaciones de medios, en principio, el
incumplimiento equivale a la culpa del deudor, porque estando éste precisado de prestar una
conducta diligente, la inejecución de la obligación consistirá en actuar negligentemente, es decir,
de manera culpable. En los deberes de fines, en cambio, resultará indiferente la existencia de
culpa por parte del obligado, pues para cumplir precisará éste alcanzar el resultado
comprometido. Así las cosas, la sola falta de consecución de este resultado configura el
incumplimiento del solvens.
Por eso, a diferencia de lo que sucede en el terreno extracontractual, en la responsabilidad
contractual el factor de atribución no se extrae del análisis del hecho que produjo el daño (con o
sin cosas riesgosas o viciosas, como consecuencia de una actividad riesgosa, con culpa o dolo,
por un dependiente o hijo menor, etc.), sino de la extensión de lo debido por el obligado. Si éste
se había comprometido a un resultado, responde por su sola falta de consecución, es decir, de
manera objetiva. Es lo que dispone la norma en comentario.
En los Fundamentos del Código se alude al distingo entre las obligaciones de medios y de
resultado, y se sostiene que se ha prescindido de hacer referencia a él en la definición de la
imputación objetiva, en razón de las controversias que ha suscitado en la doctrina argentina. Pero
se agrega: "sin perjuicio de que se la siga utilizando como construcción dogmática, en el plano
normativo es claro que si el deudor promete un resultado determinado, y éste no se obtiene, no
puede liberarse demostrando su falta de culpa".
Cuando lo debido es un resultado se aplica el artículo 1723, razón por la cual el incumplimiento —
y la consiguiente responsabilidad del deudor— se configura por su sola falta de obtención.
Cuando, en cambio, el plan prestacional consiste en una conducta diligente juega el artículo 1724
y la configuración del incumplimiento —y de la responsabilidad del obligado— requiere de la
presencia de culpa del solvens.
Riesgo.
Artículo 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas “Toda persona responde por el daño
causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por
su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La
responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa
o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.

Supuestos de aplicación de la norma. Cosas viciosas o riesgosas. Actividades peligrosas

68
El primer caso previsto en el art. 1757 CCyC presupone el accionar de una cosa riesgosa o
viciosa en la producción del daño. Al respecto, cabe recordar que las cosas pueden ser riesgosas:
a) por su propia naturaleza, esto es, cuando, conforme a su estado natural, constituyen un peligro
potencial para terceros;
b) cuando la cosa, que no es peligrosa o riesgosa por su naturaleza, ve potenciada esa aptitud
para generar daños por la propia conducta del responsable que multiplica, aumenta o potencia las
posibilidades de dañosidad.
En este último caso quedan comprendidos distintos supuestos, por ejemplo, aquel en que el daño
es causado por el funcionamiento particular de la cosa (automóvil), o cuando el peligro nace del
estado en que se encuentra (fusil cargado), o de la posición en que se localiza (madera
transportada en un camión que cae sobre un automóvil al que precede en la ruta).
En cuanto a las cosas viciosas, ellas son relevantes, a los fines previstos en la norma, cuando,
debido al defecto que presenta, la cosa tiene virtualidad suficiente para convertirse en una fuente
potencial de riesgos para terceros. Es que el riesgo o contingencia del daño es la mera
consecuencia o derivación del vicio propio de la cosa.
Sobre el riesgo de la actividad, ella puede ser peligrosa por su naturaleza, es decir, con motivo de
sus características intrínsecas o habituales, o por las circunstancias de su realización, es decir,
por factores contingentes referidos a la manera de llevarlas a cabo. El primer supuesto se
presenta, por ejemplo, por la explotación de la energía nuclear, que es siempre peligrosa, y
susceptible de generar accidentes para terceros. En cuanto al segundo caso, se configura cuando
existen factores contingentes referidos a la manera de llevar a cabo la actividad. Se trata de un
riesgo accidental, que puede o no presentarse, según el caso. Se vincula con las circunstancias
que son determinantes para la calificación riesgosa de la actividad desplegada, que se vinculan,
principalmente, con los medios o elementos empleados para el despliegue de la actividad, que
pueden y deben ser controlados por su titular.
Régimen de la responsabilidad por el hecho de las cosas y por actividades riesgosas en el
CCyC
El art. 1757 CCyC consagra dos supuestos de responsabilidad distintos, que generan efectos
similares. En primer término, regula la responsabilidad por el daño ocasionado por las cosas
viciosas o riesgosas y; en segundo término, incluye en el mismo régimen el daño producido por
las actividades peligrosas o riesgosas por su naturaleza.
a) Responsabilidad por vicio o riesgo de la cosa.
La primera nota distintiva de la disposición en estudio es que elimina la categoría de daños
causados “con” las cosas que, como ya lo hemos adelantado, se encontraba prácticamente vacía
de contenido, pues era de muy esporádica utilización por la jurisprudencia. El art. 1757 CCyC
centra su campo de aplicación, entonces, en aquellos supuestos en que el daño es ocasionado
por las cosas viciosas o riesgosas, es decir, los supuestos en que el perjuicio es producido por el
hecho de la cosa, en los que esta interviene activamente en la producción del resultado. Así las
cosas, resulta de aplicación la disposición en comentario cuando el daño sea ocasionado por una
cosa que, por su naturaleza, estado o modo de utilización engendra daños para terceros.
Por otra parte, y como surge del artículo en comentario, la responsabilidad es, en estos casos,
objetiva, es decir que la conducta subjetivamente reprochable del agente es irrelevante a los fines
de imputarle responsabilidad. El factor de atribución aplicable es el riesgo. Por ende, para
eximirse de responsabilidad el sindicado como responsable deberá acreditar la causa ajena, es
decir, el hecho de la víctima, de un tercero por el cual no debe responder o el caso fortuito o
fuerza mayor (arts. 1722, 1729, 1730 y 1731 CCyC).
69
Partiendo de esa premisa, a la víctima le bastará con acreditar el contacto material entre el hecho
de la cosa y el daño, para que surja la presunción de adecuación causal, es decir, que el accionar
de la cosa viciosa o riesgosa fue la que, conforme el curso normal y ordinario de los
acontecimientos, produjo el resultado.
b) Los daños ocasionados por las actividades peligrosas.
La disposición en análisis prevé también la responsabilidad objetiva por el daño ocasionado por
las actividades riesgosas. Cabe recordar, sobre este último aspecto, que una actividad es
riesgosa cuando, por su propia naturaleza o por las circunstancias de su realización, genera un
riesgo o peligro para terceros. No es relevante la intervención de cosas en la realización de la
actividad.
Con anterioridad a la reforma, estos supuestos eran considerados comprendidos en el supuesto
previsto —por analogía— en el art. 1113, in fine, CC. En estos casos, quien realiza la actividad, se
sirve u obtiene un provecho de ella (art. 1758 CCyC) debe resarcir el daño ocasionado.
La autorización legal para utilizar la cosa o realizar la actividad
El art. 1757 CCyC dispone expresamente que la autorización administrativa para el uso de la cosa
o la realización de la actividad reputada riesgosa no funciona como una eximente del deber de
responder. Este principio es fundamental pues, como es sabido, en general la utilización de cosas
riesgosas por su naturaleza es admitida por el ordenamiento jurídico (por ejemplo, utilización de
automotores). Por ende, la sola utilización de la cosa no es en sí mismo un hecho ilícito, pero se
volverá tal cuando el accionar de esta última ocasione un daño a un tercero (art. 1717 CCyC). Lo
mismo sucede en el caso de las actividades peligrosas, que muchas veces están autorizadas por
la normativa aplicable.
Tampoco podrá oponerse a la acción incoada por la víctima la adopción de las medidas de
prevención necesarias para evitar la producción del daño.
Artículo 1758. Sujetos responsables “El dueño y el guardián son responsables concurrentes del
daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la
dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no
responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso
de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por
sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”.

La legitimación pasiva en los supuestos de daños ocasionados por cosas viciosas o

riesgosas.
En cuanto al dueño de la cosa que ocasiona el daño, es aquel que ostenta la titularidad de
dominio, en los términos del art. 1941 CCyC, a cuyo comentario remitimos. Por ende, será dueño
de una cosa mueble registrable quien cuente con la inscripción registral pertinente (art. 1892
CCyC), y en los casos de cosas muebles no registrables conforme a las reglas de la apropiación,
establecidas en el art. 1947 CCyC.
Es guardián de la cosa quien ostenta su uso, control y dirección. Por ende, en los términos del art.
1758 CCyC, es guardián quien se sirve de la cosa, ejerciendo, de manera autónoma, el poder de
control y gobierno de ella, aunque no pueda llegar a servirse de la cosa. Es preciso que el
ejercicio de dicho poder sobre la cosa sea autónomo e independiente respecto de cualquier otra
persona, por lo que, quien utiliza o emplea la cosa siguiendo las instrucciones o directivas de otro,
no asume la condición de guardián. La norma consagra el criterio seguido por la jurisprudencia
francesa, a partir del célebre arrêt Franck de la Corte de Casación de ese país.
Ahora bien, es claro que la disposición en estudio requiere, para que surja la figura del guardián,
que se encuentren reunidos los tres presupuestos. Es decir que el sindicado como responsable
70
debe tener el uso, la dirección y el control de la cosa. El art. 1758 CCyC es claro al utilizar el
término copulativo “y” que, valga la redundancia, sirve para unir palabras o cláusulas en concepto
afirmativo. No se trata de un detalle, o de una discusión meramente académica, pues es la suma
de los tres elementos lo que permite configurar el poder de control autónomo sobre la cosa. Por
ende, si quien utiliza la cosa lo hace siguiendo instrucciones u órdenes de otro, no es guardián,
pues dicho carácter le corresponde a quien le imparte las indicaciones en cuyo interés se ejerce la
guarda. Por su parte, también debe responder como guardián quien obtiene un provecho de la
cosa, es decir, quien se sirve de ella para su beneficio.
La legitimación pasiva por los daños ocasionados por el desarrollo de actividades
riesgosas o peligrosas.
En los supuestos en los cuales el daño es consecuencia de una actividad riesgosa o peligrosa,
responde quien realiza tal actividad, se sirve u obtiene un provecho de ella. Ello es, así pues, en
este caso, no existe un dueño de la actividad, sino que es responsable quien ejerce un poder
fáctico sobre su desarrollo, quien la ejecuta o desarrolla con un poder real autónomo e
independiente de dirección sobre ella. La responsabilidad recae, entonces, sobre quien genera,
fiscaliza, supervisa, controla o potencia, de forma autónoma, la actividad riesgosa.
La pérdida de la guardia no voluntaria como eximente
La norma consagra una eximente más en este supuesto del deber de resarcir: la pérdida de la
guarda no voluntaria. Esta eximente, ya vigente en el marco del CC, encuentra su razón de ser en
el hecho de que, en estos casos, el dueño o guardián cesa en el poder que ejerce sobre la cosa,
que pasa a la esfera de actuación de otra persona, que es el legitimado pasivo. Se configurará
esta eximente, entonces, cuando el dueño o guardián haya sido privado de la cosa por el obrar de
un tercero (hurto, robo, apropiación, etc.). Sin embargo, cuando el sindicado como responsable
haya transmitido la guarda voluntariamente a un tercero, se presume que ha autorizado o
consentido el uso de la cosa por parte de este último.
Garantía.
Artículo 1725. Valoración de la conducta “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una
persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las
partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del
agente”.

Por cuestiones de justicia social se le da a la víctima, en ciertas circunstancias, un garante para

que pueda responder por los daños causados en casos que el causante del daño sea insolvente.
Equidad.

Artículo 1742. Atenuación de la responsabilidad “El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla
si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable”.

Abuso de derecho.

Artículo 1718 inc. a. Está justificado el hecho que causa un daño:

a) en ejercicio regular de un derecho;

71
72
UNIDAD N°5: Responsabilidad por hecho propio, de terceros, complejas y especiales.

1-Responsabilidad directa

El delito y el cuasi delito en Roma y en el CdV.

Delito: aquellos daños que se provocaban con intención de dañar (factor de

atribución: dolo)
Cuasidelito: no había intención de dañar pero igualmente dañaba (factor de
atribución: culpa)

En el derecho romano se consideró delito (delictum) a todo acto antijurídico castigado o

sancionado con una pena . Teniendo en cuenta el tipo de conducta, el procedimiento aplicable y
la sanción correspondiente, se distinguió entre los que se denominaron delitos públicos y los que
fueron calificados como delitos privados.
Los delitos públicos eran castigados con sanciones corporales o pecuniarias, las cuales, en este
último caso, beneficiaban al aerarium populi romani (herario publico) y no a los particulares que
eventualmente hubieran recibido algún perjuicio por el ilícito.
Los delitos privados eran aquellos actos ilícitos que lesionaban o afectaban a un particular, a su
familia o a su patrimonio. Cuando se presentaba un delito privado, el afectado podía iniciar una
acción “penal”, que tenía como propósito que el juez condenara al autor del hecho a que le pagara
una cantidad de dinero, a manera de castigo, es decir, una poena, que beneficiaba directamente
al sujeto pasivo del ilícito. La pena era personalísima.

El delito en el Código de Vélez: De los delitos

Art. 1.073. El delito puede ser un hecho negativo o de omisión, o un hecho positivo.
Art. 1.074. Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será
responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el
hecho omitido.
Art. 1.075. Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto
exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona.
Art. 1.076. Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una libre
determinación de parte del autor. El demente y el menor de diez años no son responsables de los
perjuicios que causaren.
Art. 1.077. Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra
persona.
Art. 1.078. La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de
la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.
La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho
hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.
Art. 1.079. La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de
aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él
hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.
Art. 1.080. El marido y los padres pueden reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas a
la mujer y a los hijos.
Art. 1.081. La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre

73
todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un
hecho que no sea penado por el derecho criminal.

El Código Civil de Velez define así al cuasidelito: Es el acto voluntario ilícito sin la intención de
dañar, pero que causa un daño a otro por haberse incurrido en negligencia, imprudencia,
impericia, etc. El Art. 1067, estableció que: “no habrá acto ilícito previsible para los efectos de este
Código… sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia” y en el art. 1109,
1ª parte, que “todo el que ejecute un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño está
obligado a la reparación del perjuicio”, ambos artículos relativos a la responsabilidad
extracontractual. O sea, que no existe responsabilidad sin culpa. Sin embargo, el artículo 1113,
establece algunos casos de responsabilidad objetiva, al hacer responsable al patrón por los actos
de sus dependientes, o por las cosas que estén bajo su cuidado o de las cuales se sirve. La
responsabilidad de los padres por los hechos e sus hijos, establecida por el art. 1114, no sería un
caso de responsabilidad objetiva, ya que pueden eximirse de responsabilidad, según el art. 1116
si prueban que ejercieron su deber de vigilancia.

En este tema se comienza con una norma que precisa los conceptos en un sistema de
responsabilidad civil que comprende tanto el ámbito contractual como extracontractual. Por ello es
responsable directo tanto quien incumple una obligación como quien causa un daño injustificado.
Para el caso de pluralidad de responsables, se establece la remisión a las obligaciones solidarias
o concurrentes.

ARTICULO 1749.- Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u
ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.

De acuerdo al hecho que genera el deber de reparar, suele clasificarse a la responsabilidad en

directa e indirecta. Mientras que en este segundo caso se es responsable por el hecho de otro
(como sucede en los arts. 1753 a 1756), en el primero se responde por el hecho propio: la
obligación de reparar es impuesta a quien causó el daño por una acción u omisión suyas.

Como lo indica la norma en comentario, el incumplimiento de una obligación también da lugar a

responsabilidad directa, pero no porque haya sido necesariamente el deudor quien incumplió por
su propio hecho —pues bien podría haberlo hecho un tercero que aquél puso a ejecutar la
prestación en su lugar—, sino porque en virtud del principio de efecto relativo de las obligaciones
y los contratos (art. 1201) el incumplimiento, cualquiera sea el hecho que lo materialice, es
siempre imputable al deudor. No es posible, entonces, hablar de responsabilidad contractual
indirecta, o por el hecho de los grupos, o de las cosas o actividades.

De conformidad con lo establecido en los artículos 1716 y 1746, el incumplimiento es el

presupuesto indispensable para que exista responsabilidad del deudor de una obligación.
Probada la existencia de un incumplimiento, y de daños que están en relación de causalidad
adecuada con él, habrá responsabilidad del solvens, salvo que éste demuestre, a su vez, que la
obligación se ha extinguido por algún motivo, y en particular por imposibilidad de cumplimiento en
los términos de los artículos 955 y 1732 del Código.

ARTICULO 1732.- Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del
cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de
cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe
apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de
los derechos.

74
Para determinar su existencia es preciso establecer, en cada caso, qué era "lo debido" por el
deudor. Esto conduce necesariamente a la conocida clasificación de las obligaciones "de medios"
y "de resultado", que se encuentra implícita en los artículos 774, 1008, 1252, 1723 y 1768. Si el
deudor asumió una obligación de medios —esto es, comprometió simplemente un plan de
conducta diligente, tendiente a satisfacer el interés del acreedor, pero sin asegurarlo—, entonces
la configuración del incumplimiento requiere de la prueba de su culpa, en los términos del artículo
1723. Si, en cambio, se comprometió un resultado —es decir, se garantizó la satisfacción del
interés del acreedor—, se aplica el artículo 1723, y el deudor responde ante la mera falta de
consecución del resultado, con independencia de toda culpa de su parte

Si el deudor pone a un tercero a cumplir en su lugar, el incumplimiento materializado por ese

tercero hace responsable al deudor también en forma directa, en los términos de los artículos 732
y 1746 del Código. Esto marca una importante diferencia con el régimen de la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente (art. 1753), donde se requiere establecer, previamente, la
existencia de un hecho ilícito de ese último, para poder extender luego esa responsabilidad al
principal (responsable indirecto). En el incumplimiento obligacional producido por un tercero, en
cambio, no se requiere acreditar ningún hecho ilícito por parte del ejecutor material de la
prestación: basta que, objetivamente, exista incumplimiento, y ello desencadenará la
responsabilidad directa del deudor.

ARTICULO 732.- Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las

personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado
del propio hecho del obligado.

El segundo caso de responsabilidad directa mencionado por el artículo que se comenta abarca los
daños que causa una persona por su acción u omisión. Ante todo, está claro que este segundo
supuesto se refiere a los casos de responsabilidad extracontractual, es decir, aquellos en los
cuales el perjuicio no se produce como consecuencia del incumplimiento de una obligación
preexistente entre el dañador y la víctima.

En segundo lugar, cabe resaltar que la ley se refiere a quien causa "un daño injustificado", es
decir, sin que medie una causa de justificación del hecho dañoso (ars. 1716 a 1720).

En tercer término, si en la producción del daño intervienen cosas riesgosas o viciosas, o si el

perjuicio se produce como consecuencia de una actividad peligrosa se aplican los artículos 1757 a
1759 —que estructuran un régimen de responsabilidad objetiva—, razón por la cual el supuesto
previsto por el artículo 1749 abarca los daños causados sin cosas (por el cuerpo "desnudo":
golpes de puño, empujones, etc.; o sin contacto físico: injurias, divulgación no consentida de la
imagen, intrusión en la intimidad, traba indebida de medidas cautelares, etc.), o con el empleo de
cosas que, por responder dócilmente al obrar humano, no son riesgosas ni viciosas (cosas
"instrumentales").

Aunque el Código no lo diga expresamente, está claro que el factor de atribución aplicable en el
caso que se está analizando no puede ser otro que el dolo o la culpa. Es que ninguna norma del
Código —con excepción del artículo 1750, referido al supuesto especial de los daños causados
por actos involuntarios— prevé un factor objetivo para los daños causados por el hecho propio, lo
que toma aplicable el artículo 1721, a cuyo tenor en ausencia de normativa específica el factor de
atribución es la culpa.

75
En conclusión puede afirmarse que, en los términos del artículo 1749, segundo supuesto, del
Código, toda acción u omisión dolosa o culposa que causa un daño extracontractual, sin que
medie una causa de justificación, compromete la responsabilidad directa de su autor.

ARTICULO 1750.- Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un
acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742.
El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin
perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza.

ARTICULO 1751.- Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del

daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad
deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.

El artículo en comentario establece el alcance de la obligación que pesa sobre quienes

ocasionaron el dalo a la víctima, en los supuestos en que existe pluralidad de responsables. La
diferencia existe en cuanto a la causa de la obligación de resarcir, pues en caso de que ésta sea
única, los partícipes, cómplices y consejeros responderán solidariamente, mientras que en los
supuestos en que existan diversas causas la responsabilidad será concurrente.

El Código contempla, en primer lugar, los supuestos en que la obligación de resarcir tiene una
causa única, aplicando las reglas referidas a las obligaciones solidarias. Es necesario tener en
cuenta, en primer lugar, que cuando el artículo 1751 se refiere a quienes "participan" está
incluyendo tanto a todos los autores (es decir, quienes llevan adelante el hecho ilícito, o toman
parte en su realización) como a los consejeros (aquellos que, sin ser partícipes, estimulan la
comisión del hecho) y cómplices (los que prestan al autor o a los autores colaboración o auxilio
antes o después de la comisión del hecho)". Igualmente, dicha enumeración no excluye que otros
intervinientes también puedan ser considerados responsables solidarios, pues la norma no realiza
una enumeración taxativa al respecto, como sí lo hacía el artículo 1081 del código derogado.

Resulta necesario resaltar algunas de las particularidades de este tipo de obligaciones, en

especial en cuanto a sus efectos. En primer lugar, el pago por parte de uno de los codeudores de
la totalidad de la obligación produce su extinción respecto de todos (art. 835, inc. a). A su vez, la
confusión entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sólo extingue la cuota de la deuda
que corresponde a él, subsistiendo la obligación y su carácter solidario.

Por otra parte, el Código prevé expresamente la acción de contribución entre los deudores, de
forma tal que aquel que paga puede repetir de los demás codeudores, según la participación que
cada uno de ellos haya tenido en el hecho. Finalmente, los efectos de la suspensión e interrupción
de la prescripción se extienden a favor de los restantes codeudores.

A diferencia del supuesto regulado en el apartado anterior, existen determinados casos en que, si
bien existen distintos sujetos responsables por la producción del daño, cada uno de ellos
responde por una causa distinta. Y, conforme a lo regulado en la disposición en comentario, la
responsabilidad de cada uno de ellos será concurrente.

Al respecto, cabe recordar que, a diferencia de lo que sucede con las obligaciones solidarias, en
las concurrentes los deudores, si bien deben el mismo objeto, lo hacen en razón de causas
diferentes (art. 850 del Código, a cuyo comentario se remite). Ello así pues en las obligaciones
solidarias existe una sola obligación, con pluralidad de vínculos coligados, mientras que en las
concurrentes hay varias obligaciones, sin conexión entre los deudores.

76
Las diferencias entre uno y otro supuesto no son menores. En primer lugar, el cumplimiento del
término de prescripción, o su interrupción o suspensión respecto de uno de los deudores, no tiene
efectos expansivos respecto de los restantes responsables (art. 851, inc. e). A su vez, la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada contra uno de los codeudores no es oponible a
los demás (art. 851, inc. d). Finalmente, la mora de uno de los deudores no produce efectos
expansivos con respecto a los otros codeudores (art. 851, inc. f), mientras que en las obligaciones
solidarias la mora de uno de los responsables perjudica a los demás (art. 838)

Sucederá cuando deba responder el dueño o guardián de una cosa viciosa o riesgosa (art. 1757),
junto al conductor del automóvil o quien operaba la cosa de su propiedad o bajo su cuidado.

ARTICULO 1752.- Encubrimiento. El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado

daño

Se configura cuando, sin haber prestado ayuda al autor o a los autores del hecho ilícito, el sujeto,
después de la comisión del delito, ayuda al autor a eludir las investigaciones de la autoridad, o a
sustraerse de la acción de ella, u omite denunciar el hecho, encontrándose obligado a hacerlo. En
virtud de ello, no en todos los casos quien actúa como encubridor debe responder por el perjuicio
ocasionado, sino sólo cuando su accionar ha cooperado en la producción del daño que sufrió el
damnificado, pues es justamente su aporte causal lo que lo obliga a responder, y no su
participación directa en el hecho del autor.

El encubridor no responderá solidariamente con los autores del hecho ilícito, pues debe responder
por los daños ocasionados por su propio hecho, que es independiente de la obligación del autor
principal. Se aplicarán, en consecuencia, las reglas correspondientes a las obligaciones
concurrentes, y no a las solidarias, pues, siguiendo el principio sentado por el artículo 1751 del
Código, el deber de responder del encubridor tiene una causa distinta de la que obliga a los
autores principales del evento.

Eximentes:

ARTICULO 1730.- Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho
que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso
fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código
emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.

ARTICULO 1732.- Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del
cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de
cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe
apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de
los derechos.

Excepciones a los eximentes:

ARTICULO 1733.- Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque
ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los
siguientes casos:

a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;

b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de
cumplimiento;

77
c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la
imposibilidad de cumplimiento;

d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa;

e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen

una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;

f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

ARTICULO 1729.- Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la
incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato
dispongan que deba tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.

Puede ocurrir que el propio damnificado haya contribuido causalmente a la producción del daño
que sufre: el peatón que cruza la calle con el semáforo en rojo. En todos estos casos, existe in
aporte causal de la víctima que o bien destruye la relación causal entre el hecho del sindicado
como responsable y el daño —con lo que exime a aquél de responsabilidad—, o bien concurre
con aquél y actúa como concausa del perjuicio, lo que justifica la reducción de la indemnización
en la medida de la incidencia causal del hecho del damnificado.

Para que el hecho de la víctima desplace totalmente la autoría del agente, y se constituya en la
causa exclusiva del perjuicio, es preciso que reúna los caracteres del caso fortuito en los términos
del artículo 1730 (es decir, debe ser imprevisible o inevitable, además de exterior)

Cabe hacer una excepción a este principio en aquellos casos en los que la víctima ha buscado
intencionalmente el daño; en esos supuestos, el "dolo" del dañado absorbe la total eficacia causal
y desplaza al hecho del responsable.

El Código señala expresamente que para que opere la interrupción total o parcial del nexo de
causalidad basta —en principio— con el simple hecho de la víctima, sin que sea necesario que
ese hecho sea culpable. En consecuencia, el hecho de una persona sin discernimiento —en los
términos del artículo 261 del Código— tiene la misma aptitud causal que el de quien obra un acto
voluntario.

Sin embargo, el artículo en comentario deja a salvo los casos en los que la ley o el contrato
disponen que debe mediar culpa o dolo de la víctima.

ARTICULO 1731.- Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el

hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.

El hecho de un tercero por quien no se debe resuonder únicamente exime de responsabilidad

cuando reúne los caracteres de la fuerza mayor. En caso contrario, el tercero responde juntamente
con el resto de los obligados a reparar, solidaria o concurrentemente, según los casos. Ello, sin
perjuicio de las acciones de contribución o de regreso que eventualmente puedan ejercerse una
vez pagada la indemnización.

ARTICULO 1720.- Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el

consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula
abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles.

Que el consentimiento recaiga sobre bienes disponibles. En ese sentido, cabe señalar que
mientras que en materia patrimonial las personas gozan de facultades de disposición muy amplias

78
(v. gr., quien consiente la destrucción de todo o parte de un inmueble de su propiedad), no ocurre
lo mismo con los derechos personalísimos, que son relativamente indisponibles

ARTICULO 1719.- Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una
situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las
circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total
o parcialmente el nexo causal.

Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de
otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de
peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede
únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.

2-Responsabilidad de los profesionales liberales

ARTICULO 1768.-Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas
de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido
un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no
está comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su
vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por
actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.

Hace referencia al profesional individual personas que tienen un título universitario y que este
colegiado, matriculado; en el caso del abogado en el colegio de abogados.

Obligaciones de medio1 y de resulatado2

1) El deudor compromete su actividad diligente que, razonablemente, tiende al logro del resultado
esperado, pero éste no es asegurado ni prometido. Por ej., Un abogado se obliga a defender a su
cliente en un juicio ejerciendo todas las diligencias necesarias para lograr un resultado positivo,
pero nunca puede prometer ganar el pleito (resultado), ya que ello obedece a imponderables que
escapan a su control.

2) el deudor se compromete al cumplimiento de un determinado objetivo, asegurando al acreedor

el logro de la consecuencia o resultado tenido en miras al contratar. Por ej., En el contrato de
compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa, y el comprador a entregar el precio
pactado. Factor objetivo

La victima debe acreditar la culpa del profesional.

La culpa de un medico la demuestro con una pericia.

3-Responsabilidad indirecta

ARTICULO 1753.- Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde
objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.

La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal

es concurrente con la del dependiente.

79
Se trata de una obligación legal impuesta por razones de interés social, y como medio para
brindar una más eficaz protección a la víctima del perjuicio ante la posibilidad de insolvencia del
autor directo.

La norma en análisis extiende la responsabilidad al principal a aquellos supuestos en que el

perjuicio es ocasionado por quienes estén bajo su dependencia. La inexistencia de esa relación
entre el principal y el dependiente resulta suficiente para excluir la responsabilidad del primero.

Cuando el artículo 1753 se refiere a la responsabilidad del principal por el hecho de los terceros
de los que se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, debe entenderse que se refiere
exclusivamente a los daños que, con ocasión de esa ejecución, el dependiente causa a terceros
(caso del chofer de un colectivo que, mientras cumple con el transporte de los pasajeros, arrolla a
un peatón), o bien los que produce al propio acreedor, pero fuera del ámbito de las obligaciones
del principal, con lo que quedan sujetos al ámbito de la responsabilidad extracontractual (como
ocurriría si el dependiente de un comerciante que entrega a otro mercader los bienes que éste
adquirió al primero se enreda en una trifulca con el comprador, y lo lesiona)

Sentado lo anterior, y en segundo término, es dable recordar que —como lo sostiene la mayoría
de la doctrina nacional— la relación de dependencia debe entenderse en sentido amplio, y se
configura siempre que el autor del daño haya dependido para su accionar de la autorización del
principal, aun cuando se trate de una relación circunstancial o gratuita. Por ello, aunque se
encuentran comprendidos en el supuesto más genérico antes aludido, la existencia de un contrato
válido entre principal y dependiente no es un requisito sine qua nón para que resulte posible
extender la responsabilidad al principal. De todos modos, se requiere también un virtual poder de
dar órdenes, instrucciones u organizar la tarea del dependiente", y que este último actúe —al
menos en parte— en interés del principal, lo que no quita que también él tenga un interés
personal en la ejecución de la tarea.

Podrá hacerse responsable al principal, en primer lugar, cuando su dependiente haya actuado en
"ejercicio" de la función encomendada, es decir, cuando el perjuicio haya sido ocasionado durante
el desarrollo del cometido ordenado, dentro del género de la actividad respectiva". Pero también
se encuentra contemplado el supuesto en que el daño es producido en "ocasión" de la función, es
decir, cuando la tarea que desarrolla el dependiente ha sido un antecedente necesario, en el
sentido de que el hecho dañoso únicamente pudo ser ejecutado por el dependiente en tal calidad
y por mediar esas funciones.

El artículo 1753 establece expresamente que, en este último supuesto, la falta de discernimiento
del dependiente no excusará al principal, quien deberá igualmente resarcir el menoscabo sufrido
por la víctima.

En cuanto al factor de atribución, el Código adopta la postura sostenida por la mayoría de la

doctrina y jurisprudencia nacional, y establece que el principal responde en forma objetiva por los
daños ocasionados por sus dependientes. El factor de atribución es la garantía, en virtud de que
la norma en análisis consagra un deber de indemnidad a cargo del principal frente a los terceros,
por el accionar de los dependientes que se encuentran a su cargo. En virtud de ello, comprobada
la existencia de la relación de dependencia, y que el daño fue ocasionado en ejercicio u ocasión
de la función, para eximirse de responder el principal deberá acreditar la causa ajena (art. 1722).

80
  Factor de atribución la garantía:

Tuvo la culpa por no vigilarlo. Pero va a

decir yo estoy en la oficina a 20 metros,
CULPA IN VIGILANDO
no puedo saber todo lo que hace.
Subjetivas Entonces entra en juego la siguiente.

CULPA IN ELIGIENDO Tuvo la culpa al elegir el personal

En el sentido de que por ej. Un personal de EDEN fue designado para

arreglar un cable, sale un vecino que hacía 5 horas que estaba sin luz y le
empieza a decir cosas, el empleado baja de la escalera y se comienzan a
pelear el principal no respondería.

En cambio si está arreglando el cable y se le cae una herramienta a otra

persona que justo pasaba por ahí en la cabeza, el principal si responde
porque estaba bajo ejercicio de funciones.

4- Responsabilidad de los padres

En el Código de Vélez, se regulaba la responsabilidad por los hechos de los hijos en el art.1114.

ARTICULO 1114 .- El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por
sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran
mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la
tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro
progenitor.
Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las
personas que están a su cargo.

Este artículo encuentra su fundamento en el art. 1384 del Código Civil Francés el cual consagra:
“Las personas son responsables no solo del daño causado por su propia acción, sino también del
que se causase por la acción de personas de las que deban responder, o de cosas que estuviesen
bajo su custodia.”

ARTICULO 1754.- Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños
causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos,
sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.

El artículo en comentario establece la responsabilidad solidaria de ambos progenitores por los

perjuicios que ocasionen sus hijos a terceros, siempre que se encuentren bajo su cuidado y
convivan con ellos.

En primer lugar, cabe tener en cuenta que la responsabilidad de los padres, en este supuesto, se
desarrolla mientras el hijo sea menor de edad, es decir, hasta que cumpla los 18 años (art. 25)
Alcanza, por ende, a los supuestos de perjuicios ocasionados a terceros por menores que carecen
de discernimiento para los actos ilícitos (hasta los 10 años, art. 261, inc. b), como para los actos
lícitos (hasta los 13 años, art. 261, inc. c), y aún hasta la mayoría de edad antes mencionada. En los

81
supuestos de emancipación en razón del matrimonio cesará la responsabilidad de los padres a
partir de la celebración (art. 27).

El fundamento de esta responsabilidad se encuentra en los deberes que incumben a los padres
por el ejercicio de la patria potestad en sí, la cual obliga a los progenitores, tanto frente al menor
como frente a terceros, a impedir que el niño cause perjuicios. Se trata de una garantía que los
padres otorgan a los terceros en cuanto a los daños que ocasionen sus hijos.

En cuanto a los límites de dicha responsabilidad, la norma en análisis se encuentra circunscripta

al ejercicio de la responsabilidad parental, regulada en el artículo 641 del Código. Por ello, si los
padres del menor conviven ambos con el niño deberán resarcir el perjuicio ocasionado por él (art.
641, inc. a).

A su vez, el divorcio o nulidad del matrimonio, o la separación de hecho de los ascendientes, no

obstarán, en principio, a su deber de responder, pues se presume que pesa sobre ambos
progenitores la responsabilidad respecto del menor, salvo que una decisión judicial, en interés del
niño, la atribuya a uno solo de ellos (inc. b). Sin embargo el artículo 1754 es claro en cuanto a que
el ejercicio de la responsabilidad parental no es per se suficiente para que el deber de responder
por el hecho del menor recaiga sobre ambos progenitores, pues también es preciso que el niño
habite con ellos. Ello permite advertir que, encontrándose divorciados o separados de hecho, el
no conviviente podrá acreditar que el menor únicamente habitaba con su excónyuge para
eximirse, en principio, de responder.

Finalmente, en los supuestos de fallecimiento de uno de los progenitores, o en los cuales el hijo
extramatrimonial cuente con un solo vínculo filial, o cuando se haya establecido judicialmente que
uno solo de los ascendientes tiene la responsabilidad parental, únicamente dicho progenitor
deberá hacer frente a las indemnizaciones que correspondan frente al tercero damnificado.

Por otra parte, el Código establece —al igual que el artículo 1114 del código derogado— la
responsabilidad solidaria de ambos padres por el hecho de los hijos Esta previsión se refiere a
que ambos padres se encontrarán obligados a responder frente al tercero indistintamente, por el
total de la indemnización correspondiente.

Sin embargo, frente a la eventual obligación personal que corresponde a sus hijos, la obligación
de los padres será concurrente, pues la causa de ambos deberes es distinta (art. 850 del Código).

ARTICULO 1755.- Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es

objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia
deriva de una causa que les es atribuible.

Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de
su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el
incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.

La disposición en comentario es clara en cuanto establece la responsabilidad objetiva de los

padres por el hecho de sus hijos menores. Por ende, y de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 1722 del Código, para eximirse de responder los padres deberán acreditar la ruptura del
nexo causal.

82
El Código establece una diferencia con el artículo 1115 del código derogado, que únicamente'
preveía la extinción del deber de responder de los padres en los supuestos en que se había
transferido la guarda del niño con carácter permanente, respecto de establecimientos de cualquier
tipo (ahora puede ser permanente o transitoria).

ARTICULO 1756.- Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad

parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por
quienes están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no
resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el
cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.

El Código incluye, entre los responsables por el hecho de otro, a los tutores, curadores y
delegados de la responsabilidad parental, quienes deberán resarcir los daños ocasionados a
terceros por las personas que se encuentren bajo su cuidado.

Comenzando con la tutela, cabe recordar que esta institución se configura cuando, para la
protección de la persona y bienes de un niño, niña o adolescente (art. 104), se designa a una
persona, distinta de sus padres, para que ejerza su representación legal (art. 117), y se haga
cargo del menor (art. 118). A su vez, la tutela puede surgir de una designación realizada por los
padres —con homologación judicial—(art. 106), o directamente por el juez (art. 107).

Ahora bien, con anterioridad a la reforma del código derogado se discutía si era suficiente que una
persona se haga cargo del cuidado de un menor, aunque sea de facto, para que surja el deber de
responder. Sin embargo, la redacción del Código permite advertir que ello no es así, pues la tutela
siempre debe ser discernida judicialmente, lo que impide incorporar un supuesto no previsto a los
taxativamente establecidos en el artículo en comentario448. En consecuencia, el tutor será
responsable por todos los actos ilícitos cometidos por el menor en perjuicio de un tercero, siempre
que ejerza dicha función por expresa decisión judicial.

En lo que se refiere a la responsabilidad de los curadores, su accionar queda limitado en función

del régimen de restricciones a la capacidad. Por el artículo 31, inciso a, la capacidad general de
ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un
establecimiento asistencial. Y en el artículo 32, último párrafo, se prevé que por excepción,
cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador. Será aquí cuando el
curador responda por los hechos de la persona sujeta a curatela Los sistemas de apoyo al
ejercicio de la capacidad previstos en el artículo 43 no constituirán el curador de esta norma
comentada.

Finalmente, el Código consagra la posibilidad, en el artículo 643, de que los padres deleguen el
ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente o tercero idóneo, por el término de un año,
previa homologación judicial. En estos supuestos, el deber de responder del delegado por los
hechos del menor se extenderá durante el término que dure su ejercicio, y se encontrará regido
por el sistema previsto en el artículo en comentario. Es dable tener en cuenta, a su vez, que la
eventual responsabilidad de quien ejerce la delegación no excluye —por esa sola circunstancia—
la responsabilidad de los padres, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1755.

83
ARTICULO 643.- Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente
justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea
otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona
que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al
hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente
fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores
conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la
crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.

Dichos representantes responderán subjetivamente por los perjuicios ocasionados por las
personas que se encuentran bajo su cuidado. Es ése el alcance que debe otorgarse al segundo
párrafo de dicha disposición
(art. 1756), al establecer que los representantes ya mencionados se exonerarán de
responsabilidad si prueban que les ha sido imposible evitar el daño. Sin embargo, como son los
curadores, tutores o delegados quienes deberán probar la imposibilidad, existe una presunción de
culpa a favor de la víctima, que debe ser desvirtuada por prueba en contrario.

Al igual que lo que sucede respecto de la responsabilidad de los padres, el deber de responder de
los tutores, curadores y delegados es concurrente con el de sus pupilos, ya se trate de actos
voluntarios o involuntarios.

El Código establece la responsabilidad de los establecimientos de internación por el hecho

de las personas que se encuentren bajo su cuidado o supervisión, sea transitoria o
permanentemente. Aun cuando también en este supuesto el Código establece que dichas
instituciones responderán subjetivamente por el hecho de los internados, a diferencia de lo que
ocurre con los tutores, curadores y delegados, no consagra una presunción de culpa a favor de la
víctima, de forma tal que será esta última quien deberá probar la existencia de negligencia por
parte del órgano asistencial. Más allá de ello, es dable destacar que este supuesto de
responsabilidad será aplicable únicamente respecto de los daños que los internados ocasionen a
terceros, pero no a los perjuicios que sufran estos últimos durante la internación.

5-Responsabilidad de los establecimientos educativos.

ARTICULO 1767.- Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un

establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de
edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad
es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito.
El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los
requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.
Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.

La responsabilidad de los establecimientos educativos ha experimentado una larga evolución a lo

largo de los años, desde la responsabilidad subjetiva de los directores de colegio y maestros
artesanos por los daños causados por sus aprendices (prevista por Vélez Sársfield en el texto
original del art. 1117 del código derogado) hasta la responsabilidad objetiva consagrada por la
reforma de la ley 24.830 al artículo citado en último término, respecto de los propietarios de los
establecimientos educativos. El Código regula este supuesto de responsabilidad en forma similar
a la prevista en la reforma antes mencionada, aunque con algunas aclaraciones que despejan
dudas en cuanto a su alcance.

84
Alcance

Resulta aplicable al "titular" del establecimiento educativo, entendiéndose a éste como aquel que
organiza el sistema de educación, es decir, quien emprende el servicio educativo. No basta con
que se trate del propietario del inmueble donde se desarrolla la actividad.
En los términos de los artículos 1764 a 1766 del Código, y la ley 26.944, los establecimientos
públicos quedan ahora excluidos del ámbito de la norma, y la responsabilidad del Estado en tales
casos se regirá por las reglas específicas que establecen aquellas disposiciones.
En segundo término, resulta aplicable el artículo 1767 a los daños causados por los alumnos a
terceros, ya sean éstos o no extraños a la actividad educativa.

En cuanto al ámbito espacial de la norma, el titular del establecimiento deberá responder, por un
lado, si el daño se ha producido dentro de él, pues en estos supuestos debe presumirse que
sucedió mientras el alumno se encontraba bajo el control de la autoridad educativa. A la misma
conclusión habrá de arribarse si el perjuicio, si bien ocurrió fuera de la institución, tuvo su causa
dentro de ella. la responsabilidad del legitimado ;pasivo no cesa cuando el daño se produce fuera
del establecimiento educativo, en aquellos supuestos en que el educando debía estar bajo el
control de la autoridad de enseñanza, pero no lo estaba por una falta de control de esta última

Responsabilidad y eximición

En estos casos la responsabilidad será objetiva, siendo el factor de atribución la garantía, pues el
titular del establecimiento educativo asegura la indemnidad de los menores que concurren a
aprender, como así también que los educandos no ocasionarán daños a terceros mientras se
encuentren bajo su cuidado. Se trata, a su vez, de un supuesto de responsabilidad objetiva
agravada, pues el titular del establecimiento educativo únicamente se eximirá de responder
acreditando la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, es decir, de un hecho que no ha
podido ser previsto, o que, previsto, no pudo evitarse.

El artículo 1767 establece, a su vez, la obligación para el establecimiento educativo de contratar

un seguro de responsabilidad civil. Es una tarea de la autoridad administrativa asegurar el
cumplimiento de este deber específico por parte de las instituciones en cuestión, pues la falta de
contralor en esta materia, muchas veces, puede conducir a que los damnificados se vean
impedidos de percibir el resarcimiento que les corresponde.

Art. 1370 Responsabilidad del hotelero. El hotelero responde al viajero por los daños y pérdidas
sufridos en: a) los efectos introducidos en el hotel; b) el vehículo guardado en el establecimiento,
en garajes u otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero.

El hotelero asume una responsabilidad objetiva por todos los efectos que introduce el viajero en
las condiciones señaladas en el artículo 1369. Tales efectos bien pueden haber sido introducidos
en ocasión del primer ingreso del pasajero en el establecimiento o con posterioridad, mientras se
desarrolla la relación de hospedaje. La norma es amplia y refiere a todo efecto introducido por el
pasajero. No obstante debe tenerse en cuenta la limitación que determina el artículo 1372 y si se
trata de objetos de valor extraordinario deberán cumplirse las cargas allí enunciadas. En cuanto la
introducción por el viajero de animales domésticos se sostiene que no pueden ser considerados
entre los efectos amparados por la responsabilidad del hotelero, aun cuando éste haya consentido
el ingreso.

85
El Código —incluso en su versión anterior— no exige que el viajero informe inmediatamente al
hotelero el hurto o daño de la cosa como requisito para conservar el derecho a la indemnización.

El posadero responde por los vehículos que el viajero guarde en el hotel o en los lugares que
específicamente se le indiquen. Ante la sustracción de un vehículo de un pasajero en las
condiciones descriptas en la norma no puede pretender el hotelero que aquél acredite la
titularidad del dominio del mismo en tanto su legitimación nace exclusivamente del propio contrato
de hospedaje y de su condición de depositante necesario.

Art. 1371- Eximentes de responsabilidad. El hotelero no responde si los daños o pérdidas son
causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde por las
cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.

Resulta claro que su responsabilidad es objetiva y, por ello, sólo se libera demostrando la causa
ajena. De ello se infiere que el hotelero asume el riesgo que es propio del servicio que presta —o
sea el que se produce en el ámbito "interno"— y se exime, en cambio, cuando el evento es
"externo" a su actividad". Respecto al incendio caben idénticas consideraciones y así el que se
genere en el propio hotel no obra como eximente, cualquiera fuese su causa.

Ha sido correctamente suprimida la referencia que contenía la gulación anterior en el sentido de

que el robo con armas o por escalamiento, que no pudiese resistir el hotelero, constituyen caso
fortuito. Esto implica que las circunstancias mencionadas constituirán sólo eximentes si pueden
ser calificadas —según la regla general— como un caso fortuito o fuerza mayor ajenos a la
actividad hotelera. En general —y así ha sido sostenido a propósito de la responsabilidad del
garajista (cfr. comentario al art. 1375)— se considera que el empresario, en el caso del hotelero,
debe adoptar las medidas de seguridad y prevención necesarias en función de su actividad.
La regulación anterior no contenía limitación alguna respecto a los alcances de la responsabilidad
del hotelero por los objetos dejados en el vehículo por los pasajeros. En el artículo 1371, segundo
párrafo, la solución que se ha seguido es excluir a tales efectos de la responsabilidad del hotelero,
ciertamente en el entendimiento de que la obligación de guarda alcanza sólo al vehículo —y a sus
partes constitutivas— pero no incluye aquellos elementos que, por olvido o negligencia, el
pasajero deja en el interior del mismo.

Art. 1374- Cláusulas que reducen la responsabilidad. Excepto lo dispuesto en los artículos 1372 y
1373, toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita.

Art. 1375 -Establecimientos y locales asimilables. Las normas de esta Sección se aplican a los
hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de
estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso. La
eximente prevista en la última frase del artículo 1371 no rige para los garajes, lugares y playas de
estacionamiento que prestan sus servicios a título oneroso.

Según ya fuera señalado, las previsiones de los artículos 1368/1374 implican la instauración de
un sistema de responsabilidad objetiva —con los alcances enunciados en los artículos
1722/1723— respecto a quien recibe los efectos en el contexto de las situaciones asimiladas al
depósito necesario por el artículo 1375. En consecuencia sólo se exime ante el caso fortuito o la
fuerza mayor ajena a la actividad (art. 1371) y las cláusulas de exoneración de responsabilidad
carecen de todo valor (art. 1374).

En cuanto al robo o asalto a mano armada la jurisprudencia se ha expedido —aun en el contexto

del código derogado, que contenía una previsión dirigida a excluir ese supuesto (art. 2237)— en el
sentido de que no exime de responsabilidad al garajista, puesto que no puede ser reputado fuerza
86
mayor o caso fortuito, al constituir un riesgo propio de la actividad que realiza de manera onerosa
y por ello debe tomar todos los recaudos de seguridad para impedir, o al menos dificultar, ese
acto previsible en el contexto del servicio ofrecido 132. Con mayor razón se ratificará esa línea
jurisprudencia' bajo la nueva normativa fundamentalmente en razón de la expresa referencia a "la
fuerza mayor ajena a la actividad" contenida en el artículo 1371.

Dato: Estacionamiento medido en la vía pública. Los sistemas de estacionamiento medido

o por parquímetros están también exentos de la responsabilidad de guarda propia del
garajista. En ese sentido la prestación del servicio concesionado supone sólo la
posibilidad de uso exclusivo, por tiempo limitado, de un espacio público a cambio de un
precio y, por ello, no concurren ninguna de las circunstancias que caracterizan al contrato
de garaje en cuanto generador de obligaciones de custodia

El artículo 1375, en su segundo apartado, determina que la eximente prevista en la última frase
del artículo 1371 no rige para los garajes, lugares y playas de estacionamiento. Ello implica que,
en tales supuestos, el titular del establecimiento responderá también por las cosas dejadas en los
vehículos.

ARTICULO 1376.- Responsabilidad. Los propietarios de casas de depósito son responsables de la

conservación de las cosas allí depositadas, excepto que prueben que la pérdida, la disminución o
la avería ha derivado de la naturaleza de dichas cosas, de vicio propio de ellas o de los de su
embalaje, o de caso fortuito externo a su actividad.

La tasación de los daños se hace por peritos arbitradores.

ARTICULO 1377.- Deberes. Los propietarios mencionados en el artículo 1376 deben:

a) dar recibo por las cosas que les son entregadas para su custodia, en el que se describa su
naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida;

b) permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito al depositante y a quien éste indique.

El 1376 determina reglas específicas de responsabilidad respecto al propietario de casas de

depósitos o sea aquellos establecimientos que se dedican a la guarda y custodia de toda clase de
mercadería u objetos. En ese sentido ha sido señalado que cuando el servicio de depósito es
prestado profesionalmente y por empresas con ese objeto específico resulta insuficiente una
noción estática del depósito, limitada a la guarda y cuidado de la misma cosa, sino que debe
atenderse también a un cuidado activo que incluye, por ejemplo, la temperatura necesaria para la
maduración o conservación de los elementos depositados.

El artículo 1377 establece específicos deberes a cargo del depositario, cuando se trata de casas
de depósitos, y así, por un lado, se impone la exigencia formal contenida en su inciso a, referida al
recibo que debe otorgar cuando la mercadería le es entregada (con las especificaciones que se
enuncian) y, por el otro, permitir la inspección de las cosas depositadas al depositante, ya sea
personalmente, o por la persona que indique.

87
88
BOLILLA 6: Responsabilidad por hecho propio, de terceros, complejas y especiales

1- Responsabilidad derivada de la intervención de cosas inanimadas

Caracterización del daño causado por el hecho del hombre y por el hecho de la cosa

Art.1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado
por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la

cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

Origen de la cuestión

La reforma del año 1968 introdujo en el código derogado, basado esencialmente en la

responsabilidad por culpa, la teoría del riesgo creado fundado en que "es equitativo que quien con
sus actividades crea riesgos para terceros, asuma la responsabilidad por los daños, tanto más si
se beneficia económicamente de tales actividades.

La reforma de la ley 17.711 agregó al texto originario del artículo 1113 de dicho código dos
supuestos: en los "daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa"; "pero si el daño hubiese sido
causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder"

De allí que el sistema anterior, aunque las opiniones estaban divididas, diferenciaba tres hipótesis:
1) el daño puro del hombre, sin intervención de cosas, o daños causados por el hombre (art.
1109);

2) el daño producido con las cosas o daños causados por el hombre con una cosa, en los que
prevalecía la actuación del hombre que empleaba la cosa como instrumento para causar prejuicio
(art. 1113, 2° párrafo, 1" supuesto). Éste era un caso de presunción de responsabilidad de tinte
subjetivo y el dueño y el guardián se eximían mediante la prueba de que de su parte no había
mediado culpa (que había actuado diligentemente);

3) el riesgo creado o el daño producido por la intervención activa de una cosa o por una cosa de
riesgo o por cosa riesgosa o por una actividad riesgosa o peligrosa (art. 1113, 2° párrafo, 2°
supuesto). Se trataba de una responsabilidad objetiva en la que el sindicado como responsable
sólo se eximía con la prueba de la causa ajena.

Se suprime en el artículo 1757 actual la categoría de daños con las cosas, por lo que queda
eliminado el supuesto.de daños causados por el hombre valiéndose de una cosa (art. 1113 código
anterior), el que estaba en desuso. Se dijo que se trataba de una hipótesis que "en la práctica
presenta una cierta inanidad". Ahora, al eliminarse la tercera categoría (daños con las cosas), la
responsabilidad es subjetiva u objetiva según se trate del daño producido por el hombre, o por el
hombre valiéndose de cosas que son instrumentos de su acción —por un lado—, y por cosas que
presentan riesgos o vicios —por el otro.

El riesgo "presupone la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño" y el vicio "un
defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal”. Además
del riesgo o del vicio de las cosas, se prevé el riesgo de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
89
En tal caso es responsable quien por sí o por terceros realiza, se sirve u obtiene provecho de la
actividad riesgosa o peligrosa.

En una primera aproximación la actividad riesgosa o peligrosa constituye la conjunción de

acciones, conductas, operaciones o trabajos desarrollados por una persona, empresa u
organización económica que generalmente (aunque no de modo excluyente) puede estar
vinculada causalmente con cosas o con conjuntos de cosas (máquinas, sustancias, herramientas,
aparatos, establecimiento, explotación, etc.) en las que el riesgo (el peligro de daño) o el peligro
(la situación que puede generar daño), para sus propios dependientes o terceros, deriva de
tareas, servicios, productos o prestaciones que reportan utilidad para la sociedad y generan para
sus dueños o beneficiarios un-provecho, generalmente económico. Esa actividad lucrativa
asociada con el riesgo o peligro conduce a imputar objetivamente el deber resarcitorio.

Las actividades riesgosas por su naturaleza son las intrínsecamente dañosas, o sea las que
tienen dañosidad o peligro en sí mismas. Será en cambio, una actividad peligrosa 'por las
circunstancias de su realización', cuando —no obstante no revestir un peligro regular o
constante— las modalidades de tiempo, modo y lugar la tornan peligrosa. Por ejemplo, el trabajo
en la construcción o en obra...

En definitiva puede afirmarse que el artículo 1757 del Código comprende, con amplitud, las
siguientes categorías:

1) los daños causados por cosas que son riesgosas o peligrosas por su propia naturaleza, es
decir cuando conforme a su estado natural pueden causar un peligro a terceros;

2) los daños causados por cosas que no son intrínsecamente riesgosas pero cuya intervención o
participación activa produjo, por cualquier circunstancia, el daño, en base a la adecuada relación
causal apreciada ex post facto;

3) el riesgo de la actividad desarrollada mediante la utilización o el empleo de una cosa, que aun
no siendo peligrosa o riesgosa por su naturaleza, ve potenciada esa aptitud para generar daños;
4) los daños causados por actividades riesgosas, sin intervención de cosas;

5) los daños causados por el riesgo empresario o de empresa;

6) las responsabilidades agravadas de la legislación especial.

La responsabilidad es objetiva. Se aplica el art. 1722, por lo que son eximentes:

a) El hecho del damnificado, art. 1729, que puede ser total o parcial. Basta el hecho, pues el
1757 no exige la culpa ni el dolo del damnificado. No debe asumir los caracteres del caso fortuito,
a diferencia del hecho del tercero, donde el código sí lo exige.

b) El caso fortuito, art. 1730, extraño al riesgo o vicio propio de la cosa, art. 1733 inc. e).

c) El hecho del tercero por quien no se debe responder, art. 1731, que reúne los caracteres
de un caso fortuito.

d) El uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño.

Art. 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño
causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la
dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no
responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
90
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de
ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

Legitimación pasiva. Dueño y guardián

La figura del dueño no exhibe mayores dificultades y revestirá esa condición el titular del derecho
real de dominio, según las disposiciones generales del Código. El dueño es quien reviste esa
condición al momento del hecho lesivo y como no se trata de una obligación propter rem la
enajenación posterior no lo libera de responsabilidad.

El concepto de "guardián" atiende al uso, dirección y control independiente de la cosa vinculada

con el provecho o beneficio, sea o no económico. Se trata de los tres requisitos previstos en la
norma (uso, dirección y control) que deben concurrir conjuntamente

Los tres presupuestos que tipifican la guarda son:

1) la tenencia material de la cosa, por sí o por terceros;

2) el poder fáctico de vigilancia, de gobierno y de control que se ejerce sobre la cosa, con
independencia del título. Por ejemplo, el ladrón es guardián. En palabras del artículo 1757 se trata
del uso, dirección y control de la cosa complementado con el beneficio o provecho que se obtiene;

3) el ejercicio independiente del poder, con autonomía de otras personas. Cuando el que ejerce el
poder sobre la cosa lo hace siguiendo las instrucciones u órdenes de otro, él no es guardián,
carácter que le corresponde a quien imparte las indicaciones en cuyo interés se ejerce la guarda.

La responsabilidad de los legitimados pasivos, dueño y guardián, es concurrente, por lo que el

Código tomó partido por la tesis prevaleciente en la doctrina y jurisprudencia desarrollada
anteriormente. Rige el artículo 1751 para la pluralidad de autores concurrentes.

Tratándose de la responsabilidad objetiva, el responsable presunto se exime de conformidad con

el régimen general, al que el artículo 1758 añade un supuesto particular: el uso de la cosa en
contra de la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián.

La legitimación pasiva en las actividades riesgosas El dueño y el guardián responden en base a la

propiedad y poder o mando sobre las cosas, pero en las actividades en las que no sólo hay cosas
sino también puede haber conjunción de tareas, etapas y personas, el legitimado pasivo es más
amplio: quien realiza, ejecuta o desarrolla la actividad con un poder fáctico, autónomo e
independiente de dirección sobre ella.

No está en juego la autoría material sino la titularidad de la actividad que puede ser desarrollada a
través de otros; lo que importa no es la autoría del daño sino la autoría del riesgo. Por ello son
legitimados pasivos todos los que introducen el riesgo de la actividad, por ejemplo en los
productos elaborados los intervinientes en la cadena de producción, comercialización, venta,
etcétera.

Art.1759.- Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera sea su especie,
queda comprendido en el artículo 1757.

El nuevo texto unificó en una sola norma las disposiciones de los ocho artículos del código
anterior (arts. 1124 a 1131) y estableció que la responsabilidad por los daños causados por
animales está comprendida en la responsabilidad objetiva, que incluye la actividad riesgosa o
peligrosa (por ejemplo, la entidad organizadora de una competencia hípica). En consecuencia, el

91
dueño o guardián del animal sólo se exime total o parcialmente probando el hecho de la víctima,
el de un tercero por quien no debe responder, la ruptura del nexo causal o el caso fortuito; es
decir la concurrencia de la causa ajena. La norma comprende a los animales de cualquier especie
en alusión al distingo anterior del código derogado entre animales domésticos y feroces, categoría
que se suprimió.

Los legitimados pasivos son el dueño y el guardián del animal, el responsable de la actividad
riesgosa o peligrosa y el tercero que provoca al animal.

Si se trata de animales registrados el propietario inscripto será su dueño. En caso contrario la

posesión determina la calidad de dueño (art. 1895). La carga de la prueba incumbe a la víctima y
se admite toda clase de prueba.

2- Ruina de edificios

ARTICULO 1646

Tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el que los
encargó, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si ésta procede de vicio de
construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor
proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario.

Para que sea aplicable la responsabilidad, deberá producirse la ruina dentro de los diez años de
recibida la obra y el plazo de prescripción de la acción será de un año a contar del tiempo en que
se produjo aquélla.

La responsabilidad que este artículo impone se extenderá indistintamente al director de la obra y

al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren
competer.

No será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por una ruina total o parcial.

Según ley 17.711. Texto del Código Civil: Recibida y pagada la obra por el que la encargó, el
constructor es responsable por su ruina total o parcial, si ésta procede de vicio de construcción, o
de vicio del suelo, o de la mala calidad de los materiales, haya o no el constructor puesto los
materiales, o hecho la obra en terreno del locatario.

Art. 1647 bis.- Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá
luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá
cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran
ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a partir de su
descubrimiento.

Cautio damni infecti

Daño que amenaza es daño aún no ocurrido que tememos que sobrevendrá. En efecto, cuando
el propietario de un fundo tema razonablemente que de las precarias condiciones del edificio
vecino o de obras que en él se realicen (excavaciones, construcciones, plantaciones, etc.) puedan
derivarse daños para su propiedad, instará del magistrado que ordene al dueño del fundo desde
el que podía provenir el daño, prestar una cautio damni infecti, esto es, una garantía mediante
estipulación en base a la cual se obliga a resarcir el daño si éste se produce.

92
Cosas caídas a la calle (buscar)

Las inmisiones

Art. 1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben
exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie
autorización administrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la
molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el
juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en
el uso, el interés general y las exigencias de la producción

Las inmisiones son propagaciones de factores que perturban causados por la obra del
hombre; no están comprendidas en la norma las que tienen causas naturales. El derecho no
protege el uso anormal de las cosas cuando le generan al vecino una incomodidad intolerable. El
código requiere que las inmisiones provengan de un inmueble. La enumeración no es taxativa, ya
que alude a inmisiones similares.

Estas inmisiones son indirectas o meditas. Esto significa que el propietario que las causa
no dirige su actividad sobre el fundo vecino, pero ella repercute o genera consecuencias en dicho
inmueble. Deben provenir de inmuebles vecinos, lo que no debe ser interpretado con estrictez
teniendo en cuenta que el desarrollo de la actividad industrial expone a inmisiones a inmuebles
lejanos.

Estas inmisiones inmateriales deben ser soportadas hasta el punto de lo que es normal
para la generalidad, considerado ello objetivamente, teniendo en cuenta un lugar determinado, un
momento histórico determinado, asi como lo que es sentido por la conciencia social. Debe
prescindirse de las condiciones subjetivas especiales de la persona que se queja, ejemplo que
sea un maniático que no soporta el mínimo ruido. Esa normal tolerancia es en realidad una
formula abstracta, porque es el juez quien dirá cual es esa normal tolerancia en cada caso
concreto.

En cuanto a quienes pueden demandar y ser demandados como consecuencia, pueden ser
tanto los poseedores como los tenedores. Claro que el campo de la legitimación puede ser aun
más amplio si se afectan los derechos de incidencia colectiva en general (Art 14).

También sería factible, antes de que se consume el daño, acudir a la acción preventiva
prevista por el artículo 1711.

3-Accidentes de la circulación

Automotores

Art. 1769.- Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la

intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación de vehículos.

En el tema de los accidentes de tránsito no hay demasiadas innovaciones ya que la norma

consagra la responsabilidad objetiva, receptando la doctrina y la jurisprudencia vigentes. De modo
que subsisten los criterios elaborados sobre la vigencia del riesgo creado en la materia. La

93
denominación "circulación de vehículos" es más amplia que la usual de "accidentes de tránsito"
porque incluye a los daños producidos por automóviles (comprensivos de bicicletas, motos,
máquinas agrícolas, etc.) no sólo durante la circulación vial sino también en todos los casos en los
que media su intervención activa, estén o no en movimiento. En realidad más que accidentes de
automotores, de tránsito o de la circulación, se trata de siniestros viales, expresión que excluye la
referencia a evento imprevisible que contiene la denominación "accidente"

Incumbe al legitimado pasivo —dueño o guardián demandado o reconvenido— acreditar la

concurrencia de eximentes de responsabilidad, lo que debe probar de modo fehaciente e
indubitable, dada la finalidad tuitiva de la norma.

Media integración y armonización entre las normas propias de la responsabilidad objetiva del
Código y las normas regulatorias del tránsito (v. gr., Ley Nacional de Tránsito 24.449 y Códigos de
Tránsito provinciales), ya que éstas completan y complementan las normas de la responsabilidad
civil. Por eso se sostiene con acierto que "la observancia de las reglas de tránsito no basta para
eximir de responsabilidad al conductor; la infracción de las reglas de tránsito no implica
necesariamente responsabilidad; ambas son presunciones o elementos de juicio.

La culpa incide no sólo como factor de atribución de responsabilidad del dueño o guardián
demandado sino como eximente de responsabilidad (la denominada función impropia de la culpa)
en el hecho de la víctima o de un tercero por el que no debe responder.

La culpa y las presunciones legales de responsabilidad de la reglamentación del tránsito operan

como eximentes subjetivas (culpa de la víctima o del tercero) y se añaden al riesgo creado por el
dueño o guardián; a la responsabilidad objetiva del artículo 1757 se le adicionan las reglas y
principios de la legislación específica del tránsito; por ejemplo, la velocidad precautoria (art. 50,
ley 24.449), el deber genérico de precaución (art. 39, inc. b, ley 24.449), la pérdida del dominio
efectivo del vehículo (art. 39, inc. b, ley 24.449), la inobservancia del deber de respetar las
prioridades de paso preferente (art. 41, ley 24.449), o de abstenerse de incurrir en las
prohibiciones expresas (art. 48, ley 24.449), etcétera;

Habitualmente concurren duplicidad de factores de atribución de responsabilidad: riesgo creado

por el automotor y culpa de su conductor; la mayoría de la jurisprudencia y de la doctrina sostiene
que también es de aplicación la responsabilidad objetiva al conductor del vehículo y al
dependiente del dueño o guardián que manejaba

Art. 64. — PRESUNCIONES. Se considera accidente de tránsito todo hecho que produzca daño
en personas o cosas como consecuencia de la circulación.

Se presume responsable de un accidente al que carecía de prioridad de paso o cometió una

infracción relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
corresponderles a los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado
voluntariamente, no lo hicieron.

El peatón goza del beneficio de la duda y presunciones en su favor en tanto no incurra en graves
violaciones a las reglas del tránsito.

Titularidad del dominio

El Decreto-Ley 6582/58 estableció la inscripción registral “constitutiva del dominio”, sobre cosas
muebles.- A partir del mismo, el dominio de los automotores se constituye y adquiere mediante la
inscripción registral.- Dicho régimen ha reemplazado la tradición como modo constitutivo del
94
derecho real de dominio, a punto tal que si no se inscribe no se opera la tradición de dominio,
aunque se haya hecho entrega de la cosa; y al contrario, la inscripción posee autonomía
suficiente para transferirlo aunque no se haya hecho tradición.

Así, desde la vigencia del DL 6582/58 se halla fuera del derecho jurídico de las cosas muebles
previsto por el art. 2412 del Código Civil y, consiguientemente, el propietario del móvil no es quien
tiene su posesión sino el titular inscripto, a punto tal que ha afirmado la jurisprudencia que: “... En
materia de automotores, no rige la máxima “posesión vale título”, sino que corresponde decir “la
inscripción vale título” si la registración se efectuó de buena fe y el automotor no es robado ni
hurtado”.-

Seguros de Responsabilidad Civil

La compañía aseguradora se compromete a indemnizar al asegurado del daño que pueda

experimentar su patrimonio a consecuencia de la reclamación que le efectúe un tercero.

Su cobertura tiene por objeto:

● Cubrir el pago de las indemnizaciones por daños corporales, materiales o patrimoniales

causados a terceros que pudieran ser culpa del asegurado o de las personas de quien
deba responder, por hechos derivados de su vida privada o profesional.

● La constitución de fianzas y costas judiciales exigidas al asegurado por reclamaciones de

terceros, siempre que el motivo de la reclamación esté incluido en esta cobertura.

Algunos hechos expresamente incluidos en la cobertura de responsabilidad civil son, entre otros
muchos, los derivados de:

● El asegurado en su condición de cabeza de familia y de las personas de quienes debe

responder.

● Como propietario o inquilino de viviendas dedicadas a residencia del asegurado.

● Daños a consecuencia de agua, incendio o explosión, causados a terceros.

● Por actos u omisión del personal doméstico.

● Poseedor de animales domésticos.

Las exclusiones típicas y generalizadas de la cobertura de responsabilidad civil privada son,

entre otras:

● Participar en apuestas, desafíos o competiciones.

● Por daños a bienes de terceros en poder del asegurado.

● Familiares hasta segundo grado de parentesco o personas que convivan habitualmente

con el asegurado.

● Sanciones, multas o impago de las mismas.

El art 68 de la ley 24449 impone la obligación de contar con un seguro de responsabilidad civil
para la circulación de vehículos, con protección a los terceros transportados o no.
95
96
BOLILLA 7: Responsabilidad por hecho propio, de terceros, complejas y especiales

1- Daño al consumidor

El derecho del consumidor como derecho de clase

El Derecho del Consumidor es una disciplina que estudia la regulación jurídica de las conductas
de individuos que se relacionan económicamente en condiciones de desequilibrio sistémico, es
decir, que no están en igualdad de condiciones. Esa desigualdad no se da como un fenómeno,
raro o extraordinario, sino que es lo normal y esperable en las prácticas comerciales.

Según el Código de Vélez, El estado debía intervenir lo menos posible. Proveedor y consumidor
estaban en un mimo escalafón. Todo lo que fuera pactados por estos , el Estado no debía
entrometerse. Con el tiempo se demuestra que esto es una falacia, porque los proveedores están
a una altura más ventajosa que el consumidor.

S XX- Se comienza a hablar del derecho al consumidor. Todos podemos encontrarnos en una
situacion de desventaja. Se debe pensar en las generaciones futuras y manejar el consumo para
evitar el daño al medio ambiente , es decir, llevar a cabo un consumo sustentable. En Argentina
en el año 1993 , se dictó la ley 24.240 (ley de defensa del consumidor) . En el año 1994 se
reforma la CN , y dentro de los “nuevos derechos y garantías” se creá el articulo 42 CN.

Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la

defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y

los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en
los organismos de control.

- Trato equitativo y digno

- Información adecuada y veraz

- Información brindada en idioma nacional

- Protección de su salud, seguridad e intereses económicos

- Libertad de elección.

El Nuevo Código Civil y Comercial, pareciera venir a revertir este desequilibrio sistémico. Si bien
el código toma principios ya contenidos en el Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, al
realizarse una interpretación constitucionalizada de la nueva norma, no debe tomarse la misma de
forma aislada, sino adaptándose a las normas de la Constitución Nacional, y a los fallos de la
Corte Interamericana de DD. HH. y la Corte Europea de DD.HH.

97
Hoy debemos trabajar sobre reglas y principios (C.N., Ley 24.240 y leyes particulares),
armonizando las mismas, a los fines de obtener una respuesta nueva, y no sólo quedarnos con
soluciones prediseñadas por el legislador.

En ese sentido, los arts. 963 y 1094 del CCC determinan el orden de aplicación de las normas,
prevaleciendo: a) Las normas indisponibles de la ley especial y de este código; b) Normas
particulares del contrato; c) Normas supletorias de la ley especiales; d) Normas supletorias de
este código.

Lo fundamental es que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas
conforme con el principio de protección al consumidor. Y en caso de duda, prevalece la norma
más favorable al consumidor. En cuanto al contrato celebrado, cuando existen dudas, se
interpreta en el sentido más favorable al consumidor.

El Art. 1092 CCC define Relación de Consumo, como “Es el vínculo jurídico entre un proveedor y
un consumidor”, el que podrá tener fuente contractual o no. Esta frase indica que el legislador
buscó ampliar el ámbito de aplicación de la LDC y del CCC y no ceñirse a la existencia o no de un
contrato de consumo.

En consecuencia, la noción de relación de consumo es más amplia que la de contrato de

consumo y amplía notablemente la legitimación activa, al unificar, de hecho, aspectos propios de
las órbitas contractual y extracontractual.

Por Ejemplo, el caso de una persona que ingresa a un shopping y resbala con una mancha de
aceite que estaba en uno de los pasillos. Aunque no haya contrato, al ingresar al local es, por lo
menos, un antecedente de un futuro contrato de consumo. Aunque no haya contrato, al ingresar al
lugar nace un vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor.

CARÁCTERÍSTICAS DE LA LEY 24.240: las normas contenidas en la ley presentan ciertas

notas características:

- Son normas de protección y defensa de toda persona que actúa como consumidor pues el
legislador parte del supuesto de la debilidad estructural de los consumidores en las relaciones con
los empresarios y comerciantes, motivada por desigualdades reales y esencialmente por una
desinformación con respecto al objeto de la relación negocial.

- Son normas específicas, porque las reglas generales que persiguen la equidad en el derecho
común siempre están sujetas a la interpretación y aplicación cambiante de jueces y
administradores.

- En su mayor parte son normas preventivas.

- Procura soluciones colectivas, pues los intereses amenazados o afectados de los consumidores
habitualmente revisten una naturaleza supraindividual y entonces la reacción jurídica debe arrojar
una respuesta igualmente grupal, ya que interesa a la generalidad de la población.

Autoridad de aplicación (Ley 24.240).

ARTICULO 41. — Aplicación nacional y local. La Secretaría de Comercio Interior dependiente del
Ministerio de Economía y Producción, será la autoridad nacional de aplicación de esta ley. La
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de
aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus

98
normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas
jurisdicciones.

ARTICULO 42. — Facultades concurrentes con la autoridad local.

ARTICULO 43. — Facultades y Atribuciones.

a) Proponer el dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar políticas tendientes a la

defensa del consumidor o usuario a favor de un consumo sustentable con protección del medio
ambiente e intervenir en su instrumentación mediante el dictado de las resoluciones pertinentes.

b) Mantener un registro nacional de asociaciones de consumidores y usuarios.

c) Recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores o usuarios.

ARTICULO 44. — Auxilio de la Fuerza Pública.

Sujetos alcanzados por la protección de la Ley de Defensa del Consumidor.-

En principio, es claro, todas las personas físicas que adquieren bienes o servicios para su
consumo final, o para el de su grupo familiar o conviviente son usuarios alcanzados por la
protección de la ley 24.240.

También serán los consumidores los que adquieren bienes a título gratuito u oneroso, es decir, no
es óbice para la existencia de una relación de consumo alcanza por la ley 24.240, que la misma
se haya celebrado a título gratuito.

ARTICULO 1º —Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del
consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o
utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u
onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

También alcanza a los proveedores, ya que los obliga a estos al cumplimiento de la ley.

ARTÍCULO 2º — PROVEEDOR. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que

desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje,
creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor
está obligado al cumplimiento de la presente ley.

No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su
ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos
oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.
Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios,
presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al
denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación.

99
Información

ARTÍCULO 4:“El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y
detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que
provee, y las condiciones de su comercialización”.

La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad
necesaria que permita su comprensión”.

Sin el derecho a ser debidamente informado, el consumidor tendría una tutela relativa. Farina
entiende que esta norma tiene el alcance de un principio general del derecho, que incide en la
interpretación de normas legales y permite cuestionar por inconstitucionalidad normas o
decisiones administrativas o judiciales que afecten este derecho.

El deber de información que impone la norma rige no sólo en el momento de adquirirse el bien o
el servicio, sino a partir de aquel en que es puesto en el mercado y sobre todo, durante las
tratativas previas. Esa obligación subsiste aun después de celebrado y cumplido el contrato, si
dicha información resulta necesaria y no ha sido suministrada con anterioridad.

La información, teniendo en cuenta la naturaleza de la cosa, podrá ser verbal en muchos casos y
dependerá de que el cliente la solicite. Otras veces habrá de ser brindada necesariamente por
escrito, así sea mediante una leyenda inserta en el envase del producto o un folleto, y en
determinados supuestos deberá consistir en un manual, como ocurre en los casos previstos en el
artículo 6. Naturalmente, toda esta información debe ser legible y en idioma nacional.

El artículo 4 no explicita estos dos requisitos, pero eso va de suyo, por cuanto exige que sea clara
y permita su comprensión y además lo dice terminantemente en el artículo 10, que en su nuevo
texto dispone: “La redacción debe ser hecha en idioma castellano en forma completa, clara y
fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o
simultáneamente”.

La violación de cualquiera de estos requisitos permitirá plantear la nulidad del contrato y aplicar
las sanciones previstas por la ley, e incluso puede configurar el delito penal de estafa.

El artículo en cuestión no se limita a establecer el deber de informar sobre las características

esenciales del producto o servicio ofrecido, sino que ha optado por hacer una enumeración de los
datos que debe satisfacer esta información, sin que esto implique una enumeración taxativa: debe
ser cierta, objetiva, veraz, detallada, eficaz, suficiente, y versar sobre las características
esenciales del bien o servicio.

ARTÍCULO 5: PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o

prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten
peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

Se exige que las cosas que se entreguen y los servicios que se presten a los consumidores y
usuarios no presenten peligro alguno para la salud o integridad física en la medida en que se
empleen para su uso normal. Esto se vincula a la naturaleza propia de la cosa: si una persona
ingiere un insecticida, está utilizando el producto fuera de su destino natural. Por ello, la
información exigida por el artículo 4 debe extremar los recaudos necesarios para que el usuario o
consumidor sepan cuáles son las condiciones normales de uso o consumo, a fin de evitar un daño
a su salud o integridad física.

100
ARTÍCULO 6: COSAS Y SERVICIOS RIESGOSOS: “Las cosas y servicios, incluidos los servicios
públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física
de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos,
instrucciones y normas establecidas o razones para garantizar la seguridad de los mismos.

En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y el
mantenimiento de la cosa o servicios de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento.

Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los
sujetos anunciados en el artículo 4 responsables del contenido de la traducción”.

El artículo 6, complementa el contenido del artículo 5, otorgando una atención especial a las
cosas y servicios cuya utilización pueda suponer un riesgo. En efecto, el artículo 5 se refiere a
todas las cosas o servicios en general, los cuales deben ser suministrados o utilizados en forma
tal que no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o
usuarios. El artículo 6 se refiere ya específicamente a cosas o servicios riesgosos de por sí, es
decir, que presenten, por su naturaleza o características, un peligro. En razón de este peligro, la
norma le impone más exigencias al proveedor.

Oferta:

ARTÍCULO 7: OFERTA: La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a

quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo
y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios
similares a los empleados para hacerla conocer.

La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta,

pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley”.

Farina considera que en el ámbito del derecho del consumidor, la palabra “oferta”, se refiere a
cualquier modo de invitación a contratar, pues lo común es que la oferta en materia comercial sea
dirigida al público.

Quien formula esta publicidad está obligado a suministrar todos los datos necesarios para decidir
la contratación.

De otro modo se estaría frente a una actitud desleal destinada a traer incautos, lo cual merece
reproche de la ley 24.240.

Publicidad:

ARTÍCULO 8: EFECTOS DE LA PUBLICIDAD: “Las precisiones formuladas en la publicidad o en

anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor.

En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras
telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá
figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente”.

Este artículo es entendido como una continuidad del artículo 7. En este último se dispone la
eficacia vinculante para el emisor de toda oferta dirigida al público, en tanto que el artículo 8
establece que el contenido de la publicidad integra el contrato celebrado con el consumidor, sea
101
que dicha publicación revista el carácter de una oferta al público o que se trate de un simple
anuncio publicitario.

ARTÍCULO 8 BIS: TRATO DIGNO. PRÁCTICAS ABUSIVAS:

“Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrá ejercer sobre los
consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o
cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier
excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés
general debidamente fundadas.

En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le
otorgue la apariencia de reclamo judicial.

Tales conductas, además de sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa
civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos
que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien
actuare en nombre del proveedor”.

Este artículo protege el objeto último de tutela de la ley de defensa del consumidor, que es la
dignidad (honor) como derecho personalísimo del consumidor, que tiene recepción en el artículo
75 inciso 22 de la CN (Fallo Seniero – Fallo Machinandiarena – Fallo Hernández c/ Telefónica
Argentina).

ARTÍCULO 9: COSAS DEFICIENTES, USADAS O RECONSTITUIDAS:

“Cuando se ofrezcan en forma pública a consumidores potenciales indeterminados cosas que

presenten alguna deficiencia, que sean usadas o reconstituidas, deben indicarse las circunstancias
en forma notoria y precisa.”

Este artículo se refiere a la venta o locación de cosas que presenten alguna deficiencia, o que
sean cosas usadas o reconstituidas.

Documento de venta:

ARTÍCULO 10: CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE VENTA:“En el documento que se extienda por la
venta de cosas muebles o inmuebles, sin perjuicio de la información exigida por otras leyes o
normas, deberá constar:

a) La descripción y especificación del bien.

b) El nombre y domicilio del vendedor.

c) Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importador cuando correspondiere.

d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley.

e) Plazos y condiciones de entrega.

f) El precio y las condiciones de pago.

g) Los costos adicionales, especificando el precio final a pagar por el adquirente.

102
La redacción debe ser hecha en idioma castellano, en forma completa, clara y fácilmente legible,
sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Cuando se
incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de los previsto en esta ley,
aquéllas deberán ser escritas en letra destacada y suscriptas por ambas partes.

Deben redactarse tantos ejemplares como partes integren la relación contractual y suscribirse a un
solo efecto.

Un ejemplar originar debe ser entregado al consumidor.

La reglamentación establecerá modalidades más simples cuando la índole del bien objeto de la
contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida en esta ley.”

Lo que hace este artículo es determinar las características y contenido del documento de venta
que se otorga en virtud de una transacción de esta índole.

Prestación de servicios

ARTÍCULO 19: MODALIDADES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS: “Quienes presten servicios de

cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades,
reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o
convenidos.”

La norma se refiere a la prestación de servicios de cualquier naturaleza. Es aplicable a

actividades tan disímiles como trasporte de personas o cosas, enseñanza privada, espectáculos
públicos y deportivos de cualquier clase, trabajos de albañilería, instalaciones de cualquier clase
de artefactos, etcétera.

Servicios públicos

Un servicio es la actividad desarrollada por una institución pública o privada con el fin de
satisfacer una necesidad social determinada. Los servicios públicos son el conjunto de actividades
y prestaciones permitidas, reservadas o exigidas a las administraciones públicas por la legislación
en cada Estado, y que tienen como finalidad responder a diferentes imperativos del
funcionamiento social, y, en última instancia, favorecer la realización efectiva de la igualdad y del
bienestar social. Suelen tener un carácter gratuito, ya que los costos corren a cargo del Estado.
Tienen una presencia especialmente significativa en los países que siguen modelos político-
económicos orientados hacia el bienestar social, v.g., estado social, estado del bienestar, etc.

ARTÍCULO 25: CONSTANCIA ESCRITA: “Información al usuario. Las empresas prestadoras de

servicios públicos a domicilio deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la
prestación y de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Sin perjuicio de ello,
deben mantener tan información a disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención al
público.

Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deberán colocar en toda facturación
que se extienda al usuario y en las oficinas de atención al público carteles con una leyenda: “Usted
tiene derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o conceptos indebidos o
reclamamos el pago de facturas ya abonadas.”

103
ARTÍCULO 26: RECIPROCIDAD EN EL TRATO:

“Las Empresas indicadas en el artículo anterior deben otorgar a los usuarios reciprocidad de trato,
aplicando para los reintegros o devoluciones los mismos criterios que establezcan para los cargos
por mora”.

Venta domiciliaria:

ARTICULO 32. — Venta domiciliaria. Es la oferta o propuesta de venta de un bien o prestación de

un servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor. También se entenderá
comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una
convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el
objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de
un premio u obsequio.

El contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones establecidas en los artículos
10 y 34 de la presente ley.

Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos

por el consumidor y abonados al contado.

Operaciones financieras para consumo

ARTICULO 36. — Requisitos. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito
para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de
nulidad:

a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de
adquisición de bienes o servicios;

b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes
o servicios;

c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado;

d) La tasa de interés efectiva anual;

e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total;

f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses;

g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar;

h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.

Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el
consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando
el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.

En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá
consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del
tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida
por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato.

La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación
quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito,
104
la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele
las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado.

El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las
entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente
artículo, con lo indicado en la presente ley.

Será competente para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados
por el presente artículo, en los casos en que las acciones sean iniciadas por el consumidor o
usuario, a elección de éste, el juez del lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del
contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado, o el de la
citada en garantía. En los casos en que las acciones sean iniciadas por el proveedor o prestador,
será competente el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor, siendo nulo
cualquier pacto en contrario.

Operaciones financieras: interviene una persona física o jurídica que financia el crédito al
consumidor. Se enmarcan en un genero más amplio (relaciones de crédito) alguien esta
financiando.

-Operaciones financieras para el consumo: se le brinda al consumidor sin que el consumidores

se entere quien es el proveedor.

-Operaciones de crédito para consumo: es una forma directa, el proveedor es el que financia.

Revocación de aceptación

ARTICULO 34. — Revocación de aceptación. En los casos previstos en los artículos 32 y 33 de la

presente ley, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de DIEZ (10)
días corridos contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo
último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni
renunciada.

El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo
documento que con motivo de venta le sea presentado al consumidor.

Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria.

El consumidor debe poner el bien a disposición del vendedor y los gastos de devolución son por
cuenta de este último.

Clausulas ineficaces

ARTICULO 37. — Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no
convenidas:

a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;

b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen
los derechos de la otra parte;

c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la
prueba en perjuicio del consumidor.

105
La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del
contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la
competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del
contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente
integrará el contrato, si ello fuera necesario.

2-Cosas muebles no consumibles

ARTÍCULO 11: GARANTÍAS:“Cuando Se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo

establece el artículo 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de
garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o
manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o
su correcto funcionamiento.

La garantía legal tendrá vigencia por tres meses cuando se trate de bienes muebles usados y por
seis meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo
mayor. En caso de que la cosa debe trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será
realizado por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y
cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo”.

Si bien la norma habla de “garantías” en plural, específicamente se está refiriendo a lo que llama
“garantía legal”, entendiendo por tal la responsabilidad que la ley, con independencia de lo
pactado, pone a cargo de todos quienes intervienen en la cadena de comercialización. Lo
destacable es que esta garantía legal rige por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque
hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, lo que implica una mayor tutela para
el adquirente que la otorgada por el Código Civil en cuanto a los vicios redhibitorios.

ARTÍCULO 12: SERVICIO TÉCNICO: “Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas
mencionadas en el artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro
de partes y repuestos”.

ARTÍCULO 13: RESPONSABILIDAD: “Son solidariamente responsables del otorgamiento y

cumplimiento de la garantía legal los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las
cosas comprendidas en el artículo ”.

ARTÍCULO 17: REPARACIÓN NO SATISFACTORIA: “En Los supuestos en que la reparación

efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para
cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede:

a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. EN tal caso el plazo
de la garantía legal se computa a partir de la fecha de entrega de la nueva cosa.

b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a

las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha
suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales.

c) Obtener una quita proporcional del precio.

En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales
daños y perjuicios que pudieren corresponder.”
106
Para que el consumidor pueda optar por alguna de las soluciones que le brinda este artículo debe
ocurrir, según dispone el primer párrafo, que la cosa reparado no reúna las condiciones óptimas
para cumplir con el uso a que está destinada. Óptimo, según la R.A.E., significa “que no puede
ser mejor”.

Daños por vicio o riesgo de la cosa:

ARTICULO 40. — Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación
del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los
daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo
se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

ARTICULO 40 bis: Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del
usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata
sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor
de bienes o del prestador de servicios.

Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para
reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de
consumo.

Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los
siguientes requisitos:

a) la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y
la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es
manifiesta;

b) estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;

c) sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del
consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las
que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales.

La LDC consagra un sistema de responsabilidad objetivo, solidario, colectivo o anónimo, y por

otro lado la obligación de seguridad.

Este sistema lo primero que remarca es la objetividad. Toda la cadena de producción va a ser
solidariamente responsable frente a la víctima, por un factor objetivo, basado en el riesgo o en el
vicio. Va a ser un daño objetivo en base al riesgo creado, es decir, por la introducción de una cosa
riesgo o viciosa que cause un daño en el medio social. Con la posibilidad de eximirse
demostrando la causa ajena.

También establece un sistema de solidaridad, es decir, todos van a ser 100% responsables frente
a la víctima. Todos responden por el todo, y luego tendrán acción de repetición entre ellos.

107
Colectivo y anónima se encuentra establecida en el código civil y comercial en los arts. 1760,
1761 y 1762. La diferencia principal entre anónima y colectiva es que en la anónima cuando se
causa un daño y no es posible identificar al autor, responden todos de manera solidaria frente a la
víctima, salvo que se demuestre la no participación en la causación del daño. Mientras que en la
colectiva, el grupo es responsable solidariamente, pero no es relevante la identificación, sino que
se exime demostrando ruptura del nexo causal o que no pertenecía al grupo.

Vicios redhibitorios:

En materia contractual hay garantía por evicción y por vicios redhibitorios. En términos generales,
la garantía por evicción se refiere a la privación o la turbación de los derechos transmitidos, y
genera la responsabilidad del enajenante aunque la turbación o la privación del derecho tenga
"causa anterior (...] a la adquisición". A su vez, la garantía por vicios redhibitorios (defectos ocultos
de la cosa que la hacen impropia para su destino, compromete al sindicado como responsable
"aunque los ignore"

ARTÍCULO 18: VICIOS REDHIBITORIOS:“La aplicación de las disposiciones precedentes, no obsta

a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios. En caso de vicio redhibitorio:

a) A instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el artículo 2176 del CC.

b) El artículo 2170 del CC no podrá ser opuesto al consumidor.

El vicio redhibitorio es un defecto de la cosa que, cuando es oculto, según el Código Civil, le
otorga al adquirente la acción redhibitoria o la quanti minoris, pero la normativa del Código no
prevé el derecho a exigir la reparación como sí lo hace la Ley de Defensa del Consumidor, o la
sustitución de la cosa, como lo admite el artículo 17, cuando el adquirente es un consumidor o
usuario tutelado por la normativa.

En dichos artículos, se hace referencia a cosas que emanan del artículo 2325 del Código Civil
(cosas muebles no consumibles): “Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el
primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su
individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de
ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún
tiempo”.

Hacen referencia a supuestos de deterioro, vicio o defecto de la cosa y la consiguiente

responsabilidad en cabeza del proveedor de restituir la cosa viciosa o realizarle una quita
proporcional al precio según el vicio de que se trate. En cada supuesto se puede ejercer acción de
daños y perjuicios (artículo 17 de la Ley).

La Ley de Defensa del Consumidor otorga GARANTÍA LEGAL por vicios o defectos que presente
la cosa, opone obligación de responder por los vicios, defectos, o roturas de la cosa dentro del
término legal que prevé el artículo 11. Con respecto a la cosa usada, se prevé un plazo de
garantía de 3 meses; para el resto de los supuestos, los 6 meses de garantía son considerados
por el legislador como un mínimo o piso.

Consecuencias de la garantía:

1) Inmediata: proveedor, importador, fabricante o distribuidor son solidariamente responsables del

cumplimiento de dicha garantía (artículo 13 de la Ley).

108
2) Durante la vigencia de la misma recaen en cabeza de los responsables los costos que emanen
de los vicios, defectos o roturas de la cosa.

3) Los responsables de las mismas tienen a su cargo costos que impliquen traslado de la cosa a
los lugares de reparación.

4) Se debe poner a disposición del consumidor un servicio técnico adecuado para reparar la cosa
dentro del plazo de garantía o vencido el mismo. También deben tener repuestos necesarios
(artículo 12).

5) Se debe efectuar la entrega de un objeto de similares características que el que se encontraba

viciado, defectuoso o roto.

6) Debe llevarse adelante una quita en el precio.

7) El consumidor tiene derecho a devolver la cosa y a exigir el dinero entregado previamente

(reembolso).

Daño punitivo

Viene del derecho Anglosajón. Es una sanción pecuniaria de carácter disuasivo, para que las
empresas dejen de abusar a los consumidores, y de modo ejemplificador, para que las demás
empresas no lo hagan porque saben lo que les espera.

ARTICULO 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil
a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan.
La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el
artículo 47, inciso b) de esta ley.

ARTICULO 47. — Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido

serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o
conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:

b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000).

El tope

Sanción pecuniaria disuasiva: ¿Debe existir un tope?

Nos inclinamos por la respuesta negativa. Mucha tinta se ha volcado en críticas hacia el art. 52 bis
de la Ley de Defensa del Consumidor, en cuanto establece en su redacción el tope de 5 millones
de pesos para las indemnizaciones que se generen en concepto de daño punitivo. Creemos que
estas críticas son acertadas. Si la verdadera función del instituto en análisis es la prevención de
inconductas similares futuras mediante una sanción ejemplificativa, la existencia de un tope en
dicha indemnización constituye una limitación incongruente con esa finalidad. Al existir un monto
máximo, las empresas o quien pueda producir un daño de una magnitud relevante, solo se
limitará a evaluar la función costo-beneficio, así, si los beneficios del daño superan a los costos
que devengarían de la indemnización máxima establecida por la norma, el infractor no tendrá
obstáculo alguno que logre disuadir su accionar disvalioso.
109
No hay razón para que en los casos en que el daño producido por el infractor sea de tal magnitud
que su desbaratamiento constituya una condena superior al monto máximo fijado por la LDC, el
juez se vea impedido de hacerlo por un arbitrario límite legal.

De otro costado, la temática referida al modo de cuantificar el daño punitivo arroja una serie de
dificultades. Así, la LDC establece “se graduara en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”,
empero que creemos correcto que el juez posea un margen de discrecionalidad a la hora de
determinar la cuantía, nos parece que la norma en análisis es demasiado vaga e imprecisa.

Destino del monto

Por último, nos queda determinar hacia donde debe dirigirse la sanción pecuniaria disuasiva una
vez determinada la existencia y su monto. Muy discutido es y ha sido si el monto resultante de la
condena por daños punitivos debe ir al damnificado-victima. Quienes defienden esta postura
sostienen que esta es necesaria para que los damnificados denuncien efectivamente los actos
ilegítimos llevados a cabo por el agente dañador. La dirección de la multa hacia otro destino
generaría que las víctimas de los ilícitos no tengan alguna motivación para llevar a cabo la
demanda y sustentar todo el tedioso proceso judicial.

Por otro lado, los detractores de esta postura, sostienen que en muchos casos podría darse un
enriquecimiento sin causa por parte de la víctima debido a las elevadas sumas que podrían darse
en concepto de este “daño”. Ni la conducta del responsable, ni el acto ilícito cometido pueden
significar una fuente de lucro para el damnificado.

Pensamos que en este punto la correcta solución sería adoptar un criterio mixto. Por un lado,
destinar parte de la multa al damnificado manteniendo así la voluntad de los mismos de llevar a
cabo las demandas y reclamos, y por otro depositar el monto restante en un fondo de garantía
estatal cuya función consista en la inversión de ese dinero con la finalidad de prevenir daños
futuros y ayudar a la reparación de los ya causados, siendo llevaba a cabo, según el caso, ya sea
por el propio Estado o por una organización de bien común, evitando así, el enriquecimiento
indebido de la víctima del daño.

Este criterio de adopción mixto, permite también que los jueces no se limiten a la hora de dictar
los montos condenatorios, pudiendo de esta manera decidir la graduación que consideren
correcta según los criterios y normas de aplicación para poder llevar a cabo un mejor ideal de
justicia que sirva a las finalidades del instituto analizado.

Interpretación restrictiva judicial en orden a su aplicación:

El texto legal carece de una “tipicidad” que defina los elementos concretos de aplicación de la
pena y, consecuentemente, la “apertura de la norma” ha aparejado un debate doctrinario y ha
traído cierta perplejidad en la jurisprudencia.

En esta línea, Colombres afirma que no está de acuerdo con la redacción de la norma en lo que
respecta a las condiciones de admisibilidad del daño punitivo, ya que no cualquier incumplimiento
contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena. El citado autor sostiene que
no propicia un criterio restrictivo de aplicación del daño punitivo, pero sí que la falta cometida por
el proveedor debería ser de una entidad tal que sea pasible de un calificado juicio de reproche.

De tal modo, partiendo de los presupuestos señalados supra, el precepto presenta una laxitud que
ha permitido que se cuestione eventualmente su constitucionalidad, pues, no cabe ninguna duda
110
que una sanción o pena requiere tener en cuenta “las circunstancias del caso”, es decir, la
existencia de daño y su entidad, la posición en el mercado del infractor, la gravedad de los riesgos
o perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia en la conducta
y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En esta línea, parte de la doctrina ve con disfavor el instituto por ser ajeno a nuestra tradición
jurídica y entiende que requiere necesariamente para su aplicación la existencia de daño; y,
además, una conducta reprochable a título de dolo o culpa grave y afirman que esta previsión
debería encontrarse incorporada al texto legal de manera expresa.

Así, Bustamante Alsina entiende que se trata de una figura propia del derecho penal, no
trasvasable al derecho civil, y que por ser ajena a nuestro sistema de responsabilidad, puede
conculcar el debido proceso y el derecho de propiedad.

Por su parte, Brun cuestionaba la atribución judicial del instituto y la ausencia de requisitos
objetivos de procedencia, junto con pautas más precisas para calificar la conducta dentro de la
responsabilidad subjetiva, como así también desestimaba la posibilidad de que la discrecionalidad
del juez determine el destino de la multa.

En una palabra, se critica la ausencia de una tipicidad formal que requeriría como presupuestos
de su procedencia: la existencia de daño, el factor de imputación subjetivo, gravedad y reiteración
de la conducta, y situación particular del dañador.

3-Procedimiento y sanciones de la Ley del Derecho del Consumidor

Actuaciones administrativas

ARTICULO 45. — Actuaciones Administrativas. La autoridad nacional de aplicación iniciará

actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de esta ley, sus
normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio, por denuncia de
quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores,
o por comunicación de autoridad administrativa o judicial.

Se procederá a labrar actuaciones en las que se dejará constancia del hecho denunciado o
verificado y de la disposición presuntamente infringida.

En el expediente se agregará la documentación acompañada y se citará al presunto infractor

para que, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, presente por escrito su descargo y
ofrezca las pruebas que hacen a su derecho.

Si las actuaciones se iniciaran mediante un acta de inspección, en que fuere necesaria una
comprobación técnica posterior a los efectos de la determinación de la presunta infracción y que
resultare positiva, se procederá a notificar al presunto responsable la infracción verificada,
intimándolo para que en el plazo de cinco (5) días hábiles presente por escrito su descargo.

En su primera presentación, el presunto infractor deberá constituir domicilio y acreditar

personería. Cuando no se acredite personería se intimará para que en el término de cinco
(5) días hábiles subsane la omisión bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado.

Las constancias del expediente labrado conforme a lo previsto en este artículo, así como las
comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirán prueba suficiente de los hechos así
comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuados por otras pruebas.

111
Las pruebas se admitirán solamente en caso de existir hechos controvertidos, siempre que no
resulten manifiestamente inconducentes o meramente dilatorias. Contra la resolución que
deniegue medidas de prueba sólo se podrá interponer el recurso de reconsideración previsto en el
Reglamento de Procedimientos Administrativos, decreto 1759/72 t.o. 1991. La prueba deberá
producirse en el término de diez (10) días hábiles, prorrogables cuando haya causas justificadas,
teniéndose por desistida aquella no producida dentro de dicho plazo por causa imputable al
infractor.

En cualquier momento durante la tramitación de las actuaciones, la autoridad de aplicación podrá

ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y
sus reglamentaciones.

Concluidas las diligencias instructorias, se dictará la resolución definitiva dentro del

término de veinte (20) días hábiles.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, la autoridad de aplicación contará con amplias
facultades para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no
innovar.

Los actos administrativos que dispongan sanciones, únicamente serán impugnables mediante
recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo, o ante
las Cámaras de Apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda.

El recurso deberá interponerse y fundarse ante la misma autoridad que impuso la sanción, dentro
de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución; la autoridad de aplicación deberá elevar el
recurso con su contestación a la Cámara en un plazo de diez (10) días, acompañado del
expediente en el que se hubiera dictado el acto administrativo recurrido. En todos los casos, para
interponer el recurso directo contra una resolución administrativa que imponga sanción de multa,
deberá depositarse el monto de ésta a la orden de la autoridad que la dispuso, y presentar el
comprobante del depósito con el escrito del recurso, sin cuyo requisito será desestimado, salvo
que el cumplimiento de la misma pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente.

Para resolver cuestiones no previstas expresamente en la presente ley y sus reglamentaciones,

en el ámbito nacional, se aplicarán analógicamente las disposiciones de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos 19.549 y su reglamentación, y en lo que ésta no contemple, las
disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias dictarán las normas referidas a su
actuación como autoridades locales de aplicación, estableciendo en sus respectivos ámbitos un
procedimiento compatible con sus ordenamientos locales bajo los principios aquí establecidos.

ARTICULO 46. — Incumplimiento de Acuerdos Conciliatorios. El incumplimiento de los acuerdos

conciliatorios se considerará violación a esta ley. En tal caso, el infractor será pasible de las
sanciones establecidas en la presente, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las
obligaciones que las partes hubieran acordado.

ARTICULO 47. — Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido

serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o
conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:

a) Apercibimiento.

b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000).

112
c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción.

d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta TREINTA
(30) días.

e) Suspensión de hasta CINCO (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar
con el Estado.

f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que

gozare.

En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del
infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los
hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran
circulación en el lugar donde aquélla se cometió y que la autoridad de aplicación indique. En caso
que el infractor desarrolle la actividad por la que fue sancionado en más de una jurisdicción, la
autoridad de aplicación podrá ordenar que la publicación se realice en un diario de gran
circulación en el país y en uno de cada jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada
fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación.

El CINCUENTA POR CIENTO (50%) del monto percibido en concepto de multas y otras
penalidades impuestas por la autoridad de aplicación conforme el presente artículo será asignado
a un fondo especial destinado a cumplir con los fines del Capítulo XVI —EDUCACION AL
CONSUMIDOR— de la presente ley y demás actividades que se realicen para la ejecución de
políticas de consumo, conforme lo previsto en el artículo 43, inciso a) de la misma. El fondo será
administrado por la autoridad nacional de aplicación.

ARTICULO 48. — Denuncias Maliciosas. Quienes presentaren denuncias maliciosas o sin justa
causa ante la autoridad de aplicación, serán sancionados según lo previsto en los incisos a) y b)
del artículo anterior, sin perjuicio de las que pudieren corresponder por aplicación de las normas
civiles y penales.

ARTICULO 49. — Aplicación y graduación de las sanciones. En la aplicación y graduación de las

sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante
de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del
beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios
sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias
relevantes del hecho.

Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley, incurra
en otra dentro del término de CINCO (5) años.

ARTICULO 50. — Prescripción. Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el

término de TRES (3) años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o
por el inicio de las actuaciones administrativas.

ARTICULO 51. — Comisión de un Delito. Si del sumario surgiese la eventual comisión de un delito,
se remitirán las actuaciones al juez competente.

Acciones judiciales:

ARTICULO 52. — Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y
usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.

113
La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de
consumidores o usuarios autorizados en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de
aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio,
cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley.

En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las
asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes
de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez
competente sobre la legitimación de éstas.

Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación para tal
fin de acuerdo a la normativa vigente.

En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la

titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal.

ARTICULO 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a
favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando
más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante
el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se
imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de
esta ley.

ARTICULO 53. — Normas del proceso. En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos
establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan
en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el Juez por
resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de
conocimiento más adecuado.

Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés individual,
podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que establezca la
reglamentación.

Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su
poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para
el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón de un
derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte demandada podrá
acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio.

ARTICULO 54. — Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un acuerdo conciliatorio o

transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio
actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada
consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación
requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores
o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el
caso.

La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos
los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos

114
que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que
el magistrado disponga.

Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica
o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se
trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas;
de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la
reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento
sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños
diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de
cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización
particular que les corresponda.

ARTICULO 54 bis. — Las sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo
previsto en la ley 26.856.

La autoridad de aplicación que corresponda adoptará las medidas concernientes a su

competencia y establecerá un registro de antecedentes en materia de relaciones de consumo.

5- Responsabilidad de las agencias de viajes

El régimen aplicable al contrato de turismo también debe considerarse integrado por las
disposiciones de la ley de defensa del consumidor y sus normas tuitivas, con especial acento en
el deber de información que emana tanto del artículo 42 de la Constitución Nacional como del
artículo 4 de la ley 24.240 (reemplazada por la ley 26.361)

Artículo 4º: Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta,
clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios
que provee, y las condiciones de su comercialización.

La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad
necesaria que permita su comprensión.

Concepto de servicio turístico: El Turismo comprende la actividad de viajar dentro o fuera del país
por motivos de ocio, negocios, razones deportivas, científicas, o de cualquier otro tipo, y abarca el
conjunto de actividades que los turistas realizan durante sus viajes y permanencia en los sitios
elegidos, que generan requerimientos de servicios de diversos tipos.

Los empresarios de agencias de viajes, y del sector turístico en general, deberán tener en cuenta:

- Se desarrolla un tratamiento de los contratos predispuestos, que son los que los agentes suelen
utilizar para contratar con sus proveedores. Desde ahora gozarán de una protección en relación a
los contratos que sus mayoristas les propongan.

- Contratos conexos, tienen que ver con la relación del agente y el cliente. En este aspecto se
modifica el concepto de consumidor y se achica el ámbito de aplicación de la legislación, porque
se define más claramente quién es consumidor y quién no.

- Se profundiza la protección ante prácticas abusivas, es decir todo lo que tiene que ver con la
exposición del cliente al maltrato o al trato indigno.

115
-Libertad de contratar. No se puede vender un servicio como condición para la adquisición de otro.
Se podrán hacer propuestas comerciales pero no condicionar productos: ‘te vendo esto sólo si me
compras lo otro”.

-Se profundiza la regulación en el caso de la venta fuera de los establecimientos comerciales (por
teléfono, internet o en eventos). Se mantiene el plazo de arrepentimiento que tiene el consumidor
(10 días), se clarifica la forma de contar (desde y hasta cuándo) y se establece que el proveedor
debe informar de manera destacada que el consumidor tiene derecho a arrepentirse.

-Publicidad. Se agregan previsiones en materia de cláusulas abusivas; se ratifica que el

consumidor debe recibir la información completa, gratuita y comprensible, y se desarrolla un
supuesto de publicidad ilegal que antes no existía.

-Se regulan las publicidades que puedan inducir a un cliente a tomar decisiones que lo que lo
perjudique desde el punto de vista físico o de su salud.

-En este último caso el Código desarrolla acciones de cesación, acciones judiciales que autorizan
a un conjunto de legitimados -el consumidor, asociaciones de consumidores, Ministerio Público,
Defensor del Pueblo-, para pedir la cesación judicial de un aviso publicitario.

6- Daño al medio ambiente

La protección del medio ambiente se articula principalmente mediante instrumentos de derecho

público. Ello es la consecuencia de que el interés necesitado de protección es un interés colectivo.
La reforma constitucional de 1994 ha dispuesto en el artículo 41 que “todos los habitantes gozan
del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...”

La obligación de los poderes públicos se articula primordialmente a través de un complejo sistema

de normas administrativas que el Gobierno de la Nación y el de las provincias han dictado y
deben aun dictar para organizar definitivamente la estructura institucional en defensa del ambiente
y los recursos naturales.

Son los principios del derecho público de la administración gubernamental, los que fijan las
normas de seguridad para prevenir los efectos ecológicos de cualquier actividad, pero tampoco
puede haber dudas de que el derecho privado es la aplicación toda vez que un particular es
amenazado o sufre una persona o sus bienes un perjuicio como consecuencia de un riesgo
ambiental.

La jurisdicción civil de los tribunales ordinarios es de exclusiva competencia para intervenir en las
acciones que los interesados debidamente legitimados planteen en defensa de sus derechos
subjetivos amenazados o lesionados como consecuencia de ilícitos ambientales.

Las bases institucionales de la tutela ambiental tienen, desde la reforma constitucional de 1994, la
jerarquía superior que les confiere la Carta Magna al enumerar en los “nuevos derechos y
garantías” entre los que enuncian en el artículo 41. La norma citada se inscribe en el proceso
universal de las declaraciones internacionales y del moderno constitucionalismo social, que
consagra como un derecho inviolable el goce de la calidad de vida apropiada a la dignidad que les
corresponde como seres éticos-fisicos y el deber de preservar el ambiente y los recursos
naturales para las generaciones futuras mediante el postulado del “desarrollo sustentable”
enunciado solemnemente en 1972 en la Declaración de Estocolmo, y proclamado universalmente
como un deber inherente a la humanidad.

116
Daño ambiental

El daño es el elemento esencial de la responsabilidad civil tradicional y lo que permite su

distinción respecto a los otros dos grandes grupos de responsabilidades, entiéndase
administrativa y penal. La valoración del daño ambiental sin embargo, rompe con el esquema
tradicional del daño en la esfera patrimonio.

La opinión pública expresa preocupación por la contaminación del aire, el agua y el suelo, y
reclama soluciones, porque la cuestión no solo concierne a la calidad de vida, sino a la propia
supervivencia de la especie humana. Alguno de los factores de contaminación son incontrolables
por el hombre pero estas dependen directamente de su acción.

La imperiosa necesidad de proteger el medio ambiente ha generado la vigencia de dos modelos

de acción: el intervencionista, de carácter publicistico,y el neoliberal.

a- El criterio intervencionista es frecuente la adopción de medidas de prevención, consistentes

en la regulación de la actividad que pueda llegar a ser prohibida.

b- Conforme al modelo neoliberal. Se atiende a la propia responsabilidad de la empresa, que

razonablemente ha de atender la opinión del publico: cuando hay un reclamo generalizado de la
comunidad.

La sociedad actual es una sociedad de “masas”. En el ambito de preservación del medio ambiente
la solidaridad social exige idear nuevos medios para prevenir el daño y los hechos amenazantes.
El problema fundamental es determinar quien tiene derecho a reclamar la prevención del daño y
su reparación, cuando ningún habitante tiene un derecho exclusivo. En la prevención se debe
legitimar a todos aquellos que ostentan un interes, aunque no sea exclusivo; se ampara en el
denominado interés difuso o sea, el que no pertenece a un grupo ni es exclusivo, sino de todos.

Declaraciones y tratados Internacionales: La declaración de Rio de 1992 – fue firmada “la

carta de la tierra” o declaración de Río que contiene:

1- Recomienda a los Estados “desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y

la indemnización respecto de las victimas de contaminación y otros daños ambientales”.

2- Privilegiar especialmente a la prevención: “con el fin de proteger el medio ambiente, los

Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaucion conforme a sus capacidades”

3- Asume un criterio de realidad económica , al encargar a las autoridades nacionales que

procuren “asegurar la internacionalización de los costes ambientales y el uso de instrumentos
económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe cargar con los costes de
la contaminación”

Responsabilidad por daño ambiental.

En la legislación civil de carácter tradicional la responsabilidad está vinculada con la producción

de un daño de carácter ilícito o culpable. El derecho civil se ha caracterizado tradicionalmente por
su carácter reparador ante un daño efectivo. A finales del siglo XIX comenzó a reconocerse una
responsabilidad producida por un daño aún cuando esta actividad fuera lícita en algunas
actividades que generaran ries go como la navegación aérea por ejemplo o el daño producido por
el vertido de sustancias radioactivas en el mar, a estas reclamaciones se suma la característica
de demandantes colectivos cuando el objeto afectado se convierte en el medio ambiente. En la
mayoría de estos casos, se identifica una responsabilidad civil sin relación precedente, es decir,
117
se identifica con la responsabilidad civil extracontractual caracterizada por: una actividad que
produce un daño y que esa actividad pueda ser ilícita o que provoque un riesgo.

La reparación de los daños. “el límite de la normal tolerancia no es aplicable a los casos de
degradación del medio ambiente que sean susceptibles de afectar la salud. Con relación al ataque
de los demás bienes jurídicamente protegidos será de aplicación tal limite” Respecto del factor de
atribución se admitió que puede ser la culpa, el dolo, el riesgo, la equidad o el abuso del derecho.

• Legitimación pasiva: es decir, la determinación del sujeto responsable. “cuando no pueda

individualizarse al autor de un daño dentro de un grupo, existirá responsabilidad colectiva”

• La problemática de la Legitimación activa: para reclamar la reparación de los perjuicios se

presenta en los supuestos en que el daño es difuso o que pertenece a todos.

Responsabilidad por contaminación:

Legitimación activa: podrán reclamar el resarcimiento por el daño ocasionado por la

contaminación, la persona o personas que hubieren sufrido perjuicio en si mismos o en sus
bienes. En caso de fallecimiento de la victima podrán demandar el daño sufrido por ésta ultima
sus sucesores legitimos o testamentarios, exceptuando el daño moral, que solamente le compete
al damnificado directo.

Legitimación pasiva: la acción podrá ser dirigida contra el dueño o quien tenga la guarda de la
cosa. Probada la relación de causalidad entre el daño y las cosas o elementos que producen la
contaminación habría una participación acumulativa o concurrente en los hechos determinante de
un resultado único. En tal caso, cada uno de los que tengan la guarda de la cosa dañosa deberá
responder por la totalidad del daño, en virtud de la obligación in solidum, sin perjuicio de la acción
de reintegro que compete a quién pagare la totalidad.

Igual solución correspondería por aplicación del principio de responsabilidad colectiva, si no

pudiere determinarse de cual de los supuestos responsables es la cosa, cuyo hecho, en las
mismas condiciones de dañosidad, fue la causa del perjuicio (indeterminación del responsable)

Principio precautorio: Aunque esta norma todavía está en evolución, se manifiesta en el

principio quince de la Declaración de Río, el cual establece que cuando existe un peligro de daño
grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no se utilizará como justificación para
postergar la adopción de medidas eficaces en costos para evitar la degradación del medio
ambiente.47 Debido a que la certeza científica llega a menudo muy tarde para que los políticos y
abogados protejan el medio ambiente contra los peligros, se traslada la carga de la prueba.
Esperar a obtener pruebas científicas de los efectos que tienen los contaminantes que se
despiden en el ambiente, puede producir daños ambientales irreversibles y sufrimiento humano.
Tradicionalmente, los estados que deseaban adoptar determinadas medidas protectoras debían
probar de manera indiscutible el peligro y la urgencia de las medidas deseadas.48
Afortunadamente, a raíz del principio de precaución, este criterio tradicional sobre la carga de la
prueba se invirtió de manera que un estado pueda actuar antes, sin esperar hasta la presentación
de la carga de la prueba. Otra interpretación posible con respecto a esta reorientación en la carga
de la prueba es que los estados que desean emprender ciertas actividades, deberán probar que
ellas no causarán daño al medio ambiente.

118
El primer tratado que incorpora este principio es el Convenio de Viena para la Protección de la
Capa de Ozono.50 A partir de entonces, se ha abordado extensamente el concepto de precaución
en la protección del medio ambiente

La reparación:

Con respecto al concepto de reparación, la Corte Permanente de Justicia Internacional declaró

que: El principio esencial que contiene la noción de un acto ilegal es que la reparación debe, en la
medida de lo posible, eliminar todas las consecuencias producidas por el acto ilegal y restablecer
la situación que, con toda probabilidad no hubiera sucedido si no se hubiera cometido ese acto.
La restitución en especie, o de no ser posible, el pago de una suma que corresponda al valor que
tendría la restitución en especie; de ser necesario, indemnización por daños y perjuicios sufridos,
que no estén cubiertos por la restitución en especie.

Estos son los principios que deben utilizarse para determinar la suma de la debida indemnización,
por un acto contrario al derecho internacional.El problema es que en el medio ambiente, la
reconstrucción idéntica puede no ser posible. Una especie extinta no puede reemplazarse. Sin
embargo, el objetivo debe ser, al menos, limpiar el medio ambiente y restaurarlo de manera que
pueda cumplir con sus principales funciones. Pero, aún si la restauración es físicamente posible,
puede no ser económicamente viable. Además, la restauración de un medio ambiente al estado
en que se encontraba previamente al daño, podría significar costos que no guardan proporción
con los resultados esperados. Dichos elementos, combinados con la falta de precedentes legales
y la insuficiencia del estado tradicional para evaluar los daños al medio ambiente, hacen el
panorama difícil.

Responsabilidad por residuos peligrosos (24.051) El generador de residuos peligrosos

debe responder por los daños que los mismos ocasionen.

Definición legal: ARTICULO 45. — Se presume, salvo prueba en contrario, que todo residuo
peligroso es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil,
modificado por la Ley N° 17.711.

En el ámbito extracontractual no es oponible a terceros la transmisión o abandono voluntario del

dominio de los residuos peligrosos. (art. 46, ley 24.051).

ARTICULO 47. — El dueño o guardián de un residuo peligroso no se exime de responsabilidad por

demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el
empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso.

ARTICULO 1° — La generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de

residuos peligrosos quedarán sujetos a las disposiciones de la presente ley, cuando se tratare de
residuos generados o ubicados en lugares sometidos a jurisdicción nacional o, aunque ubicados
en territorio de una provincia estuvieren destinados al transporte fuera de ella, o cuando, a criterio
de la autoridad de aplicación, dichos residuos pudieren afectar a las personas o el ambiente más
allá de la frontera de la provincia en que se hubiesen generado, o cuando las medidas higiénicas o
de seguridad que a su respecto fuere conveniente disponer, tuvieren una repercusión económica
sensible tal, que tornare aconsejable uniformarlas en todo el territorio de la Nación, a fin de
garantizar la efectiva competencia de las empresas que debieran soportar la carga de dichas
medidas.

119
ARTICULO 2° — Será considerado peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda
causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o
el ambiente en general.

En particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el Anexo I o que posean
alguna de las características enumeradas en el Anexo II de esta ley.

Las disposiciones de la presente serán también de aplicación a aquellos residuos peligrosos que
pudieren constituirse en insumos para otros procesos industriales.

Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los radiactivos y los
derivados de las operaciones normales de los buques, los que se regirán por leyes especiales y
convenios internacionales vigentes en la materia.

ARTICULO 3° — Prohíbese la importación, introducción y transporte de todo tipo de residuos

provenientes de otros países al territorio nacional y sus espacios aéreo y marítimo.

La presente prohibición se hace extensiva a los residuos de origen nuclear, sin perjuicio de lo
establecido en el último párrafo del artículo anterior.

Noción.— Residuo es tanto "lo que resulta de la descomposición de una cosa" como el "material
que queda como inservible después de haber realizado un trabajo u operación" .

La ley 24.051 define al residuo peligroso en estos términos: "todo residuo que pueda causar daño,
directa o indirectamente, a seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente
en general" (art. 2-).

A su vez, el artículo 27 del Anexo I del decreto reglamentario 831 /93 determina que la
denominación de residuo corresponde "a todo material que resulte de desecho o abandono". La
cuestión se vincula, por lo tanto, con la contaminación ambiental.

--Quedan comprendidos:

(1) los residuos enumerados en el anexo I de la ley;

(2) los residuos que respondan a alguna de las características enumeradas esto es, por ejemplo,
explosivos, inflamables, corrosivos, tóxicos;

(3) los residuos que puedan constituirse en insumos-—o sea en materia prima— para otros
procesos industriales;

(4) los residuos patológicos (art. 19), provenientes de tareas de práctica o investigación médica.

--Quedan excluidos:

(1) los residuos domiciliarios;

(2) los residuos radiactivos; y

(3) los derivados de las operaciones normales de buques.

Todos ellos "se regirán por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la materia"

La ley es aplicable en jurisdicción nacional, así como para los establecimientos provinciales
generadores de residuos "destinados al transporte fuera de ella", y en los casos que determine la
autoridad de aplicación ; las provincias están invitadas a adherirse.

120
Ese despedazamiento del Derecho de fondo, que debe ser único (art. 67, inc. 12, Const. Nac,
según reforma de 1994), y no depender del arbitrio de una autoridad de aplicación, ha llevado a
tacharla de inconstitucional

(1) Trata al residuo peligroso como cosa riesgosa: "se presume, salvo prueba en contrario, que
todo residuo peligroso es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del artículo 1113 del
Código Civil"Esta categoría es distinta que el "riesgo de la cosa" mencionado en dicho texto del
Código Civil

El dispositivo favorece la certeza, puesto que la nómina de residuos peligrosos resulta de la ley,
sin perjuicio de ulteriores modificaciones "en atención a los avances científicos o tecnológicos"

(2) Determina la responsabilidad del generador por la creación del riesgo, independizándola de la
calidad de dueño o de guardián de la cosa

Generador de residuos es quien los produce y resulta "responsable en calidad de dueño de los
mismos". Esta responsabilidad "no desaparece por la transformación, especificación, desarrollo,
evolución o tratamiento" de los residuo, ni —frente a terceros— por la transferencia del dominio.

Subsiste por lo tanto hasta que, en una planta especial, se lleva a cabo su disposición final "en
condiciones exigibles de seguridad ambiental".

El transportador de los residuos y el titular de la planta de tratamiento y disposición final

responden en calidad de guardianes

El dueño y el guardián sólo se eximen probando "la culpa de un tercero de quien no deben
responder", si la acción de éste "pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo
a las circunstancias

del caso".

Por lo tanto, para que esta culpa pueda ser invocada útilmente, debe ser inevitable, vale decir,
constituir un caso fortuito

El generador del residuo no tiene responsabilidad:

1) frente a quien lo haya adquirido en virtud de un contrato, por ejemplo, una compraventa;

II) por los daños causados por la mayor peligrosidad que haya adquirido a causa de un
tratamiento defectuoso realizado en la planta respectiva

(5) Como normas de prevención, se prohibe la introducción al país de residuos (art. 3a) y su
transporte en el espacio aéreo argentino.

121
122
BOLILLA 8: Responsabilidad por hecho propio, de terceros, complejas y especiales: la
responsabilidad de la persona judicial y del estatal.

1- Responsabilidad extracontractual de la persona jurídica

ARTICULO 141.- Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento
jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de
su objeto y los fines de su creación.

En el ámbito civil, según el Código de Vélez (art. 43) las personas jurídicas no poseían
responsabilidad civil ni penal por delitos o cuasidelitos, negando que se le pueda reclamar
indemnización por daños aunque sus miembros actuando en común, o sus administradores en
forma individual hubiesen cometido delitos. El art 43 decía: No se puede ejercer contra las
personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus
miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que
redunden en beneficio de ellas.

El fundamento está en la nota del art 43 de Vélez, y sostiene que no responden ya que Vélez
adopta la teoría de la ficción de Savigny, que en realidad solo consiste en que las
determinaciones de un conjunto, por una ficción, se las entiende por determinaciones de una
persona jurídica, y debido a esto, como la persona jurídica no puede obrar per se, no puede
incurrir en delito. Si respondían sus representantes.

Basándose en que el texto de la norma que solo hablaba de la exclusión de responsabilidad por
delitos, algunos autores sostuvieron que no comprendía a los cuasidelitos, y que por estos las
personas jurídicas eran responsables. En el caso de los cuasidelitos les sería aplicable el artículo
1113 del C.C. La jurisprudencia haciendo caso omiso a lo dispuesto en este artículo, ante las
graves injusticias que su aplicación traía, incluso las hizo responsables por los delitos cometidos,
aplicando los arts. 1113 y 1133 CC.

Interpretación. — Hubo varios criterios doctrinarios:

(1)Irresponsabilidad total. La interpretación literal del artículo 43 condujo a la irresponsabilidad

total de la persona jurídica: ésta no respondía extracontractualmente ni siquiera en el supuesto
más grave de delitos que hubiesen redundado en beneficio de ella. En efecto, "aunque" se
cometieran estos delitos no cabía responsabilidad.

(2) La traducción del “sendo que". Correspondió a Rodolfo RIVAROLA advertir que la
conjunción adversativa "aunque", que figuraba en el artículo 43 del Código Civil, era traducción
del sendo que del Esbozo, fuente del artículo, de manera que, ateniéndose a esta fuente, debía
interpretárselo en el sentido de "cuando". De esta manera la inteligencia literal del artículo varió
sustancialmente: las personas jurídicas no responderían "cuando" sus miembros en común o sus
administradores hubiesen cometido delitos penales que redundaran en beneficio de ellas, pero sí
en los demás supuestos.

(3) Responsabilidad por cuasidelitos. Para LLERENA y MACHADO correspondía la

responsabilidad de la persona jurídica únicamente en el caso de cuasidelitos (o hechos ilícitos
civiles culposos), pero no en el de delitos civiles.

(4) Responsabilidad indirecta. SALVAT hizo distingo entre la responsabilidad por el hecho
propio y la responsabilidad por el hecho ajeno; la persona jurídica respondería en el último caso.

123
 (5) Plena responsabilidad. Para llegar a ello hubo que pasar por alto la valla del artículo 43 del
Código Civil. SPOTA, con una interpretación "correctora" de dicho artículo; BORDA sosteniendo
que tal norma se debía tener por no escrita y derogada por la jurisprudencia.

(6) Estado de la cuestión antes de 1968. Nadie sostenía ya la interpretación literal del artículo
43 del Código Civil, que llevaba a la irresponsabilidad total de la persona jurídica, por más que tal
fuera consecuencia de la pureza conceptual ficcionista, que entiende que a : las personas
jurídicas son creadas para realizar el bien, y que son ajenos : a su especialidad los hechos que
impliquen el mal. La discrepancia i subsistía, en cambio, en cuanto a los alcances de la
responsabilidad.

Evolución en la praxis judicial: fallos: fundamento. Reglas aplicables.

1923 CSJN. Hace responsable al Estado por el obrar dañoso de los dependientes.

Devoto vs/gob. nacional. CSJN. Aplica a los dependientes el art 109 cc responsabiliza por
hecho propio. Aplica al Estado el art. 1113 (responsabilidad del comitente por el hecho del
dependiente).-telegrafo-

Ferrocarril oeste vs gobierno de la provincia de Bs. As. (Estado provincial).

La CSJN aplica los art 109-625-630-1113 CC (obligación de hacer). Condena: que hay
responsabilidad del funcionario público y vuelve a aplicar el criterio indemnizatorio.

1984. Sanchez Granel Eduardo. Este tenía un contrato administrativo con el Estado que lo
revoco unilateralmente.

La CSJN condena por una actividad lícita, pero de fuente contractual. La indemnización en este
caso, fue integral (daño emergente- lucro cesante- perdida de chance).

En el año 1968 la ley 17.711 modificó el artículo 43 citado, estableciendo la responsabilidad de las
personas jurídicas por delitos y cuasidelitos al igual que responden las personas físicas,
quedando redactado el art 43 de la siguiente manera:

ARTICULO 43 .-Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o
administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que
causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos".

En el caso de las sociedades, que tampoco respondían, salvo que hubiesen obtenido un
provecho, tal como lo disponía el artículo 1720, la modificación de la ley 17.711 equiparó su
responsabilidad con las de cualquier persona jurídica, y por lo tanto también con las físicas.

El nuevo CCC establece que las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes
la dirigen o administren en el 1763.

ARTICULO 1763.- Responsabilidad de la persona jurídica. La persona jurídica responde por los
daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

La primera cuestión a dilucidar en la interpretación del artículo 1763 es el alcance de dicha

disposición. Ello es así pues la responsabilidad de los entes ideales puede surgir por daños
generados por diversas circunstancias, a saber: a) por el incumplimiento contractual en que
incurrió la persona jurídica; b) por los hechos de sus dependientes; c) por el hecho de la cosa de
la cual es propietaria o está bajo su guarda, y d) por el hecho de los directores o administradores.
124
Únicamente en el último supuesto enumerado, es decir, los perjuicios ocasionados por los
directores o administradores en ejercicio u ocasión de la función, resulta aplicable la norma bajo
estudio.

En este sentido, es dable destacar que, en los casos de incumplimiento contractual de la persona
de existencia ideal, serán aplicables las reglas generales en materia de responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones, en particular, los artículos 1723 y 1724 del Código, en cuanto al
factor de atribución aplicable, según que se trate de una obligación de resultado o de medios.

A su vez, en los casos en que el daño sea ocasionado por el hecho de los dependientes del ente
ideal —es decir, aquellos que no constituyen el órgano de decisión y administración de ésta—, el
deber de reparar el daño ocasionado se regirá por las disposiciones relativas a la responsabilidad
del principal por el hecho del dependiente (art. 1753 del Código).

Finalmente, si el daño es ocasionado por el hecho de la cosa de la que es dueña la persona

jurídica, o de la que es guardiana en los términos del artículo 1758 del Código, entonces la
responsabilidad del ente se regirá por las normas que rigen esa materia (arts. 1757 y eones.).

Entonces, solamente cuando el perjuicio haya sido ocasionado por el accionar de los directores o
administradores de la sociedad, y se trate de un ilícito extracontractual, surgirá la responsabilidad
en estudio.

Presupuestos: Más allá de los presupuestos genéricos para que sea procedente la reparación del
daño ocasionado (antijuridicidad, daño, relación causal y factor de atribución), a fin de
responsabilizar al ente ideal por el hecho de sus administradores o directores es preciso que
éstos revistan ese carácter, y que el perjuicio haya sido infringido en ejercicio o con ocasión de la
función. Estas categorías ya fueron empleadas por el Código en el artículo 1753 —a cuyo
comentario cabe remitir— y debe dárseles aquí idéntico sentido.

En cuanto al factor de atribución, en estos casos es la garantía, pues la persona jurídica carece
de toda subjetividad, lo que toma inútil valorar, a su respecto, su voluntad o su culpa, lo cual
carece en absoluto de sentido. Se trata, en consecuencia, de un supuesto de responsabilidad
objetiva.

Responsabilidad directa e indirecta de persona jurídica

Para algunos autores la responsabilidad de la persona jurídica es directa cuando actúa a través
de sus órganos o representantes, pues los actos que estos realizan le son imputados a la persona
jurídica por ser ella misma quien interacciona.

La responsabilidad de la persona jurídica es indirecta, cuando los dependientes ejecutan

actividades en relación de subordinación.

Para otro sector de la doctrina junto con Iturraspe la responsabilidad de la persona jurídica es
siempre indirecta o refleja, porque en cualquier supuesto se vale de la persona física para actuar.

Legitimación pasiva: acción recursoria contra administradores, directores y dependientes.

Normas aplicables.

El que paga el daño causado por sus dependientes puede repetir lo que hubiere pagado, del
dependiente o del domestico, que lo causo por su culpa o negligencia. (Art. 1123 cc). La persona
jurídica puede repetir, contra quienes las dirijan a administran, todo cuanto tuvo que pagar a

125
terceros damnificados por los actos de los cuales aquellos con autores, siempre que puedan
probar que los sujetos físicos que las administraban o representaban actuaron con culpa o dolo.

2-Responsabilidad de las sociedades comerciales

Sociedad colectiva: Una sociedad colectiva, es uno de los posibles tipos de sociedad mercantil.
Se trata de una sociedad externa (que actúa y responde frente a terceros como una persona
distinta de la de sus socios), que realiza actividades mercantiles o civiles bajo una razón social
unificada, respondiendo los socios de las deudas que no pudieran cubrirse con el capital social.

La sociedad colectiva tiene como rasgo principal y que le diferencia de otros tipos de sociedades
como la sociedad anónima o de responsabilidad limitada, el hecho de que la responsabilidad por
las deudas de la sociedad es ilimitada. Esto significa que en caso de que su propio patrimonio no
sea suficiente para cubrir todas las deudas lo que normalmente la llevará a un procedimiento
concursal (quiebra, suspensión de pagos o similares) los socios deben responder con su propio
patrimonio del pago de las deudas pendientes a los acreedores.

Se encuentra regulada en la ley 19.550, en los arts:

ARTICULO 125. — Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, por las
obligaciones sociales. El pacto en contrario no es oponible a terceros.

Sociedad en comandita simple: La sociedad en comandita simple es una sociedad de tipo mixto,
en lo que a la responsabilidad de los asociados hace referencia. En esta forma social algunos
asociados responden única y exclusivamente hasta el monto de sus aportaciones, mientras que
otros comprometen su responsabilidad en forma solidaria e ilimitada.

La sociedad comanditaria simple, se forma siempre por dos clases de socios. Los comanditarios y
los gestores o colectivos. Los primeros limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. En
tanto que los segundos se comprometen solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales.

Los socios comanditarios quienes son los titulares de acciones o cuotas sociales, según se trate
de comandita por acciones o simple respectivamente. Los socios gestores o colectivos tienen la
administración, gestión y representación legal de la sociedad, aunque nada se opone para que
simultáneamente ostenten la doble calidad, es decir, tengan la calidad de socios gestores y
comanditaros concurrentemente.)

Sociedad en comandita por acciones: La Sociedad Comanditaria por Acciones es una sociedad
capitalista cuyo capital social está dividido en acciones, que se formará por las aportaciones de
los socios, uno de los cuales, al menos, se encargará de la administración de la sociedad y
responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo, mientras que los socios
comanditarios no tendrán esa responsabilidad.

La responsabilidad de los socios colectivos es personal, solidaria e ilimitada frente a las deudas
sociales. Los socios comanditarios tienen responsabilidad limitada al capital aportado.

Sociedad de capital e industria: Dentro de las sociedades mercantiles, la sociedad de capital e

industria es un tipo mixto, que se integra con socios que aportan capital (dinero y bienes)
llamados socios capitalistas, y socios que portan su trabajo, que reciben el nombre de socios
industriales. Los artículos 141 a 145 de la ley 19.550 de sociedades comerciales, se ocupan de
este tipo societario.

126
La diferencia entre una y otra categoría de socios está dada por los riesgos. Los socios
capitalistas, responden como los socios de la sociedad colectiva, en forma ilimitada y solidaria,
por las deudas sociales, y subsidiaria, una vez agotado el capital social. En cambio, los socios
industriales solo responden con las ganancias obtenidas, y aún no cobradas, en el desempeño de
su actividad societaria. La parte del socio industrial en los beneficios de la sociedad, debe fijarse
contractualmente. De no cumplirse esta disposición la parte en los beneficios se fijará por vía
judicial.

Sociedad Anónima: Es una persona jurídica, forma adoptada por las grandes empresas, donde
los socios son muchos, y su capital se divide en acciones, todas de igual valor en dinero, que
emite la sociedad, que representan una parte del capital social, y la responsabilidad del socio se
limita a las acciones sociales que posee, sin comprometer su patrimonio personal. La posesión
del título representativo de estas acciones, que puede representar una o más acciones, le da a su
poseedor la calidad de socio, y estas acciones son susceptibles de venderse y cotizan por lo
general, en el mercado de valores. Las sociedades anónimas son siempre sociedades
mercantiles. Las acciones son indivisibles, si tuvieran más de un titular, ellos serán condóminos.
Puede haber un usufructo de acciones pero el usufructuario no es propietario. Solo obtendrá las
ganancias mientras dure su usufructo.

En Argentina las Sociedades Anónimas, como el resto de las sociedades, están regidas por la ley
de Sociedades, número 19.550.

Los bienes sociales pertenecen a la sociedad y no a sus socios, quienes tienen sobre esos
bienes, acciones, que representan una porción ideal del capital social. Los socios están facultados
para examinar los libros y los papeles de la sociedad, y pedir al administrador se les informe sobre
lo que requieran en esos aspectos.

La responsabilidad de los administradores queda comprometida cuando se haya causado daños y

perjuicios. La sola comisión de un acto ilícito, antiestatutario o negligente no apareja la
responsabilidad. Es menester que ese acto haya provocado un perjuicio dado que en nuestro
sistema legal, la responsabilidad tiene una función reparadora.

La existencia de un daño causado a la sociedad no es el único presupuesto de la acción de

responsabilidad. Es necesario que quien promueve la acción de responsabilidad, esté legitimado
para ello, según se verá en el numeral siguiente.

Asimismo, corresponde examinar a quienes puede responsabilizarse por los daños causados.
Especialmente, se analizarán las condiciones en que los administradores se consideran
exonerados de responsabilidad y las vías por las cuales la responsabilidad puede extinguirse.

Cuando se trata de una sociedad de cualquier tipo, excepto la sociedad anónima, el ejercicio de
una acción para obtener reparación de un daño causado a la sociedad, debe ser resuelto por los
socios en la forma dispuesta para la adopción de resoluciones sociales. Los socios
individualmente están legitimados para demandar a los administradores por el daño que se les
causare personalmente pero no pueden ejercer la acción que compete a la sociedad.

En cuanto a las sociedades anónimas, la acción de responsabilidad puede ser ejercida por la
sociedad o por los accionistas en forma individual.

Acción social de responsabilidad.

127
ARTICULO 276. — La acción social de responsabilidad contra los directores corresponde a la
sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas. Puede ser adoptada aunque no conste
en el orden del día, si es consecuencia directa de la resolución de asunto incluido en éste. La
resolución producirá la remoción del director o directores afectados y obligará a su reemplazo.

Esta acción también podrá ser ejercida por los accionistas que hubieren efectuado la oposición
prevista en el artículo 275.

ARTICULO 277. — Si la acción prevista en el primer párrafo del artículo 276 no fuera iniciada dentro
del plazo de tres (3) meses, contados desde la fecha del acuerdo, cualquier accionista puede
promoverla, sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida
ordenada.

Acción individual de responsabilidad.

ARTICULO 279. — Los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones individuales
contra los directores

Sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L): Es un tipo dentro de las sociedades mercantiles,

muy utilizado por las pequeñas y medianas empresas, pues ofrece la ventaja de limitar la
responsabilidad de los socios al patrimonio social, sin tener que responder con sus propios bienes
por las deudas de la sociedad. No puede ser utilizada esta forma por las grandes empresas pues
posee un límite en el número de socios, que en Argentina es de cincuenta personas.

En la Argentina la Ley 19.550 regula el funcionamiento de las sociedades mercantiles.

Sociedad accidental o en participación: Dentro de las sociedades mercantiles, la sociedad

accidental o en participación, tiene la característica de ser efímera, limitada al objetivo de su
constitución, que es la ejecución de uno o varios negocios transitorios y determinados.

La representación social está a cargo del socio gestor, y es él, el que se obliga en forma personal,
el resto de los socios, no gestores, no poseen responsabilidad ante terceros, pues son
desconocidos por éstos. Si hay más de un socio gestor, son todos ilimitada y solidariamente
responsables. Las ganancias y las pérdidas deben distribuirse entre los socios al disolverse y
liquidarse la sociedad. Las acciones que promueva la sociedad se harán personalmente por el
socio gestor.

Los aportes se hacen a nombre del socio gestor, lo que contribuye a solventar los gastos, pues el
único responsable ilimitado es el socio gestor, y en ese caso puede contar con los aportes que los
demás socios hicieran a su nombre para poder pagar las deudas, y no exclusivamente con sus
propios bienes. Esto no significa que el socio gestor se apropie de los bienes que aportan los
demás socios, sino que los utilice para la gestión común, comercial y social. La propiedad de los
bienes aportados, es común a todos los socios. No posee la sociedad accidental, personería
jurídica ni capital, ni denominación, ni patrimonio societario, ni tampoco requiere ningún tipo de
inscripción.

Por ejemplo, cuatro amigos deciden poner un puesto de venta de golosinas en la playa durante el
verano, y uno sólo de ellos es el gestor, que gestiona el permiso municipal. Supletoriamente se
rigen estas sociedades, por las normas de las Sociedades Colectivas.

Simples asociaciones

128
Junto con las asociaciones que, conforme al artículo 169 del CCC, requieren la autorización del
Estado para funcionar, obteniendo así su personería jurídica, existen a menudo muchas entidades
que, por la escasa importancia de sus actividades o de su patrimonio, no gestionan la autorización
estatal. Para el nuevo CCC son personas jurídicas, y se termina así la discusión sobre la
naturaleza jurídica.

ARTÍCULO 191.- Insolvencia. En caso de insuficiencia de los bienes de la asociación simple, el

administrador y todo miembro que administra de hecho los asuntos de la asociación es
solidariamente responsable de las obligaciones de la simple asociación que resultan de decisiones
que han suscripto durante su administración.

Los bienes personales de cada una de esas personas no pueden ser afectados al pago de las
deudas de la asociación, sino después de haber satisfecho a sus acreedores individuales.

ARTÍCULO 192.- Responsabilidad de los miembros. El fundador o asociado que no intervino en la

administración de la simple asociación no está obligado por las deudas de ella, sino hasta la
concurrencia de la contribución prometida o de las cuotas impagas.

Sociedad unipersonal

El texto del art. 1º de la Ley de Sociedades, una vez entrado en vigencia el Código Civil y
Comercial, rezará: "Concepto. Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las
pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad
unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal".

La inclusión de las sociedades anónimas unipersonales por el Código Civil y Comercial ha

determinado una serie de modificaciones adicionales al texto de la ley 19.550, que deben
coordinarse con los textos que se mantienen vigentes.

En relación a la constitución de las S.A.U., por tratarse de una sociedad anónima, regirán ciertas
exigencias en cuanto a sus formas. Así, al no haberse modificado el texto del art. 165 de la LS,
deberá expresarse en "instrumento público y por acto único...". Luego, deberá seguirse el iter
constitutivo, a fin de lograr la inscripción en el Registro Público correspondiente.

Sin embargo, como se indica en el texto del art. 11, inc. 4º (t.o. por ley 26.994), el capital deberá
ser integrado totalmente en el acto constitutivo y en la suscripciones de futuros aumentos de
capital (cfr. arts. 186, inc. 3º y 187, del texto reformado por el Código Civil y Comercial).

Ello establece una clara diferencia con los restantes tipos societarios previstos en la ley 19.550,
donde dicha exigencia se encuentra ausente, posibilitando la integración hacia el futuro,
circunstancia que se genera frecuentemente en la práctica.

La inclusión de las sociedades unipersonales en nuestro régimen provocó otras reformas conexas
que ingresarán en vigencia a partir de la operatividad del Código Civil y Comercial.

Una de las más importantes se relaciona con la disolución societaria por la reducción del número
de socios a uno, clásica causal que prevé el art. 94, inc. 8º de la ley 19.550, en tanto y en cuanto
no se incorporen nuevos socios en el lapso de tres meses, tiempo durante el cual el socio único
se convierte en ilimitada y solidariamente responsable por las obligaciones sociales contraídas. Al
respecto, calificada doctrina manifiesta que se produce la disolución por "pérdida de la necesaria
pluralidad hasta hoy requisito esencial..." (7).
129
Se incorpora, mediante la reforma de la ley 26.994, el artículo 94 bis que, textualmente,
preceptúa: "la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la
transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de
capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término
de tres meses".

Contratos asociativos

El contrato asociativo es un acercamiento de colaboración entre distintas partes, interesadas en

perseguir un fin común, que en principio, le permita obtener un redito a cada participe. No se trata
de una sociedad por sí misma y no constituye un patrimonio separado de sus socios

El artículo 1442 del CCC establece que “Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo
contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea
sociedad.

A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se
constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho…”.

Como primera aproximación, podemos decir que el contrato asociativo es un acercamiento de

colaboración entre distintas partes, interesadas en perseguir un fin común, que en principio, le
permita obtener un rédito a cada participe. No se trata de una sociedad por sí misma y no
constituye un patrimonio separado de sus socios/participes.

En lo que respecta a los tipos de contratos asociativos que regula el nuevo CCC, el artículo 1446
del CCC establece que “…Además de poder optar por los tipos que se regulan en las Secciones
siguientes de este Capítulo, las partes tienen libertad para configurar estos contratos con otros
contenidos...”.

En ese orden de ideas, el CCC establece libertad en el contenido de los contratos lo cual es
atinado teniendo en cuenta la dinámica, globalización y competitividad de los negocios actuales.
Sin perjuicio de ello, el CCC regula claramente 4 tipos de contratos asociativos: A) los negocios
en participación; B) las agrupaciones de colaboración; C) las uniones transitorias y D) los
consorcios de cooperación.

Claramente, las reformas introducidas a este tipo de contratos apuntaron a despejar toda duda de
que se tratan de sociedades. Para que exista sociedad en el derecho argentino (en sentido
estricto) básicamente, deben existir aportes que constituyen un patrimonio separado del de los
socios, que le permita contraer derechos y obligaciones, imputables a ese patrimonio diferencial.

Es aquí donde las normas tributarias, mas allá de la autonomía consagrada en el derecho
tributario, se torna confusas a los efectos de delimitar tanto las responsabilidades ante las
autoridades fiscales como determinar quiénes son los contribuyentes de derecho sobre los que
recae el hecho imponible.

Centraremos nuestros comentarios respecto de los negocios de participación, las agrupaciones

de colaboración y las uniones transitorias.

En lo que respecta a los negocios de participación, el artículo 1448 del CCC establece que: “…El
negocio en participación tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a
cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene
denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público…”

130
Asimismo, los artículos 1449 y 1450 definen al gestor y a los partícipes como “…Los terceros
adquieren derechos y asumen obligaciones sólo respecto del gestor. La responsabilidad de éste
es ilimitada. Si actúa más de un gestor son solidariamente responsables…” y “…Partícipe es la
parte del negocio que no actúa frente a los terceros. No tiene acción contra éstos ni éstos contra
aquél, en tanto no se exteriorice la apariencia de una actuación común…”; respectivamente.

En primer lugar debemos notar que se ha eliminado la “transitoriedad” que establecía el viejo
artículo 361 de la Ley 19.550, con lo que se abre un abanico de posibilidades para concretar
negocios a través de este tipo de contratos.

ARTICULO 1448.- Definición. El negocio en participación tiene por objeto la realización de una o
más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal
del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el
Registro Público.

ARTICULO 1449.- Gestor. Actuación y responsabilidad. Los terceros adquieren derechos y asumen
obligaciones sólo respecto del gestor. La responsabilidad de éste es ilimitada. Si actúa más de un
gestor son solidariamente responsables.

Como la gestión no se hace exclusivamente en interés propio, sino también en interés ajeno (el
que corresponde al o los partícipes), el gestor debe responder tanto frente al o los partícipes como
frente a los terceros con quien contrata. En ambos casos, la responsabilidad es ilimitada, o sea,
no se limita al valor de aportación alguna.

El gestor debe actuar con la diligencia de un ordenado empresario. Se ha dicho que su

responsabilidad es, por analogía, la de los administradores de sociedades. Responde por su culpa
O dolo (art. 1724) con los alcances del artículo 1728. Cabe insistir —conforme ya fue adelantado
en la anotación al artículo 1448— en que la obligación del gestor es de medios y no de resultados.
No obstante, nada impide pactar la obtención de un resultado en su gestión, lo que hará
excepcionalmente aplicable lo dispuesto por el artículo 1722.

La responsabilidad con relación a los terceros con quien el gestor se vincula será la civil que
corresponda: directa (arts. 1749 y conos.); por el hecho de sus dependientes (art. 1753); o por el
riesgo o vicio de las cosas, de las actividades o medios empleados en los términos de los
artículos 1757 y concordantes del nuevo Código.

ARTICULO 1450.- Partícipe. Partícipe es la parte del negocio que no actúa frente a los terceros.
No tiene acción contra éstos ni éstos contra aquél, en tanto no se exteriorice la apariencia de una
actuación común.

Respecto de los contratos de agrupaciones de colaboración, el artículo 1453 del CCC establece
que: “…Hay contrato de agrupación de colaboración cuando las partes establecen una
organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de
sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades…”. Y el articulo
1454 sigue diciendo: “… La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro. Las
ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las
partes agrupadas o consorciadas…”.

ARTICULO 1459.- Obligaciones. Solidaridad. Los participantes responden ilimitada y solidariamente

respecto de terceros por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la
agrupación. La acción queda expedita después de haberse interpelado infructuosamente al

131
administrador de la agrupación. El demandado por cumplimiento de la obligación tiene derecho a
oponer las defensas personales y las comunes que correspondan a la agrupación.

El participante representado responde solidariamente con el fondo común operativo por las
obligaciones que los representantes hayan asumido en representación de un participante,
haciéndolo saber al tercero al tiempo de obligarse.

El primer párrafo del artículo 1459 determina el siguiente régimen jurídico: las obligaciones
asumidas por la o las personas humanas que ejerzan la dirección y la administración de la
agrupación, cuando ello ha sido hecho en nombre de esta última, se entienden contraídas por los
participantes en forma personal, habida cuenta de los principios propios del mandato
representativo (arts. 366, 1320 y 1457, primer párrafo, in fine). Es decir, no queda obligado
personalmente quien hubiera actuado ejerciendo las atribuciones y poderes referidos por el
artículo 1455, inciso h, y tampoco, desde luego, la agrupación en sí misma pues, cabe reiterarlo,
no es sujeto de derecho susceptible de contraer obligaciones (art. 1442). Lo anterior está
condicionado, claro está, a que la actuación hubiera sido hecha "en nombre de la agrupación", es
decir, con expresa invocación de la denominación referida por el artículo 1455, inciso c. De tal
suerte, si no se hubiera actuado con esa prevención, queda obligado personalmente aquel que
tomó participación en el acto o negocio que generó la obligación

Asimismo, la actuación no debe exceder de las atribuciones y poderes conferidos, pues de lo

contrario la situación queda, como regla, aprehendida por lo establecido en el artículo 366 del
Código379. Reunidos ambos requisitos, la responsabilidad de los participantes por las
obligaciones asumidas es ilimitada y solidaria con relación a los terceros acreedores de las
respectivas obligaciones. Esto último implica: a) que ningún participante puede pretender limitar
su responsabilidad al quantum del fondo común operativo, debiendo responder ilimitadamente con
su patrimonio personal por el cumplimiento debido, y b) que todos los participantes quedan en la
situación prevista por los artículos 833 y siguientes del Código, o sea, son obligados solidarios
pasivos.

La responsabilidad ilimitada y solidaria referida resulta, no obstante, de carácter subsidiario, pues

los terceros pueden hacerla efectiva solamente después de haber interpelado infructuosamente al
administrador de la agrupación. En otras palabras, los acreedores deben interpelar al
administrador para que pague la obligación que hubiera asumido "en nombre de la agrupación"
echando mano al fondo común operativo, o bien requiriendo las cantidades necesarias a los
participantes si lo existente en el fondo fuera insuficiente.

El segundo párrafo del artículo 1459 plantea una hipótesis diferente de la anterior. Se trata aquí
de la persona humana que ha sido designada como representante de la agrupación (arts. 1455,
inc. h, y 1457), pero que no actuó "en nombre de la agrupación" sino que lo hizo en nombre de un
participante cualquiera, haciéndolo saber al tercero al tiempo de constituirse la obligación. Para
este caso, el Código establece la responsabilidad del participante representado y solidariamente
con él la del fondo común operativo.

Por el contrario, las uniones transitorias las define el artículo 1463 del CCC estableciendo que:
“…Hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de
obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República. Pueden desarrollar o
ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal…”.

132
ARTICULO 1467.- Obligaciones. No solidaridad. Excepto disposición en contrario del contrato, no
se presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que realicen en la unión
transitoria, ni por las obligaciones contraídas frente a los terceros.

No siendo la unión transitoria un sujeto de derecho, una sociedad y careciendo de personalidad

jurídica (art. 1.442), resulta evidente que los derechos y obligaciones que nazcan con ocasión de
la ejecución del contrato respectivo se imputan personalmente a los miembros participantes.
Tratándose de deudas resultantes de los actos y operaciones que se realicen, o bien de
obligaciones con terceros, la solidaridad pasiva de los miembros de la unión transitoria solamente
aparece cuando exista cláusula contractual expresa que así lo disponga. De tal suerte, el Código
no sólo no impone sino que ni siquiera presume la existencia de una solidaridad pasiva en los
casos indicados. Antes bien, rechaza cualquier presunción en ese sentido, lo que es lo mismo que
afirmar que la responsabilidad de los miembros de la unión transitoria es, como regla,
simplemente mancomunada (arts. 825 y 826 del Código).

La regla de la no solidaridad rige, según el artículo 1467, para dos hipótesis claramente
diferenciadas:

a) Para los actos y las operaciones que deban desarrollar o ejecutar los miembros de la unión
transitoria. En otras palabras, la responsabilidad de cada miembro se encontrará ligada sólo a
aquella parte de las obligaciones cuya realización haya asumido en virtud del contrato, pero no
responderá por los actos de los restantes integrantes de la unión.

b) Para las obligaciones contraídas frente a terceros. Se trata de cualquier tercero, sea que su
crédito tenga base contractual o extracontractual, pues el Código no distingue

Es importante resaltar que la existencia del fondo común operativo (art. 1464, inc. f) permite que
la unión transitoria satisfaga sus deudas con él, pudiendo preverse contractualmente que los
miembros participantes lo reintegren frente a cualquier reclamación de terceros.

El carácter simplemente mancomunado que, como regla, tienen las obligaciones de las partes
integrantes de la unión transitoria, puede ser dejado de lado por ellas pactando un régimen de
solidaridad453. Así lo permite el artículo 1467 in limine haciendo del contrato de unión, en este
caso, el "título constitutivo de la obligación" solidaria (art. 828 del Código).

Consorcio de cooperación:

ARTICULO 1470.- Definición. Hay contrato de consorcio de cooperación cuando las partes
establecen una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones
relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus
resultados.

ARTICULO 1476.- Obligaciones y responsabilidad del representante. El representante debe llevar

los libros de contabilidad y confeccionar los estados de situación patrimonial. También debe
informar a los miembros sobre la existencia de causales de extinción previstas en el contrato o en
la ley y tomar las medidas y recaudos urgentes que correspondan.

Es responsable de que en toda actuación sea exteriorizado el carácter de consorcio.

Las responsabilidades del representante del consorcio son, desde luego, las propias de un
mandatario. Desde tal perspectiva, en caso de inejecución total o parcial del mandato, el
representante debe responder frente a los consorcistas por los daños y perjuicios que cause. Se
trata de una responsabilidad contractual cuyo factor de atribución es la culpa (art. 1721) y cuya

133
prueba incumbe al mandante, o sea, a los integrantes del consorcio de cooperación. Tal culpa
puede estar referida, por ejemplo, al incumplimiento a las obligaciones señaladas en el parágrafo
anterior, o bien a la omisión de otras diligencias exigibles (v. gr., pérdida de valores confiados,
revelación indebida de secretos, falta de vigilancia sobre bienes afectados a la actividad del
consorcio, etc.).

El artículo 1476, último párrafo, establece un caso particular de responsabilidad, a saber, el que
deriva de haber actuado sin invocar que lo hace por el consorcio, esto es, sin invocar la
denominación del consorcio (art. 1474, inc. d). El representante, en efecto, tiene la obligación de
que su actuación se cumpla exteriorizando su carácter de mandatario. Concordantemente, el
artículo 1477 alude a las obligaciones asumidas "en nombre del consorcio". Y si bien todo ello
parece mostrar una suerte de personificación del consorcio, debe interpretarse que lo querido por
el artículo 1476, último párrafo, del Código, es en realidad que el representante actúe
"...exteriorizando el carácter de consorcio..." a fin de que en negociaciones con terceros quienes
queden obligados sean directamente los consorcistas en cuanto tales. De tal suerte, si el
representante (mandatario) no actúa exteriorizando que su actuación es a favor del consorcio de
cooperación (es decir, de los consorcistas mandantes), quedará él mismo obligado frente a los
terceros con quienes contrate (art. 366, última oración, del Código). Por otra parte, será
responsable frente a los consorcistas por la pérdida que sufran como derivación de esa actuación
que no exteriorizó el mandato recibido.

ARTICULO 1477.- Responsabilidad de los participantes. El contrato puede establecer la proporción

en que cada miembro responde por las obligaciones asumidas en nombre del consorcio. En caso
de silencio todos los miembros son solidariamente responsables.

3- Responsabilidad extracontractual del Estado

¿Qué pasa si el Estado en el ejercicio de su actividad, dentro del marco de la ley, nos ocasiona,
de todos modos un perjuicio?

A lo largo de la historia (obviamente desde que existe alguna organización parecida al Estado
moderno). Hasta antes de fines del siglo XIX y principios del XX, existía una irresponsabilidad total
del Estado, esto fundado en que “el Rey nunca se equivocaba”. Esa era la idea, el Rey era el
soberano absoluto y todas sus decisiones era indiscutibles. Entonces en caso de que se ocasione
un perjuicio no se respondía o mejor dicho, resarcía.

También pasó lo mismo con la Revolución Francesa, porque era “el pueblo” (para decirlo de un
modo gráfico) quién tenía la soberanía, entonces en caso de algún perjuicio este no iba a
indemnizarse a sí mismo. Ya a partir del siglo XIX/XX en Francia, la jurisprudencia comienza a
aplicar el nuevo sistema de la responsabilidad estatal que hoy más o menos conocemos.

A partir de la entrada en vigencia del Código de Vélez establecía, en su art 43, que las personas
jurídicas no iban a responder, por ende, el Estado, que es una persona jurídica publica, tampoco
lo iba a hacer. Esto sufrió un cambio a raíz de la jurisprudencia.

El 22 de septiembre de 1933 la Corte Suprema admitió, por primera vez, la responsabilidad del
Estado por los daños originados por su actividad. Se trató del caso en el que la firma Tomás
Devoto demandó al Gobierno Nacional por los daños generados en su campo a causa de un
incendio que se originó por las chispas desprendidas de un brasero que utilizaron los empleados
del telégrafo, mientras realizaban su trabajo en un terreno con pasto seco. El Máximo Tribunal, en

134
ausencia de normas que regularan la materia, se basó en los artículos 1109 y 1113 del Código
Civil -entonces vigente- y ordenaron al Estado a indemnizar a la empresa.

A partir de allí, una larga construcción jurisprudencial de la Corte fue configurando la fisonomía del
instituto de la responsabilidad del Estado. El Congreso Nacional, recién en 2014 a través de la ley
26.944, estableció una regulación especial sobre esta materia, reconociendo esos lineamientos y
su pertenencia al derecho público.

En este fallo la corte entendió que existe un daño causado por los dependientes del Estado, pero
si se aplicaba el art 43 del Cdv. No se los podía responsabilizar, es por esto que sostuvo que el
fundamento se encuentra en los arts. 1109 y 1113 del Cdv, así como también en el art 14 y 17 de
la CN que garantiza la propiedad. Se aplica el derecho común. También el juez está obligado a
resolver, ante silencio de la ley, aplicando la analogía o los principios del derecho, y para fijar la
indemnización aplico la ley de expropiaciones (Solo se indemniza el daño emergente, no el lucro
cesante).

En el fallo “Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos aires" reitera la doctrina aplicada.

Ferrocarril Oeste entabló demanda contra la provincia de Buenos Aires porque tuvo problemas en
la compra de un terreno (al momento de comprarlo ya había sido vendido a otra persona) por una
mala certificación del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires. Estaba inscripto a
nombre de una persona (el primer dueño) cuando en realidad debía estar inscripto a nombre de
los herederos del segundo dueño. Ferrocarril Oeste pide a la provincia que le reintegre el monto
de compra, ya que la considera responsable por haber realizado mal esa inscripción.

En la sentencia, en primer lugar dijo que el Estado provincial presta un servicio y cobra por tal (se
refiere a la actividad que realiza el Registro de la propiedad inmueble) y que al obrar de tal
manera procede como una entidad de derecho público que ha tomado a su cargo una función y
que la monopoliza. La distingue de una persona jurídica de derecho privado. Destacamos aquí
que se deja de lado la doctrina primitiva (donde el Estado solo respondía a las obligaciones
contractuales, antiguo art. 43 del Código Civil). Recordemos que lo mismo ocurrió en el fallo
“Tomas Devoto”, pero aquí se lo estableció expresamente.

Luego, dijo la Corte que “…quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en
condiciones adecuadas para cumplir el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de
los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución”. “y si bien las relaciones
entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada fundada en
razones de justicia y equidad, deben tener su aplicación a este género de relaciones, mientras
que no haya una previsión legal que lo impida”. En esta segunda parte que citamos justifica el uso
de normas que nos son de exclusivamente de derecho público para aplicar los artículos 1112 y
1113 (igual que en el fallo anteriormente analizado). Concluye la Corte diciendo que existe
responsabilidad de carácter extracontractual del Estado por actos de sus funcionarios o
empleados, realizados en el ejercicio de su función, cuando la entidad ejerce un monopolio en
servicio público o una industria (arts. 1112 y 1113 del C.C.).

En 1979, se da otro fallo “Mario Elbio Cantón c/ Gobierno Nacional” Hechos: Por decreto del
Poder Ejecutivo Nacional se prohibió la importación de determinados productos con el objeto de
Nivelar la balanza de pagos y defender la industria nacional. Esta situación produce un perjuicio
en el patrimonio del Señor Mario Elbio Cantón quien tenía un contrato de crédito documentado
concluido y pagado con anterioridad a que se dictara el decreto en cuestión y una operación de
compraventa internacional en vías de ejecución con un exportador de la India. La mercadería

135
ingresada al puerto no reunía las condiciones exigidas por el régimen establecido para autorizar
su ingreso al país.

Es evidente que la facultad del Estado para dictar normas que rigen la política económica y
defender a la industria nacional y una actividad irrenunciable ya que busca la satisfacción del bien
común. Fallo: Dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que esa actividad lícita e
irrenunciable del Estado puede causar daños a los particulares y generar la responsabilidad
consiguiente cuando afecte derechos amparados por garantías constitucionales (ver art. 17 de la
Constitución Nacional). Esa facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinción de los
derechos, no lo autoriza a prescindir de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la
legislación anterior (en este caso que permitía el ingreso de mercadería extranjera),
especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales. Ese menoscabo
económico origina el derecho consiguiente para obtener una indemnización como medio de
restaurar la garantía vulnerada (art. 17 CN).

Dice este Máximo Tribunal en el considerando 8º de su fallo que para la reparación se debe
“echar mano”, ante la falta de normas expresas sobre el punto, a instituciones análogas (Art 16
del Código Civil), debiendo aceptarse que la expropiación (art. 17 de la CN) es la que guarda
mayor semejanza con el supuesto planteado, por el ámbito en que se desenvuelve, la finalidad
que persigue y la garantía protege. De ahí que sus normas resulten viables para determinar el
perjuicio sufrido por la parte demandante (Sr. Mario Elbio Cantón), no siendo procedente las
propias del derecho común relativas a la responsabilidad.

Finalmente de expresa que el pago como resarcimiento (siguiendo la normativa que refiere a la
expropiación) debe comprender el daño emergente para restaurar el equilibrio patrimonial, por lo
que debe extenderse a todos los gastos hechos en los contratos celebrados (en este caso el
crédito documentado y compraventa) y el precio abonado por la mercadería retenida (quedando,
como en la expropiación, en beneficio del Estado). Y se deben excluir, por todo lo dicho, con
exclusión de las ganancias que podría haber obtenido en la reventa y de todo lucro cesante
originado por tal motivo6 (Ley 21.499).

De acuerdo a lo que estuvimos estudiando vemos que este fallo viene a llenar otra “laguna
jurídica”, esta vez en el caso de la responsabilidad del Estado por su obrar legítimo. A partir del
perjuicio de un particular que motivó una demanda se pusieron “sobre la mesa nuevas cartas de
juego”. Es así que la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció las diferencias con la
responsabilidad por los actos ilegítimos del Estado. Y, en este caso, utilizó como modelo los
supuestos de la expropiación. Este instituto esta previsto en nuestra Carta Magna y es el que
faculta al Estado a disponer de un bien, propiedad de una persona, a cambio de un resarcimiento
económico que tiene en cuenta solamente el “valor real” de dicho bien. Por ejemplo se han
expropiado bienes para realizar obras públicas (viviendas para demolerlas y hacer autopistas) o
para recuperar “reliquias” o bienes de importancia histórica para el país, etc.

En el fallo “La placet s/sucesión” se responsabiliza al Estado por un hecho licito, en este caso,
la familia de la placet se vio afectada ya que sus campos se inundaron por el agua que desvió el
Estado para que no se inunde la ciudad de Junín, es decir, que el accionar del Estado era licito.
Frente a esto la corte admitió que la actividad del Estado era lícita, pero lesiva, ya que causo un
daño en la propiedad (Art 14 y 17 de la CN). El fundamento esta en el art. 16 de la Constitución, la
igualdad frente a las cargas públicas, y aplica la ley expropiatoria para la indemnización (Solo el
daño emergente).

136
En el año 1984, en el fallo “Sánchez Granel, Obra de Ingeniería, S. A. c. Dirección Nacional
de Vialidad” la actora reclamo al Estado, una indemnización de daños y perjuicios, por la
revocación de un contrato de obra pública, el cual no llego a iniciarse, para la construcción de la
ruta 215, tramo La Plata-Loma Verde.

En primera y segunda instancia, se condeno al pago del daño emergente, con exclusión del
reclamo por lucro cesante. El caso llega a la Corte, mediante recurso extraordinario, donde por
decisión mayoritaria se revoca el pronunciamiento de la Sala III en lo Contencioso Administrativo
Federal, sosteniendo la procedencia del lucro cesante bajo los siguientes argumentos:

-La legitimidad del proceder del Estado en la resolución unilateral del contrato no lo releva de la
obligación de resarcir los daños que de aquél se hubiesen derivado, que no puede limitarse al
daño emergente con exclusión de la de hacerse cargo del lucro cesante, esto es, de las, ventajas,
económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente
comprobadas.

-Que este principio se traduce en el derecho a una indemnización plena por parte del damnificado
que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye enriquecimiento
sin causa para el acreedor o una sanción para el responsable. Dicha indemnización podrá
encontrar obstáculo, quizás, en razones de fuerza mayor, en el mismo contrato o en una ley
específica que dispusiera lo contrario para algún caso singular.

-Agrega que, el art. 18 de la ley 19.549, al no aclarar cuáles son los alcances de la "indemnización
de perjuicios", funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición, porque el principio
jurídico que rige toda indemnización es el de la integridad.

En el año 1968 la ley 17.711 modificó el artículo 43 citado, estableciendo la responsabilidad de las
personas jurídicas por delitos y cuasidelitos al igual que responden las personas físicas,
quedando redactado el art 43 de la siguiente manera:

ARTICULO 43 .-Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o
administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que
causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos".

En el nuevo CCC no regula la responsabilidad del Estado, ya que lo deja a cargo de una ley
especial, la ley 26.944.

ARTICULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.

ARTICULO 1765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las
normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

La responsabilidad del Estado no se encuentra regulada en el Código, y su legislación se supedita

a las normas que, en la materia, se adopten en particular en el ámbito del derecho administrativo
nacional o local. En el ámbito nacional, la ley 26.944 reguló la responsabilidad por actividad lícita
e ilícita del Estado.

La responsabilidad estatal por daños ha experimentado una notoria evolución en los últimos
siglos, pues la doctrina y la jurisprudencia transitaron desde la irresponsabilidad total del Estado
—teoría que recién fue perdiendo vigor con las decisiones del Consejo de Estado francés a lo

137
largo del siglo XIX— hasta el reconocimiento de un deber de indemnizar a los particulares, incluso
por sus actos legítimos.

En nuestro país, luego de la consagración pretoriana de la responsabilidad del Estado en los

precedentes 'Devoto" y "Ferrocarril Oeste", se discutió arduamente si el deber de resarcir el daño
ocasionado por el accionar de la administración debía regirse por las normas comunes del
derecho privado o si, por el contrario, resultaban aplicables en la materia los principios del
derecho administrativo. En sustento de esta última postura, se ha dicho que este tipo de
responsabilidad tiene caracteres particulares que la toman autónoma, tales como la idea de "falta
de servicio", que es radicalmente extraña al derecho civil. Es esta última postura la que terminó
primando con la sanción del nuevo Código.

El alcance de la limitación prevista en el artículo 1764 del Código La aplicación directa o

subsidiaria del Código está prohibida en la materia en estudio. Sin embargo, no se encuentra
vedada la aplicación analógica del derecho común, cuando ello sea necesario.

La ley 26.994

El 7 de agosto de 2014 se promulgó la ley 26.944, que regula la responsabilidad del Estado en el
ámbito nacional. En este sentido, su artículo 10 establece que dicha normativa rige la
responsabilidad de los entes públicos por los daños que su actividad o inactividad produzca a los
bienes o derechos de las personas.

A continuación, dicho artículo establece que la responsabilidad de la administración es

objetiva y directa. Al respecto, cabe recordar que es doctrina del máximo tribunal nacional,
a partir del precedente "Vadell", que la responsabilidad del Estado por los actos de sus
órganos es siempre directa, y se encuentra sustentada en la idea objetiva de falta de
servicio, más allá de la eventual responsabilidad que le quepa al dependiente.

Luego, el mismo artículo establece, al igual que el artículo 1764 del Código, que este último no
será aplicable a este supuesto de responsabilidad ni directa ni subsidiariamente. Y culmina con la
prohibición de imponer daños punitivos a la administración.

En su artículo 2°, la ley 26.944 prevé los eximentes de responsabilidad del Estado, que son los
supuestos de ruptura del nexo causal enumerados también en los artículos 1729 a 1731 del
Código: el caso fortuito o fuerza mayor (inc. a, art. 2°), y el hecho de la víctima o de un tercero por
el que no se debe responder (inc. b, del artículo citado en último término).

A renglón seguido la norma especial en análisis regula los requisitos de la responsabilidad del
Estado por su accionar ilícito, a saber: a) la existencia de un daño cierto; b) la imputabilidad
material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) la relación de causalidad adecuada
entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue, y d) la falta de
servicio (art. 3°). En este mismo sentido, la doctrina administrativista ha señalado que, para que
resulte procedente la responsabilidad del Estado por su accionar ilícito, es necesario que se
encuentren reunidos los recaudos antes enunciados.

En cuanto a la responsabilidad del Estado por su accionar lícito, el artículo 4° de la ley 26.944
establece que deben encontrarse reunidos los siguientes requisitos: a) un daño cierto y actual; b)
la imputación a una actividad de un órgano estatal; c) una relación directa, inmediata y exclusiva
entre la actividad estatal y el daño; d) inexistencia de un deber jurídico de soportar el daño, y e) la
persona dañada debe haber sufrido un sacrificio especial, diferenciado del que sufre el resto de la

138
comunidad. Con anterioridad a la sanción de la norma en comentario, la cuestión se regía por los
principios sentados por el cimero tribunal nacional, en particular, a partir del dictado del fallo "Los
Pinos", en el cual concluyó que la responsabilidad del Estado por su actividad lícita resulta
procedente cuando el desmedro patrimonial que padece el particular a raíz del acto estatal, que
se traduce en un beneficio para toda la comunidad, genere una irrazonable desproporción entre el
bienestar común y el privado. A su vez, es preciso que exista un perjuicio especial en el afectado,
y la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño.

El fundamento de la obligación del Estado de resarcir ciertos daños causados por su actividad
lícita se encuentra en el beneficio que toda la comunidad recibe de las acciones que la
administración promueve en el interés general, y cuyas consecuencias eventualmente dañosas es
injusto que sean soportadas exclusivamente por un individuo o un grupo limitado, por lo que
deben distribuirse en toda la comunidad, a fin de restablecer la garantía de igualdad, consagrada
en el artículo 16 de nuestra Carta Magna.

Más allá de ello, el artículo 5° de la ley en análisis establece que la responsabilidad del Estado por
su accionar lícito es excepcional, y comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean
consecuencia directa e inmediata del accionar de la autoridad pública. No resulta procedente la
indemnización del lucro cesante, en ningún caso.

Asimismo, la norma excluye la responsabilidad del Estado, aun subsidiaria, por el accionar de sus
concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se atribuya o encomiende un
cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada (art. 6°).

En cuanto a la responsabilidad contractual del Estado, la ley establece expresamente que este
supuesto se rige por las normas específicas, y únicamente en el caso en que ellas no existan será
aplicable la norma en estudio en forma supletoria (art. 10).

Las acciones colectivas y la responsabilidad del Estado Respecto a la eventual responsabilidad

colectiva del Estado, resultan aplicables las pautas sentadas por el máximo tribunal nacional en el
precedente "Halabi", de conformidad con el cual, ante la falta de una normativa especial que
regule las acciones de clase, el artículo 43 de la Constitución Nacional es operativo, y es
obligación de los jueces darle eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un
derecho fundamental y del acceso a la justicia del titular. Así, y más allá de la inexistencia de una
regulación expresa para los casos en que se genere un daño colectivo por el accionar de la
administración pública, resulta viable la promoción de la acción colectiva respectiva, cuando se
encuentren afectados tanto intereses difusos como así también los intereses individuales
homogéneos de un grupo.

Por otra parte, resulta de aplicación al Estado el régimen tuitivo del consumidor, de forma tal que,
en aquellos casos en que exista una relación de consumo entre el particular y la administración
pública —conforme a lo dispuesto por los artículos 1° y 2° de la ley 24.240, y 1092 del Código—,
resultará de aplicación el artículo 42 de la Carta Magna nacional, como así también las
disposiciones expresas que, en materia de este tipo de acciones, condene la ley citada en último
término.

Directa o indirecta:

Caso de las escuelas alemanas (año 1959). En el ínterin y hasta la actualidad, la Corte
Suprema ha mantenido el criterio de responsabilizar a la persona jurídica (inclusive el Estado) por
hechos ilícitos de sus dependientes; se traía de la aplicación de preceptos de] Código Civil que
139
atañen a la llamada responsabilidad indirecta o refleja, por el hecho de otro, consagrada por el
artículo 1113 del Código Civil ("la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños
que causaren los que están bajo su dependencia", etc.). Pero el fallo recaído en el juicio
planteado por la "Asociación Escuela Popular Germano Argentina Belgrano" tiene matices
particulares que conviene destacar: implicó responsabilizar al Estado por el uso arbitrario de sus
poderes de guerra. Se trataba de que el Estado, invocando sus poderes de guerra, se incautó del
local usado por esa escuela para impartir enseñanza, argumentando ser propiedad enemiga:
luego se demostró —por vía administrativa— que no había realizado actividad beligerante alguna.
E instaló allí un establecimiento educacional oficial, lo que patentizó mejor la arbitrariedad de la
medida. La Corte reconoció a esa asociación el derecho a ser resarcida,

(7) Caso "Vadell" (año 1984). La Corte modificó el criterio en cuanto al sustento de la
responsabilidad estatal, afirmando que "la responsabilidad extracontractual del Estado en el
ámbito del Derecho público no requiere, como fundamento de Derecho positivo, recurrir al artículo
1113 del Código Civil", puesto que la idea objetiva de su responsabilidad "por falta de servicio
encuentra fundamento en la aplicación por la vía subsidiaría del artículo 1112 del Código Civil".
1830 bis. Actos legislativos.

Ley 26944

ARTICULO 1° — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o
inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.

La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.

Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera
directa ni subsidiaria.

La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.

ARTICULO 2° — Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:

a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean
asumidos por el Estado expresamente por ley especial;

b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no
debe responder.

ARTICULO 3° — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad

ilegítima:

a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;

c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue;

d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la
omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo
de actuación expreso y determinado.

140
ARTICULO 4° — Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:

a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;

c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;

d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;

e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido.

ARTICULO 5° — La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional.

En ningún caso procede la reparación del lucro cesante.

La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor

objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad
desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter
personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas.

Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización.

ARTICULO 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les
atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada.

ARTICULO 7° — El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad

extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la verificación del daño o desde que la
acción de daños esté expedita.

ARTICULO 8° — El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de

nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o
después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de
fundamento.

ARTICULO 9° — La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio

de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las
obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen.

La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años.

La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe
a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización.

4- La responsabilidad contractual del estado

ARTICULO 10. La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas
específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria.

Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador.

141
Expropiación:

En el orden nacional rige la ley 21.499 del año 1977.La expropiación por causa de utilidad pública
es uno de los casos en los cuales existe "necesidad jurídica" de vender, y tiene como
consecuencia la privación del dominio para el dueño; en el mismo orden de ideas excluye de la
autorización judicial la enajenación de bienes del pupilo determinada por aquélla y dispone que,
mediando expropiación de la cosa, el usufructuario recibe el cuasi usufructo de su precio. Nadie
puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública, previa la desposesión y una
justa indemnización, y en los casos de "necesidad", faculta a la "autoridad pública" para "disponer
inmediatamente de la propiedad privada, bajo su responsabilidad", Estos principios, que incluyen
la regulación del monto indemnizatorio sufrieron las modificaciones que impusieron las leyes que
se fueron dictando sobre la materia (la que rige reemplazó a la ley 13.264), y que fueron previstas
expresamente por VÉLEZ SARSFIELD, quien en la nota al artículo 1324 escribió: "La ley especial
fijará todas las condiciones de la expropiación, para determinar y pagar el precio, como también lo
que ha de expropiarse".

Extensión del resarcimiento La indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los
daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en
cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor
valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la
indemnización el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los
respectivos intereses" (art. 10, ley 21.499).

Naturaleza de la responsabilidad del expropiante.

Pese a que el tema expropiatorio no escapa a la legislación civil, se lo considera una institución
del Derecho público, y se presenta así con una doble faz: una se refiere a las circunstancias
que constituyen antecedentes del acto de imperium ; otra enfoca el ángulo privado de la
institución regido por el Derecho civil, donde se halla todo lo que atañe a la indemnización, su
alcance, prestaciones accesorias que corresponda satisfacer, forma del pago, etcétera. En los
términos estrictos del Código Civil, según vimos, la expropiación determinada por causa de
utilidad pública importa una de las llamadas ventas forzosas. Los "sujetos de la relación
expropiatoria", mencionados en el artículo 2- de la ley 21.499, son responsables del pago de la
indemnización (establecida por el órgano jurisdiccional) al dueño de las propiedades que por ley
hayan sido calificadas "de utilidad pública", en "todos los casos en que se procure la satisfacción
del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual".

5- Responsabilidad del estado por violación a los DDHH.

Los derechos humanos han sido materia de regulación y protección, por normativas tanto en el
orden interno como en el orden internacional.

Ahora bien, cuando hablamos de la responsabilidad del Estado por violaciones a los derechos
humanos, el problema se potencia, cuando es el propio Estado el que debe asumir el carácter de
garante de los derechos constitucionales y supranacionales, tales como la vida, la salud y la libre
expresión, entre otros, y es el Estado el que transgrede su propia norma.

Pero lo que lo hace aún más condenable es la actuación del Estado, como director o ejecutor de
los actos lesivos, a lo que se le suma la prescindencia de la sujeción a toda norma, incluidas las
draconianas reformas introducidas por la propia dictadura en el Código Penal y el resto de la
legislación represiva dictada en la época; la casi total denegación de justicia por la carencia de
142
órganos jurisdiccionales independientes que dieran respuesta a los reclamos de los damnificados
y sus familiares y la mordaza aplicada sobre los medios de comunicación y sobre la actividad
política también impidieron toda denuncia y coadyuvaron a la impunidad de sus ejecutores .

El horror de las violaciones a los derechos humanos fue en la Argentina mucho mayor que en el
resto de Latinoamérica, puesto que, como recuerda Nino, la mayor parte de las detenciones
clandestinas en nuestro país, al contrario de otros, resultaron en la muerte del prisionero.

La lesión sufrida por los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional y los
tratados internacionales en la Argentina, en especial en el período de 1976-1983, fue
particularmente grave por su carácter sistemático y planificado, que estableció como metodología
permanente, habitual y programada desde los más altos niveles jerárquicos del Estado, el
secuestro de personas por fuerzas de seguridad estatales y paraestatales, su detención
clandestinas en centro ocultos y ajenos al sistema carcelario, el empleo reiterado de tormentos y
tratos inhumanos, el asesinato masivo, la apropiación ilegítima de menores y el saqueo de bienes.

Por supuesto que en dicho período no hubo ningún tipo de indemnización por parte del Estado
ante todos estos hechos ilícitos perpetrados por él. El coctel ilegítimo se ampara en normas
absolutamente inconstitucionales, tales como los decretos del PEN nros. 261/75, 2760/75,
2771/75 y 2772/75, que autorizaban la intervención de las FF. AA. con el propósito de aniquilar el
accionar de la subversión.

143
144
BOLILLA 9: Responsabilidad por hecho propio, de terceros, complejas y especiales: la
responsabilidad de jueces y medios masivos de comunicación.

1- Responsabilidad de los jueces

Se ha discutido si los jueces son pasibles de responsabilidad civil por los perjuicios que puedan
sufrir los litigantes, a causa de los pronunciamientos que dicten maliciosamente o por error. En
general, se distingue si el perjuicio que sufre el litigante proviene de la malicia del juez o del error
en el que él incurrió: en el primer caso hay responsabilidad pero en el segundo no, pues de lo
contrario se vería comprometida la independencia de los jueces en la apreciación de cuestiones
dificultosas, en las cuales no cabe la seguridad del acierto. Varios de los autores que sientan esta
opinión, aun en la hipótesis de malicia del juez, supeditan la responsabilidad de éste a que
previamente sea separado del cargo por el pertinente procedimiento legal.

Según Llambías lo fundamental es la habilitación del enjuiciamiento de la responsabilidad civil del

juez que resulta de su alejamiento del cargo, sea que ello se determine por renuncia o por
decisión de autoridad competente. Luego de habilitada la instancia judicial que permita entrar en
la verificación de la responsabilidad civil del ex magistrado, no hay objeción para que se la admita,
siempre que se lo encuentre incurso en dolo delictual o culpa aquiliana. Empero una decisión
judicial que el litigante hubiese consentido sin interponer los recursos de apelación para ante los
tribunales superiores nunca podrá comprometer la responsabilidad del ex juez que la hubiese
dictado, pues, entonces, el imputado desacierto judicial hubiere carecido de eficiencia causal
sobre un daño originado en la propia negligencia del damnificado que no interpuso los recursos
procesales enderezados al remedio de aquel yerro.

En suma, lo esencial para apreciar la responsabilidad de los jueces es la habilitación de la

instancia respectiva: nunca es dable examinar su procedencia si el juez se mantiene en el
desempeño de su augusta funcion; pero luego de haber cesado en el cargo, procede el examen
de dicha responsabilidad, que deberá estimarse comprometida si se lo considera incurso en culpa
o dolo.

La responsabilidad del ex juez está supeditada a la concurrencia de los requisitos indicados por
los principios generales del art. 1112 del CC.

ART 1112.-Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.

Agregado:

En la constitución anterior a la reforma, la facultad de acusar a los jueces descansaba en la

Cámara de Diputados de la Nación y el juzgamiento en Senado.

La Constitución reformada de 1994 establece un mecanismo doble para la destitución de

los magistrados judiciales federales. Los Ministros de la Corte Suprema deben ser removidos por
juicio político (arts 53, 59,60 CN), en tanto que para los restantes magistrados federales se ha
creado el jurado de enjuiciamiento a dichos fines (arts. 114, 115 y concs. C.N.)[35]. Corresponde
al Consejo de la Magistratura (art. 114 inc.5) "decidir la apertura del procedimiento de remoción
de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente", cuyo
juzgamiento en su caso habrá de corresponder a un "un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal" (art. 115, primer párrafo, C.N).

145
La distinción que se pretende hacer, al margen de lo que la Constitución establece, entre
funcionarios que para ser demandados civilmente por daños y perjuicios causados por irregular
ejercicio de su función, requieren o no desafuero previo, quiebra arbitrariamente la garantía de
igualdad constitucional y legal de los funcionarios públicos (art.16), consagrando un privilegio
intolerable a favor de algunos, al tiempo que cercena la sustancia misma del derecho a la
reparación del damnificado.

2- Responsabilidad de los funcionarios y agentes públicos.

Tiene varias aristas:

1.- Responsabilidad política: este tipo de responsabilidad se juzga a través de un juicio político,
las razones de esta responsabilidad es la violación a la C.N. o un mal desempeño en ejercicio de
la función pública.

2.- Responsabilidad administrativa: esta figura se va a dar cuando el funcionario público incumple
o no cumple con los deberes y/o funciones a su cargo. Y ese tipo de comportamiento puede
acarrear como consecuencia una sanción o la exoneración (el perdón) de su cargo.

3.- Responsabilidad penal del funcionario público: surge de la incriminación del funcionario público
en los delitos encuadrados en el código penal argentino entre el art. 256 al art. 279, dentro de los
cuales podemos encontrar el cohecho, la malversación de caudales públicos, las exacciones
ilegales, la figura del prevaricato, y también el retardo o denegación de justicia (estas dos últimas
figuras validas para el magistrado).

Responsabilidad Civil del funcionario público

Vélez en su código, copia del Código Civil Francés, crea una figura específica... Art. 1.112 del
C.C.: Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por
no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son
comprendidos en las disposiciones de este título.

Art. 1.113. La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los
que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.

¿Porque Vélez crea una figura especifica? Porque el art. 75 de la constitución francesa indicaba
que el funcionario público no era responsable civilmente. A diferencia del código francés, el
derecho germánico ya regulaba la responsabilidad civil por el funcionario público antes que el
dictado del código de dicho país. Y luego, fue regulado en el art. 839 del código civil germano.

Velez lo legisla por dos razones:

1.- En primer lugar para enfatizar, para expresar que ellos también eran responsables.

2.- También legisla por la responsabilidad de una institución propia.

Art. 1.112. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.

Este art. se halla carente de factor de atribución. La doctrina decía que el funcionario debía probar
que no había sido su culpa para eximirse de la misma.

146
Mientras que el 1.113 hace alusión a que es tan responsable quien causa un daño, como el que
ocasionaren aquellos que se encuentren bajo la dependencia del primero.

Requisitos:

- Que sea funcionario público.

Tanto para el C.C.C. y el C.P. se les asigna el mismo concepto a los términos “funcionario
público” y “empleado público”, siendo este “Todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por
nombramiento de autoridad competente”.

- Tiene que haber cometido el daño en ejercicio de sus funciones.

- Debe no haber cumplido de forma regular los deberes a su cargo.

- Debe existir una relación entre el daño producido y la función que debe cumplir.

La relación de función (o la de empleo público) nace como consecuencia de una “designación” ,

posee determinada duración y se agota por remoción, renuncia o simplemente por cumplimiento
del cometido circunstancial. No constituye característica determinante la retribución, pues la
realidad muestra una serie de supuestos en que se ejercen función públicas sin remuneración
(por ejemplo, el presidente de una mesa electoral, el meritorios, etc.).

Ejercen función o empleo público integrantes de los tres poderes del Estado (Legislativo, ejecutivo
y judicial), pero es necesario realizar algunas precisiones acerca de ciertos funcionarios, como por
ejemplo, los legisladores, no responden por los daños que pudieran producir por las opiniones o
discursos que emitan en el desempeño de su mandato (Art 60 CN). Esta inmunidad de opinión
acarrea la irresponsabilidad personal del legislador en este campo.

Según el art 1112 del Cdv, “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio
de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”. Es decir, que los
supuestos para su aplicación son:

-Hecho u omisión del funcionario: En otros términos, el artículo requiere que el funcionario haya
actuado u omitido.

-Actuación del agente en el ejercicio de la función pública.

-Cumplimiento irregular de las obligaciones legales: La actuación o la omisión debe haber sido
irregular. Por eso, si el funcionario se ha limitado a cumplir lo dispuesto por la ley, no le cabe
responsabilidad alguna.

Existe un juego armónico de la responsabilidad personal del agente público y la del Estado.
Hemos visto que en muchas ocasiones la responsabilidad del Estado y de la persona física que
ejerce la función o empleo, son concurrentes. No obstante, y aun a riesgo de repeticiones, es
imprescindible distinguir varios supuestos:

-Un funcionario causa daños cumpliendo regularmente sus obligaciones legales, en este caso
solo responde el Estado. Por ejemplo: un funcionario de aduanas decomisa mercaderías en virtud
de una disposición legal que tiempo después, en un proceso judicial, se declara inconstitucional.

147
-Un funcionario actúa con dolo o culpa fuera del ejercicio objetivo de su función, no existiendo
razonable vinculación entre este y el daño, la función ha sido una mera circunstancia incidental.
En este caso, solo responde el funcionario. Por ejemplo, si es un programa de televisión un
ministro, que oficia también de periodista, injuria a otro.

-Un funcionario actual irregularmente, con dolo o culpa, dentro del ejercicio de sus funciones o
con ocasión de las mismas. Ambos son responsables y existe una pluralidad de sujetos obligados
a la reparación, quienes responden concurrente o indistintamente. Por ejemplo: Un juez dispone
erróneamente, sin consultar el expediente, el levantamiento de un embargo ordenado por otro,
provocando, con su conducta, que el deudor burle al acreedor embargante enajenando la cosa a
un tercero de buena fe y a titulo oneroso.

ARTICULO 9° — La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de

sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las
obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen.

La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años.

La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe
a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización.

3- Acusación calumniosa

ARTICULO 1771.- Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación calumniosa
sólo se responde por dolo o culpa grave

El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de

la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba
implicado.

El bien jurídico tutelado es el honor.

Calumnia: es la falsa acusación de un delito, a sabiendas o no de la misma. Dolo o culpa.

Injuria: todo agravio a la moral, el honor o la integridad de una persona, tendiente a menoscabar
su reputación.

Régimen de Vélez: Vélez la legislaba en el C.C. en el art. 1089 (tenia por fuente a Freitas).

En caso de calumnias e injurias el autor debía indemnizar el daño causado y también todo tipo de
ganancias perdidas o dejadas de percibir (daño emergente y lucro cesante), ya que en el
momento en que Vélez legislaba que recaiga esta figura sobre la persona dañaba su honradez y
su consideración en la sociedad, por lo que ella era susceptible de perder su trabajo a
consecuencia de la caída o ruptura del estatus que ella misma se había generado con el tiempo.

ARTICULO 1090 del C.C..- Si el delito fuere de acusación calumniosa, el delincuente, además de
la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastado en su
defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin
perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este
artículo como sobre los demás de este Capítulo.

La acusación calumniosa estaba prevista en el artículo 1090 del código derogado, se corresponde
con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, y consiste en la falsa imputación de un delito
denunciado por querella o denuncia. La acusación calumniosa se configura cuando se formula

148
ante la autoridad competente mientras que la simple calumnia no requiere de querella o denuncia
y basta con la falsa imputación de un delito doloso. El factor de atribución es la culpa agravada o
el dolo, no bastando la culpa porque prevalece el interés social en la investigación y represión de
los delitos criminales.

La norma civil actual alude a "los daños causados por una acusación calumniosa" en vez de "si el
delito fuere de acusación calumniosa" como lo preveía el artículo 1090 del código derogado. Es
que en el ámbito civil se tiene en miras la protección del honor y en cambio la ley penal, sin ser
indiferente a aquél, valoraba en forma preponderante el normal, ordenado y legal
desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado. Existe coincidencia en que el honor
tiene dos aspectos: la honra u honor subjetivo, es decir la propia valoración, y el honor objetivo,
esto es la reputación o consideración a juicio de las otras personas. Cabe aclarar que la prueba
de la verdad del hecho reputado calumnioso impide la reparación del daño (art. 1779, inc. a).

Requisitos: Para que exista acusación calumniosa deben concurrir los siguientes presupuestos:

a) la denuncia o querella por un delito ante la autoridad;

b) la falsedad de la misma, y

c) Conocimiento de la falsedad

c) la previsión de la conducta delictiva imputada entre las figuras del Código Penal. (Imputación de
un delito de acción pública.

Es requisito de procedencia de la acción que el imputado penalmente por la acusación

calumniosa sea sobreseído o absuelto en la causa que se le promovió a raíz de aquélla, aunque
puede ser absuelto y no por ello necesariamente condenado el querellante o denunciante cuando
la forma en que ocurrieron los hechos o se formuló la denuncia permiten razonablemente creer en
la existencia de un delito o de la participación del acusado. El denunciante o querellante responde
por la falsedad de la denuncia o querella siempre que se pruebe que no tenía razones para creer
que el acusado estaba implicado en el hecho que le atribuía, por lo que se sanciona la acusación
precipitada e imprudente, realizada con ligereza y negligencia "grave" o "dolosamente", tal como
lo exigía la jurisprudencia.

La norma ampara el honor de la persona denunciada, aunque también se señala que se tutela el
normal desenvolvimiento de las funciones de la justicia penal para investigar y esclarecer los
delitos. La indemnización comprende los daños materiales y morales. La Corte nacional decidió
que en los delitos contra el honor no se necesita prueba directa porque se infiere a partir de la
calidad objetiva de la ofensa con relación a las circunstancias de la víctima.

La norma sólo se refiere a la acusación calumniosa por lo que no comprende a la injuria y a la

simple calumnia, que estaban previstas en el artículo 1089 del código derogado. El silencio de la
ley permitiría inferir que en estos últimos supuestos se aplica el principio de la culpa como factor
residual previsto en el artículo 1721. No hay motivos para apartarse del criterio clásico de que en
la injuria y en la calumnia simple debe mediar un factor subjetivo, mientras en la acusación
calumniosa el factor es subjetivo agravado. Debe destacarse que la doctrina y jurisprudencia
sostuvo que el anterior artículo 1090 del código derogado preveía un supuesto de acusación o
denuncia calumniosa, que requería dolo pero que a falta de la intención de dañar puede ser
culposa, y comprometer en cuanto cuasidelito la responsabilidad del acusado.

El plazo de prescripción comienza a correr desde la absolución o sobreseimiento.

149
La noción de acusación calumniosa La acusación calumniosa produce un daño sumamente
grave. Se configura cuando el sujeto es acusado falsamente de un delito ante la justicia penal y
tiene que defenderse. Comparte el rasgo común con la calumnia en que existe una falsa
imputación de un delito. La diferencia, que es lo que hace más dañina la acusación calumniosa es
que pone en marcha el aparato represivo.

Si no se trata de una figura pública o de un asunto de interés público, la víctima será indemnizada
si prueba que el hecho es falso, si se trata de una calumnia.

No habrá responsabilidad si se prueba que el hecho es verdadero, art. 1779 inc. a). la prueba de
la verdad del hecho reputado calumnioso.

Factor de atribución: subjetivo. Sobre este último recaudo, es preciso poner de resalto que la
simple existencia de una decisión judicial que absuelva o sobresea al imputado no es suficiente
para que este pueda reclamar la reparación de los daños que le fueron causados. Por el contrario,
es preciso que exista un factor subjetivo de atribución que debe ser el dolo o, al menos, la culpa
grave del denunciante.

Esto se entiende en consideración de que quien denuncia lo ha hecho con malicia (dolo) o bien no
teniendo en cuenta una serie de supuestos, entendiendo que al denunciante no se le exige la
presentación de pruebas.

4- Responsabilidad de los medios de comunicación.

“Toda transgresión al honor, a la intimidad y a la imagen de la persona por los medios de

comunicación masiva debe ser reputada antijurídica, salvo que medie causa de justificación”

La libertad de prensa y el derecho al honor son derechos que permanentemente se encuentran en

pugna. El primero de ellos no es un derecho mas, ya que goza de una protección especial, dado
que es esencial para el funcionamiento del estado democrático, así lo estableció la corte en
numerosos fallos.

Comprende el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole conforme
lo establece el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que solo la
opinión pública informada puede participar en un libre debate de ideas.

La prensa escrita necesita para desarrollar su actividad saber a qué atenerse, en decir, como
publicar las noticias de tal forma de no herir el honor de nadie, de ahí se hace necesario de
establecimiento de ciertas clases de reglas. En la actualidad los numerosos medios de
comunicación existentes hacen necesario que se revean los temas atinentes a la responsabilidad.

La información relativa a hechos que se producen en el mundo exterior presupone una

constatación (directa o indirecta, mediata o inmediata) de la realidad por el informador. Para
informar sobre algo que ha ocurrido es preciso, en primer lugar, tomar conocimiento de ese
hecho, lo que implica un acto de percepción inicial por el informador.

La información de hechos debe ser verdadera, esto es idónea para transmitir la realidad como es.
Por "realidad" entendemos aquello "con que me encuentro y tal como me lo encuentro". El
informador debe describir o desvelar esa realidad, haciéndola conocible a terceros, y para lograr
esa tarea debe dejarla ser lo que es, sin alterarla, sin hacer de ella otra diferente.

150
La falta de adecuación entre la realidad y lo informado priva a la noticia de exactitud. La verdad en
la información, por ende, no es otra cosa que la reproducción objetiva y exacta de la realidad por
el medio.

Daños por informaciones inexactas o agraviantes

Doctrina de la responsabilidad subjetiva.

Para una primera posición, el factor de atribución es subjetivo y basado en la idea de culpa o dolo.
Dentro de este orden de ideas, se distingue nítidamente la información falsa de la errónea:

En uno u otro caso —enseña Bustamante Alsina— la información no es verdadera, pero cuando
ella se da falsamente consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de engañar. El
informador obra con dolo o de mala fe. Cuando la información se da por error consiste en un acto
no consciente que no se quiere, no se siente, no se piensa. El informador obra de buena fe. Si la
información no verdadera es transmitida con falsedad el autor es responsable penal y civilmente
según la naturaleza del bien jurídico afectado. Si la información no verdadera es transmitida por
error, el autor no sería responsable civilmente del perjuicio causado si el error fuese excusable,
esto es si hubiese empleado los debidos cuidados, atención y diligencia para evitarlo. En cambio
sería responsable si hubiese faltado al deber de veracidad que consiste en el obrar cauteloso y
prudente en recibir y transmitir información.

De acuerdo con esta concepción, los medios de comunicación social no deberían responder
siempre por las inexactitudes deslizadas en lo que publican, por cuanto, de tener que hacerlo,
verían seriamente reducidas sus posibilidades informativas. La verdad informativa no sería sino la
realidad vista por el informador diligente que, como todo hombre, está condicionado por sus
limitaciones y es propenso al error. La objetividad, la exactitud y la veracidad de la información
resultan, de tal modo, meras actitudes subjetivas del informador y no resultados exigibles por la
actividad desplegada.

El sistema basado en la culpa es presentado por los autores que lo defienden como un prudente
modo de armonizar el equilibrio de los intereses comprometidos: libertad de expresión y derechos
personalísimos. De allí que toda solución en contrario, que consagre responsabilidades objetivas,
dejaría a los medios de comunicación social expuestos a resarcir cualquier daño, por el mero
hecho de haber difundido noticias inexactas o agraviantes, y provocaría un menoscabo irreparable
para las libertades de expresión y de prensa.

Se advierten, sin embargo, matices de significación dentro de esta corriente, que varían según los
autores. En efecto, en tanto algunos sólo admiten el factor subjetivo de atribución, rechazando de
plano la aplicación de factores objetivos incluso en hipótesis de excepción (abuso del derecho,
riesgo creado); otros, en posición más flexible, no descartan esto último, reconociendo con mayor
o menor amplitud, según habremos de verlo seguidamente, supuestos excepcionales de
responsabilidad objetiva de los medios de prensa.

Algunos estiman que debería distinguirse según la víctima sea un funcionario público o un simple
"ciudadano particular", siguiendo muy de cerca la jurisprudencia estadounidense a partir de los
precedentes New York Times v. Sullivan y Gertz v. Robert Welch. En el primer supuesto, sería
necesario dolo o culpa grave del informador, en tanto que, tratándose de un simple ciudadano, se
aplicarían cartabones más estrictos, resultando suficiente la culpa leve. Esta línea de pensamiento
se consolida día con día en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
de Argentina.
151
También se propone formular distinciones según la naturaleza de la información (periodismo de
opinión y de transmisión de información), utilizando criterios más flexibles para el primer supuesto
y afinando los parámetros valorativos en el segundo. O según se trate de noticias frescas o de
aquellas que implican un seguimiento, etcétera.

Doctrina que funda la responsabilidad de los medios en la culpa, pero que admite hipótesis
residuales de responsabilidad objetiva, por aplicación de la teoría del ejercicio abusivo de los
derechos.

Pese a admitir el principio de la responsabilidad subjetiva antes mencionado, esta corriente

doctrinaria reconoce ciertas excepciones, con mayor o menor amplitud, en las que la
responsabilidad de los medios sería objetiva. La mayoría de los autores que participan de estas
ideas coincide en admitir la responsabilidad objetiva de los medios de prensa cuando se ejerce
abusivamente el derecho de informar.

Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el deber legal de garantía del principal por el
hecho de sus dependientes.

Otra posición, compatible con las anteriores, ha sido sustentada por Kemelmajer de Carlucci y
Parellada. Para estos autores, debería formularse una necesaria distinción: por un lado, la
responsabilidad objetiva del medio de comunicación, fundada "en el deber legal de garantía o el
riesgo provecho por la actividad de sus dependientes u órganos" (artículo 1113, párrafo 1); por
otro, la de los periodistas, que sería una responsabilidad profesional, con base subjetiva, en la
que "del error o la inexactitud de la información surge in re ipsa la presunción de culpa que debe
desvirtuar quien ha difundido la noticia errada, acreditando que ha tomado las diligencias debidas
para evitarlo".

Según este esquema, se aplicaría para los medios la doctrina dominante en materia de
responsabilidad del principal por el daño causado por sus dependientes, administradores o
representantes, en ejercicio u ocasión de sus funciones (artículos 43 y 1113, párrafo 1, Código
Civil).

Conforme a dicha doctrina sería indispensable que el dependiente haya obrado de manera
antijurídica y culpable en ejercicio u ocasión de sus funciones, para que pueda comprometerse la
responsabilidad objetiva del medio.

Doctrina que consagra como principio la culpa, pero que admite con mayor amplitud otros
supuestos de responsabilidad objetiva.

La posición subjetivista moderada más flexible es la sostenida por Zavala de González, quien,
luego de proclamar que en materia de responsabilidad de los medios de prensa es suficiente la
presencia de culpa (con lo que se adhiere a la tesis subjetivista), reconoce que pueden
configurarse importantes supuestos de responsabilidad objetiva, entre los que incluye a los ya
mencionados del abuso del derecho (artículo 1071 bis, Código Civil) y de la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente.33 Esta autora admite, además, otros supuestos de
responsabilidad objetiva de los medios de prensa, entre los que incluye a la responsabilidad con
fundamento en la equidad, por aprovechamiento económico de una información errónea y nociva,
aunque se la haya brindado por error excusable (artículo 907, párrafo 2, Código. Civil)... [y a] la
responsabilidad del titular de la actividad por fallas en la organización del servicio, humanas o
materiales.

152
El subjetivismo sólo subyace en el plano de los principios que se proclaman, ya que, en los
hechos, la mayor parte de los supuestos concebibles de responsabilidad de los medios cae, como
lo ha reconocido la propia jurista cordobesa, dentro del campo de la responsabilidad objetiva.

Alejandro Andrada, quien encuadra la responsabilidad de los medios bajo la órbita de la doctrina
del factor objetivo abuso del derecho (artículo 1071, Código Civil), salvo en el ámbito de la crítica
política, donde regiría el principio de la culpa.

Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo creado (artículo 1113, párrafo 2,

segunda parte, Código Civil). El riesgo de la actividad.

La responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación (y de los periodistas), derivada

de informaciones que versan sobre hechos (noticias) inexactas o agraviantes, es objetiva y
basada en la idea de riesgo creado por la actividad desarrollada (artículo 1113, Código Civil).36

El advenimiento de la "prensa comercial" y de los modernos medios de comunicación masiva

constituye un fenómeno que no puede ser pasado por alto a la hora de proyectar criterios
aplicables en materia de responsabilidad civil.

Las dependencias económicas de los medios, la nueva dinámica informativa, la comercialización

de la información, la industrialización de la prensa, el rol de la publicidad, el impacto tecnológico
en la comunicación social y la concentración de empresas son aspectos decisivos para configurar
una actividad típicamente riesgosa para terceros.

Fundamento de la responsabilidad civil

En el derecho existe el principio vector ALTERUM NON LAEDERE, a nivel legislativo este
principio se traduce en diversas disposiciones que engendran la producción del daño, que
constituye un elemento ineludible de la responsabilidad civil consagrada en el articulo 1067 y
concordantes del Código Civil, los otros presupuestos que se hacen necesarios para que tenga
lugar la responsabilidad son: el hecho antijurídico, la relación de causalidad entre este y el daño y
el factor de atribución.

Los medios no gozan de una situación privilegiada y deben, como cualquier otro sujeto, público o
privado, ser alcanzados por el juicio de antijuridicidad cuando causen daños a terceros derivados
de su actividad. Salvo, que medie causa de justificación —como, por ejemplo, el ejercicio legítimo
y regular de su derecho de informar— que, en principio, deberá ser invocado y probado por el
medio.

La antijuricidad está expresamente prevista en el artículo 1066 del Código Civil (prohibición
expresa por leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía).

La causalidad constituye el ligamen entre un acto y sus consecuencia y es la condición general de

la responsabilidad y determina también su alcance.

El factor de atribución ordinario es la culpa (articulo 1067 y 1109 CC), pero la legislación amplio
los supuestos objetivos, hecho de dependiente, riesgo o vicio de la cosa, actividad peligrosa,
deber de vigilancia, deber de custodia, etc.

153
Libertad de prensa y responsabilidad

Si la mera posibilidad de infringir un daño al honor de una persona por una noticia inexacta puede
importar la responsabilidad civil por el carácter objetivo de la actividad riesgosa de la prensa, los
comunicadores sociales se autocensurarían.

En cualquier caso de responsabilidad civil lo que primero debe analizarse es si el hecho es

antijurídico, si la conclusión es positiva se pasa a analizar el factor de atribución.

Nuestros Tribunales en numerosos fallos en un mismo decisorio tenían elementos de el sistema

de responsabilidad objetiva y de la subjetiva, por ejemplo en el fallo "Cancela, Omar c. Artear S.A
y otros", resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien en alusión a lo dispuesto
por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en sus considerandos deja apreciar elementos
que pertenecen a los dos sistemas de responsabilidad. Así, el Tribunal de Alzada en lo que
respecta a los codemandados realizó una serie de consideraciones que sostuvieron el deber de
resarcir los daños fundado en el carácter riesgoso de la actividad desplegada por el medio de
prensa, pero por otro lado llegó a expresar que los periodistas y los medios de comunicación
debían extremar los recaudas para ejercer regularmente su derecho sin agraviar a terceros a raíz
de los abusos producidos mediante su ejercicio, fundamentos que derivan de otros factores de
atribución.-

Tal es así que también se afirmó que en virtud de la situación especial en que se producían
ciertos daños, se presumía la culpa de ciertas personas a quienes se indicaba como
responsables, permitiéndoles exonerarse si demuestran que obraron con una diligencia normal,
conclusión incompatible con un régimen de responsabilidad objetiva como el mencionado en el
párrafo precedente.-

"CANCELA"

Circunstancias fácticas

Los hechos versan sobre una satirización del funcionamiento de los Tribunales de Familia
difundido por la Empresa Artear S.A y dirigido por una persona conocida como Gabriela Acher,
por la que un Juez del Fuero se vió ridiculizado por el sketch difundido. Habiendo hecho lugar a la
demanda, la Corte expresó que "el obrar diligente y de buena fe exigía que, en el caso, no se
hubiese utilizado el nombre de personas reales para la satirización de ciertas situaciones .. y que
nada quitaba al éxito de sketch que se hubiese colocado como nombre del Juez alguno de
fantasía .. "

“CAMPILLAY”

El Supremo Tribunal sentó otro principio al determinar que" Cuando se trata de publicar noticias
que ofenden el honor de una persona, como pueden ser las policiales o tribunalicias, el órgano o
medio de prensa se exime de responsabilidad indicando la fuente de la noticia, usando un tiempo
de verbo potencial u omitiendo el nombre de los involucrados .. ". Cabe señalar que aquí la
prensa había difundido la participación de una persona en una actividad delictiva, sin indicar la
fuente de la noticia-que era un comunicado policial-y sin que aclarara que se trataba de una
cuestión que aún no había sido juzgada definitivamente. Posteriormente terminó con la absolución
del imputado, por lo cual se hizo lugar a la demanda civil por daños y perjuicios entablada por el
mismo.

154
Este precedente constituye la reglamentación jurisprudencial del ejercicio abusivo del derecho de
informar.

Son reglas que tienden a definir cuando la prensa – o a través de ella – ha incurrido en un hecho
antijurídico causante de un daño.

Las reglas de índole ALTERNATIVA para que el informador quede exonerado de responsabilidad
tanto civil como penal son las siguientes:

1- Atribuir directamente la información a la fuente pertinente.

2- Reservar la identidad del sindicado como implicado en el hecho ilícito.

3- Utilizar un tiempo verbal potencial.

De las tres reglas la primera es la que dio lugar a mayores controversias en caso judiciales.

En varios fallos posteriores a Campillay la Corte fue precisando los alcances de la primera regla.

En el caso Granada comenzó por decir que la atribución de la noticia debía ser sincera, luego en
los casos Triacca y Menem Eduardo se establecieron los alcances con que debía cumplirse esa
atribución de la noticia: Que el medio haya atribuido la noticia a una fuente identificable y haya
una transcripción sustancialmente fiel o idéntica de lo manifestado por aquella. La finalidad es que
los afectados por la información resulten beneficiados al saber contra quien deben dirigir sus
eventuales reclamos.

En el caso Bruno quedo establecido que las alusiones a fuentes inciertas o no genéricas por
ejemplo: una fuente militar o una fuente del gobierno..., no sirven para eximirse de
responsabilidad, sino que debe identificarse al emisor original de la noticia. Si bien es cierto que
puede invocarse el secreto de información de las fuentes periodísticas, consagrado
constitucionalmente en el artículo 43 de la C.N., también es cierto que se puede recurrir a otras
causales de exoneración, dada la alternatividad de las mismas.

Doctrina de la "real malicia”

El otro estándar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación esgrimió al expedirse sobre el
conflicto dado entre los derechos individuales de la personas y el derecho a la libertad de prensa y
su correlato - el derecho a la información - fue la adopción paulatina de la doctrina judicial
emergente del fallo “ Sullivan c/ New York Times” en el que la Corte Suprema de los EEUU
enuncia la doctrina de la ‘real malice’.

En 1990, la Corte Suprema de la Nación, una posición minoritaria aplicó la mencionada doctrina
de la real malicia en el caso ‘Vago c/ Ediciones de la Urraca’.

De acuerdo a esta posición, en los casos en que la prensa difunde información referentes a
funcionarios públicos, o figuras públicas en su condición de tales, respecto de temas de interés
público o a cuestiones de interés institucional, la protección de los derechos personalísimos es
más atenuada, debiendo quien acciona demostrar la existencia de maliciosa intención de dañar o
afectar el honor; o bien demostrar una notoria despreocupación por la búsqueda de la verdad. Es
decir, mucho más culpa que la que surge de una simple falta de diligencia.

Badeni, dice que las figuras públicas son “aquellas personas que alcanzan una notoriedad o fama
tan generalizada que las conviertan en personalidades ampliamente conocidas, o si se involucran

155
voluntariamente con una cuestión de interés público, o si están relacionadas con una controversia
de interés institucional”.

Entonces, el Más Alto Tribunal ha dicho que la responsabilidad civil o penal de quien ejerce la
libertad de prensa, o sea del emisor de la información, está condicionada por los siguientes
parámetros objetivos:

1) la prueba fehaciente sobre la falsedad del contenido de la manifestación;

2) la prueba fehaciente sobre el conocimiento de la falsedad emitida;

3) la prueba fehaciente sobre la total despreocupación por indagar someramente acerca de la

falsedad o veracidad de la manifestación pública, cuando se dispone de los medios y tiempos
periodísticos necesarios a tal fin.

Todo ello sumado a las obligaciones probatorias antes mencionadas.

La aplicación de la doctrina de la real malicia exime “de toda responsabilidad al emisor, a menos
que se acredite que las declaraciones lesivas para un derecho individual son falsas y que fueron
expresadas con pleno conocimiento y malicia, o con absoluta despreocupación por conocer su
veracidad cuando ello resulta fácilmente verificable

Reparación integral: se entiende por ello que el damnificado por calumnia debe proceder
primeramente a la instancia penal, luego ir por vía civil. Se habla de reparación integral porque
incluso la víctima puede optar, además de la indemnización que le corresponda, en publicar el
dictado de la sentencia en un medio masivo de comunicación (llámese radio, revista, entre otros)
a modo de efectivizar mas la sentencia en su favor.

Lo que busca la reparación integral es volver la situación al estado anterior al acaecimiento del
hecho productor de consecuencias jurídicas nefastas para su actor, en caso de que no se pueda
restaurar se deberá indemnizar al sujeto perjudicado, en este caso el agraviado por calumnia.

Tanto en materia penal como en materia civil las penas y/o indemnizaciones son económicas.

El derecho a la intimidad, los medios de comunicación y su responsabilidad

El articulo 1071 bis del Código Civil. Dicho artículo establece: "El que arbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a
otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho
no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado,
y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias;
además podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación".

Es decir que se encuentra comprendida la conducta consistente en la revelación de información

relativa a cuestiones personales y familiares que el sujeto comprometido en la misma pretendía
que permanezca en secreto.

Debe existir un nexo de causalidad adecuada entre el acto lesivo que se imputa al presunto
responsable y el perjuicio causado. En cuanto al daño causado, éste puede ser de índole moral,
tal la herida en los sentimientos, tristeza, angustia, molestias, etcétera (artículo 1078 Código Civil),
o bien material (artículo 1068 del Código Civil).

156
En el tema del fundamento de la responsabilidad, se han vertido varias opiniones -a saber: que el
hecho sea atribuible a título de dolo o de culpa, la invocación de la teoría del riesgo creado, de la
equidad o del abuso del derecho, entre otras.

En este sentido, bien se ha señalado que la existencia de un entrometimiento en la vida ajena o

perturbación de la intimidad no es más que la primera etapa para el encuadramiento del hecho
desde el punto de vista de la ilicitud: será necesario indagar todavía si no existe alguna
circunstancia que lo legitime, por un motivo que lo muestre como beneficioso para el derecho,
como puede ser el fin científico que lo justifique.

Según nuestra legislación, el hecho de la intromisión en la esfera de la intimidad de un individuo

ha de ser arbitrario para que pueda considerarse ilegítimo (art. 1071 bis del Cod.Civ.).

Esa arbitrariedad implica sea el ejercicio abusivo de un derecho.

La mención de la arbitrariedad del entrometimiento tiene su origen en la fórmula propuesta por

Orgaz. En la opinión de este autor, la inclusión del concepto de arbitrariedad deviene
"inexcusable", "ya que en numerosos casos de ejercicio legítimo de un derecho o de cumplimiento
de una obligación, (arts. 1071 Código Civil y 34 incs. 2do. y sgtes. del Código Penal), se causan
mortificaciones y aun daños que no comprometen la responsabilidad del agente en tanto obre
dentro de los límites de su derecho u obligación.

PONZETTI DE BALBÍN

La Corte dijo “en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de
autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la
comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los
extraños significa un peligro real potencial para la intimidad."

Es decir que la protección del derecho a la intimidad de un individuo es considerada de

fundamental importancia en tanto la propia ley, la doctrina y las resoluciones dictadas por nuestro
Supremo Tribunal Nacional así lo han entendido desde un principio.

Zannoni dice que la moderna concepción de la libertad de expresión se auto-impone límites

internos que toman como punto de referencia objetivo la verdad, y como subjetivo, la actitud del
informador hacia la verdad.

Asimismo, agrega este autor que la libertad de prensa debe confrontar con la existencia de otros
bienes jurídicos de igual jerarquía, como es el derecho personalísimo a la intimidad. Esto
constituye el límite externo.

Benavente y Caramelo, por su parte, sostienen que la intimidad como derecho personalísimo
encuentra su protección normativa en el mencionado artículo 19 de la Constitución Nacional, con
lo cual aquellas esferas que se encuentran exentas de la autoridad de los magistrados no deben
quedar sometidas – como consecuencia de una injustificada intromisión – a la opinión de los
órganos de difusión que deciden llevar a debate público – y sin que el interés social lo justifique –
la vida privada de las personas.

157
En este sentido, podemos decir en coincidencia con los autores citados, que la libertad de
expresión presenta dos aspectos fundamentales: uno positivo conformado por la libertad de
publicar, y otro negativo: ejercer la libertad de no publicar.

Por su parte, es posible inferir que aquellos partidarios del carácter absoluto de la libertad de
expresión no están precisamente de acuerdo con el límite externo citado anteriormente ya que
entienden que el derecho de crónica prevalece sobre cualquier otro derecho, incluso cuando se
invade la intimidad del afectado.

Caso "Menem, carlos s. C. Ed. Perfil s.a. y otros"

El actor es un personaje público ejerciendo en aquel momento el cargo de Presidente de la

Nación para el cual había sido reelegido recientemente; la información publicada por la revista
"Noticias"(semanario publicado por la demandada) no fue negada, por lo cual el fallo determinó su
configuración en la realidad; la relevancia pública de la información que se transmitió, entre otros.

El accionante argumento que la citada revista lesionó en forma ilegítima su intimidad de acuerdo a
lo normado por el artículo 1071 bis del Código Civil, al haber difundido, entre otras circunstancias,
detalles acerca de su paternidad de un hijo extramatrimonial que concibió con una legisladora
cuando él se encontraba detenido en 1980 en una localidad de la Provincia de Formosa.

La accionada, por su parte, negó que se hubiera violado el derecho a la intimidad del actor en
tanto no se configuraba el requisito de la arbitrariedad prevista por el artículo citado dado que la
información divulgada era ya conocida por la opinión pública cuando en el año 1988 aparecieron
afiches en Formosa que hacían alusión a la paternidad del demandante. Sin embargo, en el pleito
no se acreditó tal situación con ningún medio probatorio.

Asimismo, sostuvo que la noticia era de interés público, de allí la razón de publicitar tal
circunstancia para que la sociedad tenga un mayor conocimiento de aquel funcionario que, en
aquel momento, dirigía los destinos del país. Es más, expresó que era el accionante quien debía
acreditar que hubo dolo por parte del medio de prensa ya que así lo dispone la doctrina de la real
malicia.

En primera instancia, la demanda fue rechazada. Sin embargo, la Alzada revocó la sentencia de
grado e hizo lugar a la pretensión del actor por dos votos (Dr. Kiper y Dra. Gatzke Reinoso de
Gauna) contra uno (Dr. Achával). Entre los fundamentos jurídicos esgrimidos por la mayoría cabe
señalar aquél referido a la calidad de personaje público (ejercía la Primera Magistratura), lo cual
no lo priva de intimidad.

Consecuentemente, fundamenta que si bien no fue negada la veracidad de la información

divulgada, la misma no era de relevancia pública ya que no se encontraba vinculado de ninguna
manera con el cargo que en ese momento ejercía el actor y, por lo tanto, resultaba improcedente
para la formación de la opinión pública. Del propio fallo se desprende que en caso de que la
noticia se hubiera considerado de interés público por relacionarse con el cargo que desarrollaba el
accionante, ello habría justificado la intromisión en su vida privada. Al mismo tiempo se consideró
como factor relevante la antigüedad del hecho en tanto había sido reelegido con anterioridad a la
divulgación de la noticia.

Por lo demás, desestimó la aplicación de la doctrina de la real malicia ya que la misma impone la
carga al quejoso de acreditar que el periodista o el medio ha actuado con intención de dañarlo al

158
difamarlo o publicar información errónea. Justamente en el caso no se configuraba ninguno de los
dos supuestos, en tanto se consideró que la noticia no difamaba al actor y además era veraz.

Se resolvió finalmente que la accionada debía indemnizar al reclamante con la suma de $ 150 mil.

La accionada planteó recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia Nacional.
El Alto Tribunal confirmó la sentencia de la Alzada expresando, entre otros motivos, "que la
difusión de cuestiones familiares íntimas por medio de la palabra escrita como la publicación de
imágenes fotográficas -en todo caso no autorizadas por el actor en el tiempo y en el contexto en
que fueron usadas por el medio de prensa- sobre presuntos vínculos familiares y sobre el estado
anímico de su ex cónyuge en relación a tales lazos, configura una intrusión en la zona de reserva
del sujeto no justificada por intereses superiores de la comunidad".

Es importante destacar que el decisorio estimó razonable disminuir el monto indemnizatorio a $60
mil.

159
160
BOLILLA 10: Reacción frente al daño: prevención, punición y resarcimiento

1- Reacción jurídica frente al daño: acaecido el ilícito dañoso, el ordenamiento jurídico hace
cargar sobre el responsable, la obligación de reparar el daño. El ordenamiento jurídico reacciona
de tal modo a través de una de las especies de sanción civil (la resarcitoria) con la finalidad de
restablecer la situación del damnificado y borrar los efectos de comportamiento contrario a
derecho

ARTICULO 1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son

aplicables a la prevención del daño y a su reparación.

El Código consagra la función bipartita de la responsabilidad civil: prevenir y reparar. De este

modo la responsabilidad comprende dos etapas del daño: actuar ex ante para impedir su
producción, continuación o agravamiento, estableciéndose un deber general de hacer (realizar
una acción positiva para evitar causarlo) o de abstención (omitir ejecutar una conducta
potencialmente lesiva). Acaecido el hecho, se presenta la clásica función resarcitoria que
cuantitativamente es la más importante. Es importante destacar que las dos funciones de la
responsabilidad no son excluyentes y, llegado el caso, pueden concurrir total o parcialmente.

Es decir, las funciones de la responsabilidad civil son: La reparación, y la prevención, que puede
ser general (A través de una sanción punitiva) o a través de una acción judicial (Acción
preventiva).

La doctrina discrepa acerca de la sanción punitiva. Los que están en contra sostienen que aun no
existió el daño, mientras que lo que están a favor lo ven desde un sentido dinámico.

Prelación normativa:

Artr. 1709.- Prelación normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de este Código
y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden
de prelación:

a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;

b) la autonomía de la voluntad;

c) las normas supletorias de la ley especial;

d) las normas supletorias de este Código.

Función preventiva:

Art. 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud
de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor
de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo.

161
Se consagra el deber general de actuar para evitar causar a las personas y a las cosas un daño
no justificado, es decir de adoptar las conductas positivas o de abstención conducentes para
impedir su producción o agravamiento. Ello así en la medida que esa conducta dependa de la
persona ("en cuanto de ella dependa", dice la norma) y en base a los dos parámetros: la buena fe
y la razonabilidad, lo que implica analizar las circunstancias de cada caso. El inciso a, sienta la
regla y el inciso b, proporciona las pautas para su evaluación, teniendo en cuenta que existe un
derecho general a no actuar y que únicamente cuando se configure un abuso de ese derecho (lo
que se relaciona con el parámetro de lo razonable y la buena fe) puede haber responsabilidad por
omisión. De lo contrario se estaría exigiendo el despliegue de conductas heroicas.

La acción de prevención, también conocida como tutela inhibitoria, puede consistir en una medida
cautelar o definitiva y tramitar en un proceso autónomo o accesorio de otra pretensión. En el
ámbito contractual se otorga al contratante razonable, cuidadoso y previsor la facultad de
suspender el cumplimiento de su obligación frente a la amenaza de daño derivada del menoscabo
significativo de su contratante en su aptitud para cumplir o en su solvencia (arts. 961 y 1032).

El Código regula la función preventiva desde el punto de vista sustantivo (art. 1710), que es
diferente de la legislación procesal. La acción requiere que exista un acto o una omisión
antijurídica que haga previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento (art.
1711). Es decir, cuando hay amenaza de un daño, se puede prevenirlo. Esta acción da lugar a un
proceso cuya finalidad es terminar con una sentencia que establezca que ese evento no debe
producirse, es decir, evita el daño (proceso urgente). Durante ese proceso, pueden pedirse
medidas cautelares cuya finalidad es adelantar los tiempos del proceso (por eso es diferente la
cautelar que apunta al tiempo, del proceso sustantivo Preventivo que se refiere a evitar el daño)

El código anterior no contemplaba expresamente la tutela de prevención pero su admisión se

desprendía de la interpretación integrativa y expansiva de varios de sus artículos. Inicialmente
estuvo vinculada a la protección de la propiedad pero su fuerza expansiva se proyectó a otras
esferas.

La jerarquía constitucional del derecho a la prevención deriva de los artículos 42 y 43 de la

Constitución Nacional, los que expresamente prevén la tutela de prevención de los consumidores
y usuarios para la protección de la relación de consumo, el ambiente, la transparencia del
mercado y la competencia.

Hacer lo proscripto y no hacer lo exigible convierten la conducta obrada y la omitida en acción y

omisión antijurídica por vulneración del deber general de no dañar (art. 1716) y del deber
particular de no dañar en el caso en concreto cuando —pudiendo— no se evitó el daño (art.
1710). Esa conducta ilícita de acción o abstención (art. 1749) puede dar lugar a la tutela
resarcitoria si se configuran los restantes presupuestos de la responsabilidad civil y media relación
de causalidad adecuada.

ARTICULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión
antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es
exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

La tutela sustancial inhibitoria tiene como objeto directo la prevención del daño mediante una
orden para impedir (en caso de amenaza de lesión) o bien para que cese su producción (si la
actividad ofensiva ya se ha iniciado y es previsible su continuación o reiteración). Inhibir equivale
entonces a prohibir, suspender, estorbar, hacer cesar o paralizar el factor detonante de una lesión
actual o futura. Constituye una protección judicial de urgencia sustantiva, y no cautelar y cuyos
162
presupuestos son un comportamiento lesivo, un daño injusto y una relación de causalidad
adecuada entre dicho comportamiento y el daño causado.

Las dos figuras típicas que componen la tutela (o acción preventiva) son las medidas
autosatisfactivas y la tutela anticipada.

La procedencia de la medida autosatisfactiva está supeditada a la concurrencia simultánea de

circunstancias infrecuentes (o sea no cotidianas) derivadas de la urgencia impostergable en la
que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios; de la fuerte verosimilitud sobre los
hechos, con grado de certidumbre acreditado al inicio del requerimiento o, en su caso, de sumaria
comprobación.

Las medidas autosatisfactivas se pueden decretar inaudita parte y ello no vulnera los principios de
defensa, bilateralidad y contradicción, que puede ejercitar el emplazado al deducir los recursos
pertinentes, e incluso el juez puede ex officio conceder un traslado previo

Por su lado, la tutela anticipada permite, en ciertos y excepcionales supuestos, adelantar —total o
parcialmente— el resultado de la sentencia definitiva a favor del sujeto procesal impedido de
aguardar el agotamiento de los estadios que conduzcan a su firmeza definitiva.

Los requisitos de procedencia de la acción preventiva son los siguientes:

1) Una conducta antijurídica ("acción u omisión antijurídica"), por lo que el hecho generador debe
ser ilícito. En términos de una amenaza ("hace previsible") de producción de daño, de
agravamiento —o continuación o aumento— de la magnitud del daño en curso. En palabras de la
Corte Suprema nacional, "la amenaza inminente de los daños definitivos y del peligro de
permanencia en la situación actuar'''.

2) Interés del peticionante individual, individual homogéneo o colectivo, patrimonial o

extrapatrimonial. La sutiresión de la sección originaria del Anteproyecto relativa a las acciones
colectivas no impide la invocación de derechos individuales homogéneos que recaen sobre bienes
colectivos para el ejercicio de la tutela de prevención, ya que están comprendidos en "el interés
razonable" que requiere el artículo 1712.

3) Posibilidad concreta de adoptar una conducta positiva o de abstención para evitar el daño o sus
efectos.

4) Adecuada relación de causalidad entre la conducta debida y el resultado probable, es decir,

con el perjuicio esperable según el curso normal de las cosas (arts. 1725, 1726, 1727).

ARTICULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés
razonable en la prevención del daño.

La legitimación activa para interponer la acción de prevención es más amplia que la propia de la
tutela resarcitoria y si bien excede la categoría clásica de damnificados directos e indirectos se
puede sentar la siguiente regla: se presume el interés de quienes sufrieron o pueden sufrir un
daño individual o colectivo en su carácter de víctimas actuales o potenciales; los otros
damnificados indirectos deben demostrar, aun sumariamente, su interés.

ARTICULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer,
según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más
idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
163
El objeto de la sentencia es impedir la producción o agravamiento del daño por lo que las medidas
a disponer serán de lo más variadas de acuerdo a las circunstancias y consistirán en detener o
frenar un hecho, hacer cesar la realización de una actividad, asegurar o modificar una situación de
hecho o de derecho, imponer obligaciones de hacer (v. gr., asegurar una pared con riesgo de
caída a la vía pública) o de no hacer (v. gr., paralizar una construcción) o de dar (v. ot, entregar
dinero para efectuar la reparación)

Función punitiva:

ARTICULO 1714.- Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias

administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o
excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.

ARTICULO 1715.- Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede
dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

Ambas normas receptan las facultades judiciales para morigerar o suprimir el monto que debe
afrontar el obligado al pago en caso de que la acumulación de las condenaciones de distinta
naturaleza (civil, administrativa, penal) las torne irrazonables o abusivas.

Daño punitivo: La figura tiene jurisprudencia variada y se aplica en algunas demandas civiles. En
la Argentina se incorporó en 2008, cuando se modificó la ley de Defensa del Consumidor. Los
casos testigo. El daño punitivo es una figura excepcional, mediante la cual se sanciona a quienes
obran con una absoluta despreocupación respecto de los derechos de terceros.

Uno de los más casos más antiguos ocurrió en los años 70, el estado de California, en los
Estados Unidos. Un fabricante de automóviles fue condenado por la justicia a pagar una
indemnización de 130 millones de dólares. La causa fue conocida como “Grimshaw”: el fallo
consideró el daño punitivo por la muerte de una madre y su hijo en un accidente de tránsito, que
fue producto de las fallas encontradas en uno de los modelos que fabricaba esa empresa.

En la Argentina, en 2008, se modificó la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y se incorporó el

artículo 52 bis: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, y a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del
consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.

Uno de los primeros fallos en donde se aplicó ese artículo fue en el caso “Machinandiarena”. Un
ciudadano reclamó que una empresa de servicios no poseía en uno de sus locales comerciales
“los accesos para discapacitados exigidos por ley, impidiéndole el ingreso”. El tribunal consideró
que se trató de una conducta discriminatoria por parte de la empresa, y que ocasionó un daño al
consumidor.

ARTICULO 804.- Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del
derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes
jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al
caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si
aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las
normas propias del derecho administrativo.

164
Pro damnato: Los principios in dubio pro asegurado e in dubio pro damnato. El principio con
arreglo al cual los supuestos de duda en el contrato de seguro deben ser resueltos en favor del
asegurado sólo es aplicable en aquellos casos en los cuales el clausulado de la póliza admite
diversas interpretaciones y no puede concretarse la procedencia de ninguna de ellas,
especialmente cuando la ambigüedad en la redacción ha sido causada por la aseguradora.

El principio in dubio pro damnato [en la duda en favor del perjudicado] constituye una secuela del
principio de reparación íntegra del daño en que se fundamenta nuestro sistema de
responsabilidad civil, que igualmente aconseja inclinarse por la opción más favorable al
resarcimiento cuando existen dudas sobre el alcance de un precepto legal en el que se regula la
procedencia o la cuantía de la reparación.

2- Función resarcitoria

Art. 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de
una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este
Código.

A diferencia del régimen anterior, el Código produce una unificación de la responsabilidad civil
contractual y extracontractual. Con algunas excepciones, la responsabilidad surgida de la
violación del deber general de no dañar a otro (extracontractual) o la surgida del incumplimiento
de una obligación (tradicionalmente denominada "contractual") se rigen por idénticas reglas.

Naturaleza de la indemnización: la indemnización es la típica forma o modo de reacción jurídica

frente al daño. Consiste en la reparación del daños; es la prestación destinada a restablecer el
estado o situación del perjudicado y a borrar los efectos del comportamiento contrario a derecho.
El fundamento es la realización misma de la noción de justicia; es “dar a cada uno lo suyo”,
restablecer al damnificado el bien menoscabado por quien infringió el debe de no dañar a los
demás

El termino indemnización se emplea como sinónimo de resarcimiento; la indemnización, como

sanción resarcitoria tiene, a la par que la finalidad reparatoria, la de restablecer el ordenamiento
jurídico mismo viciado por el hecho dañoso

ART 1738.-Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio

de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida.

Acciones por daño y perjuicio: La satisfacción del interés humano tutelado requiere una
petición del titular, de la persona legitimada al efecto

El plazo de prescripción para daños y perjuicios es de 3 años, pero hay casos especiales:

-En caso de agresión sexual a personas incapaces, la prescripción es de 10 años desde que ceso
la incapacidad (art. 2561 inc A).

-En caso de enfermedades y accidentes de trabajo, o por los daños derivados de contratos de
transporte es de 2 años (Art 2562 inc B y D).

165
-En caso de ruina total o parcial, el plazo es de 1 año desde que se produjo la ruina (art. 2564 inc.
C).

3- Legitimación activa

Es la aptitud para el ejercicio de una acción, para ocupar la calidad de actor, como titular de la
pretensión formulada en la causa. Esta corresponde a quien ha sufrido el daño resarcible: el
damnificado. Existe el damnificado directo y el indirecto; el directo es la víctima misma del ilícito,
el sujeto titular del interés inmediatamente lesionado por el hecho ilícito. El indirecto es quien sin
ser la victima inmediata del daño, en razón del mismo evento, experimenta un menoscabo a un
interés propio.

-Por daño moral, el legitimado activo es el damnificado, y en caso de muerte o gran discapacidad,
lo pueden continuar sus ascendientes, descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél
recibiendo trato familiar ostensible (Art 1741).

-Daño material, en caso de muerte, los ascendientes, descendientes, cónyuges, hijos. En caso de
lesiones, el damnificado.

-En caso de daño a las cosas, el legitimado activo es el damnificado directo o el indirecto (Cuando
el damnificado es una persona distinta de la victima para reclamar por un perjuicio propio).

Daño causado a cosas

ARTICULO 1772.- Daños causados a cosas o bienes. Sujetos legitimados. La reparación del
menoscabo a un bien o a una cosa puede ser reclamado por:
a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien;
b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.

Transmisión de las acciones por daños y perjuicios: la acción resarcitoria puede transmitirse a
los herederos cuando se trata de daños particulares, pues contiene un valor económico. Se aplica
la regla de transmisibilidad mortis causa

4- Legitimación pasiva

contra quien o quienes puede deducirse la pretensión resarcitoria. Como regla general puede ser
demandado el autor del hecho, también se encuentran legitimados los herederos o sucesores
universales del agente, en cuanto continúan la persona del causante. En caso de haberse
promovido la acción contra el autor del hecho y sobrevenida la muerte de este, la legitimación
pasiva se transmite a sus herederos. También puede estar legitimado los sucesores singulares
por actos entre vivos

Responsable directo:

Art. 1749.- Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u
ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.

Responsable indirecto: Responde por el hecho de otros.

166
Art. 1753.- Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde
objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.

La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal

es concurrente con la del dependiente.

ARTICULO 1754.- Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños
causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con
ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.

ARTICULO 1755.- Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es

objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia
deriva de una causa que les es atribuible.

Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio
de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden
por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.

ARTICULO 1756.- Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la

responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el
daño causado por quienes están a su cargo.

Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no
resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.

El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el

cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.

Pluralidad de responsables

ARTICULO 1751.- Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del

daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la
pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.

Encubrimiento

ARTICULO 1752.- Encubrimiento. El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado

daño.

Daño por cosas y actividades riesgosas

ARTICULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el
daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la

cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

167
ARTICULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes
del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el
uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el
guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o
presunta.

En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho
de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

ARTICULO 1759.- Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera sea su
especie, queda comprendido en el artículo 1757.

Responsabilidad grupal y colectiva.- Cosas arrojadas y suspendidas

ARTICULO 1760.- Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si
ésta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el daño
que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción.

ARTICULO 1761.- Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo

determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que
no ha contribuido a su producción.

ARTICULO 1762.- Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa
para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o
más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.

5- La aseguradora como legitimada pasiva

El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado, por cuanto deba a un tercero, en

razón de la responsabilidad civil, en cuanto incurra como consecuencia de los hechos y
circunstancias previstas en las condiciones especificadas en el contrato acaecido en el plazo
convenido.

El seguro de responsabilidad civil se encuentra definido en el art 109 de la ley 17.418 de la

siguiente manera:

Art. 109. El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero
en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en
el plazo convenido.

De la misma definición surge que se trata de un contrato que se celebra por cuenta y a favor del
eventual responsable (El asegurado) y no del tercero damnificado. Vale decir que el tercero
dañado o sus derecho-habientes, ostentan condición de terceros en la relación jurídica (contrato
de seguro) que se celebra entre asegurado y asegurador.

La aseguradora responde ante la producción del riesgo cubierto en las condiciones que se
encuentran en la póliza. La obligación que asume el asegurador consiste en mantener indemne al
asegurado, de cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad civil en que incurra, y
siempre que no derive del dolo o culpa grave.

El siniestro es la manifestación del riesgo asegurado. Responde hasta la cuantía de la póliza. La

producción del siniestro obliga al asegurador cuando acaece dentro del plazo de duración pactado
durante el cual ha asumido el riesgo.
168
Las aseguradoras siempre son citadas en garantía (Se la trae como parte al proceso) ya que en
nuestro derecho positivo no dispone de un acción directa contra el asegurador del responsable
civil. Lo establece el art 118 de la ley: El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta
que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del
hecho o del domicilio del asegurador.

Si pese a la previsión legal, el asegurador no es citado al proceso, su condición es la de un

tercero con interés en el resultado del proceso (Y por ende puede comparecer espontáneamente),
pues una eventual sentencia condenatoria afectara su esfera contractual. Si comparece puede
oponer defensas.

La ausencia de una acción directa impide al tercero damnificado demandar exclusivamente al

asegurador, pues el asegurador no es deudor del damnificado. Pero con motivo de la condición de
parte que reviste el asegurador citado en garantía, la sentencia que se dicte (haya comparecido o
no) le alcanza con autoridad de cosa juzgada y deviene ejecutable contra el en el mismo proceso
y en la medida del seguro. La citación en garantía resguarda la garantía constitucional de
defensa en juicio del asegurador y evita la duplicidad de juicios, resolviéndose a través de una
sentencia única.

El CCC establece algunas casos donde el seguro es obligatorio: En el caso de fideicomiso (El
fiduciario tiene que tener un seguro de los bienes que administra), establecimiento educativo (No
para universidad), consorcios, y en leyes especiales (Ej: Automotores).

169
170
BOLILLA 11: Acciones por daños y perjuicios

1- La acción civil y la acción criminal.

Cuando ocurre un hecho ilícito que origina un daño resarcible, y es a su vez un delito tipificado en
la ley penal, se abre la instancia a dos acciones interdependientes: La penal, que tiene como
objetivo básico el castigo al autor del hecho, y la civil, que apunta al resarcimiento de los
perjuicios ocasionados. La acción penal que tiene en mira la sanción represiva atiende
especialmente al delincuente, la civil considera el resarcimiento, es decir, la reparación del daño,
a la cual se puede acceder por diferentes vías: La del proceso penal o la del juicio civil.

El código civil de Vélez instituyo un régimen propio pensando el codificador en que la reparación
del daño seria reclamada ante los jueces civiles, pero con la sanción del Código Penal en 1921, la
cuestión tuvo un cambio importante, ya que estableció, en su art. 29, que los jueces penales
podían fijar en sus sentencias las indemnizaciones por los perjuicios que hubiera ocasionado el
delito.

El sistema de la ley Argentina es de doble vía o dual. Cuando se produce un hecho ilícito que es a
su vez un delito penal y un delito o cuasidelito civil, da opción para que la victima pueda realizar el
pedido de la reparación, tanto ante el juez en lo penal como ante el magistrado civil. Esto es
producto de una legislación discorde, y de las diferencias temporales de ambas regulaciones
jurídicas.

Por su parte, el código civil de Vélez establecía en el art 1096 que la indemnización del daño
causado por delito, solo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción
criminal, y seguidamente el art 1º97 dice que la acción civil no se juzgara renunciada por no haber
los ofendidos durante su vida intentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se
entenderá que renunciaron a la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber
desistido de ella. Pero si renunciaron a la acción civil o hicieron convenios sobre el pago del daño,
se tendrá por renunciada la acción criminal. Mediante el análisis de ambas disposiciones
parecería que la única vía para solicitar el resarcimiento del daño es el proceso a realizar ante los
jueces civiles. Pero en otros artículos (art 1101 y ss.) da la pauta de una interdependencia, y por
ende, se trata de un sistema mixto pues el codificador civil considero que, si bien el proceso debía
ser atendido por los jueces civiles, no se independiza totalmente de las resoluciones dadas en el
fuero penal.

El código penal en el art 29 establece que la sentencia condenatoria podrá ordenar “la
indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero,
fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba”.

Para la solicitud de reclamo de los daños hoy se considera que el sistema es mixto, ya que el juez
penal en su sentencia puede agregar la condena al pago de los daños y perjuicios, dentro de un
régimen privatistico, pues queda a la voluntad del damnificado el reclamo resarcitorio, ya que el
art 29 del código penal dice “podrá ordenar”.

En el código de Vélez no existía una absoluta independencia entre ambos regímenes, ya que lo
que ocurre en el proceso penal tiene una influencia mayúscula sobre el proceso civil, y así lo
establecía el art 1101: “Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil o fuere intentada
pendiente esta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusa en el
juicio criminal, con excepción de algunos casos (Muerte del imputado, y ausencia del acusado
cuando la acción criminal no pueda ser intentad o continuada).
171
ARTICULO 1774.- Independencia. La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho
pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al
mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces
penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales.

La disposición en comentario establece el principio de independencia sustancial de las acciones

penal y civil que nacen del mismo hecho ilícito, y consagra que, como principio general, el
damnificado se encuentra facultado para promover ambas acciones ante la jurisdicción penal o,
por el contrario, promover en sede civil la acción dirigida a obtener el resarcimiento del perjuicio
que le fue ocasionado.

Cuando un acto ilícito civil, a su vez, encuadra en alguno de los tipos represivos legalmente
contemplados, nacen del mismo hecho dos acciones: una penal (pública, privada o dependiente
de instancia privada) y otra civil, eminentemente resarcitoria, y enderezada a resarcir los
perjuicios ocasionados por el hecho a la víctima.

El artículo 1774 del Código, al igual que el artículo 1096 del código derogado, consagra el
principio de independencia entre estas dos acciones, es decir, la civil y la criminal, cuando ambas
emergen del mismo hecho ilícito. Sin embargo, la norma en análisis soluciona los diversos
problemas de interpretación que generaba el artículo citado en último término, en cuanto al
alcance de dicha independencia, a la luz de lo dispuesto por el artículo 29 del Código Penal.

En efecto, en la disposición derogada no resultaba claro si el ordenamiento consagraba la total

independencia de las acciones, de forma tal que el damnificado debía recurrir a la jurisdicción civil
obligatoriamente para perseguir el resarcimiento del daño que le había sido ocasionado, o si, por
el contrario, lo que era consagrado por el artículo 1096 ya citado era la independencia "sustancial"
de dichos procesos, quedando facultado el demandado para introducir ambos en la jurisdicción
penal, sin perjuicio de la normativa aplicable en cada caso.

El artículo 1774 viene a zanjar dicha discusión, y establece la independencia sustancial, mas no
adjetiva, de ambos procesos. De esta forma, y desde un punto de vista procedimental, el
interesado podrá acumular ambos procesos en sede penal, peticionando al magistrado de esa
jurisdicción que establezca la indemnización que considere pertinente. A su vez, y si así lo
prefiere, podrá promover las dos acciones en forma autónoma, ante las dos jurisdicciones antes
referida.

La autonomía entre ambas acciones, entonces, es conceptual, y se sustenta en el diverso

régimen jurídico aplicable. Igualmente, el artículo 1774 deja a salvo la posibilidad de que los
ordenamientos procesales locales prevean una solución distinta. Ello es así a fin de evitar que el
ordenamiento sustantivo afecte atribuciones que son exclusivas de los gobiernos provinciales, en
particular, las referidas a la competencia y al procedimiento aplicable.

3- Precedencia de la acción penal.

ARTICULO 1775.- Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la
acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe
suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los
siguientes casos:

a) si median causas de extinción de la acción penal;

172
b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del
derecho a ser indemnizado;

c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad.

El artículo 1774 del Código consagra la independencia de las acciones civil y penal, cuando
ambas son promovidas por la producción del mismo hecho ilícito. Partiendo de ese principio, y en
el caso de que cada acción sea deducida en la jurisdicción correspondiente, surge el riesgo del
dictado de sentencias contradictorias, con la consecuente afectación de la seguridad jurídica. En
efecto, puede ocurrir —por ejemplo— que el sentenciante civil tenga por cierto el hecho que, en
sede penal, sea reputado como inexistente.

Es por ello que el artículo 1775 del Código —en sentido análogo al principio consagrado en el
artículo 1101 del código derogado, aunque con modificaciones— consagra el principio de la
prejudicialidad penal sobre la civil, de forma tal que no podrá dictarse sentencia en esta última
sede hasta tanto no haya recaído un pronunciamiento definitivo en la sede punitiva.

La primera cuestión a tener en cuenta es que, como lo ha sostenido unánimemente la doctrina en

la interpretación del artículo 1101 del código derogado, la suspensión se refiere a la sentencia,
pero no al trámite del proceso civil. De esta forma, aun no existiendo decisión definitiva en sede
penal el proceso civil podrá continuar su trámite, y la suspensión se producirá únicamente en
ocasión de dictarse el llamado de autos a sentencia. Sentado ello, cabe señalar que, para que
proceda la suspensión prevista en el artículo 1775, deben cumplirse diversos requisitos o
presupuestos:

- En primer lugar, debe existir una acción penal en curso, en sede judicial. En este sentido, no
basta la amenaza de que se realizará una denuncia penal para que se suspenda el dictado de la
sentencia en sede civil.

-En segundo término, es preciso que ambas acciones nazcan del mismo hecho, pues si surgieran
de hechos distintos, la sentencia dictada en lo penal no tendría influencia alguna sobre el juicio
civil. Aun tratándose del mismo evento debatido, resta por determinar en qué supuestos resulta
aplicable la normativa en análisis, y la doctrina se inclina por considerar que, en principio, no debe
extenderse el ámbito de la prejudicialidad más allá del estricto campo de la reparación civil de los
daños y perjuicios ocasionados por el ilícito aquiliano, y con el solo fin de evitar sentencias
contradictorias sobre el mismo hecho. Sin embargo, incluso adoptando esta postura restrictiva, lo
cierto es que muchas veces puede ocurrir que sea necesario suspender el dictado de la sentencia
en sede civil, laboral o comercial, aun en supuestos distintos al antes indicado, si existen riesgos
de que se produzca una seria afectación a la seguridad jurídica.

Es preciso tener en cuenta que, salvo las excepciones previstas en el artículo en comentario, a las
cuales luego se hará referencia debe existir una sentencia penal definitiva para que cese la
suspensión. Por su parte, también en el caso de que recaiga en la sede punitiva un
sobreseimiento provisional, dicha decisión será suficiente para que se levante la suspensión en el
reclamo por daños y perjuicios.

-Finalmente, no debe perderse de vista que la suspensión será aplicable aun cuando la acción
civil no se dirija contra aquel a quien se imputa el delito en sede penal. Es decir que la suspensión
opera tanto cuando el proceso de daños se dirige contra el autor directo como cuando se
promueve contra otro individuo civilmente responsable (v. g., contra el principal, art. 1753)

173
El artículo 1775 enumera tres supuestos de excepción a la suspensión de la acción civil
por.laprosecución de la acción punitiva:

1) La extinción de la acción penal. En primer lugar, la disposición en comentario prevé como

excepción que, en caso de que medie alguna de las causas de extinción de la acción penal, no
procederá la suspensión del dictado de la sentencia en sede civil. De esta forma, el Código
evoluciona respecto del único supuesto de extinción contemplado en el artículo 1101 del código
derogado (fallecimiento del imputado), e incluye, en concordancia con la opinión de la doctrina
nacional, todos los supuestos de extinción de la acción penal. Ellos son, además del antes
enunciado, la amnistía, la prescripción, y la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de
acción privada (art. 59 del Cód. Pen.). También resultará inaplicable la suspensión del dictado de
la sentencia en sede civil cuando se produzca la suspensión del juicio a prueba en la jurisdicción
penal, en especial por la expresa previsión del artículo 76 quáter del Código Penal.

2) Dilación excesiva del procedimiento penal. Con anterioridad a la reforma del Código, la doctrina
argentina se encontraba conteste en que, pese a que no estaba contemplado en el artículo 1101
del código derogado, resulta procedente proseguir con el litigio civil cuando exista una demora
injustificada en la tramitación del proceso penal621. Por su parte, la jurisprudencia ha admitido la
excepción sustentada en la dilación injustificada del litigio punitivo en diversos supuestos.

En particular, el máximo tribunal nacional estableció, en el leading case "Ataka", que si existen
demoras injustificadas en la tramitación del proceso penal, la suspensión de la decisión en sede
comercial ocasiona un agravio irreparable al derecho de defensa. Es por ello que el Código
incorpora, en el segundo inciso del artículo en comentario, la excepción en análisis, que no se
encuentra circunscripta al supuesto previsto en el artículo 1101, inciso 2° del código derogado,
sino a todos aquellos casos en que exista una dilación irrazonablemente prolongada del proceso
penal, generándose de esta forma una verdadera denegación de justicia.

Obviamente, la valoración de esta salvedad al principio general de la suspensión del dictado de la

decisión definitiva en sede civil constituye una cuestión de hecho que el juez de la jurisdicción
citada en último término deberá valorar en cada caso en particular, para evitar la dilación sine die
del litigio, y teniendo en cuenta las posibilidades ciertas de que la paralización quede sin efecto
próximamente, o la actividad procesal desarrollada por el litigante, etcétera.

3) La aplicación de un factor objetivo de atribución en el caso. Finalmente, tampoco resultará

procedente la suspensión del proceso civil en aquellos supuestos en que esta acción se
encuentre fundada en factores objetivos de atribución. Esta excepción encuentra su fundamento
en el hecho de que, dejándose al margen la posibilidad de que la condena civil recaiga con
relación a la culpa o no del demandado, entonces se aleja el riesgo del dictado de sentencias
contradictorias en ambas jurisdicciones, y se adecua a la regla de la independencia de las
acciones consagrada en el artículo 1774 del Código.

En este sentido, cabe tener en cuenta que si bien la existencia de culpa del condenado no podrá
ser reputada en sede civil cuando haya sido considerada inexistente en la sede punitiva, ello no
obsta a la procedencia de la condena en el juicio de daños si la responsabilidad que se le imputa
al demandado se sustenta en un factor objetivo de atribución, como ocurriría, por ejemplo, si se lo
pretende responsabilizar como dueño o guardián de una cosa viciosa o riesgosa (art. 1757 de
Código). Sobre esta cuestión, cabe remitirse al comentario al artículo 1777 del Código. Por otra
parte, puede ocurrir igualmente que exista el riesgo de que se dicten sentencias contradictorias,
por ejemplo, si el juez penal, en una decisión posterior, considera que el hecho no ocurrió, o que

174
la cosa de la cual es dueño o guardián el condenado en sede civil no participó en el hecho. Por
ello el artículo 1780 prevé, entre los supuestos de revisión de la acción civil, aquel en el cual
ocurre dicha circunstancia, a fin de readecuar la decisión a la nueva situación planteada.

4- Condena penal

ARTICULO 1776.- Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa
juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y
de la culpa del condenado.

El artículo en comentario establece los efectos de la prejudicialidad penal en sede civil, en cuanto
a la existencia del hecho principal en debate y a la culpa del condenado. El fin perseguido es,
teniendo en cuenta la independencia que rige a ambas acciones —de conformidad con el principio
general establecido en el artículo 1774, a cuyo comentario se remite—, evitar el dictado de
sentencias contradictoras en ambas sedes, con el escándalo jurídico a que ello conduciría.

Cuando la norma en análisis se refiere a que la sentencia penal hará cosa juzgada en cuanto a la
existencia del hecho principal, establece que dicha decisión no podrá ser revisada en sede civil
respecto de la denominada imputación objetiva, es decir, sobre la materialidad del hecho, su
autoría, tipicidad y antijuridicidad. Sin embargo, no debe dejarse de lado que la autoridad de la
sentencia penal se encuentra restringida a aquellas disposiciones que resulten indispensables
para determinar la solución del problema penal. Así, los hechos que sean tenidos por ciertos por
el magistrado de dicha jurisdicción, pero de los cuales podría haber prescindido a fin de
determinar la responsabilidad penal del autor, no quedan comprendidos en el artículo 1776 del
Código

Las consecuencias de esta última afirmación son amplias. Ello así pues, en primer término, la
influencia de la decisión adoptada en sede penal no afectará a la relación de causalidad y al daño
en aquellos procesos en que se trate de una acción promovida por la existencia de un delito
formal (es decir que no integra al daño en su tipología). Distinta será la solución, por supuesto,
cuando nos encontremos ante un delito en sentido material (que requiere la consumación de la
privación del bien material para que se configure el tipo penal), en cuyo caso la decisión adoptada
en la sede punitiva tendrá plenos efectos en el proceso civil.

En segundo lugar, y aun cuando nos encontremos ante una decisión penal que recaiga respecto
de un delito en sentido material, la sentencia allí dictada no será vinculante en la acción de daños
en cuanto a la fijación y cuantía del perjuicio, pues su determinación es innecesaria a los fines de
la comprobación del delito. Sin perjuicio de que éste es el principio general, debe realizarse la
salvedad de aquellos casos en que la cuantía de la indemnización o, mejor dicho, la entidad del
perjuicio desde un punto de vista material, son relevantes para tipificar el delito (como ocurre, por
ejemplo, cuando deben calificarse las lesiones entre graves o leves). En estos supuestos la
decisión penal vinculará al juez civil también en este aspecto.

El texto de la norma en comentario es claro en cuanto a que la condena penal que declara la
culpa del condenado no puede ser controvertida en sede civil, de forma tal que el juzgador en esta
última sede no podrá prescindir de este elemento subjetivo a fin de determinar el factor de
atribución. Esta previsión, a su vez, incluye la eventualidad de que en sede penal se haya
considerado que el autor actuó dolosamente, lo cual también hará cosa juzgada en el proceso
civil.

175
Sin embargo, es preciso —a fin de interpretar la disposición— realizar algunas aclaraciones al
respecto. En primer lugar, y como es sabido, ni el ordenamiento penal ni el civil admiten la
graduación in abstracto de la culpa. Es por ello que toda afirmación que haya realizado el
magistrado en sede penal al respecto carecerá de relevancia a los efectos de la condena civil.

En segundo término, reviste particular relevancia determinar cuál será la influencia de la decisión
penal en cuanto a la culpa en que haya incurrido la víctima del hecho ilícito. Sobre esta cuestión,
es dable tener en cuenta que la decisión que se adopta en la sede punitiva se vincula con la
conducta subjetivamente reprochable de quien ha ocasionado el daño, pero no incluye —al
menos en principio— una valoración del accionar de la víctima: Es por ello que las
manifestaciones que haya vertido el magistrado penal al respecto no impedirán al demandado en
el litigio civil invocar el hecho concurrente. del dañado, en los términos del artículo 1729 del
Código. Poca duda cabe de que, si el sentenciante penal no se expidió sobre la existencia del
hecho de la víctima, se encuentra libre la vía para reabrir el debate sobre esta cuestión en la sede
civil, pero distinta será la situación si la sentencia penal expresamente desecha la existencia de
dicho extremo.

La solución de esta problemática se encuentra en el principio general antes enunciado, referido a

la relevancia de los hechos relevados en sede penal a los fines de la tipificación de la conducta
.del agente. Así, si la consideración o desestimación del hecho de la víctima es indiferente a los
fines de la calificación del delito, su invocación podrá ser desechada en sede civil. Por el contrario,
si la evaluación del comportamiento de la víctima es indispensable para la calificación del hecho
del victimario, será vinculante para el juez civil, quien no se podrá apartar entonces de la decisión
adoptada al respecto.

Los efectos de la sentencia adoptada en sede penal no se restringen únicamente al condenado en

dicha jurisdicción, sino que aquélla tiene incidencia también respecto del tercero civilmente
responsable, quien no podrá discutir ni la existencia del hecho principal ni la culpa del autor. Las
defensas con que contará el tercero, en consecuencia, serán solamente aquellas que se vinculen
con su responsabilidad indirecta con relación al autor material del hecho, de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 1753 y siguientes del Código.

5- Absolución penal

ARTICULO 1777.- Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad penal. Si la

sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó,
estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil.

Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la
responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo
hecho en cuanto generador de responsabilidad civil.

Mientras que el artículo 1776, a cuyo comentario cabe remitir, prevé los efectos de la cosa
juzgada en sede penal en el caso de que se condene al imputado, la disposición en comentario se
ocupa de las consecuencias de la decisión adoptada en la sede punitiva en caso de que se decida
su absolución. Así, establece que no podrá discutirse en sede civil la existencia material del hecho
cuando éste haya sido reputado inexistente en sede penal, como así también en los casos en que
se haya arribado a la conclusión de que el imputado no participó en el hecho. Por el contrario, la
decisión que no funda la absolución en la inexistencia del hecho no tendrá efectos en la
jurisdicción civil, donde podrá reabrirse la discusión relativa a la responsabilidad por daños del
victimario.
176
El artículo 1777 en comentario se refiere a los efectos de la absolución penal respecto de la
sentencia civil. Siguiendo el texto de la disposición, distinta será la solución si la decisión en sede
penal se sustenta en la inexistencia del hecho, o en la falta de participación en él del imputado, de
los supuestos en que la absolución encuentre su sustento en otros extremos, como, por ejemplo,
cuando el suceso no encuadre en ninguna de las figuras previstas por el ordenamiento penal.

La materialidad del hecho y la participación del imputado Como sucede en el caso en que el
imputado es condenado, la sentencia penal hará cosa juzgada en cuanto a la existencia del hecho
principal. Por ende, si la acción penal es desestimada porque el hecho no ocurrió, este extremo
no podrá ser discutido nuevamente en sede civil, pues ello implicaría volver sobre el análisis de
una cuestión que ya ha sido juzgada.

Lo mismo sucede, conforme a lo expresamente previsto en la norma en análisis, si se afirma en

sede penal que el absuelto no intervino en el hecho que se le imputa. Pero esto último no implica
analizar la culpabilidad del autor material, sino la propia existencia del hecho desde un punto de
vista subjetivo.

Por su parte, tendrá los efectos de la cosa juzgada en sede civil la decisión absolutoria que se
funda en la falta de autoría por aplicación del principio in dubio pro reo, pues es una hipótesis de
inexistencia del hechora'. Sin embargo, si la sentencia penal encuentra su fundamento en la falta
de pruebas incriminatorias, dicha absolución no resultará vinculante para el juzgador civil, quien
incluso se encontrará facultado para analizar y producir otros medios de prueba a fin de dilucidar
la verdad jurídica objetiva del caso

La inexistencia de delito o de responsabilidad penal Al contrario de lo que ocurre en los casos

antes enunciados, es decir, cuando la decisión absolutoria se funda en la inexistencia del hecho o
en la falta de participación del imputado en él, la decisión que se sustente en la inexistencia del
delito penal, o en la falta de responsabilidad penal del agente, no producirá los efectos de la cosa
juzgada en sede civil. La solución adoptada en la norma en análisis encuentra su sustento en que
la circunstancia de que el hecho no encuadre en alguno de los tipos previstos por el ordenamiento
penal no obsta a que, en sede civil, se considere responsable al autor. Y ello es así porque ciertas
conductas que son insuficientes para fundar la culpa desde el aspecto penal son, en cambio,
adecuadas para determinar la negligencia civil del agente.

Asimismo, no debe perderse de vista que la antijuridicidad civil, a diferencia de la penal, es

atípica, de conformidad con lo expresamente dispuesto por el artículo 1717 del Código, a cuyo
comentario cabe remitir. Puede ocurrir entonces que el magistrado penal considere que no existe
un delito penal, y el civil acoja la demanda porque el hecho es un ilícito civil.

La influencia de la sentencia penal en cuanto a las causas de justificación Puede suceder que la
absolución del acusado, amén de los supuestos antes enunciados, se sustente en la existencia de
alguna de las causales de justificación enumeradas en el artículo 34 del Código Penal, como, por
ejemplo, la legítima defensa. En estos casos, y toda vez que la ilicitud es la misma para todo el
ordenamiento jurídico, poca duda cabe en cuanto a que la decisión que al respecto recaiga en la
sede punitiva tendrá los efectos de la cosa juzgada en sede civil, y no podrá reingresarse en el
análisis de la cuestión. Sin embargo, aun en estos casos puede ocurrir que el juez considere
pertinente otorgar al damnificado una indemnización por razones de equidad, como lo disponen
los artículos 1718 y 1719 del Código.

Efectos del sobreseimiento En los supuestos en que se haya sobreseído al imputado, debe
diferenciarse según los fundamentos que sustentan dicha decisión. Si la resolución del juzgador
177
penal se sustenta en que se encuentra acreditado que el hecho no se cometió, o que no lo realizó
el imputado, el magistrado civil no podrá abstenerse de considerar dicha solución a fin de resolver
la cuestión. Por el contrario, si el sobreseimiento se fundamenta en otras razones (v. gr.,
prescripción de la acción penal), el magistrado que intervenga en el proceso de daños quedará en
absoluta libertad para decidir sobre las cuestiones que se le plantean.

6- Excusas absolutorias

ARTICULO 1778.- Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no afectan a la acción
civil, excepto disposición legal expresa en contrario.

La disposición en comentario excluye la posibilidad de que el demandado en sede civil invoque la

existencia de una excusa absolutoria para eximirse de reparar el daño ocasionado.

Las excusas absolutorias son determinados supuestos en los cuales el ordenamiento penal, pese
encontrarse configurados los presupuestos del tipo, considera pertinente eximir de punibilidad.

Las primeras de ellas se encuentran contempladas en los artículos 115, 116 y 117 del Código
Penal, en cuanto a los delitos cometidos contra el honor. Así, las injurias proferidas por los
litigantes, apoderados o defensores en el marco del proceso, siempre que no hayan sido dadas a
publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias que correspondan (art.
115 del Cód. Pen.). A su vez, el juez podrá eximir de pena a las dos partes o a alguna de ellas,
cuando las injurias fueren recíprocas (art. 116). Finalmente, el ordenamiento penal prevé que
quedará exento de pena el culpable de injurias o calumnias cuando se retracte públicamente, con
anterioridad a contestar la querella o en el acto de hacerlo (art. 117).

Como se advierte, en todos estos supuestos los presupuestos de la responsabilidad civil

(antijuridicidad, daño, relación causal y factor de atribución) se encuentran presentes, por lo que,
a la luz de lo dispuesto por la disposición en cuestión, no existen razones para que el magistrado
civil no proceda al resarcimiento de los daños que hayan sido ocasionados a la víctima.

Lo mismo ocurre cuando, en materia de delitos contra la propiedad, el artículo 185 del Código
Penal establece que se encuentran exentos de responsabilidad los cónyuges, ascendientes,
descendientes y afines en línea recta; el consorte viudo, respecto de las cosas que pertenecían al
difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otros, y los hermanos y cuñados, si
viviesen juntos. En este aspecto el propio ordenamiento penal, en el artículo citado en último
término, establece que la eximición penal no excluye la eventual condena civil, pues se
encuentran presentes los presupuestos del deber de indemnizar antes aludidos. Es que el
fundamento de esta exclusión en sede penal, sustentada en la inexistencia del procedimiento
penal entre parientes, no impide a la víctima del hecho ilícito alcanzar la indemnización de los
daños que le hayan sido ocasionados.

Diferencias con los eximentes o las causas de justificación: Las excusas legales absolutorias
excluyen la sanción y guardan estrecha relación con los tipos delictivos que se refieren. Podemos
decir que las excusas consisten en excluir la sanción a los participantes en los delitos
comprendidos en el beneficio pero no se extiende al delito ni a los demás participantes en los que
no concurran, por lo que con respecto a estos, el delito va a producir los efectos legales
correspondientes. Este se contrae al autor, no al delito.

Las causas de justificación se relacionan con el carácter jurídico concedido a situaciones y

conductas en las que se ven enrolados sujetos penales que no lo han querido ni provocado, sino

178
impuestas por las circunstancias. En estos casos a la Legítima Defensa, el Estado de Necesidad,
le concede al acto del sujeto trasgresor, el viso de legitimidad, excluyendo así la condición de
delito de la acción cometida por aquel. De manera que constituye este el eje esencial de la
diferencia entre las causas de justificación y las excusas absolutorias.

Por su parte, las excusas absolutorias no excluyen al delito; nada la relaciona con los elementos
que la conforman, su límite de efectividad está reducido a la exclusión de la pena por la infracción
socialmente peligrosa cometida, atendiendo al grado de peligrosidad o nocividad intrínseco,
porque estas no constituyen una mera facultad del arbitrio judicial, la condición para su
apreciación es su propia previsión en el orden penal y comprensible es que no se admitan para
delitos de extrema gravedad, así pues son especiales condiciones que la ley fija; prescinden de
ser penadas bien por su escasa entidad, por la intrascendencia social o por la personalidad
mismas del autor.

ARTICULO 1779.- Impedimento de reparación del daño. Impiden la reparación del daño:

a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;

b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el hecho
pudiendo hacerlo.

La disposición en comentario regula dos supuestos en los cuales no resulta procedente otorgar
una indemnización a quien acciona por los daños y perjuicios que le habían sido ocasionados. En
primer lugar, la norma se refiere a un supuesto específico de responsabilidad (la acusación
calumniosa), determinando que no procederá la indemnización de comprobarse la veracidad del
hecho que motivó la denuncia. En segundo término, se excluye la indemnización en los supuestos
en que el damnificado indirecto del daño haya sido coautor o cómplice, o no haya evitado la
producción del perjuicio.

7- Sentencia penal posterior a la civil

ARTICULO 1780.- Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la sentencia civil no
produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión procede
exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes supuestos:

a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia
penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la
legislación;

b) en el caso previsto en el artículo 1775 inciso c) si quien fue juzgado responsable en la acción
civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no
ser su autor;

c) otros casos previstos por la ley.

La norma en comentario consagra, como principio general, la ineficacia de la sentencia penal

posterior sobre la civil. Sin embargo, prevé, para los supuestos allí enumerados, la posibilidad de
que se promueva una acción de revisión de la decisión adoptada en el juicio de daños y
perjuicios.

El artículo 1780 del Código consagra el principio de mantenimiento de la cosa juzgada en sede
civil en los casos en que, con posterioridad al dictado de la sentencia, se discuta en la jurisdicción

179
punitiva sobre la producción o no del mismo hecho. En estos supuestos se prevé, como
basamento general, que la decisión adoptada en sede civil se mantiene inmutable.

El artículo 1106 del código derogado también contenía esta regla, al establecer que la cosa
juzgada civil conserva todos sus efectos amén de la decisión penal posterior. La evolución de la
figura en el Código actual surge por las excepciones a dicho principio contempladas en el artículo
1780, y que encuentran su fundamento en diversas razones, que se mencionarán en el próximo
apartado.

La disposición en comentario, amén del principio general antes mencionado, consagra un recurso
de revisión hasta ahora inexistente en el proceso civil, y que tiene por objeto, en los casos allí
previstos, la reevaluación de la decisión adoptada en el litigio de daños, aun cuando haya recaído
cosa juzgada a su respecto. Este remedio consagrado en la legislación sustantiva presenta, como
requisito común para su procedencia, que haya sido promovido por el interesado, es decir, no
podrá el juez reabrir de oficio, sin intervención de parte, el estudio de la cuestión ya decidida.

Más allá de este presupuesto general, existen tres casos, disímiles entre sí, en los cuales
resultará procedente el recurso de revisión en análisis:

-Revisión de la decisión penal. En primer lugar, el ordenamiento consagra la procedencia de la

revisión en aquellos supuestos en que el juzgador civil haya valorado determinados extremos
tenidos en cuenta en la sentencia penal anterior, como si hubiera recaído cosa juzgada a su
respecto en la sede punitiva. Cumplido dicho recaudo, y cuando la decisión penal haya sido
motivo de revisión en cuanto a los puntos que fueron tenidos en cuenta por el juez civil, será
procedente la revisión de la solución adoptada en esta última sede. Como se advierte, sólo
cumplidos estos dos elementos (valoración por el juez civil de los aspectos tenidos en cuenta por
el magistrado penal, con carácter de cosa juzgada, y revisión de la decisión adoptada en la sede
punitiva), se podrá promover el recurso de revisión.

Por ende, y en primer lugar, no será procedente el recurso de revisión en aquellos casos en que
no haya existido un pronunciamiento penal anterior a la decisión civil, pues no se presenta el
requisito primordial de la norma en estudio. A su vez, tampoco será admisible en los supuestos en
que el juez civil no haya valorado en su sentencia lo decidido en sede penal. En segundo término,
tampoco procederá el recurso de revisión en aquellos casos en que la revisión de la sentencia
penal se funde en un cambio de legislación. Ello implica, por ende, la expresa exclusión de los
supuestos contemplados en el artículo 2° del Código Penal, es decir, cuando la modificación de la
decisión adoptada en sede punitiva se funde en la existencia de una normativa más benigna para
el imputado.

- Los supuestos de responsabilidad objetiva. El Código, en su artículo 1775, inciso c, excluye

expresamente de la procedencia de la suspensión de la sentencia civil a aquellos casos en que el
supuesto que se imputa al responsable encuadre en alguno de los factores objetivos de
atribución. Cabe remitir, en este aspecto, al comentario al artículo mencionado.

La falta de suspensión del dictado de la sentencia genera, como correlato inevitable, la posibilidad
de que se dicte una decisión posterior en sede penal que sea contraria a lo decidido en sede civil,
es decir, existe un riesgo de que se dicten sentencias contradictorias.

Es por ello que la norma en comentario prevé la procedencia del recurso de revisión en estos
casos, pero limitada a los supuestos en que la eventual absolución del imputado en la sede
punitiva pueda tener incidencia en la sentencia civil, aun cuando se funde en un factor objetivo de
180
atribución. Por ende, si en el juicio penal se arriba a la conclusión de que el hecho principal no
existió, o que el imputado por el delito no intervino en la producción del daño, podrá ser revisada
la sentencia que se adoptó en el pronunciamiento civil.

Por ejemplo, en el supuesto en el que se pretendiera responsabilizar penalmente, por homicidio

culposo, al conductor de un automóvil que atropelló a un peatón, la revisión de la sentencia
condenatoria en el juicio de daños procederá si en la decisión penal posterior se arriba a la
conclusión de que la víctima no fue atropellada, sino que falleció por otra circunstancia, o si se
prueba que el automotor que intervino en el hecho no era el del imputado, ni que él conducía. Por
el contrario, no será procedente si la absolución penal se funda en la inexistencia de una conducta
subjetivamente reprochable del dueño o guardián del automotor, pues esta última solución no
afectará en forma alguna a la decisión adoptada en la jurisdicción civil.

-Otros casos previstos por la ley. En la tercera excepción prevista por el artículo, se deja abierta la
posibilidad de que se prevean por una ley especial otros supuestos en que sea procedente la
revisión de la sentencia civil ante la existencia de una decisión penal posterior.

9- Influencia de la sentencia civil sobre la criminal

La sentencia civil previa a la criminal, en el código de Vélez, carecía de toda influencia, y así lo
disponía el art 1105: “La sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, ni
impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con
él tenga relación”. Completa esto lo que preceptúa el art 1106: “Cualquiera que sea la sentencia
posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa
juzgada, conservara todos sus efectos”.

Algunos autores fundan esta solución en la diferencia de naturaleza, pues el proceso civil es
típicamente dispositivo, es decir, actúa por el impulso de las partes, lo cual deriva en que esa
sentencia está siempre motivada por el pedido del interesado; lo mismo ocurre con el agregado
de las medidas probatorias o su negligencia en hacerlo, o la colusión dolosa con el interesado.

El art 1104 consagra dos taxativas excepciones a esta regla; son las llamadas cuestiones
prejudiciales, que son casos de sustancia extrapenal que deben resolverse por otro juez. Dice así:
“Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete
exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia
civil hubiere pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales serán únicamente las
siguientes: 1º las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios; 2º las que versaren
sobre la calificación de las quiebras de los comerciantes.

Con esto queda claro que en el código civil no hay otros supuestos en que se deba postergar la
sentencia penal. En cuanto al matrimonio, la cuestión se ubica en los casos de delitos de
“bigamia” o de “adulterio”, pero al ser este derogado como delito penal, en este caso la
prejudicialidad queda circunscripta a la bigamia. En tal cuestión, cuando se alega civilmente la
nulidad del matrimonio, deberá decidirse antes para que se pueda dictar sentencia penal. En
todos estos supuestos se entiende que el proceso penal queda “paralizado” pero no se impide su
inicio y prosecución hasta la sentencia, ya que la frase “No habrá condenación” del art 1104
permite inferir esa solución.

181
182
BOLILLA 12: Formas y determinación de la indemnización

1- Formas de la indemnización

La indemnización es la típica forma o modo de reacción jurídica frente al daño. Consiste en la

reparación del daño, es la prestación destinada a restablecer el estado o situación del perjudicado
y a borrar los efectos del comportamiento contrario a derecho del agente.

El fundamento de la indemnización es la realización de la justicia. Es “dar a cada uno lo suyo”,

restablecer al damnificado el bien menoscabo por quien infringió el deber de no dañar a los
demás (alterum non laedere). Genéricamente, la indemnización tiene siempre, la naturaleza de
una sanción: es la sanción resarcitoria por excelencia.

En el mundo existen 3 sistemas de determinación de la indemnización: El objetivo, el subjetivo y

el mixto.

-El sistema objetivo está representado por el derecho alemán, el cual, en su código, instituye que
la forma del resarcimiento tiene como finalidad alcanzar el estado anterior antes del daño, como si
ese perjuicio no se hubiese producido. Para los sostenedores de este sistema, no es necesario
reposar en la condición subjetiva del agente que produjo el daño, es decir, que no tiene en cuenta
la culpa, ni el dolo o malicia).

-El sistema subjetivo tiene como representante el código Suizo, es aquel que va a establecer que
la determinación de la indemnización a la forma en que el daño fue causado (Con culpa o con
dolo). A este sistema es al cual adhirió el Código de Vélez, y que también subsistió luego de la
reforma con la ley 17.711 en el año 1968.

-Por su parte, el sistema mixto, liderado por el código Francés, Italiano y Peruano, establece a la
indemnización basada en la culpabilidad en el orden contractual, pero cuando el daño es
extracontractual, no se tiene en cuenta el obrar subjetivo del agente.

Por su parte, el Código de Vélez sostenía que en el ámbito contractual se aplicaba el

resarcimiento de los arts 520 y 521, los cuales expresaban que: “Si se incumplía un contrato por
culpa, el deudor estaba obligado a reparar las consecuencias inmediatas. Si fuese incumplido
maliciosamente (o dolosamente) debe reparar las inmediatas mas las mediatas”. En el art 901 las
definía: Las consecuencias inmediatas son las que surgen de manera directa con el hecho, las
consecuencias mediatas previsibles son las que surgen mediadas por otro hecho, y las
consecuencias mediatas no previsibles se llaman casuales.

En el orden extracontractual se aplicaban los arts 903 a 905: “Cuando el daño era fruto de
un hecho ilícito, el autor responde por las consecuencias inmediatas y mediatas si la causo con
culpa. Si fue con dolo, responde por las inmediatas, mediatas y casuales, aunque fueran
imprevisibles”. Es decir, que en el código de Vélez, los factores de atribución o títulos atributivos,
además, como lo menciona su nombre, de atribuir responsabilidad, sirven para calibrar la medida
del resarcimiento, es decir, que la reparación estaba en consonancia con la culpabilidad.

En el nuevo CCC cambia, ya que elimina la diferencia entre contractual y extracontractual,

las unifica, y por ende la indemnización se va a determinar de la misma manera. También elimina
prácticamente la distinción entre dolo y culpa, aunque al momento de la equidad (art 1742), si el
daño fue causado con dolo no se puede aplicar, y en el 1728 se responde por las consecuencias
que se previeron o pudieron prever al momento de la celebración del contrato, pero si fue

183
dolosamente, también se responde por las consecuencias que se previeron o pudieron prever al
momento de ejecutar el contrato.

Es decir, que el código adopta un sistema objetivo, ya que no tiene en cuenta la

culpabilidad para determinar la indemnización, como lo establecen los arts. 1726 y 1727, los
cuales establecen que se adopta la teoría del nexo de causalidad adecuada, pero nunca habla de
dolo o culpa, y que se va a indemnizar las mediatas previsibles y las inmediatas, pero no las
casuales, salvo disposición legal en contrario. Por su parte, el art 1727 las define:

-Las inmediatas son aquellas que acostumbran a suceder de forma ordinaria.

-Las mediatas: son aquellas que se conectan y producen un hecho distinto, o es el resultado de la
conexión con un hecho distinto, que pueden ser previsibles o no (Casuales), las cuales, estas
últimas, nunca se deben indemnizar (Antes en el código de Vélez si se hacía, en el caso de
responsabilidad extracontractual dolosa).

A pesar de sostener que adopta un sistema objetivo, también, como muchos juristas lo
hacen, se puede decir que adopta el sistema subjetivo, ya que la previsibilidad de la teoría de la
causalidad adecuada está relacionada con la culpa, pero no es mixto.

ARTICULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el

incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código.

Tipos de consecuencias. “Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el

curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código consecuencias inmediatas. Las
consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con acontecimiento distinto,
se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se
llaman consecuencias casuales”.

La "relación causal" entre un "hecho ilícito" (lato sensu, incluyendo el incumplimiento de una
obligación) y el "daño" cuya reparación se persigue es un elemento o presupuesto indispensable
de la responsabilidad civil. En ese marco, la teoría de la relación de causalidad cumple una doble
función: determinar la autoría (es decir, quién debe considerarse jurídicamente como el autor de
un determinado daño) y establecer la extensión del resarcimiento (qué consecuencias debe
reparar quien resulte responsable).

Desde el punto de vista material, la causalidad consiste en una cadena de causas y efectos que
se rige por las leyes de la física. Sin embargo, la llamada “causalidad jurídica” es un juicio de
imputación en virtud del cual el intérprete —siguiendo criterios predefinidos por la ley— eleva una
o algunas de las condiciones de un resultado a la categoría de “causa”.

El Código adopta la teoría de la "causalidad adecuada", siguiendo en esto el sistema que

implícitamente había adoptado Vélez Sársfield al redactar el código derogado, y que se había
visto confirmado por la reforma efectuada al artículo 906 de ese código por la ley 17.711. El
artículo 1726 dice ahora expresamente que son reparables las consecuencias dañosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.

La teoría de la causalidad adecuada parte de la base de que sólo puede considerarse

jurídicamente "causa" de un resultado aquel hecho que, de acuerdo a lo que suele suceder,
en función de las reglas de la experiencia, produce normalmente aquel resultado. No basta,
entonces, con que entre ambos extremos (hecho y resultado) medie una relación causal desde el
184
punto de vista físico, sino que es preciso, además, que el resultado aparezca como una
consecuencia previsible del hecho. Esta previsibilidad se mide en abstracto, teniendo en
cuenta no lo que efectivamente previó o pudo prever el agente (cuestión está conectada, en
todo caso, con los factores subjetivos de atribución), sino lo que habría previsto un
"hombre medio" (una persona de previsión normal) puesto hipotéticamente en el momento
del hecho.

De modo que para establecer si un determinado hecho ha sido la causa adecuada de cierto
resultado dañoso el intérprete debe efectuar un juicio de "prognosis póstuma", que
consiste en preguntarse si un hombre medio puesto en el momento del hecho podría haber
previsto que aquel hecho iba a generar ese resultado. Así, el disparo de un arma de fuego es
la causa adecuada de la muerte o las lesiones provocadas sobre una persona, porque la
experiencia nos enseña que eso es lo que suele suceder en tales casos (se trata, si se quiere, de
un juicio estadístico), pero en cambio no es causa adecuada de ese resultado el hecho de que los
padres del autor lo hayan concebido, dado que el solo hecho de tener un hijo no permite prever
que éste matará o lesionará a alguien en algún momento de su vida.

Ya se ha señalado que además de determinar quién es el autor del daño (o, lo que es lo mismo,
cuál es el hecho que lo causó), la teoría de la causalidad adecuada que adopta el Código permite
establecer hasta qué consecuencias debe extenderse el resarcimiento.

La segunda aplicación de este elemento de la responsabilidad civil, vinculada con la extensión del
resarcimiento, aparece en primer lugar en el art. 1726 CCyC, a cuyo tenor —a diferencia de lo
que ocurría con el CC—, salvo disposición legal en contrario, la indemnización debe
comprender las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, tanto en el ámbito
contractual como extracontractual. Por su parte, el art. 1727 CCyC define los distintos tipos de
consecuencias.

En primer lugar, las consecuencias inmediatas son aquellas que surgen, directamente, como
consecuencia del acto mismo, sin que entre este y la consecuencia medie un hecho distinto. Es
cierto que la norma se refiere a las “que acostumbran suceder conforme el curso natural y
ordinario de las cosas”, pero esta última es una característica tanto de las consecuencias
inmediatas como de las mediatas, que guardan relación adecuada de causalidad con el hecho
ilícito. Las consecuencias mediatas, por su parte, son aquellas que resultan solamente de la
conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.

Finalmente, las consecuencias mediatas que no pueden preverse son llamadas “casuales”. A su
respecto no hay relación causal adecuada, pues entre el hecho originario y el daño se interponen
otro u otros hechos que no son previsibles de acuerdo al curso normal de los acontecimientos.

El artículo 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles,
salvo disposición legal en contrario. A contrario sensu, las consecuencias casuales no pueden, en
principio, ser puestas a cargo del responsable.

Las consecuencias inmediatas son definidas como aquellas "que acostumbran a suceder según el
curso natural y ordinario de las cosas”.

Las consecuencias mediatas resultan solamente de la conexión del hecho originario con un
acontecimiento distinto. Si este segundo acontecimiento es previsible, la consecuencia que resulta
también lo es, y se imputa igualmente al responsable. En el ejemplo del disparo del arma de
fuego, es una consecuencia mediata el lucro cesante sufrido durante la convalecencia de la
185
víctima, pues resulta de la conjunción del hecho original (lesión causada por el disparo) con otro
distinto (que el damnificado se desempeñaba en una actividad remunerada), pero igualmente
previsible.

Por último, el artículo 1727 establece que las consecuencias mediatas que no pueden preverse se
llaman "consecuencias casuales". Aquí ya no hay relación causal adecuada, precisamente porque
entre el hecho originario y el daño se interpone otro u otros hechos que no son previsibles de
acuerdo al curso normal de los acontecimientos. Así, en el ejemplo aquí citado, los gastos
derivados de la frustración de la boda de la hija de la víctima directa, o la pérdida del viaje de
estudios al exterior del hijo, y de su chance de ser contratado por una empresa importante, son
consecuencias casuales, porque derivan de la conexión del hecho originario con otros. Estas
consecuencias no son resarcibles.

Artículo 1736. Prueba de la relación de causalidad “La carga de la prueba de la relación de

causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de
la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca”.

Como usualmente será el demandante en el proceso de daños quien invoque la existencia de una
relación causal entre el daño y el hecho atribuible al demandado, sobre él pesará la carga de
acreditar esa circunstancia.

Debe tenerse presente, al respecto, que probar ese elemento implica, ante todo, acreditar la
existencia de una relación de causalidad material (desde el punto de vista de las ciencias
naturales) entre el hecho y el daño, a lo que debe sumarse la prueba de que ella es, además,
adecuada (es decir que ese resultado dañoso era previsible para un hombre medio puesto en el
momento del hecho). Si se está en presencia de una consecuencia mediata, será preciso,
asimismo, acreditar el carácter previsible del o los sucesos que se hayan interpuesto entre el daño
y el hecho original.

El actor en el proceso de daños deberá, entonces, probar la relación de causalidad material o

fáctica (es decir, que entre el hecho del agente y el daño puede predicarse la existencia de
causalidad desde el punto de vista físico), y además que ese nexo así establecido es adecuado
(causalidad jurídica), porque el resultado suele derivarse del hecho ilícito según la experiencia de
vida, lo que importa tanto como afirmar que ese resultado era previsible. Si se está ante un
incumplimiento contractual (pero no de obligaciones no contractuales), la prueba de la causalidad
adecuada se ve desplazada por la de que las partes previeron o pudieron haber previsto dicha
consecuencia al momento de celebración del negocio (art. 1728 CCyC).

Por otra parte, la regla sentada por el artículo en comentario cede frente a la existencia de
presunciones de causalidad material (caso de los arts. 1760 y 1761 CCyC, que presumen iuris
tantum la autoría de todos los integrantes del grupo del cual provino el daño causado por un autor
anónimo. A cada uno de los miembros del grupo compete entonces eximirse mediante la prueba
de la causa ajena) o de adecuación causal (arts. 1757 y 1758 CCyC, pues en los daños causados
por cosas o actividades riesgosas la víctima únicamente debe acreditar el contacto material entre
la cosa o la actividad y el daño, y queda a cargo del demandado probar la causa ajena).

Por último, y en cuanto a la prueba de los eximentes, la norma establece que se encuentra a
cargo de quien los alega, de forma tal que la prueba de la ruptura del nexo causal recaerá sobre
el agente, y la de la imposibilidad de cumplimiento —propia del ámbito obligacional—, en el
deudor incumplidor.

186
ARTICULO 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.

La indemnización es la consecuencia, resultado, efecto o repercusión del daño como lesión o

detrimento a la persona, al patrimonio o a un derecho de incidencia colectiva. Y esa
indemnización es patrimonial o no patrimonial, término este último al que se refiere el artículo
1741. El objetivo de la indemnización es restablecer a la víctima a la situación anterior al hecho
dañoso, fundada en la noción de justicia. Su finalidad es resarcitoria. Sin embargo un sector, más
bien minoritario, de la doctrina y jurisprudencia sostiene que el daño moral tiene naturaleza
punitiva o mixta (retributiva y sancionatoria) aunque la mayoría participa de la tesis de la función
compensatoria del daño moral.

La indemnización tiene carácter patrimonial porque consiste en una obligación de dar (dinero o
cosas) o de hacer (reparar el daño, publicar la sentencia condenatoria por daños a la intimidad,
etc.). Se sostiene que es subsidiaria porque la víctima puede optar por la reparación en especie,
aunque con los alcances que fija el artículo 1740. Se acota también que es accesoria porque su
existencia depende de una obligación previa incumplida, sea que se sostenga que se trata de la
misma obligación precedente o que ésta modifica su objeto y se convierte en indemnización de
los daños causados, tal como lo prevé el artículo 955 para la imposibilidad de cumplimiento
contractual por causas imputables al deudor.

La primera parte del artículo 1738 menciona al daño patrimonial cuando se refiere a la pérdida o
disminución del patrimonio y al lucro cesante. En cambio cuando en la segunda parte el artículo
enuncia los daños a la persona humana (violación de los derechos personalísimos de la víctima,
de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida); está mencionando a ambos: al patrimonial y al
moral. La pérdida de chances también puede ser patrimonial o no patrimonial.

El daño al patrimonio afecta o conculca intereses patrimoniales individuales o colectivos que

integran la esfera de actuación lícita del damnificado. El daño patrimonial se bifurca en el daño
emergente y el lucro cesante.

Daño emergente y lucro cesante

Según la clásica diferenciación, el daño emergente consiste en el perjuicio efectivamente

sufrido, en el empobrecimiento, disminución o minoración patrimonial que 'produjo el
hecho nocivo. El lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento patrimonial
razonablemente esperado, o sea la frustración de las ventajas, utilidades, ganancias o
beneficios de los que se privó al damnificado. Rige aquí el parámetro de la razonabilidad,
conforme el curso natural y ordinario de las cosas (art. 1727) en orden a la previsibilidad de las
consecuencias (arts. 1725 y 1726). Por ejemplo, las ganancias que no percibirá el dueño de un
taxi o remís durante el tiempo en el que el automóvil estará fuera de circulación para ser reparado.
Ambos tipos de daños (emergente y lucro cesante) pueden concurrir de modo conjunto o por
separado. En los dos casos el daño debe ser cierto al momento de la sentencia.

El daño es no patrimonial, como lo define el artículo 1741, cuando la afectación recae sobre
bienes extrapatrimoniales o sobre el denominado patrimonio moral o afectivo de la víctima
187
(por ejemplo, las angustias y aflicciones por las lesiones sufridas en un accidente de
tránsito). La denominación daño no patrimonial es equivalente a la de daño moral o
extrapatrimonial.

Y la lesión de la persona humana en su integridad y plenitud puede generar indemnización

patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y moral.

En la pérdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativa de ganancias

futuras, en las que lo que se indemniza no es todo el beneficio esperado (caso del lucro
cesante) sino de la oportunidad perdida; el ejemplo típico del caballo de carrera que no
llega a tiempo para la competencia hípica privando a su dueño de la expectativa de ganar el
premio; el empleado que por las secuelas permanentes no podrá ascender en el escalafón
laboral; el jugador de fútbol que no pudo continuar con su carrera deportiva ascendente; el daño
material de los padres por la muerte de su hijo menor. La pérdida de chances puede tener
repercusiones patrimoniales o no patrimoniales, como el padecimiento y aflicción por la pérdida de
la capacidad de engendrar.

Finalmente, el artículo en análisis se refiere al daño por pérdida de chance, concepto que, si bien
gozaba de un amplio predicamento por parte de la doctrina y la jurisprudencia, no había sido
consagrado normativamente. Se trata de un perjuicio autónomo, que surge cuando lo
afectado por el hecho ilícito es la frustración de la posibilidad actual y cierta con que
cuenta la víctima de que un acontecimiento futuro se produzca o no se produzca, sin que
pueda saberse con certeza si, de no haberse producido el hecho dañoso, ese resultado
esperado o temido habría efectivamente ocurrido.

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con los conceptos antes enunciados (daño emergente y
lucro cesante), la pérdida de chance es un daño “fáctico” o “naturalístico”, y no una
consecuencia resarcible. Es decir, es el menoscabo material, la privación de un bien (la chance)
del cual se extraen las consecuencias resarcibles, que pueden ser, por ende, tanto de naturaleza
patrimonial como extrapatrimonial.

Por ejemplo, si un paciente fallece a causa de la falta de atención en debido tiempo y forma de la
patología que lo afecta —producto de la cual el enfermo únicamente tenía posibilidades de
sobrevivir—, las consecuencias resarcibles a favor de su cónyuge e hijos por la omisión en que
incurrieron los galenos que lo atendieron surgen de la pérdida de chance de la víctima de obtener
su curación. Respecto de los damnificados indirectos, esa chance satisfacía tanto intereses
patrimoniales (seguir recibiendo aportes económicos de la víctima directa) como espirituales
(sobrevida de su padre y esposo), razón por la cual la privación de aquel porcentaje de
posibilidades produce consecuencias resarcibles en ambas esferas. La valuación de esos
perjuicios se practicará, entonces, mediante un procedimiento consistente en calcular el “resultado
final” (daños morales y patrimoniales que la muerte causa a los damnificados indirectos, pero que
no son resarcibles en tanto tales) y afectar ese valor al porcentaje de chances (en el ejemplo, de
sobrevida) con el que contaba el damnificado directo.

ARTICULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio

directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en
la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad
con el hecho generador.

ARTICULO 1740.- Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la
restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el
188
pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto
que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia,
o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.

La reparación en especie, in natura, o en forma específica presupone volver las cosas al estado
anterior pero está sujeta a algunos requisitos: 1) debe mediar pedido de parte; 2) posibilidad
material y jurídica (por ejemplo, no es posible en los daños morales o en la violación de los
derechos personalísimos); 3) no debe resultar excesivamente onerosa o abusiva para el deudor.
Importa pagar por equivalencia la totalidad de los daños, valuados en dinero, en una suma única y
completa que no excluye los supuestos de pago mediante una renta mensual. Ambas
modalidades tienen la misma jerarquía, no son incompatibles entre sí y pueden coexistir (por
ejemplo, entregar una prótesis y dar una suma de dinero por el resto de los daños). También
integra el mentado principio la publicación de la sentencia condenatoria o rectificatoria (o su
equivalente, por ejemplo, el acuerdo transaccional) en la violación de los derechos de la
personalidad.

La reparación plena o integral es uno de los pilares fundamentales sobre los que se erige nuestro
sistema de responsabilidad por daños, y supone la necesidad de una razonable equivalencia
jurídica entre el daño y su reparación. Por eso, cuando alguien ha sufrido un perjuicio, ya sea
este patrimonial o moral, debe percibir una indemnización que le permita que el estado de
cosas actual sea razonablemente coincidente con el estado en que se encontraba antes de
sufrir el daño. Lo que se persigue, entonces, es suprimir los efectos nocivos del suceso dañoso,
de la manera más completa posible.

Sin embargo, decir que debe indemnizarse todo el daño ocasionado no implica que todo perjuicio
sea resarcible, sino que solo lo es el admitido por el ordenamiento jurídico. Se trata, entonces, de
la plenitud jurídica de la indemnización (derecho a ser reparado en toda la extensión establecida
por la ley). Por ejemplo, las consecuencias no previstas por las partes al momento de contratar
pueden, desde un punto de vista material, generar una disminución del patrimonio de la víctima,
pero no serán resarcibles, pues exceden el límite impuesto por el art. 1741 CCyC. En este
sentido, y conforme a la jurisprudencia elaborada por nuestro Cimero Tribunal, el principio de
reparación plena se encuentra circunscripto al resarcimiento de los daños que son
admitidos por el ordenamiento jurídico; en especial, con el alcance que emana del CC, que
es una suerte de “piso” mínimo cuyo alcance excede incluso al derecho privado. Partiendo
de esas premisas, es contraria al principio de reparación integral toda indemnización inferior al
estándar que emana del CCyC, siempre que la restricción no se encuentre justificada por motivos
razonables.

ARTICULO 1742.- Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede

atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima
y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.

Las tres directivas que contiene son: 1) la facultad judicial de atenuar la indemnización, lo que
significa que no procede automáticamente y que su aplicación es potestativa y no imperativa; 2)
no es procedente si media dolo del deudor; 3) las pautas para valorar su admisibilidad son el
patrimonio del deudor, la situación de la víctima y todas las circunstancias del hecho

189
La disposición en análisis contempla diversas pautas que el juez debe tener en cuenta a la hora
de apreciar si procede atenuar la indemnización; las examinaremos seguidamente.

a) El patrimonio del deudor. En primer lugar, la norma tiene en cuenta la situación patrimonial del
responsable. En atención al carácter excepcional de la atenuación, cabe exigir que su patrimonio
esté seriamente comprometido, y que, ya sea por una mala situación anterior al hecho, o producto
de lo cuantioso del resarcimiento, el deudor únicamente cuente con los recursos suficientes para
su subsistencia.

b) La situación patrimonial de la víctima. A diferencia de lo que dispuesto en el Código Civil, la

norma en estudio menciona expresamente a la situación patrimonial del damnificado entre las
pautas a tener en cuenta para morigerar la indemnización. En este sentido, un sector de la
doctrina ha postulado que la atenuación del resarcimiento debe excluirse cuando el damnificado
se encuentre en una situación patrimonial difícil, que le impida, por ejemplo, atender a su
subsistencia o a la de sus familiares. Resultaría injusto atender exclusivamente a la condición
económica del obligado, y prescindir de aquella en que se encuentra o queda el damnificado.

c) Las circunstancias del hecho. Finalmente, el artículo en comentario deja abierta la posibilidad
de que el juez también tome en cuenta las demás características del hecho dañoso, para valorar
debidamente la procedencia o no de la atenuación.

d) La ausencia de dolo del responsable. Más allá de los requisitos antes aludidos, la norma en
estudio impide la atenuación de la responsabilidad en los casos en que el agente haya
actuado con dolo.

Es claro que la atenuación debe apreciarse con criterio restrictivo, pues rige, en principio, la
reparación plena, y la atenuación es una excepción a dicha regla general.

Determinación de la indemnización

ARTICULO 1745.- Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe

consistir en:

a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a

repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;

b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de
veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad
restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede
aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la
reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones
personales y las de los reclamantes;

c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este
derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

Las directivas más importantes que sienta la norma son las siguientes. En el inciso a, se prevé
el primer daño material resarcible, secuencial o temporal, antes de la muerte, que es "el
gaste necesario para la asistencia de la víctima" (médica, farmacéutica, internación,
transporte, etc.) en el tiempo comprendido entre el hecho dañoso y su fallecimiento. Son
legitimados activos quienes hubieran asumido esas erogaciones. En tal supuesto se aplican los
parámetros del artículo 1746 sobre asistencia por lesiones o incapacidad. El segundo daño

190
material ante la muerte es el "gasto de funeral" o sepelio que el responsable debe
reintegrar al damnificado directo (cónyuge, conviviente, hijos menores) o al tercero que los
efectuó, aun si éste tiene la obligación legal de pagarlos (por ejemplo, la aseguradora, el
empleador en su caso, etc.). O sea son legitimados los sujetos que asumieron o afrontaron la
obligación de abonar los gastos funerarios razonables y acordes con la situación de la
víctima.

En el inciso b, se contemplan los denominados lucros o ganancias del fallecido,

reemplazándose la expresión del anterior artículo 1084 del código derogado, "lo que fuere
necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto" por "lo necesario" para
alimentos. La prestación indemnizatoria "debe asegurar las condiciones de vivienda, salud,
educación y esparcimiento, razonablemente esperadas a partir de la situación económica y
expectativas de progreso del fallecido.

Es inveterada la doctrina de la Corte Suprema que sostiene que "la vida humana no tiene
valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. No es
dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida
humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable.
Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce,
ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho
trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado,
sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una
actividad creadora, productora de bienes. Lo que se llama elípticamente la valoración de una
vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que
eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el
instante en que esta fuente de ingresos se extingue

Los legitimados activos reciben la indemnización a título iure proprio, como daño emergente, por
las consecuencias patrimoniales propias que la supresión de la vida ajena produjo en ellos, y en
base al apoyo y auxilio económico que les brindaba el fallecido, teniendo en cuenta todas las
circunstancias de la víctima (capacidad productiva, edad probable de vida, sexo, relaciones de
familia etc) y la de los damnificados (asistencia que recibía, edad, necesidades asistenciales,
tiempo probable de ayuda, etc.)

Los legitimados activos presumidos, es decir respecto de quienes rige la presunción legal iuris
tantum de daño, son el cónyuge, el conviviente, los hijos menores de 21 años o con derecho
alimentario, los incapaces o con capacidad restringida aún no declarada judicialmente, por lo que
(a diferencia del art. 1084 derogado que sólo se refería a los "hijos del muerto", sin
especificar, lo que había generado conflictos interpretativos) la ley presume que todos
quienes efectivamente dependían económicamente del muerto están habilitados para
requerir la reparación del daño presunto. Los restantes legitimados eventuales (hijos
mayores, ascendientes, etc.) deberán acreditar el perjuicio.

La prueba en contra de la presunción legal recae en el sindicado como responsable, quien

debe probar por ejemplo que la víctima no trabajaba, que no aportaba al hogar, que
representaba una carga económica, o que los beneficiados por la presunción de daño no
recibían en concreto la ayuda y asistencia material, que el hijo menor de edad trabajaba y
se solventaba todos sus propios gastos, etcétera.

191
En caso de muerte de los hijos menores la presunción comprende la pérdida de chance de
asistencia material y espiritual en la ancianidad y en caso de necesidad de los padres,
presunción que es más fuerte en las familias humildes. El artículo 1745 recepta la
jurisprudencia prevalente en el régimen del código derogado y aclara que ese derecho resarcitorio
también compete al tercero que tenía la guarda del menor y, por consiguiente, estaba beneficiado
por la presunción de ayuda futura.

Finalmente los montos resarcitorios serán diferentes para cada damnificado atendiendo a
la distinta situación vivencial de cada uno de ellos (por ejemplo, la indemnización para el
hijo pequeño es diferente a la de quien está por llegar a la mayoría de edad).

ARTICULO 1746.- Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de

lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser
evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente
valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando
tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan
razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de
incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo
una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar
alimentos al damnificado.

El texto reemplaza al artículo 1086 del código derogado y contempla el daño patrimonial por
incapacidad permanente. El artículo anterior se refería a "las heridas u ofensas físicas", lo que fue
sustituido por "lesiones e incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial"

Se trata, en definitiva, de la integridad de la persona que tiene valor económico en sí misma y por
su aptitud potencial o concreta para producir ganancias. La incolumnidad humana tiene un valor
indemnizable per se ya que no sólo comprende las efectivas y concretas ganancias dejadas de
percibir sino que además incluye la afectación vital de la persona en su "mismidad", individual y
social, por lo que a la víctima se le debe resarcir el daño a la salud que repercute en su
significación vital.

La incapacidad sobreviniente comprende esencialmente la alteración, minoración, detrimento o

supresión de:

1) la capacidad laborativa o productiva, o sea la que repercute en la pérdida de ingresos

por la afectación a la concreta aptitud productiva o generadora de ingresos, rentas o
ganancias específicas. Se trata de un daño que debe acreditarse en cada caso y su procedencia
y cuantía depende de las ganancias que pierde la víctima en base a sus condiciones personales
(cuantía de los sueldos o ingresos, edad y vida útil restante, relaciones de familia, etc.);

2) la capacidad vital o la aptitud y potencialidad genérica, es decir la que no es

estrictamente laboral y recae en la idoneidad intrínseca del sujeto para trabajar o para
producir bienes o ingresos. Se trata de un daño que puede presumirse porque la regla, que
debe ser desvirtuada por prueba en contra a cargo del responsable, es que todas las personas
tienen aptitud o potencialidad intrínseca con valor mensurable económicamente;

3) el daño a la vida de relación o a la actividad social estrechamente vinculado con la

capacidad intrínseca del sujeto. La referencia al daño en la vida de relación como rubro
componente, por principio, y, en esencia, del daño material por la incapacidad sobreviniente no es
192
pacífica ya que algunos autores incorporan la vida de relación como subespecie del daño moral.
Empero, su inclusión en la incapacidad sobreviniente atiende la consolidada doctrina de la Corte
nacional que sostiene que "cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o
psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de
que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor
indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito
doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la
vida". Se infiere, entonces, que la incapacidad sobreviniente opera como norma abierta o casi
residual porque "comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de
reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica.

La incapacidad transitoria es la que dura temporariamente porque transcurrido el período de

curación desaparece o remite, por lo que nunca se consolida definitivamente y se indemniza a
título de lucro cesante, conforme a lo reglado en otras normas, los artículos 1738 y 1739, a
diferencia de la incapacidad permanente. Las reparaciones por incapacidad y por lucro cesante no
son excluyentes entre sí y "no debe confundirse la reparación por incapacidad con la
correspondiente a lucro cesante; la primera es la secuela o disminución física o psíquica que
pudiera quedar luego de completado el período de restablecimiento, en tanto que el segundo
consiste en el resarcimiento de las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo que haya
demandado la curación de la víctima"

Reiterada doctrina y jurisprudencia, que mantiene actualidad, sostiene que la indemnización por
incapacidad debe efectuarse teniendo "en cuenta las circunstancias personales del damnificado y
la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo, sino a su vida
de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, etcétera", y que "no sólo cabe
justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto
desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración
más amplio"

En definitiva, "para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni

tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque
puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las
circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas
puedan tener en su vida laboral y de relación"

El texto también confiere carácter de daño presumido a los gastos y desembolsos, efectuados por
la víctima o un tercero, y producidos por las lesiones o la incapacidad en concepto de
prestaciones médicas, farmacéuticas, de transporte, internación, ortopédicas, kinesiológicas,
etcétera. Esta presunción admite prueba en contrario

ARTICULO 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias
que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe
dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al
momento del incumplimiento.

Para establecer la extensión del resarcimiento, los artículos 1726 y 1727 acuden al sistema de la
causalidad adecuada, en cuya virtud el responsable debe reparar las consecuencias que, en
función de las reglas de la experiencia, habrían resultado previsibles para un hombre medio
puesto en el momento del hecho. Sin embargo, cuando se trata de contratos negociados entre las
partes, esa regla cede su lugar a la que establece el artículo que ahora se comenta, que toma en

193
cuenta las consecuencias que las partes previeron o pudieron prever al tiempo del contrato. Así,
entre la causalidad adecuada y la regla de la previsibilidad contractual hay importantes
diferencias: si bien ambas se fundan en lo que resultaba previsible, la primera toma como
parámetro al "hombre medio" (apreciación en abstracto), mientras que la segunda indaga lo que
en el caso concreto previeron o pudieron prever las partes que celebraron el contrato (apreciación
en concreto).

Asimismo, la causalidad adecuada pone al intérprete —a efectos de establecer si cierta

consecuencia era o no previsible— en el momento del hecho generador de responsabilidad,
mientras que la norma en comentario toma en cuenta lo que resultaba previsible para las partes al
momento de celebrar el contrato (y no el del incumplimiento)242. La razón de ser de esta regla
especial se encuentra en el respeto del esquema de riesgos y beneficios que los contratantes
reflejaron en su acuerdo, que se vería desvirtuado si se aplicara derechamente el criterio de la
causalidad adecuada. Como lo señala Lorenzetti, las soluciones que reclama el campo
contractual se diferencian en este punto de la tutela aquiliana: "La obligación preexistente es un
programa de prestación, con un régimen de incentivos, de reparto de riesgos, que sería alterado
si luego no se respetara, lo cual disminuiría la cantidad de acuerdos que se celebren.

Al respecto, explica Pantaleón Prieto que la decisión de celebrar un contrato descansa en un

cálculo de costes-beneficios, más o menos consciente, de cada una de las partes contratantes, y
que uno de los costes a tener en cuenta es el relativo al riesgo de que se produzca una serie de
daños como consecuencia de su eventual incumplimiento. Por ello —añade— no tendría buen
sentido que el contratante que resulta incumplidor debiera responder por aquellos resultados
dañosos que ni contempló como posibles al momento de celebrar el contrato, ni una persona
razonable, al tiempo de contratar, y contando, en su caso, con los especiales conocimientos de
aquél, habría previsto que podrían producirse a consecuencia de tal incumplimiento. Si el
contratante incumplidor hubiera contemplado ese riesgo, habría exigido un precio superior, en la
medida del coste que para él representa administrar dicho riesgo, ya sea previniéndolo,
asegurándolo o soportándolo. O bien, habría incluido una cláusula exonerándose expresamente
de los resultados dañosos en cuestión. Por otro lado, el contratante cumplidor tampoco pudo
razonablemente contar, al tiempo de realizar el cálculo de coste-beneficio que fundó su decisión
de contratar, con que la otra parte estaba asumiendo el riesgo de que dichos resultados se
produjeran. Y si así lo quería, entonces debía proporcionar al otro contratante la oportuna
información acerca de la posibilidad de que se verificaran esas consecuencias, y aceptar el mayor
precio que él le habría exigido en ese caso

Un ejemplo de Pothier ayuda a ilustrar la solución del artículo. El vendedor de un caballo no lo

entrega en el plazo convenido, y como consecuencia de ello el comprador, que es un canónigo,
no puede llegar a tiempo al lugar de su beneficio "para ganar sus grandes frutos". Sin embargo,
ese daño (la pérdida de las rentas) no podrá ser puesto a cargo del vendedor, pues se trata de un
perjuicio "que es extraño a lo que hace el objeto de mi obligación, que no fue previsto al tiempo
del contrato, y a cuya reparación no puede decirse que me haya sometido al contratar'''. La
excepción a esta limitación se daría en aquellos casos en que los eventuales daños hayan sido
previstos expresa o tácitamente al contratar, como ocurriría si, en el caso del canónigo, hubiera
una cláusula por la cual el deudor se obligaba a entregarle el animal en cierto plazo para que
pudiera llegar al lugar de su beneficio a tiempo para recoger sus frutos.

Precisamente porque la regla bajo estudio presupone que las partes han podido negociar los
términos del contrato, y prever de común acuerdo un esquema de riesgos y beneficios, los
Fundamentos del Código aclaran que ella no resulta aplicable a los contratos de consumo. En
194
este último caso, la extensión del resarcimiento se regirá, entonces, por las reglas generales (arts.
1726 y 1727).

Tampoco se aplica la regla si media dolo del deudor, para lo cual, de acuerdo a los amplios
términos en los que se define ese factor de atribución en el artículo 1724, basta con el
incumplimiento deliberado ("con manifiesta indiferencia"), sin que sea necesaria la prueba de la
intención de dañar al acreedor.

2- Imputación de los beneficios

Al principio de que el responsable debe reparar todas las consecuencias dañosas que
encuentren causa adecuada con su accionar, se opone el límite expresado en la fórmula que
establece que el damnificado no debe experimentar un mejoramiento patrimonial como
consecuencia del acto ilícito.

La fórmula obliga a que en la apreciación del daño en el caso concreto, así como se
observan las consecuencias nocivas que se derivan del hecho, se determinen las consecuencias
beneficiosas que hayan podido surgir del mismo acto.

La confrontación entre unas y otras (consecuencias nocivas y beneficiosas) da como resultado el

daño efectivamente acaecido o su ausencia y a ello se llama la compensación del lucro con el
daño.

La misma relación de causalidad adecuada exigida entre el hecho y el daño, debe existir entre el
hecho y el beneficio, para poder efectuar la compensación.

Es posible que el damnificado obtenga un mejoramiento patrimonial a raíz del hecho ilícito, e
inversamente que también sufra un menoscabo no susceptible de reparación.

La compensación del lucro por el daño: es excepción, se debían descontar los beneficios que se
pretendían obtener. Para evitar el enriquecimiento sin causa, la víctima no puede no puede
enriquecerse con el acto ilícito, también protege al responsable de cualquier exceso en su
obligación de indemnizar.

Compensatio lucri cum damno: para no convertir la reparación en una causa inadecuada de lucro
a favor del damnificado.

Requisitos para la procedencia:

1.Que el mismo acto ilícito haya sido la causa adecuada de los beneficios y los daños.

2.Que no exista torpeza para invocarla, o que otro principio jurídico de rango superior no se
oponga a ella.

Casos excluidos: la circunstancia de que la causa de los beneficios y el daño sea una y
jurídicamente adecuada, excluye la posibilidad de compensar en supuestos como el del seguro,
jubilaciones, pensiones, etc.

• Si la víctima o un tercero tenia contratado un seguro de personas (de vida o de accidentes), la

suma de dinero suministrada por el asegurador al damnificado (beneficios del seguro), no pueden
compensarse con la suma de dinero debida por el responsable del hecho ilícito (daños y
perjuicios).

195
 Los daños encuentran causa en el hecho ilícito, mientras que los beneficios del seguro tienen
causa en el contrato celebrado entre la víctima o el tercero y el asegurador.

• En los beneficios jubilatorios o pensiones que suelen ser otorgadas por el Estado o diversas
instituciones privadas, en caso de invalidez o muerte del funcionario público, agente, o socio.
Donde el beneficio recibido tiene causa en el vínculo que relaciona a la persona con la institución
y no en el acto ilícito en sí, que es sólo “ocasión” del beneficio. No es el acto ilícito la causa de la
jubilación o pensión, ya que éstas pueden originarse por cualquier otro motivo, el ilícito es la
causa de los daños.

• La segunda directiva impide que el autor del acto ilícito pueda invocar en su provecho las
ventajas obtenidas por medios delictivos.

3- Determinación legal

Accidentes de trabajo: Régimen legal

Se imputa al empleador la obligación de reparar los accidentes ocurridos a sus empleados y

obreros durante el tiempo de la prestación de los servicios, por el hecho o en ocasión del trabajo
(art. 2º, ley 24.028), a menos que provengan:

1- De dolo del trabajador, esto es cuando los ha provocado intencionalmente; o

2- de fuerza mayor extraña al trabajo {art. 7fi, incs. a y b).

No basta al empleador demostrar su diligencia, o el acaecimiento de un caso fortuito

interno a la explotación. Desde que se le imputa el deber de resguardar la seguridad del obrero,
como la relación laboral encuadra en la órbita de responsabilidad contractual, de ser aplicados los
principios generales cabría tan sólo a inversión de la carga de la prueba de la culpa: el patrón
respondería, a menos que demostrase no haber habido culpa suya

Indemnizaciones:

ARTICULO 8º – Corresponderán al trabajador o sus causahabientes, según el caso, las

siguientes indemnizaciones:

a) En caso de muerte del trabajador el empleador estará obligado a indemnizar a sus

causahabientes con una suma que se calculará del siguiente modo: El número sesenta y cinco
(65) se dividirá por el número de años del trabajador al momento del fallecimiento y el coeficiente
resultante se multiplicará por el equivalente a mil veces el valor del salario diario. En ningún caso
esta suma podrá ser superior a U$S 55.000 (cincuenta y cinco mil dólares estadounidenses). En
caso de incapacidad parcial el tope será proporcional al porcentaje de incapacidad.

Se consideran causahabientes, a los efectos de esta Ley, las personas enumeradas en el artículo
38 de la Ley 18.037 (t.o. 1976) y sus modificaciones, quienes concurrirán en el orden de prelación
y condiciones allí señaladas. La mitad de la indemnización corresponde a la viuda o viudo, si
concurren hijos, nietos o padres del causante en las condiciones de la norma citada; la otra mitad
se distribuirá entre éstos por partes iguales, con excepción de los nietos, que percibirán en
conjunto la parte de la indemnización a que hubiera tenido derecho el progenitor fallecido. A falta
de hijos, nietos o padres, la totalidad de la indemnización corresponde a las personas
enumeradas en el inciso 1 del artículo 38 de la Ley 18.037 (t.o. 1976) y sus modificatorias, según
el caso.

196
Para el reclamo de la indemnización, bastará con la simple acreditación del vínculo de parentesco
que se invoque y demás requisitos que podrá establecer la reglamentación.

El empleador estará también obligado a sufragar los gastos de sepelio hasta un tope máximo de
setenta y cinco (75) veces el valor del salario diario.

b) En caso de incapacidad total y permanente para el trabajo, el empleador estará obligado a

indemnizar al trabajador con una suma igual a la establecida en el inciso anterior.

A los efectos de la aplicación del coeficiente de edad se tomará la edad del trabajador a la fecha
de consolidación del daño.

Entiéndase por fecha de consolidación del daño aquella en que la incapacidad se considera
permanente.

c) En caso de incapacidad parcial y permanente, el empleador estará obligado a indemnizar al

trabajador con un porcentaje de la indemnización por incapacidad total y permanente,
determinada en la forma establecida en el inciso anterior, igual a su porcentaje de incapacidad.

En los casos contemplados en este inciso y en el anterior, el monto indemnizatorio que

corresponda abonar al trabajador así como, en su caso, el máximo previsto en el inc. a), se
incrementarán en un cincuenta por ciento (50 %) cuando el trabajador incapacitado necesite la
asistencia permanente de otra persona.

d) La incapacidad laboral temporaria se indemnizará con una suma igual al ciento por ciento (100
%) del salario diario, que se abonará por cada día hábil transcurrido desde la primera
manifestación invalidente.

Transcurrido un (1) año la incapacidad se considerará permanente a los efectos de esta Ley.

e) En todos los casos el monto del salario diario se determinará en la forma establecida en el
artículo 9º

✔ Comisiones médicas:

ARTICULO 21. — Comisiones médicas. Las comisiones médicas y la Comisión Médica Central
serán las encargadas de determinar:

a) La naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad;

b) El carácter y grado de la incapacidad;

c) El contenido y alcances de las prestaciones en especie.

Fondo de garantía

ARTICULO 14 –

1. Ingresarán a una cuenta especial que se denominará "Fondo de Garantía" y cuya

administración estará a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación:

a) El aporte establecido por el dec.-Ley 8064/57.

b) Las indemnizaciones que corresponda abonar por causa de fallecimiento de los trabajadores
que no dejen causahabientes con derecho a las mismas.

197
c) El importe de las multas que se impongan por incumplimiento de las normas de esta Ley.

d) Toda renta o interés proveniente de la inversión de fondos ingresados por cualquier concepto al
Fondo de Garantía.

e) Los fondos previstos en el inc. b) del artículo 6º de esta Ley.

f) Los fondos existentes a la fecha en la cuenta especial prevista en el artículo 10 de la Ley 9688.

2. Los recursos de la cuenta especial "Fondo de Garantía" se destinarán exclusivamente:

a) A pagar las indemnizaciones establecidas en el artículo 8º que dejaren de abonarse por

insolvencia absoluta de los empleadores y sus aseguradores judicialmente declarada. Para gozar
de esta garantía, el trabajador, o sus causahabientes deberán realizar las gestiones
razonablemente indispensables para ejecutar la sentencia, dentro del plazo de noventa (90) días
de quedar aprobada la liquidación y solicitar la declaración de insolvencia dentro de los treinta
(30) días de vencido el plazo antes indicado.

b) A cubrir los gastos que demande la administración de la cuenta, a cuyo efecto podrá afectarse
hasta el uno por ciento (1 %) de las sumas recaudadas.

4- Clausula Penal

ARTICULO 790.- Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar
el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no
ejecutar la obligación.

Las partes pueden acordar los efectos en caso de un eventual incumplimiento de una obligación
presente o futura, mediante una cláusula penal, prefijando la indemnización de los daños
derivados del incumplimiento obligacional, y, a la vez, generando un elemento extra de
compulsión en el ánimo del deudor, pues no sólo ya sabe cuáles serán los concretos efectos de
una eventual inconducta, sino que además este instrumento actúa como un castigo frente a ella.
Excepcionalmente puede pactarse una en la que sólo se castigue el incumplimiento, lo cual
permite, además, reclamar la indemnización de los daños.

Emana, necesariamente, de un acuerdo de partes. Por tales razones el acto por el cual se
constituye una cláusula penal es un acto jurídico. Para ser válida la cláusula penal no solamente
la obligación debe reunir todos los requisitos establecidos en los artículos 725 y 726 del Código,
sino que además ello acontece respecto de su causa fuente generadora. La obligación a la que
accede puede tener origen convencional o legal.

Es voluntaria, accesoria, condicional, preventiva, subsidiaria, definitiva, relativamente inmutable y

de interpretación estricta. Sus especies son dos: compensatoria y moratoria. Si se suscitan dudas
en cuanto a qué consecuencias comprende, debe entenderse que lo es respecto de todos los
daños derivados del incumplimiento obligacional.

La cláusula penal emana, necesariamente, de un acuerdo de partes. Por tales razones el acto por
el cual se constituye una cláusula penal, una disposición negocial, es un acto jurídico (art. 259 del
Código).

Dos son las especies de cláusula penal: la compensatoria y la moratoria. La primera es la que
entra en lugar de la indemnización en caso de incumplimiento definitivo de la obligación. La

198
segunda tiene por función el resarcimiento del daño derivado de la mora (ver comentario a los
arts. 793 y 797 del Código).

Origen histórico: tuvo su origen en Roma bajo el nombre de estipulatiopoenae, originariamente

tuvo una finalidad más que nada compulsiva, es decir, como una clausula intercalada en un
contrato con sentido aflictivo para lograr el cumplimiento compulsivo. Surgió como elemento de
compulsión de una obligación al darle eficacia a las obligaciones desprovistas de sanción legal

Se definió como una pena de origen convencional por la cual se somete al sujeto a un deber
jurídico, con la finalidad de reforzar o garantizar el cumplimiento de dicho deber. Goza de una
función indemnizatoria, es decir de fijación de los daños y perjuicios anticipada ante el eventual
incumplimiento de la obligación. Actualmente se le otorga una función ambivalente, compulsiva al
momento de la celebración de la obligación (de allí su carácter preventivo) y resarcitoria cuando la
obligación no se cumple o se cumple tardíamente

Tiene fin resarcitorio y compulsivo; es accesoria, es subsidiaria ya que se va a poder pedir una
vez que se produzca el retardo o incumplimiento. Es condicional, ya que está subordinada a una
hecho futuro e incierto; es preventiva está dado por la amenaza que representa a quien grava, de
que la misma cobre eficacia ante el incumplimiento de la obligación principal

ARTICULO 791.- Objeto. La cláusula penal puede tener por objeto el pago de una suma de
dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en
beneficio del acreedor o de un tercero.

El objeto de la cláusula penal puede ser una obligación de dar, de hacer o de no hacer, con
independencia de cuál sea el objeto de la obligación principal a la que accede. Generalmente se
estipula en el pago de una suma de dinero pero, en función de la amplitud de la norma, nada
impide que se establezca otro tipo de obligación como cláusula penal', debiendo reunir los
requisitos generales del artículo 725 del Código. Siempre, claro está, ha de tratarse de
obligaciones, que pueden ser estipuladas a favor de las partes (por ej., los intereses punitorios), o
también a favor de un tercero (por ej., en caso de incumplimiento, el deudor deberá entregar la
suma $ 100.000 a una institución sin fines de lucro).

ARTICULO 792.- Incumplimiento. El deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido

debe la pena, si no prueba la causa extraña que suprime la relación causal. La eximente del caso
fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente.

De todas maneras, en los casos en que el deudor queda liberado por el hecho ajeno, cuando
existe una cláusula penal la interpretación de la eximente es mucho más estricta. No significa esto
una presunción de causalidad, ni mucho menos, sino que el criterio valorativo para determinar la
ausencia de autoría en el incumplimiento es de excepción, pues el deudor, al pactar la existencia
de una cláusula penal, asume voluntariamente una responsabilidad que es superior a la que ya
existe sin este accesorio.

Si el factor de atribución es objetivo, la prueba de la diligencia no libera, y el deudor únicamente

puede eximirse acreditando la causa ajena (art. 1722 del Código), circunstancia que, mediando la
existencia de una cláusula penal, deberá ser valorada en base a los criterios establecidos en esta
norma.

Por otra parte, si el factor de atribución es subjetivo, sea que se presuma o no la culpabilidad, el
criterio también debe ser de severidad respecto de la responsabilidad del deudor. Es que "sepa el

199
deudor de una obligación con cláusula penal que deberá extremar las precauciones que le
imponen las circunstancias de persona, tiempo y lugar, porque el concepto de culpa `se afina'
cuando media una cláusula penal pactada

Caracteres de la clausula penal:

De acuerdo a una clara síntesis efectuada sobre el tema, los caracteres de la cláusula penal son:
a) voluntaria (surge necesariamente de la voluntad de las partes); b) accesoria (está ligada de
manera indisoluble a la existencia y eficacia de una obligación principal a la cual accede); c)
condicional (en el sentido de que su ejecutabilidad queda supeditada al incumplimiento de la
obligación principal); d) preventiva (prefija anticipadamente la liquidación de daños y perjuicios y,
en su caso, establece una pena privada determinando su entidad); e) subsidiaria (desde que debe
cumplirse la obligación principal, y sólo entra en su lugar en caso de incumplimiento); f) definitiva
(operado el incumplimiento el acreedor tiene derecho a optar por ella, sin que importe el haber
perdido el interés por la prestación principal); g) relativamente inmutable (no es revisable, salvo
casos excepcionales, cuando es abusiva o ínfima); h) de interpretación estricta (por ser un
derecho de excepción del acreedor, con lo cual no se presume, debiendo ser alegada y probada
por quien la invoca).

Es inmutable por lo que establece el art 794 CCC: Ejecución. Para pedir la pena, el acreedor no
está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla,
acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno.

Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la
falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso,
configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor

Efectos de la cláusula penal: respecto a los derechos del acreedor: a exigir el cumplimiento de
la obligación principal, a exigir el cumplimiento de la pena, a resolver el contrato

Respecto de los derechos del deudor: a liberarse mediante el pago de la obligación principal, el
derecho a repeler el reclamo conjunto de la pena y la obligación principal, a exonerarse de los
mayores daños en cuanto en principio su responsabilidad está limitada a la pena

Clases de obligaciones: ART 795.-Obligaciones de no hacer. En las obligaciones de no hacer

el deudor incurre en la pena desde el momento que ejecuta el acto del cual se obligó a
abstenerse.

ART 796.-Opciones del deudor. El deudor puede eximirse de cumplir la obligación con el pago
de la pena únicamente si se reservó expresamente este derecho.

ART 797.-Opciones del acreedor. El acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación y

la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que se haya estipulado la pena por el
simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la
obligación principal.

Pago parcial:ART 798.-Disminución proporcional. Si el deudor cumple sólo una parte de la

obligación, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el
acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente.

200
Pluralidad de sujetos: ART 799.-Divisibilidad. Sea divisible o indivisible la obligación principal,
cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor no incurre en la pena sino en
proporción de su parte, siempre que sea divisible la obligación de la cláusula penal

ART 800.-Indivisibilidad. Si la obligación de la cláusula penal es indivisible, o si es solidaria

aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a
satisfacer la pena entera.

ART 801.-Nulidad. La nulidad de la obligación con cláusula penal no causa la de la principal. La

nulidad de la principal causa la de la cláusula penal, excepto si la obligación con cláusula penal
fue contraída por otra persona, para el caso que la principal fuese nula por falta de capacidad del
deudor.

ARTICULO 801.- Nulidad. La nulidad de la obligación con cláusula penal no causa la de la

principal. La nulidad de la principal causa la de la cláusula penal, excepto si la obligación con
cláusula penal fue contraída por otra persona, para el caso que la principal fuese nula por falta de
capacidad del deudor.

ARTICULO 802.- Extinción de la obligación principal. Si la obligación principal se extingue sin

culpa del deudor queda también extinguida la cláusula penal.

Sanciones conminatorias:

ARTICULO 804.- Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del
derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes
jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al
caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si
aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las
normas propias del derecho administrativo.

Las astreintes son sanciones económicas que tienen como finalidad la de hacer efectivas las
decisiones judiciales frente a la renuencia injustificada de sus destinatarios, aunque de una forma
particular: mediante una condena dineraria. Constituyen una herramienta de suma utilidad para
compeler el cumplimiento de cualquier deber jurídico, obligacional o de otra índole, y se rigen por
las reglas que gobiernan el cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones de dar dinero.

Claramente deben ser distinguidas de la indemnización de daños y perjuicios, pues responden a

causas fuentes totalmente disímiles, y sus condiciones de procedencia, requisitos y determinación
difieren notablemente. Ambas pretensiones son acumulables. La obligación de reparar el daño
causado surge de un acto ilícito y debe reunir cuatro requisitos: antijuridicidad del acto, existencia
de daño resarcible, nexo causal y factor de atribución. Las astreintes no se devengan por la
causación de un daño resarcible, sino por el solo hecho del incumplimiento de una resolución
judicial, cause o no un perjuicio

Basta con que exista una resolución judicial, cualquiera sea la forma que revista, que se
encuentre firme y consentida, y que haya sido incumplida. Pareciera que sólo los particulares
pueden ser sujetos pasivos de la aplicación de astreintes. En el último párrafo de la norma
(introducido por el Poder Ejecutivo nacional), con una redacción algo ambigua, se ha intentado
excluir de la aplicación de astreintes a las "autoridades públicas", lo que alcanza tanto al Estado
(nacional, provincial y municipal) como a los funcionarios públicos, sin embargo, autorizada
201
doctrina sostiene que se indica allí "la observancia" y no "la inobservancia", por lo cual —en
definitiva— la norma sería inocua y los astreintes aplicables también a las autoridades pública.

No son retroactivas. Debe existir la posibilidad de que el obligado pueda cumplir aun con el deber
jurídico a su cargo, es decir, debe ser relativo. El incumplimiento debe ser doloso o culposo. Son
discrecionales, progresivas y no subsidiarias. La aplicación de oficio se encuentra vedada.

Para fijar la concreta condena debe tenerse en cuenta la gravedad de la falta cometida, y el
caudal económico de quien deba satisfacerla. Pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas, si el
obligado desistiese de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

Caracteres:

♦ es una pena civil: ya que se impone ante la posibilidad de incumplimiento de una sentencia
judicial.

♦ Provisional: porque los jueces pueden disminuir o dejar sin efecto la sanción ante el
incumplimiento.

♦ Conminatoria (forzosa): porque su finalidad es vencer la oposición del obligado.

♦ Accesoria: porque sigue a la condena, asegurando el cumplimiento de la sentencia.

♦ Discrecional: que a criterio de los jueces imponerlas o no.

♦ Subsidiaria: su aplicación se debe a la falta de otro medio para lograr la ejecución de la

sentencia.

♦ Dineraria: siempre debe ser fijada en una suma dineraria.

Fundamento: reside en la posibilidad del juez del ejercicio de su propio imperio para obligar a
cumplir las sentencias. Se busca que la persona que incumple, desista de su actitud.

Señal o arras:

ARTICULO 1059.- Disposiciones generales. La entrega de señal o arras se interpreta como

confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso,
quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada.

ARTICULO 1060.- Modalidad. Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si
es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de la
prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de
hacer o no hacer

El nuevo Código no contiene una definición de la figura, lo que no parece criticable dado que se
trata de un instituto sobre el cual existe un fuerte consenso en nuestra doctrina. Antes de la
reforma, generalmente se entendía que la señal o arras suponían la dación o entrega de una cosa
que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra para asegurar el cumplimiento del
contrato o admitir el arrepentimiento. Ese concepto podría entendérselo subsistente, en tanto
siguen siendo elementos caracterizantes de la señal, los que a continuación se indican., a saber:
a) entrega de una cosa. Ello exige varias precisiones. Así, se trata de un negocio real —en tanto
no se configura sin la dación del objeto— vinculado siempre a un contrato al que se incorpora
como efecto accidental del mismo.

202
La reforma, despejando las dudas generadas en el régimen anterior, aclara ahora que sólo
pueden darse en seña dinero o cosas muebles. En tal sentido, la norma vigente guarda un
correlato directo con aquello que acontece en la realidad137; b) finalidad de asegurar el
cumplimiento —lo que ha pasado a ser la regla— o posibilitar excepcionalmente el
arrepentimiento de las partes.

Nada prevén los artículos que se comentan sobre su ámbito de aplicación. Algo similar ocurría en
ambos códigos derogados, aunque cabe aclarar que el artículo 475 del código de comercio
indicaba que la señal se "suele entregar en las ventas". Existía, sin embargo, acuerdo en que las
arras actúan en los contratos bilaterales, por el necesario sinalagma requerido, aunque el tema no
estaba exento de polémicas, en gran medida centradas sobre los contratos con prestaciones
reciprocas. Por ello, se juzga que gran parte de esos debates ya no tienen sustento en el nuevo
Código, a resultas de la exclusión de la especie de los contratos reales, lo que ha repercutido en
la asimilación entre contratos bilaterales y con prestaciones recíprocas.

La señal confirmatoria excluye el arrepentimiento. Si se obtiene cumplimiento, lo dado. "...se tiene

como parte de la prestación (...) pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de
hacer o no hacer" (art. 1060, in fine). Por el contrario, si hay incumplimiento y se opta por la
resolución, se aplican allí dichas reglas generales, pudiendo retenerse la seña sólo si cuenta con
un crédito indemnizatorio a su favor que le permite reclamar daños y perjuicios.

Si la seña se ha pactado como penitencial, y se arrepiente quien la entregó, habrá de perderla en

beneficio de la otra; en cambio, si quien lo hace es la parte que recibió lo dado en señal o arras,
deberá restituirla con otro tanto de su valor143. Salvo disposición contractual en contrario, se
presume establecida a favor de ambas partes. Finalmente, cabe destacar que respecto de este
pacto de displicencia, el legislador no ha reglamentado supletoriamente las cuestiones
concernientes al ejercicio de la facultad y a su temporalidad. Se entiende, que al igual que sucede
en otros temas (v. gr., en orden a la suspensión del contrato —arts. 1031 y 1032—), la decisión
responde a que las respuestas deben encontrarse en las normas generales. En tal sentido
resultan relevantes las normas correspondientes a los principios generales, en especial de buena
fe (art. 90) y acto propio (art. 1067 in fine) y las relativas a la mora (art. 886) y extinción por
declaración de una de las partes (arts. 1077 y concs.). De todas ellas puede inferirse que el
arrepentimiento es una manifestación recepticia, que no podrá ejercerse habiendo mora o
comienzo de ejecución del contrato, resultando aplicable la misma experiencia judicial existente
hasta la entrada en vigencia del nuevo Código.

Intereses punitorio: Los intereses punitorios son aquellos que se aplican ante la falta de pago de
un producto en la fecha establecida.

Los intereses punitorios, como se indica en el comentario del artículo anterior, no se agotan
exclusivamente en el resarcimiento del daño derivado de la mora, sino que además tienen un
componente de sanción: castigar el incumplimiento. Ello debe quedar reflejado en su tasa, que
necesariamente ha de ser mayor a la del interés moratorio.

Suele existir una tendencia a señalar que el interés punitorio es el moratorio pactado, lo cual no es
del todo acertado. Es que el interés moratorio no nace de acuerdo alguno, sino que se aplica por
imperio de la ley, pudiendo las partes únicamente pactar su tasa en ciertos casos, y tal cual ahora
expresamente se prevé en el artículo 768, inciso a, del Código.

Además, el interés punitorio no deriva exclusivamente de fuente convencional. Cuando su origen

es voluntario se aplican las normas de la cláusula penal (arts. 790 y ss. del Código). Pero
203
además, y ello surge implícito de la norma comentada, existen intereses punitorios de origen
legal, siendo su esencia idéntica a los emanados de convenciones: resarcen la mora y además
castigan el incumplimiento. En el caso de existencia de un daño distinto al interés punitorio
establecido convencionalmente, el principio de inmutabilidad relativa propio de la cláusula penal
en nuestro ordenamiento rige en toda su plenitud (art. 794 del Código). Los intereses punitorios
legales pueden ser modificados de acuerdo a lo dispuesto en el a.

204
205