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Derecho Concursal - Omar Ricardo Berstein
Derecho Concursal - Omar Ricardo Berstein
BERSTEIN
FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Derecho concursal
1 * EDICI 6 N
Hammurabi
u
JOSL LUIS DLPALMA LDIIOR
DERECHO CONCURSAL
OMAR R . BERSTEIN
ABOGAOO (UNLP) DOCTOR EN C ENCIAS JURlDICAS Y SOCIALES (UNLPj. PROFESOR 'ITULAR DE
DERFC HO PRIVADO VI, C ATEDRA II , FAC IJLTAO CF C IFNC IAS JURlDIC AS Y SOCIAl FS (UNI Pi PRO-
.
FESOR DE POSGRADO FACUL ADES DE DERECHO CIENC AS ECONCMICAS ( UNLP) Y CONSEJO
'
PROEESIONAI C IFNC IAS EC ONOMIC AS DE LAPROVINCIADF BUENOS AIRES. MIEMBRO DEI C ON-
SEJO DE LA MAGISTRATURA DE TUCUMAN (ACADFMICOS).
FERNANDO LAVECCHIA
ABOCiAOO (UNI P). PROFESOR AD JUNTO INTERINO DE DERECHO PRIVADO VI. MIEMBRO DFI OB-
SERVATORIO DE RE LACIONES ECONOM CASINTERNAC CNALESEN DICHA =ACULTAD. 5U3 DIREC -
TOR DEL INSTITUTO DF DEREC HO ADIJANERO Y DE LA INIFC-iRAC ION FN El C 01EGIO DF ABOGA-
DOS DE LA °LATA . SUBDIRECTOR EN LA F SCALIA DE ESTADO DE .A PF.OV NCIA DE BUENOS AIRES
NICOLAS A. BERSTEIN
ABOGADO (UNLP). ESPECIALISTA FN ASESORAMIENIO IURIDIC 0 DF FMPRFSAS ( JBA). PROFESOR
ADJUNTO DE DERECHO PRIVADO VI (UNLP).
OMAR R . BERSTEIN
FERNANDO LAVECCHIA • NICOLAS A. BERSTEIN
Derecho concursal
FUNDAMENTO DE LOS CONCURSOS. LA FUNClON DE GARAMlA DEL PATRIMONIO
DEL DEUDOR . C 0NCUR 50 PREVENTIVO: OBJETO V FINALIDAD; PROCEDENCIA ;
RECHAZO; EFECTOS, PERfODO INFORM ATIVO . EL ACUERDO PREVENTIVO. QUIEBRA :
FFECTOS DE LA DECLARAClON DE QUIEBRA; EFECTOS DE LA QUIEBRA
S03 RE LAS RELACIONES JURfDICAS; INCAUTAClON, CONSERVACION
Y ADMINISTRAClON DE LOS BIFNFS; CONTINUAClON DF LA EXPLOTAClCN
DURANTE LA QUIEBRA Y EFEC”OS SOBRE LOS CONTRATOS DE TRABAJO ;
LIQUIDAClON Y REALIZAClON DE BIENES; INFORME FINAL Y HROYECTO
DE DISTRIBUClON. EL SISTEMA LEGAL DE PRIVILEGES CONCURSALES.
CLAUSURAY CONCLUSION . HONORARIOS
1a EDICION
Hammurabi
u
IOSE LUIS DEPALMA EDITOR
I,
© Copyright by
editorial hammurabi s.r.l.
"alcahuano 438 •1
° oisc " Av
C 1013 AAI - Buenos Aires - Ar genlina
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de FERNANDO LUCAS DEPALMA
EDICION DIGITAL
Abnl ce 202 ?
EDICI6N PAPEL
Abril dp 2022
impresopor « DocuprintS.A.»
.
Tacjari 123 Bjenos Aires - Argentina
Este libro es la culminacibn de una idea f uerza gestada entre tres docentesde la
Catedra III de DerechoConcursal (Privado VI oConcursosy Quiebrasen su vieja de-
nominacion) de la Universidad Nacional de La Plata. Desde la excelente obra del
maestro platense Saul Argeri (1972), ningun doctrinario- docente de la Alta Casade
estudios publ ico una obra sobreel derecho concursal argentine. Nosmovilizoesta
carencia,puesentendemos desde unadara vocacion docente, que es necesaria una
publicacion destinada a los estudiantes avanzados de la carrera de abogacia, con-
.
tadores juecesy legisladoresque, porsusdistintastareas, debenconsultar lateoria
de esta rama del derecho, porcierto intrincada y farragosa.
RaymundoFernandezsostuvo: "Losdistintoscriterios que predominanen el de -
recho positivoy en el campo doctrinario, con relacion a los principios basicos de la
quiebra y, en especial, las contradicciones y errores en que generalmente se incu-
rre, toman compleja y arida lamateria desorientandoalestudioso que, cuanto mas
obras consulta, menos claro percibe los conceptos ". Y en rigor, la materia presenta
algunasdificultadesentemasderelativa complejidadquemerecenunaexplicacion
mas detallada, en particular sobre temas troncales que suelen emparentarse con
otras ramas del derecho positivo, que modifica y altera .
La obra trata el fenbmeno dela insolvencia y su tratamiento legislative, tantoen
el proceso judicial del concursopreventivo para evitar la quiebra, comoesta ultima
cuando deviene indefectible y se torna liquidativa. En el medio, se analizan los sis-
temasde recomposicion de activosy reestructuracion depasivos; el llamadoacuer-
do preventivo extrajudicial (APE), el concurso del garante y del grupo economico,
asi como "el salvataje, venta forzada del paquete accionario o cramdown" , que in-
novoen la materia aunquesin losresultadosesperados por la doctrina. El cramdown
power , novedosa f igura que le permite al juez intervenir en el proceso en casos ex-
tremos, imponiendo a algunos acreedores remisos una solucion que preserve a la
empresadel efectofalencial.
8 PALABRAS PREVIAS
OMAR R. BERSTEIN
FERNANDO LAVECCHIA
NICOLAS A. BERSTEIN
INDICE GENERAL
PALABRAS PREVIAS 7
ABREVIATURAS 27
PRIMERA PARTE
INTRODUCCION A LA MATERIA CONCURSAL
CAPfTULO I
NOCIONES INTRODUCTORIAS
.
§ 1 Elderechoconcursal 31
§ 2. Elcredito. Concepto 35
§ 3. Nocionde losconcursos 36
a) El derechoconcursal es publico oprivado ? 38
^
b ) Principiosconstitucionalesenel derechoconcursal 39
CAPITULO II
LOS PROCESOS CONCUR 5 ALES
§ 4. Breve rcsenade las leyesconcursalesen la Argentina _ 41
a ) ElC6digodeComerciode 1862 . Lareformade 1889 41
b ) La ley 4156 41
c) La ley 11.719 41
o') La ley 19.551 41
§ 5. La actual legislacidnconcursal. Ley 24.522 42
§ 6. La quiebra. Concepto 43
a) La quiebra virtual 44
10 INDICE GENERAL
b) Quiebradepersonasjuridicasydepersonashumanas 45
c) Laextensidndelaquiebra . Losgruposeconomicos 46
§ 7. Elconcursopreventive . Concepto. Finalidad 47
*
Concurso en caso de agrupamiento. Los grupos economicos 48
§ 8. El acuerdopreventivoextrajudicial. Concepto 50
§ 9. Los pequertos concursos y quiebras 51
§ 10. Sujetosnoconcursales. Suliquidacion. Supuestos 51
CAP TULO IV
EVOLUCI6N HISTORIC A YORiGENES
DEL DERECHO CONCURSAL
§ 15. Relevancia del andlisishistorico 71
§ 16. Antecedentes en el derecho romano 71
§ 17. Desarrollo posterior. Edad Media 72
§ 18. Modernidad yderecho contemporaneo 74
CAPTULOV
CLASIFiCACION DE LAS CORRIENTES
§ 21. Lateorfaampliadelacesacibndepagos 83
a ) Esenciadelconcepto 84
b ) Ventajasdelaconcepcionamplia 87
c) Criticasydificultadesdel conceptoamplio 88
§ 22. Otras teorias en torno al presupuesto objet ivo 89
a ) 5istemadelosequivalentes 89
b ) Sistema de los actos de quiebra (« Acts of bankruptcy ") 90
c) Formas mixtas 91
of) La quiebra virtual 92
§ 23. Lacesaciondepagosen laactualidad 93
CAPITULOVI
EL PRESUPUESTO OBJETIVO
EN LA LEGISLACI6N ARGENTINA
§ 24. La cesacibndepagosen el ordenamiento argentine 95
.
a ) El CodigodeComerciode 1862 La reforma de 1889 96
b ) La ley 4156 96
c) La ley 11.719 97
of) La ley 19.551 99
§ 25. .
La actual legislacionconcursal Ley 24.522 101
§ 26. Lacesaciondepagosen laactualidad argentine 103
.
§ 27 Excepcionesalpresupuestoobjetivodecesaciondepagos 103
.
§ 28 Laexteriorizaciondelestado patrimonial 105
a ) Dificultadde la prueba 106
b ) Loshechosreveladores 107
c) Pruebade la cesacibn ode loshechosreveladores 110
of) Notoriedad 111
§ 29. Determinacion de la existencia de cesacion de pagos 112
a ) Apreciacibnjudicial 113
b ) Revision de la dedaracion judicial 115
§ 30. Incorporacion de la insolvencia inminente en el concurso preventivo 116
JURISPRUDENCE 119
CAPITULO VII
PRINCIPIOS Y CARACTERfSTICAS
DE LOS PROCESOS CONCURSALES
§ 31. Unidaddelderechoconcursal 123
§ 32. Competencia del juez 124
. .
§ 33 El regimen internacional del concurso Los tratados internacionales 124
§ 34. El derechoconcursal yel constitucional. La Constitucion Nacional.Fundamento 127
. . .
§ 35 Sujetos del proceso Concepto, diferencia con la partedel proceso 5ujetosconcursa-
bles. Induidosyexduidos 128
12 INDICE GENERAL
CAPlTULO VIII
PRINCIPIOS DOMINANTES
DEL DERECHO CONCURSAL
§ 37 . El principio de la universalidad 139
§ 38. El principio decolectividad 140
§ 39 . El principio deigualdad 140
a) La igualdady la categorization deacreedores _ 141
b) Comite decontrol. Constitution yfunciones _ _ 142
§ 40. Otros pri ncipios co n cursa les. La materi a p rocesaI 143
§ 41. La jurisdiccionconcursal. Competencia delosjueces 145
§ 42. Funcionariosdel proceso 146
El sindico 146
SEGUNDA PARTE
EL CONCURSO PREVENTI VO
CAPlTULO IX
OBJETO Y FINALIDAD
§ 43. Concurso preventivo: objetoyfinalidad 151
a) El interes subjetivo del deudorenel arreglode la crisis desucreditoyel interesge-
neral. La calidad del deudor y la buena fe en los sistemas anteriores y en la ley vi-
gente 152
INDICE GENERAL 13
CAPfTULOX
PROCEDENCIA . RECHAZO
.
§ 45 Procedenciade la presentacidn 171
— Aperturade los procedimientos 171
1. Elautodeapertura (concepto; e$enciajuri'di< a) 171
2. Contenidodelautodeapertura (andlisisdecada rubrolegal) 172
3. Constitucidndel Comitdprovisoriodecontrol 178
§ 46. Comunicaci6ndelaapertura: notificacionesyedictos 179
§ 47. Desistimientode los procedimientos 181
a ) Concepto; requisitos; mayorias. Casode inadmisibilidad denueva presentation 181
b ) Nueva presentacion en concurso preventivo: fundamentos, disposiciones lega -
les; periodo de inhibition 182
§ 48. Rechazo de la presentacidn. Fundamentos. Recurribilidad. Efectos 183
JURISPRUDENCIA 183
a) Apertura 183
b ) Recurribilidad 184
c) Notificacionesyedictos 184
d ) Caracternodefinitivo 185
CAPITULOXI
EFECTOS
§ 49. Efectos personalesen el concurso preventivo 187
.
a ) La libertad ambulatoria de los sujetos pasivos Fundamentos y limites de la res-
triccion. Constitucionalidad 187
b) El deberdeinformacion: concepto; finalidad; efectos desu incumplimiento. Fa -
cultadesy deberesdel juezy del sindico 188
c) Casos de los socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada y de
los administradores de sociedades 189
14 INDICE GENERAL
CAPlTULO XII
PERIODO INFORMATIVO
§ 53. Verificacionde creditos 205
.
a) Concepto Fundamento; caracteresdel proceso; necesario, tipico, unico, contra-
dictor ioy causal 205
b ) Verificacionentermino; noci 6n;oportunidad; lapetici 6n(formas,contenido,tra-
mite, ef ectos);loscreditosdocumentad os en trtul os va lores 206
c) Periodo de observaciones e impugnaciones respecto de las solicitudes de verifi-
cacion, Legitimados. Tramite 209
d ) Informe individual del sindico: concepto, naturaleza juridica. Facultades prepa-
ratory. Oportunidad desu presentacibn. Contenido 210
e) Resolution judicial: oportunidad, efectos, revision (tramite, piazos). Acciones por
dolo 211
INDICE GENERAL 15
CAPfTULO XIII
EL ACUERDO PREVENTIVO
c) Mayori'as 257
d) Vent a forzosa del pequete accionario 257
c) Homologacibn 258
/) CorKlusibndekoncurso 259
gr) Incumplimientodel acuerdo 259
h) Nulidad del acuerdo 260
CAPiTULOXIV
EL ACUERDO PREVENTIVO
( CONTI NUAClON )
CAPiTULO XV
CASOS ESPECIALES
§ 67 . Concursoencasodeagrupamiento 279
a) Presupuestos: agrupamiento: concepto; la cesacion de pagos: exigencias legales 279
b ) El proceso: disposiciones legales 280
c ) Concurso de garantes. Distincion con el concurso de grupos: sujetos. Competen-
cia . Plazo. Normas aplicables 282
§ 68 . El acuerdo preventive extrajudicial 284
a) Fundamento. Antecedents legislatives recientes 284
b ) Disciplina legal 285
JURISPRUDENCE 295
a ) Concursoen casode agrupamiento 295
b) Acuerdo preventivoextrajudicial (APE) 295
INDICE GENERAL 17
TERCERA PARTE
QUIEBRA
CAPITULO XVI
LA QUIEBRA Y SU DECLARACION
§ 69. La quiebra 301
a) Conceptoynociones basicas 301
b ) Caracteristicasyfinalidadesdelosprocesosliquidativos 302
c) Principiosrectores del a quiebra 302
c0 Evolucionhistorica 303
§ 70. El proceso decl a rativode quiebra 304
a) Nocion 304
b) Finalidad del juicio 305
c) Supuestosdeprocedencia 305
of) Presupuestos: sujetosdel juicio: cesacionde pagos; tribunal competente (reenvio) 306
e) La pluralidaddeacreedores 307
.
§ 71 El pedidodequiebra 307
a ) Legitimacies activa 308
. .
1 Presentacion por el propio deudor Caso de las pequenas quiebrasy del con-
sumidor sobreendeudado 308
I. Aspectos generales _ _ 308
II. Particularidadesentorno a la cesacionde pagos ysudemostracion 308
III. Requisitosde la presentacion por el propio deudor 309
IV. El consumidorsobreendeudado 310
2. La presentacion por acreedor. Exigibilidad del credito; acreedores privilegia -
dos; acreedores exduidos 311
.
I Principiogeneral 311
.
II Acreedoresprivilegiados 312
.
III Acreedores laborales 313
IV. Acreedores exduidos 313
3. Laquiebradeoficio. Elsupuestode lasentidadesfinanciers 313
b ) Tramite: facultades del juez. Modidascautelares 314
.
1 Tramiteen caso depedido por el deudor 314
I. El pedidoosolicitud dcdodaracionde propiaquiebra 314
II. A leanccs de la interveneion del juez 316
2. Tramiteen caso de pedido por acreedor 316
I. El pedido 316
II. An lisisdeljuzgador 317
. ^
III Sustanciacionydefenses 317
3. Medidascautelares. Alcances. Efectosen caso derechazodel pedido 318
c) Desistimiento del deudor o del acreedor. Recaudos legales 319
1. Desistimiento del pedido del deudor 319
2. Desistimiento del pedido del acreedor 320
18 INDICE GENERAL
CAPlTULO XVII
EFECTOS DE LA DECLARACION DE QUIEBRA
§ 76 . Efectos personaIesde la quiebra 341
a) El deberdeinformarycomparecer 342
b) Libertad ambulatoria del fallido y sus administradores 342
c ) Restriccionesalacapacidad 344
..
1 Capaodad civil
2 Capacidadprofesionalylaboral
344
344
.
3 Muerteoincapacidad del fallido 345
.
4 Efectodisolutoriode lassociedadescomerciales 346
d ) Inhabilitacion 347
.
1 Fundamento 348
2 . Comionzode la in habilitacion 348
3 . Plazo. Roducciony prorroqa del mismo 348
4. Efectos 349
§ 77 . Efectos patrimoniales de la quiebra 350
Desapoderamiento 350
.
1 Conceptoyesenciajuridica 350
INDICE GENERAL 19
CAPfTULO XVIII
EFECTOS DE LA QUIEBRA SOBRE ACTOS PERJUDICIALES
§ 78. Iniciode lacesation de pagosy periodo desospecha 363
a) Determinacibndelafecha inicialdelacesacibndepagos 363
.
1 Tramrtededetermination 364
.
2 Re5olucion de determination de inicio 365
b ) Periododesospecha y retroaction 366
§ 79. Nulidadese ineficacia 367
§ 80. Actos ineficaces 368
a) Actos ineficaces de pleno derecho: concepto; fundamento; disciplina legal 368
b) Actos ineficaces porconocimiento de la cesation de pagos 370
1. Conceptoy naturaleza 370
2. Presupuestos legales,la presuncibn del daho y la inversibn de la carga proba -
toria 370
3. Legitimacionactiva y pasiva. Autorizadbn 371
4. Tr mitey plazos 372
^
c) Accion revocatoriaconcursalejercida por losacreedores 372
d) Ineficacia de los pagos efectuados al acreodor peticionante de la quiebra 373
e) Resolucibn revocatoria. Efectos. Ineficacia concursal de las garantias reales 374
f) Actos de administracibn ordinaria realizadosdurante elconcurso preventivo _ 375
g ) Accionesdel derechocomun 375
.
1 Accion revocatoria del derechocomun 375
2. Acciondesimulacion 376
§ 81. Actos posteriores a la declaracibn de quiebra 376
JURISPRUDENCIA 377
CAPITULOXIX
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LA QUIEBRA.
EXTENSlQN DE LA QUIEBRA.
ACCIONES CONCURSALES DE RESPONSABILIDAD
.
§ 82 Elsistemade responsabilidadesdetercerosen la quiebra 379
§ 83. La extension de la quiebra 379
20 INDICE GENERAL
CAPiTULOXX
EFECTOS DE LA QUIEBRA
SOBRE LAS RELACIONES JURlDICAS
§ 85 . Efectos de la quiebra sobre las relaciones juridicas en general 403
INDICE GENERAL 21
a) Principiogeneral 403
1. Akances subjet ivosde la prevision 404
2. Inicio del efectoy alcance temporal 404
3. Mecanismobasicode incorporation al pasivo 404
b ) Pre5tadonesnodinerarias 405
c) Vencimiento de plazos. Descuentos de intereses 405
d) Suspension de intereses: fundamento . Regimen legal 406
t. Efectoy akances 406
2. Excepciones 407
e) La compensation: concepto. Reglasconcursales 407
f) Derechode retention: regimen concursaI 408
g) Fuero dc atraccionen la quiebra 408
.
1 Regulacibn legal 408
2. Regimen aplicablea losjuicios laborales 409
3. Fallido codemandado: opcibn 409
h ) Cldusulacompromisoria. Facultadjudicial 410
/) Obligados $olidarios, repetici6nentreconcursos. Co-obligadosofiadorgarantido 411
j) Bienesdetercerosyreivindicacibnen la quiebra 412
1. Situation de los bienesdeterceros en poder del fallido 412
2. Readquisicion de la posesion (revindication) 413
k ) Legitimaci6ndelo5 sindicos. Indemnizacion. Nulidaddepactosencontrario _ _ 416
§ 86. Efectosde la quiebra sobre los contratosencursodeejecuobn 417
a ) Principiosgenerales 417
b ) Reglas apI ica bl es a los contratos con p restaciones reel procas pend ie ntes 418
.
1 Principiosgenerales 418
2. Tr mitesubsiguiente 419
^
3. Resoluddndelcontrato 419
.
4 Continuation del contrato 420
c) Promesa de contrato 420
d ) Regimen deboletodecompraventainmobiliaria.Regimen actual 421
1. Previsiones legatesvigentes 421
2. Condicionesdeoponibilidad 422
3. Tramrteyefectos 423
e) Contratoscon prestacion personal del fallido; deejecucion continuaday norma-
tiva 424
.
§ 87 Efectode la quiebrasobrecontratosen particular 424
a ) Comision decompraventa 425
b) 5ociedad 426
.
1 Aportes 426
.
2 Receso 426
3. Concursodelossocios 427
4. Sociedad accidental y negocioen participacibn 427
c) Locacibn de inmuebles 427
1. Fallido locador 428
2. Fallido locatarioconfinescomerciales 428
22 INDICE GENERAL
CAPifULO XXI
PERfODO INFORMATIVO
§ 88. El poriodo informativoen laquicbra 437
§ 89. Regimencomun. Verificacion: obligatoriedad 437
§ 90. Reglasespccificasdelaquiebradirecta 437
§ 91. Reglasespccificasde la quiebra indirecta 438
a) Adecuacidndel pasivo 438
b) Presentacidndenuevosacreedores 440
§ 92. Comity decontrol 440
CAPiTULO XXII
INCAUTACION, CONSERVACION Y ADMINISTRACION
DELOSBIENES
§ 93. Medidasasegurativasdelactivo 443
a) Incautacion 443
1.Conceptualizacibnynaturaleza 443
2.Alcances 444
3.Sujetos, forma ytramite 445
4.Oportunidadyduracibn 445
b) Custodia yconservacion del activo. Deberesdelsfndico 446
c) Medidasurgentesdeseguridad. Bienesperecederos 446
§ 94. Administracion del activo 448
a ) Alcances 448
b ) Creditosdesapoderados 448
c) Fondosdelconcurso 450
d ) Cesedelasactividades 450
e) Contratacibnsobrebienesdesapoderados 451
JURISPRUDENCIA 452
INDICE GENERAL 23
CAPfTULO XXIII
CONTINUACION DE LA EXPLOTACION
DURANTE LA QUIEBRA Y EFECTOS
SOBRE LOS CONTRATOS DE TRABAJO
§ 95. Continuation de la explotacion de la empresa 453
a ) Concepto 453
b ) Finalidad en la ley vigente 454
c) Supuestosprevistos 454
.
§ 96 Continuation inmediata 454
a ) Legitimation ysupuestoshabilitantes 455
.
1 Continuation por la sindicatura 455
2. Continuation por la CooperativadeTrabajadores 456
b ) Duration 456
t) Regimen aplicabledurante la continuation inmediata 457
of) Empresasque prestan serviciospublicos 457
§ 97. Continuation de la empresa por tramite comun 458
a) Informe do la sindicatura 458
1. Oportunidad y contenido 458
2. LacooperativadetrabajadoresantelacontinuaciOnordinaria 460
b ) Re$oluci 6njudicial:presupuestos;plazo,(ontenido,ca$odeconclusi 6nantitipa -
da 461
c) Regimen aplicabledurante la continuation 462
.
1 Regimen de administration de la empresa en la continuation 463
2. Contratos de location 464
3. Garantias reales durante la continuation 465
4. Asistenciatecnicaa lacooperativacontinuadora 466
.
§ 98 Efeet os de la quiebra sobre el contrato de trabajo 466
a) Derecho de losacreedores laborales 467
b) Facultades del sindico. Election del personal 468
c) Responsabilidad por prestaciones futuras. Supuestodeextincion del contrato 469
of)Obligacioneslaboralesdeladquirentedelaempresa 469
JURISPRUDENCE 470
а) Continuation del a empresa 470
б) Expropiaciony ‘acultadesde la sindicatura 470
CAPfTULO XXIV
LIQUIDACION. REALIZACION DE BIENES
§ 99. Etapa liquidatoriaen la quiebra 473
а) Aperturadelafaseliquidatoria. Oportunidadyencargado 473
б) Formas de la realization del activo 474
. .
1 Formas procesales Prioridades 474
.
2 Formasecon6mita5. Prioridades 475
24 INDICE GENERAL
CAPlTULO XXV
INFORME FINAL Y PROYECTO DE DISTRIBUCI6N
§ 105. El informefinalyelproyectodedi tribucion
5 493
§ 106. Dividendoscaducos 496
CAPilULO XXVI
EL SISTEMA LEGAL DE PRIVILEGES CONCURSALES
§ 107. Privilegios. Sistemadelaley 499
INDICE GENERAL 25
CAPfTULO XXVII
CLAUSURA Y CONCLUSION.
HONORARIOS
CAPlTULO XXVIII
REGIMEN DE HONORARIOS EN LA QUIEBRA
§ 114. Regimen deloshonorariosen laquiebra 531
§ 115. Regulacibn de honorarios cn la quiebra liquidada 531
§ 116. Continuacion de la actividad empresaria 533
§ 117. Otrossupuestosdocondusiondelproceso 534
.
§ 1 ELDERECHOCONCURSAL
4
Art . 75 , inc . 12, CN .
34 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
aunque existen excepciones que protegen a algunos de ellos en razon de las garan-
tiasde sus acreencias (acreedorescon garantias especiales como derechos reales, hi-
poteca, prenda, anticresis, warrant) o del caracter del credito (como el alimentario
delderecho laboral).
Como vemos, el derecho concursal trata la inestabilidad y desequilibrio patrimo-
-
nial, el caracter insuf iciente del activoen relacion al pasivo,la tutela del credito en ge
neral como movilizador de la riqueza y la expectativa de los acreedores, alcanzados,
como dijimos, por un proceso unico, tipico, universal, colectivo e igualitario.
§ 2. EL CREDITO. CONCEPTO
" Credito" proviene del latin crec/ere, es dedr, "creer ". En la vida cotidiana de las
personas humanasy juridicas, existen vinculos que se cimentan en la confianza, en la
certidumbre y conviccion que los compromisos asumidos seran cumplidos, que las
deudasseran honradas, que loscontratos seran interpretadosyejecutados median -
do buenafe.
Para que ello ocurra deben converger doselementosfundantes: la voluntad del
cumplimiento y la capacidad. El deudor puede tener voluntad decumplir la obliga-
cion contraida, pero carecer de los medios para hacerlo. Y a la inversa, contar con
—
ellos, pero decidir por diversas razones—- no hacerlo.
Cuando alguna de las dos condiciones desaparece, el credito entra en crisis, la
obligacion nose cumple, la confianza se deteriora y los mecanismos de cumplimien-
to compulsivos quedan a disposicibn del co-contratante.
Existen variasacepcionesdel termino "credito":una vulgarosocial, referida a las
condiciones personales de las partes (esta persona goza debuencredito en los me-
dios), denota credibilidad, respaldo, expectation.
En sentido economico, como anticipo de riqueza. Toda actividad comercial re-
quire el aporte de capitales, pero en ocasiones no se cuenta con lo suficiente o no
se arriesga el propio; en esos casos y muy usualmente, se requiere la asistencia fi-
— —
nancier. Se sol icitanprestamos creditos dedineroomutuoscuyas condiciones
difieren segun los usos, la actividad, la moneda elegida, los plazos, etcetera.
Un significadocontable, segun el cual las partes registran en sus libros de comer -
cio los asientosque ilustran las distintas operaciones diarias. Los creditos y debitos
son anotados en lascolumnas respectivas del libro en cuestion. Elio dara lugar a los
saldos contables y seran volcados a los balances de rigor.
Por ultimo, el que nos interesa, existe una designation juridica del termino "cre-
dito ": como postergacion del cumplimiento de una, algunasotodas las obi igacio-
nes contraidas por las partes.
Asi, en una compra-venta, cuando se pacta el pago del preciodel bien objeto del
contrato en cuotas, una de las partes cumple integramente su obligacibn (entre-
gando al adquirente el producto o cosa), mientras que posterga la exigibilidad del
36 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
§3 . NOCION DE LOSCONCURSOS
6
.
Leyes 25.113 25.563, 25.589, 26.086, 26.684 y 27.170 .
DERECHO CONCURSAL 37
1 Una empresa es una unidad economico social, integrada por elementos humanos, mate
riales y t cnicos, que tiene el objetivo de obtener utilidades a trav6s de su participacibn en el mer-
^
cado de bienes y servicios. Para esto, hace usode los factores productivos (trabajo, tierra y capital).
8 Los profesores Hector Alegriay Aida Kemelmajerdistinquenambossupuestos: quien por
.
razones de moda, exigenciasdesus hijos fobiasde comprascompulsivas, etcetera, gastan mas alia
38 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
. .
de sus ingresos generan un pasivo queen form a acumulativa, mes a mes termina porgestarun en-
deudamientoqueendefinitivaes productodesuspropiasdecisionesoendeudamientoactivo — es
decir, por la misma actividad del sujeto—.
En cambio, quien soporta un encarecimiento del costo de vida en forma permanente, sin que
sus ingresos se actualicen de la misma manera, experimental seguramente un empobrecimiento
de su patrimonio, pero no por decision propia o a consecuencia de actividades que importen gas -
tossuperfluos o innecesarios, seran efeaos defactores externos de sus decisiones, es un endeuda
miento "pasivo"', ajeno a la voluntad del deudor.
DERECHO CONCURSAL 39
9
.
Sin pruebas elocuentes al respecto se sostiene que entre los persas o en las ferias de Sala -
manca, eran los propioscomerciantesquerompian el banco del colega deudor sobreel que ofrecia
su mercaderia . El " banco roto" constituia lademostracionde unacondena publicaa quien no hon -
rabasusdeudas.
CAPITULO II
LOS PROCESOS CONCURSALES
c) La ley 11.719
Una nueva reforma integral en la materiase produjocon eldictado dela ley 11.179
en 1933, sustituyendose el Libro IV del Codigo de Comereio.
d ) La ley 19.551
a) La quiebra virtual
1
Maffia, Derecho concursal , 1985, 1.1, p. 34; Heredia, Tratado exegetico de derechoconcur -
sal, 2000, t. Ill, p. 41; QuintanaFerreyra, Concursos. Ley 19.551.Comentada, anotadayconcordada ,
1985, 111, p. 1.
DERECHO CONCURSAL 45
Sin perjuicio de tratar el tema en forma mas profunda al abordar los efectos de
la quiebra, podemos adelantar el concepto y las diferencias entre ambas personas.
Todos los procesos concursales producen efectos: personales, patrimoniales y
procesales.
Difieren en el concurso, preventivoy en la quiebra porsu naturaleza, siendo mas
rigurososen la ultima .
En este caso, la persona fisica o humana fallida soporta interdicciones legales,
pero de ninguna manera es incapaz de hecho ni de derecho . Las restricciones de su
capacidad estan referidas al ejercicio deciertos derechos, productode la cautela so-
bre los bienes de su patrimonio y a lo que disponen sobre el particular las leyes que
reglamentan el ejercicio de profesiones, entre otrasconsecuencias.
En cambio, si se trata de una persona juridica ode existencia ideal, la quiebra en
principio produce sudisoluciony liquidation consecuente. El art. 94 dela Ley Gene-
ral de Sociedades dispone la extincion del ente por " quiebra ", entre otrascausales.
;
Lavigne, Acciones cambiahas , 1969, ps. 96, 107, pto. 51, y 110.
42 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
caracter comercial se regian en general por las normas procesales provinciales, me-
diante el institute del concurso civil.
Estadicotomiafinalizaconeldictadode la ley 22.917 (dereformade la ley 19.551),
que abarcb tambien a los sujetos no comerciantes mediante la eliminacibn de las di-
ferencias entre los procesos previstosen la ley concursal para uno y otro tipo de suje-
tos .
§ 5. LA ACTUAL LEGISLACldN CONCURSAL LEY 24.522
Art . 8° de la ley 24.764 (80, 2/1/97; efectos del concurso o quiebra en contra-
tos celebradoscon la Secretaria de Hacienda) .
— Resolucion General 1975/05 de la Administracion Federal de Ingresos Publi-
cos — AFIP— ( BO , 12/12/05; obi igaciones de los sindicos ante la AFIP).
— Ley 25.284 { BO, 2/8/00;regimen concursal para entidades deportivas).
Ley 26.723 ( BO, 21/12/11;modifica el art. 22 de la ley 25.284, extendiendohas-
ta doce art os la posibil idad de vigencia del f ideicomiso).
Resolucion General 970/01 de la AdministracionFederal de Ingresos Publicos
— AFIP— (BO, 14/2/01; regimen de facilidadesde pago de deudas impositi-
vasyprevisionales).
Art . rde laley 25.374 (80, 2/1/01; induyea las mutualescomosujetode con-
curso).
— Art . 18 del deer. 1384/01 (BO, 2/11/01; emergencia economica).
— Art . 33 del deer. 1387/01 (BO, 2/ 11/01; emergencia econbmica).
Art . 5° de la ley 25.750 (BO, 7/ 703; exduye a ciertas empresas del procedi-
miento del art . 48 dela ley 24.522).
Resolucion General 17/04 de la Inspection General de Justicia ( BO, 7/9/ 04;re-
gistro de inhabilitados por quiebra).
— Art . 1° de la ley 25.972 ( BO, 17/12/04; estabIece un regimen especial yfacili-
dades de pago de la tasa de justicia en procesos concursales tramitados du-
rante la emergencia economica) .
Podemos observar que las modificaciones legislativas de fondo se produjeron al
comienzo, tras treinta o cuarenta artos de vigencia de la norma antecedente, luego
cadadiezanosyenlaactualidadesosintervalossereducennotablemente. Ellosede-
be a que la tendencia actual en materia concursal, induido el derecho comparado,
es acompartar a la macroeconomia y su relacibn con las leyes laborales y fiscales. Las
crisisde laseconomiassoberanasobligan a laadaptaciondelasnormasgenerales pa-
ra evitar distonias de objetivosy politicasde Estado como herramientas de la econo -
mia, aunque no siempre se consiguen esos resultados.
§ 6. LA QUIEBRA. CONCEPTO
Claro que se debera aguardar el resultado final del proceso (clausura y conclu-
sion), pues de mediar una forma no liquidativa la sociedad no se disolvera. Si se Ne-
gara a la venta de sus bienes sin mediar avenimiento ni carta de pago de los acree-
dores, la disolucibn se operarS definitiva, debiendo inscribirse tal efecto en el Re -
gistro pertinente (Personas Juridicas, Inspeccion General de Justicia, etcetera).
—
Los fines de la quiebra como dijimos —, entre otros, son la venta de los bienes
y su resultado repartidoentre los acreedores segun un sistema quees propio delde -
recho concursal, ahora adoptado por el Codigo Civil y Comercial de la Nacion. Pero
existen ademas otrosobjetivosen la ley falencial: la rapida soluciondel conflictoge -
nerado por el deudor para evitar la propalacion desusefectos (el contagio); el man-
tenimiento de la fuente de trabajo, cuyosefectos resultan devastadores para la so -
ciedad, la proteccion del crbdito que permita la circulacionde la riqueza.
c) La extension de la quiebra.
Los grvpos economicos
Como quedara expresado supra, la quiebra conlleva una serie de efectos suma-
mente traumaticostanto para el deudorcomo para tercerosco-contratantes, la so-
ciedad en general, y el propio Estado; son perturbacionesque afectan el interes ge-
neral, pero en especial a la propia empresa que asiste impotente al desmembra-
mientode suaparatoproductivo, la insuficiencia del capital detrabajo, el efectodo-
mino o concatenacion de los creditos.
Dijo Rocco: "La repercusion de la falencia sobre el interes privado, tambien re-
percute sobreel credito publ ico, teniendo el Estado la obligacibn de velar por la tu-
tela de la economia del pais " 3.
Cuando la quiebra ha sido decretada o para evitarla, la ley otorga al deudor ce-
sante la posibilidad desolicitar su concurso (porque losacreedoresson invitadosa
concurrir a verificar sus creditos) preventivo, en el cual ofrecera entre distintas al-
ternativasila reconduccibndesu pasivo, su refinanciamiento, quitas, esperasoam-
bas, constitucibn de sociedad comercial con algunos de sus acreedores, etcbtera.
Es decir, la finalidad del concurso preventivo es evitar la quiebra, por sus conse-
cuencias indeseables (en general, solo reparte miserias o escombros) para intentar
el saneamiento del patrimonio afectado por la cesion de pagos, su eventual conta-
gio, y su reinsertion en el mercado.
iQue es entonces un concurso preventivo ? Segun Satta, "es un acuerdo entre los
acreedoresy el deudor, porel cual los primeros aceptan la propuesta del primero, di-
rigida a ponerfin al procedimiento concursal, medianteunarreglo desus relaciones,
consistente de ordinario en la oferta de pago de un porcentaje de cada uno de los
creditos" 4.
Par a Provincial resulta " una excepcion a la quiebra concedida en vista a un fin
^ (
ria legal de los acreedores, con intervencion de la autoridad judicial que debe ho-
mologarlo" 6 .
Pues entonces, conceptualizado el instituto, queda explicada tambi6n su finali-
dad, ya que de su propia esencia surge el objetivo del acuerdo, un convenio entre
partes par a revertir la quiebra decretada o evitarla y, al mismo tiempo, restablecer
el normal funcionamiento de la hacienda.
5
.
Conf. Provinciali Institution di diritto fallimentare, 1977, ps. 193 y 194.
6 Conf. Garda Martinez, Derechoconcursal, 1997, p . 160.
DERECHO CONCURSAL 49
7 Como se desprende del art 1" de la LCQ , el estado de cesacion de pagos, cualquiera sea su
causa y la naturaleza de las obligaciones a I as que afecte, es presupuesto para la apertura del proce-
.
d imiento concursa I. AIa regla g enera I no escapa el concurso encaso de agrupamiento Sin embargo,
la insolvencia tiene en tal tramite un tratamiento diferenciado, no en cuanto a sus caracteres esen -
ciales y notastipificantes, perosi en cuanto a comoella debe operar en el marco del agrupamiento.
Enesteserrtido, la ley no exige que todos lossujetos agrupadossean insolventes, sino queseconfor-
ma con que al menos uno Iosea (...) La ley de concursos y quiebras pretende que se demuestre I a me-
ra posibilidad de una futura afectacion —contagio— a losdemas integrantes del grupo economico
(Garcia Pazos, Concursabilidad preventiva delgrupo. Concurso del garante, LL, 2006 - D 1314). Vease
de uno de los autores, Berstein, Inminente cesacionde pagos, 2018, p. 65 ysiguientes.
50 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Instituto novedoso incorporado a nuestro derecho por la ley 24.522, para cuya
aplicabilidad el art . 69 establece: " Legitimado. El deudorquese encontrare ence -
saciondepagoso endificultadeseconomicasofinancierasdecar cter general, pue-
^
de celebrarun acuerdo consus acreedoresysometerlo a homologacion judicial" ,
La incorporacibn de este instituto —y en particular,la redaccibn de la norma cita -
da— ha supuesto el ingreso a nuestro ordenamiento juridico del concepto ingles (y
decreciente utilization en el derecho comparado en materia concursal) del financial
distress, nocion amplia y de limites difusosy por ende, de dificultosa definicibn y de -
limitation (en forma similara lo acontecido respecto de la cesacibn de pagos).
Si bien se presenta como una etapa anterior a la efectiva cesacibn de pagos que
sefijaria comoel limiteultimo deeste instituto, resulta de dudosa determinationel
punto de inflexion que permite considerarconfigurada la situation de "dificulta -
deseconomicaso financieras". Dependeen gran medida dela amplitud quese brin-
de de la pauta de "dificultades" .
Sin perjuicio de loscuantiosos debates generados por dicha incorporacibn, asi
como la discusion en torno a si la misma ha constituido la inclusion de un concepto
distinto al de cesacibn de pagos o si tan solo representa un giro o sinonimo del mis-
mo, actualmente no puede desconocerse que el margen de interpretacion del pre-
supuesto objetivo, dentro de este instituto, se ha visto notoriamente ampliado.
Se otorga una importante herramienta, tanto a deudores como a los brganosju-
.
diciales alosfinesdelaampliaciondelespectrodesujetoshabilitadosalosefectosdel
empleo de esta via concursal; aunque no exista la posibilidad de extension de dicho
concepto a los procesospropiamentejudiciales del concurso preventivoy la quiebra.
Tambien resulta significative la incorporacibn efectuada, al poner de manifes-
to la posibi lidadde previsibn de presupuestos habilitantesde procesosconcursales,
en etapas que precedan la configuracion de la cesacibn de pagos. Elio, especial-
mente en procesos preventivos, que anticipen la tutela frente al caracter liquidati -
vo que se asigna a la quiebra 8.
Vease de uno de los autores, Berstein, Inminente cesacion de pagos, 2018, ps. 66, 67 y si-
guientes.
DERECHO CONCURSAL 51
.
§ 9 LOS PEQUEtilOS CONCURSOS Y QUIEBRAS
Igual que en la ley 11.719 (luego eliminado en la ley 19.551), el legislador inclu-
youncapitulodestinadoareglarel proceso concursal para aqueldeudor sin mayor
trascendenciacomercial. La ley actual loinduyeen el art . 288; dependiendodetres
—
variantes alternativas —no conjuntas r el proceso tiene menores requisitos pre-
tendiendo tornarlo menos oneroso.
En efecto, si eldeudortiene hasta veinte trabajadores en relacion de dependen-
ce, o hasta veinte acreedoreso un pasivo inferior a trescientos sueldos minimos, vi-
talesymoviles, el juezdispondra un procedimiento especial denominado "peque-
rioconcurso o pequeha quiebra ", en el cual actua una sindicatura tipo " B ”, nosere-
quire certif icacion contable en los legajos de acreedores ni en el estado de situa-
cion patrimonial, nohabra comitede control y loshonorariossedevengaran en una
escalamenor.
Creemos conducente lafigura del pequeno proceso concursal, pero desacertada
.
lalimitacionalternativadelospresupuestos puespuededarseelabsurdo —porejem-
plo— de un proceso con un pasivo variasveces superior alfijado, con dos trabajado-
res formales y tres acreedores y configurar un pequeno concurso, o a la inversa.
Sostenemos la necesidad de exigir los tres condicionamientos en forma conjunta,
lo que seguramente configurara el verdadero presupuesto del pequeno proceso.
Dentro del elenco de los sujetos no concursales se encuentran las entidades fi-
nancieras, lascompanias de seguro, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART)
y el patrimonio del fideicomiso.
La razbn de las exclusiones tiene pie en la seguridad juridica, el ahorro publico y
la fiducia —confianza—. Los clientes de las instituciones financieras —como los ban-
cos— queguardan, ahorran, mantienen o atesoran susfondos enalgunosde los pro-
duces contratados (cuentascorrientes, cajas de ahorros, plazos fijos, acciones de la
bolsa, mercados de valores, cajas de seguridad, etcetera) no pueden estar sujetos a
la eventual decision de la institucibn de concursarse ante la eventual caida desus de-
positor pues se verian afectados tanto el credito como el ahorro publico.
Con igual fundamento se excluye a las aseguradoras, pues la garantia de pago
anteterceros permite la interaction de losagentes de laseconomias, hacen posibles
los negocios, les adicionan certeza; su carencia no solo incremental sus costos, si -
no ademas dejarian a lostercerosvlotima del evento dahoso o incumplimientos,sin
la indemnizacion del dano causado o el reintegro de losfondos. La economia seria
inviable.
En cuanto a la exclusion del patrimoniof ideicomitido, recientementeincorpora-
doalCodigo Civil yComercialde la Nacion (arts. 1685 a 1687), encuentrafundamen-
52 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Hemos sostenido que algunosde los bienes que integran el patrimonio del deu-
dorson la garantiacomundelosacreedores. El creditoqueellosleotorgantiene ba-
se en la expectativa de su cumplimiento en tiempo y forma. Esa es la funcion que
cumple el acervo activo del deudor.
Cuando al vencimiento de las obligaciones el deudor no las cancele, por varias
razones que escapan al estudio del tema , la relacibn de credito se deteriora pordi-
chosatrasose incumplimientos —crisisdel patrimonio — y resultan de aplicacibn los
remedios legalestanto para su prevencion como para su saneamiento .
§ 11. FUNDAMENTOSDE LA INSOLVENCIA
.
Garcia Martinez, £ / cor?cordatoy la quiebra, 1953, vol.I, p 180.
2 " La impotencia patrimonial del deudor es la razbndeser del institutoy del procedimien-
tode quiebra; sin ella no seconcebirfa la actioncolectiva de concurso, instituidacomo defensa no
..
contrael incumplimientodelasobligacionessinocontra la insolvencia . " (Fernandez,Fundamen-
tosde la quiebra, 1937, p. 177).
54 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
1 Dasso, La primera
respoesta del derecho con cursal a la crisis gioba I; la reforma de la insol-
venzordnung, LL, 2009 B - 773.
DERECHO CONCURSAL 55
§ 12. LASDIFICULTADESCONCEPTUALES
Y LAS CUESTIONES TERMINOLOGICAS
4 " Hay expresionestandarasporsi mismas, que las definiciones no hacen mas que obscure
cerlas. La cesacibn de pagos pertenece a este numero. La practica del antiguo art. 441 demuestra
suficientementequeen talcaso losdesarrollossuperfluos solo engendranconfusibn " (Renouard,
Traits des fai Hites et banquerou tes, 1844).
5
.
Fernandez, Fundamentos de la quiebra, 1937 p. 19.
DERECHO CONCURSAL 57
El motivo del virtual desuso en que ha caido puede explicarse por la referencia
express al instituto de la quiebra, el cual se justif icaba en epocas en que la solucion
liquidativa era la unica legalmente prevista o al menos la predominante. Pero en la
actualidad, lassoluciones preventivasadquieren preeminence y la regulation de la
crisis patrimonial no se limita a lassoluciones liquidativasdel mentado patrimonio
afectado por el estado de impotencia .
Por esta razdn no parece adecuado referirse a un " estado de quiebra "; salvo en
el supuesto en que se pretenda determinar un contenido distinto a la situation fac-
tica habititante de procesosfalenciales, respecto del presupuesto para soluciones
preventivasde la liquidation.
En este trabajo, al utilizarse la expresion " estado de quiebra ", debe entender-
sela empleada como sinonimo de cesacion de pagos, es decir, son directamente in-
tercambiables .
Otra locucibn de identica significacibn es la de "impotencia patrimonial ", em-
pleada por parte de la doctrina y que en nada se diferencia de la cesacion de pagos.
Pueden utilizarse ambos terminos en forma indistinta, no obstante que algun sec-
tor de la doctrina concursal ha manifestadosu predilection por el termino de " im -
potencia patrimonial " por considerarlo mas claro y evitar las confusiones que ha
motivado la interpretacibn literal dela frasetradicional, dado que "impotencia " no
alude en forma tan directa a la efectiva falta de pago.
Estos vocablossuelen tambien emplearse comocontraposicion a la expresion de
"quiebra de derecho", con la que guarda una estrechisima vinculacion, toda vez
quetalcomodestacanBonfantiyGarrone7, lacesacionde pagosesel estado dequie -
bra o quiebra econbmica que hace procedente su declaracibn judicial o quiebra de
derecho.
Otros autores, en identica orientacion, han consignado que el estado de quie -
bra, en su aspecto economico, aprehende la situacion patrimonial, caracterizada
por la imposibilidad de atencion regular del pasivo exigible. Pero que no puede por
si (sin una declaracibn expresa por parte de autoridad judicial competente) produ-
ct efectos juridicos sobre las relaciones existentes u originar nuevas relaciones.
Es decir, se presentaria como un aspecto no juridico, que exteriorizado por algu-
no de los innumerables hechos en que puede manifestarse en la realidad negocial
y unido a la declaracibn proveniente del organojurisdiccional, es un presupuesto
de los procesos concursales.
gos o insolvencia, del supuesto de perdida del capital social, atento su diversa con-
ceptualizaciony naturaleza.
Cabedestacarque la perdida decapital social consisteesencialmenteen la reduc-
ciondel patrimonio neto, motivada en laspbrdidassufridasenelejercicioeconbmi-
cor detentando naturaleza juridico-contable, en tanto la cesacion de pagossecarac-
teriza por un estado del patrimonio social, consistente en la imposibilidad de aten-
cion regular de lasobligaciones exigibles y, por lo tanto, de naturaleza economica.
En virtud de lo manifestado, corresponde mantener la distincion entre ambos
supuestos, atento la diferencia existenteen materia de requisites deconfiguracibn
ydeefectosnormativamenteasignadosacadaunodeellos, noprocediendolaiden-
tificacion de los mismos.
Elio, naturalmente, a pesar de la vinculacion que suelen presentar ambas situa-
ciones, por cuanto habitualmente, notorias perdidas de capital social preceden o
concurren con la gestacibn de la cesacibn de pagos del sujeto colectivo.
Esta realidad es indicativa de que en la mayoria de los procesos concursales pre-
ventivosnoseobtengaunaautentica solucion para laempresaencrisisymenosaun,
para los acreedores y la fuente de trabajo.
c) Desequilibrio aritmetico
yeconomico
superioral activo actual, de vencimientoa medianoo largo plazo. Porotra parte, in-
vestigaciones de dicha naturaleza seran generalmente infructuosas, arrojando re-
sultados negativos, y generandoconsecuencias notoriamente perjudiciales.
Estasconsideracioneshanmotivadoquelageneralidaddelosautores comoQuin- .
tana Ferreyra 8, Garcia Martinez 9, Camara 10, Pajardi 11, asi como de la jurispruden-
cia u , dcscarte este criteriodel desequilibrio aritmeticocomo nocionfundante de los
procesosfalimentarios, aunquereconociendosu utilidad frenteasupuestosespecifi-
cos, perosolocomo indicio, para la determinacion de la situacion global en queseen-
cuentraun patrimonio.
Asimismo, Raymundo Fernandez descarta el desequilibrio meramente aritmeti-
co como criterio para la aplicabilidad del instituto de la quiebra, dando a aquel el
nombre de " insolvibilidad ", a efectos de diferenciarlo del desequilibrio economico,
oinsolvencia propiamente dicha 15.
fi
Quintana Ferreyra, Concursos . Ley 19.551 . Comentada, anotadayconcordada, 1985, t. II,
ps. 19 y 20.
y
.
Garcia Martinez, £ Iconcordatoy la quiebra, 1953, vol. l, p$ 173 y 174.
10 .
Camara, Elconcurso preventive) yla quiebra Comentario de la ley 19.551 , 1978, vol. I, ps.
241 y 242.
11
Pajardi, Derechoconcursal, 1991,1.1, ps. 238 y 239.
12 "La cesacion de pag os, que es presupuesto de I a quiebra, no consi ste en el me ro desequilibrio
nominal del activo y pasivo que pudiera descomponerse de patrimonio; basta —en principio— para
configurar la impotencia del patrimonio, en su acepcion tecnica ordenada a la eventualidad concur-
sal, la imposibilidad fact ica de ate ncibn de las obiigaciones " (C N Com.,Sa la D, 18/5/79,II,1981-B-376);
"El desequilibrioaritmeticoque puedeexistir entreel activoy el pasivo nosiempreesdefinitivo, sino
que puede responder a causas transitorias, por locual para determinar el estado decesacidnde pa-
gos, el juzgador necesita recurrir a los hechos ’reveladores' que necesariamente tienen que ser gra-
ves, c oncordantes y deben a nalizarse en conjunto " (CSJN, 12/8/97,voto del doctor V3 zquez,LL, On Li-
ne, AR/JUR/6078/1997); "Poco importa la conformacidn o relacion de valores entre activo y pasivo a
los efectos de laacreditaci on del estado decesacion de pag os, cu and o se adentra cua Iquier h ipotet i-
ca idea de realizacion inconveniente del pcimero. Para la acreditacion del estado decesacion de pa-
ges basta conqueel deudormanifieste queseencuentra imposibilitadode atendersus obligaciones
y el juezse ha de pronunciarcon susola manifestacion, aplicandoseel principio indubiopro concur -
so" (CACCM San Luis, 31/ 3 /97, LLGranCuyo , 1998- 474).
13 Fernandez, Fundamentosde la quiebra, 1937, ps. 181 y 182.
DERECHO CONCURSAL 61
a) Insolvencia contable
u CNCom., SalaB, 24/3/81, " Aragon, Pablo D. c . Banco del SudS.A.", "Nocabeconfundirce-
sacion de pagos con insolvencia. Aque lla constituye elfundamento parala dedaracionde laquiebra
pero no necesariamente implica que el deudor sea insol vente, entendiendo por tal un pasivo supe
rior alactivo".
62 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
15
.
Fernandez, Fundamentos de la quiebra, 1937 p. 215 .
DERECHO CONCURSAL 63
En este punto, cabe destacar finalmente quedicha comprension del termino "in-
solvencia "rsecontraponealsignificadodadoalavozeneldiccionariodenuestralen-
gua, por cuanto la Real Academia Espanola define a la misma como: "Falta de sol-
vencia, incapacidad de pagar una deuda" 16, def inibndose a su vez la solvencia como
la carencia de deudas o la capacidad para satisfacer las mismas 17, con indiferencia,
en ambos supuestos, en cuanto a la proporcion representada por el mismo respecto
delactivo.
b ) Insolvencia economics
La conceptualizacion de la insolvencia expuesta en el apartado anterior, decarac-
ter eminentemente contabley estatico, es insuficiente para la explicacion de los pro -
cesosconcursalesy para aprehender la circunstancia factica motivantedel mismo.
Es mayoritaria la corriente que considera a la misma como un estado de natura-
leza econbmica y dinamica compleja. Como un estado de un patrimonio que se re-
vela impotente para atenderregularmente, en tiempoyforma, los pasivosexigibles
que lo gravan, acerc ndoseasi a la definicion del tdrmino brindado por la Real Aca-
demia Espanola.
^
Sediferencia esencialmente la conception de la insolvencia comofenomeno eco-
ndmico, de la concepcion meramente contable, por cuanto considera eminente-
mente insuficiente la mera comparacion numerica de lossaldosactivosypasivos a los
efectos de determinar si se estb en presencia de una situacidn de crisis patrimonial
que amerite la tutela brindada por la normativa concursal.
Para esta corriente es posible la concurrence de un pasivo mayor al activo pre-
sente, y una situation de solvencia del deudor, atento contar con medios llquidos y
normales par a atender al cumplimiento tempestivo de sus obligaciones a medida
que estas se tornen exigibles.
Elio, toda vez que, junto alelemento estatico de comparacion de activo y pasivo,
debe atenderse al dinamico de la liquidez o realizabilidad y la exigibilidad corres -
pondienteadichoselementos. El activo, si bienmenoral pasivo, puedeser Ifquidoo
facilmente liquidable, en tanto el pasivo, si bien superior, puededevenir exigible en
mayores plazos, en virtud del empleo delcrtditode que goza el deudory, por lo tan-
to, no surgir imposibilidad alguna para este, a los efectos del cumplimiento de sus
obligaciones, una vez que los correspondientes vencimientos acaezcan.
Satta senala que la cuestion debeser explicada de la siguiente forma: " Que es la
. ^
insolvencia ? (. .) es la impotencia del deudor par a satisfacer regularmente sus obli-
gaciones. Regularmente, es decir, a cada vencimiento y con medios norma les, torna -
dos del ejercicio ordinario de la empresa. El empresario que para hacer frente a sus
pagosrecurreaprestamos ruinososovendeprecipitadamentesusbienes, esun em -
presario insolvente, aunque llegue a acallar a los deudores de mas prbximo venci-
miento o mas apremiantes; mientrasque no es insolventeel empresario que, aun no
teniendo actualmente medios de pago, goza de confianza y de credito. Traducida a
.
terminos econbmicos la insolvencia importa necesariamente una excedencia insa -
nable del pasivo sobre el activo" 18.
Por lo tanto, insolvente esel sujeto que habiendo utilizado el crddito deque go -
zara a los efectos de contraer obligaciones, a su vencimiento carece de valores li-
quidos o realizables en cantidad tal que le permita atender a la generalidad de los
citados vencimientos, por medios normales.
De esta forma, el concepto asi def inido atiende a un principioesencial del comer-
cio y del credito en general, que requiere que las obligaciones contraidas sean cum -
plimentadasen la forma y tiempoconvenidos, apareciendo irrelevante queen todo
momentodela vida dela obligacion, aun sin encontrarse vencida la misma, el la pue -
da ser cubierta con eleventual valordel activoexistente en el patrimonioalcanzado.
Sin embargo, se advierte que esta relevancia del cumplimiento estricto de las
prestaciones debidas, no debe I levar al extremo de sostener la asimilacibn entre las
nocionesde insolvencia y cesacionde pagos, con lade incumplimiento, cuestion que
seratratada oportunamente.
1n
.
Satta, Instituciones de derecho de quiebra, 1951 p. 54.
DERECHO CONCURSAL 65
19
.
Yadarola, El concepto tecnico dentifico de la cesacion de pagos en " Revista Criticade Ju -
risprudencia", oct. 1934, p. 436.
20 Bonelli, Del fallimento , 1923 .
21 "De loexpuestosurge la necesidad desehalar que consideramosconceptossindnimos 'ce-
sacidn de pagos','insolvencia * y 'quiebra econdmicamenteconsiderada' “ (Quintana Ferreyra,Con-
cursos. Ley 19.551. Comentada, anotadayconcordada, 1985, t. II, p. 17).
;;
.
"La 'insolvencia' como patologia empresaria, esta emparentada con el termino 'cesacion
de pagos' y para la doctrina nacional, ambasdenominacionestienen identicasignificacidn, a pesar
de la existencia de alguna opinion jurisprudencial en contrario" ( Di Tullio - Macagno - Chiavassa,
Concursosyqtjjebras. Reformas de las leyes 25.563 y 25.589, 2002).
23 Garcia Martinez, Elconcordatoy la quiebra, 1953, vol. I, p. 214.
66 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
27
" Seconfigura la insolvencia en la administration patrimonial de una persona como nocion
juridica (especialmenterelevanteparaelderechoconcursalylaaccibnpauliana), cuandose reunen
estascondiciones inseparables:el pasivoes mayor que el activo; dicho pasivo es exigible y no hay ya
expectativasdenuevosingresosdemanerasuficienteendichaadministracibn {cesedelamismapor
.
cualquier razon) Laconceptualizacion generalizada solo pone entasis en la primera condicion que
presupone implicitamente las dos restantes", y " Desde la optica juridicay solamente desde ella, el
resultado es superavitario cuando el activo es de mayor magnitud que el pasivo yes deficitario en
.
la hipotesisinversa, cuando el pasivoexcede al activo Puedetambien ser neutro cuando el activo y
el pasivo son equivalentes (...) El resultado deviene relevante para la norma cuando es, a la vez, de
ficitario y definitivo o inmodificable. Se le asignan entonces consecuencias juridicas y se lo define
como insolvencia, nocion esta juridica y no contable" {Porcelli, flegrmer? falencial. Analisismetodo -
'
2R
.
Garcia Martinez, Elconcordatoy laquiebra, 1953, vol. I ps. 213 y 214.
'
CAPITULO IV
EVOLUClPN HISTORICA Y ORIGENES
DEL DERECHO CONCURSAL
.
§ 17 DESARROLLO POSTERIOR. EDAD MEDIA
luego se trasladara a los Estados Unidos de America y en general a las restantes na-
cionesintegrantes del common wealth , productodela proximidad cultural existen-
teentre estas.
CAPITULOV
CLASIFICACI6N DE LAS CORRIENTES
dor se hallara cesante en sus pagosy el juez, a efectosde la apertura del proceso con-
cursal, habra desujetarseal hechodel incumplimiento 1.
En la doctrina nacional, puede citarse en similar orientacion al doctor Obarrio,
quien manifestara que "el estado de quiebra se caracteriza por la circunstancia de
dejar uncomerciantede cumplirsus compromises, dehacerfrente a suscreditospa-
sivos. Esto es un hecho " 2 ... .
Se ha pensadoquedichoincumplimiento, para serconsideradosuficientealosfi-
nes de la aperturadel proceso concursal, debera reunircuatro condicionesbasicas:
f ) que la obligacibn seencuentre vencida; 2) que laintimacibnde pagoprovenga de
un acreedor que goza de accion; 3 ) la mora del obiigado; 4) acreditacion por parte
del acreedor de la inexistencia de prorrogas consentidas del cumplimiento.
En forma sintetica, para lossostenedoresde esta concepcion, la cesacion de pagos
es un hecho y este hecho esel incumplimiento. La cesacion es un sinonimo del incum-
plimiento y viceversa, adoptando asi el t £rmino en su interpretacibn mas literal.
Lo expuestoesel nudeo comun a todas laselaboraciones que se agrupan bajo es -
ta corriente. No obstante ello, esta posicion basica respecto de la identification de la
cesacion de pagos con el incumplimiento, ha dado lugar al planteo de diversas pos-
turas, evidenciando variantes sobre aspectos menores, pero relevantes en su aplica -
cibn .
En este orden de ideas, se ha debatido si el incumplimiento habilitante del con-
cursamiento hade recaer sobreobligacionesde naturaleza comercial,osi el decual-
quier tipo de obligation resultaria suficiente a estos efectos.
Tambien se ha sostenido la irrelevancia del incumplimiento de obligaciones in-
f imas, o de montos minimos, especialmente por partede autores que buscaron dar
unmarco de razonabilidad a la aplicacion del instituto, evitando la apertura de pro-
cesos universales ante supuestos decreditos irrisorios, con lasconsecuenciasnega -
tivasqueellosupondria.
Pero identico criteriof ue empleado por otra parte de la doctrina como forma de
sostener que con m s razOn hade procederse a la apertura del proceso concursal en
^
caso de incumplimientos de montos reducidos, toda vez que los mismos demues-
tran con mayor claridad la situacion crftica del patrimonio del deudor.
Otro punto de discordancia entre los autores de esta corriente ha girado en tor-
no a la procedencia de la interposicion de excepciones legitimas por parte del deu-
dor contra el reclamo formulado, a fin de enervar la procedencia de la apertura del
proceso. Asi, la generalidad de los sostenedores de estas teorias han estimado que el
incumplimiento configurativo del presupuestoobjetivo esaqueldecaracterinjusti-
ficado, en tanto quien incumple fundadamente, mediante la oposicion de excep-
a) Ventajas
La mayor ventaja que trae aparejada esta forma de concebir la cesacion de pagos
puedeserhalladaenladaridaddesudefinicionylas mayoresymejores posibilidades
desuacreditacibn, atento la facilidad de la prueba del mismotrat ndosede un hecho
^
daramenteexteriorizado, falta de ambiguedad y de necesidad de recurrira indicios.
Es decir, la simplificacibn de los tramites a los efectos de determinar su presencia.
Lacesacion de pagos, comohecho consistente en el incumplimiento, presenta un
sentido umvoco que, mas alia de ciertas discrepancies, resulta facilmente compren-
sibleyapreciabl presentando, porende,mayor facilid ad suacreditacionensede ju-
dicial.
^
Asimismo, realzalaimportanciadelcumplimientoendebidotiempoyformade
las obligaciones contraidas, par a el funcionamiento correcto del credito dentro de
toda sociedad y en particular respecto de los empresarios.
A mayor abundamiento, se ha argumentado que el incumplimiento habitual-
menteeselhechomasrelevantedemostrativodelasituacionenquesehallaeldeu-
dor, en virtud de su fuerza convictiva y por encontrarse vedadas las investigaciones
en la documentacion y del patrimonio del deudor.
b ) Criticas
Las ventajas que pudiera representar esta postura doctrinaria, aun en sus varian-
tesmas moderadas,nolleganaadquirirunasignificacionsuficientequecompenselas
desventajase inconvenientes que la misma generaria en la practica concursal.
Cabedestacarnuevamenteaquique lacesacion depagosyelincumplimientoson
vocablos diferenciados, no coincidentes en sus elementos constitutes y cuyas con-
secuenciasy formasde tutela resultan discordantes. Sostener locontrariosupondria
un patente desconocimiento del origen y de los fundamentos de los procesos con-
cursales, atento las diversasfinalidades perseguidas respecto de los procesos de eje-
cucion individual.
1
.
Orione, Exposition ycritica de la ley de quiebras. La quiebra , 1935, 1.1 p. 69.
80 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
.
§ 20 LAS TEORIAS INTERMEDIAS
a ) Ventajas
b ) Criticas
§ 21 . LATEORlAAMMJADELACESACibN
DE PAGOS
9 Maffia, Aspectosde la nueva ley de concursos (IV). Elestado de insolvencia como presupues -
to sustancial inamovible, LL , 1996 - D - 996.
84 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Asimismo, citando al maestro Yadarola, este autor expresa que " la insolvencia
(...) es el estado de desequilibrio economico que conslste en que el deudor no ten-
ga a su disposicion los medios necesarios para atender el pago de las obligaciones
en el momento en que estas son exigibles; para determinar si una persona se en-
cuentra en estado de insolvencia, no basta tener en cuenta el valor desus bienes, si-
no la posibilidad de su realizacion en el momento en que debe cumplir obligacio -
nes, e igualmente no debe considerarse el monto de sus deudas, sino su exigibili-
dad" 10.
Asi, el presupuesto objetivo consiste en el estado patrimonial en quese encuen-
tra un sujeto imposibilitadode reunirdichascondicionesdecumplimiento .
De esta forma lo ha caracterizado Castillo, quien expresara que " la cesacion de
pagos es un estado de hecho de mayor o menor duration, una situacion compleja,
quese revela pordiversascircunstancias, generalmente por la imposibilidad de cum -
plir las obligaciones comercialescon los recursos normales ..." 11.
Chiavassa y Di Tullio, por su parte, senalan que la cesacion de pagos: " Es la situa-
cion de endeudamiento y de exigibilidad inmediata que no puede ser afrontadas
normalmente con el producido dela actividad econbmica, ya sea por falta de gene-
racion deflujos defondos necesarios para cubrirsus costosy pagarsus deudas o por
la pbrdida del crbdito comercial necesario para continuar operando " 12. Asimismo,
destacan estos autores, entre las caracteristicas esenciales del mismo, la insuf icien-
cia del activo disponible para la atencion del pasivo corriente, la falta de una es -
tructura de tesoreria para asegurar los pagosy la ausencia de credito.
Pero el autor emblematico de esta concepcion en nuestro derecho es, sin lugar a
dudas, el maestro Raymundo Fernandez, quien sintetiza el concepto de la cesacibn
de pagos en la forma expuesta en el Capitulo I del presente trabajo, como el estado
deaquel patrimonioque se revela impotentepara hacerfrentea los compromisos
quelogravan.
Dicha definicion general debe ser analizada en sus distintos elementos esencia-
les componentes, cuanto menos someramente, a fin de dilucidar los alcancesy limi-
tesquepresenta.
Cabe aclarar, en primertermino, que para estascorrientes la cesacion consisteen
un estado patrimonial y no de un mero hecho, a diferencia de losostenido por late-
oria materialistayen consonancia con la intermedia.
Esta teoria, ciertamente muy antigua, de escasos adherentes y casi ningun refe-
rente actual, ha sido desarrollada principalmente a partir del Codigo de Comercio
italiano y naturalmente seguida por numerosos doctrinarios de dicho pais.
Sussostenedores hanconsideradoquelacesaciondepag oses la interruption ma-
terial y efectiva del cumplimientodelasobligaciones, asimilando asi lacesacional in-
cumplimiento. Pero, ademas de tal presupuesto, admiten la existencia de otros he-
chosdistintosal incumplimiento, pero "equivalentes" a esteen cuantose refierea ha-
bilitar la procedencia de procesos concursales, atentosu constatacion sencilla y signi-
fication inequivoca en tanto manifestaciones de una imposibilidad para la atencion
tempestiva de lasobligaciones quegravan un patrimonio.
Autores como Raymundo Fernandez han negado el caracter de " sistema " o "teo-
ria " por si misma diversa de las enunciadas, atento que las divergencias resultan de
cuestiones puramenteterminologicas, sin mayoresconsecuencias practicasy el resul-
tado final de la aplicacion de la presente no diferiria considerablemente de la teoria
amplia 13.
13
"Noacordamosaestossistemaslugaraparteennuestradasificacion. puesconceptuamos
.
que tanto unocomo otro en elfondocoinciden completamente con la teoria amplia consistiendo
la diferenciasoloen la forma deexposicion " (Fernandez, Fundamentosdela quiebra, 1937, p. 246).
90 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Aun mas, requerir " actos de quiebra " en concursos preventives en sede tribu-
nalicia, que pretenden impedir precisamente la liquidation patrimonial, no resulta
congruente.
c) Formas mixtas
Dentro de esta categoria, que podemos llamar mixta (en virtud de no responder
a una unica teoria), podrian agruparse las previsiones contenidas en numerosos sis-
temas legislatives que, tomando elementos de uno u otro sistema, mediante la in-
corporation deelementosexogenos, propios deotras concepciones,han dado lugar
a variaciones de mayor o menor relevancia, en pos dela mejor adaptacibn del presu-
puesto objetivo al ambito socio-economico al que habran de regular.
Nosetrata, porlogeneral, deelaboracionesdeorigendoctrinario, oproductode
la consideration teorica de la cesacion, sino antes bien, el resultado de regulaciones
normativas, surgidos tomo resultado de la particular realidad socio-economica de
cadaEstadoy mediante lascualessebusca ellogrodedeterminadasfinalidadespr t -
^
ticas. Resultan asi sistemas nacidos de la practica y legislaciones especificas, las cua-
les lesotorgan sus particularidadesdiferenciales.
Dentro de estos sistemas, hay autores que ubican a nuestro propio derecho con-
cursal vigente. Elio, pues no obstante la adopcion de la conception amplia para la
apertura de todo proceso concursal, en materia especifica de quiebra involuntaria
(o a pedido de acreedor) el texto legal se aparta parcialmente de esta conceptuali-
zation. El art . 80 de la ley 24.522 exige la acreditacibn, por parte del peticionante, de
latitularidaddeuncredito exigible einsatisf echo porpartedeldeudorcuyafalencia
se pretende. Es decir que para este particular supuesto de proceso concursal se re-
quire, a los efectos de su apertura judicial, la prueba del incumplimiento, acercan-
do el caso al concepto brindado por la teoria intermedia de la cesacion de pagos.
Por otra parte, en laactualidad podemosubicarentre lossistemas mixtos, a la ca -
si totalidad de las legislaciones que historicamente receptaran el sistema de los ac-
tosde quiebra (oportunamenteanalizado, entre otras, la ley C-12, sancion real del
14/12/07 de Canada y Capitulo 11, Bankruptcy Law de EE.UU.), producto delascriti-
casefectuadas a la enumeration de los hechoshabilitantesde la viaconcursaly la in-
suficiencia practica que ello presentaba; en particular ante las necesidades propias
del comercio moderno, en virtud de su constante mutacion.
Asi, mediante diversas reformas legislativas, se han introducido en estas legisla-
ciones, nociones generales tales como la de insolvencia o cesacibn de pagos, como
hechos de quiebra, dando lugar a la coexistencia de ambos sistemas (el de la enun-
ciation dehechos, con el delestablecimientode una formula general), dentrodeun
mismo sistema juridico.
Estamodificacionsehaformalizadomediantelaconsideraciondequeseencuen-
traenestadode quiebra, o insolvencia:« thedebtor is generally not paying suchdeb-
tor's debts as such debtsbecome due unless such debts are the subject of a bona fide
92 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
gibles, salvo cuestionamiento judicial razonable ( " a menos que las deudas esten su-
jetas a una controversia de buena few ).
Se presenta en tales legislaciones, una confluencia del sistema de los actos de
quiebra,con la formula general de la cesacion de pagos,con la intencion demaximi-
zar las ventajas de ambos sistemas, y la solventacion de sus aspectos individualmen-
te cuestionables, brindando mayor flexibilidad a la tradicional enumeration taxati-
va, a la vez que permite la apertura del procesosin necesidad de acreditacibn del es -
tado patrimonial de insolvencia, frente a determinados hechos de trascendencia y
signification inequivoca.
En su aplicacion practice el sistema no difiere en gran medida de lo que acaeceen
casos de ordenamientos que solo han previsto la conceptualization generica. Ello
porque en los asuntos llevados a conocimiento de losbrganos competentes en pro-
cesos concursales, a determinados hechos (en particular, el incumpl imiento y la con-
fesibn del propio deudor), sueleatribuirseentidadsuficientepara la procedencia del
proceso universal, sin mayores cuestionamientos ni requisitos tendientes a la acre-
ditacion de la efectiva configuracion del estado de insolvencia del patrimonio.
d ) La quiebra virtual
14
Vease Lavigne, Acetones cambiarias, 1969, ps. 96, 107, pto. 51, y 110.
15
.
Quintana Ferreyra, Concursos. Ley 19.551. Comentada, anotadayconcordada 1985,t. II, ps.
5, 14 ysiguientes.
16 "El derecho dela patologiade la empresa ya noseagota en el derecho concursal mercantil.
Haytambienun derecho preconcursal, o mejorparaconcursalde caracter prevalecientemente ad -
.
ministrative" (Rojo, Crisis dela empresa ycrisisde los procedimien tos concursales en RDCO , 1981, p.
273).
94 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
§ 24. LACESACI6NDEPAGOS
EN EL ORDENAMIENTO ARGENTINO
b ) La ley 4156
Posteriormente, a partir de 1902 y hast a 1933, la materia se encontro regida por
la ley 4156, la cual mantuvo lacesacion de pagoscomo presupuestoobjetivoesencial
para la apertura de los procesos concursales, y si bien no incorporb una disposicibn
que definiera a la misma, tal conceptualization fue desarrollada tanto por la doctri-
na como por la jurisprudence de la epoca, comosinbnimo de " incumplimiento ", en
virtud de la tradition y los desarrollos efectuados durante la vigencia de las normas
del Codigode Comercioylosterminosenqueseencontraran redactadosdiversosar-
ticulos de la nueva legislacibn.
DERECHO CONCURSAL 97
c) La ley 11.719
Una nueva reforma integral en la materiase produjocon eldictado dela ley 11.179
en 1933, sustituyendose el Libro IV del Codigo de Comercio.
La ley 11.719, en su art. 1°,enunciaba que lacesacion de pagos, cualquiera quesea
su causa determinante, ya se tratare de una o varias obligaciones comerciales, cons-
tituia al deudor en estado de quiebra.
Al respecto, ha sostenido Garcia Martinez que la misma " ha adoptado la formu-
la general 'cesacion de pagos',que presupone unestado de impotencia patrimonial,
hecho que por su complejidad el legislador ha dejado libreado a la prudente apre-
ciaciondeljuez " 1.
En general se reconoce a Yadarola elmeritode introducir, durante la vigencia de
esta leg islacion, lanotionde la cesacion de pagos comoun " estadodel patrimonio".
Debeatendersequeenestalegislacibnresultaba relevantesoloaquella cesacibn
que se encontrara referida a obligaciones comerciales, resuItando irrelevantes —a
losfines del iniciodeunproceso concursal previstoendichoordenamiento— aque-
llos supuestos en que se vieran afectadas las deudas de naturaleza civil.
Elio regia para ambos procesos, esdecir, para la quiebra y para el concurso pre-
ventive. Todavia nose aludia a losconcursos extrajudiciales.
Esta nueva legislation de la materia produjo numerosos debates en torno al pre-
supuesto objetivo y su conceptualization, en tanto el art. 11 establecia que la solici-
tud de concordato preventivo debia presentarse " antes" de la cesacion de pagos o
" hasta tres dias despues" (reiterando asi, lo dispuesto por la ley 4156) . De tal forma
se podia llegar a entender que se efectuaba un empleo literal de la cesacion de pa-
gos, comoefectiva detentionde los abonos, esdecir, como incumplimiento efectivo
de las obligaciones, o bien sostenerse la posibilidad deapertura del proceso preven-
' CNCom., Sala A,18/4 / 67, " EIDorado,Colonizaci6nyExplotaci 6ndeBosqL<esLtda . S.A. s/Con-
vocatoria ", £D 18-611.
/
1
U,15 - 1195, cit.po r Ca mara,El concurso preventivo yla quiebra.Comen tario de la iey 19.551,
1978, vo 1.1, nota 35.
DERECHO CONCURSAL 99
d ) La ley 19.551
4 CACC Rosario, Sala 1, 9/11/ 84, "Bertr n, Miguel A. L. , Li , 1985- E - 397, 37.028- S.
#
^
5 CACC Junin, 15/8/ 84, " Cardigni Cia. Soc. en Com. por Accs. s /Quiebra ", LL , 1986 B 607,
37.183 S.
DERECHO CONCURSAL 101
concursales).
Art . 3° del deer. 367/96 (SO, 11/4/ 96; registrodeconcursos) .
— Resolucion General 4241/96 de la Administration Federal de Ingresos Publi-
cos — AFIP— (SO, 13/11/96;regimen defacilidadesde pagodedeudas impo-
sitivasyprevisionales) .
— Art. 8° de la ley 24.764 (SO, 2/1/97; efectos del concurso o quiebra en contra-
toscelebrados con la Secretarfa de Hacienda).
— Resolucion General 1975/05 de la Administracidn Federal de Ingresos Publi-
cos — AFIP— (SO, 12/12/05; obi igaciones de los sindicos ante la AFIP).
102 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
6 . .
El art 173 de la ley 24.522 con sus reformas dice: " Responsabilidadde los representantes
Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosa -
mente bubieren producido, facilitado , permitido o agravado la situacion patrimonial del deudoro
suinsolvencia, debenindemnizarfosperjuicioscausados (.. . ) Responsabilidaddeterceros, Quienes
de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminucion del activo o exa-
DERECHO CONCURSAL 103
.
geracion del pasivo antes 0 despues de la declaration de quiebra, deben reintegrar los bienes que
aun tenganen supodere indemnizarfosdanos causados, no pudiendo tampoco reciamar ningun
derecho en el concurso
104 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
7
.
" Comosedesprendedel art. 1°dela ECO el estadodecesacion de pagos, cualquiera seasu
causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura del pro-
.
cedimiento concursal. A la regia general no escapa el concurso en caso de agrupamiento Sin em-
.
bargo lainsolvenciatieneentaltramiteuntratamientodiferenciado, noencuantoasuscaracteres
esencialesy notastipificantes, pero si en cuanto a como ella debe operar en el marco del agrupa-
.
miento En estesentido, la ley noexigequetodos los sujetos agrupadossean insol ventes, sinoque se
conforma con que al menos unolo sea (...) La leydeconcursosy quiebras pretende quese demues -
tre la mera posibilidad de una futura afectacion —contagio— a los demas integrantes del grupo
economico" (Garcia Pazos, Concursabilidad preventiva del grupo. Concurso del garante , LL, 2006
D 1314).
DERECHO CONCURSAL 105
§ 28 LAEXTERIORIZACI6N
DELESTADO PATRIMONIAL
directa de la insolvencia del sujeto, sin hechos externos que lo manifiesten, impor-
ts una inadmisible intromisibn en la esfera interna deldeudor, perjudicial para la li-
bertad y la intimidad de las personas, pudiendo dar lugar a innumerables abusos
por losm svariados sujetos.
^
En virtud de estasconsideraciones —aqui brevemente esbozadas— es que hoy
r
en dia no results discutible que adicionalmente a los requisitos propios del estado
de cesacion de pagos, para su estimacion como presupuesto habilitante de lassolu-
ciones concursales legalmente previstas, se exige la verif icacion de hechos exterio-
rizantes, empiricamente verificables, por loscuales la situacibn patrimonial del ce -
sante, se revele al mundo fenomenico.
Sin manifestacionesexteriores, esdecir, sin hechosreveladorescausadospor di-
cho estado, el mismo no results suficiente a los efectos de la apertura de proceso
concursal alguno.
Elio presenta una peculiaridad en el caso del concurso preventivo, en tanto al ser
el propio deudor quien comparece en posde la obtencionde la tutela concursal, los
requisitos legales aludidos no se presentan pasibles de afectacion ilegitima, y por
ende, es viable aceptar que el mismo interesado denuncie su propio estado de ce-
sacion de pagos o, de resultar el caso, un estado previo o anterior a ese estado .
a ) Dificultaddelaprueba
Am sdelasconsideracionesanteriormenteexpuestas, debesefialarsequelace -
^
sacion de pagos, en cuanto estado detipo economico patrimonial, results ser deca-
— —
racter internoy por ello de muy dif icil prueba si no imposible , para los terceros
ajenos al propio cesante.
Los extremos constitutivos de la cesacion de pagos son complejosy de causacion
multiple,nosiempreevidentes, loscualesencasodenoexteriorizarsemediantehe -
chos efecti vos, pueden no trascender hacia terceros y, por lo tanto, no resultar co-
nocidos o acreditables por estos.
La prueba directa de dicho estado no results viable ni pr ctica por cuanto supon-
^
dria interferir en forma directa (y por lo tanto, excesiva y cuestionable) sobre la es-
fera intima y privativa de una persona.
Porotra parte,permitir la investigacion e intromision por terceros sobre la situa-
cibn patrimonial interna de las personas, supone una peligrosa herramienta para la
configuracion de los mas variados abusos, impidiendo el normal desarrollo de los
negociosy n caso: de considerablesy onerosos dispendios de actividades, cu-
ya unica consecuencia final seria la afectacibn del crbdito en general asi como del
derecho a la privacidad, que debe ser celosamente custodiados por la sociedad to-
da.
Elio evidencia que el estado configurativo del presupuesto objetivo en materia
concursal no resulta acreditable en forma directa, imponiendose su prueba me-
diante indicios, o por medios indirectos, los cuales deben reunir entidad suficiente
DERECHO CONCURSAL 107
de conviccion a los efectos detener por conf igurada la impotencia patrimonial ( in-
terpretation que esta sujeta al arbitrio judicial).
.
8 Endictiosontido se ha sostenidoque : " Enestadirecci 6n, ladasificaciondeunaantiguadoc
9 Asi lo expresan Chiavassa y DiTullio: " Dc alii quesu apreciacion judicial debe efectuarsecon
la maxima prudenciayobjetividad, ponderando todos loselementos aportados en orden a la justifi-
cacibn adecuada de la real existencia del estado de cesacibn de pagos. A ese fin, el juzgador acude a
loshechos'reveladores' queinevitablementetienen que sergravesyconcordante$,debiendoserana -
lizados en su conjunto y tales hechos deben traducir una serie de circunstancias susceptibl es de apre-
hensibn con la necesaria objetividad como para transferir suconstancia a actuaciones judiciales" (Di
Tullio - Macagno - Chiavassa, Concursosyquiebras. Reformasde las leyes 25.563 y 25.589, 2002).
110 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
1C
.
Casadio Martinez, Rechazo "inlimine" delapeticionde quiebra, LL, 2009- B - 480
DERECHO CONCURSAL 111
d ) Notoriedad
Resta destacar a fin de evitar equivocos en el punto en tratamiento, que pese a
la necesidad de exteriorizacion del estado de cesacion de pagos, ese requisito no ha
de extremarse al punto de requerirtambien la notoriedad, ya sea del estado patri -
monial en si, o bien de los hechos por los cuales se exterioriza.
Basta la existencia de estos ( y su correspondiente prueba), mas no cabe conside-
rar necesario su conocimiento porterceros con car cter m s o menos generalizado,
^ ^
o en forma publica en el ambito de desarrollo de la actividad por el cesante, o den-
tro de un determinado grupo humano o de personas vinculadas con el deudor .
En tal sentido, no es necesario grado alguno de publicidad del estado o sus exte-
riorizaciones. La justificacion de la exclusion de tal exigencia surge del excesivo in-
cremento de los requisitos que se produciria a los f inesde la acreditacion del presu-
puesto objetivo. Elio ocasionaria la postergacion (y en algunoscasos, la privacion
definitiva) de la proteccion prevista por la normativa concursal, volviendose esta
dependientedecircunstanciascontingentes, decomplejayvariabledeterminacion
como ser el conocimiento que pudieran tener terceros del mentado estado, cues-
tionde acreditacion extremadamente dificultosa y onerosa.
112 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
11
" Porestos motivos, el estado de hecho que es la cesacion de pagos, el cual afecta a un pa-
trimonioimpotenteparadaroportunocumplimientoalasobligacionesquelogravan serevelapor .
.
hechos precedentes que no siempre son de conocimiento publico y notorio Por lo que no resulta
en nada inconciliable, la configuracion detal estado con laignorancia de los terceros que nosean
los directamente afectados por los aludidos hechos reveladores de la impotencia patrimonial del
deudor " {Grispo, Laprueba del estado decesacion depagosy sus hechos reveladores frente a la de -
claration de qoiebra, LL, 2000 -B - 1109).
DERECHO CONCURSAL 113
a ) Apreciacionjudicial
rreara tanto respecto del sujeto cesante, como respecto de la general idad de las re-
laciones juridicas en que se viera involucrado, que amerita el goce de todas las ga-
rantias que tales organos ofrecen a los destinatarios del ordenamiento concursal.
La apreciacibn judicial, a losefectosde determinarla constitucibn del presupues-
to objetivoen cuestion, habra deversar sobre los hechospor medio de los cuales el
estado de impotencia se exteriorizayno sobre la consistencia o composition patri -
monial , porque este es un aspecto interno de investigacibn, vedada para el organo
judicial.
El analisis del juez parte de los conceptos de la cesacibn de pagos brindados por
la doctrina, para su confrontacion con los hechosy circunstancias sometidosa su co-
nocimiento, sin poder ingresar a la investigacion oficiosa sobre hechos diversosde
aquellos alegados por las partes.
Pero ese analisis debe ser naturalmente flexible, a fin de adecuarse a la gran di-
versidad desituacionesy caracteristicasde las personas que pueden resultarsujetos
de procesos concursales, frente a lo cual, el empleo de una solucion univoca e inva-
.
riable podriagenerarsituacionesdeiniquidad otorgandounatutela judicial inade -
cuada o bien generando situaciones de desamparofrente a casos particulares.
.
Por otraparte no puedesostenersevalidamente la igualdaddetratamientoyde -
terminacibn de la presencia del presupuesto objetivo en supuestos de grandes em-
presas organizadas bajo figuras societarias, que en aquellos de personas fisicas no
empresarias, sin incurrir en una grave desatencion de sus particularidades y circuns-
tanciasdiferenciales. Es aliidondela prudente interpretation judicial del presupues-
to de la cesacibn de pagos, en su concepcion amplia, habra de resultar una herra -
mienta de gran utilidad a fin de brindar una respuesta juridica adecuada y satisfac-
tory a las necesidades de tutela de los interesados.
Es quiza en este punto donde se realzan las virtudes de esta forma de aprehen-
der el presupuesto objetivo, brindandola f lexibil idad necesaria para su adaptation
a las innumerables situaciones de factible produccion en la realidad negocial y so -
cial detodo Estado . Of receun camino de perfeccionamiento, y constante evolucibn
que debe adaptarse a la evolucibn de las relacioneseconomicasy juridicas, en pos
de un adecuado servicio a la sociedad en su conjunto.
La tareaasignadaaljuzgadortendientea la apreciacion del presupuesto es una
de las de mayor complejidad y relevancia en la materia. De su resultado dependera
en def initiva la adecuacibn de la formula a las particularidades y caracteristicas de
la sociedad en que se pretende su aplicacion. Tambien dependera de esa interpre-
tacion judicial, la mayor o menor permisividad de ingreso al proceso concursal pre -
ventive y la posibilidad de anticipacion o postergacion de la aplicacion del mismo y
sus normativas reguladoras.
El juzgador no debe desatender las consecuencias que acarrea su decision en el
tema, por sus proyecciones potenciales sobre la totalidad del patrimonio del deu-
— —
dor y sus relaciones juridicas tanto presentes como futuras . Tampoco puede
DERECHO CONCURSAL 115
desconocer los efectosque este tipo de procesos generalmente produce en las es-
feras humanas y psicologicas, en particular en aquellas sociedades donde en la ac -
tualidad el institutode lafalencia mantienevigentes susconnotacionesnegativas.
Pero con todo, tal como sefiala Raymundo Fernandez y se anticipara en los pa-
rrafos que anteceden, el organo no puede apartarse de los hechos traidos a su co-
nocimiento, analizandosi los mismos traducen un verdadero estadodeinsolvencia
.
y constatado ello no podra dejar de proceder a la apertura del proceso concursal
por motivo de convenience o equidad, sin incumplir con sus deberesfuncionales y
sin incurrir en una patente violacibn del ordenamiento juridico 14.
14
Fernandez, Fundamentosdefaquiebra, 1937, p. 368.
116 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
cado inherente al caso de autos, de la cesacion de pagos y los requisitos para tener
por acreditada la misma, frente al caso concreto conforme a las normas vigentes.
Ingresando a la consideracion en particular de nuestro derecho vigente, corres -
ponde tener presente que el punto especifico del decisorio judicial que interesa, es
la estimacionacercadel recaudoobjetivo habilitantedela via,que resulta un supues -
to de apreciacion de cuestiones de hecho 1 s, lo que supone una marcada limitacion
en las potestades revisorasde las instancias ante los tribunales superiores. Elio, pues
tratandoseen la especiede una cuestion factica yde valoracionde lapruebaaporta-
da , quedan sujetas a las reglas de la sana critica, y salvo absurdo o arbitrariedad, no
pueden ser sometidas a los tribunales superiores.
Aun mas, esas limitacionesen materia recursiva se hallan reforzadasen materia
de pedidode quiebra por las previsionescontenidasen el art. 94 (puesobligaaltran-
sito de un recurso de reposicion con caracter previo al acceso a la alzada). Asimismo
restrictivo luce el art . 273, inc. 3°, en cuanto establece la inapelabilidad general de
las resolucionesdictadasen procesosconcursales.
Dichas normas obstan al cuestionamiento directo de la sentencia de quiebra por
ante un tribunal superior y generan un vacio legal en materia de apelacibn del re-
chazo del pedido de quiebra directa voluntaria.
Lo expuestosupone una considerable limitacidn delas posibilidades de revisidn
de la declaracion judicial en torno a la existencia de un estado de cesacion de pagos,
hal landose sujetoel debate al empleo de los taxativos medios legalmente previstos
y de los que solo cabria apartarse en casos de arbitrariedades o desviaciones proce-
sales (absurdo) de entidad considerable, y oportunamente alegadas y probadas.
]r
‘ Al respecto, debe recordaree queen reiteradas oportunidadesla Suprema Cortede la Pro-
vinda de Buenos Aires ha entendido que: " Determinar si se arribo al estado de cesacion de pagos
constituye unatipica cuestion factica ajena a la casacion" (SCBA, 22/4/ 86, " Banco Regional del Sa -
ladoS. A. s/Quiebra ", Ac. 35.527, AyS , 1986 - 1 - 448; idem, 2/3/ 99, " BancoAvellanedaS.A . s/Incidente
.
de reposicion ", Ac. 54.608 AyS , 1999 - 1 - 331, entre otros).
DERECHO CONCURSAL 117
JURISPRUDENCE
2 Para que seconsidere que exista un "estado " o " situacion " de impotencia general,
se requiere: a) que sea de caracter general; b) que tenga caracter permanenteode-
finitivo, nosiendo necesario que sea ostensible o manifesto; c) cualquiera que sea su
causa y la naturaleza de la obligation no se configura frente a inconvenientes pasaje -
rosu ocasionales,sinoqueconstituye un estadode insirficiencia proyectadoen eltiem-
po; noconciernetampocoa la desatencion aislada de una obligacion sino a la norma-
lidad y regularidad con que se da satisfaction a todasaquellas que gravan el patrimo-
nio. (CACC La Matanza, Sala II, 17/5 /05, " Scalise, Vicente Carl os yotros s/Concurso pre-
— —
ventivo pequeno ", causa n° 817, RSI, 75/05).
7 Si bien la ley no define qub es el estado de cesacibn de pagos, ella surge de hechos
del deudor, y que no es elsolo incumplimiento, sino un estado,una situacibn de impo
tencia patrimonial y la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones con amenaza
para los acreedores, que de no conjurar el riesgo podrian ver desaparecersu garantia
y perjudicar la igualdad que buscan asegurar las leyes del concurso. Si el incumpli-
miento es un hecho, y la cesacibn de pagos un estado, aquel solo puede ser considera-
do smtorna revelador de esa situacibn economica en tanto esta vinculado con la im-
posibilidad deafrontarel pago, y el vincularselosesunacuestion dehecho,para locual
el tribunal debe tener en consideracion todos los elementos del caso. (CACC La Ma -
tanza, Sala II, 12/ 9/00, " Sermedar S.A. s/Quiebra peque ha ", RSI, 29/00).
monial, sin perjuiciodaroest £, del anilisis acerca de la efectiva configuration del es-
tado de impotencia patrimonial que habra de efectuar el sindico interviniente y que
pueda dar sustento a la conclusion del proceso de comprobarse que el mentado re-
—
caudosustancialnoexiste —arts. 1°y 39, ley 24.522 .(CACC 2’La Plata, Sala 11,22/9/98,
"Llanos, Alejandro Raul y Alejandro Raul Llanos S. R.L. s/Concurso preventivo", causa
n° 89.179, RSI, 293/98) .
9 Amen del valor presuncionalde loalegado porel peticionante, para proceder a la
apertura del concursoes preciso determinar si existe untrasfondo generalizadode in -
cumplimiento o de cumplimiento de las obligaciones del deudor con medios regula-
.
rs La insolvency generalizada se presenta cuando afecta a la totalidad de los crOdi-
tosque reposansobreelpatrimoniocomo prendacomun, puessetorna impotente pa-
ra af rontar lasdudasconsideradastambien en forma general y potencial, es decir, no
solo lasya vencidas, sino lasa veneer. La cesacion de pagos es un estado, dondetodaso
algunasdeesascircunstanciascontribuyenaformaruncuadrocaracteristicoypropio:
el de la imposibilidad de cumplir regularmente, mediante medios ordinarios, con to-
.
dos los acreedores. ( CACCSan Martin, Sala III, 7/5 /14, " Neli-Cris S R.L s /Concurso pre-
ventive " , causa n° 67.767, RSD , 46/14).
10 Aunque su delimitation surge de los arts. 1°, 78 y 79 de la LCQ. En realidad mas que
de terminar, hay que analizar, ya que presentado el pedido de concurso preventivo, el
juez debe de pronunciardentro de loscinco dias, periodo en el que es muy dificil deter-
minaroprobarlaexistenciadecesaciondepagos. Enprincipiobastalaconfesiondeldeu-
dory el cumplimiento de losrecaudos del art. 11 de la LCQ, aunque ello ha sido relativi -
zado paraevitarabusos. El estado de cesacion de pagos es " presupuestoobjetivo" para
la apertura con cursal y dichoestadoimporta un desequiIibrio entre los compromisos exi-
gibles y los medios disponibles para enfrentarlos;cuandoestosultimos se revelan insu-
ficientes —de manera regular y con cierta permanencia — para atender aquellos (Roui-
llon, Adolfo A. N., Regimen ..., 11* ed., p. 53). En nuestra doctrina, y en la jurisprudence,
ha terminado por imponerse " la interpretation de la cesacion de pago como el estado
deunpatrimonio q uese manifiesta im potente pa ra af rontar el cu m plimiento de lasobIi-
gaciones exigibles" — Yadarola, Algunos aspeaos fundamentals de la nueva leyde
quiebras, en " Revista Criticade Jurisprudence", 1934, n° 19, p. 433 y £/ concepfor £cn/-
co-cientifico de cesacion de pagos, JA, 68- 89, secc. doctrina—. (CACC Mercedes, Sala III,
19/5/10, "AgroceferS.A. s/Concurso preventivo (grande) ", causa n° 768, RSD, 4/10).
CAPlTULO VII
PRINCIPIOS Y CARACTERlSTICAS
DE LOS PROCESOS CONCURSALES
§ 31. UNIDADDELDERECHOCONCURSAL
La actual ley, aun siendo de naturaleza federal pero de derecho comun, mantie-
ne la competencia del juez provincial o local sin perjuicio, reiteramos, del caracter
nacional. Al dictarse las leyes 48 y 927, el Congreso nacional otorgo expresamente
la jurisdiction en materia concursal a losjueces ordinaries locales oprovinciales .
Atendiendo a la actividad o ramo que desempena el deudor, fija la competencia
segun el domicilio del mismo, la sedede su administration oexplotacion comercial.
De esta forma se atiende al conocimiento que logra la masa de acreedoresdel lugar
donde habitualmente se desarrolla la principal actividad economica el pretenso
concursado o fallido. Elio sin perjuicio de la publication de edictos en todas aque -
llasjurisdicciones donde dicha actividad es desplegada por el mismo.
La redaccion del art. 3° de la LCQ abarca todas las posibi lidades de tales empla -
zamientos, reservandoelcaracterdedomicilioalregistradoantelosorganismosde
contralorysede para el lugar de administracion o explotacion comercial. Veremos
en detalle la asignacionde competencia masadelante.
1
.
KallerdeOrchansky, Nuevo manual de derecho internacional privado 1991, ps. 491 y 492.
126 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
an el fin buscado; mas alia de la formalidad que disponen los arts. 21, inc. 3°, in fine,
126 y 209, respect ivamente, que inexorablemente deben cumplir (insinuarse ante
la sindicatura actuante) .
Para finalizar el encuadre jurldico de las situaciones facticas que pueden presen-
tarse en los casos de quiebra transnational, el art. 4°, in fine dispone que lo percibi-
do en el concurso extranacionaltiene el mismo efecto cancelatorio proporcional en
el concurso local . As(, si en este proceso la propuesta homologada esel pagodel 50%
de lo verif icado o admitido, lo que hubiere percibido en el extranjero se imputara al
total de lo adeudado en el pais.
del Estado, las sociedades con participacion estatal mayoritarias, las empre-
saspublicas reguladasporla ley 12.962.
k ) Las personas humanas, con la limitacion del art. 24 del CCCN .
L) Las personas por nacer. idem caso anterior.
m ) Losdeudores domiciliados en el extranjero.
En todos los supuestos, la presentacion en sede judicial estara a cargo del repre-
sentante natural y legal del deudor en cuestibn, y conforme las exigencias de los
arts. 5° a 10 de la LCQ. Su detalle sera desarrollado infra .
Lossujetosexduidosenprincipiosontodaslas personas juridicasdederecho pu-
blico (aunque debera tenerse presente lo apuntado respecto de las sociedades es-
tatales o con su participacion mayoritaria) .
Luego existen exdusiones especificas dentro del propio art. 2°, es decirf las enti -
dadesfinancieras (art . 50, ley 21.526) ylasentidadesaseguradoras (art . 51, ley 20.091).
En ambosr la exclusion queda justificada por ser el ahorro publico y los seguros dos
pi lares fundantes de la sociedad, sin que puedan los integrantes ver mermados sus
derechos en un escenario concursal preventive, a traves de propuestas con quitas y
esperas sobre el capital depositado o pblizas contratadas.
EICCCA/ exduyotambienalosfideicomisos (art. 1687), pues losbienesfideicomi-
tidos resultan un patrimonio de afectacion distinto del de lostiduciantesy fiducia-
ries, donde solo procede la liquidacion del fideicomiso mediante un sistema similar
.
al falencial, segun se infiere de lo dispuesto en el citado articulo, in fine
.
Por ultimo, la$ sociedade$ accidentales, en participacibn lasunionestransitorias
de empresas, los contratos de colaboracion empresaria, no tienen personalidad ju-
ridica propia (su fundamentacion excede los limites de esta obra) y en consecuen *
.
§ 36 SUJETOSY PARTES
Desde este punto de vista puede decirse que las partes son aquel los sujetos que
solicitan al organo jurisdiccional que aplique el derecho y tambien aquellas perso-
nas frente a lascuales sesolicita tal aplicacion. Asi, desde esta perspectiva, un sino-
nimo de parte puede ser el de litigante.
130 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Desde esta perspectiva, las partes pueden ser definidas como aquellos sujetos
queostentan la titularidad de los derechos o intereses a cuya satisfaction tiende el
proceso (parte active ) y aquellos que son titulares de las obligaciones o deberesco -
rrespondientes a aquellos derechos (partepasiva).
Ambosconceptos, formal y material, no coinciden en la totalidad de loscasos, ya
que a pesar de que es habitual que la persona que solicita la aplicacion del derecho
(parteactivaensentidoformal) searealmenteeltitulardelderechoquesolicitayque
haga tal peticibn frente a quien es realmente su deudor (parte material), ello no $u-
cedeasisiempre; puesto que los sujetos que participan en el proceso pueden noser
los verd a deros titulares de los derechos y obligaciones que en el se debaten.
Asi, el deudor concursado o el fallido son sujetos del proceso y parte del mismo,
puesconvergen en el ambosconceptos; sin embargo, cuando unacreedor solicita la
verif icacion de sucredito,intervieneen el procesocomo parte,pero no essujetocon-
cursal. Quien ejerce la titularidad de la action concursal es el deudor pretenso con-
cursado o fallido, y no lo es el acreedor que se insinua ante la sindicatura o ante el
juez, siendo solo parte procesal. Igual razonamiento cabe cuando un tercero solici-
ta, porejemplo, el pagodel alquilerdelgalpon desu propiedad, dondeseencuen-
tran secuestrados los bienes del deudor. Noessujeto, y solo es parte en relation al re-
damoqueformula respectode los alquileresadeud ados.
En sintesis, se deber identificaral deudor, los acreedores, al sindicoy otrosfun-
^
cionarios del proceso como partes, pero solo es sujeto el concursado o fallido —si
fuere la quiebra el procesocorrespondiente . —
Enel caso de concurso del grupo econbmico y en la extensibn de quiebra, la mul-
tiplicidad de actores —en el sentido procesal del termino— importa que una vez
abiertoel concurso o declarada la quiebra "ref leja", tod os los involucrados asumen
el rol de sujeto y parte, pudiendo en cada caso analizarse las condiciones de proce-
dencia de la presentacion judicial, sus respectivas representaciones y la existencia
de tantos procesos como actores o fallidos. Mds adelante detallaremos los requisi-
.
tes exigidos por la ley
JURISPRUDENCIA
a ) Ordenpublico
1 La SupremaCorte provincialtienedichoque las normasque rigen losconcursosson de
.
orden publico. (5CBA, 18/3/09, "Cierres Love SAI C.", causa C 101873; idem, 29/5 /13,
DERECHO CONCURSAL 131
causa L 112.367; CSJN, 22/10/91, JA, 1992-1-203). En este sentidotambiense ha dicho que
lacompetenciaconcursal presents una particularidadque la distingue de la reguladaen
loscodigosprocesales: esdeordenpublico (CSW -Fa//os, 306:546: 310:1637; 320:2007). En
consecuencia, resultaimprorrogableypuedeserdeclaradadeoficioporeljuezencual-
quierestadode la causa . Al fijaresa competencia, elart. 3° delaley 24.522 haatendidoa
dos f inalidades:porun lado, asegurarlacercamaentreeljuezconcursalyel lugarenel
—
cual sedesarrolla o hubo desarrollado— la administracion empresaria, y “De ahi que
las normasque organizan lacompetencia en materia concursaI atienden a la naturaleza
del procedimientoqueafecta a una universalidad activay pasiva, con consecuenciasde
fondoy de forma de relevancia, como son la afectacion al control judicial detodo el pa -
trimoniodel concursado y la sujecibn forzada de sus acreedores a un procedimiento es-
pecial, sumario y de p lazos lim itados (CSJN, 19/10/95) ".
b ) Competencia
c) Domicilio ficticio
3 Ekoncursopreventivodebetramitarantelajurisdiccidndondeelconcursadotiene
la administracion de sus negocios, sus establecimientos comerciales y su domicilio re-
al, si el supuesto domicilio o sede de administracion era ficticio e invocado con el ob-
jeto de alejar la causa de su competencia natural, para burlar a los acreedores. (CSJN,
--
10/10/95, JA, 1996 11 135).
e) Prorroga
8 Las normas de competencia en la ley de concursos son de orden publico, y no admi -
ten serprorrogadas por voluntadde las partes; surgeasimismodeesa legislation enfor -
ma por demasdara, el criterio deaplicar en los diversos supuestos y solocircunstancias
de naturaleza excepcional autorizan a su apartamiento. Hay que tener especialmente
en cuenta si no se intents sustraer la causa de los tribunales competentes, burlando de
talmanera la accidnde losacreedores. Igualmente, lascircunstancias (comoel cambio
de domicilio social en forma contemporanea a la decision de presentsrse en concurso)
conformaba una razon que justifies ba la falta de presentation de acreedoresa ejercer
sus derechos en debidotiempo y modoy uno de los elementosque hacian presumir la
existenciadeun domicilio ficticio —CSJN, 19/10/95, " BancodelaProvinciade Rio Negro
—
c. Otero, Eduardo A." . (CSJN, 19/12/91, "AutomotoresLuganoS.R.LH,causaC. 78.XX-
.
XI.COM, CSJN -Fallos 314: 1856).
9 Lacompetencia del juez que debe intervenir en el procesoconcursal se halla expre-
samente dispuesta por la ley y constituye una prevision de orden publico, porque
atiende a los intereses generalesen juego propios de un procesocolectivoque afecta
la totalidad del patrimonio del deudor, suspende el tramite de las accionessingulares
y genera laatraccional juzgadode radicaciondel proceso universal de losprocesosini-
ciados contra el concursado, allerando su competencia natural, a la vez que convoca
DERECHO CONCURSAL 133
f ) Conexidad. Agrupamiento
11 Aun cuando se adviertan ciertos puntos de conexidad entre dos sociedades con-
cursadas, ellonoautoriza la acumulacibn, al noencuadrar elcasoen las previsionesdel
art. 65 de la LCQ, que requiere la presentacionde unconcurso con junto, solicitado por
la totalidad de los integrantes del grupo. (CNCom., Sala C, 7/3 /96, "Leo Export S.A.
s/Concurso ",ED, ejemplar del 24/ 3/97).
12 La reglade competencia del art. 67 delaLCQse hallareferida a la presentacionde
un concurso conjunto, solicitado por la totalidad de los integrantes del grupo y en el
queresaltaelcaracter univocoysimultaneodel requerimiento. El hechode que la prin-
cipal actividad de la concursada se desarrolle en jurisdiction distinta a la del domicilio
inscriptoy la existenciade vinculacibn entre la citada y una empresacuyo concurso fue
presentadoen otra jurisdiction nojustifica el desplazamiento de las reglas atributivas
de la competencia territorial y la radicacion de los concursos ante la misma sede. (CN-
Com.,Sala A, 26/10/95, ED, 167 - 533).
97.015, 12/4/06; Ac. 101.148, 4/7/07; Ac. 102.836, 7 / 5 /08; Ac. 104.608, 22/10/08). Trat n-
dose de lacompetencia del juez de losconcursos de las personas de existencia visible, la
^
ley se ha referido al "lugar de la sede de la administration de sus negocios".Con ello no
puedeentendersequesehayalimitadoalasededelosnegocios " actuales", cualsiel -fa *
llido, porsusolavoluntad,pudieraabstraersedeaquellos negocios anteriorescuyasse-
cuelas o consecuencias, porcualquier razon, se mantienen vivas.Mas aunsi, por haber-
los incumplido, no pueden considerate de ningun modo conduidos. En todo caso, es
deber del buenhombrede negociosseguiratendiendoy administrando tales negocios
hasta que se puedan dar por debidamente concluidosy saldadas lascuentas (art. 512,
CO - En estoscasos pierden relevancia el domicilio real posterior del deudorpara fijar la
competencia del juez quedebe intervenir puesdeotra manera se estaria afectando in -
sanablementeel regular ejercicio del derechodeconcurrenciadelosacreedores, maxi -
me cuando no se ha denunciado algun acreedor de este ultimo domicilio ^arts. 3°, ley
.
24.522, 34, inc. 4°, 160, 163, incs. 5°, 6°, 242, 246, CPCC-Buenos Aires- ( CACC 2a La Pla -
ta, Sala 1, 18/ 11/14, " Monti, Guillermo Joses/Quiebrapequeha ", conformevotodel doc-
tor Sosa Aubone, causa ny 117.818, RSD, 245 /142).
/ j) Radicacion
14 El art. 24 del Acuerdo 2212/87 de la SCBA (modif.por Ac 2627/94) dispone que, pro-
movidounjuicio universal,talcomoson losconcursosyquiebras, laradicacion inicialde
uno deellosen determinada Secretariada lugara que esa dependencia judicial entien-
daenlosucesivoentodoslosprocesos poster ioressimilaresanombredelcausanteocon-
cursado. De talmodo, la competencia del juez que ha tornado intervencidn en el juicio
universal queda definitivamente fijada pese a cualquiercontingencia ulterior. (CACC 1*
Mar del Plata, Sala II, 27/12/01, "Metalurgica Bonano S.A. s/Concurso preventivo", cau -
sa n" 119.074, RSI, 1242/01; idem, Sala I, 5/10/07, " Castello, Mariela Alicia c. Guarinacci,
Marta Renes/Cobroejecutivo", causa nu 138.696, RSI, 1336/07; idem, 13/5 /03, " Colegio
Abraham Lincoln s/Quiebra ", causa n° 123.598, RSI, 572/03; CACC Quilmes, Sala II,
29/ 3/99, "Impresud S.A. s/Pedido de quiebra ", causa n° 2584, RSI, 29/99).
i ) Ratification
15 Cuando la demandadeconcursopreventivoarticuladaporelrepresentante legal
Tuera consecuencia de una decision anteriormente tomada por el superior 6 rgano de
gobierno pertinente asamblea de socios en materia de sociedades anonimas, resulta
innecesaria la ratification posterior prevista por el art. 6° de la ley 24.522. (CACC Quil -
mes, Sala II, 30/ 5 /03, " Compania Microomnibus La Colorada 5.A.C.I. s/Concurso pre-
ventive ", causa n° 6386, RSI, 90/03).
16 El legitimadoactivo parasolicitar la formaciondelconcursopreventivo, esel repre
sentante legal de la persona ideal, locual requiere la previa resolution del organodead
ministracion en los supuestos en que este sea colegiado, circunstancia que no ocurre
cuando el organo de administracibn es desempertado por el mismogerente Ello, daro.
.
estA, noexcluye la ratifkacibn a laquealude el p<irr 2° del citado art. 6° de la ley 24.522,
DERECHO CONCURSAL 135
que debe producirsea lostreintadias. (CACC 23 La Plata, Sala II, 22/9/98, "Llanos, Alejan-
droRa ul y Alejandro Ra ulLlanos S.R.L. s/Concu rso preventivo ", causa B 89.179,/?S/,293/98).
j) Sociedad de hecho
17 Corresponde admitir la apertura del concurso preventivo de la sociedad de hecho
siquienescomparecendedaranserlosunicossocios.Basta puestalreconocimientoen
sede judicial, noquedando laexistencia de la sociedad postuladacomoun hecho con-
trovertido, careciendoel juez de facultades para asiconsiderarlo, contrariando la mo -
nocorde declaration devoluntaddequienesestandecididosaafrontarlasconsecuen-
ciasque la ley 24.522 prescribe . (CACCAzul, Sala II, 26/8/08, "Alvarezde Vide, Marta Ra-
quel y otros s/Concurso preventivo ", causa n° 52.045, RSD, 117 /08) .
24 Cabe adunar, que la inexistenciade " juicio de antequiebra " quedestaca la partefi-
nal del art. 84 noatrapa lossupuestosreferidos a la instruccion prefalencial para deter-
minar la existencia de los presupuestos sustancialesdel pedido, como ser que el sujeto
que pide la quiebra sea un sujeto concursable, que el juez sea competente —o que no
se de un supuesto de fijacion de domicilio ficticio y en fraude de los acreedores—; o la
calidad de quien se pretende la declaracibn en quiebra. Por el otro, facilitar la concu-
rrence de losacreedores. Para ello, se aparto del principio segun elcual la competence
territorial es disponible —CNCom., SalaC, 18/8/16, " Hostache, Damian M. le pide la
—
quiebra leve 5.A. ’ . (CACC 2* La Plata, 5ala 1, 18/11/14, "Monti, Guillermo Joses/Quie
J
bra pequena ", 117.818, RSD, 245/14; vease en este sentido: SCBA, 20/8/08, "Zona Aus-
-
tral S . R.L. s/Concurso preventivo", causa 87.570, JUBA; CSJN, 26/5/83, “ Garrafa", ED,
105-219).
DERECHO CONCURSAL 137
§ 38 . EL PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD
.
Diez- Picazo, Sistema de derecho civil 1976, p. 186.
DERECHO CONCURSAL 141
que se encuentran en el mismo escalon, esdecir, a los iguales; para ello la disposicion
permitesusistematizaci 6 nsegunpuntosorasgoscomunesquelosidentifique (acre-
edores fiscales, proveedores, financiers, servicios, laborales, obligacionesdehacer,
de dar, de no hacer, moneda extranjera, moneda local, etcetera).
Como veremos mas adelante, la categorizacion de acreedores permite a la vez
formular propuestas de acuerdo diferenciadas y hasta subcategorias, destinatarias
de un posible menu de propuestas, entre las que los acreedores pueden elegir. La so-
la condition de no discrimination de los mismos permite luego, y logrando ciertas
mayorias, la homologacibn delacuerdo.
Se reconocen asi aquellas diferencias naturales que distinguen a las personas
— —
acreedores y sin que este importe, como sostuvimos, la violation del principio
deigualdad.
—
Es cierto que este principio encuentra excepciones necesarias por las diferen-
cias naturales ya apuntadas— como loscrbditosgarantizadoscon prenda, hipote -
.
ca anticresis, warrant, a los que la ley les otorga prerrogativas o distinciones, per-
mitiendoles ejecutaresasgarantiasencualquier momenta previocumplimientode
ciertos requisitos procesales; tampoco en el acuerdo preventivo extrajudicial (APE)
yen el avenimiento se exige la guarda y atencion de la igualdad concursal;en el pri-
mero, pues la propuesta de acuerdo puede contener distintas alternativas segun la
convenience de las partes (art. 71); en el segundo caso, el acuerdo celebrado con la
masa en forma unanimedispensaacatare! principio enanalisis (art . 225).
Veamos: el juez provincial u ordinario sera el competente para todos los proce-
sosconcursales.
Para las personas f isicas o humanas, sera competente el juez de la administration
desus negocios, giro habitual otareascomooficios varios, servicios, cuentapropistas,
etcetera. En su defecto, el del domicilio real (inserto en el documento deidentidad).
Si tuviere varias administraciones, sera competente el del establecimiento prin-
cipal, entendiendose el de mayor activo (mayor facturacion, por ejemplo). Ahora
bien, si se diere el hipotetico caso —ciertamente improbable— de que se hubieren
presentado dos o varios pedidos concursales en distintas jurisdicciones, sera atri-
buido al juez que hubiere prevenido . En este supuesto, el que previene es el prime-
ro que dicta una resolution, sin importar lafirmeza de la misma.
El inciso tercero hace referencia al domicil io, elcual debemos entender es el ins-
criptoen el Registro Publico pertinente (Direction Provincial de Personas Juridicas
en la Provincia de Buenosaires, Inspection General de Justicia en CABAy asi el resto
delasprovincias).
Para las sociedades irregulares y de hecho, el juez competente sera el de la sede
delaadministracion (adviertasequenose utiliza el termino "domicilio ", reservado
para las regulares) y en su defecto, el establecimiento principal, adoptandose igual
criterio que el expuesto para el inc. 2°.
Por ultimo, el inc . 5° debe ser relacionadocon lodispuestoen el art. 2°, inc. 2° y
art. 4°, pues los tres dan el marco normativo integral del deudor domiciliado en el
extranjerocomo sujeto concursable, con bienes en el pais, una sede administrativa
y en su defecto, el establecimiento mayor.
.
Siempredeberdtenersepresenteque si bienla leyadjudica la jurisdiccibn del ca-
so, los cambios de domicilio en " las visperas" del concursamiento nunca pueden
prosperar, toda vez que ello importa una evidenteintention def raudatoria respec-
to de la masa pasiva.
a) El sindico
Atento a que el juez, como en todos los procesos, requiere de asistencia par a re-
solvertemasqueescapanasusconocimientos, nombraperitosdecadaespecialidad
a los que encomienda puntos de pericia. Si bien sus dictamenes no son vinculantes,
para apartarse de sus condusiones deben fundar sus resoluciones solida y razona-
damente.
Pues bien, en los procesos concursales intervene un perito denominado sindico,
que aconseja al juez en forma permanente, siendo su dictamen necesario pues es
parte, aunque con las limitaciones propias de su actividad.
Los arts. 253 a 258 determinan pormenorizadamente la designation del sindico,
desde la inscripcibn en el listado correspond ienteque la Cbmaradepartamentalabri-
DERECHO CONCURSAL 147
.
noobedeceaunaprofesionen particular; los peritosengeneral quepuedensernom-
brados —sorteados— segun la complejidad del tema a resolver y cuando sea menes-
tercontar con otra opinion ademas de la del sindico.
SEGUNDA PARTE
EL CONCURSO PREVENTIVO
CAPITULOIX
OBJETO Y FINALIDAD
Suele ser respuesta rSpida de los estudiantes de la carrera de abogacfa que, tan-
to el objetocomo la finalidad del concurso preventivo son, ni mas ni menos, evitar la
quiebra. Dicha respuesta esacertada, aunque parcialmente porsu escasez argumen -
tal.
En efecto, el objetodel concurso preventivo como institutoes la crisispatrimonial
del sujeto (se trate de una persona juridica de cardcter privado o de una persona Hu-
mana), es ese " estadode impotencia patrimonial, general ypermanente,para hacer
frente a lasobligaciones liquidasyexigibles con medios regulares depago ", o,como
laconocemos en esta materia, la llamada "cesacion de pagos". Esta configurael pre-
supuesto objetivo, o condicion de procedibilidad, para que el sujeto pueda acceder
a dicho proceso concursal.
La finalidad del concurso como proceso implica buscar una salida a eseestado de
crisis, administrandolo que sea que quede de ese patrimonio en beneficio de la to-
talidad de los acreedores, o al menos de aquellos que se hubieran presentado en el
.
proceso e ingresadoal pasivo concursal Endefinitiva, podriamos decirque la fina-
lidad del concurso preventivo es superar la crisis patrimonial (llam mosle tambiSn
^
insolvencia ocesacion de pagos), mediante la reactivacion de la hacienda empresa-
ria, evitando de esa manera la dedaracion de quiebra.
Como veremos durante el desarrollo de los distintos capitulos, ese cometido im-
pl ica la administracion de un patrimonio escaso (en mayor o enmenor medida), o al
menos insuficiente para atender a latotalidad de losacreedores . Entonces, seran es-
tos ultimosquienessufriran ciertas mermas en sus creditos contra el concursado, en
aras de lograr un acuerdo con este que les permita recuperar algo de lo debido. En
otras palabras,estaremos en presencia de un verdadero "esfuerzocompartido " por
parte de losacreedores, porque todos deberancontribuir a esa reactivacionde la ha-
152 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
cienda empresaria que les debe, al soportar la perdida de una porcion de sus respec-
tivoscreditos. Ampliaremos esteconceptoulteriormente.
En primer termino, no requiere de mucho esf uerzo reconocer que el mbs intere -
sado en superar ese estado de insolvencia es el propio deudor, ahora concursado.
Pero a poco que desandemos dicho concepto nos daremos cuenta que su interes no
esel unico en juego entoda esta novela, puesto que la insolvencia patrimonial es un
fenbmenoeconomico que afecta a multiples sujetos.
Por eso pensemos: .quibnes otros podrfan estar interesados en la superacibn de
^
la crisis? La respuesta seria los propios acreedores (quizas no todos por distintas ra-
zones, pero si la mayoria); los trabajadores de la concursada (sean estos acreedores
o no), y por ultimo, el Estado (nacional, provincial y municipal), a traves del Fisco.
Al respecto, ha dicho Rouillon: "En el sigloXX hizo eclosion el fenomeno em -
presarial en el campo jurldico. La empresa se convirtio en el centro de atencibn del
derechocomercialydesplazo el ejedeatencion del derechoconcursal. Pero mastar-
de se advirtib el peligro de desaparicibn de las empresas a raiz de la insolvencia, y se
.
entendio que cuanto mayor fueralaempresa comprometida mayoresserian los in-
tereses afectados por su eventual cese. La suerte de las actividades empresariales
pasb a ser la principal preocupacion, vibndose en la insolvencia de las empresas (e$-
pecialmente de las grandes), un problema que no era ya exclusivo de su titular y de
los acreedores. La empresa es fuente de empleos y de ingresos tributaries, muchas
veces generadora de asientos poblacionalesy eslabon con otras empresas en el cre-
dito o en los sistemasde produccion y decomercializacibn. Al tomarse conciencia de
que la desaparicibn por quiebra de una empresa afecta muchos mbs intereses que
los de los acreedores inmediatos, la preocupacion por salvaguardar o rescatar las
empresasen peligro dionacimiento alllamado 'principio de conservacibn de la em -
presa', elcual fue elevadoa categon'a de principio inspirador de muchas disposicio-
nes de legislaciones concursales a partir de mediados del siglo XX" 1.
Sobre dicha plataforma fbctica, podemos decir entonces que en la medida que
el concursado transite con exito su proceso concursal, los acreedores podran seguir
—
contratando con bl v. gr., proveedores—, los trabajadores conservarbn su fuente
de trabajo, y el Estado (Fisco) continuara percibiendo los ingresos tributarios co-
rrespondientes. Yen definitiva, al continuar el Estado percibiendo ingresos de esa
determinada empresa, se verb beneficiadoelfamoso "interes general ", quesomos
todos los ciudadanos al fin y alcabo, destinatarios finales de la ejecucion del presu-
2 En elfallo Sociedad Comercial dol Plata {10V 10/09, S. 620. XLII; S. 647.XLII. Rocurso do He
" "
cho Sociedad Comercial dol Plata S.A. y otros s/Concurso prevontivo), la Corto Suproma do Justicia
do la Nacion, por mayoria, dodaro procodontos los rooursos oxtraordinarios doduddos, por arbi
trariedad on la sentcnda de homologaddn, fundada on el ojorcido abusivo dol derocho por el pro
codimiontohabidoen la admisibilidad de una propuesta do acuerdo prevent ivo . La resol uc ion com
.
pletasepublicoenU, ejemplardol 28/10/ 09, ps. 1 a 16 con comentariode Daniel Roque Vitolo, Un
reiterado ysaludable freno dc la Cortc a los acuordosproventivos abusivos y en fraude a la ley. Ve
ase tambien la nota al mismo decisorio, de Casadio Martinez, Abuso de dereebo en la homoloqa
ciondel acuerdo: unnuevo falloesclarecedordelaConeSuprema deJusticiade la Nacidn, LL,ejem -
plardel 17/ 11/09, p. 3 y siguientes.
5
.
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, in re " Arqenfruit 5.A. Pedro Lopez e Hijos
-
S.A.C.I.A. p/Conc. s'lnc. casacion *, con el primer votode lajurista Aida KemelmajerdeCarlucci, ante
154 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
tara, comoya sedijo, con los elementosde juiciosuf icientes para determinarsi el con-
cursado incurrio en esas conductas juridicamente reprochables.
En este punto, podemoscitarcomo un claro ejemplo el fallo "Union Argentinade
Rugby s/Concurso preventivo (grande) ", en el que el juez Fernando Saravia dictb la
nulidad del concurso preventivo al que la maxima entidad del rugby se habfa pre-
sentado en abril de 2006r porconsiderar queaquella habfa actuadoutilizandoal con-
curso en fraude a la ley, por no haber existido cesacibn de pagos* con la unica finali-
dad de librarse de un contrato de comercializacion con una empresa francesa, que
en ultima instancia terminaba perjudic ndola desde el aspecto econbmico.
^
En suma, lo que ha buscado el legislador es que el concurso preventivo se utilice
como un instrumento de superacion de crisis, buscando la reorganizacion de la ha -
cienda comercial cuando verdaderamente sea necesario. Por esta misma razon es
que el legisladorhaestablecidounplazodentrodelcual elsujeto (exconcursado) no
podra volver a presentarse en concurso, queesde un aho desde laresolucion judicial
quededaroelcumplimiento delacuerdo preventivo;elmismoseencuentraenel art.
59 de la LCQ , y su razon deser radica en evitar queel sujeto se la pase "de concurso en
concurso ", buscando siempre financiarse a costas de sus acreedores. Ampl iaremos
este concepto en la oportunidad pertinente .
b ) Los fines del concurso en correlacion con ios intereses alcanzados
por el proceso; su consideracion por el juez en los procedimientos
dehomologacidn. Evolucion legislativa
Los procesos concursales son una mezcla de proceso privadoy publico, acentua -
do el caracter privado en el concurso preventivo y el publico en la quiebra. Son pro-
cesos compI ejos dondeexisten pluripretensiones, pluriinteresesy relaciones proce-
sales plurisubjetivas.
El fin primordial del concurso como proceso escolocar a losacreedores enuna si-
tuacion tal, aislando el patrimonio para que no se descomponga en sus bienes indi-
vidualesy conserve su calidad de garantia generica de los acreedores 3.
Se busca la recomposicion del patrimonio del deudor in malis a traves del acuer-
do preventivo con los acreedores —concurso preventivo— o la liquidacibn del pa -
trimonio afectado por la insolvencia para repartir el producido entre los acreedo-
instancia del ofrecimiento de propuestas de acuerdo, Juan ofrece pagar a sus acree-
dores el 10 % de los creditos verificados, con 10 anos de espera, y en 10 cuotas anua-
les y consecutivas. 0 sea, Juan comenzaria a pagar recien dentro de 10 anos desde
que se homologara el acuerdo, a razdn de una cuota por aho, y terminarfa devol-
viendo solo el 10% de lo que debia al haber logrado una quita del 90%.
^ Les parece que esta propuesta es en algun modo abusiva ? La respuesta es, sin
dudas, quesi.
Ahora bien, el otro interrogante aqui seria: £ correspondent al juez homologar
dicha propuesta ? Sin dudas que para la tesis privatista deberia hacerlo, puesto que
no deberia inmiscuirse en el contenido de un acuerdo privado entredos partesde un
conflicto. Pero para la teoria publicista esto no seria asi, puesto que al estar involu-
crado el interes general, y siendo la Ley de Concursos y Quiebras de orden publico,
deberia el juez bregar para que no haya abuso de derecho alguno de ningun actor
del proceso. Ergo, podria denegar la homologacidn de aquel acuerdo.
En cuanto a la evolucion legislativa, nuestras leyes han ido del publicismo al pri-
.
vatismoconcursal primandoenel primerodeloscasoslaactuaciondeoficiodeljuez,
sindicoy otros funcionarios —Cbdigos de Comerciode 1859/62 y 1889, ley 11.719,
19.551— y en el segundo siendo prioritaria la actuation de los acreedores para re -
solver el conflicto —leyes 6716, 24.522 6 —.
La ley actual 24.522 —con la reforma de la 25.589— ha balanceado los efectos y
nos ha dejado un concurso publico - privatista, aunque las ultimas reformas intro -
duces por las leyes 26.086 y 26.684 (que incluyeron la continuation de la empresa
en marcha por la cooperativa de trabajadores, entre otras cuestiones) han impreg-
nado de un espiritu mas social a los procesos concursales, lo que en definitiva ter-
mina indinando la balanza un tanto mas para el lado publicista .
Para final izar, volveremos sobre estetema al analizar la etapa de la propuesta de
acuerdo preventivo durante el periodo de exclusividad, con especial enfasis en el
art. 52 de la LCQ, que expresamente fija la facultad del juez de no homologar una
propuesta que sea abusiva o en fraude a la ley .
§ 44. LA PRESENTAClGlM EN CONCURSO PREVENTIVO .
ADMISIBILIDAD
.
a) Oportunidad de la presentation Prelacion
de los procesos concursales
.
El art 10 de la LCQestablece que la demanda de concurso preventivo puede pre -
sentarse mientras laquiebra no haya sido dedarada. Es ese el principio general .
6
.
Graziabile Breve teorizacionsobre el proceso concursai. Naturaieza, caracteres, principios
.
ytipos disponible en w' / /w.buffete - baro.com.
DERECHO CONCURSAL 157
Ahora bien, solo hay dossupuestosen los que la demanda deconcurso preventi-
vo no es apta para detener la qu iebra:
a) Cuandoesaplicable el art. 31 delaLCQ.
b) Cuando el deudor se encuentra dentro del periodo de inhibicion previsto en
el art. 59, in fine be la misma ley9.
Con respecto a los requ isitos sustanciales, y en arasde no caer en repeticiones in-
necesarias, cabe remitirnos a los comentarios de los arts. 1° y 2° de la LCQ.
En lo que atane a los requisitos formales, el art . 11 de la LCQ fija un menu taxati-
vodeitemsqueelpretensoconcursadodeberacumplirinexorablemente, bajoaper-
cibimientodequeeljuzgadortengapordesistida, rechazada o no ratif icada la peti-
cion concursal (conf. art. 31, LCQ ).
En lineas generales, podrfamos decir que esos requisitos buscan elaborar una fo -
tograf ia de la persona y su patrimonio, brindando al juez, sindico y acreedores toda
la information necesaria tendiente a lograr un concurso preventivo exitoso, que I6 -
gicamente termine con la homologacion judicial de una propuesta de acuerdo a los
acreedores, que sea satisfactory paratodas las partes intervinientes. Empero, esa in-
formacion sera, en su caso, complementada por la labor del sindico, quien investi-
gacionesmediante (plasmadasendistintosinformesquefijalaLCQ) $eencargarade
verificarsilasalegacionesdeldeudorsonveraces, osiporelcontrario, lasmismasfue -
ron falseadasy por ende, necesitan de ciertos ajustes.
Veamos:
1. " Para los deudores matriculadosy las personas de existencia ideal regularmente
constituidas, acreditarlainscripcionen losregistrosrespectivos. Las ultimasacom
panaran, ademas, el instrumento constitutive y sus modificacionesy constancia
de las inscripcionespertinentes. Para las demdspersonas de existencia ideal, acom-
pahar, ensucaso, los instrumentosconstitutivosysus modificaciones, auncuando
no estuvieron inscriptos
viniente respectoa sus distintas inscripciones, entre las cuales deben consignarse las
decaracterimpositivo.
Con relation a la ultima parte del inc. 1°, esdecir,respecto deaquellas " demasper -
sonas de existencia ideal" , vale aclarar que a partir de la entrada en vigencia del C6-
digo Civil y Comercial de la Nation (ley 26.994), que modified la Ley de Sociedades Co-
— —
merciales actual Ley General de Sociedades , genericamente refiere a lassocie-
dades no constituidas conforme a los tipos del Capitulo II y otros supuestos, dentro
de las cuales se incluyen tanto las sociedades irregulares como de hecho, que son fi-
gurasque usualmentese ven en la pr ctica societaria.
^
En este sentido, vale ilustrar que la sociedad de hecho —un tanto mas que la irre-
— .
gular esunaforma asociativaque apesardelasgravesconsecuenciasjuridico - eco -
nomicas que podria aparejar para sus componentes, es frecuentemente utilizada
por las personas, principalmente por la facilidad en su puesta en sufuncionamiento.
Asf, al no ser necesario registrarla en el organismo de control, no requiere de gastos
de constitution y puede darse dealtaen losorganismos recaudadores —AFIP, ARBA,
—
etcetera con los DNI desusintegrantes, sin mas .
Nuestro ordenamiento juridico reconoce personalidad a las sociedades de he-
cho, que no son otras que lasque funcionan como tal sin haberseinstrumentado su
contrato social, por lo que tanto la jurisprudence como la doctrina mayoritaria ad-
miten la posibil idad de su concursabilidad (art. 2°, ley 24.522). No obstante, es pos-
tura mayoritaria de la doctrina que la totalidadde los socios deberan suscribir la pe-
ticiondeconcursamiento, lo que permitetener por acreditada la existenciade la so-
ciedad, a la vez que da cumplimiento con el requisito establecido por el art. 6° de la
LCQ, esdecir,de la decisidn de presentar a la sociedad en concurso tomada por el 6r -
gano de administration, lo cual seria impracticable de otro modo en estos casos,
pues estos entes carecen de estructura organica.
Las modificaciones introducidas por el CCCNy la ley 27.077 a la Ley General de So-
ciedades sobre el particular resultaron de gran trascendencia pues, toda vez que el
anterior regimen societario —frente a terceros — imponia responsabilidad solidaria
e ilimitada entre los socios, el actual la atribuye en forma simplemente mancomu-
nada y por partes iguales, salvo pacto en contrario expreso.
Otra cuestion a delimitar es la existencia de un contrato escrito entre los socios,
que pueda ser opuesto a terceros y delimitar las responsabilidades internas de los
mismos. Entendemos que dicho requisito deviene indispensable pues de otra ma-
nera, probar por cualquier medio —prueba indirecta o compleja, indiciaria, pre-
—
suncional, verbal, etcetera podria derivarenatribucionesderesponsabilidadaje-
nas al espiritu de la norma.
Acaso es este, podriamos decir, el mas importante de los requisites del art . 11,
puesto que implica ilustrar acabadamente al juez sobre la situacion economico- fi-
nanciera del sujeto, debiendo lograr su convencimiento en torno a que aquella no
podra ser superada, si no es a trav £$ de un concurso preventivo.
Al respecto, la ley no exige que el juez indague acerca de la veracidad de la insol-
vency denunciada, yen rigor nisiquiera exigequeeldemandanteproporcioneuna
prueba sumaria al respecto, lo que forzaria a conduir que para obtener la apertura
del concurso preventivo, en nuestro derecho seria suficiente la mera confesion del
deudor de hallarse en cesacibn de pagos (conf. art . 79, inc. 1°, LCQ ).
Ahora bien, no podemos dejar de senalarque, sin duda, es razonable atribuiresa
—
eficiencia a la confesion cuando se trata de la petition de la propia quiebra, pues al
—
menos en principio nadieen su sano juicio mentirfa para quebrar. En cambio,cuan-
do se trata del concurso preventivo, lascosas son distintas, dado que el sacrificio que
—acuerdomediante— losacreedores puedan ser obligadosa soportar, reconoce co-
mo presupuesto a esa insolvencia, sin la cual el concordato serviria para habilitar el
enriquecimiento sin causa que se produciria por la via de licuar un pasivo que eldeu-
dor hubiera podido pagar en su integridad 12.
Asi la cuestion, somos de la idea que para lograr la tan ansiada apertura del pro -
cedimiento concursal, la mera confesibn de la cesacibn de pagos no sera suficiente,
por lo que debera ser debidamente respaldada por ciertos extremos probatorios.
En general, la practica tribunalicia abona dicha postura.
Encuantoa las "causas de la situacibn patrimonial ",debeentenderse por losmo-
tivosque llevaron al deudor a la situacion de insolvencia, los que suelen ser una com -
binacion entre causasendbgenasy exbgenas del sujeto que setrate, siendo un ejem-
plo de las primeras una mala administration del patrimonio, y de las segundas la in-
flacion, entre otras.
Podriamos preguntarnos si una mala administracion adrede podria ser causal de
rechazo de la apertura del concurso, a lo que la respuesta es absolutamente negati-
va. En tantoque la actividad deldeudor sea llcita,no importarbn el dolo o la culpa de
este a los efectos de viabilizar la solucion preventiva. Veremos ulteriormente que la
calificacion de conducta del deudorya no se encuentra vigente, por lo que ninguna
diferencia existe hoy entre un concurso o quiebra culpable o no culpable.
Que en lo que atane a la "epoca en que se produjo la cesacibn de pagos", la mis-
ma noesundatovital en el concurso preventivosinom sbien en la quiebra, en la que
^
su determinacion exacta permitira fijarel periodo de sospechaylosactos llevadosa
cabo por el deudor que podrian ser susceptibles de ser dedarados ineficaces. Como
desarrollaremosmasadelante, nosiempreresultafacil determinarcon exactitud la
fecha en que se produjo la cesacion de pagos (dia, mesy ano), puestoque esta suele
enquistarseen el patrimoniodel sujetode manera gradual. Portal motivo la ley exi-
ge que el pretenso concursado exprese la epoca,como periodo dentro delcual la ce-
sacidn de pagos se exteriorizd a trav sde diversos hechos (hechos reveladores).
^
3. " Acompaharun estado detallado y valorado delactivo ypasivo actualizado a la
fecha de presentation, con indication precise de su composition, las normasse-
gu/daspara su valuation, la ubicacion, estadoygravamenesde los bienesydemas
.
datos necesarios para conocerdebidamente el patrimonio Este estado desitua-
cidn patrimonial debe ser acompahado de dictamen suscriptopor contador pu-
blico nationalM.
mo ser el valor Have y elnombre comercial, puesto que muchas vecesson conceptos
que contablemente no tienen mucho valor (o valor alguno), y en la pr ctica son los
que generan las ganancias del negocio.
^
Identica reflexion cabe hacersobre los pasivosexistentes, quedeberansertraidos
a valor actual, es decir, actualizados por intereses. Elio permitira confrontarlos con
losvalores reales del activo, ydeahi tambien que, ademasde ser actualizado, deta-
llado y valorado, ese estado de situacidn patrimonial deba cumplir con otra condi-
cion sin la cual no seria posible el cumplimiento de aquella finalidad: ambos valores
— —
los del activo y los del pasivo deben ser homogeneos, esto es, expresados a una
misma £poca 13, so pena de que el resultado de dicha confrontacion pueda resultar
distorsionado.
1
H e r e d i a, Tratado exegttico dederechoconcursal , 2000,1.1,p. 374 .
162 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
A modode aclaracion previa, cabe referir que del art. 320 del CCCN, y de la legis-
lation complementaria vigente, surgen ahora los obligados a llevar contabilidad,
que pueden ser agrupados en cuatro categorias, a saber:
.
1 Las "personas humanasque desarrollanciertas actividadeseconomicas", co-
mo son el ejercicio de una " actividad econbmica organizada ", la titularidad
de una "empresa " y la titularidad de un "establecimiento comercial, indus-
trial o de servicios" . Tales actividades o roles no pueden considerarse sinoni-
mos entre si, sino que el genero es la " actividad economica organizada " y las
especies, "la empresa " y el "establecimiento ".
.
2 Las "personasjundicasprivadas " (art. 148, CCC/V), que induyetanto alas " so-
ciedades",que tienen fin de lucro, comoa una serie deentidadessin fin delu-
cro, como son las asociaciones civiles, las simples asociaciones, las fundacio-
nesr lasiglesias, las mutuales, lascooperativasy el consorcio de propiedad ho-
rizontal.
3. Los " agentes auxiliares del comercio " que no estan en el Codigo pero subsis-
ten reg i dos por normas especia les, comoes el caso de mart iIleros (Iey 20.266),
corredores (ley 25.028) despachantesdeaduanay agentes deseguros. El fun-
J
14 Favier
. .
Dubois Elsistema de registroscontables en el Codigo CivilyComercial ano VIII, n°
.
38 rov. 2015.
DERECHO CONCURSAL 163
Los libros de comercio son los registros en los que se asientan o anotan las ope-
raciones que realizan las empresas (o el sujeto de que setrate), con el fin de cumplir
las disposiciones de la ley y lograr la informacibn delos datos necesarios para cono *
cer su situacion y resultado . Alii se vuelcan todos los movimientosque hacen a la vi-
da diaria del sujeto, por lo que es importante que juez y sindico accedan a los mis-
mos, en miras de desentranar el desenvolvimiento de la actividad del sujeto.
Nuevamente, para aquellos sujetos que no tengan obi igacion legal de llevar li-
bros rubricados por el organismo de registracion pertinente (Inspeccion General de
Justicia en Capital Federal, Direccion de Personas Juridicas en la Provincia de Bue-
nos Aires, etcetera), deberan presentar los instruments en los que se hayan volca -
do las registraciones correspondientes.
En efecto, aquellassociedades regu larmente constituidas, una vezqueobtienen
la personeria desde el organismo de registracion, presentaran los libros obligato-
rios segun el tipo social ante el organismo, el que los rubricara (registrara), comen-
zando a partir de all! a volcarse las registraciones pertinentes en cada libro. El efec-
to legal sera la oponibilidad a terceros de dichas registraciones, teniendo eficacia
probatoria.
De todos modos, se ha decidido que, dentro de la flexibilidad que supone la au-
senciadetalrecaudo, debe determinate cual eselgradodecumplimientoquecabe
exigiralcomerciantedehecho, encuanto a lasregistracionesdesugirocomercial, pa-
ra determinar si puede acceder a la apertura del proceso . Una actividad de mediana
expansion,susceptible desercomprobada, esto es, registrosque revistan lascaracte-
risticas de suficiencia que minimamente cabe exigir a la documentacion Nevada por
quien ejerce el comercio y no resulten ineficaces para reconstruir su patrimonio y co-
nocersucomposicibn 15.
15
. .
CNCom , Sal a D, 3/10/89, “ Pagano, Horacio H.M; idem, Sala E 20/ 3 /87, “ Aldavec, Mario y
.
otros" ED, 125 - 526 .
cits, por Villanueva, Concurso preventivo , 2003, p. 140.
DERECHO CONCURSAL 165
su concesion o no. Subrayamos la fundabilidad del pedido puesto que su laxitud po-
drlaacarrearlanegativadeaperturaporpartedeljuzgador, contodoslosproblemas
que ello traeria aparejado para el demandante.
El principio general en este punto implica que la presente ley se aplica a todos los
deudores que, encontrandose en cesacion de pagos, no hayan sidoexpresamente
excluidosdesu ambito, sea por la propia Ley de Concursosy Quiebras o por leyes es -
peciales.
La legitimation para solicitar la apertura de cualquier procesoconcursal se en-
cuentra en el art . 2° de la LCQ, que taxativamente fija quienes pueden acceder ata-
les herramientas legales. Asi entonces, se encuentran comprendidos:
— Las personas humanas (de existencia visible).
— Las personas juridicas privadas (de existencia ideal de caracter privado) .
Las sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea par-
te, cualquiera sea el porcentajede su participation (sociedadesde economia
mixta).
El patrimoniodel fallecido, mientrasse mantenga separado del patrimonio
delossucesores.
— Losdeudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en
el pais.
Debe agregarse al menu anterior a la asociaciones mutuales, reguladas por
la ley 20.321, que luegodesu reforma por la ley 25.374 fueron incorporadas
al regimen concursal comun .
— Finalmentedebemossumaralasentidadesdeportivas,cuyaconcursabilidad
estadada por la ley 25.284. Dicha ley establece un regimen particular, con no-
tas distintivas dadas las particularidades de los sujetos que se trata. Remiti-
mos a su lectura brevitatis causae.
Asimismo, debemos induir tambien a lassociedades irregulares y de hecho,
las que a pesar del nuevo tratamiento que reciben en el Codigo Civil y Co-
mercial, la ley les reconoce personalidad juridica (precaria pero real).
Haciendo un pocode historia, vale recordarque hasta 1983 existia en nuestro
derecho la diferencia entre el concurso preventivo para el comerciante y pa -
ra el no comerciante, teniendo cada uno un regimen particular segun las ca-
lidadesrespectivas.Finalmente, la ley 22.917 de 1983 eliminoaquelladiferen-
cia entre concurso civil y concurso comercial, al considerar sujetos de la quie-
bra y del concurso preventivo a las personas de existencia visible (hoy huma -
DERECHO CONCURSAL 167
nas) y las de existencia ideal de caracter privado (hoy personas juridicas priva-
das), con prescindencia de que fueran o no comerciantes 17.
Que sobre la plataforma de sujetos legitimados, creemosconveniente dete-
nernos en tres de los supuestos por la particularidad que representan:
Pdtrimonio del fallecido . Como excepcion al principio segun el cual solo son
pasibles deconcurso los entes que revistan la calidad de personas, la norma
en comentario contempla el concurso del patrimonio del fallecido. Como es
evidente la persona del deudor ha dejado de existir, noobstante lo cualel in-
teres de sus herederos y el general de la comunidad en habilitar la recupera-
cion de unidades empresarias potencialmente aptas —o,en su defecto, el de
los acreedores en cobrar suscreditos en el marco de la liquidation falencial—,
han llevado al legislador a establecer esta excepcion 18. La salvedad aqui es-
tar 3 dada por la separation que debera existir entre el patrimonio del falle-
cido y el de todos sus herederos, puesto que si se pierde el beneficio de in-
ventario con respecto a uno deellosdecaera la posibi lidad de accederal con-
curso.
— Deudorescon domicilio en el extranjero por los bienesen la Argentina. Este
supuestodebe ser necesariamente analizadodentrodel art.4° de la LCQ , por
lo que en esta instancia nos limitaremos a decir que el concurso devendra
aplicable para el supuesto que el deudor domiciliado en el extranjero posea
bienesen nuestro pais, buscandoasiprotegerlosinteresesdelosacreedores
pagaderos en la Republica, es decir, de aquellos acreedores cuyos titulos de
la obligation tengan como lugar de cumplimiento la Argentina. Es una ex-
cepcion alprincipiogeneralvigente, segun el cual el domiciliodel deudor de-
termina la ley aplicable y la competence judicial en materia de concursos.
— Entidades deportivas . Son todasaquellasentidadesinsolventesdedicadas a
la actividad deportiva, que si bien pueden ser dedaradas en concurso pre-
ventivooenquiebratienen la posibi lidad deportar por un regimen especial
de fideicomiso de administration con control judicial, consagrado por la ley
25.284, que modif ica varias reglas del regimen concursal 19.
20
.
Maffia Manual de concursos , 1997,1.1, p. 123.
DERECHO CONCURSAL 169
Como bien puede verse, no esta prevista en la ley la liquidacion judicial, niqueel
liquidador la solicite. Sin perjuicio de ello, en el caso " Fideicomiso Fidag " se decidio
que " si esel propio fiduciario quien lo pidey nada se previo en el contrato sobre el
procedimiento, cabe acceder a la liquidacion judicial ya que en tal caso no hay mo-
tivos para negarlocuando la liquidacion judicial tutelamejor a los terceros" 21.
Siguiendo a Favier Dubois (h) 22, la mayoria dela doctrina es contesteen la inviabi-
lidad de la aplicacion al fideicomiso del proceso de quiebra, aunquealgunos autores
consideran igualmente aplicable el instituto de la quiebra o, segun el caso, la posibi-
lidad de acudiral concurso preventivo 23 o al acuerdo preventivoextrajudicial (APE) .
Finalmente, vale referenciar el tercer parrafo del art . 1687 del CCCN, que esta-
..
blece: ". La insufitientia de los bienes fideicomitidospara atender a esas obliga-
ciones, no da lugara la declaracion desu quiebra. En talsupuesto y a falta de otros
recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario segun previsiones contractua-
les, procedesu liquidacidn, la que estd a cargo deljuezcompetente, quien debe fb
jarelprocedimientosobre la basede lasnormasprevistaspara concursosyqulebras,
en lo que sea pertinente ” .
Sobre tal plataforma, el Codigo unificado excluye la aplicacion de los institutos
quiebra y concurso preventivo ( y por ende, al APE como subtipo concursal) al fidei-
comiso.
JURISPRUDENCIA
21 CNCom., Sala E, 15/ 12/10, "Fideicomiso OrdinarioFidag“, LL, ejemplardel 12/5/11; JNC 1 J
lnst . nc 17, Secretaria n° 34, 12/9/11, " Fideicomiso calle Chile 2286/ 94 /96 s /liquidaci6njudiciar.
22 Favie r Dubois (h),Cambios al sistema concursalderivados del Proyecto de Cddigo CivilyCo -
mercial , en DSE, n° 305, t. XXV, abr. 2013 .
23
.
Gamez Esparza, Fideicomiso yconcursos, 1997; Ingolotti, Juan P. Aigunascontroversies
ED , ejemplar del 22/7/09,p. 1.
presentes en elarticulo 16 de la fey 24.441 ,
CAPITULOX
PROCEDENCIA . RECHAZO
En efecto, los motivos que pueden llevaral juez a rechazar la solicitudde concur -
samiento estan taxativamente f ijados por dicho articulo, y son:
1. Que no se trate de un sujeto concursable (v. gr., un banco).
2. Incumplimientodeunoo mas requisites del art. 11 .
3. Encontrarse el sujeto dentro de la prohibition de un ano para solicitar un
nuevo concurso.
4. Incompetenciadeljuzgadointerviniente.
de inhibition del art. 59 de la LCQ", queestablece una prohibition para aquellas per-
sonas que hubieran finalizado unconcurso preventivo, depresentarseasolicitar uno
nuevo dentro del ano desde que el juez concursal emitio la resolution de cumpli-
miento del acuerdo con los acreedores (esto es, cuando termina de cumplir la pro -
puesta que hubiera ofrecido a sus acreedores). Como ya hemos dicho anteriormen-
ter es esta una disposicion que busca proteger a los acreedores, evitando que un su-
jeto viva "de concurso en concurso", financtendose a costa de aquellos al licuar par -
te de su pasivo.
De todas las causales de rechazo anteriores, podemos afirmar que en la prbctica
la quese presenta con mayor asiduidad es la segunda, es decir, el rechazo por incum-
plimiento de alguno de los requisitos del art. 11. Es de destacar que la tarea del ma -
gistradoseremiteacontrolarel cumplimientode losrecaudosformalesysustancia-
les establecidos por la ley para la apertura del concurso preventivo, encontrandose
vedado otro tipo de analisis, como, por ejemplo, la posible viabilidad de la solucibn
preventiva, o el merecimiento de la conducta del deudor para poder acceder al con-
curso. Esto es un sintoma evidentey notorio del privatismojuridicoque impera, en
general, en la filosof ia de la ley 24.522, aunque algo menguado luego de las refor-
mas a las que ha sido sometida 1 .
2 Contenidodel auto de apertura (analisis decadarubro legal)
Veamosentonces:
El juez debera fijar una fecha y hora determinada a efectos de proceder a la de-
sinsaculacibn de un sindico (clase A o dase B, segun sea pequeAo o gran concurso,
respectivamente).
i.Por que decimos desinsaculacion y no sorteo ? Porque aquel sindico (o estudio
de sfndicos) designado serasacado o " tachado" deesa lista hastatantotodoslos de-
mas inscriptos sean tambien designadosen otros procesos. Contrariamente, si fue-
ra un sorteo podria resu Itar designado tantas veces como lo decidiera el azar.
Adarado lo anterior, el sindico es el funcionario del concurso de mayor relevan-
cia, puesto que sobre sus consejos el juez decidira en uno u otro sentido. Desde ya
que las decisiones finales estaran en cabeza del magistrado, pero muchostemas,
por sus especificidades, seran resueltos en consonancia con lo que hubiere opinado
lasindicatura.
Respecto de la figura del sindico, remitimos a la lectura del art . 253 de la LCQ pa-
ra mayor profundidad .
Por ultimo,debemosaclarar que el sindico debera presentarse al juzgado —pre-
via citacion por cedula a su domicilio electronico denunciado al momento de su ins-
cripcion— a fin de aceptarel cargo para el quefue designado. Desde ya quesi aquel
no acepta el cargo, la cuestion se dilatara en el tiempo puestoque el juez debera fi-
jar nueva fecha de audiencia para desinsacular un nuevo sindico, quien luego de-
bera aceptar el cargo como ya se expreso.
4. * La orden depublicar edictos en la forma prevista por los arts . 27 y 28, la designa-
tion de los diariosrespectivosy ensu caso, la disposition de las rogatorias, nece-
sarias” .
174 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
ro lo cierto es que, al igual que la sucesion, la publicacion del edicto implica una no-
tification juridicamente valida con efecto general o erga omnes .
Ahora bien, y sin perjuicio de anterior, el inc. 8Dque veremosinfraobIiga al slndico
a enviar una carta certificada a cada acreedor denunciado por el concursado, a fin de
hacerle saber los datosdel concurso preventivo. Ampliaremosal analizar el mismo .
Decimos que ambos incisos (3° y 4°) se encuentran intimamente relacionados,
puesto que es imperioso anoticiar a los acreedores de los datos de la sindicatura, a
fin de que puedan acercarse a su domicilio para verificar sus respectivos creditos.
Contrariamente, y si aun no hubiere sindico designado, mal podrian publicarse los
mismos sin un dato de vital importance3.0 sea, si soy un acreedor y no sb quibn es
el sindico no podre cumplir con la carga de verificar el credito que me impone la ley.
Es por eso que, al fijar el plazo dentro del cual los acreedores podran efectuar
aquella presentacibn, el juez debecalcular cual serael dia en que conduira dicha pu-
blicacion, lo que le impondra tener presente que ella reconoce como presupuesto la
designacibn del sindico, su notificacibn, y su aceptacibn del cargo. Recibn entonces
el deudor seencontrara encondicionesde confeccionar losaludidosedictos en los —
—
que debe hacer constar el nombre de dicho sindico , por lo que solo a partir de ese
momento puede comenzarse el computo del plazo de cinco dias que los arts. 27 y 28
conceden al concursado al efecto 4.
Por eso es que el juez debera calcular cuando finalizarb la publicacibn de edictos,
y en funcion de ello fijara la fecha hasta la cual los acreedores podran presentarse a
hacer la verif icacion. En linea con tal afirmacion, cabeadarar que el juez podra dictar
resoluciones que modif iquen la citada fecha, si no se pudiere designar un sindico.
5. " La de terminacidn de un plazo no superior a los tres dias, para que el deudor pre-
sente los libros que // eve referidosa su situation economica, en el lugar q ue el juez
—
B La verificacibntempestiva que temporalmentedeberan cumplir los acreedoresdentro del
—
plazo que fijael juez en la sentencia de apertura se Neva a cabo en la oficina del sindico, por oposi-
cion a la verificacidn tardia que, fuera de ese plazo, debe necesariamente cumplirse en sede judicial.
4 Villanueva, Concurso preventivo , 2003, p. 151.
DERECHO CONCURSAL 175
fije dentro de su jurisdiccidn, con elobjeto de que elsecretario coloque nota da-
tada a continuation del ultimo asiento, y proceda a cerrar los espacios en bianco
que existieran
datada y cerrar los espacios en blancos, radica en evitar que con posterioridad a la
apertura del concurso los librossean llenadosconanotacionesapocrifas, quealte-
ren o no reflejen el real estado de situacibn patrimonial.
La intimacion a presentar los libros de comercio tiene un termino judicial yr por lo
tanto, perentorio. Practicada ella y no presentados los libros al vencimiento del ter -
mino,procedetener al concursado pordesistidodesu peticibn,salvo que los mismos
se hubieren extraviado y asi se hubiere hecho saber en los escritos postulatorios.
.
El art 295 de la ley 24.522 dispone: " Crease el Registro Nacional de Concursos y Quiebras,
a fin de nota delosprocedimientosreglados por la presente ley que tramitenante losmagistrados
de cualquier jurisdiccidn, nationalo provincial, los cuales remitiran a este dentro de los cinco dias
deconotida la causa la information, como asirambienlasmodificacionesrelevanxes queseprodu -
jerancon posxerioridad, conforme las especificaciones que requiera la reg/amentac/on "
176 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Laaperturadeesteprocesouniversalimplicaciertaslimitacionesalsujeto parama-
nejar libremente su patrimonio, pautas que son establecidas por el art. 16 de la LCQ.
La razon de ser de la presente manda radica en asegurar los bienes del patrimo -
niodeaquel, porser la unica garantia que los acreedores tienen para el cobro desus
creditos. En efecto, la inhibition general de bienes y, en su caso, los embargos —si
—
existieren bienes registrables r seran medidas cautelares que el juzgado ordena-
ra inscribiren los registroscorrespondientes.
8. “ La intimacion al deudor para que deposite judicialmente, dentro de los tres dlas
de notificada la resolucidn, el importe que eljuez estime necesario para abonar
los gastos de correspondence
9. "Las fechas en que el sindico debera presen tar el in forme individua I de los credi -
tos y el informe general *.
10. " La fijacion de ana audientia informativa que se realizara con cinco dias de anti -
cipation al vencimiento delplazo de exciusividadprevisto en el art 43. Dicha au-
diencia debera sernotificada a los trabajadores del deudormediante su publica-
tion por medios visibles en todossus estab / ecimientos" ( inciso sustituido por art.
2° dela ley 26.684, BO, 30/ 6/11).
11. " Corner vista alsindico por el plazo de diez dias, el que se computara a partirde la
aceptacion del cargo, a fin de que sepronuncie sobre:
a ) Lospasivos laborales denunciadosporeideudor.
b ) Previa auditoria en la documentation legal ycontable, informe sobre la exis-
tence de otros crOditos laborales comprendidos en el pronto pago" (inc. 11
sustituido por art. 3° dela ley 26.684, 80, 30/ 6/11).
6 Segun el art . 43 de la
.
ICO el periodo de exclusividad es un lapse de tiempode noventa di -
as, prorrogable por treinta mas, que se otorga al concursado para negocie las conformidades con
sus acreedores. Dichodeotromodo, tienetresocuatromeses, segunelcaso, para lograr el voto fa
vorable de acreedoressegiin las mayorias que le impone la ley en el art. 45.
178 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
rrir que este ultimo, sea por error u omision voluntaria —v. gr., algun trabajador no
registrado o en negro—, no hubiera declarado todo su pasivo laboral, por lo cual
aqui la labor del sindico sera esencial a efectosde procurar que "todos los que estan
sean todos los que son ", no quedando ningun acreedor laboral excluido del con *
Una lectura rdpidadel presente inciso indicarfa que estos informes periodicosque
debera realizar la sindicatura, apuntarian a determinar la existencia de dichos fon-
dos para satisfacer los crSditos laborales beneficiados por el "pronto pago \ Ahora
bien, ya que la norma no lo puntualiza expresamente, podemos concluir que el or-
gano sindical debera referirse a la situacion general de la concursada, a su evolucion
patrimonial y al cumplimiento de la normativa impuesta en los ambitos legal, labo -
ral y fiscal que graven su actividad.
iCual podria ser la utilidad de dichos informes en la practica ? Pues ademas de te -
nerun panorama mesa messobre la evolucion (o involucion) de la empresa, podran
servirtambien a losacreedorescomo instrumento para fundamentar su decision de
votar favorablemente o no la propuesta de acuerdo que efectuara el concursado.
Es decir, si el acreedorveque mesa mes la situacionde la empresaempeora, sera me -
nos factible que otorgue su voto positivo a cualqu ier propuesta de acuerdo .
Su regulation espetif ica se encuentraen el art. 260 de la LCQ, ysu funcion sera, co-
mo sunombrelosugiere, controlareldesenvolvimientodeltramiteconcursal. La ley
leatribuyediversasfunciones, asaber:tieneampliasfacultadesdeinformaci6nycon-
sejo; puede requerir informacibn al sfndicoy al concursado;exigir la exhibition de li-
bros; registros legales y contables; proponer planes de custodia y conservation del
patrimonio del concursado; solicitar audiencias ante el juez interviniente, y cuanta
otra medidaconsidereconvenienteen la etapaprocesaldesu actuation. Porotro la-
do, en la etapa de liquidation en la quiebra el Comite tendra otrastantasfunciones,
remitiendoa la lectura del art. 260 enaras de la brevedad.
Nuevamente, vemosaqui la inclusion de lostrabajadores de la concursada, quie-
nestendran la posibi lidadde participar del Comite a traves de uno de sus miembros
— queelegir n librementeellos—,con la particu laridad queel trabajador podraser,
^
a su vez, acreedor del deudor, o no, si no se le adeudare nada a este.
ElpresenteComitbeseldenominado " provi$orio ", puestoquee$ elprimeroque
se forma con los acreedoresque han sido denunciados porel deudor, con el agrega-
do de un trabajador de la concursada. Existen otros dos comites de control, que se
formaran en etapas ulteriores del proceso.
Ademas de lo dicho, debemos recorder que la opinion del Comite de Control, al
igual que la de la sindicatura, no resultarb vinculante para el juez, quien sera en de-
finitive el que resolvera otorgarodenegar la automation para la realizationdel ac-
to solicitado por el deudor8.
§ 46 . COMUNICACltiN DE LA APERTURA:
NOTIFICACIONES Y EDICTOS
puesto que son losdias queel Codigo Procesal CivilyComercial de la Provincia de Bue-
nos Aires, ensu art. 133, fija para la notification de las resoluciones judiciales.
En lo que respecta a la notification del auto de apertura del concurso, el art . 27
de la LCQ prevb que la misma se I leve a cabo por medio de edictos, que ser n publi-
^
cados tanto en el Boletin Of/c /a/ de la jurisdiction del juzgado interviniente, yen un
diario de amplia circulation en el lugar del domicilio del deudor. La misma se efec-
.
tua porcinco dfas, y esta a cargo delconcursado quien debe realizarla dentro de los
cinco dias de haberse notif icado la resolucion.
Cuandoel deudor tuviereestablecimientosenotrajurisdiccidn judicial,tambibn
sedebenpublicaredictosporcincodias, enellugardeubicaci6ndecadaunodeellos
y, en su caso, en el diario de publicaciones legales respectivo. Ejemplo de esto seria
que la empresa tuviere su domicilio legal en la ciudad de La Plata, perosu planta de
produccion se encontrara en Bahia Blanca. Deberan publicarse edictos en ambas ju-
risdicciones.
Asimismo, el cuerpo del edicto debe contener: losdatos referentes a la identifi-
cation del deudor y de los socios ilimitadamente responsables; los del juicio y su ra -
dicacidn; el nombre y domicilio delsindico, la intimacion a los acreedores para que
formulen sus pedidos de verification y el plazoy domicilio para hacerlo .
Al igual que sucede en el otro juicio universal que es la sucesion, el deudor debe
justif icar el cumplimiento de las publicaciones, mediante la presentacion de los re-
cibos, dentro de los plazos indicados; y tambien debera probar la efectiva publica -
tion delosedictos, dentrodelquintodia posteriorasuprimeraaparicion.Enlaprac-
tica se debera acompahar al expediente judicial las boletas de pago de los edictos,
y una vez publicadoslos mismoscopiasde las publicaciones.
El art. 29 de la ley concursal expresa que:*Sinperjuiciodelo dispuesto en los arts.
27 y 28, el sindico debeenviaracada acreedordenunc/ac/oya los miembros del co -
mite de control, carta certificada en la cualle haga conocer la apertura del concur -
so, incluyendo los datossucintosde los requisitos establecidos en los incs. 1° y 3° del
art . 14, su nombre y domicilio y las horas de atencion, la designacion del juzgado y
secretaria actuantesysu ubicacionylos demas aspectos que estime de interes para
los acreedores" . O sea, a mas de la notification ficta que implican los edictos, el sin-
dico debera efectuar una personal a cad a acreedor denunciado, a efectos de ase-
gurar su concurrencia al proceso .
Tambitn, es importante destacar que los gastos que esta notificacibn represen-
tan corren por cuenta del deudor, quien debera depositar el monto de aquellos en
la cuenta de autos, y su omision sera causal de desistimiento del proceso como san -
cion, segun lo marca el inc. 8U del art . 14 de la LCQ.
Por ultimo, es interesante determinar que sucede cuando estas comunicaciones
no son remitidas por el sindicodel concurso. La ultima parte de la norma comentada
soluciona muy daramente la cuestion respecto al tramite procesal del expediente
principal: la omision no invalidsel proceso. Elloimplica, subyacentemente, que la ley
DERECHO CONCURSAL 181
9
.
Barbieri, Conci/r50syqu/ebras 2001, p. 121.
182 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Debemos resaltar el dato que marca que si el concursado no reunio las mayorias
necesarias para desistir en cualquiera de las etapas antedichas, podra hacerloulte-
riormente si logra completar las que faltaren, es decir, el rechazo al desistimiento
por falta de conformidades no le cierra la puerta para volver a ejercertal facultad.
Ahora bienr el art. 31, in fine establece que aquel concursado que no hubiere ra -
tificadosu solicitud de concursamiento, o hubiere desistido de la misma, o tambien
se le hubiere rechazado judicialmente, no podra volver a solicitar una nueva peti-
tion de concurso si hubiere pedidos de quiebra pendientes o en tramite. Es decirr si
cualquiera de esos casos se presentaran, el deudor no tendra mas remedio que le-
vantar ese pedido de quiebra .
Va de suyo que si no existieren pedidos de quiebra pendientes, podra solicitar su
concursamiento nuevamente sin ningun problema.
Ahora bienr el art. 59 de la LCQfija el denominado "periodode inhibition ", que
implica que el deudor no podra presenter nueva solicitud de concurso preventivo,
ni podra tampoco convertir en concurso una quiebra declarada, sin que hubiera
transcurrido el plazo de un ano contado a partir de la fecha de la declaration judi-
cial de cumplimiento del acuerdo preventivo.
tComo funciona esto en la practica ? El deudor consiguio la homologation de su
propuesta de acuerdo preventivo en un concurso, habiendo ofrecido X propuesta a
sus acreedores. Supongamos que esa propuesta establecia el pago de lo adeudado
en 12 cuotas. Asi pues, unavez pagada la ultima cuota el deudor estaraen condicio-
nes de solicitar al juez que declare la finalization del concurso por cumplimiento del
acuerdo . Entonces, desde que el juez emite esa resolution el deudor no podra con-
cursarse durante el plazo de un ano.
El fundamento de tal prohibition ya la hemos resaltado anteriormente.
Valedecir, asimismo, que tampocopodrael deudor ejercer el derechoqueleasis-
te el art. 90 de la LCQ, en el sentido de convertir la quiebra que se le hubiere decla -
rado en concurso preventivo, por igual fundamento que el expresado en el parrafo
anterior.
Esto ha sido objetado por alguna doctrina, manifestando que esa prevention no
parece justificartan rigidotemperamento, que conduce a obstaculizar nada menos
DERECHO CONCURSAL 183
JURISPRUDE NCI A
a ) Apertura
1 Del analisis del daro texto del art. 11 de la ley 24.522, surge de su inc. 2°, que el deu-
dordebe "... explicar lascausasconcretasdesusituacibnpatrimonialconexpresibnde
la epoca en que se produjo la cesacion de pages y de los hechos por los cuales esta se
hubiera manifestado ... *'; y ello, en modo alguno, puede considerate satisfechoen la
especie,con la mera mencion efectuada porel quejosoalsolicitar laconversion,deque
.
". . la cesacibndepagos comenzo poco tiempo antes de la promocion delaquiebra,
siendo el hecho revelador Id imposibilidad de pago de las cuotas ". En efecto, lejos del
mero y escuetocomentario como el transcripto, resulta menester formular un desa-
.
rrollocompleto precisoycircunstanciadodelascausasque, acriteriodeldeudorjolle-
varona la situation de insolvencia, ya que la exigencia expresa de la ley en talsentido,
es un presupuesto indispensable que debe cubrirsecon cierta objetividad;y cuandoel
relato no tenga poder de conviccibn, por la insuficiencia de la explication dada u otra
razon, el juez se encuentra habilitado para denegar la apertura del concurso preven-
tive. ( SCBA, 28/7/04, "Torres, Alfredo Pedro Tomass/Pedido de pequerta y propia quie-
bra ", en http: // juba .scba.gov.ar /VerTextoCompleto. aspx ?idFalio=25513 ).
b ) Recurribilidad
2 Solo ante particulars circunstancias se justifica el excepcional apartamiento del
principiode inapelabilidadsentado porel art . 273, inc. 3" de la ley 24.522, esto escuan-
do el alcance de lo decidido no se limitase a aquellos actos regulares del proceso, que
son consecuencia de su tramitacion ordinaria y normal, o cuando se encontrare afec-
tada la defensa en juicio, la propia regulacibn en materia concursal o, de modo mis
amplio, cuando la resolution impugnada causare un gravamen de insusceptible repa -
ration ulterior. (SCBA, 20/9/ 17, "Ceramica Campana S. A. Concurso preventive ", en
bttpj / juba.seba . gov. arlVerTexto Comple to.aspx ?idFallo= 745720 ) .
3 Unode los principiosque rigen el procesofalencial, establecidos porel art. 273 (inc.
.
3°) de la ley 24.522, lo constituye la inapelabilidad de las resoluciones La referida re-
gia cede unicamente en caso de encontrarse expresamente prevista la via recursiva o
bien en casos en loscuales por la gravedad del tema, su aplicacibn pudiere originar un
menoscaboconcretoaalgunodelosderechosconstitucionalesestablecidospor la Car -
ta Magna . (CACCI^ Quilmes, 20/8/ 15, "Italpapelera 5 .A . s/Concurso preventivos /Que-
ja ", Fuente oficial. 5 istema de Consultas MEV, de la 5CBA, causa ny, 16.678}.
c ) Notificadones y edictos
4 La ley 24.522, en su art 21, dispone que la apertura del concurso, a partir de la pu-
blicacibn de edictos, produce la suspensibn del trimite de los juicios de contenido pa-
trimonial contra el concursadoporcausa otituloanteriorasupresentacibn. Asimismo,
detallaque no podran deducirsenuevas acciones confundamento en tales causasoti -
tulosy excluye de tales efectos los procesos de expropiacibn, lostundados en relacio
nesdefamiliay ejecuciones reales;los procesos deconocimientoy losjuicios laborales
en tramite, ademas de aquellos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio
pasivonecesario.De tal modo, elconcursopreventivoejercefuerodeatraccibnrespec-
toa todas las deudasque reconozcan causa anterior a la fecha desu presentacibn ( SC-.
BA, 25/11/20, "Correo Argentino S. A . c. Municipalidad de Almirante Brown s/Deman-
da contenciosoadministrativa ", en http.V/yuba.scba.gov.ar/l/errextoCorop /eto.aspx ?-
idFallo=178447 ).
5 En el proceso concursal, el principiogeneral en materiade notificacionesesque las re-
soluciones se notifican por nota,ya que solo lacitacion a las partes se efectua porcedula
DERECHO CONCURSAL 185
-art. 273, inc. 5°, ley 24.522-. (CACC 2a La Plata, Sala II, 23/ 5 / 19, "Venturinoy Personal
s/Quiebra s/lncidente de distribution —reconstruction—)", Sistema deconsultas MEV).
6 La ley concursal ha dispuesto en su normativa (art. 30, LCQ ), que es carga del con-
cursado la publication de edictos, la que debe cumplir dentro del termino que esta-
.^
blece la ley (arts. 27 y 28 p rr. 1°, LCQ ), es detirdesde loscincodiascontados a partir de
la notification ministerio legis de lasentencia de apertura ocomosostiene la doctrina
mayoritaria, cincodiasa partir de la aceptacion del cargo del sindico. (CACC 2"Mardel
Plata, Sala II, 28/3/ 19,* Arrua, MicaelaTamara s/Concurso preventive", Sistema decon -
sultas MEV).
7 El campo de aplicacion del principio rector queda reducido a lo que la ley no dice,
pues lo que no se puede hacer despues do la publication de edictosde la apertura con
cursal es ejecutar los bienes del concursado, no afectados a garantias reales. Las res -
-
tantes ejecuciones, en cambio, por no estardentro de las excepciones, no pueden ini-
ciarse ni proseguirse conf.Adolfo Rouillon, Regimen de concursosyquiebras, ps. 89
—
y 90)-. (JCC n° 1 San Isidro, 12/ 11/19, "Finelli, JosO Vicente c. Packebush, Daniel s/Co-
bro ejecutivo ”, Sistema de consultas MEV).
.
8 El art 6° de la ley 24.522 fijO un plazo de treinta dlas a contar desde la fecha de pre-
sentation del pedido de concurso preventivo de una sociedad anOnima, para acom-
pafiar la constancia de la resolution adoptada por asamblea, de la voluntad de conti-
nuarconeltramite iniciado por el representante legal. Que dicho plazo esdedias ha -
biles y perentorio, debiendo, en consetuencia, justificarse judicialmonte la decision
asamblearia dentrode lostreinta dias habilescontadosdesdelafecha de initiation del
tramite, casocontrario,se produce el cese de plenoderechodel procedimiento. (CACC
1aSan Nicolas, 17/10/17, "Lebon Compahla Argentina S.A.s /Concurso preventivo ",Sis-
tema de consultas MEV).
d) Caracterno definitive
9 Elpronunciamientoporelcualsetienepordesistidoelconcursopreventivoen loster-
minosdel art . 6° de la ley 24.522, porfalta de ratification social, no reviste caracter de-
finitive en elconceptodel art. 278 del CPCC-BuenosAr'res, desdeque nada impide al re-
currente efectuar una nueva petition —conf. Ac. 42.429, 27/ 6/ 89; Ac. 46.230, 25/ 9/90;
—.
Ac. 47.635,7/ 5 /91; Ac. 48.560, 3/9/91; Ac . 70.097, 10/ 3/98, etcetera (SCBA, 25/ 10/00,
" Matadero y Frigorlfico Federal S.A. s/Concurso preventivo. Recurso de queja ", Ac.
79.263, http:// juba.scba.gov.ar /VerTextoCompleto.aspx ?idFallo=7913 ).
'
CAPITULO XI
EFECTOS
posibilitar, en la unidad, cumplir los fines del proceso colectivo. Es asi que luego de
aceptarel cargo debeocuparsede redact arf hacer firmary diligenciar losoficiosper -
tinentes, quecumplimentenlo ordenadoen al art. 14, incs. 7°, in finey 8° .
c) Cases de los socios con responsa biii da d Him it ada de la sociedad concursada
y de los administradores de sociedades
dueiio para seguir al frente de aquella, que esquien conoce al detalle los porme-
nores del giro diario de la empresa 2.
No existe, porende, un desapoderamiento total del concursado, sino una admi-
nistracibn vigilada por parte de la sindicatura, y restringida en cuanto al tipo de ac-
tosqueelconcursadopodrarealizar.Elloalosefectosdecautelarelpatrimonioque,
como prenda comun de los acreedores, debc resguardarse en pos del cobro de los
creditos de estos ultimos.
En suma, cabe referir pues quef la actividad permitida para el concursado esta
dada por todos aquellos actos de administracibn ordinaria del negocio, los que no
requeriran ni de vista al sindico ni de autorizacion judicial alguna. Por ejemplo, su-
poniendoque la concursadasededicaalrubroalmacen, los actos deadministracibn
ordinaria —o giro ordinario— seran las ventas al por menor de los productos al pu-
blico, propios del dia a dia.
Ahora bien, si ese concursado deseara hacer una compra extraordinaria de mer-
caderia, que implicara un gran desembolso de dinero, o si quisiera vender la factura-
cion detres mesesa un tercero,sera un actoque,porexcederdel giro ordinario del ne-
gocio, deberb necesariamentecontarcon laautorizacion del sindicoy del juzgado in-
terviniente. Ese tipo de actos comprometen la prenda comun de los acreedores, por
lo que deben ser analizadoscuidadosamente para evitar su deterioro o disminucibn.
Enotrosterminos,podemosafirmarqueelactoineficazexisteparaelderecho, pe-
ro la ley lo priva de produciralgunos efectosjurldicos hacia losterceros;mientrasque
el acto nulo directa mente no existe, por vicio o ausencia de suselementosesenciales.
Por ello, decimos que la caracteri'stica esencial de la sancibn es la inoponibi lidad
de ciertos efectos del acto hacia los terceros, en este caso los acreedores, siendo no
obstante valido aquel entre las partes que locelebraron. Cabe remarcar, asimismo,
que si el concurso preventivo hubiere finalizado, el acto recobra plenamente todos
sus efectos, debiendo las partes cumplir con todas las prestaciones pactadas.
Para finalizar, coincidimos con el maestro Rivera, en elsentido que al referirse la
ley a la declaracion como "de puro derecho " de la ineficacia del acto, ello lo es en
tanto que una vez dictada la resolucion judicial, la misma tendra efectos retroacti-
vosa la fecha decelebraciondel acto 7. Empero, siempre sera necesaria la resolucion
judicial que asi lo declare.
4 — Sanciones
Finalmente, y respecto de las sanciones ante la violacion del regimen de admi-
nistracibn del art. 16 de la LCQ, el propio art. 17 gradua la gravedad de la sancibn va -
riando desde la designacion de un mero veedor, pasando por la de un co-adminis-
trador, y llegando hasta la separacion total del concursado mediante el nombra -
mientodeunadministradorjudicial. Dependeraellodelaenvergadura del acto vio-
latorio que hubiere ejecutado —u omitido ejecutar— el concursado.
7
Rivera, Instttucionesde derecho concursal, 1996,11, p . 219.
DERECHO CONCURSAL 193
El Codigo Civil y Comercial dispone en su art. 353 que la apertura del concurso del
obligado al pago no hacecaducar el plazo. Por un lado, dispone que la sentencia de
apertura del concurso preventivo no hace exigibles los creditos a plazo cuya causa
o titulo fuera anterior a su presentacibn. Pero a su vez, autoriza —o no impide— la
verificacion de esos creditos y deja a salvo los derechos acordados por el ordena-
.
miento concursal quedandosujetosa todaslasconsecuenciasalli previstas.
En otras palabras, si bienla sentencia de apertura del concurso preventivo notor -
.
naperseexigiblealcredito elacreedorquedahabilitadoparadeducirlaverificacion
del mismo ante la sindicatura actuante. La etapa de exigibilidad propiamente dicha
quedara supeditada a la homologacion del acuerdo celebrado entre concursado y
acreedores, y a las condiciones que ese acuerdo contenga. De esa manera, si este ul-
timo constare, por ejemplo, del pago del 50% del capital, con X interns mensual, en
24 cuotas mensuales y consecutivas, la primera con vencimiento a partir de los 90 di-
as de homologado el acuerdo, se tornarb exigible a partir del dia 91 desde la homo-
logacion por el juzgado.
2 — Los intereses
En lo que es materia de intereses, ytalcomo la norma del art. 19 loindica " lapre-
sentacidn del concurso produce la suspension de los intereses que devengue todo
credito de causa o titulo anterior a ella, que no este garantizado con prenda o hi-
poteca ...” .
Al decir de Rouillon, las deudas del concursado, anteriores a su presentacibn en
concurso preventivo, " cristalizan " su importea la fecha de la presentacion, oportuni-
dad a partir de la cual dejan de producir intereses8. Asf pues, la idea de "cristalizar " o
" cristalizacion" del pasivo, implica la de congelar el devengamiento de intereses, a
efectos de saber a ciencia cierta cuanto es loquesedebe a determinado momento (la
fecha de presentacion en concurso preventivo). De lo contrario, el constante deven-
gamiento de intereses impediria tener ese dato exacto, lo que dificultaria el calculo
para el computo de las mayorias, y para la elaboraciondela/spropuesta/sdeacuerdo.
Contrariamente, los creditosmunidos de prenda ohipotecacontinuarandeven-
gando intereses, pero los posterioresa la presentacibn del concurso unicamente po-
dran cobrarse si el producido del bien alcanzara para ello. Identico efecto sufriran
los creditos laborales, que tambien continuaran devengando intereses, lo que am-
pliaremosen la oportunidad pertinente.
3 Deudas no dinerarias
Por otra parte, las deudas no dinerarias, es decir, aquellascuyo objeto no consis-
te en dinero, deberan ser convertidas, a todos los fines del concurso, a su valor en
Ladiferenciadetratamientoquelaleyotorgaalasdeudasnodinerariasyenmo *
.
§ 51 EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS
9
Rubin, tQuirografariosdeprimerayquirografariosdesegundd ?, ponencia presentadaen
las "Primeras Jornadas Interdisciplinariassobre Procesos Concursales. Impacto inflacionario en los
concursos", 2.3 y 4 denoviembre de 1989.
DERECHO CONCURSAL 195
bonis le dan " una de cal y una de arena ", al obligarlo a continuar contratando con
quien se encuentra atravesando una cesacion de pagos, pero otorgandole una pre-
ference en el cobro de lo adeudado hasta la presentation del concurso, ubicando-
lo asf por encima del resto de los acreedores.
Por otra parte, el parr. 3° del art . 20 indica que, si al tercero no se le hubiere co-
municado la decision de continuar el contrato, luego de los treinta dias de abierto
el concurso,aquel podra solicitar la resolutiondel mismo . Quedara, igualmente, en
cabeza del juez la decision final al respecto, con la previa intervention de la sindica-
tura. Va de suyo que esa decision dependera de la conveniencia o beneficios que la
continuacibn —ono— del contrato, implique para el concurso.
10 Vazquez Vialard, Derecho del trabajoy fa soguridad social, 1986, 1.1, p. 132.
11 Villanueva, Concurso preventivo , 2003, p. 231.
DERECHO CONCURSAL 197
cj Servicios publicos
. .
a) Concepto; alcances Acciones posteriores a la apertura Juicios
contra el concursado . Suspension. Continuacion de juicios de conocimiento
los juicios laborales, exceptuando los accidentes de trabajo que tramiten por la ley
especial en la materia, los cuales, junto con la expropiacion y los pleitos derivados
de relaciones defamilia, quedaban exentosde la aplicacion de dicho efecto 12.
La ley 24.522 incorporbtambibn la llamada verification por opcibn por juiciode
conocimiento, mediante lacual losprocesosdeconocimientoatraidos podfancon-
— —
tinuarse en sede concursal a opcibn del actor , siendo considerada la sentencia
comopronunciamientoverificatorio, talcomolodisponiael art. 21 inc. 1°. f
Al respecto, deviene necesario adarar quedebe entender por " juicio con conteni-
do patrimonial". Asi, es todo aquel que pueda alterar la garantia comun de los acre-
edores, por implicar cuestiones patrimonies, con la que quedan fuera de esta cate-
goria los juicios en los que el patrimonio concursado, en su activo, noes agredido 13.
Por otro lado, la causa en que se funda la pretensibn del acreedor debe ser, nece -
sariamente, anterior a la fecha de presentacion de la demanda de concurso preven-
tive, puesto que, de ser posterior,el acreedor quedara liberado para atacar el patri-
monio del deudor como si el concurso no existiera.
En otro orden, cabe preguntarse, ca partir de cuando comienzan a regir estos
efectosdelart. 21? Asi, llega a vecesaconfusibndel lector laaplicacion dedichosefec-
tos desde la presentacion del concurso, por ser un limite temporal muy marcado a lo
.
largo de todo el articulado de la ley falencial Empero, elloesincorrecto, porcuanto
los efectos antes analizados comienzan a regir desde que culmine la publicacidn de
edictos de la sentencia de apertura del concurso (arts. 27 y 28,ECO).Insistimos, no co -
mienza desdela publ icacidn de edictos, sinodesde quef inalice la misma, y por ende,
aquellos actos procesales cumplidos ante el juzgado de origen, antes de la fecha de
la ultima publicacion edictal, deberan reputarse validos.
Y no puede ser otra la solucion, por cuanto es a partir de que finaliza dicha pu-
blicacion queseencuentratrabada la litisentreelconcursadoysusacreedores, a tra -
vesde una notificacibn ficta como es la edictal.
En lo que ref iere a los remates y subastas sobre bienes del concursado, por credi-
tosque gocen de garantia real, estan excluidos de las reglas generalesdel articulo en
comentario, por lo que el acreedor titular de la misma podra iniciar la ejecucion o
continuarla ante el juez que corresponda, pudiendo I levar adelante el juicio de eje-
cucion hasta la venta del bien en subasta . Son los unicos acreedores que pueden lle-
14
Rouillon, Regimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, 2015, p . 7 5 .
200 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
var hasta la etapa final la ejecucion de bienes de propiedad del deudor, en situacion
deconcurso preventive).
Asimismo, cabe aclarartambien que el remate del bien gravado se suspende, y no
podr n decretarsemedidas precautorias que impidan al deudor utilizar el bien, has-
^
ta tanto el acreedor demuestre, en eltramite ejecutivo,que ha presentado el pedido
de verification del credito y su privilegio. Una vez hecho ello, podra actuar segun lo
dispuesto en el p rrafo anterior. Por tal motivo, podriamos decir que para los titula-
^
res de creditoscon garantia real, la verification del creditoy el privilegio en el concur-
so funciona como condicidnde procedibilidad dela ejecucidn delbien en cuestidn .
Por otro lado, y en lo que es materia de medidas cautelares, no podra decretarse
ninguna en los juicios de conocimiento quese desarrollen contra elconcursado, se -
gun lo dispone el penultimo parrafo del art . 21. Y si la medida ya se encontrara dic-
tada, sera el juezdel concurso quiendebera ordenarsu levantamiento, con previa
vistaalosinteresados. El motivodetalmanda resultal6gico,considerandoquecual-
quier medida cautelar dictada por fuera del concurso podria obstaculizar el desa-
rrollo de la actividad empresaria, impidiendo su reinsertion en el mercado.
En igual sentido, finca tambien en que en el concurso preventivo no juega la re-
gia propia de los juicios individuales en materia de cautelares, « priorin tempore,
potior in iure », sinoquecada acreedor deberdcobrar a las resu Itasde la liquidacidn
general del patrimonio del deudor, segun el orden de privilegesestablecido por la
Ley de Concursos y Quiebras {art. 239 y ss.).
JURISPRUDENCE
a) Libertad ambulatoria
1 Siendo que el deudor es el causante de la sucesion y no los herederos, que aceptan
la herencia con beneficio de inventario (art. 3467, CQ, resulta extraha la restriction a
estos ultimospara viajar al exterior por cuanto nose da elsupuesto del art. 25 de la ley
24.522 -arts. 2°, 14, inc. 7°, 273, ley 24.522, 3467 y cones.,CC—. (CACC Dolores, 29/9/98,
"Tescari, Juan s /Sucesion. Concurso preventivo ", causa n° 72.869, RSD , 226/98).
b ) Deberde informacion
2 Lafalta de informacion repercutira negativamenteen la valoracion que deba reali -
zar el juez a los efectos de conceder la autorizacion para viajar al exterior del art. 103
de la ICQ. (SCBA, 8/10/12, " Leiva, OsvaldoAscensidns/Concurso preventivo —peque-
ho—) hoy su quiebra ", causa C. 92.815,en http.7//u6a.scba.gov.ar/l/er 7extoComp / eto-
.aspx? idFallo=65542 ).
c) Actosprohibidos
3 La prohibition del art. 16 de la ley 24.522 rige desde la presentation en concurso pre-
ventivo y se a pli ca a todo credito de ca usa anterior aI concursami ento. La prohibition de
DERECHO CONCURSAL 201
d) Intereses
4 No corresponde la aplicacionde los intereses establecidosen el falloen crisis hasta
elefectivopago, puescabeaplicar la limitation que estableceal respecto el art. 19 de
la ley 24.522 en su primera parte, suspendiendo el curso de tales accesorios a partir de
la fecha de presentacibn del concurso. (CACCQuilmes, Sala 1, 15/9/09, "Fernandez Fer -
nandez, Ramon Horaeioc.Transporte Metropolitano General RocaS.A. s/Darios ",cau-
sa n* 11.524, flSD, 71/ 09).
5 La regia del art. 19 de la ley 24.522, en cuanto a las obligacionesen moneda extran-
jera, es de interpretation restrictiva, y encuentra su justification en que efectivamen-
te la moneda dekontrato sea la divisa. 5e exduye la posibilidad de quese apliquea fa -
vor de creditos nacionales, en los que la moneda extranjera ha sido usada como clau-
sula de estabilizacibn monetaria, tal como sucederia si respecto de una deuda en pe-
sos seestablecesu pago en dolares, lo cual importa la infraccion a la prohibicibn inde-
xatoria emergentede losarts. 7° y 10 de la ley 23.928. (CACC San Isidro, Sala II, 20/ 5/04,
— —
"La independencia s /Inc. de revision Banco Finansur S. A. ", causa n° 93.026, RSD,
113/04) .
f ) Continuacidn de contratos
6 En nuestro ordenamiento juridico el juicio concursal puede revestir dos formas: el
concurso preventivo o la quiebra . El primerosedesarrolla sobre la base de que el deu-
dor sigue al frente de la administracibn de su patrimonio, continuando con su activi-
dad empresarial. El objetivo consiste en que el deudor logre un acuerdo preventivo
con sus acreedores que le permita continuar con su actividad, sin solucion decontinui-
dad . Dicho de otro modo, el concurso preventivo tiene como causa - fin el reconstruir
operative, economica y financieramente a la empresa o al deudor en estado de cesa -
cion de pagos. Talesfinalidades resultarfan imposiblesde alcanzar si se impide a quien
ha requerido la formacion de su concurso el ejercicio de su actividad profesional. Es
que a los fines de tutelar el interes iuspublicistico comprometido en el proceso con-
.
cursal, el juezesta autorizado a dictarmedidascautelaresdeexcepcion cuandodeello
se sigue un beneficio para el concurso, sin verificarse un perjuicio irreparable para el
tercero afectado. En caso de eventual colision entre dos normas legales, ha de confe-
rirsele primada a aquella quetiende a la preservation de la empresa, sal vaguardando
adecuadamente elinterbsde los acreedoresy el orden publicoque campea en toda la
normativa concursal — arts. 20, 21 y 22,ICQ—. (CACC 2" La Plata, Sala I, 22/3/02, "Aci-
202 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
7 Nocorrespondecompeleralospropietariosamantenerelcontratodelocaciondel
inmuebleenelcualfuncionaelestablecimientocomercialdelaconcursada . (CNCom.,
Sala F, 8/5/12, "Food & BeveragelnvestmentsS.A. $/Concursopreventivo",./A, ejemplar
del 24/ 10/12, p. 738).
g ) Fuero de atraccion
9 Si los crbditos redama dos son algunos anteriores y otros posteriores a la apertura
del concurso preventivo del demandado, no resulta aplicable a todos ellos lo estable-
cido en el art. 21 de la LCQ. ( SCBA, 5/ 2/03, " Soria, Lorena de los Angeles c. Traf ul Expor -
tadora 5.A.s/ lndemnizaci6n ",Ac. 86.700, en /ittp.7/yuba.scba.gov.ar/l/er 7extoCo /T7p / e
to.aspx?idFallo=32034 ) .
10 La fecha que debe tomarse a los efectos de determinar si una deuda es o no atrai -
da por el proceso concursal iniciado es la de la presentation del mismo; tal como lo dis-
pone expresamente, y sin margen de duda, el art. 21, inc. 3” de la ley 24.522, en con -
. .
cordance con el art 32 del mismo ordenamiento (SCBA, 18/11/08, "Fiscode la Provin-
.. .
ciadeBuenosAiresc. AzurixBuenosAiresS A s/Apremiow,causaC 94.363, en /) tTp://ya-
. . . .
ba.scba gov arfVerTextoCompleto aspx?idFallo=113286: idem 14/ 12/05, "Fiscodela
Provincia de Buenos Aires c. Flavanna S.A. s /Apremio", Ac . 93.675, en http:ffjuba .se-
ba.gov.ar / VerTextoCompleto.aspx ?idFallo=88999 ).
ley 24.522;conf . doctr. B. 71.557, del 27/6/ 12-. (SCBA, 27/3/ 13, " Cuesta, Hilario c. Pen-
nisi, Natalio Sucesion. Indemnizacibn pordespido", causa C. 117.295, en http:fljuba.se-
ba.go v.ar /VerTextoCompleto.aspx ?idFallo=64015).
i .
Cit. por VilIanueva,Concursopreventivo, 2003, p 289.
206 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Como prolegomeno del presente instituto, debemos adarar al lector que la ve-
rificacion del credito no es una obligacion para el acreedor, sino una carga sustan-
cial, por cuanto no existe una consecuencia disvaliosa ante la omisidn de hacerlo,
como podrfa ser la perdida del derecho en cuestion. En efecto, " el tramite de verifi-
cacion constituye una carga y no una obligacion, puessolamente esnecesariocomo
condition para participar de los resultados del proceso colectivo« 2
La verificacion del art. 32 es la llamada " verificacion tempestiva ", ya que se en-
cuentra dentro del plazo que fijard el juez para I levarla a cabo, y que segun el inc. 3°
del art. 14 de la LCQ, estara "comprendida entre los quincey los veinte dias, conta -
dosdesde el dia en quese estime conduira la publicacion de los edictos" .
2
CACC 3" Cordoba, 27 / 2192 ,JA, 1992 - 111-125, eft. por Truffat, Proced/rr? /'en?osafeadm«fon a /
pasivo concursal, 2000, p . 62 .
DERECHO CONCURSAL 207
Continuando, vale decir que el propio art. 32, parr. 2° de la LCQ , dispone cuales
son los efectos que se derivan de la solicitud verificatoria, a saber ; "Efectos. Elpedi -
do de verification produce los efectos de la demanda judicial, interrumpe la pres-
.
cription eimpide la caducidad del derechoyde la instantia" Asi pues, debemostam-
bien adarar que la solicitud de verification no es tbcnicamente una demanda —en el
sentido procesal conocido—, sino que son sus efectos los que se equiparan a ella.
En lo que respecta a la verificacion de creditos documentados en titulos valores,
existe en materia concursal una especie de, podriamos decir, subversion del princi-
pio que domina la materia de los titulos calores. Sabido es que los papeles de co -
mercio .
:omo especiedelgenerotitulos valores— poseen el caracterocalidadde
" abstraccion ", que quiere decir que el documento se desvincula de su causa, pres-
cindiendo de la misma a los efectos del ejercicio del derecho incorporado al mismo.
No quiere decirque el titulo no posea causa (conf. art. 726, CCCN ), sino que se pres-
cinde momentaneamente de la misma .
Ahorabien, luegodeciertosabuso$ cometidospordeudore$ desventurado$,por
via pretoriana se establecio la necesidad de acreditar la causa al verificar un papel
decomercioenunconcursooquiebra. Laprbcticadeaquellosdeudoresconsistiaen
emitir determinada cantidad de cheques y/o pagares a personas de su confianza,
para luego estos presentarse a verificar los mismos, por lo que, sin necesidad dete -
ner que acreditar la causa, se incorporaban al pasivo concursal como cualquier otro
acreedor, pudiendo asiel deudor manejar las mayorias legales para obtener la con-
formidad a su propuesta de acuerdo.
6
.
Rouillon, Regimen de concursos yquiebras. Ley 24.522, 2015 p. 96.
DERECHO CONCURSAL 211
resolucion del juez sera susceptible del recurso de revision por parte del in-
teresado (conf . art. 37, LCQ ) .
d) Si hubieren habido impugnacionesde los acreedores, o dictamen desfavo -
rable del si'ndico, el juez podra dedararlo " inadmisible ". Asi, el magistrado,
haciendo lugar a las impugnaciones de los acreedores o al dictamen desfa -
vorable del sindico, o a ambos, podra declarer la inadmisibilidad del credito,
cuyo efecto implica para el acreedor la imposibilidad de participar en la pro-
puesta deacuerdo, noobstanteserasusceptibledelrecursode revision, tam-
bien con fundamento en el art. 37 de la LCQ .
sido declaradoscomo " verificados" (punto a), salvo existencia de dolo. Asimismo, es-
tablecequeparaaquellosdeclaradosadmisibleseinadmisibles (puntoscyof) laviaim-
pugnativa sera el "recurso de revision ", y como dijimosen el puntob de las resolucio-
nes analizadas, por una interpretacibn integradora del citado art . 37, sera tambien
pasiblede revision la resolucionjudicial que declare al credito como "noverificado ".
De lo anterior sederiva que la ley habilita la revisibn que analizamos, entodos
los casos en que pueda suponerse que habra algun disconforme con aquella deci-
sion en la que culmina la etapa necesaria (art. 36). En ese sentido, cabe preguntar-
nosr quienes serbn considerados disconformes, o interesados? Si el credito fue de-
^
clarado inadmisible, sera ese mismo acreedor. Si fue dedarado admisible, el intere-
sadoserbelpropioconcursado, quiendeberbsolventaresecrbditoenlaetapaopor-
tuna. Y en este caso tambien lo seran el resto de los acreedores, quienes estaran in-
teresados en que ese acreedor quede afuera del pasivo, en pos de tener una "ma -
yor porcibn de la torta ", a repartir en una eventual quiebra.
Por otro lado, es pertinente preguntarse, £ tiene el sindico legitimacion para de-
ducir impugnacibn? El tema ha sido objeto de debate por parte de la doctrina , in-
dinandose la mayoria de esta —y entre quienes nos enrolamos— sobre la postura
que la sindicatura carece de legitimacion para hacerlo . La razon principal para ello
se deriva de su propia naturaleza juridica, y radica en que la sindicatura es un "br-
ganodel concurso ", nosiendo parte procesal en el sentido tecnicodel termino, y ca-
reciendo por ende de interbs propio en el proceso .
Queda claro asi que ninguna de estas resoluciones es apelable directamente, si-
no que la recurribilidad —en los casos que se admite— debe transitar necesaria -
mente por la via del recurso de revision del art . 37 de la LCQ .
En lo que respecta a su tramite y plazo de interposicion, el recurso se deduce an-
te el mismo juez del concurso, dentro de los veinte dias —hbbiles judiciales, conf.
art. 273, inc. 2°, LCQ— de que se dicta la resolucion judicial del art . 36 de la LCQt la
quese encontrara notificada automaticamente, esdecirel mismodia de su dictado.
Sera el mismo jue 2 quien lo tramita y resuelva . Recien despubs de resuelto el recur-
DERECHO CONCURSAL 213
tra el supuestoacreedor " doloso ", como podrian serel embargosobre losfondosque
deberia percibir por el acuerdo preventivo, la inhibition general de bienes, etcetera.
Va de suyo que el peticionante debera acreditar los extremos de todas las medidas
cautelares, y en su caso otorgar la contracautela que disponga el juzgado.
el modo en que ella ha de ser cumplida para los nuevos —ytardios— acreedores.
Finalmente, traemos a estudio el siguienteinterrogante; iQue ocurrecon aque-
llos acreedores que no se hubieran presentado a verificar, ni tempestiva ni tardia-
mente ? Quedan extinguidos suscreditos ? Para nosotros la respuesta es positiva 10.
^
Aquellos acreedores que no hubieren solicitado verificacibn de ninguna forma, y
transcurrido el plazo que fija la ley en el art. 56, veran sus creditos extinguidos por
el transcurso del tiempo e inaccion procesal. Y es que, lo contrario, seria antagoni-
co con el fin mismo del concurso preventivo —cual es ayudar aldeudora superar su
crisis economica—, al dejar sine die pendiente la aparicion de nuevos acreedores.
Materializamos aquf uno de las caracteristicas de la ley concursal, cual es la " sus-
tancialidad", al contener disposiciones de fondo que modifican derechos.
Siguiendo esa linea de pensamiento, y en consonancia con la opinion de Villa-
nueva, " la extinciondeloscreditos no verificadosvieneimpuesta, nosoloporla nor -
ma que comentamos en correlacion con lo dispuesto en el art. 55, sino por el orde-
namientosistematicamente interpretado, que no consiente en dejar librado al in-
teres particular de nadie —y menos de acreedores displicentes o incapaces de sor -
tear el control judicial al que hubieran debido someterse en el concurso la efica- —
cia de un instituto que hace al interes publico " 11.
Por ultimo, debemos recalcar otras diferencias entre la verificacion tempestiva y
la tardla. Mientras la primera no genera costas judiciales ni requiere patrocinio le-
trado para el acreedor, la segunda si lo hace, ya que la solucion —creada pretoria-
—
namente de imponer al promotor del incidente las costas generadas por la verifi-
cacion tardla se mantiene actualmente, y se sustenta en los mismos fundamentos
concebidos bajo la ley anterior: si la ley instrumenta un tramite de verificacion tem-
pestivo que no genera costas, quien hubiera dejado de utilizarlo injustificadamen-
tedeberacargarconlosgastosquesehubieraahorrado, encasodehaberhechouso
de aquel mecanismo legal.
§ 55 . VERIFICACI 6NPORFIDUCIARIOS
El art. 32 b/sde la ley contiene la denominada " verificacion por fiduciariosy otros
legitimados ".Debemos, asi, definirprimeramentequeentendemos por " fiduciario".
Segun los arts. 32 (para concurso preventivo) y 200 (para quiebra) de la LCQ, por
..
cada solicitud de verificacion se " . pagara alsindico un arancel equivalente al 10%
delsalario minimo vital ymovil guesesL/mara a dicho credito . Elsindico afectara la
suma recibida a los gastos que le demande el proceso de verificacion y confeccion
de los informes, con cargo de oportuna rendicion de cuentasaljuzgado, quedando
el remanente como suma a cuenta de honorariosa regularseporsu actuacion .
12 El art. 1° de la ley 24.441 define al fideicomiso de la siguiente manera : " Habra fideicomiso
cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otro
Ifiduciario ) quien se obliga a ejercerlo en beneficio de quien se desiqne en el con trato (beneficia -
rio) ya transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicion al fiduciante, al beneficiario o al fidei-
comisario
DERECHO CONCURSAL 217
Esta manda fue aprobada mediante ley 27.170, que modified el sistema vigente
hasta ese momento, donde se disponia que en los concursos y en la quiebras, res-
.
pectivamente, " .. por cada solicitud de verification de credito que se presente, el
acreedor pagarS al sfndico un arancel de $ 50 que se sumara a dicho erddito
La modification introducida por la ley 27.170, a los mentados arts. 32 y 200, ra-
dica nosoloen la actualizationdelarancel verif icatorio, sinotambien del monto del
credito a verificar eximido del pago de dicho arancel, que son aquel los “ equivalen-
tesamenos de tressalarios minimos vitalesymoviles" . Asi, la reforma del arancel
verif icatorio vino a satisfacer lascriticas que se fueron presentando en la materia,
las cuales consistieron en la arbitrariedad del arancel fijado por la LCQ y la insufi-
ciencia que representaba dicho monto par a afrontar los costosque incurren lossin-
dicos para lograr su cometido.
derecho fundamental que poseen los acreedores laborales, en razon del caracter
alimentario desus creditos.
El pronto pago — sistema basico de ingreso del trabajador al pasivo concursal—
permite que losacreedores laborales no se vean forzados, en razbn del caracter ali-
mentario de sus creditos, a esperar el tramite completo de la quiebra o del concur-
so preventive para cobrarlo. En efecto, el pronto pago es un medio para la rapida
cancelacibn de los pasivos laborales y constituye para tales acreedores una excep -
cion f rente aI principio concursal de la pars co rid icio creditorum 13.
Se lo ha definido tambibn como "una via alternativa de ingreso al pasivo con-
cursal, al punto que no es menester la efectiva existencia defondos par a que el juez
emita el pronunciamiento y si se admite que el pago no procede, la decision tiene
'efectosde cosa juzgada material' e importa 'la verificacion delcredito en el pasivo
concursalrw 14 .
Cuando dijimos que el pronto pago es un instituto al que pueden acceder "casi
todos" los acreedores laborales, fueen referenda a que, par a poder acceder al mis-
mo, el credito laboraldebeestarincluidodentro del menu deindemnizaciones pre -
vistas en el parr. 2° del art. 16 de la LCQ , a saber: indemnizacionesporaccidentesde
trabajo o enfermedades laboralesy las previstas en los arts. 132 bis,212, 232, 233 y
245 a 254, 178, 180 y 182 del Regimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley
20.744; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los arts. 1° y 2° de la ley
25.323; en los arts. 8°, 9°, 10, 11 y 15 dela Iey 24.013; en /osarts . 44 y 45 dela / ey 25.345;
en el art . 52 dela ley 23.551; y las previstasen los estatutos especiales,conveniosco -
lectivos o contratos individuales.
Como se puede apreciar, el listado de indemnizaciones es por demas variado.
El art . 16 en estudio fuemodificado por la ley 26.086 de 2006, y por la ley 26.684
de 2011, la que luego de quitar y poner determinados rubros laborales, def inio el
esquema segun la actual redaccion del parr. 2° del art. 16.
13 JPCyR n° 3 Mendoza, 26/ 11/97, " Chyc Cahiza Hnos. y Cla. S.A.", Li , 1998 -E -441.
14
.
CACC Santa Fe Salall, 14/3/08, " Pronto Pago de Franco en Club Atletico Colon s/Concurso
preventivo", en "Revista de Derecho Privadoy Comunitario ", n° 2008 - 2, p. 607.
DERECHO CONCURSAL 219
Asimismo, y m3 s alia de estar induidos dentro del citado menu, deberSn gozar
deprivilegiogeneraloespecialysurgirdel informe mencionadoen elinc. 11 delart.
14, o sea, del informe que dentro del plazo de diez diasdesde la aceptacion del car -
go debera confeccionar el sindico.
Por otro lado, debemos analizar tambien los diversos sistemas de pronto pago,
ya queesotra de las novedadesquetrajo en su momento la reforma introducida por
la ley 26.086 a la ley 24.522, incorporandodiversossistemasaplicablesal pronto pa-
go, segun fuera que los creditos laborales:
1. Estuvieran induidos en el informe preliminar realizado por la sindicatura,
respecto de los creditos laborales existentes.
2. Nose encontraran induidos en el .
3. Fueran solicitados por elacreedor interesado.
Ahora bien, cuales son lascondiciones sustancialesdel credito par a ser pronto-
^
pagable de of icio/autom tico?:
^
a) Debehaberseoriginadoen larelacion laboral.
b ) Debe ser de causa o titulo anterior a la presentacion en concurso.
c) Debe encuadrar en la enumeracion del parr. 2 ° del art. 16.
d) Deben gozar de privilegio especial general o especial .
e) Deben surgir del informe del sindico.
f ) No deben estar controvertidas.
15
-
Vease Rizzo - Rodriguez Roncolato, Eiprontopago laboral en el concurso yen la quiebra ,
. ^ . .
LL lOOOB WS cW . porViXolo Elnuevoregimendeprontopagodeloscreditosfaboralesenelcon -
cursopreventivo, "Suplemento Especial ", 2011.
DERECHO CONCURSAL 221
—
Ahora bien, el juez podra denegar total o parcialmente con caracter excep -
cional— la autorizacion para el pago, solo en aquelloscasos en quesetratare decre-
ditosrespecto de los cuales:
I. Existieredudasobresuorigen o legitimidad.
II. Los creditos se encontraren controvertidos.
III. Existiere sospecha deconnivencia entre el peticionarioy el concursado .
La ley 26.684 elimino, atinadamente, como causal de rechazo del pronto pago
que el credito redamado "no surgiera de libros que debiera llevar el concursa-
do ... ", loqueimplicaqueeljuezpodraautorizarelpagodeaquelloscr 6ditosnore-
.
gistradosporeldeudor odichodeotromodo, derelacionaleslaborales "en negro",
otambi£ndeaquellasdeficientementeregistradas. DecimosquelaeliminaciOnfue
atinada, ya que como es sabido, nuestra economia registra un alto indice de infor -
malidad, por lo que la nueva ley permite a todo ese universo de trabajadores no re-
gistrados, la posibilidad de redamar sus derechos en sede concursal 16.
16 Segun una encuesta del Observatorio de la Deuda Social de la Universidad Catolica Argen-
tina (UCA), para el ano 2018 el 49, 3 % de la poblacion activase encontraba ocupada en el sector mi -
croinformaldelaestruauraproductiva,ydentrodeesteqrupodeargentinosel 81 7% teniaunem
.
f
pleo de bajacalidad el 75,9 % carecia de aportes del sistema deseguridad social, yen promedio re -
cibia salarios de 10.283 pesos mensuales, un sueldo que ubicaba a un jefe de hogar al borde de la
pobreza .
222 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Superada esta etapa, la resolucion judicial firme que admita el pronto pagoten-
dra efectosde cosa juzgada material, e importara la verification delcredito en el pa-
sivo concursal 17 .
Ahora bien, que pasa si la solicitud de pronto pago es rechazada por el magis-
^ .
trado ? La normativa del art. 16 de la LCQestableceque ".. habilitaraalacreedorpa -
ra iniciaro continuareljuicio de conocimiento laboralante el juez natural ". Es decir
que ese acreedor que se considere con derecho a ser induido en el regimen de pron-
to pago, ante la negativa judicial, podrS:
1 . Iniciarsuredamoporjuicioindependienteante el juez laboral.
2. Continuareljuicioentramite —siesquelohubierainiciadoconanterioridad
a presentar su solicitud de pronto pago— .
3 . Verificar su credito conforme al sistema del art. 32 y ss. de la LCQ.
Mas alla de lo expuesto, es dable tambien aclarar que, si con anterioridad a pre-
sentar una solicitud de pronto pago, el acreedor laboral hubiera presentado su so -
.
licitud de verif icacidn de credito en los terminos del art 32 de la ley concursal, aque-
lla debera ser rechazada, en la medida en que la eleccion de esta ultima via inhabi-
lita el procedimiento de pronto pago que, justamente, es un sistema de escape al
proceso verificatorio porconsistir en una mera autorizacion de pago. El ejerciciosi-
multaneo de ambas vias es improcedente.
Encuantoa la revisidn del prontopago, si el mismo esadmitido, elderechoa ape *
torizados. Que se entiende por "fondos liquidos disponibles " ? Sin perjuicio de las
^
numerosas criticas que la redaccion del articulo merecio, y de las distintas interpre-
taciones doctrinarias al respecto, podemos decir que la interpretation mas razona-
ble para dicha disposicibn legal seria que fondos liquidos disponibles equivale a
aquellos fondos liquidos que puedan quedar para libre disponibilidad, luegodeha-
ber asumido los costos y gastos ordinarios de la explotacion con mas una Sana previ-
sion para contingencies, en el curso ordinario de los negocios.
Dichodeotra manera, los fondos liquidos disponibles quedarianluegodehaber
pagado la totalidadde los gastos ordinarios del negocio (los impuestos, tasas, com-
pra de materia prima, pago de salarios, etcetera), que le permitan seguir funcio-
nando, mas una reserva razonable para atender imprevisiones logicas .
Encasodeinsuficienciaoausenciade aquellos fondos —que permitan pagar los
prontos pagosen su totalidad— debera afectarse el 3 % de los ingresos brutos de la
concursadali?. Como es sabido, los ingresos brutos implican la totalidad de los mis-
mos comoconsecuenciade la actividadde la empresa, sin "netear " odetraergastos
y costos del giro de la misma.
El porque del 3 % no tiene una explicacibn cientifica, sino que ha sido un por -
centaje fijado por el legislador de manera antojadiza . Lo cierto, mas alia del nu-
mero en cuestibn, esque cada juez debera atender el caso part icular, en aras de de-
terminers!' la afectacion de ese porcentaje complica la operatoria de la empresa. En
ese caso, el sindico debera acompanar un plan de pago alternative de los creditos
prontopagables, basandosu propuesta en el plan financiero de la empresa y su sus-
tentabilidad. En consonancia, si elresultado de la operatoria fuese holgado con res-
pecto a ese 3 %, nada impediria que el juez lo elevara para poder afrontar mas aca-
badamente los prontos pagos, supuesto si bien extrano en la practice, no por ello
imposible.
que fuecambiado por lareformadela ley 26.086 — que mantuvola ley 26.684— porel actual " fon-
dos liquidos disponibles".
19 La ley 26.684 elevo el porcentaje de afectacion del ingreso bruto de la concursada al 3%,
que bajo la ley 26.086 era del 1 %.
E n to rm a te mpra na, se leva nta ronvoces sosteni endo I a inconst itucionali dad deI nuevore-
.
gimen. Anchavalcita en autos " Catering Argentina 5.A.", que setramitaronporanteelJCC 3* Nom.
Cordoba, la concursada solicito la dedaracion de inconstitucionalidad deestepunto ( Los fondos li -
quidos y el pronto pago, LL, ejemplar del 24/7/06).
224 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
.
aj Concepfo. Fines Esendajurfdica
c) Observaciones
Finalmente, el art . 40 de la ley concursal estatuye que, dentro de los diez dias de
presentado el informe general, el deudor y quienes hayan solicitado verificacibn
pueden presentar observaciones al mismo; las que seran agregadas sin sustancia-
cibn —esdecir, sin dartraslado de las mismas a nadie—, y quedarbn a disposicibn de
los interesados para su consulta.
DERECHO CONCURSAL 229
JURISPRUDENCE
a ) Verification de creditos
1 El procesode verificacion de creditos reglamentado en el art. 32 yss. de la ley 19.551,
—
oen su caso, el art. 22 yss. de la ley 11.714 —actual art. 32 y ss., ley 24.522 esta es
tructurado a travesdeun proceso deconocimientoquetiene porfinalidaddeclararla
-
calidad de acreedor de los peticionantes con relacibn al concursado y frente a los de-
m£s acreedores, fijando la posicibn relativa entre ellos, par a otorgarles el derecho a
participar del dividendo concursal que les corresponda. (CSJN, 30/9/80, "Compafifa
Swift de La Plata 5.A. s/Quiebra", ED, 91-715).
.
—
f in de justificar la existencia del credito que se invoca conf.arts. 32, 37, 280, 283, 284,
285 y cones , ley 24.522—. (CACC Necochea, 30/ 3/98, “ Manuel Tristan y Cia . s/lncidente
de revisibn (art . 38, LCO) “, causa n° 2808, RSD, 12/98, S).
5 A losf ines del art. 32 de la ley 24.522, la exigencia de indicar lacausa del credito rige
enverdad para lostltulosabstractos (pagares,cheques, letradecambio,etcetera), pe-
rono para lost(tuloscausales, pueseltitulomismoporta laexpresionsobresu genesis.
Ante la liquidacion de untributoy la pretension verificatoria, no puede arguirse que
se desconoce la fuente de la obligacion —conf . arts. 32, 126, 200 y cones., ley 24.522—.
230 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
8 Una cosa es el valor u oponibilidad frente al concurso que el art. 146 de la ley 24.522
otorga a los boletos decompraventa (conf . art. 1185 bis, CO, y otra es la obligacion de
formular al sindico el pedido de verificacion de su credito,que por pesar sobre " todos
.
los acreedores", sin exception (arts.14, inc 3°, 32, 125, 126, 200, ley 24.522) comprende
tambien al adquirente con promesa de venta debidamente instrumentada ( art. 32, ley
citada). Aun cuandosetrate de una obligacion de hacer, no hay duda que el adquiren-
terevistelacalidadde * acreedor ",entantotieneun " credito " f /atosensu contraelpro-
^
mitente: existeentre ambos una relation juridica licita que da derecho al primero aexi*
girdel segundoekumplimiento exactode la obligaciony a utilizartodos losmedios le-
galesal respecto;valedecirqueesunaacreedoraytienederecho a lograrelpago — arts .
.
499, 505, 725, 944, CC (hoy arts. 726, 724, 730, 731, 865 y 880, CCC/V)- (CACC 2a La Pla-
ta, Sala 1, 21/10/97, "Desiderio, Marcelo G. y otro s/lncidente de escrituracion en autos:
Carullo, Roques/Conc . prev.“, B. causa n° 86.686, RSD, 408/97, S).
11 EI arancel del art . 32 es uno de los gastos de j usticia (art. 240,LCQ). Cua ndo e I credito
esdesestimado, elacreedorpierde el a rancel del art. 32 de la LCQ.(JPCyR n° 3 Mendoza,
28/2/96, "Frutkola San JoseSA ",JA, n° 6005, ejemplardel 2/10/96, p. 66).
12 Conformealart. 34 delaleyconcursal,eldeudorylosacreedorespuedenhacerob-
servacionese impugnaciones respectode lassolicitudes de verificacidn. (SCB A, 25/ 3/09,
"Valz, Claudio David s/lncidente de verificacidn en autos Club Atletico Alvarado. Con-
curso preventive ", causa C. 101.085, en http:ffjuba.scba. gov.ar /VerTextoCompleto.
aspx ?idFallo=23886).
c) Sentencia
14 La resolucion que dedara inadmisibleel creditoy que noes impugnada por la via de
revision (art. 38, ley 19.551,actual art . 37, ley 24.522) tiene los mismos efectosque la que
resuelve esta: cosa juzgada, salvodo lo, ysusefectostienen alcance extraconcursal, tan-
.
to respecto del deudor como de los acreedoresconcurrentes . ( SCBA, 12/ 3 /08 "Leibman,
Gustavo ArielcBielewicz, Nestor Omar s/Despido ", causa C. 94.915, en http: / / juba.scba.
gov.arfVerTextoCompleto.aspx ?idFdllo=30749 - idem, 26/10/93, "EmilioSampol S.A.C.L
t
F.I.c. Cancela HermanosSociedadde Hecho s/Cobro ejecutivo", Ac. 46.953, S, DJBA, 145 -
264; JA, 1994-111- 548; LL, 1994-D- 197).
d) Verificacidn tardia
17 En principio corresponde imponerle las costas al verificante tardio —por mas que
—
resulte ganancioso (CACC Trenque Lauquen, 27/8/96, "Cooperativa Agropecuaria
Pehuajo ", LLBA, 1997 670, con nota de Toribio E . Sosa; CNCom., Sala A, 30/9/94, "Tu-
rismoRotatur 5 .A.s/Quiebras/lnc.deverificaci6ndecredito por Municipalidadde Bue-
nos Aires ’, LL, 1995-D-831), lo cual no varia por el hecho de tratarse de un organismo
1
26/ 12/ 16, "Enod S.A . c. Administracibn Federal de IngresosPublicos — AFIP— s/Ordina-
rio", cit. en Garaguso, Horacio P. Garaguso, Guillermo H. - Garaguso, Andres A .,Pres -
cripcion verificotorio, en " Librode Ponencias ", del "LXV Encuentrode Institutos de De-
recho Comercial de Colegiosde Abogadosde la Provincia de Buenos Aires ", San Isidro,
11 y 12 demayode 2017, p. 363).
e ) Pronto pago
19 El beneficio de pronto pago solo a lea nza a los creditos referidos en el art. 16 y noa
todos los que refieren losarts. 241, inc. 2° y 246, inc. 1° de la LCQ, porque siendodicho
instituto una verificacion atenuada y una excepcion al principio de concurrencia e
igualdad de losacreedoresdebeadoptarselatesisrestrictiva en materia de interpre-
tacion. (CACC Mar del Plata, Sala II, 11/8/98, "Pintos, Eduvina s/Quiebra s /lnc. de pron -
to pago en Sielmar S.A. ", JA, 1998 -IV- 112).
DERECHO CONCURSAL 233
21 El pronto pago no implica de por sMa inmediata concretion del credito, sino en la
medidadeloposibledecontormidad conelproducidodelosbienessobreloscualesre-
cae el privilegio especial o de los primerosfondosque se recauden en atencion a la op -
tion queotorga el art. 16 de la ley 24.522, para locual handerespetarse loscreditos pre -
ferenteso de igual grado que requieran de su reserva o quetornen necesario un pro-
rrateo -arts. 241, inc 2°, 242, 246 y 249, ley 24.522-. ( CACC 1a San Nicolas, 30/12/04,
"Cooperative Agropecuaria e Industrial de Bartolomb Mitre Limitada s/lncidente de
pronto pago promovido por Ricardo Juan Meregalli ", causa n° 7105, RSD, 433/04).
.
§ 59 LA PROPUESTA DE ACUERDO POR EL DEUDOR
Llegamos aqui al analisis def quizas, la parte mas importante de la ingenieria le-
gal que requiere el concurso preventive , por cuanto implica el agrupamiento ydasi-
*
—
ficacion de los acreedores verificados y dedarados admisibles esdecir, de aquellos
que participan activamente del concurso—, y de cuyo armado dependera el exito o
no del proceso reorgan izativo. Se trata del art. 41 y ss. de la ley 24.522.
Esta f igura de la dasificacion y agrupamiento de acreedores f ue introducida en
la ley 24.522 con la finalidad de facilitar el ofrecimiento de propuestas diferencia-
das de acuerdo preventive, que el deudorformalizara dentro del periodo de exclu-
sividad, conforme se establece en el art . 43 de la citada norma legal.
Asi, ese ofrecimientode propuestas diferenciadas de acuerdo, debeentenderse
en la medida que notodos losacreedorestienen el mismo interesen el concurso pre-
ventive de su deudor, por lo que deviene necesario poder ofrecerles cosas distintas
a quienes tienen distintos intereses.
La incorporacibn de este institute por la ley 24.522 superb el sistema de la ley
19.551, enel que, so pretextodetutelarlaparcond/'t/ocred/ torum, no permitiaefec-
tuardistincibnalgunaentrelosacreedoresquirografariosconcurrentes puestoque.
la totalidad de ellos (financieros, proveedores, dientes, etcetera) eran sometidos al
mismo trato, lo que derivaba en que el deudor no podria ofrecerles sino una unica
propuestadeigualcontenidoparatodos. Noera posibleningunpactoocteusulaque
implicara para alguno recibir un beneficio no reconocido a losdemas, o una diversa
prestacibn. En ese marco, la propuesta deacuerdo bajo la anterior ley era considera -
da y votada en una junta —la Junta de Acreedores—, en la que estos votaban a ma -
no alzada sus respectivas conformidades.
En efecto, la practica tribunalicia termino por demostrar la ficcibn en la que habia
caido la ley, puesto que el trato diferenciado que prohibia el ordenamiento legal se
236 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
llevaba a cabofuera del juicio, puesto que el deudor ofrecia ese beneficio diferente a
cada acreedor, en pos de lograr el voto positivo en aquella junta. El resultado era que
sellegabaa la junta sabiendodeantemanocual habriadeserel resultado de lavota-
cibn que, salvo excepciones, tenia lugar sin que los acreedores hicieran uso del dere-
choadeliberar, tancelosamentetutelado porla leyylostribunales 1.
Atento ello, al incorporar la posibilidad de acuerdos diversos en funcion de cate-
gories predeterminadas, el legislador reconocio una realidad que habfa sido supera-
da por la fuerza de los hechos: la diversidad de intereses entre los distintos acreedo-
res. Valga comoejemplo la diferencia entre un acreedor f inanciero (prestamista) y un
proveedorde materias primes; mientras que el primero solo querra cobrar su credito
a todacosta, sin importarle la suerte del concursoy una eventual quiebra, el segundo
probablemente querra seguir vinculado al deudor, a quien podra seguir vendiendo-
le mercaderiassi sortea la crisis economica exitosamente. 0 sea, mantendra un dien-
te m s dentro de su cartera. Claramente, seria inviable ofrecer lo mismo a esos acree -
^
dores: al f inanciero podria ofrecerle pagar menos cantidad de dinero (quita) pero lo
antes posible; mientras que al proveedor podria ofrecerle mas dinero a pagar en un
lapso mas prolongado de tiempo (espera).
Amen de lo expuesto, veremos que el institute de la «pars conditio creditorum »,
conforme lo estableceel art. 43 dela ley de concursos,debe mantenerse dentro de ca-
da categoria, sin perjuicio de poder diferir entre ellas. Esdecir, la igualdad debe man-
tenerse dentro de la categoria que agrupa a quienesseconsideran iguales.
tQue significa la igualdad ante la ley ? Pues que la ley debe ser igual en igualdad
de circunstandas, no debiendose otorgar excepciones o privilegios que exduyan a
unosde loquese reconocea otros en igualdad decondiciones. Sin embargo,existien-
do diversas circunstancias la ley debe garantizar la igualdad dentro de cada catego -
ria, grupo o dasificacion evitando distinciones arbitrarias, fundadasen hostilidad
contra determinadosgruposo personas.
—
En este sentido cabe decir —reproduciendo a Perez Royo , "que no hay enigma
mayor en el mundo del derecho que el que plantea la igualdad. En efecto, la igual-
dad constitucional no afirma que los individuosson iguales y no pretende conseguir
que lo scan de manera real y efectiva. Al contrario. Lo que la igualdad constitucional
afirma es que los individuos son diferentes y lo que persigue es posibilitar primero
que las diferencias personales se expresen como diferencias juridicas y garantizar
de$pu£sel ejercicioal derecho a talesdiferencias. La razon de ser de la igualdadcons-
titucional es el derecho a la diferencia. No que todos los individuos sean iguales, sino
que cada uno tenga derecho a ser diferente. Aqui esdonde esta el secreto de la pro -
damacion constitucional de la igualdad. Si esto noseentiende, no se entiende nada.
Ni dela igualdad nide losderechos fundamentales " 2 .
Villanueva, Concurso preventivo, 2003, ps. 356 y 357.
2 Perez Royo, Carso de derecho constitucional, 2018, p. 293.
DERECHO CONCURSAL 237
acuerdo debe considerate alcanzado, aun cuando una de dichas categories lo hu-
biera rechazado 5.
Por ultimo, el art. 41 de la LCQmanda que la categorizacion contenga, como mi-
nimo,el agrupamientode losacreedoresen trescategorias, a saber: quirografarios,
quirografarios laborales —si existieren— y privilegiados. Establece tambien la de
los crcditossubordinados, si los hubiere .
La pregunta a responder aqul es la siguiente: £ debe el concursado realizar esa
categorizacion minima, aunque no decida categorizarasusacreedores ? El tema ha
sidodebatidoampliamente por la doctrinaenla materia: mientras que algunossos-
tienen que el caracter de facultativo debe referirse a otras categories y no ya a las
minimas de ley 6, otros aducen que cuando eldeudor no formulare propuesta dife-
renciada de acuerdo, no corresponde realizar ni siquiera las categorias minimas 7.
Por nuestra parte, y sin perjuicio del extenso debate y posiciones doctrinarias al
respecto —a lasque remitimos brevitatis causae — consideramosque la creacibn de
una categoria vacia, careceria de utilidad, pudiendo dar lugar a cuestionamientos
y complejidades en oportunidad de la estimacion eventual de la propuesta y su
monto. Elio, sin perjuicio de reconocer la posibilidad delconcursado deformular las
tres categorias minimas de ley, a pesar de que no existan acreedores dentro de cada
una de ellas (en pos de evitar la eventualidad de que sea el juez quien lo haga ante
una renuncia al privilegio de cualquier acreedor que lo posea).
Que en lo queatane a la categoria de "subordinados", son aquellos que, como la
propia ley los define, han convenido con el deudor la postergacion de sus derechos
respecto de otras deudas. Estamos asi en presencia de la denominada "subordina-
cibn voluntaria " —por oposicibn a la legal —, es decir que se origina en un acto vo-
luntary del propio acreedor, que acepta postergar elcobro de su credito hasta tan-
to loscreditos beneficiarios de la subordination sean integramente cancelados .
Esta categorizacion por separado produce una consecuencia fundamental: estos
creditos no deben computarse en las mayorias necesarias para la homologation del
acuerdo. En efecto, el art. 45 de la LCQ dispone que: " Para obtenerla aprobacidn de
la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor debera acompafiar aljuzgado, hasta
eldla delvencimiento delperiododeexclusividad, eltexto de la propuesta con la con -
formidad (...) de la mayoria absoluta de los acreedores dentro de todasycada una
s CNCom., Sala D, 13/02/97, "Daly y Cia. s/Quiebra (art. 250) ", BJCNCom., 1997, n° 2, Ficha n°
26.080.
6 JNC 13Inst.n 11, 22/& 96, "FlorioyO'a. ICSAs/Concursopreventivo",ED, ejemplar del 10 /2/ 97;
° '
Dasso, El concurso preventive y el cramdown, cit. por Vaiser, La categorizacion de los acreedoresy
el credito laboral : intereses y beneficios , ED, 169 - 1264.
7 Reggiardo, Acerca deia renuncia del privilegio en el concurso preventivo, ED, 179 - 1125.
240 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Por otro lado, en la misma resolucion el juez debera fijar la composition del Comi-
ty de Control que reemplazara al anterior (art. 14, inc . 13, LCQ ), y quese conformara,
como minirno, por un acreedor por cada categoria de las establecidas, debiendo in-
tegrar el mismo necesariamenteelacreedor de mayor montodentro de la categoria,
y por dos nuevos representantesde los trabajadores de la concursada, elegidos por
lostrabajadores, que sc incorporaranalyaelecto conformed art. 14, inc. 13 .
§ 60. PERfODODEEXCLUSIVIDAD
a) Concepto, efectos y plazo
* Este tipo de notification implica que la resolucion en cuestion quedara notificada los dias
de nota, es decir, los dias martes y los dias viernes. Asi, si la resolucion del art. 42 se dictare el dia lu
nes, la misma quedara notificada el dia martessiguiente, y el plazo comenzaraa contarsea partir
del dia habil judicial siguiente, osea, el dia miercoles.
9 La posibiIi dad de ampi iacion por los trei nta di as fue introducida por la I ey 25.589 d e 2002,
que modified asimismo el plazo que habia fijado la ley 25.563 —ciento ochenta dias prorrogables
por otrostantos— tambien de 2002 . Sendas leyes sedictaron durante la emergencia economica
post 2001, en el que la grave crisis que afectaba a nuestro paishizonecesario, entre otrastantas co
sas, otorqar a los concursados el mayor plazo posible para loqrar las conformidades de sus acree -
dores, evitando asi mayor cantidad de declaraciones de quiebra.
242 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
.
b ) La propuesta, pautas legates, contenidos posibles y llmites
Propuestas diferenciadaspara cada categoria. Propuestasalternativas.
Elprincipio de igualdad
En cuanto al conten ido de las propuestas de acuerdo, la ley enuncia en el art. 43,
parr. 2°, un menu de alternativas posibles que no se agota alii, puesto que estable-
ce que el deudor podra recurrir a "... cualquier otro acuerdo que se obtenga con
conformidadsuficiente dentro de cada categoria ... ", dandocuenta asf de un prin-
cipiogeneral de libertaddeformulacion de propuestas, con loslimitesquesenala-
remos infra.
Las propuestas podran consistir, por ende, "... enquita, espera o ambas; entre-
ga de bienes a los acreedores; constrtoodn de sociedad con los acreedores quiro -
grafariosen la que estos tengan calidad de socios; reorganizacion de la sociedad
deudora; administracion de todos o parte de los bienes en in teres de los a creedores;
emisidn de obligacionesnegociables o debentures; emisidn de bonos convertibles
en acciones; constitucion de garantiassobre bienes de terceros; cesion de acciones
de otrassociedades; capitalizaci6 n decreditos, inclusivedeacreedoreslaborales, en
acciones o en un programa depropiedadparticipada ... ", etcetera.
Que sin perjuicio del amplio abanico de posibilidades, la formula mayormente
utilizada para concursos tanto grandescomo pequenos, sera la de "quita y espera ",
queconsiste en practicar una quita de la porcion del creditooriginal, mas una espe-
ra de X cantidad de tiempo en el pago del mismo . Verbigracia, si el credito verifica -
dof uere de $ 100.000, podria ofrecer pagar $ 60.000, loqueimplicaria una quita del
40 % del credito, a pagar en 12 cuotas mensuales y consecutivas, venciendo la pri-
mera al ado de homologado el acuerdo preventivo, configurando esto ultimo una
espera de un ano . Pasado en limpio, quita del 40% y espera de un ano.
Por supuesto que a la propuesta citada como ejemplo deberia adicion rsele un
determinadointeresenel pago decada cuota, paraevitarquelainflacion malen- —^
demico de nuestro pais diluya el monto a pagar en cada vencimiento.
—
La flexibilidad en materia de propuesta de acuerdo queda de lado ante ciertas
. El las son:
pautas minimas, que la ley exige para que aquella sea v lida
^
1. Respetar laparcondicio creditorum, pero dentro decada una de las categori-
asde acreedores,f ijadasen lasresolucidn judicial del art.42, permitiendo ofre-
cer solo igualescondicionesde acuerdo para Ios acreedores comprendidos en
cada clase . Sin embargo, puedeefectuarse masdeuna propuesta para cada ca -
tegoria, dejando a eleccion de cada acreedor la opcion de aceptar, o no, algu-
na de ellas; esto se denomina "regimen de propuestas alternativas ", yes una
manifestacibn mas de la flexibilidad que caracteriza a esta etapa, tendiente,
244 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
13 SC Mendoza, 24/6/03, " Argenfruiten PedroLbpeze Hijos - Concurso preventive ", en " Doc -
trina SocietariayConcursal",n° 189, ago. 2003 .
w Raspall, Arcangel Maggio S. A., un fallo divididode laSCJNdelcualigualmentepueden ex -
traerse condusiones, ponencia en las " XIV Jomadas Nacionales de Institutos de Derecho Comer-
.
ciar 2007,p. 245.
15 CSJN, 15 /3 /07, " Arcangel Maggio S.A. s/Conc . prev. ", LL, 2007 -C - 38; CSJN - Fallos, 330:834.
246 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
16 Como ha ocurrido en las causas: CNCom., Sala D, 19 /9 / 07, "Editorial Perfil S . A. s/Concurso
. . .
preventivo ",U, " Suplemento Concursosy Quiebras '\ 2/11/07, p 71 yss La CNCom , SalaC, "Lfnea
..
Vanguard S A s/Concurso p revent ivo",U, 2002- A - 394 hadicho; "Correspondefrenteal rechazode
la homologacion de un acuerdo preventivo por considerar abusiva la propuesta efectuada por el
deudor instar a que se acuerde a la concursada, sea mediante un nuevo periodo de exdusividad u
.
otroprocedimiento laposibilidad deproponer una reformulation de aquella a fin dehacerla com-
.
patible con losprincipiosdeorden publicoyfinalidadesdel procesoconcursal " La C5JN, 15/ 3/07,
. ...
" Arcangel MaggioS .A s^’Concursopreventivo", CSJN - Faflos, 330: 834 juzgo: " Portal razon, de
.
acuerdoconlospropositospreventivosqueguianlaLeydeConcursosyQuiebras yteniendoencuen-
ta que el rechazo del acuerdo originalmente propuesto encuentra fundamento en aspectos que
puede nsermejorados, una adecuada interpretation delasnormasaplicablesaconsejaponderar ta-
les circunstancias de manera de agotar los medios para daracabada respuesta a lostines que el ins -
tituto del acuerdo preventivo persique en el sistema". En ese fallo los doaores Petracchi, Maqueda
y Zaffaroni en su voto en disidencia propiciaron la tercera via haciendo referenda — tambien a —
los fines que persigue el concurso preventivo.
DERECHO CONCURSAL 247
Esa fue la primera vez que en la historia de nuestro derecho concursal fue denomina-
do cramdown al sistema introducido en el art. 48 de aquella ley bajo el titulo de "Su-
puestos especiales ", aun cuando en la Nota de Elevacion del proyecto emanada del
Ministeriode Economia en el punto IV.4 se llama " Salvataje de la empresa " 17.
El art. 48 de la /LCQal instaurar el cramdown comosegunda ronda secuente al fra-
caso del periodo de exdusividad, contiene una norma de caracter imperativo, cuyo
objetivo es salvar la empresa, evitando su quiebra y con ello la desestimacion de la
fuente de trabajo. No es dado apartarse al juez ni a las partes, ya fueren la sociedad
deudora,ni a los "interesados" ya fueren acreedores oterceros, elloasi porque la nor -
ma misma esta cabalmente dirigida a un concretof in: evitar la quiebra yafuere por la
actividad de la propia sociedad o deterceros,quienesen igualdad decondicionesde-
ben para ello obtener la conformidad de los acreedores a una propuesta de pago.
Como dijeramos anteriormente, este periodo se denomina de "concurrencia ",
por oposicidn al de " exdusividad", puestoqueaqufcualquiertercero interesadoy
.
hast a lospropiosacreedores tendran la posibilidad deofrecer propuestasdeacuer -
do a estos ultimos,con la finalidad de quedarse con la empresa. Tambien recupera-
ra la posibilidad de ofrecer propuestas de acuerdo el propio concursado, materiali-
zando asi la " segunda oportunidad" mencionada supra .
As! pues, el cramdown del art. 48 opera en subsidio de un concurso preventivo,
frustrado tanto por incumpl imientode la sociedad deudora a las obligaciones pues-
tas a su cargo en el progreso del tramite hacia la homologacion,como por la falta de
homologacion, ya fuere por no haber obtenido las mayorfas; cuando hubiere pros-
peradouna impugnacion (art . 50, LCQ) ocuandoel tribunal reputara abusiva la pro-
puesta conformada (art. 52, inc. 4°, LCQ ) .
Respecto del presupuesto subjetivo, se aplica solamente cuando se trata de con-
cursos wordinarios " (o grandes, por oposicion al "pequeho concurso " def inido en el
art . 288 de la ley 24.522), de sociedades de capital (S.R .L. o 5.A.) y cooperativas, in-
cluidas las sociedades de esostipos con participacion del Estado provincial o munici-
pal y con exclusidn de losconcursos preventives de entesenunciados en el art . 2°, inc.
2° de la LCQ, habilita a cualquier persona fisica o juridica a adquirir la sociedad con-
cursada a travesde la transferencia de los derechos o tftulos representati vosde la to-
talidad de su capital social .
Larazondelalimitacionaesostipossocialessefocalizaenlacircunstanciadeque
solamente en las sociedades de capital rige la clara delimitacibn entre el patrimo-
nio del socio respecto del de la sociedad, yconsecuentemente tambien es en este ti-
— Por el otro, debera negociar con los acreedores de la concursada la/ las pro *
puesta/s de acuerdo que hubiere ofrecido, en concurrencia con el propio
deudorsi volviera a participar.
biere logrado una quita del 30% con los acreedores de la empresa, el valor de las
—
cuotas sociales fijado judicialmente tambien se reducira en principio, y salvo me -
DERECHO CONCURSAL 251
Que quiere decir " esfuerzo compartido" ? Pues que si los acreedores han sufri-
^
do una merma en sus respectivoscreditos, producto de la quita que hubieren teni-
doque aceptar por parte del oferente, tambien tendran que sufrir igual perdida los
socios de la sociedad, al detraer ese mismo porcentaje del valor de sustenencias. Lo
contrario devendria injusto para los acreedores, quienes sin tener nada que ver con
la administration de la sociedad soportarian unicamente lasconsecuenciasde la ce-
sacibn de pagos del deudor.
Por otro lado, si elvalor fijado de lascuotasoaccionesfuere negativo, es decirque
no tienen valor de mercado, los socios transferiran sin mas sus tenencias al cramdis-
ta , sin recibir contraprestacion alguna por ello.
Pero volviendo, una vez determinado judicialmente el valor positivo de las cuo-
tas o acciones, el tercero podra —segun el punto c) del inc. 7° del art. 4S— optar en-
tredos situaciones:
a) Manifestarquepagarael importerespectivoa lossocios, depositandoenesa
oportunidad el 25 % con carbcter de garantfa y a cuenta del saldo que debe-
raefectivizar mediante deposito judicial, dentrode los diezdias posteriores
a la homologation judicial del acuerdo, oportunidad esta en la cual se prac-
tical latransferencia definitivade la titularidad del capital social.
b ) Dentro de los veinte dfas siguientes, acordar la adquisicibn de la participa-
tion societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efec-
to debera obtener la conformidad de socios o accionistas que representen
lasdosterceras partes del capital social de laconcursada.
Asi pues, el tercero podrb pagar el valor fijado por el juez, lisa y llanamente; o lo
que se llama " negociar la baja ", es decir, negociarcon los socios de la sociedad un
valor menor al fijado por el juez .
Quien primero acreditehaber obtenido las mayorfas legales establecidas por la
—
ley (art. 45, LCQ ), se convertira —previa homologacion del acuerdo en adjudica-
tario titular del capital social, con desplazamiento de los anteriores socios o accio-
nistas (segun se tratara de S.R.L. o S.A.), el cramdista triunfador abonara el precio
que resultara de la valuacion, segun procedimiento y pauta, regulados por la ley.
Se evitara asi un mal mayorcomo serfa la quiebra,con el consecuentecierre de la
empresa, el incrementoen la mano de obra desocupada, y lafalta de productividad
empresarial.
Como corolario de este punto, nos vemos en la necesidad de efectuar una acla-
racion que no siempre resulta evidente para el lector. El acuerdo durante esta eta-
pa se considerara logrado para aquel de los inscriptos en el registro, que primero
acredite en el expediente judicial la obtencion de lasconformidadesde ley, aunque
252 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
con esta diferencia: si quien lo logra es el deudor, con eso basta, ya que el adquirira
el derecho a continuar al frente de su empresa, aplicandose en lo sucesivo las reglas
previstas par a el acuerdo preventivo logrado en el periodo de exclusividad.
.
Empero cuandoquienacreditaprimero lasconformidadesesuntercero, tendra
aquel otro frente de negociacion al que hicimos referencia anteriormente; debera
negociar no solo con los acreedores, sino tambien con los socios de la sociedad con
motivode la transference de las participaciones societarias. Asi entonces, no solo
debera lograrlasconformidadesde los acreedores, sino tambien acordarel precio
final de lasparticipacionescon los socios, pagandoel 25% degarantia de oferta y su
posterior saldo diez dias despues de la homologacion del acuerdo.
—
Supongamos que los socios de la sociedad cramdista o algunos de ellos— han
otorgado garantias personales, sobre obligaciones de la sociedad, v. gr., han cons-
tituido prenda o hipoteca sobre la compra de un determinado bien de uso (maqui-
na, automotor, etcetera) . Asi,productendose la venta del paqueteaccionario, aquel
comprador debera proceder a sustituir dichas garantias sobre esas obligaciones, lo
cual debera plasmarse en el acuerdo de transference de las cuotas o acciones. Por
otro lado, y siendo este un acuerdo privado entre partes, nada obstaria a que los so -
cios salientes mantuvieran las garantias durante determinado tiempo, logicamen-
te en el marco de dausulas particulars dentro del acuerdo.
Ahora bien, podria darse una situation un tanto mas extraha —aunque nueva-
—
mente posible , y respecto de la cual la doctrina no se ha pronunciado. Sena el ca -
.
so de aquellos socios que habiendo otorgado garantias personales sobre obliga-
ciones de la sociedad, no estuvieren de acuerdo en la venta del paquete accionario,
siendo minoritariosen la votacidn en cuestidn.
En otros terminos, esos socios que no quieren vender el paquete accionario de la
— —
sociedad por la olas razonesque fueren perderan en la votacion que al respec-
to se efectue, por lo que la transferencia se hara exitosamente. Ergo, ellos queda-
ran garantizando con bienes propios obligaciones de la sociedad, ahora en manos
de un tercero, para lo que no estuvieron de acuerdo, mientras que aquellos socios
que votaron favorablemente la transferencia se habran ido sin haber comprometi-
dosu patrimonio.
Entendemosque lasituacibn puede presentarse un tanto injusta para el socio disi-
dente, aunque noconfigura ello ninguna irregularidad desde el puntode vista legal.
colectivos de trabajo que hayan sido acordados por las partes, con la finalidad de
hacerlos valer en el cramdown.
Como f unciona este mecanismo nuevo ? Una vez que el sindico haya obtenido
^
la liquidacibn mencionada supra , y luego de haberse homologado el acuerdo —si
quien lo hubiere logrado fuese la cooperativa, daramente— se producira la diso-
lucion de los contratos de trabajo de los ahora cooperati vistas, pasando a la coope -
rativa las indemnizaciones que a cada uno de ellos les hubiera correspondido, con-
virtiendose en cuotas de capital social de la misma. El resultado sera que con ese ca-
pital obtenido, frutode la sumatoria detodaslaseventuales indemnizaciones labo *
18 la ley utiliza el termino " hacer valer", que noes una expresion juridica; habilitaria a la co-
operativa a consolidar uncredito para ser oferente en la negociacion delcramdown .
19 Asi, sostieneMarceloGebhardt, la disposicibn del art . 48 b/ses " en verdad unaincbgnitay
una novedad. Incognita porquenosabemos para qubseharb valer; y una novedad, porqueapare-
cen unas disposiciones por despido (y su ausencia de preaviso) inexistentes en el derecho laboral,
desde que —como se Neva dicho— despido no hubo". Y recuerda que, "en el primer articulo que
pudo leersesobre la ley 26.684, Ariel Dasso afirmb —ydemostrb— que ese art . 48 brs reposa en una
falacia (unpasivoquesedeterminaaunquenoexista) ycontienecontradiccionesinsalvables". Geb-
hardt, Leyde ConcursosyQuiebras. Adenda de actualization, Ley 26.684 , 2011.
Veanse las versiones taquigr f icas de la reunion de Comision de Legislation General en la
Camara deSenadoresdel 26/4/11.
^
21 Rouillon, Reg / men de concursos yquiebras. Ley 24.522, 2015, p. 144.
DERECHO CONCURSAL 255
gun la reforma de la ley 26.086. Asi, el parr. 3° del art. 48 bisestablece que: " El Banco
de la Nation Argentina y la AdministrationFederal delngresosPublicos, cuandofue-
ren acreedores de la concursada, deberan otorgar las respectivas conformidades a
las cooperatives, ylas fatilidades derefinanciacidn de deudas en lascondicionesmSs
fa vorables vigen tes en sus respectivas carteras
— —
En ese sentido, el artfculo ordenaria aparentemente al Banco Nacion y a la
AFIP a otorgar si o sf sus respectivas conformidades a la cooperativa de trabajado-
res; y a otorgar tambien los planes de refinanciacion masfavorables que posean en
ese momento. Se plantea aqul una tremenda inequidad con relacibn al resto de los
legitimados activos de este proceso, quienes deberan aceptar, sin posibilidades de
negociacion alguna, el plan de pagos que los organismos posean para sujetos con-
cursados.
Tambien, el ultimo parrafo del citado articulo exime a la cooperativa del pago
del 25 % del valor de la oferta prevista en el punto f ), inc. 7° del art. 48, y en el tr mi-
te de constitucion de la cooperativa la autoridad de aplicacion encargada de su ins-
^
cripcion acordara primera prioridad al tramite de la misma debiendose concluir
dentro de los diez dias habiles 22.
En aras de la brevedad, y si n intencion de entrar en debate en torno de este pun-
to, la intencidn del legislador de ayudar a la cooperativa de trabajo deviene por de-
mas loable, empero, la notable diferencia par a con el resto de los sujetos habilita-
dosa participar del procesodesalvataje, torna controversial la presente cuestion.
JURISPRUDENCE
a) Categorization
1 La categorizacionde los acreedores esfacultativa para eldeudory si nose la propu-
so no hay (no puede haber ) fijacion judicial oficiosa de categorias inexistentes (art. 42,
.
ICQJ.Sentadoello correspondedeclararadmisibleelrecursoyrevocarla actuacionofi-
ciosa de un juez que, supliendo la omisidn de la parte (deudor concursado), dasificb y
categorizd los acreedorescomo "de quirografarios comunes, laborales, fiscales y privi-
legiados". (CACCAzul, Sala II, 3/4/07, " Martirienghi, MarcelinoRoquey otros/Concur -
so preventivo ", causa n° 50.403, RSD, 50/07).
2 Los terminos en que esta redactado el art. 41 de la ley 24.522 que, adem s de enu-
^
merar algunas pautas para la categorizacidn de los acreedores verificados y dedara-
dosadmisibles, menciona "ocualquier otroelemento'', indica quesetrata de una enu-
meracion enunciativa. Asi, podran formularse las propuestas de dasificacion mas di-
b ) Periodo de exdusividad
3 Cinco dias antes de la finalization de este periodo, se debe llevar a cabo —salvo que
cona ntelacion se hubie ranpresentado lasconformidades lega les — una audiencia infor-
mative donde el deudor brindara information respecto de la negotiation que Neva a ca -
bo con sus acreedores ( arts. 14, i nc. 10, 43 y 45, LCO ). Asi mismo, veinte dias antes de su fi-
nalizacionel deudordeberapresentar la propuesta deacuerdoenelexpediente (art . 43,
ECO),rigiendo el plazo de gracia del art. 124 del CPCC-Buenos A /res (conf. art. 278, ECQ).
.
Si el deudor no presenta la propuesta endichoplazo eljuez debe declararlaquiebra (art.
—
43, ICQ), salvo que sede el supuesto especial del art . 48 transference forzosa del pa *
DERECHO CONCURSAL 257
Sala 1, 16/10/01, " Bonomi, Eduardos/Quiebra indirecta (art. 288, LC) ", causa n°4766, RSI,
168/01).
c) Mayonas
4 Es inape table la resolution queexduyo al incidentista del computo par a obtenerlas
mayorias necesarias para lograr la aceptacion de la propuesta en virtud de lo norma-
do por el art. 273, inc. 3° de la LCQ y portratarse de una decision que integra el conte-
nido normal del concurso preventivo en tanto se edicta en el marco del tr mite usual
^ .
(CNCom., Sala D, S/ 3/02, " In-flight S.A. s/Concurso preventive ", LL, 2002 - E-658).
8 El sistema de salvataje de la empresa introducido por la ley 24.522 (art. 48), creador
de un mecanismo mediante el cual en determinadoscasos, acreedoresoterceros pue -
den intervenir para efectuar el salvataje de la empresa, establece una serie de requisi-
tes necesarios para su funcionamiento, tratando de otorgartransparencia a la nego-
258 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
e) Homologacion
9 El juez del concurso no tiene facultades para modificar losterminos de la propues-
ta aceptada por los acreedores al homologar el acuerdo, sin perjuicio de que deberia
actuar activamente en la audiencia informativa a fin de velar por su legalidad (CN - .
. ..
Com , Sala C, 16/ 5/75, " Equipesca S A s/Concurso ", JA, 1990-111- 1003) .
10 El art. 52 de la LCQ proporciona unaserie de directivasal juez para la homologa -
cion del acuerdo, entendido que la norma no impide la facultad jurisdiccional de rea -
lizar un control excedente de la mera legalidad formal, en los casos en que el acuerdo
pudiese afectar el interns publico, teniendo en cuenta el universo juridico en su inte-
.
gridad consustentoen los arts. 953 y 1071 delCC—hoy arts. 9°, 10, 11 y 12, CCCN-, de
otromodoeljuzgadorestanaomitiendocumplirconsusdeberesjurisdiccionales. (CN -
Com., Sala B, 8/ 3/02, " Jorsar S.A. s/Concurso preventivo ", RCyS, n°1, p. 111).
11 Conforme a la nueva redaction del art. 52 de la ICQ, texto ordenado por el art. 17
de la ley 25.589, el juez del concurso no se encuentra obligado en todos los casosa ho-
mologar el acuerdo votadoformalmente por las mayorias legales;conserva siempre la
potestad de efectuar un control que trascienda los limitesde la mera legalidad formal
en loscasosque la propuesta aceptada por los acreedores pudiera afectar el interes pu-
.
blico por resultar abusiva o realizada en fraude a la ley —cfr. inc 4°, artlculocitado— .
( CACC Dolores, 11/5/04, " Cosulich, Julio Gabriel s/Pequefio concurso s/lncidente art .
250 del CPCCBA ", causa n° 80.357, RSD , 183/04).
13 El juez del concurso nose encuentra obligado, en todos los casos yen forma abso-
lute e irrestricta, a dictar sentencia homologatoria delacuerdo preventivo votadofor -
malmente por las mayorias legales, ya que conserva siempre la potestad de realizarun
control quetrascienda lameralegalidadformalentodosaquellossupuestosenlosque
la propuesta pudiera afectar el interes publico, implicarabuso o fraude. Asi, la homo-
DERECHO CONCURSAL 259
No puedeentonces haterlodeoficio. ( CACC 1aSan Nicolas, 1/3/11, " Heymo, Rudy Edgar-
doy Borro, Ines Beatriz s/Concurso preventivo", causa n°9947r RSD, 14/11, S).
h) Nulidaddeiacuerdo
18 El deudor no puede invocar la solicitud de nulidad del acuerdo efectuada por un
acreedor, para negarse a pagar a los restantes acreedores. (CNCom., Sala C, 26/ 11 /82,
" AceriaQuilmes s/Concurso s/Inc. de nulidad por BancoCredito Rural",JA, 1983 -11- 520).
CAPlTULO XIV
EL ACUERDO PREVENTIVO (CONTINUACI6N)
§ 62 . EL ACUERDO. IMPUGNAClbN
Una vez que el concursado hubiere obtenido las conformidades de sus acreedo -
res, alcanzando las mayorfasde ley, el juez interviniente debera —dentro de lostres
dias de presentadas las conformidades en el expediente judicial— emitir una reso-
lucibnhaciendo saber la existencia de acuerdo, en el marco del art. 49 de la LCQ \ Es-
la resolucion deberia decir; "(lugary fecha): Hagase saber la existencia de acuerdo. Fdo.
(juez) * .
262 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
'
Rivera, Instituciones de derecho concursal , 1996,t. If p. 313.
5 Chomer - Sicoli, Ley de ConcursosyQuiebras, 2009, p. 111.
6 Gebhardt, Leyde ConcursosyQuiebras, 2008,11,p 266. .
264 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
7
Junyent Bas - Molina Sandoval, Las facultades del juez concursal, 2004, p. 79 ysiguientes.
B CSJN, 15.1/ 07, "Arcangel Maggio incidente de impugnacion al acuerdo preventivo ", LL
2007-C-38; CNCom., Sala D, 19/9/07, " Editorial Perfil S.A. s/Concurso preventivo".
DERECHO CONCURSAL 265
curso preventivo cumpliendo sus formalidades, pero falseando alguno de los pre-
supuestos sustanciales con el objeto de perjudicar a uno o mas acreedores.
Asi entonces, podriamos decir que un claro ejemplo de fraude a la ley en mate-
ria concursal estaria dado por un sujeto que se concursa —o intenta hacerlo, al me -
nos—, sin encontrarse en cesacion de pagos (presupuesto objetivo) 12.
Ahora bien, retomando el analisis del art. 52, el inc. 2° del mismo establece que:
“ Si considera un acuerdo en elcual hubo categorization de acreedores quirografa -
rios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categories: a ) Debe
homologar el acuerdo cuandose bubieran obtenido las mayorias del art . 45 o, ensu
caso, las del art. 67" .
En este punto, y estando en presencia de una categorizacion de acreedores con
multiplicidad de propuestas (recordemos que no obstante ello no es obi igatorio), el
juez podra homologarsiemprey cuandose hubieren alcanzado las mayorias del art.
.
45, o de manera residual, las del art. 67. Esta ultima mayoria consta del voto favora -
ble de no menos del 75 % del total del capital con derecho a voto, computado sobre
todas las categorias, y no menos del 50 % del capital dentro de cada una de las cate -
gorias.
Dicho tipo de mayoria del art. 67 corresponde al concurso en caso de agrupa -
miento, y aplica en el supuestoen que los distintosconcursados, relacionados entre
si al conformar un grupo economico, decidan tratar uniticadamente su pasivo. Am-
pliaremos el tema en la oportunidad correspondiente.
Como puede verse, la mayoria residual del art. 67 es exdusivamente decapital, y
no mixta (de capital y personas) como la del art. 45, siendo por ello un tanto mas la -
xa al poder prescindir de la cantidad de acreedores.
En cuanto a la oportunidad para hacerlo, el juez resolvera inmediatamente des-
pues de que venza el periodo de impugnacion del acuerdo preventivo, o si hubie -
ren existido impugnaciones, luego de la resolucion de la o las misma/s. La ley nofijo
un plazo expreso para ello, pero siguiendo las reglas del art. 273, inc. 1° de la ley fa -
lencial, el mismo sera de cinco dias habiles judiciales.
Ahora bien, y segun lo analizado supra, el juez tendra la facultad de no homolo-
gar cuando verifique la existencia de una propuesta abusiva o en fraude a la ley,pe -
seahaberelconcursadoalcanzadolasmayoriasdeley.Perodichafacultadtieneuna
contracara, y esta dada por la posibilidad que tambien tiene el juez de homologar
el acuerdo, imponi6ndo$elo a todos aquellos acreedores que no lo hubieren vota -
do favorablemente, no habiendo el concursado alcanzado las mayorias legales, ni
.
las del art. 45, ni las del art. 67
Es el denominado cramdown power, o "poder de aplastamiento", que implica
ni mas ni menos la posibilidad de imponer una propuesta de acuerdo a los acreedo -
12 Dicho falseamiento ocurrio en el caso " Union Argentina de Rugby Asociacion Civil s/Con-
curso preventivo *', del Juzgado Comercial n” 17, Secretaria n1> 34.
DERECHO CONCURSAL 267
En la Seccion III, la ley 24.522 trata sobre los efectos del acuerdo preventivo ho-
mologado conforme a la resolucion judicial del art. 52, y las medidas adoptadas en
DERECHO CONCURSAL 269
consecuencia previstas en el art. 53, las que, dijimos supra , permitiran llevar a cabo
en la practica el contenido del mentado acuerdo.
El efecto principal quetraeaparejada la homologacion judicial del acuerdo es la
novacibn de todas las obligaciones del deudor, de causa o titulo anterior a la pre-
sentacion en concurso preventivo, conforme surgedel art . 55 de la LCQ. Este efecto
hasido introducidoa nuestra legislacion por la ley 24.522 de 1995, no existiendo an-
tecedente alguno en la legislacion argentina.
La novacibn es un modo de extincion de las obligaciones (art. 933, CCCN ), por vir-
—
tud del cual una obligacibn anterior se extingue ella y sus accesorios— al transfor -
marse en otra. De ahi que para su configuracion se requiere, esencialmente, la exis-
tenciadedosobligaciones,nosimultaneassinosucesivas; unaquedejadeexistiryotra
que nace. Asi pues, de la presente norma en estudio resulta que el acuerdo homolo-
gado importa la novacion de todas lasobligaciones preconcursalesdel deudor 13.
Empero, si bien la obligacibn originaria es novada, tal novacibn no es el resulta-
dodeuna decision voluntaria de losacreedores,hecha con animusnovandi : ellos no
tienen intencion de novar, sino de cobrarsuscreditos delaunica forma en que pue-
den hacerlo tras abrirse el concurso del deudor. No se verifica, por ende, el presu-
puesto de hecho —intencion de las partes de extinguir la obligacibn original— que
justifica una diversa solucibn en el derecho comun. Esdecir,en el derecho concursal
no estamos frente a una novacion voluntaria, sino de base legal: el acuerdo produ-
ce esos efectos porque la ley lo dice, y a tal punto esto es asi que esos efectos se pro -
ducen induso respecto de quienes rechazaron el acuerdo.
Ahora bien, no habra novacion detodas aquel las obi igaciones anteriores al con-
curso, que no hubieren resultado alcanzadas por los efectos del acuerdo homolo-
gado : por ejemplo, acreencias privilegiadas, cuando no hay acuerdo destinado a
ellas. Asimismo, puesto que el acuerdo para acreedores quirografarios es ineludi -
bleparaqueexistaconcursopreventivoexitoso, todaslasdeudasquirografariasdel
concursado, anteriores a la presentacion, resultan novadas por efecto (legal) de la
homologacibn del acuerdo preventivo ] A .
Cabeadararqueel efecto novatorioes irreversible, almenosenprincipio, yaque
el mismo nose mantendra vigente encasode nulidad del acuerdo homologado (art.
62, LCQ ), perosi en casode incumplimientodel mismo. Quequieredeciresto? Sen-
^
cillamente que si luego de homologarse el acuerdo el deudor no pudiera cumplir -
lo, los acreedores concurriran a la quiebra por su credito novado; pero si el mismo
hubiesesidodeclarado nulo, por el efecto sustancialdeesa sancion legal, concurri-
ran a la quiebra por su credito original.
Invitamos a la reflexion del lector respecto de este punto, a f in de valorar el espe-
cial beneficio que, aun en caso de quiebra indirecta (es decir que viene de un proce-
para " licuar pasivos", o sea, "limpiar " parte de la deuda por imperativo legal, cons *
El sistema vigente de la ley 24.522 cambio radicalmente el viejo esquema del art.
66 de la anterior ley 19.551. Este ultimoestablecia que el concurso nofinalizaba has-
ta tanto se hubiera decretado el cumplimiento del acuerdo, lo que podia traer apa-
rejado afios segun los terminos que se hubieren fijado en el mismo. Si este ultimo
.
constabadelpagodediezcuotasanualesyconsecutivas puesdiezanosestariaabier -
to el proceso hasta el pago de la ultima cuota .
Ahora, en cambio, el concurso "finaliza " virtualmente con la homologacibn: des-
pues de ella, solo resta la adopcion de las medidas enderezadas a posibilitar el cum-
plimiento delacuerdo y la constitution de medidas cautelares que correspondan ‘9 .
La etapade cumplimiento del acuerdo transcurre, entonces, fuera del marco ju-
dicial.
El art. 59 de la LCQcontempla dos inst it utosdi versos, que deben ser bien diferen-
ciadosafindeevitar confusiones. Porun lado, regula la llamada "conclusion del con-
curs©", y por el otro, la "declaration de cumplimiento del acuerdo" veremos esta —
ultima en el punto siguiente—.
En efecto, la primera deellasseda luego de que el juez homologa el acuerdo y se
toman todas las medidastendientes a su cumplimiento,debiendoasi el magistrado
dictar una resolution que declare la conclusion del concurso. Hecho ello, habra que
determinar quien quedara a cargo de velar por la administration del patrimonio o
18
Rouillon, /tegf'mendeconcursosyguiei}r«3 s. Ley 24.522, 2015, p . 162.
19 Villanueva, Concursoprevent/vo, 2003, p. 558 .
272 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
20
.
Maffia Conclusion (inconclusa ) del concurso , LL, 1997 - B - 1424.
DERECHO CONCURSAL 273
bado por el deudor con sus acreedores, pese a que aun no fue homologado por el
juez), y 2) por planteo de nulidad del acuerdo ya homologado (art. 60, LCQ). Am-
basvia difieren ostensiblementeylasanalizaremosacontinuacion:
I. Impugnacion del acuerdo. Como ya se expl ico, la existencia de acuerdo pre-
ventive puede ser impugnada por los acreedores concursales con derecho a
voto o aquellos que iniciaron incidente de revision por no haberse admitido
sus creditos (en relacion al monto como al caracter solicitado) o incidente de
verificacion tardia (por no haber presentadoen el tiempo indicado porel art.
32 lainsinuaciondesuscreditos) fundadoen: 7 ) errorenelc 6mputodelama-
yoria necesaria; 2) falta de representation de acreedores que concurran a
formar mayorla en las categories; 3) exageracibn fraudulenta del pasivo; 4)
ocultacion o exageracion fraudulenta del activo, y 5) en los casos en los que
se trate de acreedores que no prestaron conformidad con la propuesta, por
inobservancia de lasde las formas esenciales para la celebration del acuerdo.
El plazo para efectuardicha impugnacion es decinco dlas de notificada mi-
nisterio de ley la resol ucibn que hizosaber la existencia de acuerdo preventi-
vo. El efecto de esta impugnacion sera el decreto de quiebra, siempre que no
proceda la via del art. 46 de la LCQ.
II . Accion de nulidad. La accion de nulidad se encuentra regulada en los arts. 60
a 63 de la LCQ y comprende a los casos en que el acuerdo ya fue homologa -
do. Procedecuandosedescubre —con posterioridad al plazoestablecidopa-
ra impugnar el acuerdo en los terminos del art. 50— que el deudor dolosa -
mente exagero o distorsiono el pasivoy el activo, u oculto activos. Esta acti-
tud asumida porel deudor es reprobada por el ordenamiento concursal, en
tanto supone no solo una manipulacion del pasivo a fin de controlar frau-
dulentamente la obtencion de las mayorias exigidas por la LCQ para arribar
a un acuerdo, sino tambien por reducirsu patrimonio a losf inesconcursales,
que siempre funciona como garantia comun de sus acreedores.
21
Alonso, Acuerdo homologado: cumplimiento, nulidady conclusion delconcurso, disponi-
b\ eenhttp:J!wv /w.brons.com.arfwp - contentfuploads!2016> 03 /DOCTRINA efectos -delacuerdo - fi-
-
Las conductas reprochables que dan lugar a la dedaracion de nulidad son las si -
guientes:
:: En este supuesto podria pensarse en la injusticia derivada para ese acreedor, quien si bien
habracobradoel 100 % desu credito, lo habra hechoen la medida desu creditonovado, nopudien -
do recuperar el porcentajeobjeto de quita.
CAPITULO XV
CASOS ESPECIALES
.
Galgano, Oerecbo comerdal , 1999, vol. II,p 219.
280 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
2 Barbieri, Nuevo regimen de los concursosy quiebras. Ley 24. S22. Comentaday zoncorda-
da, 1995, p. 180.
9 Garcfa Martinez, El concordatoyla quiebra, 1953, vol.I, p. 246.
4
. _.
Rivera Institucionesdederechoconcursal, 1996, t I p . 171.
DERECHO CONCURSAL 281
de cesacion de pagos, con la condicion de que dicho estado pueda afectara los de-
mas integrantes delgrupo economicoEste principio configure una de las excep-
ciones al presupuesto objetivo de los procesos concursales (art. 1°, LCQ), cual es en-
contrarse en cesacion de pagos.
En este caso, bastara con que solo uno de los integrantes del grupo se encuentre
afectado por ese estado cesante, con la particularidad de que exista riesgo de con-
tagio hacia el resto de integrantes de aquel. Elio derive de la integration economi-
ca que existe entre los miembros, ya que de lo contrario ese riesgo de contagio no
existiria.
varias propuestas de acuerdo para todos los acreedores del grupo, como si
fuese uno solo. Es decir, se trataria el pasivo unificadamente de todos los
miembros del grupo. La ventaja de ello radica en que permitecompensar ex-
cedentes deconformidades logradas en ciertascategorfas, con losd6 f icitsde
aprobaciones en otras, y de calculate los porcentajes respectivos solo sobre
capital ynosobre personas. Ahora, la desventaja (muy grande,porcierto) que
posee el sistema es que si no se logran las conformidades de ley, se decretard
la quiebra de todos los miembros del grupo. La otra opcion es la de tratar el
pasivo separadamente, por lo que cada concursado miembro del grupo for -
mulara su/s propuesta/sa susacreedores, rigiendose por el sistema comun de
mayorias (de personasydecapital, art. 45, LCQ ). En estesistema, la no obten -
cion de las mayorlas por un miembro del grupo no acarreara la quiebra del
resto.
Creditos entre concursados. La ultima parte del art. 67 de la LCQestablece
que loscreditos entre concursados no loshabilita a votaren el concursodesu
deudor. Par a adarar, se trataria del supuesto en que los miembrosdel grupo
{algunosalmenos) seanacreedoresydeudoresredprocos. Enesecaso, elcre-
dito que uno posea contra otro no lohabilitaria a participar de ese concurso
solo para votar la propuesta de acuerdo. Empero, podra cobrar su creditoen
los terminosdeeste ultimo.
cular, los socios gerentes de las primerasy los miembros de losdirectorios de lasse-
gundas, sehanvistoenloshechosprecisadosaprestarsusfirmaspersonalespara re-
forzar la responsabi lidad del ente societario deudor 6.
Asi entonces, el art. 68 preve la posibilidad de que una persona, que garantiza
obligaciones asumidas por otro sujeto que se encuentra en la posicion de deudora
en un concurso, solicite su concursamiento conjuntamente con su garantizado.
El concurso del garante es voluntario, y por lo tanto, la recurrencia a este tipo de
proceso para el garante es optativa.
Lasolicituddeconcursamientodebeserformuladadentrodelostreintadiascon-
tadosdesde la ultima publicacion de edictos. Este requisitotemporal, decaracter pe-
rentorio, tiene su razon de ser en la necesidad de no retrotraer actoscumplidos en el
concurso principal.
En lo que a competencia se ref ieref la demanda de concurso debera incoarse
"por ante la sede del mismo juzgado " donde radica el concurso del deudor princi-
pal asegurado. Hay aqui una clara excepcion a las reglas generales de la competen-
cia, pues no sera competente el tribunal natural —segun las precisionesdel art. 3°
de la LCQ— sino, desplaz ndolo, el del juicio universal promovido antes. Essiem-
r
^
pre competente el tribunal que entiende en el concurso del deudor principal, por -
que el art . 67 en lo relativo a la competencia no se aplica al concurso del garante.
Como el concurso del garante es un ti po sui generis del concurso preventivo co-
—
mun mas propiamente, una especie concordatoria solo para ellos r el pretensor —
tendra que cumplir los requisitos sustancialesy formales generales necesarios para
la apertura del procedimiento. Pero, ademas, debera cumplimentar los propios del
institute, probando: a) el concurso preexistente del garantizado; b ) la existencia
de las garantias; c) la tempestividad de la peticion, y d ) que el tribunal es compe-
tente. Los anteriores recaudos a), c) y cf ) se cumplen acompanando los edictos del
concurso del garantizado. Respecto del b ), es donde existe mayor margen de apre-
ciacion judicial. Normalmente — atento la usual tardanza en lautilizacion de los me-
canismos prevencionales—, se acompafiardn intimaciones de pago, requerimien-
tos judiciales o directamente los anuncios de subasta.
Finalmente, resta la duda de que ocurrira ante la negativa del garantizado, para
queel concursode su garante tramite conjuntamente con el suyo. Segun Rouillonsi
noexistieseaquellaconformidad, el juezdebera resolver atendiendo a la razonabili-
dad o irrazonabilidad de las respectivas posiciones, ya que nada indica en el art. 68 de
la LCQ que este concursamiento conjunto fuera inexorable. Asi, sostiene el autor, al
6 En este sentido, es comun que cuando una sociedad pretende tomar un cr dito bancario,
^
desde la entidad soliciten que sean los socios o autoridades quienesgaranticen el cr £dito en cues-
ti6n, afianzando de esa manera el cr ditocon su propio patrimonio.
^
7 Rouillon, Regimen de concursosyquiebras. Ley 24.522, 2015, p . 176.
284 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
ser esta una posibilidad exceptional que altera numerosas reglas concursales, en la
duda debiera rechazarseel concurso agrupado de garantey garantizado.
procesos judiciales. Como contrapartida, carecen de los efectos generates que afec-
tanalosacreedorescuandoseabreunconcurso preventivo, comoser la suspension
de acciones individuales contra el deudory la interruption del curso de los intereses
de sus deudas, salvo que ello se pactara en el mismo APE, lo que operaria solo para
los contratantes del mismo9.
b ) Disciplina legal
Sibiennohayunanimidaddoctrinariaencuantoaladenominacioncorrectaque
debiera llevarel instituto, lo importante espodercomprenderaquehacealusion y
cualessonsusimplicancias. Lo cierto esque ineludiblementesetrata de:
a) Un "acuerdo ",en el sentidode contrato, por mediodel cual el deudory acre-
edores resuelven libremente (en ejerciciode la autonomia de la voluntadle-
galmente reconocida) el contenido que le dar n a dicha convencibn, salva-
^
guardando siempre los limites establecidos por ley para todo acto juridico.
b) " Preventivo", adjetivo que hace mencion a un concurso preventivo o a un
proceso falimentario posterior que tiende a impedir. No se trata de una eta-
pa of ase anterior a un concurso, sinoal contrario, se trata deun metodo al-
ternative y convencional de negociacion entre un deudor y sus acreedores
para recomponer la situacion economica-financiera del primero, tendiente
a evitar los procedimientos judiciales.
c) Por ultimo, "extrajudicial ", en contraposicion con el concurso preventivo,
dentro del cual se realiza toda la negociacibn bajo la lente decontrol judicial.
9
.
Rouillon, /?egfme/? de concurso yqu/ebras. Ley 24.522, 2015 p . 177.
'
*
10 Moli n a Sand oval, Acuerdo preventivo extrajudicial , 2003, p. 43.
286 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
11 . .
Molina Sandoval, Acuerdo preventivo extrajudicial, 2003, p 48
12
.
Maffia Sobre elliamadoAPE, 2005, p. 30.
DERECHO CONCURSAL 287
deban incorporarse a los mismos 1b; ello, en beneficio de la seriedadde la que debe
rodearse el acuerdo, sobre todo por los importantes efectos que su homologacion
judicial le otorga ' 6. Va de suyo que las firmas de los acreedores podr n ser plasma-
^
das en fechas distintas, no existiendo, como en el periodo de exclusividad del con-
curso preventivo, un plazo maxi mo para obtener las conformidades.
Desu lado, el art. 71 de la ley establece el principiode " libertaddecontenido" que
puede contener el APE. Asi, podran pactarse clausulas diferentes para los distintos
acreedores, quitas, renuncias, novaciones, etcetera, sin que ello incida en su poste-
rior homologacion judicial. Eldeudorpodria, tambien, categorizara losacreedores 17
y celebrar propuestas diferenciadas, segun la conveniencia economica y la factibili-
dad para concertarcon cada clase de acreedores.
De acuerdo a lo previsto por dicho articulo —al igual que en el regimen ante-
—
rior ,las partes del APE pueden darle el contenidoque consideren conveniente a sus
intere$es, norigiendoaqui, por ende, el principiodeigualdadentrelos acreedores, ti-
pico del proceso concursal.
La libertad de contenido concedida es coherente con la idea de "contrato pluri-
lateral " quese reconocia al " acuerdo", por lo que dicha facultad autoriza a celebrar
diferentes acuerdos (aunque estos aparezcan formalmente contenidos en un uni-
codocumento).
Los unicos limites que, obviamente, deberan respetar los acuerdos preventivos
extrajudiciales, seranaquellascuestionesdeorden publico queseencuentran regu-
ladasenelCodigoCivilyComercialdelaNacionfyqueson exigiblesparatodoslosti-
posdecontratos.
No obstante lo antedicho, la doctrina se encuentra dividida luego de la reforma
de la ley 25.589, con referencia al principio de igualdad entre los acreedores, es de -
cir, si dicho principio juega o no dentro del presente instituto como en el concurso
preventivo.
Por un lado nos encontramos con quienessostienen que no gobierna la pars con -
ditio creditorum . Afirman que el instituto en analisis en ningun articulo exige con-
dicion para que rija tal igualdad, cosa que si ocurre expresamente para el instituto
del concurso preventivo. No solo que a cada clase de acreedores se les puede ofrecer
distintas propuestas, sinoquetambien dentro de la misma clase, las propuestas pue -
den serdistintas 18 .
Sostienen que la libertad deldeudor es plena, y puede pactar con cada acreedor
lo que entre ambos encuentren mas razonable y justo a sus intereses, aun sin guar-
2002, p. 234; Junyent Bas - Boretto, Acuerdo preventivo extrajudicial , 2005, p. 73; Mafffa,5obre el
llamado APE, 2005, p. 86 ysiguientes.
290 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
2C
"La omision de adjuntar la documentacion respaldatoria de los creditos impide tanto al
juezeomo a losacreedores controlarsulegitimidad. Losacreedoresquenoprestaronconformidad
y tienen derecho a formuiar oposicion no estan en condicionesde ejercer sus derechosante el voto
.
de la mayoria si no tienen posibilidadesdeconocer el origende los creditos, si estan respal dados
por documentacion sirficientcy autentica, si se presenta una causal deexclusion para votar, uotras
cuestiones que puedan aTectar la validez del acuerdo. A su vez, el juez no puede ejercer el control
jurisdiccional sisolo cuentacon la dedaracion unilateral deldeudorsobrelos creditos denunciados.
Existe una notoria situacion de colision de intereses que impide atribuirle eficacia probatoria a su
meramanifestacibn " ( CNCom., SalaC, 17/ 3 /06, “ Leuzzi, Catalina s/ Acuerdo preventivo extrajudi
dal", LL, 2006 D 690).
21 En el caso " 5idecoM se sostuvoque el presentante del acuerdo preventivo extrajudicial de-
be denunciar la totalidadde su pasivo a lafechade petition,loque induye, obviamente, a todossus
acreedores. La denuncia nosolodebe comprender los pasivosexigiblesy liquidos, sinotambienlos
. -
conjeturales, los pendientes de liquidation y los litigiosos (CNCom., Sala A 27/6' 05, "Sideco Ameri-
canaS.A.", tE, ejemplar del 27/9/05, F. 109437; 7A, ejemplardel 26d 0/05; ED , ejempl a r del 27/ 12/05,
F. 53778).
DERECHO CONCURSAL 291
El art. 72 final iza con la enunciation de un efecto decisivo y central para el exito
del instituto, porcuanto la publication edictal implica la suspension de todas las ac-
cionesdecontenido patrimonial contra el deudoren losterminosprevistosenelart.
21, con las excepciones de la ley 26.086. Adviertase que los juicios quedan suspen-
didos, pero esta vez (para ciertos procesos) existe la option del acreedor de conti-
nuar el proceso ante el juez originario, ya que no existe etapa verificatoria.
El reenvioal art. 21 ha sidodesafortunado, y ha generado serios inconvenientes.
La ley (y la reforma de la ley 26.086) debio hacerse cargo del hecho de que en este
procedimiento no existe verification de creditos. Esto porcuanto los acreedores hi-
potecariosyprendarios, en el concursopreventivo judicial, nopuedencontinuarsus
ejecucionesoiniciarlashastatantohayan pedido la verification de sus creditos. En
el caso, en cambio, no existe el tramite verificatorio y, por lotanto,carece de justifi-
cation la aplicacion del regimen.
Existen dos tipos de acreedores, claramente diferenciados: i) los que hayan ex-
presado su conformidad, y II) los no adherentes. Respecto de los primeros es logico
quenopuedanpromovernuevasaccionesnicontinuarlas;seriauncontrasentidoque
por un lado suscriban un acuerdo y por otro actuen como si este no existiese. Pero los
acreedores no adherentes no deberian ser alcanzados (aunque lo son) con la suspen-
sion, porque al no existir verificacibn de creditos el unico medio del que dispondrbn
para obtener el reconocimiento de sus acreencias sera el ejercicio de acciones indivi-
duales, y no encontramosningun justificative para demorarsutramitacion.
En igual sentido, la suspensiondeaccionesrige hasta la homologacibn del acuer -
do y obviamente alcanza a todos los acreedores por causa o titulo anterior a la pre-
sentacibn, ya que el acuerdo, al tener el efecto del art. 5622r se imponea todos estos
:: Art. 56, LCQ : " Aplicacion a todos los acreedores. El acuerdo homologado produce efectos
respectode todos los acreedores quirografarios cuyos creditos se hayan originado por causa ante-
rior a la presentation, aunque no hayan participado en el procedimiento ...*
292 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
acreedores que deben someterse a sus clausulas en la medida en que se haya obte-
nido la mayoria legal requerida para la homologacion y el juez haya dictado laco-
rrespondiente resolucion.
Por otro lado, en el acuerdo preventivoextrajudicial noexistefuero deatraccibn;
el ultimo parrafo del art. 72 solo refiere a la suspension de acciones y no a la atrac-
cion, siempre con las nuevas excepciones del art. 21 .
Que en lo que atane al regimen de mayorias, el art. 73 de la ley establece que:
"Para que se de homologacion judicial al acuerdo es necesario que hayan prestado
suconformidad la mayoria absoluta deacreedores quirografarios que representen
las dos terceras partes delpasivo quirografario total, excluyendose del computo a
los acreedores comprendidos en las previsiones del art. 45" .
El sistema mantiene una doble mayoria, de personasy decapital. Asi, esta mayo-
ria se juzga teniendo en cuenta los acreedores denunciados por el deudor en su pre -
sentacibn (conf . art. 72, inc. 2°) y que eventualmente se hubiesen presentado al tra -
mitedeoposicibn (art. 75) yaquellosquedemuestrensumariamentehabersidoomi-
tidos en el listado que el juez admita, como acreedores, en la resolucion respectiva.
El nuevo texto legal implica una modificacion sustancial con relacion al regimen an-
terior 73, ya que permite que la voluntad de la mayoria se imponga sobre quienes no
han participado en el acuerdo, conforme el art. 76.
Las mayorias deben estar acreditadas a la fecha de la homologacion y no es nece-
sario que se configuren al momento de la presentacibn. En este sentido, se entiende
que el enunciado normativo es daro en cuanto requiere la mayoria para la homolo-
gacion, por lo que aunque la peticion se presente sin las conformidades que de -
muestran su existencia, debe darse tramite al proceso homologatorio quedando el
deudor obligado a acreditarlas antes de que la sentencia homologatoria sea dicta-
da. Vadesuyoque,I6gicamentererapista " presentetodaslasconformidadesalmo *
mentode la presentacibn en sede judicial, pero, como dijimos supra, nadaobsta que
no suceda de esa manera .
El art . 74 de la ley exige que la presentacibn del acuerdo se d £ a conocer por me *
diodeedictos, de igual forma a lo regu lado por losarts. 27 y 28 para el concurso pre-
ventive. Si bien en este caso lo que se publica es la presentacibn y no la resolucion de
apertura, como en el concurso preventivo judicial, el alcance es similar.
La norma tambien exige que los edictos se publiquen por cinco dias, tanto en el
diario de publicaciones legates de la jurisdiccibn del tribunal, como en un diario de
mayoriasyesto era logico, pues preveia un convenio privado entre partes, deudores y acreedores
firmantes, cuya homologacion tornaba oponibles los actos otorgados en caso de quiebra. El viejo
regimen mantenia la naturaleza contractual del acuerdo en plenitud, haciendolo solo extensivo a
los firmantes.
DERECHO CONCURSAL 293
En el actual esquema normativo son dos lascondiciones para hacer viablela opo-
sicion:
I. La omision o exageracion debe valorarse objetivamente.
294 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
JURISPRUDENCIA
deudor el que en principio determina quienes son sus acreedoresy quienes no; y con
elloscelebra un acuerdo que sera presentadoante la justicia a losfines de su homolo-
gacion. Una vez que el deudor haya cumplido con los requisitos forma lesestablecidos
por el art. 72 y el magistrado interviniente asi lo entendiese, se produciran los efectos
delmismoarticulocitado, in fine . Admitidoformalmenteel acuerdo preventivoextra -
judicial se ordena la publicacion edictal (art. 74), la que abre el periodo para formular
oposiciones o para ingresar en forma anbmala— a la masa pasiva. No prevd la re-
—
gimentation dementas la intervention del sindico, ni el fuerode atraccibn de lospro-
cesos judiciales en tramite. Vencido el plazo para oponerse, habiendose o no admiti -
do loscreditos que se presentaron bajo el mecanismo del art. 75, pasan losautos para
la consideration delconcordatoporel judicante, a los fines deque el mismo examine
su naturaleza formal y sustancial y decida, su homologacion osu rechazo. Si es homo-
logado, surte los efectos otorgados por el art. 76 y queda sometido a las disposiciones
establecidas en el Capitulo V, Titulo II, secciones III, IV y V de la ley. Esdecir, se hacen ex-
tensivos al APE losefectos del acuerdo preventivo judicial homologado, y alcanza ato-
dos los acreedores del deudor, cuyos creditos scan de fecha anterior al momento de
presentation del mismo para su homologacion. En definitiva, se torna vinculante pa -
ra dichos acreedores, que los induyea todos (disidentes y ausentes),haya no no inter-
venido en la negotiation. Ahora bien, el art. 76 de la ley concursal —ubicado en su Ca -
pitulo VII, segun ley 25.589— reza losiguiente: “ Efectos de la homologacibn. El acuer -
do homologado con-formea las disposiciones de esta seccion produce los efectos pre-
vistos en el art. 56, y queda sometido a las previsiones de las secciones III, IV y V del Ca -
pitulo V del Titulo II de esta ley". Asimismo, el art . 56 — ubicado en la Seccion III del Ca -
pitulo Vr segun ley 26.086—, en su primer parrafo, dispone: " Aplicacion a todos los
acreedores: El acuerdo homologado produce efectos respecto detodos losacreedores
quirografarioscuyos creditos sehayanoriginado por causa anterior a la presentacibn,
aunque no hayan participado en el procedimiento".Por otra parte, el art . 60 —situa-
doen la Seccion IV del Capitulo V— enuncia: " Sujetosy termino. El acuerdo homolo-
gado puede ser declarado nulo, a pedido de cualquier acreedor comprendido en el,
de nt ro del pi azo decad uc idad de seis meses,conta dos a partir del auto que dispone la
homologacion del acuerdo. Causal. La nulidad solo puede fundarse en el dolo emple-
ado para exagerar el pasivo, reconocer oaparentar privileges inconsistentes o consti -
tuidos ilicitamente, y ocultaro exagerar el activo, descubiertosdespues de vencido el
plazo del art . 50 " . Por ultimo, queda por resaltar al art . 75 — ubicado en el Capitulo
VII—, especialmente en tela de juicio, que regula en su primera parte lo siguiente:
" Oposicion. Podran oponerse al acuerdo los acreedores denunciados y aquellos que
demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el inc. 2° del
art. 72. La oposicibn debera presentarse dentro de los diez dias posteriores a la ultima
publicacionde edictos, y podra fundarse solamente en omisi ones oexagerac ion es del
activoo pasivoo la inexistencia de la mayoriaexigida porelart. 73 " (...). Enunciadoso-
meramente el regimen juridico, vemos que el mentadoart. 75 habilita expresamente
a los acreedores “ omitidos " y a los "denunciados" por el deudor, a que seopongana la
homologacion del acuerdo. La norma estatuye que solo pueden oponerse los acreedo-
resdenunciadosyaquellosquedemuestren sumariamente habersidoomitidosenel lis-
tado previsto por el art. 72 en su inc. 2°. (SCBA, 15 /7/15, " Battistini, Gladys Noemi c. Tra-
DERECHO CONCURSAL 297
.
manoni, Hector Ruben s/lncidente de nulidad", causa C 119.109, en http: // juba.scba. -
go v.ar/l/erTextoComp/eto.aspx?idFallo=127001 ).
§ 69. LA QUIEBRA
a ) Conceptoynocionesbasicas
d ) Evolution histdrica 1
1
Para un desarrollo integral de lacuestion: Rivera (dir.), Derecho concursaI, 2010, 1.1, ps. 32
a 281; Martorell ( dir.), LeydeConcursosyQuiebrascomentada, 2012, 1.1, ps. 1 a 320, entre otros.
304 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
pecialmente a partir de los procesos revolucionarios del siglo XIX . En el derecho ar-
gentine, sin ingresar al an lisis de antecedentes hispanicosy coloniales, cabe reco-
^
nocer como primera regulacion de la quiebra al Codigo de Comercio de Acevedo y
VSlez Sarsfield de 1859, y que rigiera para todo el territorio nacional a partir de 1862.
Desdedichaoportunidad, lasnormativasnacionalesestuvieron largotiemposigna-
das porsu alcance limitado exclusivamente a los comerciantes.
Las evoluciones posteriores de la regulacion estuvieron orientadas, en definiti-
va, a la incorporacion de soluciones para los procesosdequiebra (como la adjudica-
ci6n de bienes, el concordato y denies), pero manteniendo el esquema b sico con-
^
sistente en un proceso orientado a la liquidation de los bienes del deudor, y el re-
parto de lo producido entre los acreedores, alternando entre una mayor o menor
intervention y contralor del organo jurisdiccional, y por la morigeracion progresi-
va de los aspectos sancionatorios o punitorios del sistema falencial .
Una delas modificacionesmastrascendentesseprodujo durantela vigencia del re-
gimen de la ley 19.551, a partir de la reforma introducida por la ley 22.917 al incorpo-
rara losalcancesde la leyconcursal, latotalidad desujetos, independientementede
la condicionde comerciante que revistieran. Esque hasta dicha sancion, el tramite fa-
lencial de sujetos no comerciantes se encontraba librado a las regulaciones procesa-
les locales de las distintas provinces, ante la falta de una norma nacional.
El perfil actual de los procesos concursales liqu idativos proviene de la ley 24.522
que rige la materia, la cual mantiene suscaracteristicas centrales, sin perjuicio de las
numerosas reformas que se le han efectuado, alterando distintos institutos y pro-
cedimientos, sin modificar la esencia desus objetivos, principiosy mecanismos. Asif
las subsiguientes reformas producidas en el proceso de quiebra han implicado una
morigeracion de sus principios mas ri'gidos, principalmente tendiendo a garantizar
los derechos de trabajadoresy acreedores laborales, pero sin perder de vista su na
turalezaliquidativa.
.
§ 70 EL PROCESO DECLARATIVO DE QUIEBRA
a ) Notion
Finalidad deljuicio
El fin perseguido mediante la tramitacion de la dedaracionde quiebra consiste
—<omo se sehalb anteriormente— en la constatacion de los recaudos normativos
que habiliten el tramite de quiebra propiamente dicho, y que por lo tanto tornen
procedente la aperturadel proceso.
Elio asi, por cuanto el estatus juridico que importa el llamado "estado de quie-
bra", resulta unica y exdusivamente de una sentenda judicial, no encontrandose
prevista en nuestro ordenamiento nacional la " quiebra de hecho" o '’quiebra vir -
tual". Valedecir que la mera constatacion factica de un estado decesacion de pagos
en cabeza de un sujeto concursable, no es por si suf iciente para producir losefectos
de la quiebra, y por lo tanto, se trata de una situacion de hecho carente de signifi-
cacion juridica hasta tanto no sea declarado judicialmente, constituyendose recien
a partir de la misma el estatus en cuestibn, y producibndose los consecuentes efec -
tos que se encuentran previstos en la normativa.
Dicha constatacion jurisdiccional del estado de quiebra, como condition para su
production deefectosjuridicos, deriva asi de la necesidad deevitar abusosy perjuicios
a los interesados en el proceso, previniendo la tramitacion de procesosconcursales li -
quidates respecto de deudores que no revistan el caracter de cesantes, y que de lo
contrario podrian derivar en la frustration indebida de las acreencias, o bien en la
afectaciondel patrimonioy la actividad del deudor indebidamente declarado fallido.
Sin embargo, dicho procedimiento previo para la dedaracion, no ha de erigirse
propiamente en un verdadero proceso pleno de conocimiento, sino limitado a una
sustanciacion acotada, y dentro de los Iimitesestablecidosenla normativa, la cual ex-
presamente establece en su art. 84, in fine que: " No existe juicio de antequiebra ", lo
que limita la extensibn del debate y prueba, asi como los planteos y defensas que es
posible desarrollar en este acotado marco cognitivo previo a la dedaracion falencial.
c) Supuestos de procedencia
Los casos que habilitan eltramite de la dedaracion de quiebra, ysu posterior aper -
tura, pueden agruparse en tres grandes categorias, conforme el art . 77 de la LCQ:
Por frustracion deunconcursopreventivo (quiebra indirecta, inc. 1°).
— Por pedido de acreedor (quiebra directa necesaria, inc. 2°).
— Por pedido del mismo deudor (quiebra directa voluntaria, inc. 3°).
sosconcursales, asicomotambienlasnormasatinentesalacompetenciajurisdiccio-
nal, y a procesos en el extranjero, por cuanto las previsionessobre dichos puntos re-
sultan de alcance general. En virtudde ello, se remite a lo expuesto en los capitulos
correspondientesa dichostbpicos.
e) La pluralidad deacreedores
En esta etapa del analisis del proceso falencial regulado en el ordenamiento na-
cional, es necesario formular una adaracion en punto a la innecesariedad de exis-
tence de pluralidad de acreedores, parahabilitareltramitede laquiebra .
Al respecto, es categbrico el art. 78 alestablecer expresamente que " no es nece-
saria la pluralidad de acreedores" . Dicho precepto proyecta sus efectos desde los
momentos iniciales o preparatories del proceso, y por lo tanto, facil es conduir que
la peticion y posteriordedaraciondequiebra no requierede la concurrencia demul-
tipies acreedores, ni la identificacion de una pluralidad deacreenciascomo condi-
cion para solicitar la quiebra de un sujeto deudor.
Sobre el punto, no existen mayores debates en doctrina y jurisprudence, y par -
te del fundamento y naturaleza mismos de los procesos concursales, en tanto abor -
dan el patrimoniodel deudor, no a partirde loselementosque locomponen, sino
comoverdaderauniversalidadjundica, yporlotantopartiendodelpresupuestode
la cesacibn de pagos, comoestado de ese patrimonio. Es decir, lo trascendente para
la habilitacion de los procesos falenciales, resulta del estado de impotencia del pa-
trimonio cesante, independientemente de la composition del mismo.
Resta destacar que si discrepan los autores, en punto a la posibilidad de la conti-
.
nuacion del proceso dequiebra, una vezculminado el periodoinformativo en el su-
puesto de existence de un unico acreedor verificado y /o admitido al pasivo concur -
sal . Por un lado, ciertos autores han estimado que el tramite legal previsto presu-
pondna la existencia de pluralidad de acreedores, y que por lotantosu ausencia im-
pondri'a la conclusion del proceso y la remision a la via individual. En tanto otra co-
rriente (a la que adherimos), considera innecesaria la pluralidad, no solo para la
apertura del proceso, sinotambien para su integro desarrolloy continuacion, aten-
to los multiples intereses involucrados en tales procesos, que exceden del mero in-
teres de losacreedores, y que justif ican el mantenimiento del proceso y sus efectos,
induso ante la existencia de un unico acreedor verificado y/o admitido.
tuadaporunsujetolegitimado, tendientealograrunpronunciamientojudicialque
determine juridicamente el estado de quiebra de un deudor.
Tal requisitode peticion de interesado surge incluso en los supuestosde quiebra
indirecta (derivada de la fru$traci6n de un concurso preventivo), por cuanto la mis-
ma ha existido cuanto menos al momento de solicitarse el concursamiento (solici-
tud que conlleva implicitamente la aceptacion de la eventual declaracion de quie -
bra ante el fracaso de la solucion preventiva).
En razon de lo expuesto, abordaremos en detalle las particularidades relativas a
la solicitud de quiebra, con especifica referenda a los supuestos de quiebra directa.
a ) Legitimation activa
Es que, tal como se senalo, en la quiebra peticionada por el propio deudor pre-
tensofallido, nos encontramosanteun hecho revelador por antonomasia de la ce-
sacion de pagos, y que consiste en la confesion del deudor (el cual precisamente se
encuentra receptadoen lostbrminos del art. 78 de la legislacibn concursal). Aun mas,
dicha presuncion severia reforzada en el caso, ante la gravedadde lasconsecuencias
que se derivan de la declaration dequiebra que se peticiona, y que soslayan en gran
medida las posibilidades de un uso abusivo o fraudulento de la institucion. En prin-
cipio, quienpeticiona su propia quiebra, recurre a tal remedio por no encontrar otra
solucibn posible a su situacibn patrimonial.
Estas consideraciones, unidas a las limitacionestanto practicas ( por los acotados
plazos conferidos) como normativas (en punto a los motivos de rechazo y las opor -
tunidadesdeanalisis de los recaudos) que se i mponen al conocimiento por parte del
juez respecto del estado de situacion patrimonial, ha llevado a distintos autores a
sostenerque en la quiebra directa voluntarianada m3 s esrequerido a los efectos de
tenerporacreditadalacesaciondepagos, yportantoobtenerunasentenciadeaper -
tura.
Sin embargo, ello dista de ser paclfico, tanto en la doctrina como en la jurispru-
dence, ya que se ha estimado asimismo que no resuIta por si suficiente la mera con-
fesibn para la acreditacibn sin rre$ delestado de cesacibn de pagos, cabiendo exigir
su cabal demostracion cuanto menos indirecta a partir de otros hechos reveladores
que coadyuven a sustentar esa conclusion, en pos de evitar un ejercicio abusivo del
derecho concursal por parte deacreedoresinescrupulosos.
Debe destacarse que una particular situation se presenta en relacion a los con-
sumidores, siendo una categoria que cada dia con mas fuerza, requiere un trata-
miento diferenciado en materia concursal. Sin ingresar en un tratamiento detalla -
do de la problematica general delconsumidor 3, y de la crisisdel patrimonio del mis-
mo, comoconsecuenciade las relacionesdeconsumocon creditoofinanciaci 6n no
puede desatenderse que nuestro ordenamiento, al no prevertratamiento diferen-
.
ciado, en no pocas oportunidadesdeja desatendida a la persona fisica no empresa-
ria, frente a la crisis patrimonial.
En el particular caso de la peticion de quiebra, estafalta detutela se evidencia en
las dificultades que habitualmente se presentan para que esta categoria de sujetos
pueda acceder a un tramite falencial. Mas alia de los significativos costos, un parti-
cularobstaculoseobservaenladificultadparaacreditarsomeramenteelestadopa-
trimonia! cesante, en tanto por lo general en estos casos la crisis se evidencia a tra -
ves de la reduccion de haberes producto de embargos o descuentos efectuados di-
.
rectamentesobrelos recibosdesueldoojubilacion o bienen lascuentas bancarias
dondelos mismos se depositan, y por lo general sin que se configure incumplimien-
toalguno.
Esa ausencia de incumplimientos deriva de un accionar por lo general predato -
rio por parte de los acreedores, y no de un acto volitivo del propio deudor, quien se
veprivadodesusmediosdesubsistencia, porcobrosautomaticosypercepcionesdi-
rectas de los acreedores. Tal cuadro de situacibn, no pocas veces ha derivado en re-
chazos de peticiones de quiebra directa voluntaria, por estimar no configurada la
cesacion de pagos, por cuanto no se advertia imposibi lidad de cumplimiento de las
deudas, sin advertir que ese cumplimiento coactivo de las deudas, imposibilita la
subsistencia misma de la persona, que seve privadadel acceso a una tutela judicial
efectiva de su situacion patrimonial, que hace peligrar sus ma$ esenciales derechos
humanosypatrimoniales.
Asi, el pedido de quiebra por consumidores o trabajadores dependientes, re -
querira las masde lasveces, una labora conciencia del letrado patrocinantea fin de
poner en evidencia el estado de cesacion de pagos (a traves de hechos reveladores
quenocoincidiranposiblementeconelincumplimiento), yalaveztambiendeljuz -
gador, a fin de interpretar rectamente la significacion de tales circunstancias, a fin
de no privar de la tutela concursal a un sujeto necesitado de la misma, en virtud de
un indebido rigor formal, que ni siquiera emerge del texto legal (logicamente, sin
*
breendeudado y el derecho a quebrar. A proposito de la busqueda de la rehabilitacion y la limpie -
.
za delpasivopreexistente , en "Semanario Juridico " n° 1734, del 26/ 11/09, p. 757.
DERECHO CONCURSAL 311
2 — .
La presentation por acreedor Exigibilidad del cr £dito;
acreedores privilegiados; acreedores excluidos
Sin perjuicio de lo anteriormente sehalado, el supuesto mas habitual de quiebra
directa resultaser la necesaria, es decir, aquella que parte de la solicitud efectuada
por un acreedor del pretenso fallido.
/ — Principio general
A los fines de determinar qui£ n reviste el cardcter de acreedor legitimado para
formular la solicitud en cuestion, debemos remitirnos al texto del art. 80 del orde-
namientoconcursal queestablece: " Peticion del acreedor. Todo acreedor cuyocre-
dito sea exigible, cualquiera sea su naturaleza yprivilegio, puedepedirla quiebra.
Si, segun las disposiciones de esta ley, su credito tiene privilegio especial, debe
demostrarsumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo.
Esta prueba no sera necesaria, sise tratare de un credito de causa laboral" .
De la lectura del texto citado surge el alcance amplio y general brindado por el
legislador a la legitimation de los acreedores {en propiedad, pretensosacreedores)
en pos de impulsar la peticion de declaration de quiebra de su (pretenso) deudor.
Asi, no se condiciona la misma a naturaleza, monto, privi legio o causa de la obliga-
tion sobre la cual se funda la invocacion del caracter de acreedor, quedando alcan-
zadastantolasobligacionesdedarsumasdedinero, dedarcosas,uobligacionesde
hacer.
La unica condicion prevista por el legislador consisteen la exigibilidad de la pres-
taciOn debida. Asi, la condiciOn legitimante para la formulaciOn del pedido consis-
te en la titularidad de un credito exigible, es decir, vencido e incumplido. Por lo tan-
to, tal alocucion exduye de la legitimation aquellos acreedores de prestaciones so -
metidasa condicion suspensiva o plazo suspensivo nocumplidos,mas no asi a aque-
llos supuestos de condicion resolutiva incumplida.
Talexigenciahallevadoaalgunadoctrinaaconduirque enel particular caso, la
legislation argentina adheriria a la teoria intermedia de la cesacion de pagos, por
cuanto, en definitiva, se requiere de un incumplimiento por parte del deudor, para
la habilitacion de la instancia falencial. Sin embargo, ello no resulta del todo acer -
tado por cuantoel recaudo en cuestion nose encuentra referidoa la determination
del estado patrimonial del deudor, y por lo tanto afectando el regimen del presu-
puesto objetivo del proceso concursal, sino que en el caso se erige como un condi-
cionante de la legitimacion para instar la actividad jurisdiccional por parte de un
universo particular desujetos. Es decir, estimamosque la titularidad de un credito
exigible resulta serunrecaudodenaturalezaprocesalenpuntoa la legitimacion del
312 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
.
peticionante, ylaadmisibilidaddel pedido ynounelemento calificantedelestado
de cesacidn de pagos del sujeto deudor.
De la misma forma, no consideramos acertada cierta tendencia jurisprudencial
queseha a$entadoenalgunos 6rganosjudiciales, deexigirelpreviotran$itoinfruc-
tuoso de la via ejecutiva individual, frente a aquellas acreencias que cuentan con un
—
titulo habilitante de tal carril procesal en particular, en el caso de cheques y pa -
gares, u otros titulos valores—, en tanto a mas que supone una creacion pretoriana
de recaudosque el legislador no ha estimado necesarios (lo que de por si resulta su-
ficientemente cuestionable), asimismo puede traducir un obst culo al acceso a la
^
justicia por parte del acreedor que advierte un serio riesgo para su credito, que la
postergacion del transito de la via concursal posiblemente tienda a agravar o con-
cretar.
Ellova de lamanodeuna aclaracion adicional: queel requerimientodeexigibi-
lidad del credito, no debeconducir al extremo desostener la necesidad de la ejecu-
tividad del titulo pues tal recaudo no ha sido establecido en el ordenamiento, bas-
tando la simple moraen el cumplimiento, independientementede la via individual
que pudiera corresponder a su reclamo.
Resta destacar en el punto, que la normativatampoco exige la liquidezdel cre -
dito, bastando —comoseindic 6— la simple exigibilidad. Si bienenobligacionesde
dar, la exigibilidad presume la liquidez, en otros tiposobligacionales ello no es asi
(obligaciones de hacer), bastando la exigibilidad de la prestacion para sostener la
legitimaciondelacreedor ($in perjuiciodel valor quecomohechoreveladorde la ce-
sacion de pagos, corresponda asignar a la acreencia insatisfecha).
// — Acreedorei privilegiados
El propio texto legal establece un recaudo adicional para el caso que la peticidn
de quiebra del acreedor, encuentre su fundamento en un credito que goce de un
privilegio especial, ya que en tal caso, a la prueba sumaria del cred ito y de su exigi-
bilidad, el peticionante habra de adicionar la demostracion de la insuficiencia del
asiento del privilegio especial en cuestion, para la satisfaccion de su acreencia.
Esta limitacidn encuentra su fundamento en la propia garantia de la que gozan
este tipo de acreencias, en tanto cuentan con la posibi lidadde agresion preferente
sobreun bienespecificoydeterminado. Asi, habilitar la via concursal para el cobro
de tales acreencias, en caso de ser suficiente el asiento del privilegio para su satis-
faccion, evidenciaria un palmario dispendio procesal, y posiblemente un perjuicio
innecesario a los intereses del deudor.
Esta limitacion a lafacultad de peticionar la quiebra del deudor seextiendeso-
lamente a aquellos supuestos de creditos que gocen de privilegio especial, y no asi
las acreenciascon privilegesdetipo general. Aunm s, el bien asiento del privilegio
^
debe ser de titularidad del propio sujeto deudor, por lo que no sera de apl icacion al
caso de garantias otorgadas por terceros.
DERECHO CONCURSAL 313
El catalogo de supuestos emerge del propio texto del art. 241 de la LCQ , con la
Ibgica exclusion del acreedor retentor, cuyo privilegio race precisamentecon la de-
claracion dequiebra.
IV Acreedores excluidos
Debe tenerse presente que paralelamente a la identification de los acreedores
legitimados, el propio legislador ha exduido expresamente a ciertos sujetos de tal
posibilidad de petitiona rf con fundamento en el mantenimiento de lasrelaciones de
familia y la prevention del fraude procesal, fijando el art. 81 los supuestos de acree-
dores excluidos: " Nopuedensolititarla quiebra elconyuge, losascendientesodes -
cendientesdeldeudor, ni loscesionariosdesus creditosAsi, la limitacion refiere
exclusivamentealc6nyugeyparientesenlineaascendienteodescendiente,sincom-
prendercolaterales, ni parentesco porafinidad.
Tratandose de una exclusion, y por lotanto, una limitacion al derecho a la action,
cabe estimar que la enumeration resulta taxativa, y su interpretacion restrictiva.
Ello, resulta trascendente para el analisisdesupuestosdeconcubinoso simplescon-
vivientes, no previstos en la norma de exclusion, y que por lo tanto se verian habili-
tados para la petition de quiebra de su pareja.
3 — La quiebra deoficio .
El supuesto de las entidades financieras
Resta destacar que en el derecho concursal vigente en la Argentina, no se en-
cuentra previsto el supuesto de dedaracion oficiosa de la quiebra, requiriendo en
todos los casos, la instancia particulartendiente a la obtencion del pronunciamien-
to de quiebra, o la apertura del proceso preventivo.
Asi, sin perjuicio de la oficiosidad de impulso una vezabierto el proceso, sea tanto
por parte de la judicatura comode la sindicatura, lo que no resulta posiblees la inicia-
cion oficiosa sin impulso sea de deudor o de acreedor que peticione la intervencion
del Poder Judicial. Induso, frente a supuestos dequiebra indirecta, la apertura de la
instancia liquidativa resulta en definitive una consecuencia previstay contenida en la
solicitud de apertura del proceso preventivoformulada porel deudorfallido.
314 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Cabe abordar aqui los aspectos procesales y procedimentales de las etapas ini-
ciales de la declaracion de quiebra de una persona, correspondiendo distinguir en-
tre aquellos supuestos de quiebra directa voluntaria de la necesaria, atento el di-
verso tratamiento que la legislacion vigente asigna a los mismos, en pos de la tute -
la de los intereses in volucrados en un caso y otro .
1 Tramite en caso dc pedido por el deudor
afectadoporladeclaracionesprecisamenteaquelquelasolicita.Elloconllevaauna
simplificacibn de los recaudos y tramites tendientes al dictado de la sentencia co-
rrespond iente.
En lo que hace al pedido de propia quiebra, en puridad una demanda en sentido
pleno, la normativa fija una serie de requisitos formales, que se integran a los pro-
piosdetodapresentacion judicial ydemas recaudos procesalesde una demanda.
Asi, en su art. 86, la ley exige que: " Lasoticitudde quiebrapor el deudorse debe
acompanarcon los requisitos indicados en el art. 17, incs. 2°, 3° 4° y 5° y, en su caso,
t
los previstos en los incs. 1° 6° y 7° del mismo, sin que su omisidn obste a la declara-
f
—
internoy personal del deudor), y —tal como se indico anteriormente debera apor -
tar los elementos necesarios para acreditar su condicion legitimate, es decir, su ti-
tularidad de una acreencia contra el deudor y que la misma resulta exigible.
Por lo tanto, corresponde al pretenso acreedor, como principal interesado e im-
pulsor de la dedaracion de quiebra, la prueba mas acabada posibley el aporte de los
elementos que estime pertinentes, para acreditar la prestacion que le es debida, asi
como los hechosque revelan el estadodecesacibn de pagosdel deudor. Si setrata de
un acreedor con privilegioespecial, ademasdeberaagregarse la acreditaciony prue-
ba de la insuficiencia del asiento del privilegio para la atencibn satisfactory de la
deuda.
rativas o cautelaresen resguardo del patrimonio del pretenso fallidoy los intereses
en juego. Esasl que el art. 85 establece: " Medidasprecautorias. Encualquierestado
de los tramitesanterioresa la declaracion de quiebra, a pedidoybajo la responsabi-
lidaddel acreedor, eljuezpuede decretar medidasprecautorias deproteccion de la
integridad del patrimonio del deudor, cuando considere acreditado prima facie lo
invocado por el acreedory sc demuestre peligro en la demora. Las medidas pueden
consistiren la inhibicion general de bienes del deudor, intervene6n controlada de
sus negocios, uotra adecuada a los finesperseguidos" .
Cabe sebalar que el artkulo no incorpora ninguna cuestibn novedosa, en tanto
los recaudos para el dictado de tales medidas son identicas a las previstas en los or -
denamientos procesales locales (verosimilituddel derecho y peligro en la demora),
y el catalogo de medidas potenciales resulta meramente ejemplificati vo, siendo ad-
mitida toda medida " adecuada a los fines perseguidos", debiendo por lo tanto su-
perar el tamiz de la razonabilidadde las medidas a adoptarse.
Dichas medidasconcluiran en caso de rechazo del pedido de quiebra, sin perjui-
cio de la validez de los actos realizados durante su vigencia (en tanto hayan sido re-
alizados dentro de los alcances de la tutela precautoria).
Por su parte, en caso de dictarse sentencia declarativa de la quiebra, dichas me-
didascontinuardn duranteel proceso falencial o concluiran, segun la naturaleza de
la tutela y su compatibilidad, con lo establecido especificamente al respecto para el
tramite liquidativo .
c) Desistimiento del deudor o del acreedor .
Recaudos legates
Ahora bien, cabe ponderar las posibilidades que asisten a los distintos impulso-
res del proceso declarative de quiebra directa, para desistir del tramite ya instado,
segun se trate de quiebra pedida por acreedor o por el mismo pretenso deudor.
Ahora bien, del texto expresosurge la insuficiencia por si de la mera voluntad del
deudor peticionante, a los fines de dejar sin efecto el tramite ya instado; sino que
adicionalmente a la exteriorizacion de su desistimiento, debera acompanarse la
acreditacibn de hechos que demuestren la extincibn del presupuesto objetivo que
se adujo al plantear la demanda.
Es decir, si al instar el proceso, el deudor peticionante debe exponer y expl icitar
lasituacibndeimpotenciaenquefundasu $olicitud,depura logicaesquequienpre -
tende desistir de d icho proceso ya instado, deba demostrar cuanto menos somera-
mente, que ha cesado dicho estado de impotencia patrimonial. Elio, principalmen-
te en procura de la tutela de la pluralidad de intereses ajenos al deudor fallido, que
podrian verse vulnerados mediante un ejercicio abusivo del derecho a peticionar la
quiebra y luego desistir la misma, sin condicionamiento.
Estascondiciones han llevadoa algunos autores 4 a sostenerque no se trataria en
el caso de un autbntico desistimiento del proceso por parte deldeudor, sino, en pu-
ridad, de una retractacion de la confesion de insolvencia contenida en la demanda
de quiebra voluntaria, probando su inexistencia.
En el caso que el tramite de quiebra directa haya sido instado por un pretenso
acreedor, el art. 87 de la normativa concursal en su primera parte ha previsto que:
" El acreedor que pide la quiebra puede desistir desu solicitud mientras no se haya
hecho efectiva la citacion prevista enelart. 84. Los pagos hechos por eldeudor o por
un tercero al acreedor peticionante de la quiebra estaran sometidosa lo dispuesto
enelart. 122
En el caso del acreedor peticionante, es patente e indubitada la facultad que le
asistede desistir de su peticion, con el valladar concreto de la citacion del deudor, la
cual una vez perfeccionada sel la la posibilidaddel acreedor de hacer conduirel pro -
ceso por su sola voluntad. Es decir, mientras no haya existido sustanciacion, el acre-
edor cuenta con libertad par a dejar sin efecto su peticion.
Ahora bien, el legislador ha estimado con acierto que, en el caso en que exista
una posterior dedaracion de quiebra, los pagosque haya recibido el acreedor peti-
cionante (y que desistib), queden sometidos a losterminos del art. 122, debiendo
por lotanto reintegrarlosa la masa en beneficiode todos los acreedores. Esto, a fin
de evitar la utilizacion abusiva de la peticion de quiebra (y posterior desistimiento),
para la obtencion de una forma coactiva de obtener el pago de una deuda, en per-
juiciodelosrestantesinteresadosy acreedores. Elio asi, por cuanto las masde lasve-
ces, el desistimiento del acreedor encontrara sustento practico en la obtencion de
b ) Contenido
Debemos, por lo tanto, efectuar un anal isis de tan trascendente acto juridico ju-
.
risdictional Asi, corresponde al art. 88 establecer los contenidos minimos de esta
sentencia (sin perjuiciode los recaudosquecorresponda cumplimentarconforme los
ordenamientosrituales locales). Seestableceque:" La sentencia que declare ia quie-
bra debe contener":
I. " individualization del fallidoy, en caso desociedadla de lossocios ilimitadamen-
te responsables
Naturalmente, el primer e ineludible punto del resolutorioen analisis habra de
ser la expresa declaration de quiebra, y por lo tanto, la correcta identification de la
5
Rivera (dir.), Derecho concursal, 2010, t. Ill, p. 89; Martorell (dir.), Leyde ConcursosyQuie-
brascomentada, 2012, t. II, p. 806.
324 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
4. “ Intimacidn al deudor para que cumpla los requisites a los que se refiere el art. 86
si no lo hubiera efectuado hasta entonces y para que entregue al sindico dentro
de las 24 horas los libros de comercioydemasdocumentacion relacionada con la
contabilidad'' .
DERECHO CONCURSAL 325
Esta prevision resulta de neto corte procesal, y tiende a asegurar el efectivo ano-
ticiamientodelasdecisiones, vistas, trasladosydem sactosprocesalesquedebanser
^
comunicadostanto a la persona fallida, como a los administradores (en caso de per-
sonas juridicas), en posde evitar la paralizacibno dilacion innecesaria del procesopor
dificultades en el cumplimiento de los actos notificatorios. Se trata de una carga en
el propio interesdel fallido, porcuanto su incumplimientoacarrea la gravosa conse -
cuencia de que las notificaciones personalesqueden cumplimentadas ministerio le-
gis (con las repercusiones que ello supone en la toma de conocimiento de las deci-
siones, el cbmputo de plazos y la preclusibn de actos y etapas).
.
10 " Designacibn de un funcionario que realice el inventario correspondiente en el
ttrmino de 30 dtas, elcualcomprenderasolo rubros generates" .
.
mismasindicaturaqueresultedesinsaculada oyabienenunoficialdejusticiaomar-
.
Dicho nombramiento puede recaer (y habitualmente lo hace) en cabeza de la
tillero designado en el proceso (segun las necesidades y urgencia del caso). Sin em-
bargo, nada obsta a la designacibn de un escribano a los efectos del cumplimiento
inmediato la identif icacion y detalle de los bienes desapoderados e incautados.
DERECHO CONCURSAL 327
c ) Notification y publicidad
Como toda sentencia judicial, la misma debe ser comunicada a sus destinatarios
e interesados . Dicha notif icacion adquiereparticu lar relevancia en los procesoscon-
cursales, ya que la declaration de quiebra interesa no solamente al propio deudor
fallido, y eventualmente al acreedor peticionario si lo hubiera, sino que por la na-
turaleza concursal del proceso la misma importa un llamamiento amplio a los inte-
resados, y en particular a la totalidad de acreedores concursales y otros sujetos in-
teresados (trabajadores principalmente).
El legislador ha optado por un mecanismo de publicidad edictal, y por ende, no-
tification ficta destinada al universo indeterminado de sujetos en cuestion. El art
89 de la LCQ preve que debera procederse a publicar edictos durante cinco dias en
el diario de publicaciones legales del asiento del juzgado, asf como en cada jurisdic -
tion en que el fallidotenga establecimiento, osedomicilieunsociosolidariamente
responsable {ello dentro del plazo de 24 horas, de improbable cumplimiento).
El edicto debera identificar el proceso, la declaration de quiebra, el sujetofallido
-
(art . 88, inc. 1°), la orden de entrega de bienes del fallido (inc. 3°) intimation al falli
do a cumplir los requisitos del art. 86 ( inc. 4°), la prohibition de hacer pagos al fallido
(inc. 5°), y las fechas correspondientes al periodo informativo de corresponder (art.
88, in fine ).
Adicionalmente, se ha previsto que: " Sialmomento de la quiebra existieren fon-
dossuficientes en el expediente, eljuez puede ordenarlaspublicaciones de edictos
328 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
d ) Darios y perjuicios
Mention aparte amerita una consecuencia eventual que puede derivar de la re-
vocacion de la sentencia de quiebra, y que hace a la determination y condena a la
satisfaction de los danos y perjuicios causados por el acreedor que obtuvo el pro-
nunciamiento, y que el ordenamiento recepta expressmente en el art 99 .
Para la procedencia de tal reconocimiento indemnizatorio, la normativa exige
los recaudos propiosde las accionesde responsabilidad, con lasadecuaciones pro-
pias del ambito en que se inserta y los motivos en que se sustenta la pretension in-
demnizatoria en cuestion.
Asi, logicamentesera necesaria la existencia de un danoa indemnizar,que guar -
de debida relation de causalidad con el d ictado de la sentencia de quiebra (pues no
hay responsabilidad sin daho), yqueestehayaderivadodeunaccionarilegitimo del
acreedor peticionante que le sea imputable a titulo de culpa grave o dolo (exclu-
yendo asi del campo indemnizatorio, la culpa simple).
El redamo en cuestion habra de tramitar en un proceso nuevo y distinto del fa-
lencial dausurado, si bien dicha action " tramitaporanteeljuezdelconcurso ", y an-
te la falta de previsiones especificas es dable entender que resultan de aplicacion
aqui las normas generalesdel sistema de responsabilidad que establece el Codigo
Civil y Comercial de la Nacion, y las previsiones procesales de los ordenamientos ri-
tuales locales ( lo que por lodem s, resulta razonable por cuanto precisamente, con
^
la sentencia revocatoria, ha conduido el proceso de quiebra, y cesadosus efectos) .
e ) Apelacidrt. Admisibilidad
Paralelamentealosrecursoshastaaquidesarrollados, ellegisladorhaprevistoun
mecanismo propio y especifico del ordenamiento concursal, que sin ser un recurso
propiamente dicho, constituye un remediocontra la dedaracion de quiebra, en tan-
to tiende a la extincidn de la misma, pero no conduye con el procesoconcursal, sino
quelo reviertea la modalidad preventiva (siempreque dicha etapa no hayasidotran-
sitada con anterioridad).
a ) Conceptoyfundamento
b ) Sujetos legitimados
El plazo para formular la peticion de conversion, conforme el art. 90, esde "diez
dias contados a partirde la ultima publicacion de los edictos a que se refiere el art .
89" no previendo en el caso, otros medios de notificacion otoma de conocimiento
334 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
JURISPRUDENCE A
.
2 El art 80 de la Ley de Concursosy Quiebras 24.522 establece quetodo acreedor cu-
yo erbditosea exigible, cualquierasea sunaturalezayprivilegio — sitieneprivilegioes-
pecial y no es un acreedor laboral, debe demostrar la insuficiencia de la garantia—,
puede pedir la quiebra. En consecuencia, el acreedor impagotiene el derecho de op-
tar entre la accion individual o la accion colectiva, noexistiendonorma alguna quelo
compela a tenerque deducir primeramente la accion individual (conf . CCC 2" La Plata,
.
Sala 1, 24/4/97, causa B - 84.432, RSD, 121/97; idem, Sala II, 22/5/02, causa n° 95.560 RSD,
.
105/02) La mora del deudor lo legitima para ejercer su pretension de cobro en forma
colectiva, por configurartal circunstancia un hecho reveladorde la cesacion de pagos
— arts. 79, inc. 2ft, 80 y 83, LCQ— . ( CACC 2* La Plata, Sala 1, 28/4/15, " Abrantes Ferreira,
Henrique Manuel y otros/Quiebra (pequena) ", causa n° 118.584, RSD, 49/15).
3 Es que el agotamiento de la ejecucion individual promovida sin exito por el acree -
dor contra su deudor no es exigido por ninguna norma positiva como recaudo previo
.
de habilitacion de la via prevista en el art . 83 de la ECO. (CNCom , Sala F, 27/6/13, UCG
Investment S.A. s/Pedido de quiebra por D., M. C. s/Pedido de quiebra por Delucchi,
Martin Cesar ", DJ, ejemplar del 26/12/13, p. 85).
4 Lacarenciatotaldeactivosnoesobiceparalaprocedenciadeladeclaraciondequie-
bra, ya que no puede obviarse la existencia de acciones especificas de recomposicion
del patrimonio falencial, como ser: las de inoponibilidad por actos ineficaces, la revo-
catoria, lasde reintegro debienes, oaquellasque permiten la extension de la falencia .
( CNCom., Sala F, 28/2/13, " Afakot Agenda dePublicidad S.R . L. s/Pedidode quiebra por
Elencwajg, Julian ", EE, ejemplar del 15/7/13, p. 5).
5 Si la verification sumaria del credito se encuentra supeditada a contingencias den-
tro de otro litigio, extremo que perjudica la via del art. 80 de la LCQ. (CNCom., Sala F,
18/ 8/ 11, " Udler,Fabian Alejandro s/Pedido de quiebra por Palladino, Carlos Ignacio ",
.
D/ ejemplardel 15/2/12, p. 82).
.
pagosa losfines de la peticibn de la dedaracibn de quiebra del deudor (CACC Morbn,
Sala II, 23/2/12, " Kalpadrog S.R.L. s/Quiebra pequeha ", LLBA, 2012 —mayo— 449).
queha— ",causa n° 13.684,RSI, 115/11; idem, 1/11/10, " Rovira, JuanAlbertos/Quiebra ",
1
causa n° 13.077, RSI, 166/10; Idem, 2/3/09, "Lombardo, MarceloO. s/Incidentede recu-
sation concausaen autos Lascar, Monica Ls/Quieb ra ",causa n° 11.537, RSI, 1 S/09;idem,
29/ 10/96, " Luque, Anfbal y Angulo, Marta s /Pedido de quiebra ", causa n° 782, RSI,
130/96) .
a) Recursos
11 La reposicionde la sentenciadequiebra que preve el ordenamientoconcursal pro
cede en el supuestode quiebra direaa a pedido deacreedor, y no en el de quiebra in-
directa establecido en el art . 77 de la ley 24.522. (CACC 1a Mar del Plata, Sala II, 8/2/00
" Signago, Elsa Teresa s/Concurso preventivo —recurso de queja—", causa n° 112.010,
RSI, 30/00).
12 Declarada la quiebra [ a pedido del acreedor ] por el juez competente, los unicos
medios de impugnacidn contra la sentencia, que admite la ley, son los recursos de re-
position, previstosen los arts. 98 y 100 de la ECQ, siendo el unico legitimado el propio
fallido. (CACCJunm, 15/6/95, " Masci de Cocco, Nelida R n, JA, n° 5974, ejemplar del
28/ 2/96, p. 67).
13 La sentencia que declara la quiebra es inapelable en forma directa, sin perjuicio I6-
gicamente de la posibilidad deapelar la resolution que resuelveel recurso de revocato-
ria. (CACC Junin, 27/4/95, " Schiavi, EmilioG " , JA, nn 5972, ejemplardel 14/2/96, p. 63).
21 Para que el pedido de conversion prospere, el deudor que intente utilizar tal re-
mediodebecumplircon losrecaudosprevistospor el art. 11 de la ley 24.522, puessiasl
nofuere, seimponesu rechazo (art. 93, in fine, ley citada). Debetenerse en cuenta que
mediante la conversion se deja sin efecto la sentencia de quiebra y se provee la aper -
tura del concurso preventivo del deudor; por tantosi este no cumple con estrictez con
los referidos recaudos, se retrogradarian las actuaciones, soslayandose el plazo que
preve el art. 11 a los fines de su debida satisfaccion. En efecto, si bien la omision de
acompanar esos recaudos al solicitar la propia quiebra, no constituye obice para de-
cretarla (art. 86), autorizar la posterior conversion implicaria conferir por via indirec-
ta un plazo mayor para cumplir con dichos requisitos, el que aparece reducido en la
nueva ley. (CACC 2* La Plata, Sala 1, 21 /4/05," Portal, Julios/Quiebra —pequefia— ", cau-
sa n° 103.914, RSD , 58/05).
1
Aun mas, un debatese genera enpunto a la situacionde lossujetosque al momentode de -
clararse la quiebra, se encuentran fuera delterritorio nacional, y lasconsecuencias que ello acarrea
(si la restriccion, importa el deber de reqreso inmediato salvo autorizacion expresa judicial, osi la
misma recien seefectivizaria a partirdel reingreso). Del juegotextual de normas, entreel art. 103 y
la comunicacibn ordenada en la sentencia de quiebra (art. 88, inc. 8°) todo indicaria que la restric
cion solo afecta la salida, pero no la permanencia en el exterior a quien ya se encuentra fuera del
pais (ya que lascomunicaciones a Migracionessolo producirian dicho efecto). Ello, sin perjuicio de
advertirque lafinalidaddel institutoencuestion, indicaria la conveniencia (cuandonoeldeber) del
fallidoderetornaral territorio nacional.
2
Sin embargo, se advierte en la practica que muchas veces las comunicaciones a los organis-
mos publicoscompetentes (Direccionde Migraciones), nocontienen indicacion de fecha decesede la
medida,y po r lotanto no son pocos los casos en q ue la efectivid ad dela misma se alonga, producto de
la demora en laemision y diliqenciamientode lascomunicaciones necesarias paraque setomerazon
del Ievanta mientoo cese de la medida . Una practica mas acordeconlosderechosesencialesenjuego,
indicaria que el oficiode anotacionde la medida contenga la fecha decesede la misma, y que en caso
de extension deba comunicarseasimismo tanto la orden de prolongacion, comola fechade cese.
344 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
c ) Restricciones a la capacidad
1 — Capacidad civil
3 Baste a modo de ejemplo, citar las previsionescontenidas en la ley 25.164 Marco de regu -
lacidn de empleo publico nacional, en su art . 32,inc. d); o la ley 10.430 de la provinciade Buenos Ai -
res, en suart. 83, inc. g).
4
TS Cordoba,LI, "Suplemento Concursosy Ouiebras", 8/ 2010.
346 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
proceso concursal. Asi, en el art. 105 se fija el principio general de que: " La muerte
del fallido no afecta eltramitenilos efectosdelconcurso. Los herederos sustituyen
alcausante, debiendo unificar personeria" . Asi, el proceso falencial no se ve inte-
rrumpidoosuspendidoporelfallecimiento, imponiendotansololacargadeloshe -
rederos (si los hubiera) de uniticar la personeria a losfines de su actuacion en el pro-
ceso de quiebra, a efectos de evitar dilaciones o entorpecimientos del progreso de
laaccion.
Por su parte, a los fines de la declaration de herederos del causante, no obstan-
te el caracter universal del proceso falencial, habr 3 de instarse el juiciosucesorioco -
rrespondiente, no viendoseafectadas las normasrelativasa la competencia para su
intervention 5.
Ahora bien, ante la coexistencia de dos procesos universales, el legislador de-
marca los limites de cada uno, a fin de evitar contradicciones jurisdiccionales, y pa -
ra el mejor ordenamiento de las cuestiones involucradas en cada caso . De esta for-
ma, se preve que: " En eljuicio sucesorio no se realiza tramite alguno sobre los bie-
r? es objeto de desapoderamiento y se decidesobre la persona que represente a los
herederos en la quiebra" . Asf, las cuestiones patrimoniales resultan de competen-
ce exclusiva del juez que entiende en el procesoconcursal, hasta la conclusion de la
quiebra (luego de la cual, el sucesorio recobraria competencia en tales cuestiones).
Por su parte, en la norma tambien se aclara la situation de la incapacitation del
fallido, estableciendo en solution similar, que: " La incapacidad o inhabilitacion del
fallido, aun sobreviniente, tampoco afecta el tramiteni los efectosde la quiebra. Su
representante necesario losustituyeen elconcurso" . Asi, el procesocontinuara sin
mayores alteraciones, tanto durante el proceso de declaracibn de incapacidad, y
con posterioridad a la resolution del mismo, con la particularidad de la intervencion
del curador provisorio o definitivo segun el caso, o el representante correspon -
diente. Dicha intervencion del representante necesario, tornaria innecesaria la in-
tervenciondel Ministerio Pupilar, al encontrarse debidamente resguardados losde -
rechos e intereses del incapaz o inhabilitado.
dddse disuelve: (... ) 6) por declaration en quiebra; la d isolation quedara sin efecto
si se celebrare avenimiento o se dispone la conversion" (art. 94, ley 19.550), y asi -
mismo con similar prevision contenida en el Codigo Civil y Comercial de la Nacion
que en su art. 163 establece que: " La persona juridica se disuelve por : (... ) e) la de -
claration de quiebra; la disolucion queda sin efecto si la quiebra concluye por ave-
nimiento o se dispone la conversion del tramite en concurso preventivo, o si la ley
especial preve un regimen distinto
Por lotanto, la quiebra importa la inhabilitacionysubsiguientedisolucion del en-
te juridico, y por ende, la perdida de personeria juridica. Es por ello que, concluida la
quiebra, si resultara un remanente luego de abonadas las acreencias (induidos inte-
resesycreditos subordinados), estehabra deserentregadoaquien resulta su titular,
es decir, el mismo deudor fal lido.
Se ha debatido en torno a la subsistencia de la personeria del sujeto durante la
tramitacion de la quiebra, a los fines de determinar su legitimacibn para ciertas in-
cidencias, asi como tambien a fin de establecer la fecha de disolucion de la persona
juridica, en general estimandose que mientras dure el proceso la persona juridica
diferenciada de susintegrantessubsiste (principalmente, con fundamento en la si-
tuacionde los bienesdesapoderadosquedelocontrariocareceriandetitular, asi co-
mo tambidn por la posibilidad que prevbel ordenamiento de que no se produzca la
disolucion en caso que se revierta la sentencia de quiebra ).
Estrascendente la prolongacion de la inhabilitacion, ya que ello importa que ( a
diferencia de loque ocurre con las personas humanas), todo activo nuevo que se in-
corpore al patrimonio de una sociedad, necesariamente quedara alcanzado por el
desapoderamiento, por el juego armbnico del articu lo en an lisis y la previsibn del
art . 107 alrespecto.
^
d) Inhabilitacion
1 — Fundamento
La actual recepcion de la inhabilitacion respondent a la intencion del legislador
de morigerar lassanciones de tinte personal que historicamente acarreo la senten-
cia de quiebra, y de esta forma soslayar el regimen punitivo que regia en la materia
(si bien, con morigeraciones sucesivas en los distintos ordenamientos concursales
que sefueron sucediendo en el ordenamiento interno) .
Asi, el instituto se presento como un intento de solventar el deficit que el regi-
men penal y punitivo de la quiebra presentaba, asi como sus reiterados fracasos en
el intento de eliminar losfraudes perjudiciales a los acreedores.
Sin embargo, nos encontramosfrentea un mecanismoque no guarda relacion
con el accionar del fallido, ni con su buena o mala fer sino en forma tangencial (en
cuantoaladuracibnunicamente), queseaplica deplenoderechoatododeudor, in-
.
dependientementedesu conductadesplegada agravandoenciertamedidalossis-
temas imperantes en ordenamientos anteriores, en que se sancionaba la conducta
del sujeto, y no el mero hecho objetivo de la dedaracion de quiebra.
2 — Comienzode la inhabilitacion
El art. 234 fija esteefecto, asi como su fecha de inicioal establecerque: " El falli-
do queda inhabilitado desde la fecha de la quiebraAsi, este efecto se produce de
pleno derecho, a partir de la fecha de dictado de la sentencia dequiebra,surgiendo
de la Iiteralidaddel texto la innecesariedad de la previa notification del resolutorio.
Aun mas, cabe recordar que la interposition de recursos o remedios contra el de-
creto de quiebra,no suspende losefectos de la sentencia, y por lo tanto, la inhabili-
tacion nose vera obstaculizada por el tramite recursivo .
Por su parte, se sirve adarar el art . 235, que dicha inhabilitacion se extiende, asi-
mismo, a toda persona f isica (propiamente, persona humana), que haya integrado
los organos de administracibn de la persona juridica quebrada “ desde la cesacion
depagos" , sin importar la fecha a la cual se remonta la fijacion de tal inicio de la im-
posibilidad patrimonial (a estos efectos, no rige el Ifmite del plazo de retroaccibn
que en el apartado pertinente habremos de analizar).
En cuanto al inicio respecto de estos sujetos, la ley distingue segun se trate de los
administradores en funcion a la fecha de decretarse la quiebra (quienes quedan in-
habilitadostambien desde la sentencia), y aquel los que, habiendo integrado la ad-
ministracibn durante la cesacibn de pagos, ya habian cesado a la fecha de la quiebra
(a cuyo respecto, " comenzara a tener efecto a partir de que quede firme la fecha de
cesacion de pa gos en los term in os del art. 117" ).
de la sociedad), con la salvedad de que la sentencia de quiebra sea dejada sin efec-
to o el proceso falencial conduya por carta de pago o avenimiento (siendo discuti-
ble en el supuesto de pago total por distribution).
En cambio, en elcasodel fallido persona humana (asi comode losintegrantes del
organo de administration o administradoresde la persona juridica),el art. 236 pre-
ve una duracion de un ano computado desde el inicio de sus efectos. Lo acotado de
la duracion (general mente, sign if icati vamente menor a la duracibndel proceso), se
funda en la corriente en que se enrolo la ley 24.522, tendiente a morigerar los efec-
tos personales de la quiebra, eliminando el " estigma " del fallido, y procurando la
pronta reincorporacion a la vida economica.
Aun mas, se preve que; " Ese plazo puede serreducido o dejado sin efecto por el
juez, a pedido de parte, y previa vista alsindicosi, verosimilmente, el inhabilitado
—
—a criterio del magistrado no estuviere prima facie incurso en delito penal" . Asi,
induso con anterioridadal vencimiento del plazo anual, puede requerirse la reduc-
tion o limitation del efecto, con la sola condition de no encontrarse incurso en de-
lito vinculado a la declaration de quiebra.
Como contrapartida: " La inhabilitacion seprorroga o retomasu vigenciasielin-
habilitado essometido a proceso penal, supuesto en el cualdura hasta el dicta do de
sobreseimiento o absolucidn. Si mediare conc/ena, dura hasta el cumplimiento de
la accesoria de inhabilitacion que imponga eljuezpenal" .
Estas previsiones evidencian que el instituto en analisis se encuentra orientado
principalmente a salvaguardar los intereses del concurso liquidativo, frente a si -
tuacionesdelictuales, comomedidaasegurativadelpatrimonio, ynocomounagra-
vamiento o anticipo de una potencial pena. Por ello, el principio que debe primar
(especialmente, comoproductodelprincipiodeinocencia) eseldelarehabilitaci 6 n (
— Desapoderamiento
1 — Conceptoyesenciajurfdica
2 Inicio y f in de su operatividad
La prevision en cuestion, nace y cobra efectos, con el dictado de la sentencia de
quiebra (conf. art. 106),siendode aplicacion inmediata, y debiendoadoptarselasme-
didas correspondientes para la efectivizacion de la tutela en cuestion. Aun mas, no
debe olvidarse que los recursos y remedios intentados contra la declaracibn de quie-
bra, nosuspenden este efecto ni las medidas que se adopten en su cumplimiento.
Por lo tanto, cualquier acto que se realice por el deudor en violacibn de la prohi-
bicibn deadministracion y disposicion que pesa sobreel, resultara inoponibleal con-
curso (como oportunamente se abordara en el capitulo que sigue) .
En cuanto a la cesacibn del efecto en cuestibn, la norma indica que el desapode-
ramiento semantiene hast a la rehabilitacion del fallido. Sin embargo, corresponde
efectuar una aclaracion importanteal efecto. Es que, si bien resulta acertado que el
desapoderamiento de nuevos bienes que se incorporen al patrimonio se manten-
drasolamentehasta larehabilitaciondel fallido, unavez desapoderadosdichos bie-
nes, a su respecto continual la prohibicion de administracibn y disposicibn por el
fallido inclusocon posterioridad a la rehabilitacion. Esdecir, la rehabilitacion solo
importa que los nuevos bienes incorporados al patrimonio del deudor, no quedan
desapoderados, pero en modo alguno puede concluirse que luego de rehabilitado
recupera la administracibn de los bienes ya desapoderados, los cuales permanece-
r 3n bajo la administracibn y conservacion de la sindicatura, para su disposicibn y li-
quidacibn bajo orden judicial.
352 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
3 — Extension: bienesinduidos
Par a la delimitacion de losalcancesdel desapoderamientoen cuestion, el legisla-
dor ha optado por una formula principal y general, para la posterior fijacion de ex -
dusionesyexcepciones, en posdedarsimplicidadydaridadalsistema, peroquede
todas formas llama a ciertas adaraciones necesarias para su cabal comprension.
Asi, el art . 107 estableceque: " El fallido queda desapoderado depleno derecho
de sus bienes existentes a la fecha de la declaracion de la quiebrayde los que ad -
quiriera hasta su rehabilitacion
El principio general es la inclusion de todos los bienes (materiales e inmateriales)
presenter es decir, existentesen el patrimonio del fallido a la fecha de la declaracion
dequiebra. Este ha sidoel principio general enlosdistintosordenamientoshistoricos
de nuestro pais, y en general en los paises de tradition juridica continental europea.
Mas a ello debe agregarse, la totalidad de los bienesque se incorporen tambien
en el futuro, al activodel fallido, desde la declaracion de quiebra, y mientrasdure la
inhabilitacion del fallido (es decir, hasta su rehabilitacion). Aqui se advierte clara -
mente, la trascendencia que las cuestiones atinentes a la duracionde la inhabilita-
cion, y la automaticidad o no de su cese, suponen, en tanto de tales cuestiones de-
pende la inclusibn o exclusibn de bienes, del desapoderamiento (y por lo tanto, su
liquidation para la satisfacciondeacreedores concurrentes).
Asimismo, esta norma debe conjugarse con otras del ordenamiento concursal y
del derecho de fondo, por cuanto no obstante no adararse en el articulo, debe te-
nerse presente que induso quedaran desapoderadostodos aquellos bienes queha-
biendo salido del patrimonio del fallido con anterioridad a la declaracibn de quie-
bra, lo hayan sido por actos de disposition quesean ineficaces o inoponibles (sea de
pleno derecho o por resolution judicial), cuestion sobre la que ahondaremos en el
capitulo proximo. Asurespecto, no importaen que momentosereincorporenal pa -
trimonio, pues aun si el fallido se encontrara rehabilitado, dichos bienes debieron
de encontrarse en el activo falencial a la fecha de la sentencia de quiebra.
Asi, conforme el art . 108 de la normativa concursal: " Quedan excluidos de lo dis-
puesto en elarticulo anterior " lossiguientes bienes (independientemente de la fe-
cha de incorporation al patrimonio del deudor):
2. "Losbrenesmembargab/ es ".
3. " El usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le
correspondsn caen en desapoderamiento una vezatendida fas cargasn .
No resulta ocioso adarar que la ley no excluye los "bienes de los hijos menores
del fallido", puestal exclusion serfa sobreabundante, pues los bienes de los hijos,
son de los hijos, y por lotantonadatienen que ver con el procesofalencial del padre
(no son excluidos, sino que simplemente no son alcanzados porel desapoderamen-
to porcorrespondera una persona distinta del fallido).
Sin embargo, sf se justif ica la exdusibn de los frutos derivadosde talesbienes. Por
cuanto los padres detentan la administration de los bienes de los hijos menoresy los
frutos son incorporados al patrimonio del titular de la potestad parental. Asi,si bien
induidosal patrimoniodel fallido, estosfrutos se exduyen de la actuacion de la quie-
bra en procura de resguardar los medios de subsistence de los menores de edad, por
cuanto se presume quetalesfrutos (si bien en poder del fallido) tienen comodestino
su aplicacion a la atencion de necesidades basicasdel menor.
354 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Se trata aqui de una norma en desuso, o por lo menos de aplicacion en franco re-
troceso, ya que representa una remora de institutes superados, atento que presu-
pone que el fallido resultara administradorde los bienes de su conyuge (tradicio-
nalmente, el marido respecto de los bienes de la esposa).
Primero deviene necesario aclarar que los bienes de cad a conyuge, pertenecen
a su titular. El regimen de ganancialidad, ningun efecto produce mientras el matri-
monio se encuentre vigente, y se mantenga la sociedad conyugal en plenitud . Por
lo tanto, solo quedaran alcanzados por el desapoderamiento, los bienes que resul-
ten de titularidad del fallido, pero no asi los de su conyuge {en proporcion alguna).
La norma asimismo exduye de la agresion patrimonial, la administracion que el
fallidodetenterespectodelosbienesqueseandetitularidad (indebidamentehabla
la norma de bienes propios, pues como se dijo, la distincion solo cobra relevancia al
cese del regimen patrimonial marital). Es que sin perjuicio de quien administre los
bienesdentrodela unidad marital, losdistintosactivos resultan detitularidad deca -
da uno de ellos segun las normas del derecho comun . Por lo que mal podrian pre-
tender los acreedores de uno de losconyuges, agredir el patrimon iodel otro, bajo la
excusa de la ganancialidad, o de la administracion de los mismos por el fallido.
6. " Las indemnizadones que correspondan al fallido por dafios materiales o mora -
les a su persona m.
El presente inciso esuna derivacibn de la primera de las exdusiones analizadas,
porcuantosilosderechosnopatrimonialesseencuentranfueradelalcancedelaac-
cion de los acreedores, tambien lo estaran aquellos bienes que si bien resultan pa -
trimonies, se incorporan al activo del fallido como contraprestacion al dano pro -
ducido a tales derechos personales o persona 11si mos.
Asi, nose trata def rutoso productosde derechos no patrimoniales, sino exdusi-
vamente de indemnizaciones derivadas del daho a tales derechos no patrimonia-
les, respecto de los cuales se produce una suerte de accesion, en cuanto sustituyen
a los mismos, y por lo tanto someterlos al desapoderamiento importarfa una via obli-
DERECHO CONCURSAL 355
Por ultimo, abordamos en forma conjunta supuestos de los incs. 2° y 7°, por re-
ferir en definitiva a la misma situacion, que podria habersido abarcada por un uni-
coinciso. Asi, el legisladorconcursalhapretendidoabarcarun numeroinciertoein-
determinado de situacionesen que la privacibn del poder de agresibn deriva, no ya
del ordenamiento concursal, sino de previsiones contenidasen otros cuerpos nor -
mativos, sea porque expresamente se exduye de la quiebra, o sea, porque se esta-
bleceun supuestode inembargabilidad general del bien.
Los supuestos encuadrables en uno u otro supuesto son muy variados, y corres-
ponde que sean analizados y tratados, en cada caso concreto, en miras al ordena-
miento particular que preve el supuesto de inembargabilidad o de exclusion de la
quiebra. Baste decirque no existe un fundamento unico y comun a todos los supues -
.
tos
Entre los ejemplos que podemos consignar se encuentra el lecho cotidiano del
deudor, los sueldos y salarios (en la proporcion establecida en la normati va ), jubila-
ciones y pensiones nacionales, entre otros.
Uno de los debates ma$ delicados se ha dado en punto a losalcances que corres-
pondeestimara la indicacion "otras leyes", pues lafalta de mayores precisiones im-
portaincertidumbreentornoaltipode norma habil para establecerexdusiones. En
particular, dosincognitascentralessegeneran: solo las leyes nacionalespuedenes-
^
tablecerexclusiones, otambien las normas provinciales o locales? Y en segundo lu-
gar, solomediante leyesformales han de admitirse exdusiones, o tambien por le-
^
yes en sentido material no obstante que no reunan los recaudos de sancion ?
Asi, a la primera cuestion se ha estimado que se encuentran habilitadas las leg is-
laturas locales para lafijacion de supuestos de exclusion no previstos, principalmen-
te mediante el establecimiento de supuestos de inembargabilidad (por cuanto el
embargo o su prohibicion resultan cuestiones procesales, y por lo tanto de compe-
tence de las provincias).
En cuanto a la segunda cuestibn, es pacifica la doctrina en requerir la sancion de
una ley en sentido formal y material, a fin de incorporar supuestos no previstos de
exclusion, quedando vedada la via reglamentaria para su establecimiento.
5 Laproteccionde la vivienda
Vinculado al ultimo inciso del art. 108, especial mencion y tratamiento requiere
la cuestibn atinente al institutodebien defamilia, y la tutela dela vivienda, en el or -
denamiento vigente y en su relacion con los procesos concursales, atento la profu-
sa doctrina yjurisprudencia que se ha desarrollado sobre el punto.
356 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
en pos del ataque del bien protegido. La negativa del acreedoro su simple silencio,
essuficiente para obstaculizar todo intento de liquidacion del bien.
La otra fuente de inagotables debates —y las mas variadas soluciones—, referi-
do al destino de los fondos remanentes luego de liquidado el bien y satisfechos los
acreedorescon derechoa la desafectacion,encuentra asimismosolucion expresa en
la norma, en consonancia con lasopiniones mayoritarias. Asi,hoynoes posible sos -
tener que desafectado el bien (asi sea por un unico acreedor), la desafectacion fa-
vorece a toda la masa pasiva. La prohibicion de atacarTlos importes que la sustitu-
yen en concepto de indemnizaci6 n o precio, aunquesea obtenido en subasta judi-
cial " sellan sin mas toda posibilidad de percepcion por los acreedores de fecha pos-
terior a la inscripcion de la tutela de la vivienda, debiendo devolverse los fondos so -
brantes a la persona del fallido (sin limitacion de monto ni destino aplicable a los
mismos).
8 — Incautacionde correspondence
Resta referirsea la prevision contenida en el art. 114, correlativa a la orden ema-
nada del juez en la sentencia de quiebra (art. 88, inc. 6°), que refiere a la intercep-
tacion e incautacion de la correspondencia del fallido.
En tal sentido, el articulo dispone que: uLa correspondencia yias comunicacio -
nesdirigidasal fallido deben serentregadasal slndico. Este debe abrirlas enpresen -
cia del concursado o en la del juez en su defecto, entregandose al interesado la que
fuere estrictamente personal" .
Esteef ecto suele generar debate en torno asu encuadre, ya sea como efecto per-
sonal, o patrimonial. Pornuestra parte, estimamossuubicacibnentreestosultimos,
ya que los alcances que le asigna la norma, permiten advertir que la interceptacibn
de correspondence, no tiene por objetivo las comunicaciones en si mismas, como
evidencia la orden de devolucion de las misivas de tipo personal .
Se trata, en definitiva, de una medida tendiente a la obtencion de informacibn,
relativa a la administracion patrimonial exclusivamente, y por lotanto derivada en
mayor o menor medida del desapoderamiento delos bienes, que imponea la sindi-
catura deldeberdetomarconocimientoe intervencionen la administracion delos
negocios del fallido (que pueden exteriorizarse por correspondencia).
Por su parte, hoy en dia no puede omitirse que el correo tradicional, mayormen-
te ha caido en desuso, en pos de otros mediosde comunicacion, principalmente di-
gitales. Sin embargo, y a pesar de las numerosas reformas del ordenamiento con-
cursal vigente desde 1995, no han existido intentos de actualizacion de la norma, en
pos de incorporar los medios informaticos de comunicacibn en la intercepcibn o in-
cautacion, no obstante la proyeccion del comercio y la administracion patrimonial
actualmentedesplegadosobretalesplataformas.
Tal falta de actualizacionde la norma, unido al caracter restrictivo de toda afec-
tacion y restriccion de derechosconstitucionales (como la intimidad y el patrimonio
de las personas), impiden extender la solucibn legal, a otros medios de comunica -
cibn analogos. En particular, se ha planteado la posibilidad de estimar extensible la
solucibn legal, a las comunicaciones por correo electronico, lo que ha sido unani-
memente desestimado, por la grave afectacion (y el precedente negativo que sen-
taria) que important permitir extender una medida excepcional ante situaciones
an logas, permitiendo interferir lascomunicacionesde las personas.
^
JURISPRUDENCIA
— Efectosde la quiebra
1 La dedaracion de quiebra conlleva una serie de efectos juridicos respecto de la per-
sona y bien es deldeudor (a rts. 88, 102 y ss., ley 24.522) —SCBA, 8/10/12, "Leiva, Osvaldo
Ascension s/Concurso preventivo (pequeho) hoy su quiebra ", causa C. 92.815— Asi se
pueden distinguir los efectos persona les de los patrimoniales. Entre los efectos perso-
DERECHO CONCURSAL 361
>
nales, sedestacan; a) deberdecooperacibn(art.102,LCQ); 6 restricci 6nen laIibertad
ambulatoriadelfallidoysusadmini5tradores (art. 103, LCQ); c) restriccionesalacapa-
cidad: civilyprofesional (arts. 104, 107, 108, 110 y 238, LCQ ); d) inhabilitacion (arts . 234
a 238, LCQ ); e) intercepcion de la correspondence (art. 114, LCQ ); f ) efecto disoluto-
rio en las sociedades: la declaracion de quiebra importa el comienzo de la liquidation y
consiguienteextinciondelasociedad —opera uncambiodelobjetosocial quedebees- .
tar dirigido a la liquidacibn del ente— (arts. 106, 203, 237, LCQ , 94, inc. 6°, ley 19.550).
Declarada la quiebra, el fallido pierde legitimation procesal para actuar en todo litigio
referidoa losbienesen quese lodesapodera, debiendointervenirensulugar elsindico
designado -arts. 114,ley 19.551;110, ley 24.522- (SCBA, 5 /10/93, " Herrera,Miguel An-
gel c. Marexport 5.R .L. s/lncidentede pronto", Ac . 48.707, 5; DJBA , 145-224;ED, 157 - 179;
LL, 1993 -E - 565),por cuya razonse hadesest imadoel recurso interpuesto. (5CBA, 24/9/03,
" Maassen, Gustavo L. y otros/Concurso preventivo —hoy quiebra . Ret . de queja " , Ac.
—
87.764, 1, en http:/fjuba.$cba.gov.ar /VerTextoCompleto.aspx ?idFallo=60510 ) .
1 — Tramitededeterminacion
Dedarada la quiebra, sea directa o indirecta, el art . 117 preve una tramitacion
necesaria tendiente a la determination precisa de la fecha de inicio de la cesacion
de pagos (ya no de una aproximacion de una epoca, sino la f ijacion de un dia exac-
to de inicio del estado).
A dichos fines, se partira necesariamente de la informacidn brindada por el mis-
modeudor (sea atravesde la informacion requerida por el art. 11,enel caso dequie-
bra indirecta o voluntaria, o bien en cumplimiento del deber de informacion y co -
laboracion que pesa sobre el fallido), quien aportara los elementos y relato necesa-
rios indicando la fecha o epoca en que considera configurada la situacion patrimo-
nial, asf como los hechos por los que estima exteriorizada la misma.
Aello se adunara en todos los casos, las condusiones vertidas sobre el punto por
parte de la sindicatura, a partir de la presentation del correspondiente informe ge -
neral (no se debe olvidar que este representa uno de los puntos expresos sobre los
que habra de expedirse) .
Estos dos momentos informativos que agotan la cuestion en el concurso pre -
ventivo resultantan solo el puntapieinicialde la cuestion, yaquecomosenala el art.
117: " Dentro de los treinta dias posteriores a la presentacion del in forme general’
los interesados puedenobservar la fecha inicialdel estado de cesacion de pagos pro -
puesta porel sindico” . Asi, resulta amplia la legitimation para formular observa-
ciones, habilitando a todo acreedor o interesado en general (todo sujeto que pue-
da verse afectado por las consecuencias de la fijacion), a la presentacion ante la sin-
dicatura (por triplicado), de los cuestionamientos o contribuciones que pudieran
haceren puntoa la fecha que estimanen que sehabria producido la cesacion de pa-
gos del fallido. Si bien no lo expresa el texto, se estima que sobre dichas observacio-
nes debera expedirse la sindicatura, asi como tambten debiera darse vista o trasla -
do al deudor, portratarse del principal interesado en la resolucion a dictarse, y en
resguardo de sus derechos y garantias de procesales.
Estetripleaporte (del deudor,la sindicatura, y los interesados) sera objetode ana -
lisis por la judicatura, pudiendose ordenar la prueba y medidas para mejor proveer
que se estimen necesarias par a la mejor determinacidnde la verdad materialsobre
la cuestion.
DERECHO CONCURSAL 365
2 — Resolua6ndedeterminaci6ndeinkio
'
§ 79 . NULIDADES EINEFICACIA
acto o hecho juridico, teniendolo por nunca ocurrido. Es decir, dedarado nulo, un
acto se tiene por nunca nacido a la vida juridica, y por lo tanto carente de efectos,
retrotrayendo el status quo juridico a la situacion anterior a su produccion.
Por su parte, m s complejo resulta el concepto de ineficacia, ya que se trata de
^
un termino ambiguo. Por un lado, la ineficacia ref iereatodosupuesto en que un ac-
to o hecho juridico es privado total o parcialmente de efectos juri'dicos. De esta for-
ma, ineficacia seria el gbnero, del cual la nulidad seri a una especie (la mas gravosa).
'
.
§ 80 ACTOS INEFICACES
gos, perjud iquen indebidamente el exito del proceso liquidativo, o que se frustren
indebidamente las expectativas de cobro de los acreedores.
Para ello, se distinguen dossituaciones bbsicas, diferenciando supuestosque re-
sultaran ineficaces de pleno derecho, sin mayor necesidad de prueba que la de su
realizacibn durante el periodo de retroacci6 n; y actos cuya declaracibn de inefica -
cia exigen del conocimiento (por parte de los participes) del estado de cesacion de
pagos del deudor (presumiendo asi la existencia de perjuicio a los acreedores).
Como establece el art . 118: " Son ineficaces respecto de losacreedores losactos
realizadospor el deudoren elperiodo desospecha, que consistan en:
1. Actos a titulo gratuito.
2. Pago anticipado de deudas cuyo vendmlento segun el titulo debia produ-
ct rse en eldia de la quiebra o con posterioridad .
3. Constitucibn de hipoteca o prenda o cualquierotra preference, respecto de
obligacion no vencida que originariamente no tenia esa garantia * 1
.
Cabesenalarque, por la gravedad de la sancion que preve el ordenamiento, y la
automaticidad que supone la prevision, la enumeracion debe estimarsetaxativa.
La privacion de efectos juridicos ipso iure de estos actos encuentra su f undamen-
to en que se trata de actos realizados por el deudor estando en cesacion de pagos, y
quecarecen de contraprestacibn que justifiquesu otorgamiento. Dicha ausencia de
contraprestacion, que surge evidente en los actosa titulo gratuito, se halla presente
en lostressupuestosdescriptosen la norma. Aun mas, deexistircontraprestacion, los
actos no podrian ubicarse en el presente articulo, aunque hayan sido otorgados en
.
el periododeretroacdon sinoqueatodoeventodeberianseranalizadosbajoelpris-
ma del art. 119 y siguientes.
De los supuestos indicados en el articulado, el que menores dificultades ofrece
es el inc. 1°, debiendo recordarse que alcanza todo acto juridico realizado por el
deudor,a titulogratuito. Por loque,masalladelasdonaciones, quedantambienal-
canzados otros actos gratuitos, como renuncias a derechos o garantias, remisiones
de crbditos, renuncia a la prescripcibn corrida, o constitucibn de garantias por deu-
das ajenas, entre otros.
El segundo supuesto refiere a los pagos realizados anticipadamente por el deu-
dor, respecto de deudas que no resultaban exigibles y que vencerian despues de la
declaracion de quiebra. En este supuesto es dara la afectacion de la igualdad de los
acreedores, pues mediante dicho mecanismo, el deudor beneficiaria indebidamen-
te a un acreedor, abonando su deuda antes del vencimientoy evitandoque el mismo
integre la masa de acreedores en la quiebra (en perjuicio de los restantes acreedores,
quienesveran disminuido el activo). En principio quedan exceptuados los supuestos
enqueel pagohaya sido realizadomediandoalguna forma de contraprestacibn (sea
por transaccibn,quita, aceptacibn de dacibndebienes en pago o similares), pues di-
chos supuestos quedaran en todo caso alcanzados por los terminos del art. 120 y ss.
decorresponder.
El tercer supuesto se centra en el otorgamiento de preferences a ciertos acree-
dores en perjuicio de los restantes, sin que exista un beneficio derivado de ello. Lo-
gicamente se exduye del alcance de la norma el supuesto de garantias en beneficio
dedeudasvencidas, porcuantolasmismasdebieronhabersidoabonadas, conloque
la constitucibn de una garantia resulta incluso menos gravoso para el patrimonio
que el efectivo pago, que hubiera implicado una disminucion efectiva del activo.
370 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Ademas de los actos hasta aquf analizados, que la normativa permite sean de-
clarados oficiosamenteineficaces por el juzgador, se ha previsto la posibilidad de la
declaracion de otros actos no contempladosen la enumeracibn del art . 118, pero no
en forma oficiosa, sino previo tramite de una accibn de conocimiento, y bajo deter-
minadas condiciones.
1 Conceptoy naturaleza
A partir del art. 119, el ordenamiento concursal regula la llamada accion revo-
catoria concursal, tendiente a la declaracion de ineficacia (inoponibilidad) de cier-
tosactosque se presumen disvaliosos para la quiebra, bajo la condicibn de haber si -
do realizados durante el periodo de retroaccion, y con conocimiento por la contra-
parte in bonis de la cesacion de pagosqueafectaba el patrimoniodel deudor. Setra -
ta de una accibn declarativa de ineficacia, que tramita bajo las normas de los proce-
sos ordinarios, salvo acuerdo para sujetarla a las previsiones de los incidentes con-
cursales (con las particularidades de la regulacibn especifica), que tiene por finali-
dad la recomposicion del patrimonio fallido, mediante la reincorporacion de bie-
nesque hansalido indebidamentedel mismo durante el periodo desospecha.
sapoderados los que deberan destinarse a atender los costos del proceso, disminu-
yendo las sumas d istribuibles).
Pordichosmotivosellegisladorhaestimadoconvenientesometerelejerdciode
tales acciones por la sindicatura, a un regimen de previa autorizacibn por parte de
los acreedores, estableciendo que "esta sujeta a autorizacion previa de la mayoria
simple del capital quirografario verificado y declarado admisible y no esta someti -
da a tributo previo, sin perjuicio de su pago porquien resulte vencido; en su caso el
credito por la tasa dejusticia tendra la preference del art. 240" .
De tal prevision surge el principal obstaculo, por cuanto dentrodel plazo que la
ley confiere para el Inicio de la accion, la sindicatura debera no solo identificar los
potencialesactospasiblesderevocatoria,sinoquedeberacomunicarseyrecabar las
conformidades de los acreedores necesarios para la obtencion de la mayoria sena-
lada. Asi, por principio la simple falta de pronunciamiento por parte de los acree -
dores, es suf iciente para obstar el inicio de estas acciones por la sindicatura, lo que
ha llevadoen la practica a ensayar distintas alternativasy mecanismosde facilitar la
obtencion de las autorizaciones necesarias (induso, mediante ordenes judiciales
instando a los acreedores a expedirse sobre el punto bajo apercibimiento de tener -
los por conformes con la autorizacion, dando nacimiento a un supuesto de silencio
positivo no previsto en la ley, en solucibn que nocompartimos).
Por su parte, en torno a la legitimacion pasiva, cabe senalar que la accion debe-
ra enderezarse contra todos los intervinientes en el acto juridico cuya ineficacia se
pretende, debiendo tomar intervention personal el fallido, asi como todos los in-
tervinientes in bonis, y eventualmente induso los subadquirentes de derechos so -
bre los bienes involucrados en la dedaracion de ineficacia.
4 Tramitey plazos
Obtenidaslasautorizacionesnecesariasjaaccibn debeserinterpuesta por la sin -
dicatura, cumpliendo todos los recaudosestablecidosen la legislacionde rito, con-
sistiendoenunademandaensentidoformalysustancial,siendocompetenteeljuez
de la quiebra. Dicho proceso tramitara conforme las normas del proceso ordinario,
salvo que excepcionalmenteexista acuerdoentre las partes, para la sujecion del tra -
mite a las normas del incidente concursal .
El plazo conferido a efectos de la interposicion de la accion, es de tres anoscom -
putados desde la fecha de la sentencia de quiebra. Resulta relevante destacar que
dicho plazo es de caducidad, y por lotantonoseencuentra sujeto a suspension, pro-
rroga o interrupcibn. Y una vez instada la accion, la misma es pasible de perencion,
siendo de seis meses el plazo al efecto.
posibiIi dad de qu e " cua Iquier acreedorinteresado puede deducira su costa esta a c-
cion" . Senalamos queel accionar por acreedor results subsidiarioalde la sindicatu-
ra, puessesometelaadmisibndetalejercicio, altranscursodetreintadiasdesdeque
se haya intimado judicialmente a la sindicatura al inicio de la accibn.
Es decir, el acreedor puede ejercitar la accibn revocatoria solamente en los su-
puestos de inactividad de la sindicatura o ante la ausencia de autorizacion a esta, y
no en forma directa e inmediata.
Adicionalmente, la accibn se sujeta a ciertas condiciones que no le son impues-
tasalsindico:
— El acreedor no puede requerir beneficio de litigar sin gastos.
.
Apedidodeparteyencualquierestadodeljuicio eljuezpuedeordenarque
el tercero afiance las eventuates costas del proceso a cuyo efecto las estima-
raprovisionalmente.
— La falta de afianzamiento hace tener por desistido el proceso con costas al
accionante.
. .
e ) Resolucion revocatoria Efectos Ineficada concursal
de las garantias reales
Independientementedequesetratedeaccionejercitadaporlasindicaturaopor
un acreedor, de acogerse la pretension revocatoria, la sentencia que se dicte decla -
rara la ineficaciadel actojuridicoatacado, yporlotanto, la inoponibilidad del mis-
mo frente a la quiebra, generando por ende la obligation de ingresar al concurso
los bienes que hayan salido del patrimonio del fallidocomo consecuencia del acto
ineficaz, loscuales, conformeestableceelart. 124 ensu parr. 2°, " quedansujetosal
.
desapoderamiento" Asi, la declaration judicial resulta en beneficio de la masa en
general, que se vera beneficiada por la reincorporacion de uno o mas bienes al con-
junto desapoderado.
Por su parte, el cocontratante in bonis (toda vez que a su respecto el acto sigue
siendo valido), gozara de una acreencia ejercitable contra el fallido en los terminos
de la normativa concursal, para cuyo reconocimientoy satisfaction debera acudir a
la via verificatoria.
Ahora bien, especial atencion requiere la particular situacion en que el acto ine-
f icaz haya consistido en la constitution de una garantia real. Elio, por cuanto como
se ha destacado, la consecuencia de la declaracion no consiste en la nulidad del acto
(y, por lo tanto, mantiene ef icacia limitada), asi como tampoco la cancelacibn de la
garantia (quesubsistira en lo que exceda el interes del concurso. Pordichos motivos,
el art . 123 adara la situacion, senalandoqueen talescasos "losacreedoreshipoteca -
rios o prendarios de rango posterior solo tienen prioridadsobre lassumas que reco -
nocenan ese privilegio si los a ctos inop onibles h ubieran producido todossus efectos.
Ingresanal concurso lascantidadesque hubier an correspondido percibiral acreedor
porlosactos inoponibles, sin perjuicio de las restantes preferences reconocidas" .
Asi, el legislador ha excluidoel efecto propio del rango de avance, por cuanto los
acreedores de rango posterior, quienes al momento de constituir sus garantias tu-
DERECHO CONCURSAL 375
En los casos en que haya existido un concurso preventivo que precedib el dicta *
do de la quiebra (indirecta), resulta necesario elucidarque ocurrira con los actos ju-
ridicos realizados u otorgados por el concursado, mientras duro el tramite del pro-
ceso preventivo, ya que en no pocas oportunidades podrian verse encuadrados en
las previsiones que anteceden, en particular porcuanto ningun co -contratante po-
dria desconocer elestado de cesacion de pagos (ante la existencia de una sentencia
de apertura de concurso preventivo, publicada en el Boletin Oficiaf ) .
.
Ensolucionrazonablerelart . 121 preveque:" El primer parrafo del art 119 noes
aplicable respecto de los actos de administration ordinaria otorgados durante la
existencia de un concurso preventivo, ni respecto de los actos de administration que
excedan el giro ordinario o de disposition otorgados en el mismo periodo, o duran-
te la etapa del cumplimiento delacuerdo con autorizacion judicialconferida en los
terminos de los arts. 16 o 59, parr. 3°" .
Asi, estos actos, que han contado con debidocontralor por parte de la sindicatu-
ra, como intervencion de la judicatura en lossupuestos de requerir autorizacion, re-
sultan ajenos al campo de la accion revocatoria concursal.
En talsentido se expresaen el art. 120 (en su parte pertinente), que: “ La action re-
guiadaporlosarts . 961 a 972 del Codigo Civil, solo puede ser intentada o continue-
da porlosacreedores despues dehaberintimado alsindico para que la inicie oprosi-
ga, sustituyendo al actor, en el ttrmino de treinta dtas".
De esta forma, expresamente se preve la viabilidad del ejercicio de la accion del
derecho comun, e indirectamente se consigna la legitimation activa de la sindica -
tura para su ejercicio, asi como la subsidiariedad de la legitimacibn de cualquier
acreedor para el inicio o continuation (en las mismas condiciones que para el ejer-
cicio de la revocatoria concursal por acreedor).
Si bien resultara exceptional la opcion por la via del derecho comun (atento las
ventajas que la revocatoria concursal ofrece en punto a la facilitation de la prueba
del elementosubjetivode la responsabilidad involucrada, as! como la presuncion del
dano derivado del acto), especialmente frente a las mayores exigencias en materia
de prueba, esta puede resultar relevante en punto a eludir el marcotemporal de ca -
ducidad que afecta a las acciones concursales. En la revocatoria comun rigen plazos
de prescription,que por lotanto resultan pasiblesde suspension einterrupcion, ade-
mas de modificar el dies a quo para el computo; asi como tambien para aquellos su-
puestos de actos danosos que no encuadren en los terminos de la accion concursal
(por ejemplo, por no conocer elestado decesacibn de pagos, peroencontrarse cum -
plidos los recaudos de la accion pauliana).
Resta destacar que la accion pauliana, de fraude, o revocatoria de derecho co -
mun, no obstante la mencibn efectuada en el art. 120 de la ley concursal, actual-
mente se encuentra regulada (y por lo tanto resuIta aplicable), en los arts . 338 a 342
.
delCCCTV yenprincipionosevealcanzada porelfuerodeatraccibn delprocesocon-
cursal (toda vez que implicara la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, al
demandarse tanto al fallidocomoal interviniente in bonis ).
2 — Accion desimulacion
JURISPRUDENCIA
§ 83 . LA EXTENSldNDE LA QUIEBRA
sante, la leg islacion preve distintos supuestos en que, ya sea en forma relativamen-
te automatica, o bien previo transito de un proced imiento establecido al efecto, se
producira la quiebra de terceros.
Cabe aclarar que la denominacibn del instituto ha merecido crfticas, porconside -
rarla enganosa, en tanto se ha destacado que no se trata en propiedad de un caso en
que se " extienda " la quiebra, ose comuniquen los efectosde la quiebra a un terce-
ro, sinoquese tratade una "subquiebra " conun regimen falencial propio, sibien vin-
culadoal principal 1.
Sin perjuicio de tales adaraciones, lo cierto es que el legislador ha previsto que
frente a ciertos supuestos taxativamente enunciados, la declaration de quiebra de
un sujeto, puede conllevar a su vez, la dedaracion de quiebra de otros sujetos vincu-
ladosalmismo . Elio, con el objetivoderecomponerelpatrimoniodelaquiebra prin-
cipal, en posde ajustarel mismoa la realidad, yfavorecer las posibilidadesdecobro
delasacreencias.
Se han dividido los supuestos que habilitan la procedencia del instituto en dos
grandesgrupos .
Un primer supuestose encuentra configurado por loscasos de extension de ple-
no derecho, referidoa los socios que responden en forma ilimitada por las deudas
de la sociedad fallida. Y un segundo grupo de supuestos que refieren a distintas $i-
tuaciones de actuation de un tercero que resulte contraria a derecho y perjudicial
para la persona fallida.
Dadas las distintascaracteristicas que presentan, su di verso tramite, y losf unda-
mentosque basamentan la solution en cada caso, corresponde su abordaje separa -
do, para una mejor comprensibn.
1 — Conceptoy alcances
El primer supuesto se encuentra previsto por el art. 160 que establece: " Socios
con responsabilidad ilimitada . La quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus
socios con responsabilidad ilimitada. Tambien implica la de los socios con igual res-
ponsabilidad que se hubiesen retirado o hubieren sido excluidos despues de pro -
duced la cesacion de pagos, por las deudas existentes a la fecha en la que el retiro
fuera inscrito en el Registro Publico de Comercio, justified das en el concurso. Cada
vez que la ley se refiere aI fallido o deudor, se entiende que la disposicion se aplica
tambien a los socios indicados en este articulo
Tratandosedelsupuestode mayor data en nuestroordenamiento, ademasdere -
sultar el de mayor facilidad en su interpretacion y constatacion, ha sido el que me -
-
Junyent Bas Molina Sandoval, Leyde ConcursosyQuiebras comentada , 2011, t. II, ps. 306
y 307 .
DERECHO CONCURSAL 381
.
noresdificultadeshaofrecidoensuaplicacion practica sinperjuicioderequerircier -
tas adaraciones en torno a sus alcances.
En dicho orden, debe destacarse que se trata de un supuesto de quiebras enlaza-
das en forma consecuente, por lo que la extincibn, anulacibn o revocacidn de la sen-
tenda de la quiebra principal, importara la extincion y cese de las quiebras reflejas.
Este supuesto de quiebra refleja, previsto ya en el Codigo de Comercio de 1880 y
mantenido a lo largodel tiempoen lassucesivas leyes queregularon la cuestidn con-
cursal, requiere para su procedencia, que la persona declarada fallida (se trate de
quiebra indirecta, o directa voluntaria o a pedido de acreedor), sea una sociedad, y
que existan a su respecto, socios con responsabilidad ilimitada, a los cuales en forma
automaticalesdebera serdedaradaasuvezlaquiebra (independientementedeque
a su respecto se verifique el presupuestoobjetivo concursal) .
Asi, la quiebra de una sociedadseextiendee importa la quiebra de lossociosde es-
ta, con responsabilidad ilimitada (existentesa laquiebra,oque lofueron enalgunmo-
mento del periodo de sospecha). Pero la quiebra de unoo massocioscon responsabi -
lidadilimitada no importa la dedaracion de quiebra de la sociedad que integran.
> Vease Junyent Bas - Molina Sandoval, Leyde Concursosy Quiebras comentada, 2011, t. II,
p. 309.
1 Vease Junyent Bas - Molina SandovaI, Ley afeConayrsosyOufebrascomentada, 2011.1. II,
p. 310.
382 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
3 — Aspectosprocedimentales
El supuesto en analisis, en principio, no requiere de tramitacion y sustanciacion
previa para su dedaracion. En tal sentido, la extension en el presente caso no se en-
cuentra impuesta con fines sancionatorios, sino que se estructura como una conse-
cuencia del sistema de responsabilidadessocietarias involucrado en el caso, portra-
tarse de sujetos que han comprometido en forma ilimitada su patrimonio a la satis -
faccion de las obligaciones que gravan el patrimonio de la sociedad, la cual se en-
cuentraencesaci 6ndepagos (porloquecabepresumirquetambien loestan los su-
jetos precisamente llamados a solventar dichas acreencias).
Asi, la dedaracion dequiebra refleja de lossujetos comprendidosen el art. 160 se-
ra dispuesta por el magistrado, en la misma sentencia de dedaracion de quiebra de
la sociedad. Elio, sobre la base de la informacion provista por las partes del proceso,
y especialmente a partir de la informacion emergente de la documentacion que se
haya acompafiado (por ejemplo, las constancias de inscripcidn de la sociedad).
Sin embargo, toda vez que pueden existir supuestos alcanzados que no surjan
manifestos al inicio del proceso (por requerir mayor informacion o investigacion),
no existe obice para que la misma sea dedarada con posterioridad, ya sea de oficio
por el organo jurisdiccional,o induso a pedido de la sindicatura o interesado.
Contra la sentencia que disponga la quiebra del socio ilimitadamente responsa -
ble, este podra interponer los recursos que el ordenamiento concursal preve en for-
ma especifica (sin embargo, no podra sustentar el recurso de revocatoria en la ine -
xistencia de cesacion de pagos a su respecto, por cuanto el mismo no es presupuesto
de la dedaracion de extension). Aun mas, el quebrado ref lejo podria incluso articu-
lar el mecanismo de la conversion de la quiebra en concurso preventivo (en caso de
reunir los restantes recaudos establecidos para el transito de dicha via) .
DERECHO CONCURSAL 383
Dedarada la quiebra prindpal y la/s ref leja/s, el principio es que las mismas tra -
mitaran mediante el sistema de masas separadas (que seguidamente se abordara
en detailed por lo que el tramite de cada expediente, como la titularidad y distribu-
cibn de losactivosy pasivos, mantendr n independenda, sin perjuicio de la coordi-
^
nation de procedimientosy la eventual distribution de remanentes.
Ademas, puedeadvertirsequeexistensupuestosdeextensionquenorequieren
encontrarseen presencia de una persona jurfdica, admitiendo induso la extension
entre personas humanas (por ejemplo, los incs. 1° y 3U) .
Por otra parte, la enumeracibn estaxativa y de interpretacibn restrictiva, no ad-
mitiendo laampliacion de lossupuestos por via deanalogia, yaquesetratade una
prevision sancionatoria, de muy gravosas consecuencias, que de pretender exten-
derse a supuestos no previstos implicaria la afectacion de garantias constituciona-
les esenciales.
1 Competencia
4 — Coordination de procedimientos
Mas alia de las conclusiones obvias en punto a los efectos que produce la senten-
cia que decreta la extension de la quiebra (siendo, logicamente, el principal de los
390 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
2 — Masa unica
Por ultimo, debe abordarse el tratamiento que se ha deparado para los creditos
reciprocosde los fallidos.
1 Incorporation al pasivofalencial
a) Concepto
1 Sujetosalcanzados
En primer termino, surge patente la amplitud subjetiva que presenta la norma,
en tanto abarca en sus previsiones, no solo a sujetos directamente vinculados en la
vida patrimonial interna de la persona (tanto humana como juridica), sino incluso a
cualquierterceroquecon su accionarantijuridicodoloso, haya realizadoalgunade
las actividades descriptas en la norma.
Asi, la prevision no se limita exdusivamente a integrates de organosde adminis-
tracibn dela persona juridica, o representantes y similaresdetoda persona, sino que
inclusohaceextensible la responsabilidad a lostercerosque hayan actuadoalgunade
las conductas reprimidas. Es dedr,no se requiere vinculacion permanente o habitual
con el fallido, pudiendo bastar la simple realizacion de un acto doloso de los descrip-
tos en la norma, para darsustento al deber de indemnizacion que se establece.
2 Accionessancionadas
En cuanto a las conductas que generan responsabilidad, el ordenamiento con-
cursal no efectua una delimitacion precisa en cuanto a la forma de comision del da -
no, sino que califica la conducta en razon del resultado arrojado por la misma. Asi,
son generadores de responsabilidad en cabeza de representantes, administradores,
mandatarios o gestores, todos los actos que hayan producido, facilitado, permitido
o agravado la situacion patrimonial del deudor o su insolvencia. Aqui surge patente
la naturaleza concursal del sistema de responsabilidad en analisis, en cuanto preci-
DERECHO CONCURSAL 395
3 Elaspectosubjetivo
La conducta, ademas de idonea para la produccion del dano indemnizable (es
decir, que sea causa de la produccion, agravamiento o facilitacibn del estado de in-
solvency ), debe resultar imputable al sujeto requerido, mas no a cualquier titulo,
sino que el ordenamiento expresamente limita la responsabilidad a los supuestos
deaccionardoloso.
Con ello, el legislador ha soslayado del ambito de la accion de responsabilidad
concursal, los supuestos de culpa simple e incluso culpa grave, exigiendo la inten-
cionalidad danosa en cabeza del sindicado como responsable.
El dolo aqui exigido necesariamente debe enlazarse con el dano indemnizable,
y por lo tanto, debe estar referido al objetivo de causar, facilitar, o agravar la situa-
cibn patrimonial del deudor a la postre fallido, o bien el accionar con conocimiento
y voluntad tendiente a producir una reduccion del activo del deudor o su incremen -
to fraudulento del pasivo.
4 — Extension temporal
Ahora bien, para quedar encuadrado en los terminos del sistema de responsabi-
lidad concursal, el accionar causante del dano debe haber sido realizado dentro del
marcotemporal que establece el art . 174. Allf, se preve que: " ia responsabilidad pre-
vista en ei articulo anterior se extiende a los actos practicados hasta un ano antes de
la fecha inicialde la cesacidn de pagos" .
396 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
5 — Alcancesde laindemnizacidn
Adiferencia de loque ocurre en el institutode la extension de quiebra (donde se
.
afectalatotalidaddelpatrimoniodelextendido principalmenteatravesdelaafec-
tacion del remanente de quiebra), en el caso tratandose de supuestos de responsa-
bilidad y consecuente indemnizacion, debe determinarse el alcance del dano a re -
sarcirse.
Es asi que resultan aqui de aplicacion (y, por lotanto, remitiendo a) las previsio-
nes y normas del Codigo Civil y Comercial, y por ende, la jurisprudence desarrolla -
da en la materia, principalmente respecto de la integridad de la reparacion.
Sin perjuicio de ello, debe adararse que el daho causado (y, por lo tanto, a repa -
rar) resultara uno delos elementos dedebate y prueba en el proceso, estando enca -
beza de la sindicatura su alegacion y prueba, debiendo acreditar tanto su existen-
ce y actualidad, cuanto su vinculo causal con el hecho antijuridico y su extension.
c ) Tramite
En cuanto a la legitimacion para instar la accion, conforme los terminos del art.
175, se halla en cabeza de la sindicatura, para quien representa un deber propio de
la funcion la efectivizacibn del sistema, frente a supuestos dolosos que pueda ad-
vertirconfigurados (esdecir, para la sindicatura nose trata de una merafacultad, si-
DERECHO CONCURSAL 397
sin impulso (siendo de aplicacion aqui tambien, las normas locales en la materia, en
especial en punto a la previa intimation por unica vez a la activation del proceso).
3 — Medidas precautorias
Porsu parte, el art. 176 preve la adopcidn demedidascautelaresalestablecer que:
" En loscasosde losarticulosprecedentes, bajo la responsabilidaddel concurso ya pe -
dido del sindico, el juez puede adoptar las medidas precautorias por el monto que
determine, aun antes de iniciada la accion . Para disponerlo se requiere que sumaria
y verosimilmente se acredite la responsabilidad que se imputa" ,
Asi, se prev £ la adopcidn de medidas precautorias, sin mayor incidencia respecto
del regimen general, exigiendo identicos recaudos que en todo proceso ordinario, y
quedando sujetas a la responsabilidad del peticionante (en este caso, el concurso), y
naturalmente, con morigeracion del recaudo de contracautela, en atencion a la si-
tuation patrimonial de quien en definitiva es accionante .
d) Regimen de la accion de responsabilidadsocietaria
a ) Extension dequiebra
1 La SCBAhadicho que el art. 164, ley 19.551 (hoy art . 160, LCQ ) estableceque la quie-
bra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada. Se
trata — como enserta Maffla— de un caso curioso de quiebra, que no requiere estado
deinsolvenciayaquesesubordinaalameracondicion desersocioilimitadamenteres -
ponsable de la sociedad fallida ( Quiebra dependiente, ED , 71 -611). Doctrinariamente
se ha fundamentado dicho dispositivo legal en razones de conveniencia y oportuni -
dad, toda vez que exime al tribunal de la tarea de indagar si los patrimonios de los so-
cios se encuentran tambien en estado de cesacibn de pagos; la quiebra de los socios se
declare por la sola circunstancia de ser socios con responsabilidad ilimitada (Highton,
Federico R., Extension de la quiebra social alsocio de responsabilidad ilimitada .. ., y
doctr. citada, LL, 1980 - C- 1076).La ilimitacion de la responsabilidad que, en general, se
acepta en forma pacifica en la legislacion comparaday en nuestroderecho, emerge
del estado de socio y tiene vinculacion concreta con el tipo social, ya que el ordena-
miento legal establece estructuras fijas para la constitucibn de la sociedad comercial,
cuyo rasgo destacadosecentra en la transmisibilidad o intrasmisibilidad de lasobliga-
cionessociales, desde el patrimonio de la sociedad a los patrimonios personalesde los
socios (Etcheverry, Raul A., Supuestosde extension de la quiebra, LL, 1982- B - 822). De
modotal, que la quiebra de una sociedad encomandita simple, se hace extensiva a los
socios coma nditados, enel marco de la responsabilidad ilimitada que lesatribuye el re-
gimen societario ( arts. 134 y 125, ley 19.550). Esdecir, que deacuerdo a nuestro regi-
men concursal, la quiebra " refleja " o " accesoria " que se declare como consecuencia
de la falencia social principal, opera automaticamente, ante la concurrencia de los si-
guientes presupuestos: a) dedaracion de quiebra de la sociedad, y b) existencia del
socio que se encuentre respecto de aquella en una determinada relacion, prescin -
diendo totalmente de su estado de cesacibn de pagos (Di Marco, Graciela, La quiebra
del socio ilimitadamenteresponsableJA, 1986-1 -831). La particularidad que reviste el
falimento dedarado en tales circunstancias, ha llevado doctrinariamente a afirmar
que "nosencontran'amosfrente a unhecho dequiebra, yaqueelsocioafectadonopo-
dra eludir su dedaracion de quiebra alegando como defensa que el nose halla perso-
nalmente en estado de insolvencia " (Dobson, Juan M., Elabusode la personalidadju'
ridica, p. 542). Comosenala Satta, "la ley presume iure etde iure, la insolvencia del so -
cio bas ndose en la consideracion de que el socio que no provee a tiempo al pa go de
^
lasdeudassociales manifiesta del mejor modo su insolvencia personal" { Instituciones
delderecho de quiebra, p. 450). En tal orden de ideas, la oposicibn a la dedaracibn de
quiebra por extension —queopera automaticamente— solo podra fundarseen la ne -
gacion delacalidaddesocio, presupuesto, unicoycondicionante para tal dedaracion.
Con relacion, al argumento articulado por el recurrentc referente a la violacion de los
400 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
arts. 125 y 134 de la Leyde Sociedades, la comentada norma {art. 164 de la leyconcur -
sal —hoy art. 160, ECQ—) alestablecer que la quiebra social importa la delos socioscon
responsabilidad ilimitada " significa la rupturade losprincipios de personalidad socie-
tariaydesubsidiariedad queestablecen losarts. 2°, 56 y 57 dela Ley de Sociedades. Por -
que la ley hace prevalecer la figura del empresario en desmedro de la figura societa -
ria, porcuanto toma la responsabilidad sin culpa que la ley determine iureetde iure y
que los sodos asumen a formalizar el contrato social o posteriormente al asumir cier-
tassituacionesque la ley prevecomoatribuiblesde responsabilidad ilimitada ysolida -
ria, comobasamentopara la declaration de laquiebradelapersona-socioquees, por
principio, diversa e independiente de la persona sociedadw (Di Marco, ob. cit.,p. 838).
En sintesis, lo expuesto demuestra que el art. 164 de la ley 19.551 (art . 160, ley 24.522),
no ha sido erroneamente aplicado como arguye el recurrente, puesto que se dan en
autos lascondicionesparasu inexorable andamiento, ya que: 1 ) se decretb la quiebra
de la sociedad comercial colectiva, y 2 ) el socio E . P. S., por su car cter de comandita -
^
do, es ilimitadamente responsable, no previendo la norma ante tal situation, excep-
cionalgunayesun viejo adagiodelderechoqueubj /exnon distinguit, nec nostrumest
distingueredebemus —seqim votodeldoctor Hitters—. (SCBA, 21/4/98, "Scaffa, Eduar -
.
do P. Quiebra ", Ac . 58.856, ED, 183- 39; idem, 21/4/98 " Rende, Jorge A. s/Quiebra ", Ac.
58.857; idem, 21/4/98, "Ondina 5.C.S. Quiebra ", Ac. 58.858, en http:// juba.scba. gov.drI
VerTextoCompleto.aspx?idFallo =1'l 1691 ).
.
5 En el caso "Oddone, Luis A.y otra s/Quiebra " del 5/9/85, setratode una persona hu-
mana que mediante una sociedad ficticiacometidfraude a los acreedores, ysedecidib
extender la quiebra del socio a la sociedad. (CNCom., Sala E, Li , 1984-D - 412 ).
6 La confusion patrimonial inescindible (art. 161, inc. 3°, ley 24.522) refiere al caso en
que se verifica una promiscuidad muy relevante en el manejo de los negocios de dos o
m spersonas (fisicasojuridicas), detalmodoqueseaimposible (omuydificil, almenos)
^
DERECHO CONCURSAL 401
establecer quien se obliga y quien esel dest in atario final de los beneficios. V asi reviste
importancia, laobservacibndelaspectodinamico, entantosetratade patrimonies for-
malmentediferentes que actuan comosi fueran unosolo, dificuttando la delimitation
desusactivosy pasivo. (CACC 1* San Nicolas, 27/8/02, "Hiltonia 5.A. s/Quiebra. Inciden -
te ordinario de extension de quiebra", causa n° 1552, RSD , 317/02; LLBA, 2003 - 511).
.
7 Aunque la declaration dequiebrasotial indirecta sea inapelable tal inapelabilidad
nocomprende a los socios con responsabilidad ilimitada, fallidos por extension. A es -
tos corresponde reconocerles el derecho de apelar la extension de la quiebra que les
fue dedarada de oficioy sin audiencia previa. (CACCTrenque Lauquen, 3/5 /94, "Cha -
....
varri y Cia S C A ", LLBA, 1994- 1012) .
.-
8 El plazoparapedir la quiebra porextension noesun plazoprocesal, sinoquesetra
tadeunplazodecaducidadestablecidoalosefectosdeejercerla pretension. Por ello
y —adem£s — al estar fijadoen meses, se cuenta de la manera reglada por losarts. 25 y
.
26 del CC (actual art . 6°, CCC/V), estoes, en diascorridos, defecha a fetha (CACC 1 a Mar
del Plata, Sala II, 20/8/98, " Arbeoy otrass/Inc. extension de quiebra en autos Frigonf i-
co San Telmo s/Quiebra ", causa n° 106.749, RSI, 637 /98).
c) Responsabilidad de terceros
10 Debeatribuirseresponsabilidad,enlosterminosdelart. 173 delaiCQ, aquientomo
en locacion un bien de propiedad de la fallida, si el preciofijado para el alquiler resulta
irrisorio al punto de importar practicamente una liberalidad. (CNCom.,Sala D, 1/12/11,
"Cho Byung Chun c. Bang Seung Ok yotro s/Ordinario", LL, ejemplardel 22/2/12, p. 5).
a) Principio general
. . . .
Mart or elI (dir ), LeydeConcursosyQuiebrascomentadd , 2012,t Ill,p 348
404 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
1 — Alcancessubjetivosde la prevision
Este efecto abarca, con meridiana daridad de parte del legislador, a ''todos los
acreedores", noefectuandosediferenciassegunelobjeto, la naturaleza de lasobli-
gaciones involucradas, los sujetos, o la normativa aplicable a la misma. Induso para
mayor claridad, se efectua una aclaracion que resultaria prime facie innecesaria
(atento que el t 6rmino "todos" es univoco en el punto), al establecerse en el segun-
do parrafodel articuloencuestion, que:" Quedan comprendidoslosacreedorescon -
dicionales,induso aquellos cuya action respecto del faliido queda expedita luego de
excusion o cualquier otro actoprevio contra el deudorprincipal" .
Esdecir, aunestos sujetos,cuyosderechosse encuentransupeditadosa la ocurren-
cia de una condicidn, plazo, o hecho de cualquiertipo, futuro y potencialmente in-
cierto, deberan ejercitar sus derechos en los terminos de la normativa concursal . La
particularidad se vera reflejada en que, una vez incorporados al pasivo concursal, la
percepcionefectivadesusacreenciasquedarasupeditadaalcumplimientodelacon-
dicion, plazoocargo correspondiente, pudiendo mientras tanto ejercertodas las
funciones y potestades que se asignan a los acreedores concurrentes.
En cuanto al inicio de la limitacion del obrar de los acreedores, cabe precisar que
el mismo se produce en forma inmediata a partirdel dictadode la sentencia dequie-
bra, sinnecesidad de esperar a su publicidad.
Y abarcara a la totalidadde acreencias cuya causa otitulo constitutive resulte de
fecha anterior al pronunciamiento judicial. Asi, es la dedaracion la que actua como
cortapisa, al separar en forma definitiva aquellasacreencias concursalesde aquellas
que resultaran ajenas al proceso falencial.
ceso universal.
Asi, el art. 126 establece: " Verification: obligatoriedad. Todos los acreedoresde-
ben soiicitar la verification de sus creditos y preferencias en la forma prevista por
art . 200, salvo disposition expresa de esta ley" .
Sin perjuicio del an lisis detallado que se efectuara al tratar las cuestiones ati
^ -
nentes al periodo informativo de la quiebra,cabeadelantar aqui que la verification
DERECHO CONCURSAL 405
b) Prestaciones no dinerarias
En el proceso de quiebra, toda vez que sus efectos se extienden a toda dase de
acreedores, por obligacionesde toda naturaleza (induso dedarcosas, hacer o no ha-
cer), y siendo que el fin ultimo es la liquidation y distribucion (en moneda) de lo ob-
tenido, se torna necesarioel establecimiento de un mecanismo que permita unificar
y homogeneizar las prestaciones.
A dichos fines se establece un mecanismosimilaraldel concurso preventivo, pre-
viendo el art. 127 que: "Losacreedores de prestaciones no dinerarias,de lascontra-
idasen moneda extranjera o aquelloscuyo credito endinero deba calculate con re-
lacion a otros bienes, concurren a la quiebra por el valor de suscreditos en moneda
de curso legal en la Republica Argentina, calculado a la fecha de la declaration o, a
option delacreedora la del vencimiento, si este fuere anterior" ,
Sin perjuicio de remitir alanalisis efectuado al tratar similar instituto en el marco
del proceso preventivo y el art. 19 del ordenamiento, debe precisarse que se presen-
tan caracteristicasdiferenciales producto del marco liquidativo en que se insertan.
En particular, es necesario destacar que la conversibn dispuesta en el art 127 re-
sults definitiva, no revirtiendose —en principio— en supuesto alguno de quiebra,
yaqueluegodeconvertidas (ydesarrolladoelproceso), lasmismasseransatisfechas
por su valor en moneda de curso legal, y de existir porcion insatisfecha se extingui-
ran (sibien, se trata de unacuestiondebatida que abordaremos en su oportunidad).
ve : “ Las obfiga dories del fallido pendientes de plazo se consider an vencidas de p/e-
no derecho en la fecha de la sentencia de quiebra" . Cabe poner deresalto que solo
se afecta el supuesto de obligaciones sujetas a plazo, mas no asi otro tipo de condi-
cionesocargos, que mantenddn plena vigenciay por lotanto las obligacionesque -
daran sujetas a su cumplimiento para su exigibilidad (sin perjuicio, se insiste, de la
carga de verificar las acreencias en el concurso).
Este mecanismo tiene un perfil pragmatico, por cuanto parte de la premisa de la
inoperatividad del mantenimiento del diferimiento en el tiempo del cumplimien-
to, cuando se sabe que —cuanto menos por imperativo legal— no se podra pagar y
satisfacer la acreencia a su vencimiento. Elio, a mas de la necesidad de cristal izar el
pasivo existente al momento de la sentencia de quiebra.
Ahora bien, con atino el legislador ha previsto situaciones en que dicho venci-
mientoanticipadodeobligaciones, pueda suponerunaafectacion de la igualdaden-
tre losacreedores, segun se haya previsto el devengamiento de intereses compensa -
torioso no. Por lo tanto, en el segundo parrafo del citadoarticulo se preve que: "Si el
credito que no devenga intereses es pagado total o parcialmente antes del plazo fi -
jado segun titulo, deben deducirse los intereses legates por el lapso que anticipa su
pago Es que la norma presume que, si nose pactaron interesescompensatorios du-
rante el plazo de diferimiento del cumplimiento, ello ha respondido a que los mis-
mos han quedado incorporados al capital adeudado.
De esta forma, pretende separarse del monto adeudado, lo que corresponde a
capital e intereses ya devengados, de los intereses que se habian previsto pero que
no se llegaron a devengar con motivo del vencimiento anticipado, pero que ya es -
taban incorporados al monto de la deuda. La tasa aplicable resultad una cuestibn
sujeta —en ultima instancia — a decision judicial (yaque la tasa de “ intereses lega -
tes" que preve el articulo, no se encuentra regu lado o definido).
Resta destacar que, tal como expresa la norma, dicha detraccibn solo correspon-
ded efectuarse en casoque el pago de la acreencia efectivamente se realice con an-
terioridad a la fecha en que originalmente hubiera ocurrido el vencimiento de la
obligacion.
1 Efectoy alcances
En el marco de la quiebra, el art. 129 preve — al igual que en el procesoconcursal
preventivo— la suspension del devengamiento de todo interes —legal, contrac-
—
tual, compensatorio, moratorio, punitorio, etcetera derivado de los creditosal-
canzados por los efectos del proceso, desde la fecha de la sentencia de quiebra.
Esta prevision, que cuenta con la misma finalidad de cristalizacion del pasivo e
igualaciondeacreedoresqueen el concurso preventivo, importatambien unasus -
pensibn y no la extincion o cese de tales intereses. Elio, ya que se encuentra sujeta a
DERECHO CONCURSAL 407
.
e ) La compensation: concepto Reglas concursales
1 — Regulacion legal
Tambien en la quiebra, como ocurre en el concurso preventivo, el principio de
universalidad, unidad y concursalidad, ademas de razones practicasdetinte proce -
sal, imponen la convenience (cuando no necesidad) de que la totalidad de los pro-
cesos en que se debatan cuestiones referentesal patrimonio del fallido, sean some -
tidos a conocimiento y decisibn de un mismo y unico brgano jurisdiccional, a f in de
DERECHO CONCURSAL 409
2 Riveray Molina Sandoval, entre otros, consideran que para reputar "constituido " eltribu-
nal, losarbitrosdeben haberaceptado la desiqnacion — Rivera (dir.), Derecho concursal, 2010,t.Ill,
p. 423-.
DERECHO CONCURSAL 411
Ahora bien, una vez liquidado el bien asiento del privilegio, el legislador ha pre-
vistoque, sobreel producido, en primer terminopercibasucredito el acreedorco-
mun a ambosco-obligados, y que recien luego cobrara el co - obligado garantizado,
pero solo por el monto de la repeticion (es decir, por la suma que efecti vamente de -
bio abonar, y no necesariamente por el monto verificado). Asi, el privileg io de que
goza el co-obligado garantizado, benef icia primero al acreedor comun, y luego re -
cien alrepitente.
Para el ejercicio del derecho, el art. 140 establece los presupuestos necesarios:
Nt ) El enajenante debe hacerla petition en eljuicio de quiebra dentro de los
treinta diassiguientes a la ultima publication de edictos en la jurisdiction don-
de debieran entregarse los bienes o de la ultima publication en la sede deljuz-
gadosiaquellosno correspondieren" . El legitimado activo para lapeticion es
el enajenante que remitib los bienes, f ij ndose un plazo limite de treinta dias
^
contadosdesde la ultima publicacion edictalcorrespondiente. Dicha peticion
se efectua directamente ante el juzgado interviniente en el proceso, y de la
misma corresponded dar vista a la sindicatura par a que se expida en torno a
la configuracion de los recaudos anteriormente analizadosl
"2 ) El sindico puede optar por cumplir la contraprestacion y mantener los
bienesen el activo delconcurso . Esta option debe manifestarse dentro de los
quince diasde notificada la petition del enajenanteyrequiere autorization
judicial \ La sindicatura, ademas de observar cualquier supuesto que ad-
vierta que torne improcedente el pedido formulado por el remitente, tam-
bien tiene la posibilidad de solicitar autorizacion a la magistratura , a los fi-
1
Si bien dicha vista no surge del texto, resulta ser la solucion que mejorse ajusta a la tutela
de los intereses de la masa de la quiebra, a masque es la que mejorseconjuga con la prevision inser-
ta en el inc . 2 del articulo, en punto a la opcion que se ofrece a la sindicatura.
n
DERECHO CONCURSAL 415
nes de mantener los bienes en reclamo dentro del activo falencial, y cumpli-
mentando la contraprestacion adeudada al sujeto remitente (satisfaciendo
y agotando asf su interes). Dicha opcion, y la correspondiente autorizacion
judicial, responder alcriterio del mayor interbsde la quiebra (principalmen-
^
te, se fundara la opcion, en el mayor valor probable de realizacion que pre-
sente el bien, frente a la contraprestacion adeudada) .
“ 3 ) Para recobrarlos efectos, el enajenante debe desinteresar al acreedor
prendario de buena fe, que se hubiere constituido antes de la quiebra" . En
caso que antes de la quiebra (y por lo tanto de la adquisicion de la posesion
por el fallido), se hubiera constituido derecho de garantia prendaria sobre
el bien en cuestion, quien solicita la readquisicion debe satisfacer el interes
deltercerogarantizadoporlaprenda, afindenoafectarindebidamentede-
rechos ya constituidos. Naturalmente, no se tutela el derecho del acreedor
prendario posterior a la quiebra, pues tal constitution de garantia o con-
traction de obligacion resultaria inoponible a los acreedores.
"4 ) El enajenante que pretenda recobrarla posesion de los bienes debe ha-
cerla efectiva dentro de los treinta dias postedores a la notificacion de la ad-
mision de su pedidoy debe satisfacerpreviamente todos los gastos origina-
dosporlos bienes, incluso los de transporte, seguros, impuestos, guarday
conservacionydepositara la orden del juzgado la contraprestacion que hu-
biere recibido del fallido. No cumplidos en termino tales requisitosylos del
inc. 1°, o en el caso delinc. 2°, los bienesquedan definitivamente en el activo
delconcurso" . Formulada la peticion, habiendotomado intervencion lasin-
dicatura, corresponded al magistrado pronunciarse sobre la procedencia
del pedido de readquisicibn. La negativa, solo podra fundarse en el incum-
plimiento de los recaudos del art. 139, o en la efectivizacion de la opcion de
.
la sindicatura conforme el inc. 2° Casocontrario, se admitira el pedidoy se
notificara al remitente, quien debera tomar a su cargo, no solo la readquisi-
cion de los bienes, sino tambien la totalidad de gastos y costos que los mis-
mos hayan generado. El plazo para el cumplimiento de tales requisitos es de
treinta dias (habiles judiciales), transcurridos loscuales, sin cumplimiento in-
tegro por el interesado, importar la pbrdida del derecho, y la incorporacibn
^
definitiva de los bienes al activo desapoderado.
— u5) El enajenante carece de derecho a reclamardanosointereses" . Por ulti-
mo, quien hace ejerciciode la facultad queconfieren estas normas, lo hace a
su propio cargo y riesgo. Debe tenerse presente que el principio imperante,
es el cumplimiento de las obligaciones, y el perfeccionamiento de la trans-
mision dominial, y la correspondiente verification de la acreencia del remi-
tente. Por dicho motivo, si se opta por la via exceptional de la readquisicion,
ello no puede resultar en un perjuicio a la quiebra ni los restantes acreedo-
416 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
res, lo que resultaria de habilitarse que ademas de extraer un bien del activo
realizable, se permita verificar un credito por dahos y perjuicios (nacidos del
propio accionar voluntario del enajenante).
adquisicion, si existen terceros que han adquirido derechos sobre los bienes remiti-
dos. Sin embargo, el art. 141 reconoce ciertos derechos preferenciales, consistentes
en la cesion del credito que corresponda al fallido contra el tercero como contra-
prestacion, o bien la constitucion de privilegio especial sobre la contraprestacion
.
pendiente Y asimismo, se reconoce derecho preferente del enajenante, sobre las
indemnizaciones que seadeudenal fallido con motivode ladestruccion del bien.
En todo caso, el limite estara impuesto por el monto del credito de la contra -
prestacion que le es adeudada al enajenante (siempre y cuando, logicamente, ha-
ya sido verificada en la quiebra).
. .
k ) Legitimacidn de los sfndicos Indemnizacidn
Nulidad de pactos en contrario
Por ultimo, el art. 142 regula tres efectos generales de la quiebra, para mejorda-
ridad de las reglas aplicables.
En primer t £rmino, se preve la legitimacidn del sindico "para elejercicio de los
derechos emergentes de las refaciones jundicas patrimoniales establecidas por el
deudor, antes de su quiebra" . Similar a lo senalado en materia procesal y de admi *
Juntamente con las previsiones hasta aqui analizadas, que pretenden otorgar
un marco general aplicable a las distintasrelacionesjuridicasen que resulteintervi -
niente el fallido, y que resultan independientes de la causa y titulo de la que ema-
nan, el ordenamientofalencial ha pretendidoabarcar —con notoriacasuistica, y sin
demasiadasistematicidad— una serie numerosa de relaciones en particular, adap-
tando las reglas generales o estableciendo soluciones especificas y diferenciadas.
Un supuesto de particular relevancia, por sus alcancesy la amplitud de su regla-
mentacibn, es el de los contratos en que es parte el fal lido, y que se encontraran en
curso de ejecucion (es decir, cuanto menos parcialmente pendientes en sus presta-
ciones), a la fecha de la declaration de la quiebra.
a ) Principios generates
El primer supuesto particular en tratamiento es el de los contratos que se en-
cuentran en curso de ejecucion al momento de la quiebra (es decir, aquellos cuyas
prestaciones “ no se encuentran cumplidas integramente" ) , y que el art. 143 se en-
carga de clasificar segun cual sea la parte que adeuda su prestacion:
— " 1) Si esta totalmente cumplida la prestacion a cargo del fallido,elotro con-
tratantedebe cumplirla suyaN . Este esun principio Ibgico. Si el contratante
in bonis resulta ser el unico sujeto de la relation contractual que adeuda la
prestacion pactada, la quiebra del acreedor de la misma no lo habilita a ex -
ceptuarse de su cumplimiento. La unica particularidad se presenta en rela-
cion a los restantesefectos de la quiebra, ya que dicha prestacion adeudada
resultara ser un activo patrimonial (correspondiendo analizar en cada caso
siessujetoadesapoderamiento), yensucasono podracumplirsevalidamen-
te el pago de la prestacibn con el fal lido, sino en la persona de la sindicatura
en su caracter de administrador del patrimonio desapoderado.
418 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Debe precisarse que, conforme lo previsto en el inc. 4° del art. 144, las prestacio-
nes del contrato en principio quedan suspendidas hasta decision judicial, salvo que
exista continuacion inmediata de la explotacion en los terminosdel art. 189, el con-
trato queda suspendido en sus efectos hasta la decision judicial.
2 — Tramitesubsiguiente
La suerte de las prestaciones pendientes emergentes del contrato queda sujeta
altramite quesefijaen los incisosdel art. 144.
En tal sentido, corresponde al co -contratante in bonis presentarse ante el juz-
gado, a los fines de hacer saber la existencia del contrato pendiente, y en su caso su
intencion al respecto (es decir, peticionara su resolucion, o su continuacion, fun-
dando su postura). Dicha presentacion debe hacerse dentro del plazo de veinte di-
.
asdesde la publicationedictal directamenteantelosestradosdeljuzgado. lgualfa-
cultad de denuncia de existencia de contratos con prestaciones reciprocas pen-
dientes, asiste a todo acreedor o interesado (inc. 1°) .
Asimismo, corresponde al sindico expedirse en torno a la existencia de tales con-
tratos, asicomo la convenience (a los fines de laquiebra), sobre su continuacion o
resolucion segiin el caso. Tal opinion integra uno de los puntos del informe de con-
tinuacion de laempresa que preveel art. 190 (inc. 2°).
A partir de dicha information recabada, tanto de los co-contratantes, acreedo-
res, e interesados, asi como el informe expedido por la sindicatura, corresponde al
magistrado la adoption de la decision en puntoa la continuation © resolution de ca-
da contrato que se haya sometido a su conocimiento, debiendo expedirse confor -
me el mayor benef icio par a los fines del proceso (inc. 3°).
El tramite fntegro, en principio, debera ser inferior al plazo de sesenta dias (in-
cluso, deseguirse el itertemporal previsto a lo largodel articulado, la resolucion de-
biera ser anterior a dicho plazo). De lo contrario, se habilita al co-contratante in bo-
nis a requerir expresamente la resolucion en un plazo de diez dias, transcurrido el
cual el contrato queda resuelto. Asi, el silencio en el proceso solo puede habilitar la
resolucibn del contrato, m3 s nunca la continuacion del mismo, pues no puede ge-
nerar obi igaciones o cargas al concurso ( inc. 5°).
Excepcionalmente, se habilita al magistrado a expedirse, induso con anteriori-
dad a la oportunidad prevista, es decir, antes de la elaboration del informe del art.
190, previa vista al sindicoy el co-contratante, cuando asi lo exija el caso (inc. 6°).
4 Continuaciondelcontrato
c ) Promesa de contrato
4
En general, dicha ved a de I reconocimiento dederechos i nd em n izatori os por reso lucion con
. .
tractual por quiebra encuentrasustentoendistintasconsideraciones siendolamasaceptada laine- .
xistencia de culpa imputable al deudor por el incumplimiento y resolucion contractual, ademas que
.
la lisa y liana aplicacion dela ley no puede estimarse causa suficiente para lugar a indemnizaciones.
DERECHO CONCURSAL 421
1 — Previsioneslegalesvigentes
2 Condiciones de oponibilidad
De los articulos citados, surge con daridad que el boleto en cuestion, no obstan-
te no reunir las formas exigidas para producir el efecto traslativo de dominio pre-
tendido por las partes, igualmente resulta opon ible a laquiebra (y en concreto, a los
acreedores), a los fines de obtener el otorgamiento del acto que permita la trasla-
cionde dominio.
Sin embargo, ellosolamenteenaquellossupuestosqueseencuentrendentrode
las condiciones establecidas por la propia normativa.
El primer recaudo surge impllcito de la norma y de su conjugacion con el res-
tante articulado, y que refiere a que el boleto debe ser de fecha anterior a la de-
—
daracion de quiebra de lo contrario, de haber sido otorgado el acto por el falli-
do ya asi dedarado, se vena alcanzado por los efectos de la inoponibilidad previs-
tosen el art. 109, en su parr. 2°—. Este recaudo implicito, ha llevado a queen la prac-
tice tribunalicia sea habitual la exigencia de que el boleto en cuestion, a los fines
de su oponibilidad al concurso, cuente con fecha cierta, dando lugar a un algido
debate en doctrina y jurisprudencia entre quienes destacan que dicho recaudo no
surgedeltexto legal —nisiquiera luegode lasanciondel CodigoCivily Comercial—
y por lo tanto cualquier medio de prueba resulta suficiente para acreditar la fecha
decelebraciondelboleto; y quienes estimanquelasgravesconsecuenciasque pue-
de traer la salida de un activo inmobiliario del patrimoniofalencial, justifican que
solamentemediando fecha cierta a su respecto debe admitirse la oponibi lidad del
boleto.
DERECHO CONCURSAL 423
3 — Trbmiteyefectos
r
.
' En contra SC Mendoza, 20/ 5 /96, " CoviramLtda.",JA, 1997- 1- 83,ytambienprestigiososau -
tores, en el entendimientode que la posesionse erigecomo recaudocontra maniobrasfraudulen -
— .
tascontrariasa la ratio legis del institute) en analis is Rivera (dir.), Derecho concursal , 2010, t . III p.
456-.
424 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
catoria tempestiva), o por recurso de apelacion (via incidental, sea generica, verifi-
catoria tardia, o de revision).
Toda vez que el propio instrumento preve que la contraprestacion acargodel ter-
.
ceroadquirentepuedeencontrarsependiente se estableceenformaexpresaquedi-
cha contraprestacion no se ve afectada en su cuantia, plazo o condiciones. Mas, en
resguardo de los intereses de la masa de acreedores, el tercero se vera obligado a la
constitucion de derecho real de garantia sobre el bien, por el saldo del precio pen-
diente de pago (cuyo incumplimiento importara el deber de la sindicatura de instar
las acciones legales pertinentes).
Resta tratar la particular regulacion que se efeetua en torno a los contratos con
prestacion personal del fall ido, los de ejecucion continuada, y los normativos. Tales
categor ias de contratos (para cuya delimitacion corresponde remitir a los terminos
del ordenamiento civil ycomercial), evidencian particularidades que toman inapli-
cable el regimen general previsto para otras relaciones juridicas. Por lotanto, en ta -
.
les supuestos la quiebra del deudor de las prestaciones en tales supuestos importa
la resolucion de los contratos.
Respecto de los contratoscon prestacion personal, ello se debe a la imposibilidad
de cumplimiento por parte de persona distinta del fallido, y la imposibilidad de con-
minarelcumplimientoenespecie, con motivode la quiebra dedarada. En tales casos,
en su casocorresponded que elacreedor dela prestacibn personal, proceda a la veri-
ficacion delcredito que le pudiera correspondercontra la quiebra (si bien, ello podria
resultardudoso en ciertassituaciones, en virtudde la prohibicibn de indemnizaciones
derivadasde la resolucion porquiebra, dispuesta porelordenamientoconcursal).
Por su parte, respecto de los contratos de duracion y los normativos, por lo ge -
neral no dadn lugar a indemnizacion derivada de la resolucion legal, cesando los
efectos de tales contratos, y correspondiendo la verificacion de loscreditos que pu-
dieran resultar pendientes en favor de los contratantes in bonis.
En un exceso de casuistica, el ordenamiento se encarga de adarar que los contra-
tos demandato, cuenta corriente, agenda y concesion o distribucion,quedan alcan-
zados por identicas previsiones y efectos (aclaraciOn mayormente sobreabundante).
daracion de quiebra produce a su respecto, y que dif ieren de las previsiones mas ge-
nerate ydeaquellas correspondientesa la categoria decontrato de que se trata.
Cabeadvertirqueeste reglamentarismo, carecedesistematicidad, alaportarso-
luciones que no permiten extraer principios generates (lo que resulta relevante al
momentode hacer operativa la prevision contenida en el art. 159, sobresituaciones
no previstas).
Aun rrtecomplejo, el menu de previsiones que ofrece la normativa concursal,
tampoco agota las previsiones sobre la materia, por cuanto existen distintos orde-
namientos legales que rigen relaciones y contratos en particular, que incorporan
previsiones especificas para el supuestodeapertura de concurso preventivo de una
de las partes, o su declaration de quiebra.
Elio impone la necesidad de analisis caso por caso, especialmente en relaciones
juridicas de mayor complejidad que incorporan elementos propios de distintas fi-
gurascontractuales, sin ajustarseexclusivamenteaun unicomolde (situacibn habi-
tual enesquemascomerciatecontemporaneos), dondeellimitedifusoentrelasdis-
tintasfigurascontractuales puede generar dudas e incognitas al momento de de-
terminar la regia particular que abarque al caso concreto.
a) Comision decompraventa
b) Sociedad
En materia societaria, son variados los efectos que preve en forma especifica el
ordenamiento.
1 — Aportes
2 — Receso
3 — Concursode lossocios
El art . 150, ademas delo senaladoen punto a aportes, preve que: " Elconcurso de
lossocios ilimitadamente responsables no puede reclamarlo adeudado a estos por
la sociedad fallida, cualquiera fuera su c a u s a E s t a figura se enlaza con las previ-
sionescontenidasen losterminosdel art. 160.
Entalsentido, deberecordarseque la quiebradeuna persona juridica, importa la
quiebra refleja de lossocios con responsabilidad ilimitada. Ahora bien, la ley exduye
a los socios quebrados ref lejos, del reclamo de sus creditos contra la sociedad fallida.
Esta solution resulta de plena Ibgica, por cuanto estos socios ilimitadamente res-
ponsables, son obligados en forma personal y con la totalidadde su patrimonio, fren-
te a los restantes acreedores de la sociedad fallida, por lo que ninguna utilidad ofre-
ceria quese les permita detraer partedel activode la sociedad, para luego emplearlo
en la atencion de aquellas deudas que han quedado impagas por su propio accionar.
Atodoevento, estacategoriadesociosgozaradelderechoalremanenteunavez
pagos todos los acreedores e intereses suspendidos, producto de la disolucion del
ente social .
e) Locaciondeinmuebles
1 — Fallido locador
El supuesto mas sendNo es aquel en que en el marco del contrato de locacion, el
fallido reviste la posicion de locador del inmueble.
En tal supuesto, el contrato —en principio, y salvo declaration de inef icacia a su
respecto— mantiene su vigencia y eficacia (“ la locacion continuaproduciendo to -
dos sus efectos legales" ). Naturalmente, los pagos debidos por el locatario, debe -
ran abonarse al concurso, en la persona de la sindicatura, o mediante deposito en
cuenta judicial a la orden del juzgado, bajo pena de ineficacia (art . 88, inc. 5°, y 118,
LCQ ).
Vencido el contrato, en principio debera procederse a la devolucion del inmue-
ble, sin perjuicio de la posibilidad de concertarse la renovacion del mismo, previa
peticion por parte de la sindicatura, y autorizacion judicial, cuando ello responda a
la mejor tutela de los intereses de la quiebra.
Tal exclusion del proceso falencial, si bien presenta la ventaja de permitiral lo-
cador el ejercicio de las acciones individuales que pudieran emanar del contrato, y
en particu lar la resolucion del contratoy correspondiente desalojo del fall idoen ca-
so de incumplimiento, tambien supone una seria limitacibn de las posibilidades de
satisfaccion de las acreencias del locador por sumas adeudadas, por cuanto no po-
dra atacar los bienes desapoderadosen la quiebra, quedando sujeto al ingreso de
bienes posteriores a la rehabilitacibn del fallido (ya que buena parte de los bienes
exduidos de la accion concursal previstos en el art. 108, tambien resultan ajenos a la
agresibn individual), lo que supone unaseria limitacibn a las potestades deagresibn
patrimonial por parte del locador.
2 Contratosa termino
En cuanto a la categorfa de los contratosa termino (de naturaleza netamente fi-
nanciera y especulativa, en los cuales una de las partes compromete la entrega de
un bien o valor a un precio ya determinado pero a una fecha futura, es decir, una
parte se obi iga a vender a la otra, fijando el precio, perodifiriendo tanto el pagoco-
mo la entrega del bien o valor), las reglas aplicables a la quiebra encontraran re-
ception en el art. 153.
Como el contrato se resuelve en definitiva a su termino, mediante el abono de
.
lasdiferenciasquepudieran surgirentreel precio pactado y el precio del valor a la
fecha de vencimiento, la normativa falencial establece tres posibles situaciones:
Quea la fecha de laquiebra, existandiferencias afavordel contratante /n bo -
nis, en cuyo caso este debed " requerir la verificacidn de su crtditopor la di -
ferencia a su favor que exista a la fecha de la sentencia de quiebra Esdecir,
no seran exigibles las diferencias posteriores a la sentencia de quiebra , sino
las del momento de la declaration de quiebra (como derivation natural del
vencimiento anticipado determinos establecido por el art . 128).
— Si a la fecha de la declaration de quiebra existe diferencia a favor del con-
curso, entonces debed aguardarse a la fecha de vencimiento de contrato, y
si siguieran existiendo diferencias a favor del fallido, el contratante in bonis
estaraobligadoaingresarelmonto menorasucargo, "optandoentrelaocu -
rrida al termino de la quiebra o al termino contractual
Por ultimo, " si no existen diferencias al momento de la quiebra, el contrato
se resuelve de pleno derechosin adeudarse prestationes” .
3 Contrato deseguro
5 — Alimento5
En relation a los derechos por alimentos debidos por el fallido, el art. 156 esta-
bl ece que: "5o /o corresponde reclama r en el concurso elcredi to poraiimen tosadeu-
dados por el fa llido a ntes de la sentencia de quiebra "
Esta norma, sendlla en su redaction, genera ciertas dudas y debates que corres-
ponde aclarar y tener presente para la correcta interpretation de la norma.
En primer lugar, no cabe duda de los terminos del articulo que, de existir obliga-
ciones devengadas y pendientes de cumplimiento en cabeza del fallido, por dichos
conceptos, elacreedordelosalimentosdeberacumplirlascargasconcursales,ypre-
sentar su pedido de verification.
Respectodel derecho a percibir alimentos, la legislation concursal notraeningu-
na prevision particular, asi como tampoco existe prevision al respecto en el ordena-
miento de fondo, lo que permite af irmar que la declaration de quiebra del alimen-
tante no hace cesar el deber de abono de los mismos. Atodo evento, debera acredi-
tarse en el proceso de familia pertinente la imposibilidad o insuficiencia de ingresos
propiosque permita atender la obligacion que pesa sobre el fallido.
Por ultimo, debe destacarse que la norma se evidencia trascendente en cuanto
delimita los alcances de la petition verificatoria y de las obligaciones alimentarias
alcanzadas por los efectos de la quiebra. Por cuanto las obligaciones devengadas
con posterioridad a la dedaracion, no deben verificarse en el procesofalencial y re-
sultan ajeno al mismo, no obstante tratarse de obligaciones de causa otitulo ante-
rior a la quiebra. La dificultad que se presenta al acreedor de dichas sumas post fa-
lenciales es a los finesdel cobro, entanto no podra atacar los bienesdesapoderados,
importando una signif icativa reduccidn de sus expectativas de cobro, a la vez que
432 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
6 — Renta vitalicia
El ultimo supuesto regulado en forma particular en el art. 158 del ordenamien-
to concursal es el de la renta vitalicia, regulandose el caso de quiebra del deudor de
la renta (ya que, de ser fallido el acreedor, el contrato no se vera afectado, mas alia
de que los pagos deban efectuarse a la sindicatura).
En estos casos, la norma distingue segun el contrato haya sido celebrado a titu-
logratuitouoneroso.
De haber sido prometida la renta en forma gratuita (sin contraprestacion en ca -
beza del acreedor de la renta), el legislador ha previsto que el contrato quede re-
suelto de pleno derecho con la declaration de la quiebra, cesando todos sus efectos
a futuro, y sin que quepa reconocer indemnizacion u obligation futura a favor del
acreedor. Lassumasdevengadascon anterioridad a la quiebra , deberan verificarse
por el carril pertinente, sin que se vean afectadas en su exig ibilidad.
En cambio, en el supuesto de contratooneroso de renta vitalicia, si bien tambien
la declaration de quiebra produce su resolution ipso iure , y la carga de verification
de toda suma devengada con anterioridad a la sentencia, se reconoce al acreedor
asimismolapotestaddeverificarloquelefuereadeudado “ segun loestablecidoen
el art 2087 del Cddigo Civil 0. Cabesenalarquedichoarticulopreveia laexigibilidad,
no solo de lo adeudado, si no tambien de la " restitucion del precio de la renta Hoy,
la norma se encuentra receptada en el art . 1607 del CCCN, en similares terminos,
previendo la restitucion del capital entregado por el acreedor.
Asi, no ofrece mayor dificultad que lo previsto por el legislador concursal, es la
exigibilidad del capital correspondiente a la contraprestacion entregada o cumpli-
da por el acreedor de la renta .
JURISPRUDENCIA
.
2 El art. 130 de la ICO que establece que la compensacibn solo es viable cuando ha
operado antes de la quiebra, resulta operativa ante el supuesto de concurso preventi-
ve, puessiesdeaplicacion en el primer supuesto, dondeelprocedimiento esta orien-
tado a la liquidation total de los activos, con mas razon debe serlo cuando el deudor
preserva,porprincipio,laadministraci6ndesusbienes. {CNCom., 5alaDJ 18/8/11 / Me *
trogas S.A. s/Concurso preventivo s/lncidente de restitucibn de fondos", LL, ejemplar
del 17/1/12, p. 3).
3 En la quiebra no rige el ultimo parrafo del art. 21 de la LCQ, que se refiere a la eje *
cucion degarantias realesy a la necesidad de presentar el pedido de verificacibn para
.
rematar la cosa gravada Las actuaciones procesales cumplidas en dicho proceso eje-
cutivo contra el deudor fallido realizadas luegode la sentencia de quiebra f irme care-
cen de eficacia juridica, siendo lo actuado inoficioso e inoponible. {CACC 2* La Plata,
Sala 1, 21/12/04, " N. A. c. E . D. A . L. S. A .C.I.F. s/Ejecucion hipotecaria ", causa n" 103.707,
RSI, 370/ 2004).
4 El tuero de atraccion que ejerce la quiebra funciona en -forma pasiva, es decir res -
pecto de las acciones iniciadas contra el fallido y no respecto de las que este pudiere
promover.(CSJN -Faflos, 310:1041).
434 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
7 Unodelosprincipalescorolariosdeldesapoderamientoaquesevesometidoelque-
brado, es la inmediata incautacibn de los bienes que tiene en su poder (art. 177, ley
24.522), sin que la ley permita discriminar ab initio el tltulo por el que aquel posee di -
chos bienes. Como contrapartida necesaria de semejante agresibn material sobre co-
sas que quizas no pertenecen al insolvente, la ley especial establece los mecanismos
pertinentes para asegurar quequienes resulten lostitulares dominiales de dichos bie-
nes, o acreedores a su restitution, puedan apartarlas de la masa activa falencial, de-
mostrando que la tenencia de las mismas no responde a un derecho de dominio por
parte de la concursada ( arts . 138 y 188, ICQ) . Estasaccionesdedepuracion de la masa
pueden ser entabladasa traves de pretensiones reales reivindicatorias, queen sucaso
redamaran la verif icacion de los extremos propios de dichos remedios (en particular,
la titularidad del dominio por el legitimadoactivo) o,comoestipula el art. 138 dela ley
falimentaria, por medio del pedido de restitucibn de las cosas " que hubieran sido en-
tregadas — a la quebrada— por tftulo no destinado a transferirle el dominio " (para lo
cual no resulta necesario para el tercero acreditar la propiedad de la cosa, sino que le
bastara con demostrar que su entrega fue concretada sin vocacion de transferir la ti-
tularidad; conf. causa 92.113 ya citada). Lo expuesto evidencia que la accion contem-
plada enel art . 138 de la leyconcursalencuentrasu razon deseren el ambitodelaquie-
bra deldeudor,hipotesisquenose aplica al concursado preventivamente. En este sen-
tido, se ha sehalado que la mencionada accion no es la reivindicatoria ordinaria regu-
lada porel Codigo Civil, sino que constituye un iussingulare, marcandoseentre las no-
tas distintivas entre ambas el hecho que la prevista en el citado art. 138 no es proce-
dente sino en caso de quiebra (vease Heredia , Pablo D., Tratado exegetico de derecho
concurso!, Abaco, Buenos Aires,t.4,ps. 976 y 977). En suma,lahipotesisdelart.138 pre-
velo que se da enllamar derecho de separation, el que asiste a lostercerosque pueden
retirar determinados bienes, cuya entrega al fallido tuvo causas distintas a la transfe-
rence de dominio. Fueron antes conceptuadas doctrinariamente con la generica de-
nominacion de acreedores de dominio —conf. Dasso, Ariel, Qurebras. Concurso pre-
ventive y cramdown , Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997,11, p. 447 yGrispo, JorgeD., Trata -
DERECHO CONCURSAL 435
do sobre la Ley de Concursos y Quiebras , Ad- Hoc, Buenos Aires, 2000, t. 4, p. 100; ver
voto del doctor Hitters en la causa C. 99.113 citada— . (SCBA, 11/5/11, " Arboleya, Hec-
tor Omar s/Concurso preventivo. Incidentede revision ", causa C. 99.266, en http:flju -
ba. scba.gov.or /VerTexto Completo.aspx?idFa llo=24258f).
12 Una cosa es el valor u oponibilidad frenteal concursoque el art. 146 de la ley 24.522
otorgaalosboletosdecompraventa (conf . art. 1185 bis, CO, yotraes la obligation de
Tormular al slndico el pedido de verification de su credito, que por pesarsobre " todos
losacreedores", sin exception (arts.14, inc. 3°, 32, 125, 126, 200, ley 24.522) comprende
tambienaladquiriente con promesa deventadebidamenteinstrumentada (art. 32, ley
citada). Aun cuandosetratede unaobligacion de hacer, nohay dudaqueel adquirien-
terevi$telacalidadde " acreedor ",entantotieneun " credito " f /ato sensu contra elpro-
^
mitente: existeentre ambos una relation juridica li'cita que da derechoal primero aexi -
gir del segundoel cumplimiento exactode la obligation y a utilizar todos losmedios le-
gates al respecto; vale decir que es una acreedora y tiene derecho a lograr el cumpli -
miento. (CACC 2* La Plata, Sala 1, 21/10/97, "Desiderio, Marcelo G. y otro s/lncidente de
escrituracion en autos Carullo, Roque s/Conc. prev.", causa B . 86.686,RSD , 408/97).
curso preventivo. Asi, en el ultimo parrafo del art. 88 establece entre el contenidode
la sentencia dequiebra, la fijacion de un plazopara la presentation de " lassolicitudes
de verificacion de Ios creditosante elsindico, la que sera establecidaden tro de losvein-
te dias contados desde la fecha en que se estime concluida la publicacidn de los edic-
tos, ypara la presentacion de los informes individualygeneral, respectivamente" .
.
Por su parte, en cuanto al procedimiento a seguirse, el art 200 preve igual me-
canismo de verificacion tempestiva e informes de la sindicatura (individualesy ge -
neral) que los establecidos en el art. 32 y ss., adarando expresamente que resultan
de aplicacidn directa lasdisposicionescontenidasen los arts. 36, 37, 38 y 40 .
En razon deel lor respectodel pedido de verificacion, observaciones, informesde
la sindicatura, resolucion verif icatoria y correspondientes remedios, remitimos a lo
expuesto en la parte correspondiente de esta obra.
.
§ 91 REGLAS ESPECfFICAS DE LA QUIEBRA INDIRECTA
Por lo tanto, del juego de normas, se sigue que a los fines de la labor de reade-
cuacibn de creditosquecorresponde a la sindicatura, en el informe a elaborar se de-
beran excluir del pasivo aquellos creditos que con su exageracion fraudulenta hu-
bieran dado lugar a la declaracion de nulidad.
Asi tambien, debera excluir aquellos creditos que habiendo sido alcanzados por
losefectos del acuerdo hubieran percibido latotalidadde los compromises (aunque
lo percibido fuera menor que lo verif icado en el proceso preventivo). Es decir, res-
pecto de dichos acreedores, se considera perfeccionado el pago, y por ende extin-
guida la obligacibn asu respecto.
440 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
a ) Incautacion
1 Conceptualization ynaturaleza
Como seanalizo al tratar los efectos patrimonialesde la sentencia de quiebra, el
desapoderamiento de los bienes del deudor fallido resulta ser uno de los de mayor
trascendencia, al importar la p rdidajurfdicade lasfacultadesde administracibny
disposition de los bienes.
^
Sin embargo, dicho efecto, se insiste, reviste naturaleza meramente juridica, y si
bien inmediata en sus efectos, lo cierto es que por si no detenta un correlato facti-
co. Es decir, el desapoderamiento priva defacultadesjuridicas al deudor titular de
los bienes, pero no lo remueve del corpus , de su relacibn material inmediata con los
mismos (su disponibilidad factica).
Es alii donde adquiere relevancia el instituto de la incautacion que el legislador
preve en el art. 177, que precisamente en esencia consiste en la privacion precisa-
mente de esa relacion entre deudor y bienes, para proceder a la entrega material de
los mismos a la sindicatura .
Al igual que al tratar el efecto de desapoderamiento, corresponde aqui senalar
que la llamada incautacion, no importa la perd ida de la propiedad de losbienes, con -
444 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
tinuando la titularidad en cabeza del deudor fallido a lo largo del proceso, sino que
tan solo importa una privacibn del corpus de lascosasque integran su patrimonio.
En cuanto a la naturaleza juridica quecabeasignara la incautacion, ysinentrar
en los arduos debates que se ban gestado a su respecto,adherimos a la corriente ac-
tualmente mayoritaria, que reconoce en dicho instituto una medida de naturaleza
asegurativa de los bienes, asimilable en definitiva a una medida cautelar, destina -
da a resguardarlosbienesdesapoderados, deeventualesactospotencialmente per-
judiciales por parte del fallido o de terceros en poder de las cosas.
2 — Alcances
Si bien los alcances dela medida no se encuentran precisados en el texto del arti-
culado, los mismos van a estar dados por la naturaleza y finalidad del aseguramien-
to que se pretende. Asi, toda vez que se encuentra enderezada a la protection y to *
ma material de los bienes que habran de ser liquidados en la quiebra, Ibgico es con-
cluir que quedan alcanzados por la incautacion la total idad de los bienes objeto de
.
desapoderamientofconforme los arts 107 y 108 de la leyconcursal) .
En forma sobreabundante, el art . 177 aclara que: "Losbienesimprescindiblespa -
ra la subsistence del fallido y su familia deben ser entregados a I deudor bajo red -
bo, previo inventario de los mismos ", lo cual esevidente, toda vez que los mismos se
encuentran exduidos del desapoderamiento (conf. art. 108).
Sin embargo, debe destacarse que la incautacion incluso se extiende a los " pa *
peles del fallido", lo cual se complementa con la prevision contenida en el art . 180
que extiende la incautacion a los " libros de comercio ypapeles del deudor " . Los al-
cances de lo que habra de entenderse por "libros" y " papeles" es motivo de deba -
te, alternandoentre una interpretation restrictive que limitaa losterminos expre-
sos de libros de comercio (y por lo tanto exduyendo toda otra documentacibn), y
quienesconsideran que la finalidad de la norma impone extender la pauta legal a
los libros impositivos e incluso societarios (a mas de los papeles de trabajo y docu-
mentation vinculadaa los mismos), por responder al objetivo de resguardo de la in-
formation ytoma deconocimientode la real situation patrimonial del fallido, pa -
ra la consecution de los fines del proceso.
En el caso de librosy papeles, corresponded la incautacion de losmismos, yel cie-
rre de los blancos que hubiere y colocando, despues de la ultima atestacion, nota
que exprese las hojas escritas que tenga, que debe firmar la sindicatura juntamen-
te con el f uncionario o notario interviniente (a losfinesde la dacion de fe publica de
las constancias y atestaciones).
Resta aclararen el punto, que la manda resulta extensiva a los bienes de losso-
cios con responsabilidad ilimitada, en el caso de personas juridicas (prevision sobre -
abundante, por cuanto respecto de dichos sujetos se habra dictado la sentencia de
extension de la quiebra, y por ende resultan alcanzados por la incautacion que les
corresponde como fallidos que son).
DERECHO CONCURSAL 445
4 — Oportunidadyduracibn
La oportunidad de realizacion del inventario e incautacion, conforme lostermi-
nosdeI ar1.177 es " inmediatamente dedictada lasentencia de quiebraDicha pre-
vision impone el impulso oficiosoysin aguardara la eventual interposiciony resul-
446 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
.
c) Medidas urgentes de seguridad Bienesperecederos
§ 94. ADMINISTRACI6NDELACTIVO
a) Alcances
miento (de mas esta adarar que ello induyetanto los que se encuentren vencidos al
momento de decretarse la quiebra, como aquellos sujetos a condicion o plazo).
Estos creditos, naturalmente, seencuentranalcanzados por el fin liquidativo de
la quiebra, y por lotanto debe procederse a su conservacibn y administracibn hasta
la oportunidaddesu realization.Dichascuestionesseencuentrancomprendidasen
el art. 182.
En tal sentido, la norma distingue distintas situaciones. En materia de conserva-
cibn de creditos, encomienda a la sindicatura la realization o practica en forma di-
recta detodas las medidasextrajudicialesque pudierancorresponder, asi comoare-
querir ante los estrados judiciales las que revistan dicho caracter.
En cuanto a la realizacion de loscreditosvencidos, la forma natural que presentan
es la de su cobro. Es decir, vencido el plazo o cumplida la condicibn, el deudor debera
pagar la deuda, con la unica particularidad de que el pago debera efectuarse en ca-
bezadelasindicatura ( ynodelfallidodesapoderado,enrazbndelaprohibicibnemer -
gentede lasentenciadequiebra). Corresponderaa la sindicatura la recepcion del pa-
go, y la emision delrecibo correspondiente (sin necesidad de autorizacion alguna) .
Mas, en elcasode que noseefectuara elabono voluntariopor eldeudordela acre-
encia, lasindicaturatendraeldeberdeinstarsucobro por los medioslegalmentepre-
vistos al efecto. Asi, la norma indica que " c/ebe iniciar los juicios necesarios para su
percepcionypara la defensa de losintereses delconcurso" .
Como la norma expresamente establece: "Para losactos mencionadosno nece -
sita autorizacion especial. Se requiere autorizacion deljuezpara transigir, otorgar
quitas, esperas, novaciones o comprometerenarbitros" . Es decir, a diferencia de las
accionesde recomposition patrimonial, noseexigeconformidad ni autorizacibn de
los acreedores del concurso (requisito que anteriormente se habia previsto, para
evitar actividades dispendiosas de la sindicatura, que agravaran la situacion patrimo-
nial). Sin embargo, dichas facultades deber n ejercitarse en forma juiciosa, y —se
— ^
insiste teniendo en consideracion la relacion costo/beneficio que reporte el ejer -
cicio de tales acciones. Ello, por cuanto las eventualescostasycostosdelproceso en .
caso de un resultado desfavorable, habran de ser soportados por el concurso, en des-
medro dc los acreedores.
Si habra de requerirse autorizacion judicial, para la realizacion de cualquier ac-
to judicial oextrajudicial que suponga disposicion sobre loscreditos, o bien una for -
ma anormal o alternativa de solucibndel conflicto (si bien la norma refiere a “ tran-
sigir, otorgar quitas, esperas, novaciones o comprometer en arbitros ", la solucibn
seria extensible a cualquier otra solucibn asimilable,con la salvedad del transit © de
la instancia demediacion prejudicial obligatoriade corresponded
Resta destacar que la actuacion se desarrollara sin “ previo pago de impuestos o
tasa dejusticia, sellado ocualquierotrogravamen ", masellosupone meramente un
diferimiento temporal, ya que, de resultar la condena a su atencion en cabeza del
concurso, su pago se efectuara "con elproducido de la liquidacion, con lapreferen -
450 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
cia del art. 240" . La discusion en el punto gira en torno a los emolumentos de la re-
presentation o patrocinio letrado de la sindicatura, conduyendose en general que
tambien quedan alcanzados por dicha preferencia, en atencion a su caracter nece-
sario (dada la obligatoriedad del patrocinio letrado, que impera en los ordenamien-
tos procesales).
!
Mucho masdiscutible, al no estar prevista en la norma, es la posibilidadde conversion de
lassumasdepositadas, a moneda extranjera, comoforma deconservar el valor de loobtenido (que
podria llegar a enmarcarse en las facultades de conservation y administracion). Y especialmente
compleja es tal posibilidad, frente a situaciones de limitation del acceso al mercado de cambios.
Cuestionesestasqueexcedenel alcance de la obra, peroque resultan dedebatehabitualen la prac -
ticatribunalicia.
DERECHO CONCURSAL 451
Vencido el plazo o resueltoel contrato, " el juez debe disponerla inmediata resti -
tution del bien sin tramite ni recurso alguno "
JURISPRUDENCE A
1 Unodelosprincipalescorolariosdeldesapoderamientoaquesevesometidoelque-
brado, es la inmediata incautacibn de los bienes que tiene en su poder (art. 177, ley
24.522), sin que la ley permita discriminar ab initio el tftulo por el que aquel posee di -
chos bienes. Como contrapartidanecesariadesemejanteagresionmaterialsobrecosas
que quizas no pertenecen al insolvents la ley especial establece los mecanismos perti-
nentes para asegurar que quienes resulten lostitulares dominiales de dichos bienes, o
acreedores a su restitution, puedan apartarlas de la masa activa falencial, demostran-
do que la tenencia de las mismas no responde a un derecho de dominio por parte de la
concursada — arts. 138 y 188, LCQ —. ( SCBA, 11/5 /11, " Arboleya, Hector Omars/Concur-
so preventivo. Incidente de revision ", causa C. 99.266, S, en http: // juba.scba.gov.ar /Ver-
TextoCompleto.aspx ?idFallo=24258r idem,11/5/ 11, " Arboleya, Hectors/Concurso pre-
. . .
ventivo Incidentederestitucion de bienes", causaC 96.046, 5, enhttp:fljubd scba gov - . .
arf \7erTextoCompleto.aspx?idFallo=30767: idem, 25/6/08, " Rabellino, Lazaro Angel c .
.. . . . .
Folguera S A s/Restituci 6n", causa C 92.156, S, en httpdfjuba scba gov ar /VerTexto-
Completo. aspx ?idFallo=30710 ) .
§ 95 . CONTINUACI6NDELAEXPLOTACI6N
DE LA EMPRESA
a ) Concepto
Comosehaadvertidoen distintasoportunidadesa lo largode la presenteobra,
el procesofalencial evidencia una finalidad liquidativa del patrimonio del fallido,
destinado a la satisfaccion de las acreencias verificadas en el proceso. Es asi, que las
distintas previsiones contenidas en la normativa concursal, precisamente tienden
al logro dedicha finalidad, en las mejores y masconvenientes condiciones, tutelan-
do el patrimonio falencial asi como los mecanismos necesarios para la realizacion.
Asimismo, cabe reiteraraqui que la declaration de quiebra importa —entreotros
efectos patrimoniales— el cese del desarrollo de actividad economica por parte del
fallido (consecuencia directa del desapoderamiento e incautacion), y el traslado de
la legitimation para la administration y conservacion del patrimonio a la persona de
lasindicatura, peroalsolofindelaeventualventadelmismoynocomoformadecon-
tinuacion de la actividadeconomica.
Sin embargo, el legislador ha previsto elinstituto de la continuation de la activi-
dad de la empresa durante la quiebra, como mecanismo para que dicho desarrollo
economico (queen principio debio cesar con la apertura del proceso), puedaconti-
nuarse incluso durante el desarrollo del proceso liquidativo. Este mecanismo ya se
encontraba previsto y admitido en distintas normas del ordenamiento nacional, y
en gran medidase mantuvo la sistematica contenidaen la ley 19.551. Asi, condis-
tintasfinalidades —yen losultimostiempos,con especial atencion a la conservacion
—
de fuentes de trabajo , se ha previsto entonces que tanto la sindicatura como los
trabajadores dependientes del fallido, puedan obtener autorizacibn para conti-
nuarel desarrollo de actividad es.
Debe tenerse presente que la redaction brindada por la ley 24.522 en el punto,
se ha visto sustancialmente alterada por las modificaciones traidas por las leyes de
454 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Este mecanismo se encuentra regulado en el art. 189 que preve: * Elsindico pue-
de continaar de inmediato con la explotacion de la empresa o alguno de sus esta-
blecimientos, si de la interrupcion pudiera resultarcon evidencia un dano grave al
interns de los acreedoresya la conservacidn del patrimonio, si se interrumpiera un
ciclo de produccion que puede concluirse o entiende que elemprendimiento resul-
ta economicamente viable. Tambien la conservacidn de la fuente de trabajo habili-
ta la continuacion inmediata de la explotacion de la empresa o de alguno desus es-
tablecimientos, si las dos terceras partes del personal en actividadode losacreedo-
res laborales, organizados en cooperativa, incluso en formacidn, la soliciten alsin-
dicooaljuez, siaque / todavianosehubiera hechocargo, apartirdelasentenciade
quiebrayhasta cinco dias luego de la ultima publicacion de edictos en el diario ofi -
cial que corresponda a la jurisdiccion delestablecimiento. Elsindico debe ponerlo
en conocimiento deljuezdentrodelas veinticuatrohoras . Eljuezpuedeadoptarfas
medidas que est/meperfmentes, incluso la cesacidn de la explotacidn, con reserva
de lo expuesto en losparra fossiguientes. Para elcaso que la solicituda que refiere
el segundo parrafo el presente, sea una cooperativa en formacidn, la misma debe-
ra regularizar su situacidn en un plazo de cuarenta dias, plazo que podria exten-
dersesi existiesen razones acreditadas de origen ajeno a su esfera de responsabili-
dad que impidan tal cometido
Abordemos el articu lado en detalle:
b) Duration
Lacontinuacibndispuestaen forma inmediata presentaunplazomaximodedu-
racionqueseencontrarafijado por la decision jurisdiccional correspondientealtra-
mite ordinariode continuacion de la actividad.Es decir,seextendera como maximo,
hasta la decision jurisdiccional que resuelva sobre la procedencia o no de la conti-
nuaciondetramite ordinaria (art. 191).
DERECHO CONCURSAL 457
1 — Oportunidadycontenido
En tal sentido, expresa la norma: w £n toda quiebra, aun las comprendidas en el
articuloprecedente, elsindico debe informaraljuezdentro de los veinte dias corri-
dos contados a partir de la aceptacion del cargo, sobre la posibilidad de continuar
DERECHO CONCURSAL 459
comparezcan a ella, con toda la prueba de que intenten valerse" . Asi, en ultima ins-
tance, corresponded a la magistratura resolver sobre la reunibn o nodel recaudode
legitimation, y en su caso la primacia de una cooperativa sobre la restante.
Debe sefialarse que el criterio sobre el que ha de basar su decision no esd fijado
en la norma, aunque cabe suponerque, por los fines perseguidos por la normativa
(tutela de la fuente de trabajo), la cooperativa de conformada portrabajadores de-
beria prevalecer sobre la de acreedores laborales. Mas discutible es la prevalence
entre los trabajadores de un establecimiento, en relacion a la que represente a los
de la empresa en su conjunto (cuestibn que queda, en definitiva, sujeta al arbitrio
de la magistratura).
Ahora bien, resta senalar, que tal como lo preve la norma: " El termino de la con-
tinuidad de la empresa, cualquiera sea sucausa, no hace nacerel derecho a nuevas
indemnizacioneslaborales" . Esdecir, de continuarse la actividad, lasindemnizacio-
nes no se vedn afectadas, ni incrementadas (quedando, en definitiva, sujetas a la
suerte del procedimiento liquidativo, como se abordara en el apartado pertinente).
5 . "Solo podra disponerse de los bienes afectados con privilegio especial de-
sinteresando aI acreedor preferente o sustituyendo dichos bienes por otros
de valor equivaienteu . Finalmente, a los fines de habilitarel correcto desa-
rrollo de la actividad, y prevenir potenciales obstOculos derivados del ejerci-
cio de las especiales facultades que el ordenamiento reconoce a los acree-
dorescon privilegioespecial, se autoriza a desinteresara los mismos, en la me-
dida que ello resulte necesario.
2 Contratos dc locacion
Por su parte, los arts. 193 y 194 establecen normas especiales en torno a los con-
tratos de locaciOn, cuando los mismos tengan por objeto bienes que sean necesa-
riosparalacontinuacionde la actividad. Ello, porcuantolaaplicaciondelasnormas
generales (anteriormente analizadas) podrian importar la extinciOn dedichos con-
tratos, y la perdida del uso de bienes necesarios y esenciales sin los cuales se torne
.
imposible llevar adelante la actividad (frustrando asi los fines del instituto)
A modo de ejemplo, basta senalar las consecuencias que evidenciaria la extin-
cion del contrato de locacion del inmueble donde se desarrolla la actividad, o el de
maquinaria que sea irremplazable para el sistema productive.
Al respecto, el art. 193 pone en cabeza de la sindicatura el deber de identif icar
(dentro del plazo de treinta dias desde la sentencia de quiebra), los contratos que
resulte indispensable mantener durante la continuacion, los cuales se mantendran
vigentes en las mismascondicionesque estuvieran pactados (siendo nula toda pre-
vision contractual en contrario).
Como forma degarantizarel cumplimiento, la responsabilidad por el preciode
la locacion, como por cualquier obligation sobreviniente, se coloca en cabeza del
DERECHO CONCURSAL 465
Asi, la solicitud de concurso especial para la realizacion de los bienes asiento desus
privilegios, seencuentra limitado a los casos taxativos que senala el articulo, a saber:
1. " Cuando los creditos no se hallen vencidos a la fecha de la declaration y el
sindicosatisfaga las obligacionesposteriores en tiempo debido " . Es decir, se
habilita a la sindicatura a cumplimentar las prestaciones adeudadas por el
fallido, que vencieran con posterioridad a la sentencia de quiebra, referida
a acreencias garantizadas con prenda o hipoteca, en tanto los bienes afec-
tados sean necesarios para el desarrollode la actividad en continuacion De .
contarconlosmediosnecesarios, ycumplirse lasobligacionesasucargo, que-
da entonces vedado el redamo especial (lo que resulta razonable al no exis-
tir interes en cabeza del acreedor, que ve atendido su credito) .
2. " Cuando loscreditosse hallen vencidos a la fecha de la declaration, mientras
no cuenten con resolution firme que acredite su calidad de acreedor hipo-
,,
tecar/ooprendar /o . Enaquelloscreditosenquelaprestacionacargodelfa-
I lido sf se encontrara vencida a la fecha de dedaracibn de quiebra, el segun-
do inciso del articulo establece una postergacion temporal en pos del ejerci-
cio de la facultad, al requerir la previa firmeza de la resolucion judicial que
reconozca tanto suderechocomo el privilegioque leasiste.
3. " Cuando exista conformidad del acreedor hipotecario o prendario para la
suspension de la ejecucion" . Resulta un supuesto excepcional, en tanto re-
quire laconformid ad expresadel mismoacreedorcuyo interes principal con-
sistira en la percepcion desu credito, elcual justamente pretende aplazarse.
Por lo que la solucion se limitara a supuestos particulares.
JURISPRUDENCIA
a ) Continuation de la empresa
.
llida cuandoestosestensujetosaexpropiacibnporladeclaraciondeutilidadpublicadis-
puesta por la ley y dispone ladonacibn en su favor para el cumplimientodesusobjetivos
sociales, sin lograr demostrar la alegada violacion de la ley expropiatoria ni la erronea
aplicacion de las normas que regulan la locacion en el Codigo Civil, como sefiala.
Entantonoestandadasenautoslasnecesarias condicionesocircunstanciasqueviabi
lizanla aplicacion de losarts . 186, 187 y 190 de la Ley de Concursos y Quiebras (t.o. ley
DERECHO CONCURSAL 471
§ 99. ETAPALIQUIDATORIAENLAQUIEBRA
b ) Formas de la realizacion
del acti vo
La normativa se ocupa de detallar los mecanismos y formas en que debera pro -
cederse a la liquidacibn o realizacion de los distintos activos, identificando las for-
mas de organization de los bienes, asi como los procedimientos judiciales tendien-
tes a los fines pretendidos.
Dicha diferenciacion, entre las normas que regulan la liquidacion segun los bie-
nesy las normas que regulan la liquidacion ensu aspecto procedimental, fijandodis -
tintas dasificaciones, con significativas consecuencias juridicas segun el caso, nos
permite efectuar una diferenciacion entre las formas economicasy las formas pro -
cesales que puede asumir la liquidacibn falimentaria.
Esdecirque, al referiraformaseconbmicas, estamossignificando lasdistintas mo -
dalidades de agrupacion de los bienes que prev6 el ordenamiento concursal, a los
efectos de su liquidacibn; en tanto que las formas procesales ref ieren a los mecanis-
mosy procedimientos a traves de loscuales dichos bienesseran liquidados.
En cuanto a las formas procesales, las mismas surgen del juego de los arts. 205,
209, 210 y 213, pudiendo extraerse que los mecanismos basicos para llevar adelan-
te la realizacion de los bienes desapoderados pueden consistir en;
Licitacion publica.
— Subasta publica.
— Ventadirecta.
DERECHO CONCURSAL 475
a) Tasacion
En todos loscasos, conforme losterminosdel art . 205, inc. 1°, resulta ineludible
como primer tramite a los fines de la real izacion del bien, la tasacion del mismo, a
los fines de establecer " su valor probable de realizacion en elmercado" .
Dicha tasacion, realizada por “ eldesignadopara la enajenacion'’ (generalmente
un martillero), genera debates en punto al valor al que refiere la ley y la forma de su
fijacionporlasdiversasinterpretacionesqueadmitelaexpresionempleadaporel le -
gislador, pero que en general se entiende debe ajustarse a lascircunstancias realesy
juridicas del bien, asi como de las circunstancias en que se inserta su realizacion (es
decir, sedebera teneren cuenta no el valor demercadoen forma lisay liana, sinoajus-
tadoaloqueesesperableobtenerenunprocesoliquidativo falencial, que general-
mente arroja menores valores). De dicha tasacion, se da vista tanto a la cooperativa
detrabajo como a la sindicatura.
Asimismo, el art . 206 establece que ademas de la tasacion de los bienes a enaje-
nar, si existieran privi legios especiales que los graven, el sindico debera hacer cons-
tar enuna planilla los creditosque gozan de dichos privilegios, e informartalessumas
en el expediente judicial, asi como lostotales arrojados (en caso de que un acreedor
adviertaunaomisiono una inclusion indebidasendicha planilla, podranadvertirloal
juzgado, para su rectificacion) . Sobre la base de dichos elementos (tasacion y planilla
de privilegios especiales), y cumplida la vista indicada en cuanto a la tasacion, corres-
ponded al magistrado laf ijacion de la basede la licitacion o subasta, que nopodraser
inferior ni a latasacibn nia la sumatoriade los cr ditos privilegiados especiales, loque
^
se incluira en la resolucion correspondiente que mande llevar adelante la licitacion o
subasta y que habra de publicarse mediante edictos.
b ) Licitacion
.
Como sehalamos el de liquidacion es el procedimiento que el legislador ha re-
gulado con mayor detalle y profundidad, al resultar aquel que mayores recaudos
DERECHO CONCURSAL 477
2 — Publicidad
facultad que debe ejercerse con cautela, y sopesando las ventajas y costos que ello
.
supone enrazondelcostotantotemporalcomoeconomicoquepuedasuponertal
medida, pero que debe contraponerse con las ventajas que puedan derivar de la
mayorparticipaci 6nesperabledeinteresados. Ademas, deberacorrelacionarsecon
las caracteristicas de los bienes a enajenarse, y las circunstancias del caso, que pue -
dan ameritar o no la ampliation de la comunicacion de la convocatoria de interesa-
dosen la adquisicion.
No puede ignorarse quetalesgastos publicitarios, gozan dela preferencia deco-
bro propia de los gastos de justicia del concurso, y por lo tanto pueden representar
un perjuicio a los interesesdela masa, al incrementarel pasivo privilegiadoy poren -
de reducir asi el precio obtenido distribuible entre las acreencias verificadas.
3 — Presentacidnde ofertas
Efectuada la publicacion, iniciara el periodo de presentacionde laspropuestasde
los interesados en la adquisicion de losbienes, las cuales deberan efectuarse por es -
crito, en el expediente judicial, mediante sobre cerrado, induyendo los datos de
identificacion que exige el inc. 6° del art. 205 (nombre,domicilio real y especial cons-
tituido dentro de la jurisdiccion del tribunal, profesion, edad y estado civil, y acom-
panarcopiadelosinstrumentosconstitutivosdelaspersonasjundicas —asicomosus
datos tributarios para su adecuada identificacion, aunque la norma no lo exija—).
En la oferta en cuestion, se debera sujetar a las condiciones establecidas en el
pliego aprobado, y expresarse el precio ofrecido, juntamente con una garantia de
mantenimientode la oferta efectuada, equivalente al 10% del precio ofrecido.
La oferta obliga al oferente en caso de resultar adjudicatario, debiendo poste -
riormente proceder al cumplimiento del precio en las condiciones establecidas en
el pliegoy la normativa. Esprecisamentefrenteal potencial incumplimientode di-
cha obligacion, quese establece la garantia de mencion,que quedara perdida a fa -
vor de la quiebra en caso de no abonarse el precio ofrecido .
Recien con posterioridad a la apertura de sobres, adjudicacion y abono del pre -
cio por el adjudicatario, se procedera a la devolucion de lasgarantiasa los restantes
oferentes perdidosos.
DERECHO CONCURSAL 479
5 Plazo
Por ultimo, resta senalar que el inc. 7° del articulo en analisis, en su parr. 2° preve
que la totalidad de las di ligencias y tramites tendientes a culminar el procedimien-
to licitatorio deberan cumplimentarse dentro de "loscuatromesesdefa fecha de la
quiebrar o desde que ella quede fir me, sise interpuso recurso de reposicion o desde
que haya finalizado la continuacionsegun corresponda para cada caso" . Excepcio-
nalmente, sefaculta al organojurisdiccional a ampliardicho plazo, mediante reso -
lution fundada (que de cuenta f undadamente de la imposibilidad de cumplimien-
to de los plazos legales establecidos), por unica vez por el plazo de noventa dias.
' . Al respecto, no es conteste la doctrina y jurisprudencia, en torno a los alcances del llama -
miento En tanto un sector considera que, estando destinado a lograr el " desempate" de las ofer-
tas que hayan resultadoidenticas, solo podran pa rticipa r dich os oferentes. En tanto otro sector con -
sidera que losprincipiosyfinalidadesdel proceso aconsej a rian la mayorparticipacion posiblede in -
teresados, considerando que el llamamiento resulta abierto a cualquier sujeto y no solo a los ma
yores oferentes.
480 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
c) Subasta pubfica
Cabe destacar que el procedimiento base que regula el ordenamiento consiste
exdusivamente en la licitacibn publica,ndsreconociendo la posibilidad de instruir -
se el mecanismo de subasta publica, a cuyos efectos, el art. 205, en su inc. 3° remite
a las previsiones de la licitacion, senalando que: " La venta debeserordenadaporel
juezypuede serefectuada en subasta publica. En ese caso deben cumplirse las for -
.
malidadesdel art. 206 y las establecidas en los incs 4°, 5° y 6° del presente articulo,
enlopertinente" .
Comose ha sehaladoanteriormente, el criteriodeaplicaciondeun procedimien-
to u otro, en el caso depended de la conveniencia a los intereses del proceso, gene-
ralmente viendose reservado el procedimiento mas extenso y complejo (y por lo
tanto, mas onerosos) como es la licitacion, para aquellossupuestos de bienes, con-
juntos o empresas de significative entidad, otambibn en supuestos que hagan pre-
visible la intervencion de inversores institucionales o extranjeros.
La subasta se erige asi, como un mecanismo mbs simplificado, donde se limitan
las intervencionesde lasindicatura, y seelimina la elaboracion y aprobacion de plie-
gos, y en general una reduccion de recaudos, pero debiendo cumplimentarse con
las etapas de tasacibn, fijacibn de base, publicacibn edictal, y el acto propiamente
de subasta con intervencion delmartillero desinsaculado .
Actualmente, a dichas ventajas, se adicionan cuestiones de orden prbctico que
refuerzan su utilizacion, en aquellas jurisdicciones como la provincia de Buenos Ai-
res, donde se ha establecido el empleo de mecanismos electronicos para el desarro -
llodelassubastas, permitiendomasampliadifusibnyparticipaci6nrasicomoelano-
nimato de los oferentes durante el desarrollo de la subasta, y por lo tanto redun-
dando en mayores expectativas en torno al valor de realizacibn al limitar las posibi-
lidades de actuacion coordinada de los ponentes.
d ) Adjudicacion
a5i como la consiguiente puesta en posesion de los bienes en cabeza del adquirente
(momento recien a partir delcual, los bienesdejaran de ser detitularidaddel fallido).
Ahora bien, tal como loindica el articulado: "Sivencidoelplazoeladjudicatario
no deposita el precio, pierdesu derechoyla garantia de mantenimiento de oferta .
En ese caso eljuezadjudica a lasegunda mejoroferta quesupere la base" . Asi, nose
preve un nuevo procedimiento licitatorio o una nueva subasta, sino que, ante el in -
cumplimientodel pago por el adjudicatario, lisa y llanamente se deja sin efectodi-
cha adjudicacion yseordena a favor del segundo mejor postor, quien notificado de
ello, debera proceder a cumplimentar el pago del precio convenido bajo idbntico
apercibimiento y dentro del mismo plazo senalado.
entrega delosbienes vendidos" (lo cual resulta de pura logica, por cuantonose en-
cuentra en debate el precio obtenido, o su abono, sino solamente la forma de distri-
buirseel mismoentre los acreed ores).
1 Venta separada
2 — Venta singular
Por otra parte, si bien de la normativa se extrae una prioridad en favor de la rea-
lization de losbienes bajo lasformaseconomicasdebloqueodeempresa, ello siem -
pre se encuentra sujeto a la mayor conveniencia para los fines del proceso, y nada
obsta quese proceda a la venta singularde losdistintos bienesquecomponen el pa -
trimonio desapoderado.
DERECHO CONCURSAL 483
Asi, en lo que interesa en este punto, la ley 26.684 incorporo al texto legal, el art.
203 bis actual, asi como modified la redaction del inc. 2° del art. 205, losque queda-
ron redactados de la siguiente forma:
— Art . 205, inc. 2°: " En todos los casoscomprendidos en el presente artlculo la
cooperativa de trabajo podra realizarofertayrequerirla adjudication de la
empresa al valor de tasacion de acuerdo al inciso anterior
Art. 203 bis: " Los trabajadores reunidos en cooperaf /Va de trabajo estan ha-
bilitadospara solicitar la adquisicidn de conformidad con el art. 205, incs , 1° y
2° ypodran hacervaler en ese procedimiento la compensacion con loscredi-
tos que le asisten a los trabajadores de la fallida, de conformidad a los arts.
2 A I , inc. 2° y 246, inc 1° de la leyconcursal, no siendo aplicable en este caso la
prohibicion del art . 211 . El monto delasindemnizacionessera calculado, a los
finesdela compensacidn, de conformidad con elart. 245 dela ley 20744 (to.
1976), los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuates,
segun el que resultare mas favorable a los trabajadores. A talefecto, podran
utilizarse total o parcialmente los creditos laborales de los que resulten titu-
lares trabajadores que voluntariamente los cedan a la cooperaf /Va. La cesion
se materializarJ en audiencia a celebrarse ante el juez de la quiebra con in-
.
tervention de la asociacion sindical legitimada Elplazo delpago delprecio
podra esf /pu/arsea / momento de efectuarse la venta" .
.
2. Asimismo suvoluntadseimponeinclusoa losacreedoresde mayor privilegio
opreferencia,porcuanto la continuacion por lacooperativa, posterga el ejer-
ciciode losderechos por parte deacreedorescon garantia real (de mayor ran-
go que los laborales).
3. Se exime a la cooperative del procedimiento licitatorio, en tanto habilita a
queseleadjudiquen losprecios, asola voluntad,medianteelofrecimientode
del precio base de subasta fijado, eliminando la posibilidad de la competen-
ce de precios que dicho mecanismo supone, y que pudiera derivar en un va-
lor mas alto (con grave perjuicio a los acreedores, al reducir el potencial mon-
todistribuible).
4. Por ultimo, habilita a la cooperativa, a la compensacion de los creditos labo -
rales de titularidad de los trabajadores que la integran,contra el valor de ad-
quisicion de los bienes (es decir, el valor base). Dicha prerrogativa exceptio-
nal, merece comentarioseparado.
a) Trsmite
dores preferentes al peticionario (entre las que se cuentan las costas del tramite), y
recien luego se liquida y paga el credito que motivo el tramite diferencial (hasta la
concurrencia del privilegio).
Porsu parte, debesehalarsequetambienenesteproceso especial, podra el acre-
edor hacer uso de la facultad que le confiere el art . 211 a los fines de la compensa-
tion de su credito con el valor de adquisicion del bien, hasta el monto menor .
c) Ejecucion por remate no judicial
Los tramites hasta aqui abordados, resuItan ser los ordinarios previstos por el le-
gislador, para dotarlos de las mayores garantias posibles, a fin de lograr el objetivo
de obtener elmaximo valor posiblede realizacion,con respetode las garantias pro-
cesalesy concursalesque rigenen la materia.
Sin embargo, el legislador no ha desconocido la real idad practica de los procesos
concursales, y en pos de la obtencion de talesfinalidades, ha previsto induso la po-
—
sibilidad (excepcional) de proceder a la venta directa de bienes esdecir, sin pro-
cedimientode licitacibn osubasta—, cuando lastircunstanciasocaracteristicasasi
loameriten.
La enunciation de supuestos resulta lo suficientemente amplia a fin de que sea
la magistratura la encargada del analisis de la conveniencia de recurrir al mecanis-
mo directo de enajenacion, pudiendo fundarse en la naturaleza o escaso valor de
los bienes, u otras razonesf undadas que tornen de utilidad evidente el mecanismo
(siempre en consideration de los intereses del concurso, vinculados a la obtencion
del mayor valor posible de realizacion, con el menor costo posible).
Asi, podranpresentarsesituacionesquelaespecificidadocaracteristicasdelbien
evidencien la inexistencia de interesados, o que por su exiguo valor no justifiquen
los gastos que importa el procedimiento de subasta, o situaciones juridicas de los
bienes que tornen probable la frustracion de la realizacion de los mismos por las vi-
ashabituales .
Habitualmente, la venta directa sera impulsada o propuesta por el mismo inte-
resado en la adquisicion de los bienes ( por lo general, mediante la formulacion de
una oferta en el expediente judicial), yen todos loscasoscorrespondera otorgar vis-
490 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Asi, podemos agrupar una variedad considerable de bienes cotizables, desde ti-
tulos de deuda (publicos especialmente, pero tambien privados si son cotizables)
numerosas materias primas, metales preciosos, participaciones societarias que co-
.
ticenen bolsa, participacionesenfondoscomunesde inversibn, entre muchosotros.
2 — Creditos
Por su parte, loscreditos de titularidad del fallido que resulten sujetos a desapo-
deramiento, deben ser realizados de conformidad con su naturaleza, y por lo tan-
to, el art. 216 remite a las previsiones del art. 182 que fueron abordadas oportuna-
menteal tratar lascuestionesdeadministraciony conservation del patrimonio. Asi,
tratbndose de bienes consistentes en creditos a favor del fallido, corresponded en
principio, su cobro conforme los mecanismos legales correspondientes.
Sin embargo, tambien se ha previsto que: “ Elstndicopuede encomendara ban-
cos oficiales o privados de primer a lineat la gestion de cobro o, con autorizacidn ju-
dicial, recurrir a otra forma que sea costumbre en la plaza y brinde suficiente ga-
rantia" , solution generalmente aplicable en supuestos en que la multiplicidad de
creditosoinstrumentosnegociables, osunaturalezayparticularidades, haganacon-
sejable la intervencion de entidades profesionales en la materia .
Por ultimo, se abre induso una tercera posibilidad, consistente en la orden judi-
cial desubastaoenajenacion privada (sea enforma individual o porcartera), del con-
junto de los crbditos. Dicho mecanismo requiere previa conformidad del sindico y
vista al deudor, y posterior resolution judicial que apruebe la liquidation por cual-
quiera de los mecanismos del art. 205 (es decir, ya sea por subasta publ ica, o induso
mediantelicitacibn).
que e incaute, se recaben los informes dominiales (y de otrotipo) que pudieran co-
rresponder, se resuelva la forma deenajenacion, se designe enajenador, se realicen
laspublicaciones correspondientesy selleveadelante la licitacionosubasta (previa
fijacibn de bases, elaboracibn de informes y pliegos, etcetera), secumplael pagoy
se ordene la adjudicacion.
Indusodeconsiderarselafacultad deampliaciondel plazoqueseconfierealma -
gistrado (por un adicional de noventa d ias), la complejidad y multiplicidad delabo-
.
resarealizarse ylaconcatenacion deactosevidencialairrazonabilidaddelplazofi-
jado, que lotorna inoperante.
Sin perjuicio de ello, el legislador ha enlazado una gravisima sancion al incum-
plimiento de semejantes llmite temporal, al establecer que la falta de enajenacibn
en el tiempofijadoo del cumplimiento de diligencias, " dalugarala remocionauto -
matica de / sindicoyde / martiJ / eroo /apersonadesignadapara la enajenacion" . Nor-
ma la cual se encuentra ampliamente cuestionada dada la gravedad de la sancion,
la automaticidad impuesta que contraria el derecho de defensa y la falta de corre-
.
lacibn con las circunstancias y realidadde los hechos
Porsu parte, el incumplimientode plazostambien acarrea sancion para la judi-
cature, al preverse que podra ser considerado causal de mal desempeno del cargo
(que tampoco guarda correlato con la sancibn a la sindicatura, especialmente si se
tiene en cuenta que el magistrado resulta director del proceso, y por lo tanto res-
ponsable de su avance).
CAPITULO XXV
INFORME FINAL Y PROYECTO DE DISTRIBUClbN
.
§ 105 EL INFORME FINAL Y EL PROYECTO
DEDISTRIBUCI6N
En cambio, otros deberan aguardar la suerte de los procesos ya citados para co-
nocersudestino final.
El proyecto debera contener la propuesta de distribucion final, segun las verifi-
caciones de los crbditos, las reservas legales y los privilegios pertinentes.
Suele incorporarse un acapite con la prevision de los honorarioscorrespondien-
tes a los profesionales actuantes en el proceso, y al solo f in de ilustrar al juez sobre
la posible afectacibn de fondos y conocer asi eleventualsaldo final dela cuenta. Los
montos asi estimados podran ser confirmados o mod ificados por el juez. De donde
esevidente que la regulacibn de honorarios en esta etapa no resulta adecuado al
sistema de la ley, pues si los mismos pueden ser apelados y eventualmente modifi-
cados, el calculo efectuado no hara estado y debera modificarse segun lo decidido
por la camara de apelaciones.
Esta cuenta no es definitiva, pues luego de presentada podran hacerse efectivos
loscrbditosdel fallido contra terceros, ingresar bienesporlasaccionesde recomposi-
cion patrimonial, pagarse el preciode la indemnizacion porexpropiacion, etcetera.
Las sucesivas ventas daran lugar a distribuciones complementarias (art. 222); es en -
tendibleentonces que se trate de "un proyecto " anterior a la distribucion definitiva.
Por ultimo, el inc. 4° contempla al proyecto de distribucion propiamente dicho
segun las verif icaciones de los creditos y sus privilegios, efectuando las reservas del
caso (arts. 220 y 244).
El informe asi presentado se pondra a consideracion de los interesados, debien-
dose efectuar una publicacion de edictos por dos dias a fin de que los interesados
puedan efectuar las observaciones previstas en el ultimo aparatado del articulo en
estudio. Lasmi$massolopuedenversarsobreloscuatropunto$ delinformefinal, no
pudiendo referirse a cuestionesya debatidas o las que han precluido.
A fin desustanciar las observacionesel juez puedeconvocar a las partesa una au-
diencia y luego decidir en el plazo de diez dias. Su resolucion es irrecurrible, salvo
privilegio pretendido por el impugnante o errores materiales. Entendemos junto a
la mayoria de la doctrina que la restriccion de la doble instancia en un tema de im-
portantes implicancias no resulta conveniente.
Art. 219. " Notificaciones. Las publicaciones ordenadasen el art. 218 pueden sersusti-
tuidas por notification personal o por cedula a los acreedores, cuando el numero de
estos o la economfa degastosasl lo aconseje" .
Para agi lizar el proceso, el juez queda autorizado a sustituir losedictos por noti-
ficaciones personales, si la complejidad del proceso lo permite.
Las reservas del art. 220 seran abordadas en el capitulosiguiente de privilegios y
alii nos remitimos.
En cuantoal pagodeldividendoconcursalquerefiereelart. 221, asi se denomi-
na a la porcibn del precio obtenido por la venta de los bienes que le corresponde a
496 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
cada acreedor. Las formas de efectuarlo quedan sometidas a las modalidades ac-
tuates del sistema bancario.
Los acreedorestardios, es decir losque se presenten solicitando la verificacion de
sus crbditos —induidos los privilegios— despu £$ de presentado el proyecto de dis-
tribution final definitivo, segun lo dispone el art. 223, solotendran derecho a parti-
cipar del pago de las futuras distribuciones complementarias, si las hubiere, en pro -
porcibn alcredito total no percibido.
Esta disposition puededar lugar a alguna interpretation difusa;en primer lugar
debe pensarse que la disposicibn resulta una sancibn al acreedor moroso, pues no
podra retlamar lo percibido por los demas acreedorestempestivos, exigirles devo-
lution de sus dividendos ni readecuar el proyecto. Sin embargo, esta disposition no
abarca a los acreedoresque habiendo cumplido con su deber de concurrencia ante
el sindico, se encontraban pendientes de resolucion judicial o administrativa o de
condicibn suspensiva, pues deben estar induidos en las reservas del art. 220.
Ahora bien, que quisodecirel legislador al disponerque el acreedortardio —que
^ —
logra la verif ication desu credito " solo tienederecho a participate losdividendos
de las futuras distribuciones complementarias, en la proportion que corresponds al
credito total no percibido" ?
Entendemos que la cuestibn debe resolverse segun las proporcionesque lesco -
rresponden acada acreedor en eltotal a repartir, concurriendo el "tardio" por el to-
tal de su credito, ya que el no percibio cantidad alguna, mientras que lostempesti-
vosquesfpercibieronjoharanporlaproporcibndelcrbditoinsatisfecho 1.
.
§ 106 DIVIDENDOS CADUCOS
Sucede con frecuencia que por distintas razones (escaso valor del dividendo, fa-
llecimientos, liquidacion de personas juridicas, etcetera) el acreedor no concurre a
percibir su pago, permaneciendo en la cuenta de autos una suma de dinero sin des-
tinoinmediato.
.
1 Rivera da al respecto, unejemploque creemos resulta erroneo, pues el total a repartir en la
primera distribucion erasuperioral que el indica {Rivera Roitman - Vitolo, EeydeConcursosy Qu/e-
. .
bras, 2005 t. III p. 222).Albertiy Garcia Martinezcoinciden en quitar la palabra "total" deltexto del
.
articulo poniendo entasis en loquequeda por cobrar a cada acreedor (en Quintana Ferreyra, Con-
cursos. Leyl 9.551. Comentada, anotada yconcordada, 1990, t. Ill, p. 548).
DERECHO CONCURSAL 497
A modo sancion, la ley dispone la caducidad en un aho de dichos fondos {en le-
yes anteriores era de cinco anos). Es un tiempo razonable en el que el acreedor de-
be demostrar interes o abandono de su derecho.
En cambio, la segunda parte del arti'culo en estudio ha suscitado algunos desen-
cuentros doctrinarios. El destino de los fondos caducos al patrimonio estatal con
afectacionalfomentoeducativo noparece la solutionadecuadaaltemaencuestion.
En primer lugar, y lo menos importante, por cierto, porque no se define si la de-
rivation es al patrimonio estatal national, provincial o municipal.
Luego, pues, disponer del dinerosin oir a quienespueden tener la expectativa de
su cobro o del remanente (acreedores y fall ido, respectivamente), afecta el derecho
de defensa en juicioy al patrimonial, ambosde indiscutible rangoconstitutional.
En efecto, entendemos m3s justo y equitativo afectarlos a una nueva distribu-
tion complementaria entre los restantes acreedores, a quienes consideramos los le-
gitimos titulares de los fondos. Veamos otra situation factica: si algun acreedor no
concurre a verif icar su credito, el importe que le correspondent no es dispuesto pa-
ra las areas estatales; epor que hacerlo sobre su portion ya expedita para el cobro ?,
el desinteres es el mismo,solo que en otro momento. Entonces, siendo el dinero de
los acreedores, aun renunciando algunos de ellos al tramite de cobro, indudable-
mente continua siendo de los demas, sin que la ley pueda disponerlos para quien
nunca tuvo vinculo con el fallido. Coincidimos con Busetto y otros autores que sos-
tienen la inconstitucionalidad de la norma 2.
Otrosautoresopinan locontrario, puesdicen " queeldeudor, unavezaprobada
la distribution, carece detododerechosobreeldividendoquese mandapagar, que
ha dejado de pertenecer a su patrimonio; y en cuanto a los acreedores, tampoco se
los afecta, pues sus derechos han sidofijados en la distribution, sin que la negligen-
cia de otro acreedor pueda beneficiarlos. La norma tiene los necesarios fundamen-
tos de razonabilidad y justicia, como para considerar que no afecta ninguna regia
de orden constitutional " 3 .
;
B usetto, Inconstitucionlidad dc dividendos concursales caducos (art. 224, L CQ ) en la Quie
bra, en " X Congreso Argentino de Derecho Concursal VIII Congreso Iberoamericano de la Insol
.
vencia ", octubre 2018, Santa Fe, t. 3 p. 293; Piantoni, La ZnconstJtt/ c/ona / jQfaQfc/ e/ arr. 221 de la ley
19.551, LL, X . 150, p . 981; Quintana Ferreyra,Concursos. Ley 19.551. Comentada, anotadayconcor -
dada, 1986, t. II, p . 802.
3
.
Conf. Garcia Martinez - Fernandez Madrid Concursosyquiebras , 1976,LII, p. 1178, nota
46; Barbieri, Nuevo regimen de los concursos yquiebras.Ley 24.522. Comentada yconcordada, 1995.
CAPiTULO XXVI
EL SISTEMA LEGAL DE PRIVILEGES CONCURSALES
Los bienes que integran el patrimonio del deudor fueron tenidos en cuenta por
los acreedores al momento de otorgarle " credito", confianza en la voluntad y ca-
pacidad de pago del mismo. Cuando la crisis del patrimonio resquebraja la " fidu-
cia ", los bienes seran vendidos para cancelar el pasivo exigible.
En el derecho comun y sin aplicacion de las garantias reales, los acreedores per -
cibiran " a prorrata" yen igualdad. Los procesos universalesy colectivos impiden e$-
te sistema de reparto, adoptando el del orden de los privilegios.
Suele repetirse que "el patrimonio del deudor es la prenda comun de sus acree-
dores "; disentimos con este concepto, pues tecnicamente no es asi. No hay prenda,
puesnoexisteuna obligacion general hada lamasa (compuesta por acreedores in-
dividuates), otorgada por medios solemnes, ni inscripta en el Registro Publico per -
tinente. En cambio, existe una garantia que proporcionan ciertos bienes del patri-
monio, los cuales una vez vendidos ser n afectados al pago del pasivo concursal.
^
Segun lo adelantamossupra, con el informe f inal se ha de presentar el proyecto
de distribucion de losfondos obtenidos. Mas la ley concursal no es dara al respecto,
mantiene un sistema de privilegios y preferencias caotico y disperse. En primer lu-
gar, por el orden de los articulos que para su comprension obliga a efectuar una
construccibn contextual; luego porque utiliza para definir el institute —algo que
las leyes nodebenhacer — losterminos "privilegios" y " preferencias" enforma uni-
voca, y no lo son. Por ultimo, dice ser un regimen autosuficiente (art . 239), pero re-
conoce losderivados de otras leyes (arts . 241, inc. 6°, 242, 243), y cuandovariosacre-
edores asisten sobre un mismo bien, se produce una colision de intereses dificil de
ordenar.
Estascuestionestornanaltemaarido, confusoyfarragoso, desorientandoaquien
se proponga su estudioo, peoraun, a quienestienen la responsabilidaddeaplicarlo
en pleno proceso falencial. Trataremos de dar una explicacion didactica que lotorne
inteligible.
502 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Asi lo dispone el art. 241: " Creditos con privilegio especial . Tienen privilegio es-
pecial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica:
h Los gastos hechos para la construction, mejora o conservation de una cosa,
sobre esta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hi-
cieron los gastos.
1
.
Rivera (dir.), Derechoconcursai, 2010, t. II p. 213 .
DERECHO CONCURSAL 503
ban su fuerza laboral (el chofer del camion sobre este, los maquinistas de la moto-
niveladora sobre la misma, los administrativossobre los escritorios, mobiliarioy uti-
les del sector; esto de hecho origina una desigualdad, puesresulta evidente la des-
proporcion de los valoresde dichos bienes).
Seguidamente se atienden las cargas f iscales (impuestos nacionales, provincia-
lesytasasmunicipales), sobre el resultadode la venta de los bienes en cuestion.
En cuarto lugar, aparecen los creditos garantizados con hipoteca, prenda, wa-
rrant, debenturesy obligacionesnegociables (bonos privadosen general), tambien
a efectivizarse en el resultado de la realization de los bienes objeto de las garanti-
500 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Primera cuestion: que es un privilegio ? Segun el art. 2573 del CCCN, " privilegio
^
es la calidad que corresponde a un cr dito de serpagado con preference a otro" 1 .
^
Podriamos inferir de esta definition que un privilegio es lo mismo que una prefe-
rence, peronoloes.
Mientras que los privileges son siempre legales, es decir, son taxativos, solo dis-
puestos por la ley, las preferences pueden tenerorigen legal, conventional y judi-
cial. Adem s, el privilegio desplaza a la preferencia. La preferencia es relativo al or -
^
den de prioridad, es poder ir delante de otro, pero siempre referido a la persona o
sujeto, mientras que el privilegio protege al crbdito, no es de caracter personal 2 .
Un ejemplo ayudara : siendotodos losprivilegiosdecaracter uorigen legal, para
conocerlos debemos buscarlos en la norma positiva (derechosrealescomo hipoteca,
prenda , anticresis, derechos alimentarios como el salario y de all! el caracter privile-
giado especial o general de algunos rubros salariales); el juez no puede crearlos, ni
tampoco las partes, nacen ex - juris.
En cambio, el acreedor que ejerce la action revocatoria concursal (art. 120, in fi -
ne ) , obtiene como "premio" por su actividad diligente, un pago en dinero que el
juez otorgara, entre la decima y la tercera parte del valor del producido —bien re-
cuperado—,con limrte en el montodecredito. Este premio esconsiderado "una pre -
ference especial"; ahora bien, qub ocurre si sobre el mismo bien en cuestibn, con-
^
f luyen o asisten el preferente y dos o mas acreedores garantizados con privilegios
especiales ( hipotecarios, por ejemplo), mientras que el monto obtenido en la ven-
ta no alcanza para pagar a todos? Pues los privilegiados desplazan al preferente,
aunque este ultimo podra incorporarse a la categoria de los acreedores quirogra -
farios.
Siguiendo con ejemplos, en el casoque existan acreedores laborales prontopa-
guistas, el orden en que los mismos pueden percibir sussalarios, queda a criterio del
juez, pudiendo disponer que uno cobre en un mes y los otros en lossiguientes. Se
configura una preferencia deorigenjudicial .
1
El CodigoCivil ley 340 lodefinlaenelart . 3875: " Elderechodadoporla leyaunacrco
dor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Codigo privilegio".
2
—
El privilegio —se dice I o da la ley a ciertas personas, y no es precisamente asi; esas perso-
nas lotienen enrazon decaafa credito , y noatitulo personal. Esun derechos/ngu/aro particular (no
.
seconfunda con eljussingulare ) PrivUegium , deprivusy / ex, fegis, o sea, privado . o particular, y ley.
El privilegio solamente loestablece la ley, sin necesidad de la voluntad de aquel a quien beneficia.
.
Asi e I privi leg iode inembargabilida d, dehace rse pago a ntesque otro,etcetera Preference , de pre-
ferir, depraeferere, es forma Barbara depraefere ( dice MonI a u), y significa " llevardelante prae,
^
delante; ferre, llevar. Del supino praelatum ha surgido prelado (correlativo con adelantado, pre -
boste, prefecto); en latin prae / atus, prelacia, prelacion (praefatio ). Tener prefacion es poder ir de
lante de otro. Un derecho tiene prelacion cuando siendo del mismo genero esta delante de otro
(Bielsa, Losconceptosjuridicosysu terminologia , 3" ed., 1993, p. 183 ).
DERECHO CONCURSAL 501
Si las partes de un contrato disponen que un acreedor cobre antes que otro, di-
cha prelacion es de orden contractual; o la subordinacion que preve el art. 4° de la
LCQ, etcetera.
Se advierte pues que no siendo sindnimos los tdrminos " privilegios" y "prefe-
rences", resulta inconveniente utilizarlos para definirlos.
Bien, una vez que losfondos obtenidosse encuentran depositados en lacuenta
de autos (cuenta bancaria judicial), se debera establecer su destino.
Se utiliza este distingo para otorgar el derecho del acreedor sobre el monto de
dinero obtenido en la venta de los bienes; siendo un privilegiado especial, el asien-
to de su privilegio se hara efectivo sobre el bien objeto de la garantia (el hipoteca-
riosobre el inmueble, el prendario sobre el automotor, porejemplo), ypueden per -
cibirnibienefectuada la venta. En cambio, el acreedor con privilegio general tiene
garantizado su derechomedianteelasiento general, esdecir, lo hara efectivo sobre
el resultado de la venta de todos los bienes afectados a esa garantiay debera aguar -
dar la realizacionde todos ellos para percibirsu parte.
Corresponde, en primer termino, efectuar las reservas que preven los arts. 220 y
244. Si bien ambossupuestossondenominados " reservas ", la prevision, permanen-
cia y destino no son iguales.
Dispone el art. 220: "Reservas. En todos los casos, deben efectuarse lassigutentes
reservas:
.
1 Para los acreedores cuyos crtditos esUn sujetos a condicidn suspensiva.
2. Para lospendientes de resolucionjudicialoadministrative ".
* Art. 243. “Orden de los privilegios especiales. Los privilegios especiales tienen la prelacidn
que resulta del orden de sus incisos, salvo: t ) en el casode los incs. 4° y 6° del art. 241, en que rigen
los respect ivos ordenamien tos; 2) elcredito de quien ejercfa derecho de retentidn prevalece sobre
loscreditos con privilegio especial si la retencidncomenzda ejercerse an res de nacer los crdditos pri-
vilegiados. Si concurren creditoseomprendidosen un mismo inciso y sobre ktenticos bienes, se li-
quidana prorrata".
DERECHO CONCURSAL 505
El privilegio solo se extiende al capital, siendo entonces los intereses, las mu Itas,
los recargos y demas accesorios de carter comun o quirografarios. Sin embargo,
la ley excepciona a dos acreencias: los acreedores laborales con privilegio especial,
de los seis meses previstos en el art 241, inc. 2°, y las costas e intereses por dos afios,
de los garantizados con hipoteca y otros supuestos del art. 241, inc. 4°. Podran per -
cibirse primero lascostas, y luego los demas items segun su antiguedad, primero los
intereses anteriores a la sentencia de quiebra, despues el capital puro y por ultimo
los intereses —solo los compensatorios— posteriores al auto de falencia.
Ambasdisposiciones encuentranfundamento en distintas razones: ellaboral por
ser los salariosdecaracteralimentario, mientrasque los derechos reales protegenal
credito. Aqui podria analizarse la situacion de los llamados " acreedores involunta-
riosoextracontractuales", esdecir, aquellosque no han tenido la intencion comer -
cial devincularseconelfallido, perofueron " arrastrados" porsu insolvencia 5.
El estudio pormenorizado del tema excede los limites de esta obra, solo adelan-
tamos que, si bien desde lo humano y social corresponded su atencion y pago,
mientras no exista una norma que los contemple expresamente en el orden de los
privileges, los mismosseguiran siendo exduidoscomo tales, permaneciendo en la
categoria de los quirografarios.
Para los acreedores garantizados con privilegio especial se dispone la prelacidn
de cobro segun el orden de los incisosdel art. 241, pero deexistir los supuestos de hi-
poteca, prenda, warranty bonos se aplican las disposicionesde sus leyesrespectivas
5 En el marco de una quiebra y frente a la verification del credito de "M. B. L.", quien a raizde
una mala praxismedica ensu alumbramientoquedocon un cuadro de cuadriplejiaque le determino
una incapacidad absoluta e irreversible, la Corte resolvio que el credito insinuado reviste " caracter
qu irog raf a rio ”. EI lo,en la consi deracion de que el regi men de pri vi legi os regulad o por Ia concursaI es
un 5 iste ma cerrad o, d e origen exd u sivamente lega Iy de inte rpr etacionrestrict' va. Argume ntandoasi -
mismo, que lasconvenciones internacionales quetutelan los derechosdel ninoy de las personascon
.
discapacida d tampoco d ispensa n un trata miento diferencia do ni otorgan un privileg io a estos credi-
tos frente a la insolvencia {SCBA, 15 /7/15, " Gonzalez, Feliciana c. MicroomnibusGeneral San Martin
S.A.C.", LLBA. 2006 904; JNC nr 20, 245/07, "Institutes Medicos Antartida S.A . s/Quiebra s/lncidente
.
de verificacion —Ricardo Abel Fava Lil iana Rosa Harreguy de Fava— ", LL 2007 -E- 552).
506 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
Esta categoria esta determinada por el art. 246: "Son creditos con privilegio ge -
neral :
1. Loscreditosporremuneracionesysubsidiosfamiliaresdebidosaltrabajador
porseis mesesylos provenientes por /nc/emn/zac/ones de accidente de tra -
bajo, porantiguedadodespidoyporfalta depreaviso, vacacionesysueldo
§ 111. SUEXTENSlbN
Co nf orme lo dispone eI a rt. 247: "Los creditos con privilegio general solo p ueden
afectar la mitad delproducto liquido de los bienes, una vezsatisfechos los creditos
con privilegio especial, los creditos del art 240 y el capital emergente desueldos, sa -
9
"Son gastos de medicinas, tratamientos medicos clinicos y quirurgicos, de cualquier en-
fermedad que el deudor hayasufrido en los seis meses anteriores a la quiebra o concurso. No esne-
cesario que sea la ultima enfermedad, pues el privilegio existe aun cuando el deudor haya sanado
(ycon mayorrazon ...) — Rivera {dir. ), Derechoconcursal , 2010, t. II,p. 251—. En contra: "Losgastos
de ultima enfermedad tienen privilegio general si han sido realizados durante los seis meses ante-
riores al fallecimiento del concursado (...) La norma concursal nodeja dudas, pues habla de los seis
ultimos meses devida " (Garcia Martinez, Derechoconcursal, 1997, p. 607).
DERECHO CONCURSAL 509
Luego con el saldo residual, se efectuaran dos masas de dinero iguales . Con una
mitad se pagarbn los creditos laborales con privilegio general art . 246, inc 1°. Con la
otra mitadseatenderan los demas acreedorescon privilegio general (incs. 2° a 5°),
juntoo en concurrencia con los quirografarios, perosolo en el supuesto que no pue-
dan percibir dichos importes con su privilegio general.
Por lo que de existir fondos suficientes se pagaran todos los creditos con privile-
gio general en el orden de los incisos. Si en cambio —lo que es usual— no alcanza-
ren, losprivilegiadosgenerales sumaran sus creditos con los quirografarios yperci-
biran todosa prorrata. (regia que queda explicita de consunocon el art. 249). En es-
ta cuenta deberbn ser incorporados los intereses suspendidos por la presentacibn
en concursoodeclaracion dequiebra detodos loscreditos (arts. 19, 129, 228, inc. 2°),
a excepcion de los hipotecarios que pueden percibir los intereses compensatorios
anteriores y posteriores, si el producido del bien fuere suficiente. Si en cambio no
fuere, es decir, han quedado intereses pendientes, y existen fondosde otros bienes,
el acreedor hipotecario podrb percibirlos con caracter quirografario 10.
Para el hipoteticocaso en que existan fondos remanentes, asistiran losacreedo-
res subordinados (art. 250). La subordinacibn puede tener origen legal, convencio-
nalo judicial, igualque laspreferencias. Encasodequeexistieren, habra queestar -
se a lo dispuesto por las partes en sus respectivasconvenciones,caso contrario deci-
dir £ el juez en base a la documentacibn aportada, la intencion de las partes al mo-
menta de contratar y las particularidades del vinculo.
El saldo remanente sera entregado al fallido (art. 228, in fine) y si la fallida fuere
una persona juridica, a los socios que la integraban.
a) Honorarios
1 La ley 24.522 nocontiene el detalle de los beneficiarios que merecen remuneracion
en caracter de "gastos de conservacibn y justicia " , ello reedita la cuestion referente a
10
.
Ferrer, Derecho del acreedor hipotecario en elproceso concursal 2007, p. 117.
510 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
b ) Intereses. Computo
2 En el ambito de los concursos preventivos lostitulares de creditos con garantia real
ademasdel rangoprivilegiado especial que ostentan (art. 241, inc. 4°, ley 24.522), pue-
den proseguircon lasejecucionesdespubsde presentadoel pedido de verification res-
pectivo (art. 21, ley 24.522), no resultando afectados por el efectosuspensivo de los in-
tereses compensatorios en la medida que estos puedan ser pagados con las cantidades
provenientesdel/losbien/esafectado/s —arts. 19 y 242,inc .2°, ley 24.522— (CACC 1* Mar
del Plata, 5 ala II, 2/ 2/17, " Banco de la Provincia de Buenos Aires c. De Falco Impresores
s/Concursos/Incidentede Revision", causa n° 162350, en http:Hjuba.scba,gov.ar / VerTex-
toCompleto.aspx?idFalfo=141046} .
c ) Gastos de conservacidn
desu crbdito. (CACC 2a La Plata, Sala II, 24/5 /16, "Contin, Antonio Mario s /Quiebra ', 1
d) Seguridad social
.
4 Corresponde reconocer el privilegio general establecido en el art 246, inc. 2° de la
ley 24.522 al credito por primas adeudadas por la concursada a una Aseguradora de
RiesgosdeTrabajo. Pues el derechode la seguridad social comonormativaque regula
laprotecciondecontingenciassociales(v. gr.,lasalud), abarcaelsubsistemaderiesgos
del trabajo. El regimen instaurado por la ley 24.557 no esta fuera del sistema de segu-
.
ridad social al que se refiere el art. 246, inc 2° de la ley 24.522, sino que, por el contra-
rio, forma parte debl y, por ello, los importes correspondientesa lascuotas del art. 23,
ap. 1° de la Ley de Riesgos del Trabajo, han de gozar del privilegio general previsto por
dicha norma concursal. (CACC Lomas de Zamora, Sala III, 19/4/ 16, " AsociartS . A. s/lnci-
dente de verificacion tardia ", causa n° 7056, Sistema de consultas MEV de la SCBA).
e ) Creditoslaborales
5 En consideration del caracter remuneratorio atribuido a la " prima " y al " premio",
el credito respectivo seencuentraamparadoporprivilegioenlosterminosdelart. 246,
inc. r de la ley 24.522, sin limitation alguna en funcion desu cuantia, dadoel caracter
alimentario de las remuneraciones — arg. arts. 21 y 103, LCT-. ( SCBA, 27/8/14, " Villa -
vicencio, Matias Sebastian c. Club Atleticolndependiente. lncidentede revision ", cau-
sa C.116763, en http:l / juba.scba.gov.ar /VerTextoCompleto.aspx ?idFallo=121388 ) .
6 Cabe consignar caracter salarial —y, por tanto, de credito privilegiado en los tbrmi-
.
nos del art 246, ap. 1° de la ley 24.522—, al importe pactado en el contrato suscripto
entreel profesional y la asociacidn deportiva en concepto de “ prima ", en tanto nose
demuestra queel montoestuviesecondicionadoa la obtencion dedeterminadostines
o rendimiento, es decir que el rubro no estaba sujeto a la consecution de resultadoal
guno. (SCBA, 27/ 8/14, “ Morales, Hugo Alberto c. Club Atletico Independiente. Inci-
-
. .
dente de revision ", causa C 116679, en httpd / jubdscba .gov ar /VerTexXoCompleto - .
aspx?idFallo=121387).
f ) Gastosdejusticia
vez que apareciera un nuevo ‘' acreedor predecible o de la masa " invocando un crbdi -
to exigible. (SCBA, 22/5/13, " Rio Parana Cia. Financiera s/Quiebra. Incidente de im-
pugnacion de informe final y proyecto de distribution ", causa C. 93439, en http:Hju-
ba.scba.gov.arfVerTextoCompleto.aspx?idFallo=27478 ).
. .
8 Por aplicacibn del inc 1° del art 243 donde expresamente se establece el orden de
los privilegios detallados en el art. 241 y su remision al Cbdigo Civil, el credito por im-
puestosdevengadosdespues de la quiebra notiene preferencia sobreel credito hipo-
tecario, pues es alcanzado por la reserva del art. 240 de la ley 24.522. Dealli que los im-
puestos inmobiliarios devengados despues del dictado de la quiebra deben ser abo-
nados como gastos del concurso, dado que no cuentan con preferencia sobre el pro-
ducido de la subasta, lugar que si ocupa el acreedor hipotecario y por lo tanto seran
percibidos conforme el art . 240 de la ley 24.522. (SCBA, 28/3/12, "Cooperative Agrico-
la Ganaderae Industrial de Henderson Ltda . s/Quiebra ", causa C.100968, enhttpMju-
ba.scba.gov.arfVerTextoCompleto.aspx?idFallo=64965 ).
la ley 24.522 — ya que no dan respuesta adecuada, def initivay atorde con la situacibn
al no prever privilegioo preferencia de pagoalgunoque ampare y garantice el gocede
losderechos constitucionales. (CSJN, 26/3/19, “ Institutos Medicos Antartida s/Quiebra
s/Inc.deverificacion [ R. A . F.y L. R.H. de F.] ",votodel juezMaqueda, CSJN- Fallos , 342:459).
.
a ) Clausura por distribucion final insuficiente Concepto; presupuestos;
.
reapertura, supuestos deprocedencia: e feet os
Plazo para la conclusion del concurso
total (art. 228, LCQ ) radica en queen el supuestoqueaqui nosocupa quedan aun cre-
ditos impagos, pese a que se han enajenado todos los bienes desapoderados. En el
pago total, contrariamente, la totalidad de los acreedores quedan desinteresados.
La dausura del procedimientotienedossupuestosprevist osen la ley, que son ta -
xativos. Asi, el art. 230 de la LCQ regula la denominada " dausura por distribucion fi-
nalNr que se presenta cuandoel activo liquidado para hacer frente al pasivo verifi-
cado es insuficiente. Es aquel proceso que ha realizado bienes del fallido, no alcan-
zando su producido para cancelar la totalidad del pasivo verificado y admitido.
Podemos decir que este esel supuesto que se presenta en la gran mayorta de los
casos en la practica , siendo que casi todas las quiebras terminan con pasivo insatis-
fecho porsersiempreel activo menor que el pasivo 1.
Decfamos en un parrafo anterior que el proceso no finali2a, sino que se suspen-
de por el acaecimiento de alguna de las hipotesis previstas en la ley, quedando aun
crbditos impagos. este esel argumentoprincipal para justificar el mantenimiento
de las medidas derivadas del estado falencial (conf . art. 126 yss., LCQ ) , dado que si-
gue presente la existencia de acreedores insatisfechos .
El momento en elcual sedicta la resolucibn es luego de la distribucion final or en
su caso, lasdistribuciones complementarias; aunque es de buena practica judicial el
hecho de decretar la dausura en la resolucibn donde se aprueba el proyecto de dis-
tribucion, en aras del principio de economia procesal que de imperar, tambien, en
laquiebra 7.
Por su parte, el primer parrafo del art. 231 de la LCQestablece el principio que, pa-
ra que el procesodequiebra pueda reabrirse, deberadenunciarsela existencia debie-
nes susceptiblesdedesapoderamiento. A la vez, el segundo parrafo del citado artfcu-
lo, fija que para que un acreedor que nose hubiera presentado antes a verificar, pue-
da solicitar la reapertura del proceso, debera denunciar la existencia de bienes, pues
el mero pedido de verif icacion decreditoode cualquier otra medida procesal, que no
encuentresustentoen bienes realizablesdelfallido, debera serrechazado por el juez.
Los nuevos bienes pueden ser denunciados por el sindico o por cualquiera de los
acreedores verif icados; sin embargo, tambien seconfiere legitimacibn —segun di-
jimos en parrafo precedente— a los que no han presentado aun su pedido de veri-
ficacion.
La ultima parte del art. 231 reza que: " Pasados dosahos desde la resolution que
dispone id dausura del procedimiento, sin que se reabra, eljuezpuede disponerla
1
Existeun dichoen la practicaque reza quesiempre " esmejor unmal concursoqueuna bue
na quiebra ", porque, justamente, la practica suele mostrar en el proceso liquidatoriouna grancan
tidad de acreedores insatisfechos enelcobro desus creditos. Mientrasque aunquesea un mal con-
curso preventive, el acreedor siempre podricobrar, al menos, parte desu cr dito.
^
2 Barbieri, Nuevo regimen de los concursos y quiebras. Ley 24.522. Comentada yconcorda -
da, 1995, p. 483 .
DERECHO CONCURSAL 517
conclusion del concurso" . Elio quiere decir que ambos supuestos de clausura del
procedimiento —el otro es la clausura por falta de activo, art. 232 de la LCQ— po-
dran transformarse o convertirse en supuestos de conclusion de la quiebra, cuando
al cabo de dos afios de dispuesta la clausura por el juez, sin que hubieren aparecido
nuevos bienes que permitieran la reapertura del proceso, aquel debera ordenar —a
—
instancia de parte la conclusion del proceso .
< Cual es el fundamento de esa disposicion ? La imposibilidad de mantener sine
d/eladuraciondelestadofalencial —yfundamentalmente desusefectos— sinque.
se produzca alguna posibilidad de cancelar los crbditos pendientes de pago. La in-
seguridad juridica seria, de lo contrario, manifiesta, impidiendo al deudor reinser -
tarse en el comercio dentro de un plazo razonable.
La "clausura por falta de activo " se encuentra regulada en el art . 232 y ss. de la
LCQ, donde de manera muydara seestablece que: " Debedeclararse la clausura del
procedimiento por falta de activo, si despues de realizada la verificacion de los cre-
ditos, no existe activo suficiente para satisfacer los gastos deljuicio, incluso los ho-
norarios, en la suma que, prudencia / mente, aprecie el juez" .
Asimismo, el art. 233 de dicho cuerpo legal regula los efectos de la clausura por
faItadeactivo, obligandoaljuezdelacausaaremitircopiadelas actuacionesalajus-
ticia en lo penal, para la instruccion del sumario pertinente. Elloasi,por cuantoenes-
te caso la ley presume la existencia def raude,debiendo las actuacionespasar a la jus-
ticia del crimen para quese investigue algunos de los supuestos de los arts. 172 y 173
— — —
"Estafas y otras defraudaciones" , y 176 "Quebradosy otros deudores puni -
bles"—, todos ubicados dentro del Titulo VI, Capitulo IV, " Delitos contra la propie-
dad " del CP.
Si bien la ley no lo dice expresamente, el supuesto se configurara cuando no exis-
tan bienes para hacer frente a tres conceptos: 1 ) honorarios del sindico; 2 ) tasa de
.
justicia y 3 ) publicacibndeedictos. Porende, lapresuncibndefraudeexistir entan-
^
toyencuantonoexistan bienes (odineroenefectivo) en la quiebra, cuyaliquidacion
alcance para pagaresos conceptos minimos3.
Al decir de Barbieri, en este punto se ve dara la tendencia a la " patrimonializa-
cion" del proceso concursal; esto es, las cuestiones relativas al patrimonio del deu-
Elavenimientoconsisteenuncontratocelebradoentreelfallidoytodossusacre-
edores —requiere unanimidad—, que es informal, consensual ysinalagmatico, en
dondenoesnecesariopreservarelprincipiodeigualdad, locual implica que existe
libertad de contenido, es decir, libertad entre las partes para ref inanciar el credito
de la forma y con los plazos que mejor les convenga.
En la practice el avenimiento se instrumenta endosdocumentos porseparado,
asaber:
1. Elcontrato propiamente dicho, dondese plasma la refinanciaciondel credi-
to del acreedor, pudiendole dar losterminos que las partes deseen, atento la
4 Barbieri, Nuevo regimen de los concursosy quiebras. Ley 24.522. Comentada yconcorda-
da, 1995, p. 486.
5
.
Graziabile, Leyde concursoscomenxada, 2008 p. 424.
DERECHO CONCURSAL 519
Pasando en limpio, con cada uno de los acreedores deberian suscribirse dos do-
cumentosdistintos: por un lado, el contratoderef inanciaciondelcredito, que es pri-
.
vado y no se presenta en el juzgado, y por el otro el avenimiento propiamente di-
cho, o sea, la conformidad en si misma sobre el levantamiento de la quiebra, que si
debe presentarse en el expediente.
Recordamoslanecesidad decontarconlaunanimidadde losacreedores, nosien-
do necesario presentar todos los avenimientos de una sola vez, sino que se pueden
ir presentando en el juzgado a medida quese los vaya obteniendo.
Segun el art. 226 de la LCQ, el juez tiene la facultad de requerir al deudor el de-
pOsitodeunasuma para satisfacer el cr £ditode aquellos acreedores verificados, que
no hubieranpodidoserhallados, yde aquellos creditos pendientesderesolucion ju-
dicial. A la vez, el segundo parrafo del articulo dispone que, junto con la resolucion
de conclusion dela quiebra poravenimiento,el juez determinara la garantia que de-
be otorgareldeudorfallido para asegurar losgastosy costasdel juicio, fijandoel pla -
zo pertinente.
Respecto de los efectos del avenimiento, esdaro el art . 227 de la LCQ en cuanto
a que cesan los efectos patrimoniales de la quiebra sobre el (ex) deudor. Asi enton -
ces, este recuperara la administracion desu patrimonio, ergo recobrara la posesion
de aquel los bienes que no hubieran sido enajenados. La mencion del articulo sobre
la validez de los actos cumplidos por el sindico o los coadministradores durante la
eta pa falencial, resulta totalmente just if icada, maxime cuando dicha funcion se re-
alizo dentro del marco del proceso judicial y conforme a las facultades otorgadas a
aquel los por la ley vigente.
Por su parte, el parr. 2° del art . 227 establece que si el (ex) deudor incumpl iere los
t 6rminosdecualquieradelosavenimiento$,ellodaralugaralapetici6ndeunanue-
va quiebra, en los terminos de los arts. 83 a 87 de la LCQt pero de ninguna manera
implicara la reapertura de la quiebra anterior (concurso dice la ley). Es decir, aquel
acreedor cuyo avenimientose hubiere incumpl ido, podra presentarse en sede judi-
cial a solicitar una nueva declaracion de quiebra de su deudor, con baseen dicho do-
cumento, mas no podr 3 presentarse en el expediente de la quiebra original a pedir
su reapertura .
Finalmente,resta aclarar que el avenimiento nocancela obi igaciones, por loque
aquellos incidentes de verificacidn tardia y de revision, que se hallaran pendientes
520 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
6 Por ojemplo, si el deudor tuviese diez bienes y con la venta de cinco alcanza para pagar la
totaIidad del pas ivo y las costas del p roceso, esos otros cinco bienes no se Iiquidara n y vo Iveran a se r
disponibles para el exfallido.
7
Recordemos que la ley 24.522 ya no regula el denominado " juicio de antequiebra ", me-
diante el quesedeterminabasi laquiebra era culpable o no. Elio podia traer diversasconsecuencias
disvaliosas para elfallidoculpable, en materia desanciones.
DERECHO CONCURSAL 521
considerando los privilegios ..." . EI postuIa do es claro, pero si d e be mos aclara r que
solo corresponded pagar dichos interesessiempre que exista remanentedebienes
de propiedad del deudor, ya que si esta hipotesis no se verificara — y solo se cum-
pliera con el primer p rrafo de la norma— deberfa decretarse igualmente la con-
^
clusion por pago total, con los efectos propios del instituto8.
La resolution quededara la conclusion se dicta una vezaprobada la distribution
final (art . 218) y, en su casor las distribuciones complementarias (art. 222) .
Este supuesto de pago total cancela obligaciones — a diferencia del avenimien-
to —, por lo que el pasivo insatisfecho queda cancelado, respecto de acreedores no
verif icados oportunamente. Es decir que una vez que la quiebra fue levantada por
este medio, esos acreedores habran perdido su derecho .
La ley, en su art. 229, regula otro supuesto de conclusion de la quiebra que es la
cart a de pago. Este consiste en un recibo que otorgan todos y cada uno de los acre-
edores —por lo que tambi £n requiere unanimidad—, y en el cual debe constar que
se encuentran satisfechos en la obligation reclamada. Cada carta de pago se ges-
tiona o tramita en forma extrajudicial, no es formal por cuanto los recibos se redac-
tan de cualquier forma, y requiere de firma certificada por escribano o secretario .
Tiene los mismosefectos que el pago total, esdecir, cancela obligaciones. Ahora
bien, la principal diferencia entre estesupuesto y el pagototal — ya queprima facie
son similares— radica en que en el pago total existe liquidation de bienes del deu-
— —
dor todos o parte de los mismos mientras que en la carta de pago ello noes ne-
f
9 .
Gebhardt, £ eydeConcyr5osyOvfebra5, 2008, t l, p. 156 .
in Graziabile - Loiza, Regimen concursal. Ley 24.522. Actualizaday comentada, 2014, t. IV, p.
330.
11 Junyent Bas - Molina Sandoval, Leyde ConcursosyOuiebrascomentada , 2011, t. II, p. 471.
DERECHO CONCURSAL 523
JURISPRUDENCE
a ) Honorarios
,,
1 Elart . 256, inc. 3 delaley 24.522 establecequecorresponderegularhonorariospro-
fesionalesalaprobarsecadaestadodedistribucioncomplementariaporel montoque
corresponda a lo liquidado en ella. Es decir que la base regulators se encuentra con -
formada unicamente por el activo ingresado con posterioridad a la presentacibn del
informe final (art. 222 , ley 24.522), loque implica que no pueden tenerse encuenta en
esta oportunidad las sumasque ya han sido distribuidas y consideradas en momentos
anteriores,pues carecede sustento positivo utilizarel valor del activo realizado cuan -
do loshonorariosdeben serfijados sobreel monto a distribuir. (CACC TMardelPlata,
Sala II, 13/2/20, "Cital 5.A. s/Quiebra indirecta", causa n° 137441, en http:// juba.scbo.
gov.ar / VerTextoCompleto.aspx ?idFallo= 173259 ).
d ) Honorarios minimos
4 El art. 267 de la ley 24.522 ha previsto margenes arancelarios para la quiebra liqui-
dada: el conjunto de honorarios no puede ser inferior al 4% del activo realizado, ni a
tressueldosdesecretariosdeprimerainstancia —el que sea mayor— ni superior al 12%
de aquella base. Cuandoel minimode tressueldos supera el topeestablecido, esta Sa -
la ha decidido que prevalecia la aplicacion del techodel 12%. Sin perjuiciode elloy an-
DERECHO CONCURSAL 525
teunnuevoestudiodelacuestibnnoshemosinclinadoporadoptarunacondusibndis-
tinta para aquellossupuestos particularesen losque —como en el caso— la aplicacibn
de la regia del 12% del activo realizadopuedaconf igurar una manif iesta e injusta des -
proporcion entreelhonorario reguladoy el trabajo realizado. (CACC 1* Mar del Plata,
Sala II, 8/11/ 18, "Sotera, Carmelos/Quiebra —pequena— ", causa n° 162927, en http:ff
juba.scba .gov.arfVerTextoCompleto.aspx?idFallo=166657 ).
5 Loshonorariosreguladosporeljuezdelconcursodebenapartarsedecualquierade
los minimos legales, cuando seconfigurase desproporcion entre la regulacion que re-
sultana y la importancia del trabajo realizado por el acreedor del estipendio. Sin em-
bargoello es exceptional, puesen loshechosimplica regularsobre el trabajo efectiva-
menterealizadoyquesuaplicacioncorrespondeencasosenque ladesproporcionfue-
se manif iesta e injusta, lo cual debe explicitarse en la respectiva resolucion judicial, so
pena de nulidad. (CACC 1a Mar del Plata, Sala III, 20/9/17, " Galvan, Lina Argentina
s/Quiebra —pequena— "', causa n° 163360, Sistema de consultas MEV de la SCBA).
6 El deber que tienen los magistrados de custodiar la proporcion labor - retribucion,
enfuncibnalosterminosyalcancesdeiart.271 de la ley 24.522, solohabilitaanoaten-
der a los minimosfijados en la ley, mas nada predica respecto de los maximos. Es que,
en el caso de la quiebra, tal extremo estb destinado a salvaguardar la integridad de la
masa, es deci r, eI interes de los acreed ores deldeudor, evitando q ue loshono ra ri os con-
suman los fondos que constituyen su prenda comun. Asi, la potestad conferida a los
jueces por el art . 271, parr. 2° de la ley 24.522 no puedeser invocada paraapartarse del
tope establecido por la ley en materia arancelaria —art. 267, LCQ- . (CACC 18 Mar del
Plata , Sala II, 18/4/ 17, " Cuneo, Juan Carl os s/Quiebra ", causa n° 147378, en http:tfjuba .
scba. gov. ar /VerTextoCompleto.aspx ?idFallo = 142157 ).
7 El art. 287 de la ley 24.522 prescribe que "en los procesos de revision de verificacio-
nes de creditos y en losde verif icacibn tardla, se regularan honorarios de acuerdo a lo
previsto para los incidentes en las leyes arancelarias locales, tom ndose como monto
^
del proceso principal el del propio credito insinuado y verificado " . La conjuncion co-
— —
pulativa utilizada en la norma "credito insinuado y verificado ” , ha generado in-
convenientes al momentode determinar el valor economico del litigio en loscasosen
que la pretensibn revisora haya sido rechazada total o parcialmente, toda vez que, en
estossupuestos, el monto insinuadoocoincide con el verificado. En loscasosen que se
desestima en forma total la pretensibn en el marco de un incidente, la determinacibn
del litigio estadada por la cuantia reclamadaen la demanda, conforme los parametros
previstosen los arts. 23 y 47 del deer.- ley 8904/77. ( CACC 1" Mar del Plata, Sala 11,20/9/ 18,
-
"Fisco Nacional AFIP DGI c. Ciardi, Angel Adrian s /lncidente de revision ", causa n°
163363, en http: // juba .scba.gov.ar / VerTextoCompleto.aspx ?idFallo=162964 ) .
f ) Faltade activo
8 En lossupuestos de clausura porfalta de activo la ley concursal preve que "... se re -
gulan los honorarios de losfuncionariosy profesionalesteniendoen consideracion la
526 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
labor realizada ... " {art. 268, inc. 2°, ley 24.522). Seadvierte, asi, una daraomisibn le-
gal en torno a la base y alicuotas aplicables. Frente a este panorama, doctrina y juris-
prudencia aconsejan considerar de manera analogica como " pauta de referenda" a
los creditos verificados, es dear, al pasivo que ha sido objetode verificacion, quedan -
do al arbitrio prudente del magistrado el monto de tal retribution. (CACC r Mar del
Plata, 5 ala II, 6/9/ 18, " Giles, Juan Carlos, Ceniceros, Maria Maximina y Giles, Gustavo
Guillermo s/Concurso preventivo", causa n° 164111, en http:Hjuba.scba.gov.ar / Ver-
Texto Comple to. aspx?idFallo=162581).
g ) Concurso especial
9 En el concurso especial los honorarios no deben regularse sobre las pautas f ijadas
por las leyes arancelarias para las ejecuciones individuates, sino que se aplican las dis-
posiciones que estos ordenamientos contienen para los incidentes (.. .) Versando el
concurso especial sobre una cuestionconexa con el objeto principal del concurso, y te-
niendo en cuenta laceleridady brevedad del tramiteque le ha impreso la ley al mismo,
son motivos para que la regulation deba practicarse como si se tratara de un inciden-
. .
te (CACC 13 Mar del Plata, Sala 1, 15/5 /18, "Sergi, Liliana Claudia yotrosc Nestor B. Ge-
losS.A . s/Ejecucion hipotecaria", causa n° 115642, er\ http:f / juba.scba.gov.ar / VerTexto
Completo.aspx?idFallo=161807 ).
10 Induidos los activos asiento del privilegio especial en el pie arancelario para tari -
far los honorariosgeneralesy considerandoque la tarea del funcionario en el proceso
accesorio no difiere de la del principal —en tanto se limita a controlar el instrument
del crbdito extn'nsecamente—, regular los emolumentsdel sindico en el incidente li -
quidativo implicaria un doble credit por igual servicio, pues el solo hecho de que el
deba intervenirenincidenciasyexpedientesseparados del concurso general nose re-
muneraindependientemente {...) El concursoespecialconstituyeuntipicoprocesoac -
cesorio del juiciodequiebra que necesariamentesedebedesarrollar con la participa-
cibn del funcionario de la falencia. Esa gestibn especifica debe ser remunerada como
cualquier otra tarea que el sindico cumpla en ejercicio de sus funciones, pero no co-
rresponde una regulacion arancelaria especial, al margen de lo dispuesto por losarts.
265 y ss. de la ley 24.522, sin perjuicio de la estimacion que pueda realizarse a los fines
de la reserva de gastos. (CACC 1* Mar del Plata, Sala II, 27/ 2/18, " Coinm S.R .L.c. Escaray
Zapiola, Oscar s/Ejecucibn hipotecaria —hoy concurso especial— ", causa n° 105642,
er\ http: / / juba.scba.gov.ar /VerTextoCompleto.aspx 7idFallo~159593 ) .
11 No corresponde regular honorarios a la sindicatura y a los abogados de la fallida
en el concurso especial en el cual las costasfueron impuestas a la masa . Su estimacion
debe efectuarse por el juez de la quiebra al tiempo previsto por el art. 265 de la ley
24.522. Los supuestos que aprehenden los arts. 126, 209 y 244 de la ley 24.522, no pro-
ducen excepcibn a aquel principiogeneraly, en estoscasos,habra de reservarseel pre-
ciodelbien objeto del privilegio, unasuma que ingresar al concurso yquedara asig-
^
nada a cubrirla parteenqueaquel acreedor participa en el pago deloshonorariosque
luego hande regularse al sindico . El importe representa la contribucion del privilegia -
do a los gastos de la falencia, y no una regulacion parcial en favor de los funcionarios
DERECHO CONCURSAL 527
de la quiebra. La ley habla de "reserva" y esta deber guardarse hasta que ocurra al-
^
guno de lossupuestos previstosen el art. 265 de la ley 24.522; ya que lostuncionarios
de laquiebradebenser remuneradosen la oportunidadestablecida poresa norma (...)
El concurso especial constituye un tipico proceso accesorio del juicio de quiebra que
necesariamente se debe desarrollar con la participation de los funcionariosde la fa-
lencia.Esa gestion especif ica debe ser remunerada como cualquier otra tarea, pero no
corresponde una regulation arancelaria especial, al margen de lo dispuesto por los
arts. 265 yss. de la ley 24.522. (CACC 1a MardelPlata, Sala II, 7/8/17, " Puglisi, Betina A.
c. Baca, Dora Olindas/Ejecucion hipotecaria — concurso especial—", causa n° 136278,
en /inp: // jubo.scba.gov.arfVerTextoCompleto .aspx ?idFallo=143484 ) .
12 El concurso especial constituye un tipico proceso accesorio del juicio de quiebra
que necesariamente se debe desarrollar con la participacion del funcionario de la fa-
lencia. Esa gestibn especifica debe ser remunerada como cualquier otra tarea que el
sindico cumpla en ejercicio de sus funciones, pero no corresponde una regulation
arancelaria especial, al margen de lo dispuesto por los arts. 265 y ss. de la ley 24.522.
(CACC r MardelPlata, Sala II, 13/10/ 16, " Bancode la Nation Argentinac. Ceramica 5 an
Jose S.C.A . s/lncidente del concurso y la quiebra —excepto verification— \ causa n°
1
h ) Avenimiento
14 Para la regulacibnde honorarios de los profesionales intervinientes en caso de ave-
nimientose aplica el art. 267 de la ley 24.522 que tomacomo palmetto exdusivamente
al activo para su fijacion. (SCBA, 11/10/17, "Buron, Guillermo Luis s/Quiebra — peque -
na— ", causa C. 119883, en http: // juba .scba . gov.ar1VerTextoCompleto.aspx?idFallo= 14-
5168) .
i ) Art . 240
15 Laregulacibndehonorariosenconceptodegastosdeconservacibnydejusticia (art.
240, ley 24.522) que seefectua en la oportunidad producida porla presentation del in-
forme (arts. 218 y 265, inc. 4°, ley 24.522) estimada segun el art. 267 de la ley 24.522, es
528 OMAR R . BERSTEIN - FERNANDO LAVECCHIA - NICOLAS A . BERSTEIN
.
" integral " Quedan induidasen la previsibnarancelarianosoloaquellastareasque se
refieren el tr mite principal de la falencia, sino aquellas que provengan de incidentes
^
dentrodela bancarrota (art . 280) quedeba afrontarlaquiebra, talescomoenajenacion
o venta de bienes, determinacion de la fecha de cesacion de pagos, las labores extraju -
diciales, casosen loscuales, prima facie, no se justified una regulacion " separadayau -
.
tonoma " de la quecorresponde en el principal Asi, el conceptode "remuneracion glo-
bal " implica quecon ella quedarincompensadastodas lastareasrealizadas por losf un-
cionariosde la quiebra, tantoen el tramite principal de la falencia comoen los inciden-
tes/incidenciasquedebaafrontar. (CACCI '1Mar del Plata, Salall, 18/4/ 17, " Sotera, Car-
—
melo s/Quiebra pequena— ", causa ny 162927, en http: // jubo .scba. gov. ar /VerTexto-
Completo. aspx ?idFallo=166657 ) .
16 Elart. 268, inc. V’ de la Iey 24.522 estableceque " cuandoconduya la quiebra por pa -
. .
gototal se aplica el art 267 " A losfinesde determinar la base regulatoria en este caso,
la solucibn pasa por considerar si existen bienes liquidados,en cuyo caso dicha base es-
tar £ compuesta por el activo realizado, o por el contrario, si no se enajenb, debera ser
calculado prudencialmente por el juez . Ahora bien la libertad de apreciacion del juez
para estimar prudencialmente el valor del activo no es absoluta, es que si bien resulta
un concepto flexible, la estimacion debe efectuarse segiin las constancias de la causa
(como limite expllcito), y a travbs de la discrecionalidad judicial —limite implfcito—.
( CACC r Mar del Plata, Sala II, 3/11/16, "Hernandez, Marla Rosa s/Quiebra pequena ",
causa n° 162291, en http:// juba.scba.gov.ar /VerTextoCompleto.aspx ?idFallo= 139905).
kj Quiebra indirecta
17 El concurso preventivoy la quiebra posterior de una misma persona son " un solo y
unico proceso de caracter universal ", por lotanto, los honorarios debe ser calculados
segun las normas previstas para la quiebra, porser esta la consecuencia del fracaso de
la solucion preventiva. (CACC 5 an Nicolas, 5ala I, 10/ 5 /16, "Gonzalez, Ruben Omar
s/Quiebra", causa n ° 12446,Sistema deconsultas MEV) .
18 En loscasosdondedevino la declaracibn de quiebra indirecta sin quese llegue a re-
tribuir las labores realizadasen la etapa de concurso preventivo, correspondeefectuar
una regulacion que conjugue los trabajos realizados durante el concurso preventivo y
la quiebra, todo ello a fin de arribar a una retribucion acorde a la importance y exten
sibn de las labores realizada por los profesionales intervinientes. (CACC 1a Mardel Pla-
.
ta, Sala III, 25 /4/19, " Pafundi Miguel s /Quiebra —pequeba— ", causa n° 167377 Sistema
deconsultas MEV).
I) Distribucion de fondos
19 En vista a la postura de la Corte de la Nacion en el preeedente " Beaudean, Ricardo
s/Qui ebra " (7/2/12) los fondos proven ientes de losdividendos concu rsales cad ucos a des -
tinarse al patrimonio estatal para el foment© de la educacion comun, deben ser remiti -
DERECHO CONCURSAL 529
dos al Estado National ( ...) Si bien los dividendos vacantes tienen asignado un destino
puntual, esto es, '"al patrimonio estatal para el fomento de la education comun " es lo
ciertoque no esta determinadosi el "patrimonioestatal " al que refierela norma, alude
al Estado National o resulta comprensivo tambien de los Estados provincial quienes
tambienson responsablesdelfinanciamientodelsistemaeducativonacional conf. ley —
26.206, art. 12—. (CACC 2aLa Plata, Sala II, 7/2/17, " Venturinoy Personal s/Quiebra s/lnci-
dente de distribucibn - legajo del art. 250", causa n° 120976, Sistema de consultas MEV).
m ) Clausura o conclusion
20 La clausura del procedimiento por falta de activo constituye una medida provisio-
nal impuesta por lascircunstancias, de allf quesolo produce una suspension del trbmi-
te, pudiendose reabrirel procesoencualquiermomentoenquehayafondossuficien-
—
tespara atenderlosgastosindispensables —art. 232, ley 24.522 (...) El procesofalen-
cial llega a su fin mediante diversas alternativas condusivas. Cabe distinguir entre la
conclusion de la quiebra —que implica la extincion total de los efectos de la quiebra,
el cese de losefectos patrimonialesy personalesy la consiguientedesaparicion del es-
tado de fallido—, y la clausura del procedimiento —que constituye una opcibn mera-
mente procesal, osea, de cese del procedimiento, donde se mantienen Ios efectos sus -
tantivos de la declaracion de la quiebra (art . 230, ley 24.522)—. Precisamente, la clau-
sura del procedimiento tiene como fundamento la inexistencia de bienes que justifi -
.
quen continuarcon la etapa liquidatoria (CACC 2a La Plata, Sala II, 17/ 5 / 16, " Barrena,
. . .
Ana Maria Gabriel a s/Quiebra ", causa n° 118594, en httpi /Jjuba scba gov ar /VerTexto-
.
Compfe to aspx 7idFaHo=134035) .
21 El art. 230 de la ley 24.522 admite la clausura del procedimiento por "distribucibn
final" cuando hasido realizado Integramente el activoy distribuido su producido, por
lo que no resulta factible elcurso de esta via de conclusion cuando existan bienesen el
activo falencial pendientes de realizacibn, mbxime cuando la norma tambien estable-
ce que, aun dispuesta la clausura, subsisten los efectos patrimonialesy persona I es de la
quiebra . ( CSJN, 12/ 6/ 18, " PermanenteS.A . Compania Financieras/Quiebra", disidencia
de los jueces Ricardo Luis Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda, CSJN Fallos, 341:623).
CAPiTULO XXVIII
REGIMEN DE HONORARIOS EN LA QUIEBRA
tambien aplicable la norma para los casosde pagototal (art . 268, inc . 1°, /.CO) . El pre-
cepto queanalizamos disponeque en caso de quiebra I iquidada la regulacion debe
oscilarentreel 4 % yel 12 % del activo realizado, pero, al igual queen el art . 266 pa-
ra el concurso preventivo, se establece un tope minimo garantizado 2.
Asi pues, el total de honorarios que corresponda, deacuerdo al tope legal, lo debe
asignar el juez ; a) al sindico; 6) alletrado del acreedor peticionante de la quiebra di-
recta necesaria; c) al letrado del deudor encaso de quiebra voluntaria; d ) alcoadmi-
nistrador (art . 259, LCQ ); e) al Comite definitivo de acreedores, controlador de la li-
quidation falencial (arts . 201 y 260, LCQ), y f ) al letrado del sindico, cuando el patro-
cinio fuere considerado gasto de conservation y de justicia 3 .
El tope minimo va a estar dado por tres sueldos de secretario de primera instan-
ce. Esdecir, la regulation totalde todoslos benef iciarios no puede ser inferior a tres
sueldosde secretario de primera instancia de la jurisdiction 4. Con esto loque se pro -
curaesevitarregulacionesinfimasquenoserelacionenconlaimportanciayrespon-
sabilidad que importa el proceso concursal, minimo este que prima porsobre el ma-
ximo estipulado respecto del activo. Asi se indica que " este piso arancelario ha sido
considerado como una retribucion sosten que impide regulaciones irrisorias" 5 .
Sin embargo, la segunda parte del art. 271 dela LCQexpresa que: " Losjuecesde-
beran regular honorarios sin a tender a los minimos fijados en esta ley, cuando la na -
turaleza, alcance, caiidad o resultado de la labor profesionalo el valor de los bienes
que se consideren indicaren que la aplicacion lisa y liana de aquellos conduce a una
desproporcion en tre la importancia del trabajo realizadoy la retribucion resultante.
En este caso, elpronunciamiento judicialdebera contenerfundamento explicito de
lasrazones quejustifican esa decisibn, bajopena de nulidad" . En consecuencia, m s
alia de los topes impuestos por la ley, e interpretandose restrictivamente, el art. 271,
^
parr. 2° de la LCQ , habilita al juez a no respetar los minimos, cuando sea despropor-
cionada la regulacion quecorresponderia respectode lostrabajosefectivamentere-
alizados . Setrata de una norma exceptional que solo justifica su aplicacion cuando
la regulacibn resulte injusta y desproporcionada .
Asimismo, se indica que " la potestad-deber dada al magistrado halla su justo li-
mite en la razonabilidad o proporcionalidad que debe existir entre la importance
del trabajo profesional y la retribucion resultante y solo puede ejercerse fundada-
2 . .
Rivera - Roitman - Vrtolo eydeConcursosyQci/ebras, 3* ed , 2005,1III, p 612 .
^
3 Rouillon, Regimendeconcursosyquiebras. Ley 24.522, 2015, p. 424.
A Cabe adarar que el sueldo minimo estari dado por el b sico establecido por el Poder Judi-
^
cial de la jurisdiction que se trate, no debiendo computarse antiguedad, cargas familiares, etcete-
ra. De otra manera jamas podrla sacarse la basedecalculo para talsupuesto.
5 JunyentBas - Molina Sandoval, LeydeConcursosyQuiebrascomentada , 2003, 111, p. 583 .
DERECHO CONCURSAL 533
mente, bajo pena de nulidad"6. Por lo tanto, debetenerse como regia quesu aplica-
cion es denaturaleza restrictive y excepcional.
Se relacionaesta facultad de perforacion del piso minimocon I os llamados "con-
cursos de consumidores " y se manifiesta en sentido crftico a esta disposicibn expre-
sando que " tampoco consideramos saludable, dada la proliferacion de minusculos
concursos de consumidores o empleados publicos sin activo, la aplicacion casi auto-
matics de la perforacibn del pisoregulatoriocontemplada en el art. 271, parr. 2° de
laLCQ ". Agregandoque "laperforaciondelpisosignificanimasnimenosqueobli-
.
garalossindicosatrabajargratisocasigratis financiandoalEstadoyloscolegasde
los grandes concursos. Si el honorario se Neva aun todo el activo, no debe olvidarse
quequien diocreditotuvounriesgoempresarial mayor omenor con sulogicaexpec-
tativa de ganancia. Frente al interesdeseable por el prestigio de la justicia y del siste-
ma falencial de que dicho acreedor cobre algo, debe primar el honorario del sindi-
co que no otorgb ningun credito y solamente tuvo que trabajar, a veces mucho, pa-
,,
ra nadaopoco ?.
Variostribunales de diversas jurisdicciones han aplicado, y aplican, elcriterio de
perforacion del minimo legal, lo que, como citaramossupra, ha recibido criticas de
buena parte de la doctrina en la materia 8 .
§ 116. CONTINUAClbN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIA
Por otro lado, en caso de continuacion de la actividad empresaria, el art. 269 de
la LCQestatuye que, adem s de los honorariosque puedencorresponder segun los
^
articulos precedentes, se regulan en total para sindico y coadministrador, hasta el
10 % del resultado neto obtenido de esa explotacibn, no pudiendo computarse el
precio de venta de losbienesdel inventario. Asi pues, dicha regulacion extra, porasi
decirlo, solotendra lugaren caso que la explotacibn de la empresa hubieratenido
resultado positivo.
En tanto, elarticulosiguientebrindadosvariantesalaregladelart. 269, compues-
tas por una retribucion periodica al coadministrador, sin depender del resultado de
6 Pesaresi, Derecho tramitorio y perforacidn de honorarios mi'nimos, DJ , 2003 -2- 508; idem,
'
la explotacion; y pagos periodicos para aquel los dos funcionarios, a cuenta de la re-
tribucion total que corresponda.
En lo que atane a los otros supuestos de conclusion del proceso, el art. 268 de la
LCQ dice que;
1. Si la quiebra conduye por pago total, voluntariamente efectuado por el deu-
dor, se aplicaran las reglas establecidas en el art. 267 (vease comentario) .
2. Si la quiebra conduye por falta de activo, o por la inexistencia de acreedores
verificados, la regulacion se fijara segun las labores realizadas por los profe-
sionales, atento no existir base de calculo para el supuesto. Por ello, quedara
a criterio judicial el monto a regular, pudiendo el mismo, como dice la ultima
parte delarticulo, consumir la totalidad de losfondosexistentesen autos, lue-
go de atendidos los privilegios especiales, en su caso, y demas gastos del con-
curso.
9
.
Rouillon, Regimen de concursos yquiebras. Ley 24.522, 2015 p. 427.
DERECHO CONCURSAL 535
luego del informe final y proyecto de distribucion, el expediente debera ser elevado
en consults a la Camara correspondiente, que podra confirmarloso reducirlos segun
su criterio.
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