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Cuaderno de apuntes notariales
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cuaderno de apuntes notariales
Año XIII - Nº 149 Asesoría Notarial Personalizada

mayo de 2017 Colegio de Escribanos
Provincia de Buenos Aires
ISSN 1851 - 0159
DNDA en trámite
Área de la Vicepresidencia 2°
Carlos María Morello
Coordinación de los Cuadernos

Rubén Augusto Lamber
Miembros de la Asesoría
Notarial Personalizada
Adriana N. Abella
Cristina N. Armella
Jorge Raúl Causse
Eduardo Gabriel Clusellas
Gastón R. di Castelnuovo
Zulma A. Dodda
Julio Roberto Grebol
Néstor Daniel Lamber
Marcela Haydée Tranchini
Aldo Emilio Urbaneja
Fundación Editora Notarial

Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires
Av. 13 N° 770 - B1900TLG - La Plata, Buenos Aires, Argentina
Teléfonos: +(54 221) 412 1800 / +(54 11) 4126 1800
e-mail: fen@colescba.org.ar
Las opiniones vertidas en los dictámenes no representan necesariamente

la posición oficial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.
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sumario 149
I - INTROITO
Las reformas en materia de responsabilidad y su análisis notarial 7
II - CONSULTAS
1) CONJUNTO INMOBILIARIO
1.1.- Adecuación 17
2) CONVALIDACIÓN DE DERECHO REAL

2.1.- Transmisión de cosa ajena 20
3) DESAFECTACIÓN DE VIVIENDA
3.1.- Improcedencia del asentimiento del excónyuge divorciado 21
4) DONACIÓN
4.1.- Acción de reducción. Efectos y plazo 23
5) REPRESENTACIÓN LEGAL
5.1.- Cese por fallecimiento de inhabilitado. Autorización para vender por curador y sucesión
del representado 23
6) SINCERAMIENTO FISCAL
6.1.- División de condominio. Observación del título. Subsanación 25
7) TRANSMISIÓN DE DOMINIO
7.1.- Por compensación con bien propio en indivisión postcomunitaria 28
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Introito
LAS REFORMAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD Y SU ANÁLISIS

NOTARIAL
A criterio de quien suscribe la presente, es uno de los temas mejor tratados, tanto desde el punto de
vista metódico como en la precisión del lenguaje y de las distinciones hechas en las once secciones
en que se divide el Título V del Libro Tercero del CCyC, entre: “Otras fuentes de las obligaciones”.
A las reformas que introdujera en 1968 la ley Nº 17.711, definiendo el tema de la “responsabilidad
objetiva” con la “subjetiva”, se da ahora un tratamiento integral, pero partiendo de principios bási-
cos, como es la “Función Preventiva y punición excesiva” (Sección 2ª) por un lado, y la “Función
Resarcitoria” (Sección 3ª) por el otro.
La preocupación por el daño ocupa un lugar central, con independencia del grado de culpa que
puede existir en el responsable, o la total inexistencia de ella o su irrelevancia, como señala el art.
1722 CCyC, dando igualmente respuesta a la reparación del daño.
Sabemos que toda persona que causa un daño debe responder por ello, salvo que justifique causales
eximentes de la misma. También sabemos que el escribano es responsable por los daños que cause
en el ejercicio de su profesión y la doctrina ha tratado la responsabilidad civil, penal, fiscal o disci-
plinaria en los distintos ámbitos de actuación.
En materia disciplinaria puede no haber causado ningún daño, pero por el rigor que representa la
ejecución formal de su profesión el solo riesgo potencial implica sanción.
Puede el escribano mandar a inscribir un título fuera de término, desprotegido de cualquier embar-
go o medida que se tome, y puede ser oponible al acto que se pretende inscribir, pero en definitiva
se inscribe sin que nada suceda. No obstante, el riesgo de exposición de la parte lo somete a san-
ciones disciplinarias.
En otros supuestos puede haber cumplido con todos los requisitos formales, pero el registro puede
haber omitido inscribir un acto, sin advertirlo el notario cuando lo recibe.
En este supuesto su responsabilidad deriva de un deber de diligencia o control del cumplimiento de
los actos solicitados y, si a pesar de estar bien pedido no advirtió la falta, será corresponsable con
el registrador.
Todo lo que sea mala ejecución de sus obligaciones y que derive en la no inscripción, en la nulidad
o en defectos que hacen observable el título debilitando su valor circulatorio lo hace responsable, al
menos civilmente, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias correspondientes.
Pero veamos ahora cuál es el grado de responsabilidad en los términos del requerimiento que le
hicieran y que fuera aceptado.
La mentada aceptación no implica, de inicio, un reconocimiento de la plena validez de los elemen-
tos que componen la preparación del documento y que pueden frustrar su celebración.
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Sería imposible pautar todos y cada uno de los requisitos que se deban cumplir y que, si fueran
omitidos o que si resultaran ineficaces, lo hicieran responsable, porque al abrir el espectro del acto
notarial, como en el análisis de cualquier cuestión de procedimiento, ello depende del resultado
de cada acto en especial; que si aparece una inhibición pero se trata de un homónimo, depende de
una investigación sobre tal conclusión; si el título tiene defectos en sus antecedentes, depende del
estudio de los mismos y si los plazos fijados quedan interrumpidos por medidas ajenas a la res-
ponsabilidad del notario, como en el supuesto de huelgas registrales u otro tipo de inconvenientes
habituales (malos asientos, pérdida o extravío de la matrícula, fugas registrales etc.), no son motivo
para calificar como responsable al escribano.
El requerimiento pareciera responder a un contrato entre el requirente y el notario, como podría ser
la locación de servicios o de obra intelectual, pero lo contractual no tiene demasiada fuerza en una
relación en la que una de las partes está obligada a actuar ante la solicitud de la otra.
Por otra parte, regular el mismo es sumamente complejo por cuanto depende de la declaración del o
de los requirentes, que de lo que digan pueden dar una prueba limitada que luego será corroborada
o no y hasta la propia obligación de resultado, como sería pactar la confección de una escritura de
transmisión de dominio, dependiendo finalmente de la causa, de lo que las partes quieren y pueden,
de las oposiciones de terceros, etc.
No dar razón del requerimiento en la complejidad de estas escrituras, cuyo contenido el escribano
irá madurando a través de las diversas entrevistas que tenga con las partes, de informes, de cons-
tancia, de reclamos, etc., no es una actitud esquiva o caprichosa, sino de manifiesta imposibilidad.
Por más que se firmara una solicitud de requerimiento, la misma no es insuficiente por la dificultad
de previsión de lo que está por hacer y que no se conoce en el momento inicial.
Y si se pusiera de manifiesto el requerimiento en el instrumento elaborado, el mismo hará referencia
a un pasado incierto que al fin se aclaró. Por ello, en ciertos casos se prefirió partir de la generalidad
para ponerlo de manifiesto, pero dejando al documento la complejidad ya resuelta.
Se dice en ciertos casos en la redacción notarial que las partes “requieren que se dé forma notarial
a sus declaraciones, que interpreto y redacto en los artículos siguientes” y comienza la solución,
ahora reunidos todos los elementos para el resultado convenido.
Si la parte no está conforme con ello, no debería firmar la escritura por cuanto, si lo hace, está
consintiendo, sea por la vía de convicción del asesoramiento notarial o por lo que fuera, de que eso
es lo que quería. Pero si antes de suscribirla se opone al tipo de documento preparado, se cae el
requerimiento y se vuelve a la situación inicial, pero con la certeza del estado de conocimiento de
los hechos y documentos examinados.
Si el notario tiene varias opciones válidas para la escrituración, de nada puede acusárselo, porque a
él no le indicaron el camino, sino que fue su ciencia y elementos que resultan de las diligencias de
ejercicio, los que lo hicieron inclinar por esa solución.
Si el requirente pretende otra por su propio conocimiento o por asesoramiento de extraños, debió
hacerlo saber al notario antes de la redacción.
Es por eso que en ciertos casos de duda se utiliza la minuta insistida, porque la parte quiere algo que
el notario observa como posible observabilidad futura, pero ante la insistencia, acepta integrarla por
las diferencias doctrinarias que no puede resolver él, sino un juez en la instancia oportuna.
La acusación de demoras tiene que fundarse en negligencia del notario, por cuanto en el ejercicio de
la función hay que sincronizar los tiempos de cada una para evitar reiteraciones por vencimientos
de plazos ante la falta de otros informes, o cumplimiento de requisitos desconocidos al momento
de iniciación.
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Y en materia de gastos -uno de los temas más cuestionados en la actividad-, los costos dependen de
la declaración que hagan las partes: si está afectado a vivienda o si tiene beneficios especiales por
su condición, o si cumple o no con las variables de exención que acuerda al acto el código fiscal
respectivo o la ley de ganancias.
Por otra parte, si el acto proviene de una sucesión no inscripta, sabemos que se puede utilizar el
tracto abreviado o la protocolización de la declaratoria de herederos, pero ello significa una instru-
mentación distinta y con otros costos para su inscripción; ni que decir con los actos gratuitos, antes
libres de impuestos y ahora otra vez gravados y con escalas según los casos, que superan al propio
impuesto de las compraventas.
Entre estos casos puntuales se presentan situaciones oscuras donde la norma fiscal no lo contempla
expresamente, pero que el organismo respectivo se ha pronunciado de modo que hace gravoso lo
que no aparecía claro en la letra de la ley.
En cuanto a la base de los impuestos, dependen hoy más que nunca de la confección del estado
parcelario del que resulta el valor actualizado, porque el agrimensor debe incorporar mejoras no
declaradas o mal declaradas y, además de lo que resulte como valuación fiscal, se deberá tomar la
que se aplica para el acto, que es superior.
Por todo ello, insistimos en que la responsabilidad del escribano conforme al requerimiento formu-
lado es de difícil imputación y queda descartada totalmente en tanto que el notario haya cumplido
con todas las diligencias que corresponden para el acto.
Claro que si omite algunas medidas por considerarlas que no son exigibles por el derecho de fondo,
pero que tienen regulación local, el conflicto queda planteado.
El caso puntual es el pedido de certificado de cesiones de derechos hereditarios por el o los causan-
tes, en escrituras con tracto abreviado o con protocolización de las declaratorias de herederos, por
cuanto, a pesar del cumplimiento que se hubiera dado en autos, puede suceder que se hayan inscrip-
to cesiones de los herederos posteriores a la aprobación de esos actos y en fraude de los derechos
del cesionario, el heredero dispone a favor de otros. El hecho de no ser pedido el certificado será
desconocido para el tercero adquirente y para el mismo notario, pero habiendo legislación local que
indica la necesidad de inscribir las mentadas cesiones y de solicitar informes, difícilmente los jueces
eximan de responsabilidad al escribano que no lo haga.
Por eso, recordamos cuál es el fundamento de la responsabilidad: “…se basa en el deber jurídico
que emana de una norma que prescribe una conducta determinada y a la que se le vincula una san-
ción por contrariarla.
La responsabilidad nace de la función misma del escribano, que es dar fe, otorgar certeza, fuerza
probatoria y permanencia en el tiempo a los hechos y actos jurídicos que documenta. La responsa-
bilidad notarial nace de esa función del escribano notarial; es como su contrafigura. La función da
lugar a la obligación de responder. Se la considera como un deber, como una garantía para la so-
ciedad” (ETCHEGARAY, Natalio Pedro; y CAPURRO, Vanina Leila. Función Notarial - Derecho
Notarial Aplicado, tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2011, pág. 117).
Diferencia de efectos
Como sostuviera Rufino LARRAUD: “…hay responsabilidad cuando por consecuencia de haberse
violado una regla de derecho, alguien resulta jurídicamente obligado a soportar la sanción respec-
tiva”. Y diferencia la de carácter civil, que es esencialmente reparadora, de la penal, de carácter
aflictivo, sus fines primordiales son intimidatorios y preventivos (Curso de Derecho Notarial, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1966, pág. 694).
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En medio de ellas, la responsabilidad notarial está relacionada directamente con el ejercicio de

la función y puede implicar su conducta una responsabilidad sin daño -como en el supuesto de la
disciplinaria- por el mero riesgo que genera el incumplimiento de deberes formales, o la violación
de reglas éticas o en otros supuestos, con obligación de responder por los daños causados, en el
contexto de la responsabilidad civil o de la imputación penal por la gravedad de los hechos, entre
los que se encuentra vinculada especialmente la responsabilidad fiscal, por la carga que pesa sobre
él por el carácter de agente de percepción y retención o recaudación, complementado con la obliga-
ción de informar en tiempo y forma, presentar declaraciones juradas periódicas y cumplir todas las
exigencias de carácter impositivo-fiscal.
Con la reforma del derecho civil y comercial ha desaparecido la distinción entre responsabilidad
contractual y extracontractual, y a lo que se apunta es a la prevención del daño y su reparación, tal
como resulta del art. 1708 CCyC, en cuyo contexto se regulan tres funciones: preventiva, punitiva
y resarcitoria.
Frente al daño, lo esencial es el deber de reparar que resulta del art. 1716 CCyC en el que se estable-
ce que: “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar
a la reparación del daño causado, conforme a las disposiciones de éste Código”.
Esta es una vieja fórmula de tipificar la conducta que se había desarrollado a través de ULPIANO
en el derecho romano, conocidos como principios esenciales del comportamiento desarrollados en
el: “…vivir honestamente, no hacer daño a otro y dar a cada uno lo suyo”.
Pero aun cumpliendo estos preceptos, puede suceder que el daño no querido se produzca igual-
mente, razón por la cual el art. 1711 establece una acción preventiva, que: “…procede cuando una
acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agrava-
miento”; y agrega que: “No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.
Este artículo tiene especial importancia en la responsabilidad disciplinaria, por cuanto deja previs-
tas conductas que se deben respetar estrictamente en cumplimiento de los deberes funcionales del
escribano y que, de no hacerlo, pone en funcionamiento la acción preventiva y, consiguiente con
ello, la punitoria para asegurar la efectividad de la prevención. Por ello, el art. 1710 CCyC, en su
inc. b), establece que toda persona tiene el deber en cuanto a ella dependa de: “…b) Adoptar, de
buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del
cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa”.
En lo notarial se da el supuesto de conocer el escribano, por la documentación a la vista, de ciertos
gravámenes que en el certificado registral se omiten por la llamada “fuga registral”, que es cuando
se asienta en otra matrícula por error o se los tiene por levantados. En tal supuesto, es perfectamente
aplicable la diligencia del escribano para que se regularice la situación, iniciando expediente para
su debida corrección.
A contrario, el escribano notificado de la posible traba de un gravamen por carta documento o cual-
quier vía que no sea la del oficio judicial no puede impedir el acto, porque la certeza en tales casos
se da únicamente con la traba de la medida en la matrícula y no por informes extrarregistrales y lo
que priva es la seguridad jurídica del sistema, porque de otra forma, al requerimiento efectuado,
podría trabárselo sin la causa justificada que exige la ley en cuanto a la forma.
La conducta antijurídica resulta del art. 1717: “Cualquier acción u omisión que cause un daño a otro
es antijurídica, si no está justificada”.
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En el supuesto, siendo el ejercicio regular de un derecho la causa justificada de su actuación, no hay

antijuridicidad. Tendrá, el que pretende impedir el acto, que llegar al registro antes que el certificado
con reserva de prioridad o antes del otorgamiento con una medida de embargo proveída judicial-
mente con destino a la escribanía que tiene la reserva.
Respecto de la “asunción de riesgos” se lo debe tratar con relación al asesoramiento notarial, que
hace a la proyección del acto desde el requerimiento mismo.
En cuanto a los “factores de atribución de la responsabilidad”, conforme al art. 1721 CCyC, pueden
ser objetivos o subjetivos. Los primeros resultan del art. 1723: “…cuando de las circunstancias de la
obligación o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determi-
nado…”, como sería la inscripción regular del título autorizado ante observaciones que formule el
organismo registral. Estos deberán ser salvados por el autorizante para cumplir, lo que en este caso
podríamos encuadrar como obligación de resultado, tras una transmisión autorizada.
Los factores subjetivos están encuadrados en el art. 1724 cuando hay atribución de culpa y dolo:
“La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y
la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.
Se han dado en lo notarial casos extremos en que la escribana autorizante de una venta con afec-
tación simultánea al bien de familia, después de haber ingresado el título en término y obtenido su
inscripción sin inconvenientes, omitió verificar que estuviera inscripta la protección de la vivienda,
siendo omitida por el registro a pesar de así haberlo rogado la escribana en forma genérica, enten-
diendo que comprendía todo el contenido del documento al hacerlo por la venta.
Luego de algunos años le trabaron embargo y la adquirente se encontró con la sorpresa de que la
protección no existía. Veamos, en los considerandos del fallo, temas tan interesantes como la impe-
ricia por falta de rogación expresa de un acto, la conducta subsiguiente de enmienda de la escribana
y la interpretación final.
Fallo sobre responsabilidad por impericia y análisis de la conducta posterior

De los considerandos del fallo resulta que la falta de inscripción del bien de familia, celebrado en
ocasión de la escritura de adquisición de dominio por compra efectuada por el denunciante, habilita
la traba de embargo y el consiguiente proceso de ejecución en los autos “Banco de La Pampa c/
Miguel A. s/ Cobro Ejecutivo”, expediente Nº 11.435, perdiendo el inmueble toda protección patri-
monial que resultaría de su publicidad.
Que la escribana se excusa alegando que, al tratarse de actos obrantes en un mismo documento
(venta y bien de familia), la inscripción de la primera le hizo suponer la del documento todo, de lo
que no podía tener conocimiento por cuanto en aquella época (año 1984) no era costumbre del re-
gistro acompañar al título inscripto una fotocopia del asiento que le permitiera visualizar la omisión.
El transcurso del tiempo (23 años) no modificó la situación existente, por cuanto no se produjo
ningún hecho que le permitiera conocer la omisión hasta la mentada traba de embargo que motiva
la denuncia.
De los documentos obrantes en autos, resulta que la rogatoria fue formulada únicamente por la
venta (ver carátula rogatoria y minutas).
Que la sola presentación de la primera copia de la escritura no configura el “principio de rogación”
previsto por la ley Nº 17.801 en su art. 6º, inc. a), dado que por el art. 7º se establece que: “La pe-
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tición será redactada en la forma y de acuerdo con los requisitos que determine la reglamentación
local”; y esta en la Provincia de Buenos Aires contiene un detallado conjunto de requisitos para la
elaboración de la minuta por acto y, para el caso de no estar matriculado, para la confección de la
respectiva matrícula.
Así resulta de la interpretación de Abel BOULIN ZAPATA cuando expresa: “…no cabe hacer la
rogación tácitamente o en forma verbal, por la sola presentación del título. Ello, aparte de la expre-
sión usada en el art. 7º, porque existe diferencia conceptual entre la ‘rogación’ y la ‘presentación’
del título. Aquella, reitero, configura una manifestación voluntaria enderezada a poner en marcha el
procedimiento registral; ésta es simplemente un hecho que, aunque importante, sólo tiene trascen-
dencia en cuanto es complementario de la rogación” (“El procedimiento registral en la ley 17.801”,
en Curso de Derecho Registral Inmobiliario, organizado por Alberto MOLINARIO con el Ministe-
rio de Justicia, Buenos Aires, 1971).
Sin embargo, el registro no puede desconocer el contenido de la escritura y de los actos que resul-
tan de ella, dado que el art. 8º lo obliga a examinar la legalidad de las formas extrínsecas de los
documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos
respectivos.
Tiene la facultad de observar el documento según lo regulado por el art. 9º y solicitar al rogante que
lo rectifique, dando al mismo una anotación o inscripción provisional por 180 días prorrogable por
períodos determinados a petición de parte.
De hecho, es continua la tarea de observación y corrección de defectos u omisiones del documento,
y no puede dejar de reconocerse que la falta de una rogación conforme a un acto claramente visible
por estar contenido en el membrete mismo es de responsabilidad del registro, que en este supuesto
no cumplió y facilitó el error.
De todos modos, hay una omisión de parte de la escribana rogante, porque ella conoce los requisitos
exigidos para cumplir con la inscripción de todos los actos en mérito a las disposiciones vigentes, y su
deber de diligencia le exigía verificar si la plancha de inscripción contenía todos los actos.
Al carecer la misma de la expresión “con bien de familia” debió reclamar y en ese momento tenía la
protección por su vigencia de los plazos registrales. El mal que hoy se advierte no hubiera sucedido.
Hay una verdadera relación de causalidad entre la omisión en la rogatoria y el daño resultante de la des-
protección patrimonial originada en la falta de inscripción del bien de familia, y la consiguiente respon-
sabilidad contractual, tal como lo señalaba Arturo ACUÑA ANZORENA: “Bien que la existencia de un
contrato entre la víctima y el responsable, sea condición necesaria de la responsabilidad contractual, ella,
sin embargo, no es suficiente, siendo indispensable, además, que el daño provenga de la inejecución del
contrato” (Estudios sobre la responsabilidad civil, Ed. Platense, La Plata, 1963, pág. 154).
Independientemente de las interpretaciones sobre la responsabilidad extracontractual que compe-
terían al escribano como funcionario público, conforme al art. 1112 CC (cumplimiento irregular de
las obligaciones legales que le están impuestas al funcionario público) o contractual, en virtud de
un contrato de locación de obra intelectual, en todos los casos -como sucede en líneas generales
con la responsabilidad de los profesionales- partiendo de la culpa en la que hubieren incurrido: “…
debe aplicarse la norma rectora que contiene el art. 512 del código civil y juzgar su comportamiento
según la diligencia debida por la naturaleza de la prestación y que corresponda a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar” (ACUÑA ANZORENA, Arturo. Ob. cit., pág. 210).
Se dan entonces en la responsabilidad del escribano frente a su cliente o requirente, lo que Félix
A. TRIGO REPRESAS ha definido como requisitos de la responsabilidad civil: antijuridicidad,
relación causal, y factor de atribución y daño (“Responsabilidad civil del Escribano Público”, en
Revista Notarial, Nº 937, año, 2000, pág. 752).
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El compromiso de autorizar un documento válido y que sea completo como título para que no sólo
valga entre partes, sino que sea oponible a terceros, depende entre otras cosas de la inscripción en
el registro de la propiedad en tiempo y forma.
Por un lado el tiempo, que es el otorgamiento y la autorización dentro del plazo de vigencia del cer-
tificado (con retroprioridad registral) presentado dentro de los 45 días de su autorización, lo que en
materia de bien de familia permite a través de una interpretación de la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires (La Ley, tomo A, año 1986, pág. 545) generar efectos desde la fecha
del documento y no de la inscripción, como sucede con los registros constitutivos (caso del bien de
familia en sede administrativa); y la forma, como es la escritura autorizada conforme a una de las
dos modalidades admitidas para el acto.
Para ello, la rogación implica el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para su presenta-
ción sin que pueda actuar de oficio el órgano competente, y la debida diligencia, con el control de
su consumación inscriptoria, con independencia de otros responsables, como sería en este caso el
registro de la propiedad.
En estas circunstancias es relativo el grado de la culpa del escribano, sea leve o lata, porque como
señala TRIGO RERESAS: “…dicha culpa se tipifica en ésta hipótesis de responsabilidad profe-
sional como impericia, es decir el desconocimiento de las reglas y métodos pertinentes; ya que es
obvio que todo individuo que ejerce una profesión debe poseer los conocimientos técnicos y prác-
ticos propios de la misma, y obrar con la previsión y diligencia necesarias con ajuste a aquellos.
Debiendo complementarse las directivas del art. 512 del Código Civil, con las que aporta el art. 902
del mismo código, en cuanto establece mayor responsabilidad cuando mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas” (Ob. cit., pág. 758).
Desde todo punto de vista, hasta aquí la falta de inscripción del bien de familia -que genera respon-
sabilidad civil por ello- es materia disciplinaria a ser tratada en esta instancia por el incumplimiento
de deberes formales del escribano. Pero luego de esta irregularidad pasaron 23 años sin que nada
suceda, hasta que se tomó conocimiento de la omisión por la traba del embargo antes citada.
La conducta de la escribana a partir de este momento es ponderable por su espíritu de enmienda ante
el evidente error cometido, y la ejecución de todas las diligencias posibles para suprimir el daño
causado y evitar otros nuevos.
Notificada de la denuncia del damnificado el día 6 de agosto de 2007 ruega la inscripción del bien de
familia en el registro de la propiedad el día 8 de agosto, pero al mismo tiempo pide ante el Juzgado
de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 1 de Azul, en autos “F., M. N. C. s/ acción autosa-
tisfactiva”, medida de no innovar para evitar que futuras acciones de otros terceros pudieran ampliar
el daño hasta la consumación de la inscripción pedida, que rogada fuera de término, será oponible
desde su inscripción. La medida de no innovar se anotó el 17/8/07. Al mismo tiempo, se apresuró a
negociar con la parte acreedora del embargo anotado el 25/4/07 y adquirió el crédito por cesión con
fecha 31/8/07 y abonó costos y costas del juicio. En tanto, ante el rechazo de la inscripción del bien
de familia por la falta del título de propiedad que le es negado por su titular por la desconfianza ge-
nerada en el entuerto, recurre en amparo para que se proceda al mismo, obteniendo así la publicidad
requerida y solicitando al mismo tiempo el levantamiento del embargo.
De lo hasta aquí reseñado, se advierte el anticipado ánimo de enmienda que va desde la obtención de
la omitida inscripción hasta la superación de los riesgos generados por el embargo. Todo ello en un
plazo de unos tres meses altamente positivo atento a los distintos recursos y medidas interpuestos.
Se oponen entonces una conducta poco diligente en el inicio, que derivó en el grave error por omi-
sión, a otra sumamente diligente para solucionar los males creados.
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De este modo, y desde el aspecto disciplinario, la conducta debe ser analizada en su conjunto, por
cuanto no es lo mismo el abandono a su suerte del damnificado que la inmediata respuesta a su
requerimiento, al punto de suprimir la acción de los acreedores con su contribución patrimonial
(adquisición del crédito), y el levantamiento del embargo y la inscripción del bien de familia.
No se trata en esta instancia de merituar los daños y perjuicios, sino de analizar la conducta del
profesional actuante, y es en ese marco en que la sanción a su conducta inicial merece la atenuación
por el accionar reparador que tuvo luego para superar todos los obstáculos que generó la omisión,
suprimir los riesgos y cumplir en definitiva con su obligación (actuación Nº 33.539, año 2007, ca-
ratulada “F., M. N. C. - Denuncia en su contra de Mauricio Oscar Laurenz”, Juzgado Notarial de la
Provincia de Buenos Aires).
Profesiones liberales
El art. 1768 del CCyC hace referencia a las profesiones liberales, entre las que se encuentra la del
notario, aunque se deberá tener en cuenta su condición de profesional del derecho a cargo de una
función pública.
El artículo regula en la siguiente forma la responsabilidad de los profesionales: “La actividad del
profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es sub-
jetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se
preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª de este Capítulo, excepto
que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida
en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757”.
Siendo una obligación de hacer y con responsabilidad subjetiva, estamos en presencia de la respon-
sabilidad directa a que se refiere el art. 1749 CCyC: “Es responsable directo quien incumple una
obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”.
Trasladado el problema al ámbito notarial, podemos ejemplificar con el escribano que habiendo
autorizado una escritura de transmisión de dominio fuera de la vigencia de la prioridad concedida
en el certificado, se le opone otro acto instrumentado posteriormente pero ingresado en término.
Hay un verdadero incumplimiento en los plazos registrales que lo hace responsable ante las partes
por la frustración del acto que deriva en inoponible y de la responsabilidad disciplinaria consiguien-
te. Un fallo lo grafica con toda precisión a continuación.
Fallo por pérdida de la prioridad ante el otorgamiento de otra vigente

“Voces: compraventa de inmueble - escribano - escritura pública - escritura traslativa de dominio
- inscripción registral - nulidad - nulidad de escritura pública - publicidad registral - registro de la
propiedad inmueble.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I.
Fecha: 01/03/2007.
Partes: Olivera, Ricardo M. c/ Casali, Alberto M. y otros.
Publicado en: La Ley
SUMARIOS:
1. Debe rechazarse la nulidad articulada y establecerse la validez de la escritura traslativa de do-
minio autorizada, en base a los certificados requeridos y a los segundos testimonios de escrituras
inscriptos -art. 23 de la ley Nº 17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929)-, pues la anterior escritura de com-
praventa no fue instrumentada dentro del plazo de validez de los certificados que fija el art. 24 de la
ley mencionada -en el caso, 25 días- , por cuanto perdió el beneficio de prioridad o inmutabilidad.
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TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia - Buenos Aires, marzo 1° de 2007.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
La doctora Varela dijo:
I) A fs. 465/475 el Sr. Juez a quo rechaza la demanda entablada por Ricardo Máximo Olivera contra
Alberto Mario Casali, Ricardo Héctor Ceccato y la escribana M. B. A. por nulidad de escritura (fs.
155/158), escrituración y daños y perjuicios (fs. 106/114).
Contra dicha sentencia apela únicamente la parte actora, quien expresa sus agravios a fs. 490/504,
los cuales son contestados por el codemandado Casali a fs. 509/510 y por el coaccionado Ceccato
a fs. 510.
II) En primer lugar el accionante se agravia del rechazo por parte del sentenciante de la nulidad del
acto escriturario celebrado entre Alberto Mario Casali y Ricardo Héctor Ceccato, sosteniendo que
de la prueba obrante en autos surge que la escribana A. otorgó la escritura traslativa del dominio
del lote 742 a y el 50 % indiviso del lote 742 b ubicados en el Partido de Bragado, cuando aún no
había vencido el plazo de que gozaba la notaria F. V. respecto de los certificados solicitados por la
operación instrumentada entre el actor y Ricardo César Cammarata en carácter de mandatario del
codemandado Casali.
Anticipo mi conformidad con la fundada decisión del juez de la anterior instancia, respecto de re-
chazar el planteo de nulidad de la escritura Nº… del Registro Notarial de Bragado - Provincia de
Buenos Aires, labrada por ante la escribana M. B. A. con fecha 27/9/02 e inscripta en el Registro
el 1/11/02.
A poco de leer los planteos del recurrente se advierte que el mismo confunde el plazo de validez de
los certificados establecido por el art. 24 de la ley Nº 17.801 -que en el caso de autos era de veinti-
cinco días, por tratarse de documentos autorizados por escribano con domicilio legal en el interior
de la provincia-, con el plazo de inscripción prescripto por el art. 5º de la referida norma modificada
por la ley Nº 20.089 -que fija cuarenta y cinco días a partir de su instrumentación-.
El plazo a que alude el art. 24 significa que cualquier nueva inscripción queda relegada en el regis-
tro, hasta tanto haya vencido el plazo del certificado. Si se solicita una nueva inscripción, el regis-
tro lo inscribe, pero con la prevención que ya hay una reserva de prioridad, o sea que se inscribe
condicionalmente, puesto que un tercero que pidió la preanotación ya pasó a la categoría de tercero
registral, recibiendo la protección del registro. Únicamente en caso de que el acto jurídico negocial
no se instrumentara en el plazo del certificado, se perdería la inmunidad, quedando como definiti-
vos los actos anotados o inscriptos condicionalmente (FAZIO DE BELLO, Marta. Actos jurídicos
y documentos inscribibles, Ed. La Rocca, pág. 139); y como didácticamente lo explica Fernando J.
LÓPEZ DE ZAVALÍA (Curso Introductorio al Derecho Registral, pág. 340): los beneficios de la
prioridad del acto jurídico se mantienen siempre que el mismo se instrumente dentro del plazo de
vigencia de los certificados y se inscriba dentro de los cuarenta y cinco días contados a partir de su
instrumentación.
Por lo tanto, atento que la Escribana F. V. solicitó certificados el día 13/8/02 y no instrumentó la es-
critura de compraventa dentro del plazo de validez de dichos certificados (25 días), el acto jurídico
que se pretendía instrumentar perdió el beneficio de prioridad o inmutabilidad. En consecuencia, la
escritura traslativa de dominio autorizada por la escribana A., con fecha 27 de septiembre de 2002,
resulta válida en base a los certificados requeridos el 6 de septiembre de 2002 y a los segundos
testimonios de escrituras inscriptos (art. 23 de la ley Nº 17.801). Al respecto es de resaltar que a fs.
359 el Departamento Jurídico de la Dirección Provincial del Registro de la Propiedad informó que
15
la escritura cuya impugnación pretende el accionante ha reunido los requisitos para su inscripción.
El segundo agravio…
(…) III) Por las consideraciones expuestas voto la confirmación de la sentencia apelada. Costas de
esta instancia a la parte actora.
Por razones análogas, la doctora Castro adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto.
El doctor Ojea Quintana no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R. J. N.).
Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: Confir-
mar la sentencia recurrida e imponer las costas de alzada a la parte actora (art. 68 CPCC) difiriendo
la regulación para una vez que se fijen los de primera instancia. - Graciela A. Varela. - Patricia E.
Castro.”
Rubén Augusto LAMBER
16
149
Consultas
1) CONJUNTO INMOBILIARIO
1.1.- Adecuación
CONSULTA
Me han aprobado dos legajos parcelarios de barrios privados conforme al régimen anterior de geo-
desia. Ambos han salido en estos días y tendría que proceder a la escrituración: transmisión de do-
minio de las parcelas de uso común a la asociación administradora a título gratuito y la constitución
de las servidumbres.
Varios propietarios me han manifestado su preocupación ya que de acuerdo al CCyC de la Nación es
obligatoria la adecuación: si bien parece que el registro seguirá inscribiendo lo que ellos denominan
derechos adquiridos he tratado de averiguar si ha habido alguna norma por la que se pueda optar por
adecuar el barrio a conjunto inmobiliario de una manera jurídicamente válida antes de otorgar las
escrituras fuera de la norma vigente que me produce gran inseguridad. Lamentablemente ya algún
banco ha negado créditos a barrios organizados bajo este sistema por no estar adecuados.
Será de suma utilidad cualquier información que me puedan referir al respecto o algún modo de ave-
riguar con alguna persona en el registro o en la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos
Aires que ha absorbido también a geodesia en este momento, ocasionando mayores demoras aun.
Agrego alguna idea que he tenido al respecto considerando la dificultad en la obtención de la do-
cumentación para escriturar este tipo de urbanizaciones: modificar el plano expedido y aprobado
por geodesia sería generar serios reclamos en los adquirentes que han esperado durante años estas
aprobaciones, pero a su vez el otorgar las escrituras sin adecuación al régimen del CCyC será tam-
bién abrir la posibilidad de reclamos posteriores por haber otorgado las escrituras fuera de la norma.
Estuve pensando en la posibilidad de otorgar un reglamento que reúna los requisitos del reglamento
de propiedad horizontal especial e intentar una reunión con alguna autoridad en el registro para
consultar si se podría inscribir como conjunto inmobiliario.
Una opción podría ser transferir las partes comunes en forma proporcional a cada propietario, dado
que el catastro incluye, en la valuación de cada inmueble privado, la valuación fiscal de las partes
comunes proporcionales. Podría utilizarse la valuación al acto incluyendo ambas cosas para el pago
de impuestos de sellos, lo que no encuentro es la forma de conciliar el contrato de venta de la acción
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de la sociedad administradora con la venta de la parte indivisa, o la nota del plano de geodesia que
exige la transmisión previa del dominio a favor de esta sociedad.
No puedo encontrar normativa que me encuadre dentro del sistema sin condenar a la gente a esperar
otros tantos años para aprobar e ingresar al nuevo sistema.
RESPUESTA
1.- La normativa de la administración provincial ha optado por seguir criterios de realidad econó-
mica, al aceptar y concluir los trámites iniciados previamente a la entrada en vigencia del CCyC por
el régimen que se hubiere empezado. Así, como en el caso, se concluye, aprueba, y se confeccionan
y registran cédulas parcelarias según el anterior régimen, aun cuando no se hubiere aún constituido
e inscripto derecho real al respecto.
Por ello, para obtener la afectación o creación de la propiedad horizontal especial propia y exclusiva
de los conjuntos inmobiliarios se requiere del previo estado planimétrico de propiedad horizontal
especial del que surjan las unidades funcionales y complementarias y espacios comunes, diferente a
la división en parcelas del sistema especial de barrios privados de nuestra provincia.
En el caso, las normas administrativas sólo admitirán la afectación a propiedad horizontal especial
o la creación del derecho real de conjunto inmobiliario cuando se apruebe y registre tal propiedad
horizontal especial con la consiguiente demora.
En este punto la mejor opción es el otorgamiento conjuntamente con la escritura pública que some-
ta al régimen de barrios privados provincial, del proyecto de reglamento de propiedad horizontal
especial, con un poder especial irrevocable y post mortem para otorgar el respectivo reglamento un
vez obtenido el plano de propiedad horizontal especial y la transmisión de las parcelas comunes por
la adecuación voluntaria a propiedad horizontal especial. Asimismo será conveniente reglamentar
la toma de resoluciones por los propietarios/futuros consorcistas, y actuación de la sociedad como
administradora.
2.- La cuestión de la obligación de adecuación se debe interpretar conforme a las situaciones jurí-
dicas que han creado una prerrogativa jurídica constitucionalmente garantizada a los propietarios,
esto es, de ser dueños y ejercer plenamente tal derecho.
En este caso la administración provincial comparte el lógico criterio que el derecho de propiedad no
se identifica con el derecho real de dominio, condominio, propiedad horizontal o conjunto inmobi-
liario sobre la cosa, sino que está al concepto de propiedad que se extiende a toda potestad jurídica
con respecto a una cosa, bien o derecho por la cual el sujeto lo tiene, disfruta y dispone como propio
sin otro límite que el que la ley le imponga, como lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de
la Nación y reconoce el art. 965 CCyC al decir que: “…los derechos resultantes de los contratos
integran el derecho de propiedad del contratante”.
En este caso los adquirentes por contrato están protegidos en su derecho de propiedad sobre el ob-
jeto, es decir sus contratos, que son esa situación jurídica con respecto a la cosa -antes futura que
se actualiza ahora-, de conformidad al fraccionamiento que el propio Estado le asigna y reconoce
mediante una división en parcelamiento territorial, que es de competencia exclusiva de la Provincia
de Buenos Aires por la expresa norma de la parte final del art. 228 CCyC al decir que: “En materia
de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades lo-
cales”.
Si las autoridades legales interpretaron mediante normas locales el nuevo CCyC en el sentido de
que los trámites planimétricos iniciados antes de la vigencia de la reforma legal deben concluirse
por el sistema solicitado y vigente a ese momento, tal criterio no puede ser cuestionado, salvo por el
planteo de de inconstitucionalidad contra la Provincia de Buenos Aires de las normas que así lo in-
terpretan. Pero mientas no exista resolución judicial para el caso particular que declare la ineficacia
del acto jurídico por inaplicablidad de la norma local, será plenamente válido y eficaz. Es decir, que
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149
entre tanto estos barrios privados, cuya escritura pública se otorgue con posterioridad a la entrada
en vigencia del CCyC, pero que se iniciaron sus trámites preparatorios y planimétricos antes del
1/8/2015, se los considerada en la misma situación que los otorgados con anterioridad a tal fecha,
es decir como preexistentes (situaciones jurídicas consolidadas).
Con respecto a los anteriores, ha concluido la 32 Jornada Notarial Argentina, tema IV, subtema 1,
“Conjuntos Inmobiliarios”, luego de considerar posturas que entienden que su adecuación obli-
gatoria vulneraría derechos constitucionalmente adquiridos, y otros que sí lo admiten posible por
aplicación a las consecuencias futuras (art. 7º CCyC), pero advierte de la imposibilidad de cum-
plimiento, dice: “En el seno de la comisión se distinguieron dos tipos posibles de adecuación,
la denominada adecuación estructural y la denominada adecuación funcional, advirtiendo que la
primera necesitaría una normativa de fondo de igual jerarquía que establezca un plazo razonable,
procedimiento y sanción, mientras que la adecuación funcional opera de pleno derecho con la actual
legislación. Lo expuesto nos lleva indefectiblemente a analizar caso por caso cuál se debe adecuar y
cuál no. Interpretando la obligatoriedad de la adecuación del art. 2075 CCyC dirigido a determina-
dos supuestos podemos concluir que aquellos conjuntos inmobiliarios estructurados bajo la órbita
exclusivamente de derechos reales no deben adecuarse. Analizando las estructuras jurídicas de los
actuales emprendimientos vemos que la mayoría de los mismos se encuentra organizado con uno
o más derechos reales, tales como la propiedad horizontal, aquellos que combinan derecho real de
dominio sobre parte privativa y derecho real de condominio sobre partes comunes o aquellos que
combinan derecho real de dominio sobre la parcela, derecho real de dominio de una asociación o
entidad jurídica sobre las partes comunes y la conexión de ambos sectores a través de derechos
reales de servidumbre, concluyendo que estas estructuras por no hallarse comprendidas en los su-
puestos del artículo 2075 CCyC no tienen obligación de adecuarse, en estos casos manteniendo la
opción de adecuarse en forma voluntaria”.
En sentido similar concluye la 39 Jornada Notarial Bonaerense, tema 15, “Conjuntos inmobilia-
rios”, “Barrios Privados”: “Evidentemente, estos supuestos tienen escollos prácticamente insal-
vables para lograr la adecuación estructural del complejo inmobiliario a la propiedad horizontal
especial. La falta de plazo y sanciones ya citado seguramente implicará que estos barrios no se
adecuarán en tanto no esté reglamentado y aclarados los recaudos para ello y se obtengan las con-
formidades de los propietarios (…) Consideramos que en los casos de imposibilidad jurídica de
adecuación ‘estructural’ del complejo existente a la propiedad horizontal especial, la adecuación
será ‘optativa’ en la oportunidad que el juzgador deba resolver un conflicto. Por ejemplo el cobro de
expensas y contribuciones comunes (art. 2081 y 2048) procede independientemente de la estructura
jurídica preexistente (…) De esta manera se alcanza la interpretación integrado y sistemática del
art. 2075 con el art. 7° en tanto se aplica al régimen de propiedad horizontal especial y general a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes en los conjuntos inmobiliarios
con distinto formato jurídico, si ello redunda en soluciones que sean para sus subsistencia y desa-
rrollo” (39 Jornada Notarial Bonaerense, “Conclusiones”, Colegio de Escribanos de la Provincia de
Buenos Aires, pág. 100).
Por mi parte comparto estas conclusiones como he sostenido en “Las Propiedades Especiales en el
Código Civil y Comercial” (en página web del Colegio de Magistrados de San Isidro, 2015): “En
primer término el art. 2075 CC establece la necesidad de adecuación de los conjuntos inmobiliarios
existen a la nueva regulación, reconociendo su preexistencia y la aplicación retroactiva de la nueva
ley a ellos en su operatividad” (en similar sentido véase KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída.
Ob. cit., pág. 164).
Ella no tiene modo ni plazo previsto para su realización, por lo cual estos emprendimientos ya exis-
tentes continuarán su vigencia sin necesidad de adecuación, pero será el juez en su operatividad que
aplicará la nuevas normas, por ejemplo, despejando toda duda sobre el carácter de título ejecutivo
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del cobro del crédito de expensas impagas, las restricciones edilicias, distancia de frente de calles,
cercos vivos, condiciones de tenencia de animales previstas en los reglamentos, sean de propiedad
horizontal o internos.
Se deberá distinguir en los emprendimientos preexistentes el modo en que se ha organizado jurídi-
camente y, como señala PUERTA DE CHACÓN: “…la adecuación será sencilla y de operatividad
directa en aquellos que han optado por el sistema de propiedad horizontal de la ley Nº 13.512, en
los que ve la posibilidad de una suerte de convalidación del derecho real, donde la mayor diferencia
está en la estructura del derecho en cuanto a la determinación de las partes privativas, en que el art.
2074 CCyC incluye el terreno sobre el que se levanta o levantará la edificación a diferencia del arts.
2043 CCyC y conc. en la propiedad horizontal común”.
Siguiendo estas interpretaciones, dada la aplicación del derecho temporal por las normas provincia-
les y equiparando los casos como el de consulta a los previamente constituidos e inscriptos antes de
la vigencia del nuevo CCyC, la adecuación no es obligatoria sino voluntaria.
Por ello también carece de fundamento la mencionada negativa de algún banco a negar créditos con
derecho real garantía sobre estos inmuebles sin adecuar.
Néstor Daniel LAMBER
2) CONVALIDACIÓN DE DERECHO REAL

2.1.- Transmisión de cosa ajena
CONSULTA
Me presentan los siguientes títulos antecedentes:
1) Una compraventa del 100 % de un inmueble por parte de la señora A, quien adquirió siendo
casada; y
2) una posterior donación del señor B, quien es cónyuge de la señora A, del 50 % de ese mismo
inmueble, con el asentimiento de ella, a favor de la hija de ambos.
Ambas escrituras están inscriptas en el registro de la propiedad.
El señor B no era titular dominial. Imagino que quiso donar los gananciales.
Se terminó la sucesión de la señora A, donde se denunció sólo el 50 % del bien. La sucesión del
señor B no está abierta. Mi consulta es: ¿cómo podría subsanar el error?
RESPUESTA
Se trata de la transmisión de una cosa ajena. El señor B no era titular, por lo cual el acto tiene un
vicio de nulidad (ostensible y manifiesto) del art. 1551 CCyC, pero pueden darse dos situaciones,
partiendo que la donataria es a la única hija:
1.- El señor B falleció después que su esposa (la Sra. A), por lo que habría adquirido derechos a los
gananciales a ese momento y en consecuencia adquirió por la disolución del matrimonio por causa
de fallecimiento, el derecho que transmitió (50 % del inmueble donado).
El art. 1885 CCyC mantiene en un solo texto la norma de los anteriores arts. 2504 y 1330 CC, al de-
cir que quien transmite un derecho que no tenía (B) y lo adquiere posteriormente (B por disolución
por fallecimiento del matrimonio) la transmisión queda convalidada.
2.- La convalidación ocurrirá también si B falleció antes que A, dado que si la hija recibe de B lo
que este no tenía, pero luego lo adquirió de A por transmisión mortis causa, con esta sucesión queda
convalidada su adquisición una vez que transmita su derecho (los derechos se transmiten por dela-
ción legal con independencia del trámite del expediente sucesorio o la denuncia o incorporación del
bien en el proceso, que se requiere para actos a realizar por los herederos).
La convalidación no requiere un acto expreso, opera por la transmisión subsiguiente (mortis causa
en el acto desde el fallecimiento del causante) y sólo basta con demostrarla con la respectiva de-
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149
claratoria de herederos de tal sucesión, sin más; aunque se podrá hacer una relación documental
notarial (acta) de tal situación de estimarse necesario para facilitar la posterior referencia de ante-
cedentes y vacuidad del vicio ostensible de nulidad, que ha perdido tal efecto por la convalidación
legal indicada del art. 1885 CCyC.
De esta situación sobreviniente deberá dejar constancia en el corresponde, atestaciones o constan-
cias notariales, como opte denominarlas.
3) DESAFECTACIÓN DE VIVIENDA
3.1.- Improcedencia del asentimiento del excónyuge divorciado
CONSULTA
En el año 1994 la señora García, casada con Díaz, compró y constituyó bien de familia sobre
un inmueble, resultando beneficiaros el marido y las dos hijas.
En el año 2002 se divorciaron. Ella se adjudicó el 50 % y el marido donó la nuda propiedad de
su 50 % a sus dos hijas, manifestando que solicitan que se mantenga vigente el bien de familia
mencionado.
Hoy desean a vender.
Mediante poder el padre renunció al usufructo (con domicilio en el inmueble).
La consulta es si el señor Díaz tiene que desafectar el bien de familia. Yo entiendo que no, dado
que no es titular.
Conforme al art. 250 la conformidad es de cónyuge o conviviente con unión convivencial re-
gistrada (que no lo es).
RESPUESTA
1.- El caso en consulta presenta un bien de familia previo a la reforma que hoy se rige por las
normas del nuevo Código Civil y Comercial, conf. art. 7º, párrafo 1, CCyC, y este en su art.
255, inc. a), CCyC -como la ley Nº 14.394 para los cónyuges- admite la desafectación del régi-
men con el asentimiento del cónyuge si está casado, o ahora también del conviviente inscripto
en su caso.
En el caso en consulta, el exmarido ya no es cónyuge por el efecto del divorcio.
Además la partición hecha elimina todo consentimiento de este para la desafectación por haber
concluido el estado de indivisión postcomunitaria. El inmueble que fuera originariamente ga-
nancial se ha partido y adjudicado como bien personal a los excónyuges divorciados, por lo que
cada parte indivisa adjudicada pasó a ser de titularidad persona de cada uno de los excónyuge.
Claramente se ha extinguido por adjudicación por partición de la indivisión postcomunitaria,
por lo que no se aplica el asentimiento o el derecho de oposición del art. 482 CCyC.
Si bien se mantiene la afectación a vivienda que subsiste. El excónyuge ya no tiene tal carácter
y en el caso sólo mantiene el carácter de beneficiario a título de usufructuario y no de cónyuge
o conviviente inscripto, y el inc. a) del art. 255 CCyC no exige el asentimiento o conformidad
de los beneficiarios del régimen tuitivo.
Analógicamente, aun siendo un bien personal destinado a vivienda, la disolución del vínculo
matrimonial provoca el cese de la obligación de prestar asentimiento en interés familiar por el
art. 456 CCyC, derogando la cuestionada parte final del anterior art. 1277. Es decir, tampoco se
requiere asentimiento conyugal del excónyuge, fundada la norma en la simple razón de ya no
ser cónyuge (art. 435, inc. c, CCyC).
En conclusión la desafectación de vivienda la otorga la exesposa titular de la mitad indivisa sin
asentimiento alguno de excónyuge, con las restantes titulares de dominio: las hijas.
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2.- La ley no exige el consentimiento del usufructuario/beneficiario para su desafectación, pero

esta cuestión es vacua en el caso, dado que excónyuge confirió poder para renunciar al usufruc-
to. Es decir, que el usufructuario extingue así su derecho y nada debe consentir.
Incluso por el art. 360 CCyC el apoderado puede otorgar todos los actos necesarios para ello.
Como por ejemplo, el apoderado para vender un inmueble determinado puede desafectarlo de
vivienda aun cuando no resulte como facultad expresa o especial. Está comprendido en las
facultades tácitas o implícitas.
3.- El domicilio del poderdante en el inmueble tiene lógica situación en que se trata del titular
del derecho de usufructo y, por ende, poseedor a título de ese derecho real, que como decían
los romanistas era quien ejercía el dominio útil o como dice el actual art. 2129 CCyC tiene el
derecho de usar y gozar del inmueble. Vaya razón más que suficiente para situar allí su domi-
cilio sin sospechar otra.
4.- Queda por tratar si se requiere asentimiento para su desafectación presumir que tendrían
los excónyuges ahora una unión convivencial inscripta.
El hecho de tener igual domicilio no implica efectiva residencia de ambos en este inmueble;
pero incluso, en caso de vivir efectivamente ambos en el inmueble, uno a título de propietaria
y otro a título de usufructuario, no implica la convivencia calificada del art. 509 CCyC si no
existe la relación afectiva singular, pública, notoria, estable y permanente compartiendo un
proyecto de vida común.
Nótese que lo definitorio de la unión convivencial no es sólo la convivencia (pueden convivir
tía y sobrino sin ser unión convivencial), sino el carácter notorio de esa relación afectiva de
aparente matrimonio, con un proyecto de vida en común. Pero además, el art. 255, inc. a, CCyC
le agrega un requisito más -al igual que el art. 522 CCyC- que no sólo debe ser pública y notaria
la relación afectiva, sino que además debe estar inscripta.
Por ello, si la desafectante declara no estar en unión convivencial, no cabe colegir la falsedad
de su declaración (véase mi comentario en los arts. 456 y 521 en Código Civil y Comercial. Co-
mentado. Anotado. Concordado, tomo II, Eduardo G. CLUSELLAS coordinador, Astrea-FEN,
págs. 418, 419 y 619), máxime cuando un juez ha reconocido la ruptura de la relación afectiva
y proyecto de vida en común del frustrado y disuelto matrimonio.
Así ha concluido la 39 Jornada Notarial Bonaerense, “Conclusiones”, tema 7, pág. 46: “…
en caso de disposición del bien registrable se puede dejar constancia de la improcedencia del
asentimiento por no mantener, el disponente, unión convivencial. Esta declaración sólo será
necesaria en caso de surgir del antecedente dominial o registral el estado unión convivencial”.
No se puede imputar una unión convivencial no reconocida en los términos del art. 510 CCyC,
máxime en el caso en que el propio excónyuge otorga un acto tendiente a la disposición del
bien como es la renuncia a su usufructo.
Por ello la norma es la más estricta en la materia requiriendo la limitación sólo en los casos
de unión convivencial inscripta. Como se ha resuelto en toda la materia, en especial de asenti-
miento de unión convivencial, basta para la buena fe del tercero que se declare bajo juramento
la inexistencia de tal unión convivencial.
Nótese que la conclusión de la 39 Jornada Notarial Bonaerense exige la declaración de impro-
cedencia sólo en caso de surgir del antecedente dominial o registral el estado unión conviven-
cial, no pudiendo presumirse como sería en el caso.
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149
4) DONACIÓN
4.1.- Acción de reducción. Efectos y plazo
CONSULTA
Se presenta el caso de tener que realizar un reglamento de propiedad horizontal. Resulta ser que el
titular de dominio del inmueble general lo tiene por donación que le formuló su hijo (oferta en el
año 2008 y aceptación 2009).
El plazo de 10 años para la prescripción de la acción de reducción, ¿cuándo comenzaría a compu-
tarse?
En caso de tener que utilizar algunos de los medios de bonificación del título, me inclinaría por el
distracto. En tal caso, posteriormente sería el donante quien por supuesto afectaría el inmueble a
propiedad horizontal y luego vendería las unidades funcionales resultantes. Quisiera saber si en esta
instancia el título se tiene efectivamente por saneado y si incurriría en algún grado de responsabi-
lidad profesional ante futuros estudios de títulos que destaquen lo acontecido. En tal caso, ¿pueden
los adquirentes, luego de tomar conocimiento de estas circunstancias, renunciar al reclamo por
evicción si es que la hubiera?
RESPUESTA
1) Partimos de la base de que con el nuevo cuerpo legal la acción de reducción tiene efectos reiper-
secutorios, es decir, el legitimario puede perseguir los bienes registrables contra terceros adquiren-
tes y alcanza a las donaciones a legitimarios como a extraños. (arts. 2457 y 2458 CCyC).
2) Con relación al plazo, hay quienes pensamos que para la donación otorgada antes de la entrada
en vigencia del nuevo código debe aplicarse el mismo plazo que aquellas otorgadas después. De
manera que los diez años que establece el art. 2459 para la improcedencia de la acción de reducción
se computan desde la adquisición de la posesión, que normalmente ocurre en la misma fecha o antes
del otorgamiento del título de donación, de lo que se deja constancia en la misma escritura.
Sin embargo, hay quienes consideran (KEMELMAJER DE CARLUCCI) que por tratarse de un
plazo que no existía en la normativa anterior, los diez años deben computarse desde la entrada en
vigencia del CCyC, es decir, el 1º de agosto de 2015. Aconsejo la lectura del dictamen del colega
Néstor LAMBER en el Cuaderno de apuntes notariales Nº 139.
3) No hay inconvenientes en proceder al distracto como consecuencia del carácter observable del
título proveniente de donación. El distracto no es una nueva donación, sino un contrato extintivo
cuyo fin es dejar sin efecto la misma, motivada por la observabilidad del título. El distracto (título),
junto con la entrega de la posesión (modo), permitirán la readquisición del dominio sin carácter
retroactivo, a quien fuera el donante.
Marcela Haydée TRANCHINI
5) REPRESENTACIÓN LEGAL
5.1.- Cese por fallecimiento de inhabilitado. Autorización para vender por curador y
sucesión del representado
CONSULTA
La consulta es por una operación de compraventa donde enajenaron dos condóminos que son her-
manos, de los cuales uno estaba inhabilitado judicialmente, siendo el otro hermano condómino su
curador. Tengo el expediente de inhabilitación en mano y revisándolo para la operación encuentro
que el inhabilitado falleció y la autorización judicial para la venta del inmueble está efectuada bajo
el siguiente tenor: “Atento lo solicitado a fs…, visto la documentación arrimada y la opinión vertida
por el Sr. Asesor de Incapaces, autorízase al curador del causante -y condómino- para que, una vez
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cumplido el recaudo dispuesto a fs… segundo párrafo (aclaro: era que el curador ratificase su cargo
y está efectuado más adelante) y dentro del plazo de noventa días hábiles de tomar nota de la pre-
sente, venda las unidades funcionales Nº … y… del inmueble general Circ…, Secc…, Mz..., Parc...
de…, debiendo asegurar para la unidad… el precio proporcional para el causante de $ 177.500, y
para la unidad…, el de $ 150.000, debiendo dar inmediata cuenta de la operación una vez que sea
realizada y depositar los importes resultantes en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal
Tribunales de Bahía Blanca, como correspondientes a estos autos y a la orden del infrascripto. A
ese fin, requiérase por Secretaría la apertura de cuenta judicial. Déjese copia (Ac. 2514 SCBA)”.
Mi duda es en relación a que, si el condómino inhabilitado falleció, su parte será objeto de una venta
por tracto abreviado y, bajo esta carátula y situación de inhabilitación del causante, ¿es suficiente
sólo con este despacho judicial para efectuar la venta? No se dan acreditados los requisitos del
tracto abreviado por más que de los informes socio-ambientales que constan en el expediente surge
que el causante nunca se casó ni tuvo hijos. Tal vez yo esté equivocada y la venta de su parte no se
califique como tracto abreviado. Quedo a disposición para ampliar información.
RESPUESTA
El art. 138 CCyC establece la aplicación de las normas de la tutela a la curatela y el art. 135, inc. a,
CCyC fija el término de estas representaciones legales o necesarias: “…por la muerte del tutelado”.
En consecuencia, el fallecimiento del inhabilitado ha provocado el cese de la representación (hoy
seguramente de persona de capacidad restringida de conformidad al art. 32 CCyC, aunque la solu-
ción no varía en el caso de ser un pródigo -art. 42 CCyC-) y no puede otorgar la venta por su antes
representado.
La representación necesaria no es con efecto post mortem y la autorización del juez para la venta
no confiere representación. La representación legal nace de la ley y no de resolución judicial. Esto
importa que no está legitimado para otorgar el acto notarial por la persona fallecida y se deberá tra-
mitar su juicio sucesorio. Se trata, en principio, de un acto celebrado en vida del causante fallecido
(inhabilitado) el cual ya había sido autorizado en el correspondiente proceso de inhabilitación o
restricción de capacidad. Es decir, es una deuda del causante que deben cumplir (vender) la unani-
midad de los herederos al adquirente o el administrador de la sucesión designado en el expediente
(arts. 2325 y 2353, segundo párrafo, CCyC).
El tracto registral es del causante a su comprador (art. 16, inc. a, ley Nº 17.801) y no el clásico tracto
abreviado más habitual: causante-heredero-comprador del heredero (art. 16, inc. b, ley Nº 17.801),
por lo cual no requiere orden de inscripción, sino el reconocimiento del acto por el juez para su
cumplimiento por las personas indicadas.
Nótese que, en caso de ser el administrador, este podrá estar legitimado para la venta por el juez aun
antes de dictar la declaratoria de herederos, la aprobación de testamento y, con más razón, sin haber
dictado orden de inscripción. Los bienes que vendió el causante en vida -incluso con la correspon-
diente autorización judicial por su estado de capacidad de ejercicio- no integran el acervo heredita-
rio y el acto pendiente es dar cumplimiento a la venta ya celebrada, ya que seguramente se presentó
este contrato previo al traslativo de dominio en el proceso de inhabilitación en que se lo autorizó.
Por lo expuesto, la extinción de la representación legal del representante por fallecimiento del re-
presentado hace que el curador -o mejor dicho excurador- carezca de tales facultades aun cuando el
acto esté autorizado.
Se deberá iniciar el proceso sucesorio, presentar los documentos que prueben la venta de las partes
indivisas del causante ya autorizada y solicitar la designación de administrador para dar cumpli-
miento a la obligación de escriturar, como el medio más breve a tal fin.
24
149
6) SINCERAMIENTO FISCAL
6.1.- División de condominio. Observación del título. Subsanación
CONSULTA
Hemos observado los títulos de un inmueble que se pretende transferir luego de haber sido incluido
en el régimen de sinceramiento fiscal.
Explicamos los antecedentes:
A) Por escritura Nº… del 2 de julio de 1990 compraron los condóminos en las siguientes proporcio-
nes: Carmelo el 50 %, Francisco el 25 %, José el 12,5 % y Juan el 12,5 %.
B) Por escritura Nº… del 16 de mayo de 2007, Francisco vendió su parte indivisa del 25 % a Car-
melo y a su cónyuge Rosa, recibiendo así el 12,5 % cada uno.
C) Por escritura Nº… del 30 de abril de 2008, Juan vendió su parte indivisa del 12,5 % a Carmelo,
recibiendo éste el 12,5 % del inmueble.
De lo expuesto resulta que a la fecha de iniciación del juicio de división de condominio de Carmelo
y Francisco contra los herederos de José -que involucraba varios inmuebles además del que nos
ocupa- , los titulares registrales del bien eran Carmelo con el 75 %, su cónyuge Rosa con el 12,5 %
y José con el 12,5 % (nótese que Francisco ya no era titular de dominio).
El resultado de dicho juicio para nuestro inmueble, con un acuerdo de división de condominio ho-
mologado judicialmente, fue que se inscribió en el registro de la propiedad las 17/50 ava parte para
Francisco (que no era titular de dominio) y las restantes 33/50 ava parte para Carmelo.
Las consultas que se hicieron verbalmente al juzgado interviniente eran dos: 1) ¿qué pasa con Fran-
cisco que no era condómino de ese bien y aparece con la 17/50 ava parte?; 2) ¿qué pasa con Rosa,
cónyuge de Carmelo -ver punto b)- que sí era titular del bien y que fue borrada?
Respecto del primer interrogante, el juzgado argumentó que en la división de condominio como en
la partición de la herencia está en juego una universalidad de bienes inmuebles que los condóminos
acuerdan dividir y que es posible que se compensen las partes y se integren las hijuelas de cada
condómino con bienes en los cuales no era titular de dominio registral. De modo que el hecho que a
Francisco se le haya adjudicado la 17/50 ava parte de un inmueble en el cual no tenía dominio debe
considerarse como una compensación patrimonial para mantener el equilibrio de las hijuelas y que
las partes han considerado justo y equitativo hacerlo así. Sin violar el “orden público” el juzgado
homologó el acuerdo y lo mandó inscribir. Del propio expediente resulta que en el mismo acuerdo
participaron once inmuebles y en todos ellos (menos este) Francisco era condómino.
Respecto al segundo interrogante, el juzgado aconseja redactar una escritura pública en la cual Rosa
dé su conformidad con el acuerdo y la forma en que se dividieron los inmuebles, dejando cons-
tancia de que no ha sufrido ningún perjuicio patrimonial porque el bien que era ganancial siguió
siendo ganancial, de manera que su participación no se ha visto afectada. Sería lo mismo -dice el
juzgado- que otorgar el asentimiento conyugal que se omitió en la escritura de venta, asentimiento
que se daría en escritura por separado. Esa escritura deberá ser referenciada en el acto de la venta o
de la transmisión de dominio por el hecho del “blanqueo”. A ello se puede agregar que el cónyuge
Carmelo la acompañe en el expediente para su exteriorización como voluntad de la ratificación de
lo acordado. Expresado así, nadie puede alegar perjuicio: ni la propia Rosa, Carmelo, Francisco,
ni mucho menos la contraparte. Y al ser transcripta (referenciada) en la escritura del “blanqueo”
adquiere publicidad registral.
El juzgado entiende que intentar lo mismo en sede judicial nos enfrenta con el problema de que
Rosa “no es parte en el proceso” y sus peticiones resultan improcedentes. A lo que se suma que el
juzgado entiende que Rosa no puede alegar perjuicio alguno desde que es un bien ganancial y su
parte en la ganancialidad del bien no se encuentra afectada en lo más mínimo.
25
Consulta: si bien no se comparten prima facie los argumentos del juzgado, la solución aparece
como seductora por su sencillez atento que a la falta de tiempo para proceder a la escritura corres-
pondiente al sinceramiento.
Les pido su opinión al respecto.
RESPUESTA
El título presenta dos situaciones que lo hacen observable: 1) la abdicación del dominio por quien
no compareció al acto ni prestó conformidad, 2) la falta de transmisión a quien no era condómino.
1.- El art. 1989 in fine CCyC determina que en caso de renuncia del condómino a su parte acrece a
los otros condóminos, por lo cual otorgándose una escritura subsanatoria de abandono o renuncia al
dominio por la condómina omitida, su parte beneficia a dos restantes condóminos, debiendo aclarar
que cada uno acreció en la proporción de su cuota parte adjudicada hasta completar ambos las partes
del acuerdo de división.
Se dejará constancia de ser relevado del deber de inscribir por ser una subsanación a fin de correla-
cionar la causa con el dominio ya inscripto.
La abdicación o renuncia actual de la condómina omitida permite convalidar el derecho y cuota
parte adjudicada e inscripta por cada condómino, por la expresa norma del art. 1884 CCyC (quienes
constituyen un condominio sobre derechos reales que no tenían, queda convalidado si lo adquieren
con posterioridad por la actual renuncia o abandono de la otra condómina omitida).
La solución es extrajudicial y sencilla por la expresa aplicación de los arts. 1907, 1989 y 1885
CCyC.
1.1.- La propuesta de decir la cónyuge titular de una parte indivisa omitida que la división de con-
dominio no afecta su interés porque la parte indivisa del marido es ganancial, importa un cambio de
masa ganancial de su parte indivisa de ella a la del marido prohibida, fuente de la incompatibilidad
de contratar entre sí los cónyuges bajo el régimen de comunidad del art. 1002, inc. d), CCyC.
Sólo se admitiría tal consentimiento si aclarase que vendió su parte indivisa a Francisco, pero por
ser un inmueble requiere forma escritura pública y el cumplimiento de los recaudos tributarios. Ya
no es causa de adquisición sólo la división de condominio (acto declarativo), sino también la com-
praventa que no pudo hacer al marido sino al tercero solamente.
En cambio, el abandono o renuncia de dominio es un acto unilateral y no es un contrato, por lo que
no está comprendido en la prohibición del art. 1002, inc. d), CCyC aun cuando el cónyuge de la
renunciante se beneficiara con ello, pero por causa de la ley y no de contrato entre ellos (art. 1989
in fine CCyC).
Se podría sospechar que la norma trata el caso de un acto indirecto en los términos del art. 383
CCyC, del que se valen para obtener un resultado que no es propio, pero sólo nulo si se otorga para
violar una prohibición legal, pero válido en el caso contrario.
En el caso del sinceramiento fiscal (arts. 36; 38, inc. d); y conc. de la ley Nº 27.260), la renunciante
no hace más que prestar consentimiento al sinceramiento voluntario y excepcional del sincerante,
reconociendo la titularidad real desde el inicio (es decir, ella nunca fue la real titular), que siem-
pre tuvo el bien en interés de otro (el sincerante), por lo cual ahora otorga el acto para permitir
la transmisión por reconocimiento de simulación (Conf. GATTARI, Carlos María. Sinceramiento
patrimonial y fiscal de negocios jurídicos simulados, Ed. Di Lalla, Buenos Aires, 2017, págs. 501,
510 y conc.).
La falta de interés propio de los cónyuges bajo régimen de comunidad hace inaplicable la norma
prohibitiva del art. 1002 CCyC, que en su acápite exige la contratación en interés propio como pre-
supuesto de la inhabilidad, que no se da en el caso por el reconocimiento y por la presunción de la
ley Nº 27.260. Por ello, se deberá circunstanciar la renuncia a la parte indivisa del condominio de
la esposa omitida a esta ley.
26
149
2.- La otra observación es más difícil de resolver. Si bien la división de condominio remite en las
reglas de la partición a la de la partición de herencia (art. 1996 CCyC), lo cierto es que se trata de
una universalidad de hecho (conjunto de cosas) que se aplica subsidiariamente a todas las comu-
nidades de hecho (art. 1984 CCyC), donde cada cosa se considera en particular. Varias cosas en
condominio integran una universitas facti, siendo su factor aglutinante (genético) el hecho de ser
todas y cada uno de cotitularidad de las mismas personas. Así, una persona que tiene condominio
con diversas personas tendrá diversas universalidades de hecho (por ejemplo, A y B son condómi-
nos de 3 inmuebles, y A y C de otros dos, hay dos universalidades una entre A y B y otra diferente
entre A y C).
En este sentido se diferencia en las relaciones de poder en las universalidades de hecho que abarca
sólo las partes individuales que comprenden la cosa (art. 1927 CCyC). En cambio, la indivisión he-
reditaria -al igual que la indivisión postcomunitaria- tiene por objeto una universalidad de derecho
donde se considera como un solo objeto sin consideración a las cosas o bienes que la integran. To-
dos los herederos y cesionarios son copropietarios de toda la masa como objeto compresivo único.
También se diferencian en la fuente genética de las universalidades citadas.
En la hereditaria es el hecho del fallecimiento y se integra con todo el patrimonio de ese causan-
te, que siendo todos comuneros copropietarios del todo, se pueden distribuir y adjudicar como lo
acuerden por unanimidad, pudiendo traer bienes en compensación. Pero esos bienes ajenos a la
masa necesitan un acto traslativo.
Ello importa un régimen diferente y su fuente, en el caso, es el contrato o autonomía de voluntad.
En el condominio de varios bienes la única masa es de hecho y el hecho aglutinante es tener todos
partes indivisas en todos los bienes (como ocurre en la hereditaria entre los copropietarios de la
indivisión hereditaria).
En caso de pretender interpretar que se trata de un bien adjudicado en compensación con los demás
bienes adjudicados, hay en verdad una transmisión de dominio por compensación que requería
cumplir con la forma escritura pública (art. 1017, inc. a, CCyC), y haber cumplido con las obliga-
ciones tributarias por tal transmisión onerosa por el monto de la compensación.
2.1.- Asimismo, en la división de condominio de cosas, sus titulares cambian su relación real con
respecto a la cosa o cosas, pasando del estatuto legal del derecho real de condominio al de dominio,
donde no es sólo un mero contrato que contiene el consentimiento de los condóminos obligados a
constituir un dominio, sino que es el título del dominio, el cual no es perfecto si no da cuenta de la
extinción del o de los condominios que dan origen.
Aquí no existe una comunidad de bienes, un activo y un pasivo que deba ser liquidado y resuelto
incluso de modo parcial. En la escritura de adjudicación por división de condominio prevalece el
orden público de los derechos reales, la relación sujeto-objeto deja de ser la del condominio para
ser la del dominio.
Esta nueva estructura o estatuto forzoso requiere un título completo que sólo se sustenta en la di-
visión de las cosas en condominio, nada más. No existiendo una comunidad finalista de bienes con
independencia del destino de la cosa que la integran, para dividir se debe indicar y partir cierto con-
junto de cosas. Son las partes quienes determinan qué cosas que tienen en comunidad pro indivisa
integran de hecho esta división.
Por ello, el título por el que el titular deja de regirse con respecto a la cosa por el estatuto del con-
dominio para someterse al diferente del dominio impone que no se puede adjudicar el dominio de
un solo bien, sino que se deben extinguir con respecto a todos que originan los dominios exclusivos
sobre cada cosa.
El contrato por el que se comprometen a dividir el condominio de dos inmuebles y mutar la rela-
ción real sujeto-cosa del estatuto del condominio al de dominio exclusivo de cada inmueble, sólo
será perfecto cuando ambos adjudiquen su respectivo dominio. Si sólo uno pretende adjudicarse
27
el dominio en uno de los inmuebles, pero se mantiene el condominio en el otro, ese dominio será
imperfecto por no tener debida causa.
Se está ante un contrato que tiene por objeto la modificación del derecho real de inmuebles y cae en
la exigencia formal de la escritura pública del art. 1017, inc. a), CCyC. En cambio, en la partición
de bienes transmitidos mortis causa, el art. 1892 in fine CCyC hace expresa excepción al título y
modo de la adquisición por causa derivada en acto entre vivos, incluido el art. 1017, inc. a), CCyC,
pero en el imperio judicial no puede determinar la transmisión, adquisición, constitución o división
de los derechos reales (arts. 1884 y 1894 CCyC), salvo los casos de ejecución forzosa que no se da
en la división de condominio. Por ende, la propia sentencia que obliga a dividir el condominio es la
de la obligación de otorgar la respectiva escritura pública, que no se dio en el caso.
2.3.- Lo cierto es que el juzgado lo homologó y tiene autoridad de cosa juzgada por no haber sido
impugnado ni recurrido. Y seguramente haya sido consentida en el proceso, lo cual no quita ni
subsana el vicio manifiesto de falta de forma, integración de la masa y privación del derecho de
copropiedad de una condómina, que podría dar lugar a una acción con eficacia reipersecutoria
lo que hace observable título ante una posterior acción de nulidad.
La solución que hará inobservable el título es que todos los que dividieron el condominio ratifi-
quen su consentimiento por escritura pública, pudiendo en el caso de los sucesores del causante
hacerlo el administrador designado al efecto en el proceso sucesorio.
En consecuencia, si todos no prestan consentimiento bajo la forma escritura pública, el título va
a ser observable y sólo convalidará la adquisición por prescripción adquisitiva larga, por lo que,
en caso de insistir las partes en otorgarlo invocando el criterio y resolución judicial, se deberá
obtener el correspondiente consentimiento informado (minuta insistida) con el relevamiento de
responsabilidad por las partes al notario; pero no lo eximirá de la responsabilidad disciplinaria
o en otros ámbitos. Las partes deberán alegar el derecho, doctrina y jurisprudencia que entien-
den que les asiste en su pretensión en forma expresa en su insistencia.
7) TRANSMISIÓN DE DOMINIO
7.1.- Por compensación con bien propio en indivisión postcomunitaria
CONSULTA
1) Juana y Pedro, siendo solteros, compraron un lote de terreno (mitad indivisa a favor cada
uno).
2) Se casaron y construyeron la vivienda.
3) Posteriormente se divorciaron y acordaron adjudicar a Juana la casa, y a Pedro una suma de
dinero, bienes muebles y herramientas.
4) Al tratarse de un bien de naturaleza propio se deberían el dinero y las cosas como compen-
sación.
5) ¿Por qué título se trasmite el dominio del 50 % del inmueble a Juana, ya que no formaría
parte de la masa ganancial?
RESPUESTA
El bien se califica como propio en una mitad indivisa para cada uno, por el origen de su adqui-
sición con derecho a recompensa por las mejoras incorporadas de carácter gananciales, que se
computan y liquidan en esta partición de indivisión postcomunitaria.
Como el 50 % de dominio sobre el terreno con la accesión de las mejoras que forman un todo
en conjunto con el lote (art. 226 CCyC), se califican con carácter propio del marido adjudican-
te, este debe transmitirlas a título de compensación.
28
149
Se está ante un contrato de partición denominado en la doctrina “por saldo”, admisible sin he-
sitación tanto antes como después de la reforma y que permite esta compensación con bienes
ajenos a la masa sin cambiar el carácter de partición del acto causal.
He explicado los argumentos de este contrato en la normativa del actual Código Civil y Comer-
cial en un reciente artículo publicado en la Revista del Notariado, N° 927, junio de 2017, (http:/
www.revista-notariado.org.ar): “El titulo de adjudicación de inmueble por partición privada de
la indivisión hereditaria y postcomunitaria”, que en la parte pertinente expone: “4.2. Partición
por saldo. El pago en dinero o compensación con bienes ajenos a la masa nos posiciona ante
un negocio jurídico mixto pero único30, propio de la partición por saldo, expresamente reco-
nocido en el artículo 2377 CCyC, que determina que si la composición de la masa no permite
formar lotes de igual valor, las diferencias deben ser cubiertas en dinero garantizándose el
saldo pendiente a satisfacción del acreedor, que no puede superar la mitad del valor del lote,
excepto casos de atribución preferencial. Córdoba y Ferrer critican esta limitación cuantitativa
al decir que “no se justifican, pues se trata de cuestiones patrimoniales entre coherederos, que
siendo capaces y estando presentes, pueden hacer la partición por la forma y modo que estimen
conveniente (art. 2369 Cód. Civil y Comercial)”.
La norma del artículo 2377 no es de orden público y está destinada al juez que tiene limitacio-
nes en la aprobación de formación de las hijuelas por el perito partidor, como es la prohibicio-
nes de imponer la constitución del derecho real, por ejemplo, de usufructo (arts. 1896 y 2133
CCyC), evitando que deba resolver cuestiones sobre el avalúo de los bienes o la preferencias
subjetivas de los comuneros. Por ello, compartimos la conclusión de ARIANNA al sostener
que “la disposición está inserta en la partición judicial, donde el principio de la autonomía está
restringido. En la privada, en cambio, como hemos analizado supra no hay obstáculo para que
los copartícipes dividan como crean conveniente, es obvio que aquí no habrá límite para el
saldo”31.
Del mismo modo, tampoco lo habrá en cuanto a la naturaleza del bien dado en compensación,
cumpliéndose el pago del crédito (saldo) con la entrega bienes de otra naturaleza que no sea
dinero.
La partición por saldo es un negocio mixto, donde se conjugan dos causas de negocios típicos,
que derivan de un único negocio sucesorio o liquidatorio de la indivisión poscomunitaria, que
se sujetan a las normas de negocio partitivo que es la causa fin determinante frente a los nego-
cios accesorios: compraventa, dación en pago, permuta, donación, cesión, entre otros.
El artículo 281 CCyC reforma el sistema precedente, admitiendo expresamente como causa
fin de los negocios jurídicos ‘los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido in-
corporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes’. Estos
negocios accidentales del negocio partitivo no se deciden por las partes por su razón económica
categórica común a su tipo -al igual que su transmisión derechos inter vivos consecuente-, sino
que sólo se acuerdan para obtener la adjudicación en la partición los bienes. Es decir, carecen
de causa autónoma en los términos de la segunda parte del artículo citado si no existe la parti-
ción. Por ello, quedan bajo la regulación del negocio que deviene principal.
En la partición el saldo importa un crédito que no es una contraprestación con relación al bien
adjudicado en particular, sino en compensación de los valores de todas las hijuelas. No nace
el crédito como contraprestación de un bien en particular, sino que se integra al negocio en
consideración a todas los bienes que integran la indivisión, e incluso a su pasivo, como sucede,
por ejemplo, en el caso en que entre tres comuneros se adjudicasen tres bienes de idéntica na-
turaleza y valor, pero uno fuera acreedor de una hijuela de baja con respecto a los restantes, el
saldo se decidiese por el valor de tal hijuela. En consecuencia, el título de adjudicación parcial
de un inmueble, fundado en la atribución preferencial o partición por saldo, también es califi-
29
cado perfecto aun cuando no se haya acreditado el pago del saldo, por regir los principios de
la partición y no de los actos de contraprestaciones recíprocas. El adquirente a título oneroso
del adjudicatario será de buena fe, y no le será oponible eventual posterior resolución, dado
que el pago del crédito es una obligación entre los comuneros con causa genética en el negocio
partitivo pero con carácter personal.
Al igual que en el supuesto anterior, el saldo o crédito entre los comuneros se puede establecer
también en una partición complementaria, atribuyendo bienes ajenos a la masa con la finalidad de
cubrir el valor de la cuota del perjudicado.
30. ‘…la partición es un negocio jurídico único que absorbe los negocios incidentales o auxiliares
que contiene (compraventa, permuta, cesión, donación), lo cual determina los distintos aspectos
secundarios del negocio único particionario’ (CÓRDOBA, Marcos A. y FERRER, Francisco A. M.,
ob. cit. [cfr. nota 14], p. 87).
31. Arianna, Carlos, ob. cit. (cfr. nota 11)”.
Estas normas y argumentos son de aplicación en la adjudicación por indivisión postcomunitaria por
la expresa remisión del art. 500 CCyC, y el principio de libertad del art. 498 in fine CCyC.
30
RI-9000-6963
Impreso en el Taller de Producción Gráfica del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires,
que cuenta con un Sistema de Gestión de la Calidad que cumple con los requisitos
de la Norma IRAM-ISO 9001:2008

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