Can 135

cuaderno de apuntes notariales
AÑO XII
marzo
135
135
marzo
135
1
Cuaderno de apuntes notariales
2
135
cuaderno de apuntes notariales
Año XII - Nº 135 Asesoría Notarial Personalizada

marzo de 2016 Colegio de Escribanos
Provincia de Buenos Aires
ISSN 1851 - 0159
DNDA en trámite
Área de la Vicepresidencia 1°
Malvina Julia Zalabardo
Coordinación de los Cuadernos

Rubén Augusto Lamber
Miembros de la Asesoría
Notarial Personalizada
Adriana N. Abella
Cristina N. Armella
Jorge Raúl Causse
Eduardo Gabriel Clusellas
Gastón R. di Castelnuovo
Zulma A. Dodda
Julio Roberto Grebol
Néstor Daniel Lamber
Marcela Haydée Tranchini
Aldo Emilio Urbaneja
Fundación Editora Notarial

Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires
Av. 13 N° 770 - B1900TLG - La Plata, Buenos Aires, Argentina
Teléfonos: +(54 221) 412 1800 / +(54 11) 4126 1800
e-mail: fen@colescba.org.ar
Las opiniones vertidas en los dictámenes no representan necesariamente

la posición oficial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.
3
4
135
sumario 135
INTROITO
EL PROTOCOLO
Su utilización. Copias. Las notas marginales 7
CONSULTAS
1) ACLARATORIA DE NOMBRE
1.1.- Escritura por tracto abreviado 15
2) ACTA
2.1.- Acreditación de representación o de interés para la intervención 16
3) BIEN PROPIO
3.1.- Teoría monista en el nuevo código. Compra sin asentimiento frente a los bienes mixtos
de la anterior legislación. Efectos 16
4) CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS SOBRE LA UNIVERSALIDAD

4.1.- La reserva de usufructo 18
5) DACIÓN EN PAGO
5.1.- Condiciones para que sea inobservable 19
6) INCAPACIDAD DE DERECHO
6.1.- Compra de bienes de la sucesión por el abogado que intervino en ella. Naturaleza del proceso 20
7) MATRIMONIO
7.1.- La opción por el régimen de separación. Momento 23
8) PARTICIÓN
8.1.- De herencia. Entrega del título de los bienes 24
8.2.- Complementaria del divorcio. Forma 25
5
9) PROPIEDAD HORIZONTAL
9.1.- Modificación de reglamento por compra de parte de la otra unidad. Instrumentación 27
10) TRANSFERENCIA DE SOBRANTE FISCAL

10.1.- Atipicidad de la transferencia de dominio al titular del inmueble lindero.
Interpretación de la ley Nº 9533. El pedido de certificados registrales 29
6
135
Introito
EL PROTOCOLO
Su utilización. Copias. Las notas marginales
1.- Introducción
Hablar del protocolo es mencionar la única herramienta válida para la instrumentación
de las escrituras públicas y actas sin cuyo cumplimiento -como decía el art. 998 CC-,
si no están en él, no tienen valor alguno.
La actual regulación tiene por sentado este principio por cuanto, al referirse a las es-
crituras públicas en el art. 299 CCyC, parte por definición del “instrumento matriz
extendido en el protocolo de un escribano (…) que contiene uno o más actos jurídicos”.
La inclusión de las actas en esta definición resulta del art. 311, cuando aplica a las com-
probaciones de hecho los requisitos de las escrituras públicas.
Por otra parte, en el art. 308 CCyC se ocupa de los traslados, es decir, de la expedición
de copia o testimonios de los actos instrumentados en el protocolo.
Conforme con ello y en el análisis del “protocolo” podemos diferenciar un aspecto ma-
terial, referido a su conformación delegada a las autoridades locales que comprenden
el tipo y características de los folios, condiciones de apertura y cierre, formación de
cuadernos con inicio el primer día del año -mediante la respectiva nota de apertura- y
de cierre -tras la última escritura, el último día del año-.
En el decreto ley Nº 9020/78, tras establecer dónde se extenderán las escrituras y actas,
la numeración correlativa de los documentos y su ordenamiento cronológico (arts. 139
a 141), se refiere a su integración con los documentos que se agreguen (art. 142) y a las
normas sobre provisión de los cuadernos (art. 143).
Con ello tenemos un marco de trabajo que no configura en sí el protocolo hasta que se
vuelquen en él los actos respectivos que le dan un carácter dinámico, que se mantiene
aun después del cierre, por las posibles notas marginales que se pudieran insertar por
expedición de nuevas copias, notas aclaratorias o revocatorias, constancias de retiro de
copias de los actos instrumentados, etc.
Con ello vamos entendiendo la importancia de las notas, que en verdad no integran el
marco interior del protocolo donde se desarrolla el documento, sino sus márgenes, con
la única excepción de la parte libre después de la autorización, donde debe comenzar
una nota marginal si hay especio suficiente para luego continuar en los márgenes que
la ley regula.
De la parte interior no nos ocuparemos ahora, porque es la destinada a la redacción del
documento donde las partes formulan sus declaraciones y el escribano redacta y auto-
7
riza, no pudiendo ser modificadas en tanto estas afectan a la fe pública que las mismas
merecen tras la autorización.
En cambio, las notas marginales no pueden contradecir esas declaraciones, pero son de
competencia exclusiva del notario para complementar datos que la ley le exige asentar
-o lo que resulta de sus propias omisiones o hechos que complementan de alguna forma
el documento-, ni alterar el contenido.
Como la ley de fondo no trata las notas marginales, la regulación que antes tenía en el
decreto ley Nº 9020/78, conserva su vigencia. Recordamos entonces lo que decíamos
en el tomo I de La Escritura Pública, donde distinguíamos las notas “obligatorias por
la función”, entre las que consignábamos las de expedición de primeras o ulteriores
copias y las de inscripción de los documentos que integraban su contenido cuando
eran registrables; “obligatorias por el efecto”, como las que comunican revocaciones
de poderes u otros actos, modificaciones del contenido o complementación del acto,
los bienes o derechos identificados en ellas; y las “optativas”, como aquellas habilita-
das genéricamente o no prohibidas que el escribano considere prudente asentar, tales
como recibo por el retiro de copias, vinculaciones con otros documentos al solo efecto
informativo, como podría ser un acto posterior que no introduce ninguna variante en el
documento, pero que sirve de referencia para un estudio de antecedentes, como podría
ser una compensación indemnizatoria de una donación o la existencia de una donación
manual que justifica el origen del dinero con que se compra, o la existencia de un acto
posterior de convalidación o el mismo reconocimiento de nulidad o distracto en otro
vinculado al documentado.
En estos supuestos no se aplican las reglas de la grafía del documento interior, ni már-
genes, ni interlineados, por cuanto no lo permiten los espacios de los márgenes y aun
cuando continuara al pie del documento, ya no se trata de la aplicación de las normas
específicas de la redacción del acto que es continente, sino mera aclaración extraña a él.
Quizá por razones de espacios, la grafía sea más adecuada en forma manuscrita, pero
de todos modos esta forma es aceptada también en la redacción del documento en
supuestos en que se deban hacer interlineados o correcciones, que generan riesgos téc-
nicos en el uso de la impresora o en otros agregados (LAMBER, Rubén Augusto. Ed.
FEN, La Plata, 2004, págs. 217 a 218).
Respecto de las características y requisitos de las notas marginales, el decreto ley Nº
9020/78 lo regula en el art. 148, al que nos referiremos más adelante por ser para el
caso de sustancial interés, la correlación de los mismos en el protocolo con las que se
deben insertar en las copias y testimonio.
Anticipamos que la expedición de estas configuran el traslado del documento, es decir,
del contenido interno, pero si tiene ya notas marginales puestas antes de la expedición,
las mismas deben estar contenidas en él por cuanto es copia fiel de la matriz, con los
agregados propios de la identificación del documento de traslado.
2.- Los traslados
En la doctrina española se llamó corrientemente “traslados” a la forma de comunicar
los actos contenidos en el protocolo, destinados en primer lugar a los interesados, sean
requirentes, otorgantes, intervinientes, entrevistados o partícipes, en tanto demuestren
el interés, dado que la exposición documental, siendo de actos privados, por más que
genere un instrumento público, no está abierta a cualquiera, y en esto cada acto marca
la medida del interés que debe ser atendido (La Escritura… cit., tomo II, pág. 146).
8
135
Si bien el traslado es reproducción fiel del documento protocolar, no por ello es igual,
dado que amén de estar redactado fuera del protocolo y tener reglada su forma, se
identifica por el “concuerda” del que resultan los caracteres de este nuevo documento
circulatorio, la o las persona/s para quienes se expide y el lugar y fecha, que puede ser
distinta en este último caso del documento protocolar.
Como dice GATTARI: “Su objetivo es comunicar a los interesados el derecho y los
hechos constituidos con eficacia para el tráfico jurídico” (Manual de Derecho Notarial,
pág. 186), derivando de ello, si crea “titularidad” o genera “prueba” su forma de “va-
ler”, “trascender” o “probar”.
El “traslado”, sea como forma de valer o de probar, siempre debe tener forma de “tras-
cender”, que es la eficacia que permite la circulación del documento bajo los principios
de certeza bajo la fe pública que la caracteriza como instrumento público. Por tal razón
y tal como señala ETCHEGARAY: “…constituyen copias las reproducciones literales,
completas o parciales, de los documentos notariales matrices. Deben expresar su co-
rrespondencia exacta con el original y si no fueran exactos e íntegros, debe aclararse al
final el objeto y el destino para el cual se expiden y llevar la mención relativa a la cali-
dad de primera o ulterior” (ETCHEGARAY, Natalio Pedro. Función Notarial. Derecho
Notarial Aplicado, tomo 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, págs. 198 y 199).
La norma establece que la copia o testimonio debe extenderse por cualquier medio de
reproducción que asegure su permanencia indeleble, dado que de no ser así se debilita-
ría el ejercicio de los derechos contenidos en el documento, debiendo solicitar ulterio-
res copias para contar con la integridad del mismo.
Hay mecanismos de reproducción que con el tiempo se diluyen y dejan partes del texto
o todo borrado, razón por la cual las reglamentaciones locales establecen los medios
prohibidos para ser utilizados en la búsqueda de la indelebilidad y perduración.
En cuanto a la expresión que hace referencia a los destinatarios, la expresión “parte” no
puede limitarse a partes negociales o instrumentales (otorgantes o sus representantes),
sino también a todos aquellos que sin serlo tengan interés como antes consignamos,
con lo que la expresión está tomada en el sentido de haber participado de la escritura,
en tanto tenga interés en acreditar su participación.
En distinta medida, cuando “parte” está utilizada para solicitar nueva copia, ya se está
refiriendo al interés en razón del acto celebrado, por cuanto si se trata de un negocio
que constituya a través del mismo un derecho real -como podría ser el dominio-, la
parte interesada no puede ser otro que el adquirente, por cuanto el vendedor ha perdido
interés en tener un traslado con efecto constitutivo del derecho y sólo podría pedir una
copia para acreditar la transferencia efectuada.
En razón de ello cabe diferenciar la naturaleza del “título” contenido en el documento.
Como dice Rufino LARRAUD, se trata de una conceptuación como “…traslado que
permite el ejercicio de los derechos inherentes al negocio jurídico instrumentado” y
agrega que “…no se concibe dar forma de copia a un traslado vacío de derechos ejer-
cibles: una copia que no titula derecho alguno a favor de aquél para quien se expide,
carece de sentido y está en manifiesta contradicción con su propia y fundamental razón
de ser” (Curso de Derecho Notarial, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966, pág. 466). Es
entonces esencia del traslado como “primera copia” la reproducción fiel de la matriz,
con la fe pública que le da el autorizante y con el destino que resulte de su contenido
(ejercicio de un derecho, prueba, etc.).
9
Con relación a las “copias” con el carácter de “título” debemos señalar que no todas
son iguales, porque las hay necesarias para el ejercicio del derecho y otras, como mera
prueba. En el primer caso estamos frente a actos sobre inmuebles en los que se crea una
relación entre la cosa y el sujeto titular del derecho (de propiedad, de condominio, de
usufructo u otros derechos reales), el que no puede ejercerse sin el título a nombre de
quien invoca el derecho y que por tanto hemos de llamar “título constitutivo”, porque
sin él el derecho queda inerme.
En otros supuestos, el título no está relacionado con inmuebles sino con la calidad de
las personas, el tipo de declaración o la obligación creada a través del mismo, como
en el supuesto del poder, que si bien como acto tiene existencia en la escritura matriz,
como herramienta jurídica de la representación que contiene sólo puede ejercerse con
la copia expedida para el o los apoderados. Se trata en estos supuestos de forma de
valer constitutiva, aunque la existencia documental hace al ejercicio del derecho con
igual carácter que la de la constitutiva patrimonial, aunque ahora lo es representativa
volitiva.
La diferencia que tiene con el caso de los “títulos constitutivos” referidos a los dere-
chos reales es que en estos supuestos se trata del valer desde lo patrimonial real por
cuanto la escritura matriz del inmueble ha creado ya el derecho subjetivo sobre la cosa
(dominio u otros derechos reales), pero para valer como título del derecho necesita del
documento expedido al efecto para su titular, lo que configura una verdadera forma de
“valer” (en cuanto a la primera o ulterior copia); mientras que en la representativa-vo-
litiva la relación es entre los sujetos a través de la representación voluntaria que existe
por el vínculo del instrumento portador de la representación (poder).
¿Por qué no hablamos de forma “de valer” para los poderes si el apoderamiento se
hizo en la matriz y de la misma se expiden las copias cuando el poderdante lo dispon-
ga? Porque una cosa es el poder acto y otra, el poder instrumento; y el contenido de la
representación se da en este último por más que tenga su causa en el acto, salvo que la
misma se ejerza dentro del mismo protocolo en que se ha dado, porque en tal supuesto
no hay necesidad de creación.
Fuera de la creación de los derechos reales (transmitir es también acto de creación de
una titularidad en cabeza del adquirente) la creación de derechos personales, sea por la
celebración de contratos o declaraciones unilaterales de voluntad, si bien tienen fuerza
fedataria por ser formulados por escritura pública ante el notario autorizante, no cons-
tituyen por sí un derecho que necesita del título para poder ejercerlo, sino que el mismo
tiene por único objeto probar la misma.
Aun los contratos formales ad solemnitatem -como la donación de prestaciones perió-
dicas o vitalicias, la renta vitalicia o la cesión de derechos hereditarios, por ejemplo- no
necesitan de un “título constitutivo” para ejercer el derecho; basta probar la celebración
del contrato y, aunque no se tenga el título (el cesionario que a su vez cede el derecho
hereditario, que hubiere recibido del heredero), puede cederlo por la sola prueba del
derecho que tiene (con o sin el título).
La primera o ulterior copia expedida con los recaudos exigidos por la ley establece
la vinculación entre la persona del titular y la cosa, y como dijera NÚÑEZ LAGOS,
transforma al sujeto en titular y al derecho subjetivo en titularidad (NÚÑEZ LAGOS,
Rafael. Los Esquemas conceptuales del instrumento público, Ed. Universidad Notarial
Argentina, La Plata, 1967, pág. 21).
10
135
3.- Requisitos de las notas marginales

El art. 148 del decreto ley Nº 9020/78 establece el lugar donde se deben insertar las
notas marginales:
- “En la parte libre que quede en el último folio de cada escritura o acta, después de
la suscripción y a falta o insuficiencia, de éste espacio, en los márgenes de cada folio,
mediante notas que autorizará el notario con media firma, se atestará”. La exigencia
está referida para el lugar en que serán colocadas en el protocolo únicamente, dado que
para la expedición de copias o testimonios nada dice.
- “1. El destino y fecha de toda copia que se expide con individualización de los folios
enviados”. Está referido a la nota de expedición y para precisar su contenido y alcance
exige establecer el destino, con lo que podemos conocer si tendrá el carácter “título”
según lo antes señalado o de “prueba”, o el carácter meramente informativo a que deba
tener derecho el requirente. La fecha, característica propia de toda nota, permitirá en el
futuro conocer si es primera o ulterior en relación con otra que obrara en el documento.
Tratándose de primeras copias del documento matriz como “título” debe consignarse la
fecha real de expedición y no la del documento matriz, porque a partir de ello se puede
conocer la diligencia del notario en el ejercicio de su función y las responsabilidades
para su presentación en término. La búsqueda de la verdad resulta poco pretenciosa
cuando se remite a la fecha de otorgamiento del acto, rara vez cumplida por razones
atendibles de tiempo.
- “2. Los datos relativos a la inscripción”. Es donde más celo debe poner el escribano
en el respeto de la verdad. Una nota de inscripción incorrecta impide conocer en una
inspección de protocolos la protección de la prioridad registral, por su presentación
dentro de los 45 días del acto, o su reingreso antes de los 180 días. De no ser cierto,
incurriría el notario en falsedad instrumental detectada ante el pedido de asiento que
puede hacer el inspector.
Los incisos siguientes muestran los distintos supuestos en que las notas configuran
anuncios que pueden estar relacionados con la validez del acto o del cambio de su pro-
pia naturaleza jurídica, y que necesariamente deben constar en las notas posteriores.
Tal el caso del inciso tercero, cuando dice:
- “3. Las referencias que informen respecto de las rectificaciones, declaraciones de
nulidad, de rescisión o de otra naturaleza, que emanen de autoridad competente”. Si
alguien con facultad para solicitar ulterior copia lo hace desconociendo que el acto ha
sido modificado en su versión original o que fue anulado por declaración judicial o
reconocimiento de parte, o rescindido, sufrirá las consecuencias futuras de su descono-
cimiento, con culpa manifiesta del autorizante.
También los propios interesados, pueden necesitar de los elementos de prueba que con-
tienen las notas, como lo señala el inc. 4:
“4. A requerimiento de los interesados, los elementos indispensables para prevenir las
modificaciones, revocaciones, aclaraciones, rectificaciones y confirmaciones que resul-
ten de otros documentos notariales”. Basta pensar en el poder revocado, cuya anotación
de la revocación se realiza al margen del poder en su matriz para comprender la utilidad
de la nota que hace imposible el otorgamiento de ulterior copia.
También se da el carácter informativo de algo que sucedió y que el escribano debió
cumplir a posteriori, como dice el inc. 5:
“5. Constancias de notificaciones u otras diligencias y recaudos relacionados con el
contenido de los documentos autorizados”. De actas puede resultar la necesidad de
11
hacer ciertas comunicaciones o notificaciones, con la ventaja de tener prórroga de ju-

risdicción excepcional a toda la provincia, pero también puede servir en escrituras de
otorgamiento como ventas con pago con cheque, mediante la escritura de recibo que
acredita el pago y se anota así marginalmente en la matriz de la venta.
La plasticidad de las notas es tan amplia que permite al autorizante arreglar sus propios
errores u omisiones en tanto no afecten las declaraciones de las partes. Por ello dice el
inc. 6:
“6. De oficio o a instancia de parte para subsanación de errores materiales u omisiones
producidas en el texto de los documentos autorizados”. A continuación se citan los ca-
sos posibles que podemos sintetizar en todo aquello que no modifique las declaraciones
de las partes y que están naturalmente referidos a lo que el escribano tiene como ele-
mentos que por sí tengan fe pública, porque se trata de instrumentos que surgen de tí-
tulos, planos u otros documentos fehacientes en tanto no modifiquen datos sustanciales
relacionados con la individualización de los bienes, ni se alteren las declaraciones de
voluntad jurídica (inc. 6 a). En los dos incisos siguientes se refiere a datos de identidad
que no sean exigidos por la legislación de fondo (inc. 6 b) y las omisiones o errores
relativos a recaudos fiscales, administrativos o registrales cuya competencia es del es-
cribano para el cumplimiento de la función (inc. 6 c).
De lo dicho resulta la importancia de las notas marginales. En primer lugar por el
principio de exactitud que debe tener la copia con su matriz, en las condiciones que
establece la legislación de fondo, hoy art. 308 CCyC y conc. En segundo, por el efecto
que pueda tener según las características del pedido: si se trata de otra copia, ver el
grado de la misma, conforme a las notas de expedición; si se requiere para inscribir, la
que resulta de la anotación registral, que en algunos casos, por pérdida del testimonio
inscripto, impide el uso del primero y entonces el ulterior tendrá el carácter de segunda,
pero si no estuviera inscripto y se hubiera extraviado antes, el nuevo expedido tendrá el
carácter de segundo pero para primera inscripción.
Cada supuesto tratado normativamente deja constancia del riesgo que puede causar la
expedición de una nueva copia, tal como en la revocación del poder, como en la decla-
ración de nulidad del acto instrumentado o sus modificaciones.
4.- Reproducción de las notas en los testimonios y copias

Al respecto, debemos considerar primero la forma de reproducción, como podría ser
por fotocopiado de la matriz o por texto mecanografiado u otras formas aceptadas por
la ley en el copiado del documento.
La fotocopia muestra el estado de la matriz al momento de su expedición. Por tanto,
en ella deben estar colocadas todas las notas anteriores a ella. Una vez expedida la
copia, no se pueden colocar otras nuevas de fecha anterior. La nota de expedición está
marcando el cierre en este aspecto, porque antedatar una nota significa una verdadera
alteración del instrumento público en el traslado, así como en la propia matriz.
La inserción en estos supuestos de la nota ya existente en el protocolo no produce nin-
gún inconveniente, porque el fotocopiado es total de la hoja de protocolo, incluyendo
toda la extensión de la hoja con sus márgenes.
En cambio, cuando la expedición es por reproducción de la matriz por medios mecano-
grafiados es el escribano el que debe incluir la nota -pero no como formando parte del
documento interior, que es el que interesa en principio a las partes y a los terceros- y
luego su contenido, que al decir del art. 166 del decreto ley 9020/78, incluye los do-
12
135
cumentos y notas complementarias. Pero ello no marca un orden, lo que en principio

resulta del art. 167 cuando establece la forma en que debe tener la copia o testimonio:
“Las copias llevarán cláusula que identifique la matriz, con indicación del folio, nom-
bre del notario autorizante, en carácter que actúa o actuó, número de registro, asevere
la fidelidad de la trascripción, mencione si se trata de primera o ulterior para quien se
da y exprese el lugar y fecha de expedición”.
En el supuesto de que se hubieran agregado poderes, documentos acreditativos del es-
tado de las personas o de los derechos invocados, etc., son elementos que no integran
el documento si no fueron transcriptos en la matriz y por más que se autorice a incor-
porarlos a la copia por trascripción, no deben confundirse con el documento firmado
por las partes y autorizados por el escribano.
Tampoco integran la matriz las notas marginales, que por otra parte pueden ser -y lo
son en la mayoría de los casos-, posteriores al documento autorizado. La sola nota de
expedición no figura en la primera copia, porque es posterior, aunque sea del mismo
día. Si está fotocopiada, no podría estar en la matriz porque, mientras el documento no
tiene el concuerda completo y autorizado como testimonio, no hay expedición.
En consecuencia, el testimonio o copia -cualquiera sea el procedimiento de reproduc-
ción- sólo puede contener las notas anteriores a la expedición, como podría ser una
aclaratoria de datos que se consignan el mismo día del otorgamiento.
Ahora bien, como la copia o testimonio debe contener las notas anteriores a su expedi-
ción, cabe preguntarse qué sucede cuando el procedimiento de reproducción no es por
fotocopiado (en este supuesto forma parte de la matriz fotocopiada).
En tal caso, debemos pensar en cómo se expide el testimonio o copia, y ya señalamos
que lo es por reproducción de su contenido y, al cierre del documento, le sigue el con-
cuerda con los datos señalados. Recién en este supuesto tenemos el testimonio o copia
y a partir de ello, siguiendo por extensión las instrucciones para la colocación de las
notas marginales en la matriz, la nota se debe reproducir al pie del concuerda, que es
donde termina el testimonio si hay espacio suficiente, y continuarla. Si es necesario, se
colocará en los márgenes, comenzando con el primero.
Ninguna regla exige que sea en el mismo lugar que la matriz, porque si se hace por
reproducción mecanografiada, no existe identidad de espacio entre una y otra. La ma-
triz concluye con la autorización y a partir de ella van las notas. La copia o testimonio
termina después del concuerda, lo que alarga los espacios y, lo que era posible en la
matriz, puede no serlo en la reproducción.
Finalmente, debemos señalar que el orden que resulta por interpretación de las normas
del protocolo no tiene ninguna sanción de nulidad ni para la nota ni para el documento,
y lo que vale que tenga son los requisitos exigidos en cada caso: fecha y media firma
del escribano. El único requisito exigible es este y, de estar en otro lugar de la matriz
o de la copia, tiene el mismo valor. El incumplimiento sólo puede ser sancionado por
el Juzgado Notarial por incumplimiento de deberes funcionales, tal como dice la ley
de fondo en el art. 309 CCyC: “Las inobservancias de otras formalidades no anula las
escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados”.
Ergo, nadie puede objetar estas cuestiones, que son de competencia exclusiva del or-
ganismo de contralor, y no hace a la validez del documento, en particular a la nota
marginal inserta en lugar inadecuado, en tanto la misma cumpla con los requisitos que
debe contener y la media firma del notario.
Rubén Augusto LAMBER
13
14
135
Consultas
1) ACLARATORIA DE NOMBRE
1.1.- Escritura por tracto abreviado
CONSULTA
Debo autorizar una escritura de venta por tracto abreviado y en la escritura de compra
aparece la cónyuge del titular dominial -que es la causante- con un error en el apellido. So-
licito al abogado que pida un auto de identidad de persona y el juzgado de Capital Federal
respondió que deberá realizarlo mediante una escritura rectificatoria. ¿Cómo puedo hacer
entonces? Además, ¿qué recaudos debo tener en cuenta con un tracto de Capital Federal?
RESPUESTA
Entiendo de su consulta que la cónyuge del titular dominial ha fallecido y es en esta su-
cesión donde se plantea el error del nombre de aquella en el título del marido. Se habría
pedido la rectificatoria al juez del sucesorio y este habría dispuesto por un auto judicial
que no corresponde subsanar dicho error en sede judicial, sino que debe efectuarse en sede
notarial.
En consecuencia y a fin de subsanar el problema y poder viabilizar la finalización del proce-
so sucesorio, se podría otorgar una escritura aclaratoria por parte del titular dominial donde
este rectifique el nombre de su cónyuge agregándose la partida de casamiento de donde
surge el nombre correcto de su cónyuge. Como supongo que el error también se repite en
la matrícula del bien en el registro de la propiedad, se deberá mandar testimonio de dicha
aclaratoria al registro para su inscripción, rectificando el nombre de la cónyuge del titular.
Se deberá presentar luego la escritura inscripta al sucesorio para que el juez disponga opor-
tunamente la inscripción de la declaratoria de herederos.
Con respecto al tema de recaudos a tomar de un expediente en Capital Federal, es lo mismo
que ante un expediente de provincia. Se deberá verificar que se haya denunciado el bien en
el expediente, que se haya dictado la declaratoria de herederos y que exista la orden de ins-
cripción dictada por el juez por la cual ordena la inscripción de la declaratoria de herederos
con relación al bien en cuestión ante el Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos
Aires. Deberá tener a la vista el expediente respectivo o bien testimonio y oficio dictado
15
conforme las normas de la ley Nº 22. 312. Teniendo el testimonio a la vista, no la exime de
verificar en el expediente sucesorio el cumplimiento de los pasos procesales correspondien-
tes, como en cualquier estudio de título.
Julio Roberto GREBOL
2) ACTA
2.1.- Acreditación de representación o de interés para la intervención
CONSULTA
¿Tengo que pedirle poder al gerente o al responsable que me requiera para hacer el acta o
basta con la manifestación de quien dice ser gerente?
Pregunté si tenían alguna resolución de gerencia que indique cuáles son las cajas que tienen
que abrir y me han dicho que sólo tienen una directiva que indica abrir las cajas en general
y que tampoco tienen todos los contratos para exhibirme, que ellos van a indicar al cerrajero
cuáles abrir y que yo debo limitarme a constatar cuáles se abren.
Yo sé que debo constatar la apertura de las cajas que ellos resuelvan pero, ¿sería prudente
que pida esta documentación?
RESPUESTA
El notario debe intervenir en la actas de constatación cuando el requirente acredite interés
legítimo y para ello debe pedir los elementos que considere convenientes.
Si bien en las actas no es requisito legal, puede requerir la documentación habilitante para
acreditar la representación del requirente.
Para el caso en consulta tenga en cuenta lo dispuesto en el art. 1417 CCyC que regula la
apertura forzada de la caja de seguridad en presencia del notario.
Adriana ABELLA
3) BIEN PROPIO
3.1.- Teoría monista en el nuevo código. Compra sin asentimiento frente a los bienes
mixtos de la anterior legislación. Efectos
CONSULTA
A, B, C, D y E son titulares de dos inmuebles en la siguiente proporción: 4/8 corresponden
a A y 1/8 corresponde a cada uno de los restantes titulares por adjudicación en la sucesión
de su cónyuge y padre respectivamente. Luego A y B, en el año 1971, vendieron sus partes
indivisas a C, D y E respectivamente siendo estos casados. En la misma escritura dividie-
ron el condominio y C pasó a ser propietario único de uno de los inmuebles objeto de esta
consulta. El bien en cuestión sería en parte propio por haberlo adquirido en la sucesión de
su padre y en parte ganancial por la compra de las restantes partes indivisas.
La primera cuestión que observo es que en la escritura de división de condominio no se
otorgó el asentimiento conyugal de los otorgantes, atento el carácter de mixtos de los dere-
chos partidos.
Luego C afectó el inmueble al régimen de propiedad horizontal generando 11 unidades
funcionales y 7 unidades complementarias. A ese momento C estaba casado en segundas
nupcias, habiéndose divorciado previamente de su primera mujer.
Consulto: ¿cómo queda la cuestión del asentimiento conyugal de las esposas de los que
otorgaron la división de condominio?
16
135
De acuerdo con el nuevo CCyC, los departamentos en cuestión, ¿serían propios o mixtos?
Con la reforma del código, ¿la primera cónyuge de C tendría sólo un derecho a recompen-
sa?
Si C quiere donar algunas unidades funcionales entiendo que, si su primera mujer otorga el
asentimiento conyugal, quedaría cumplido con dicho requisito.
Dado que la mujer del primer matrimonio vive, ¿podría esta otorgar una escritura de asen-
timiento conyugal para que su excónyuge done los departamentos señalados?
Para el caso afirmativo, cuando fallezca, ¿se podría seguir utilizando dicho asentimiento si
aún el exmarido no otorgó la donación, es decir, hacer mención del mismo en la escritura
de donación?
RESPUESTA
Con relación a su primera consulta sobre la falta de asentimiento en la escritura de división
de condominio, tendríamos que ver si a la fecha de dicho acto -1971- ya se había impuesto
en la provincia la doctrina de los bienes mixtos. Recordemos que esta postura era muy dis-
cutida y finalmente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se impuso la tesis de la duali-
dad de los bienes, es decir que son propios o gananciales, plasmada en un famoso plenario;
mientras que en la provincia, con posterioridad la jurisprudencia y el registro optaron por la
tesis de los bienes mixtos. De todas formas, toda la doctrina entiende que la falta de asenti-
miento produce una nulidad relativa, por lo que dicha falta se subsana por el transcurso del
tiempo a los 10 años de otorgado el acto, de acuerdo con el plazo establecido por el viejo
Código Civil (ver art. 4023), por lo cual la acción estaría prescripta. Pero si las cónyuges
actualmente estuvieran vivas, a fin de no tener que contestar eventuales observaciones que
algún referencista pudiera hacer a aquel título, podrían aquellas prestarlo actualmente.
Con respecto al segundo tema, conforme las normas del actual CCyC, los bienes son pro-
pios o gananciales, por tanto el bien es propio del titular y podría disponer de él. Esta postu-
ra fue tratada en la última reunión plenaria de nuestra asesoría y se sostuvo por unanimidad
la consagración de la teoría monista, donde el carácter de la primera adquisición determina
el carácter de las restantes adquiridas, con derecho de recompensa para el cónyuge no titu-
lar. Al haber entrado en disolución la sociedad conyugal por el divorcio de los cónyuges, la
mujer tendría sólo un derecho a una recompensa por el importe que le podría corresponder
al haberse adquirido las partes indivisas posteriores, siendo el adquirente casado.
Con respecto a los actos de disposición que quiera hacer actualmente el titular, si bien con-
sideramos como señalé que el bien es propio, no es este el criterio del Registro de la Pro-
piedad de la Provincia de Buenos Aires (ver la orden de servicio Nº 45/2015). Mientras este
no cambie su parecer, no inscribirá el acto si no se cumple con el asentimiento de aquella y
de fallecer deberá abrirse su sucesión.
Por lo que, de decidir Ud. instrumentar dicho acto, frente a un rechazo del trámite de ins-
cripción por parte del registro, tendría que ir en apelación ante la Cámara Civil y Comercial
del Departamento Judicial de La Plata y quedar sujeto al criterio que eventualmente pueda
tener la cámara sobre el tema en cuestión.
Ahora bien, si Ud. quiere aceptar el criterio del registro, la cónyuge del primer matrimonio
podría otorgar un acto de asentimiento expreso donde señale que presta el asentimiento
para que su excónyuge done el inmueble a favor de X, con o sin restricciones, etc.; es de-
cir, cumpliendo con los recaudos del art. 457 CCyC actual. Pero entiendo que siguiendo
los lineamientos del registro, de continuar este con su postura y considerando que el bien
es mixto, si al fallecer la señora su exesposo aún no otorgó la escritura de donación, dicha
17
parte ganancial del bien en cuestión entra en la masa comunitaria formada por los bienes
gananciales que resulten de la disuelta sociedad conyugal y se deberá tramitar su sucesorio.
No sabemos cuál podrá ser la interpretación registral futura de este tema y si se logrará
cambiar lo expresado por el registro en la mencionada orden de servicio Nº 45/2015, y que
éste acepte la postura del CCyC sobre que los bienes son propios o gananciales según su
origen. El propio registro expresa su duda dado que según la mencionada orden de servicio
nos dice textualmente: “Bienes mixtos registrados antes del 1º de agosto del 2015: ‘...hasta
que se expida la justicia respecto de este punto, con relación a las partes indivisas ganancia-
les de bienes mixtos ya registrados, se requerirá el asentimiento del cónyuge (interpretación
del art. 7º CCyC)’”. Esperemos que esto ocurra pronto, porque sino estaremos actuando en
base a resoluciones administrativas del registro que estarían sobre la norma de fondo.
ADENDA POSTERIOR A LA RESPUESTA PRECEDENTE

Visto la disposición técnico registral Nº 11/2016 de fecha 6 de julio pasado, podemos in-
terpretar que el registro, con relación a este tema, ha cambiado de postura con relación a la
interpretación de la orden de servicio Nº 45/2015. De acuerdo al art. 3º de la misma, capí-
tulo “Bienes de distinta naturaleza”, para el supuesto de adquisiciones sucesivas, el carácter
del bien resultará de la primera adquisición (art. 464, inc. k, y art. 465, inc. n). Fuera de este
supuesto, el carácter del bien resultará de la mayor proporción.
4) CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS SOBRE LA UNIVERSALIDAD

4.1.- La reserva de usufructo
CONSULTA
¿Se puede realizar una cesión de derechos hereditarios gratuita y otra onerosa, sin indivi-
dualización de inmuebles con reserva de usufructo vitalicio y gratuito?
RESPUESTA
El CC, en su art. 2838, establecía que el usufructo puede ser establecido sobre toda especie
de bienes: muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o do-
nados, etc. Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual del usufructo cuando
estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren represen-
tados por sus respectivos instrumentos, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho
que viniesen a poder del usufructuario serán su objeto futuro. Este artículo, que legislaba
sobre usufructo de créditos, daba la posibilidad de que en la cesión genérica de derechos
hereditarios pudiera establecerse reserva de usufructo sobre la generalidad de los bienes
que componían la masa postcomunitaria. Si bien esta postura no era admitida por parte de
la doctrina, la justicia al finalizar el trámite sucesorio ordenaba inscribir la declaratoria de
herederos, la cesión y la nuda propiedad de los inmuebles comprendidos en el sucesorio a
nombre del cesionario, y además la reserva del usufructo a favor de la parte cedente.
El CCyC en su art. 2130 modifica completamente el tema del objeto del usufructo limitan-
do los supuestos a los casos en él comprendidos. Señala con respecto al “Objeto” que: “El
usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material una parte indivisa de
los siguientes objetos: (…) b) un derecho, sólo en los casos en que la ley lo prevé y el d) el
todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario”.
18
135
Está claro que cesión de derechos hereditarios se está refiriendo a una serie de derechos que
forman la masa postcomunitaria. Ningún heredero es dueño de una parte indivisa de las co-
sas que la componen hasta que no se los adjudiquen por la partición. En consecuencia y por
lo expuesto, vemos que no se podría otorgar una cesión de derechos hereditarios sobre la
generalidad de los bienes que componen la masa postcomunitaria, porque ello sería posible
sólo en el caso de una constitución testamentaria. Tampoco cabría por aplicación del inc. b)
por cuanto no hay norma legal que lo autorice.
Entiendo que podría ser viable si se efectúa sobre bienes particulares, por cuanto el art.
2309, el cual se encuentra dentro del libro V, título II, “Cesión de herencia”, nos dice que:
“…la cesión de herencia de bienes determinados que forman parte de una herencia, se re-
girán por las normas del contrato que corresponde y su eficacia está sujeta a que el bien sea
atribuido al cedente en la partición”. En consecuencia, si se otorga una cesión de derechos
hereditarios onerosa o gratuita sobre bienes determinados, podrá cederse exclusivamente
la nuda propiedad de los inmuebles que se detallen con reserva de usufructo sobre los bie-
nes en cuestión, por cuanto el contrato se regirá por las normas de la compraventa o de la
donación según el caso. Se aplicará también lo dispuesto por el art. 2134: “El usufructo
puede constituirse: (…) inc. b) por la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso
y goce”.
5) DACIÓN EN PAGO
5.1.- Condiciones para que sea inobservable
CONSULTA
Debo formalizar algunas daciones en pago por los motivos que someramente mencionaré
al final. Para sacarme algunas dudas y ponerme en tema leí a GATTARI (Práctica notarial,
tomo 4). Entre los requisitos necesarios el autor habla acerca de “deuda vigente”. En mi
caso, las deudas no serían exigibles por haber operado la prescripción liberatoria. Serían
de las denominadas obligaciones naturales en el código anterior (art. 515), llamadas en la
legislación actual (CCyC) como “deber moral” (art. 728). Estas escrituras, ¿podrían consi-
derarse títulos imperfectos? Con la renuncia a reivindicar, ¿estaría salvado el escollo? ¿Y
con el reconocimiento por parte del deudor?
El caso concreto es el siguiente: una asociación civil construyó viviendas con el aporte de
los asociados, pero sólo construyó una parte y se liquidó por imposibilidad de cumplir el
objeto. Como no se utilizó toda la parcela comprada oportunamente quedó un remanente
baldío que se loteó, dándose lotes en pago a los asociados que -a pesar de haber pagado las
cuotas- no tuvieron acceso a su unidad. Este es el acto que yo debería formalizar.
RESPUESTA
La reforma no cambia el concepto explicado por GATTARI y el resto de la doctrina acerca
de la necesidad de existencia previa de la deuda. No hay dación en pago si se crea la deuda
para el caso, por lo que para que no sea observable se deberá acreditar la real existencia de
la contraprestación que se cancela con la cosa o inmueble dado en pago, no siendo suficien-
te un mero reconocimiento de la obligación por el deudor.
La reforma no trae un texto expreso como el anterior estableciendo el efecto reivindicato-
rio, por lo cual no hay renuncia expresa como se aconsejaba antes en la doctrina notarial y
en la antaña convención notarial de Capital Federal, lo cual ya tenía cuestionamientos en
19
doctrina sobre la necesidad de renunciar a tal acción en la redacción escrituraria, pero que
ahora, ante la falta de norma expresa, se convierte en una genérica renuncia a reivindicar
-con todas las observaciones a las renuncia generales-, sin perjuicio de lo cual seguramente
se seguirá utilizando en pos de los usos y costumbres anteriores hasta tener doctrina y juris-
prudencia asentada sobre el particular.
La reforma no regula las obligaciones naturales, por lo cual, al no tener que pagar, su cum-
plimiento es una liberalidad ya no causada en la obligación prescripta.
El art. 2535 CCyC admite la renuncia de la prescripción ya ganada, aclarando que pueden
hacerlo quienes pueden otorgar un acto de disposición. Es decir, que esta renuncia es clara-
mente un nuevo acto de disposición, como dijimos, a título gratuito.
Asimismo, el pago espontáneo de una obligación prescripta no es repetible (art. 2538
CCyC) consecuencia de ser un acto de disposición actual del pagador.
Se podría decir que en el plano jurídico se convierte entonces en una obligación causada en
una obligación por declaración unilateral del arts. 1800 y conc. CCyC, por lo cual su causa
es actual: la renuncia a la prescripción liberatoria ya ganada.
El art. 728 CCyC prevé la irrepetibilidad del pago en cumplimiento de deberes morales o
de conciencia, que sólo tendrán también efectos jurídicos al ser asumidos unilateralmente
como obligación por el pagador en ese acto, constituyendo la entrega de cosas o dinero -en
este caso una donación-, ya que el beneficio o la ventaja del pagador podrá ser sólo moral
pero no económica o patrimonial.
En cambio, en el caso de los arts. 2535 y 2538 CCyC, si bien existe una liberalidad en la
renuncia a invocar la prescripción liberatoria, hubo una causa patrimonial que conlleva a un
enriquecimiento de quien no pagó en detrimento del correlativo empobrecimiento de quien
se vio privado de las cosas que dio al incumplidor. Si bien existe una intención a la acción
moral, también se sustenta su causa en los principios generales del derecho como la buena
fe y el enriquecimiento injustificado.
En el caso en particular, la dación en pago de la obligación prescripta se deberá fundar en
la necesaria renuncia del deudor a la prescripción ganada, con las consecuencias indicadas.
Néstor Daniel LAMBER
6) INCAPACIDAD DE DERECHO
6.1.- Compra de bienes de la sucesión por el abogado que intervino en ella. Naturale-
za del proceso
CONSULTA
Tengo que hacer una escritura de venta por tracto abreviado. Advierto que el abogado de
la sucesión es uno de los compradores. ¿Existe algún impedimento para que el profesional
actuante en la sucesión compre o es una cuestión de ética?
RESPUESTA
El art. 1361 CC anterior establecía en el capítulo propio de la compraventa la prohibición
de celebrar contrato de compraventa en su inc. 6): “…abogados (…) de los bienes que es-
tuviesen en litigio ante el Juzgado o tribunales ante el cual ejercieron o hubiesen ejercido
su respectivo ministerio”. El CCyC de la Nación prescribe en el título II, “Contratos en
General”, capítulo 4, “Incapacidad e inhabilidades para contratar”: “Art. 1002. Inhabili-
dades especiales”: en este artículo el nuevo código ha reunido las normas dispersas en
distintos capítulos existentes en el anterior, armonizándolos dentro de esta única norma, la
20
135
cual está precedida por el concepto vertido en el art. 1001, a mi entender intrascendente por
cuanto su contenido está subsumido en el art. 23 CCyC al regular la capacidad de derecho,
el cual dice que: “…toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y
deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos o actos jurídicos determinados”. La última parte del art. 1001 también nos creará una
tremenda duda de interpretación, al decir: “Los contratos cuya celebración está prohibida
a determinados sujetos, tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona”. El art.
1002 en lo que a nosotros interesa establece: “No pueden contratar en interés propio: (…)
inc. c): los abogados y procuradores respecto de bienes litigiosos en procesos en los que
intervinieren o han intervenido”. El codificador ha establecido, conforme lo señalado, una
incapacidad de derecho para las personas humanas allí determinadas. La fundamentación
de esta limitación de la capacidad de derecho está basada en consideraciones morales, en
cuanto a la existencia de una situación de poder por parte de las personas inhabilitadas. Se
señala en el Código Civil comentado de Ricardo LORENZETTI que: “La prohibición de
contratar en estos supuestos obedece al propósito de no permitir que existan intereses con-
tradictorios entre quienes la ley supone que deben tener unidad, verbigracia, no debe haber
litigio entre abogados y representados. Se las considera relaciones de confianza en las que
hay un único centro de interés y no es sano que se incorporen relaciones de cambio que
puedan causar conflictos”. En el caso del inc. c) serían los abogados quienes podrían apro-
vecharse de esta situación de poder respecto a sus clientes o contrapartes en relación con
los bienes en litigio. Tenemos que señalar también que la doctrina y la jurisprudencia han
interpretado que la violación a esta norma implica la existencia de un vicio que determina
una nulidad absoluta por considerarse que está en juego el orden público por la naturaleza
de los actos prohibidos y las personas involucradas en ellos. Además vemos que el CCyC
se ha apartado del criterio del proyecto de 1998 que establecía una limitación de dos años
para esta prohibición, por lo que ha agravado el criterio interpretativo de la norma y se ha
dicho que: “…la inhabilidad entonces sólo se extingue mortis causa” (ALTERINI, Jorge.
Código Civil y Comercial Comentado).
Ahora bien, la prohibición tanto en el Código Civil viejo como en el nuevo, nos habla de
“bienes que estuviesen en litigio” en uno y en el otro “bienes litigiosos”. Quiere decir que
debe existir una acción judicial litigiosa donde se encuentran en discusión los derechos so-
bre los bienes en cuestión; en síntesis, como señala la norma, deben existir bienes litigiosos.
La problemática de la consulta radica en determinar si los bienes denunciados en el expe-
diente sucesorio se pueden definir como “bienes litigiosos”. Augusto Mario MORELLO
en su obra Códigos Procesales, al tratar la llamada “jurisdicción voluntaria”, expresa que
el maestro CARNELUTTI hablaba de distinguir rigurosamente el proceso contencioso del
proceso voluntario -eso es del “proceso con litis” y del “proceso sin litis”- y aquel maes-
tro expresaba el acuerdo de las partes, pero no consiente la ley que se produzca el efecto
sin el pronunciamiento del juez. Expresa MORELLO que en general la ausencia de litis
y controversia que se manifiesta en el inicio indica que no nos hallemos ante la demanda
de una parte contra otra, no hay pretensión de un acto contra un demandado, sino tan solo
una solicitud de petición. De existir oposición, extremo de excepción porque se halla en la
base de esta clase de procedimientos la ausencia de conflicto, media la transformación del
proceso voluntario en proceso contencioso.
MORELLO pone como ejemplo de supuesto de jurisdicción voluntaria a las acciones de
mensura y deslinde, apertura y protocolización de testamentos, nombramiento de tutor y
curador, declaratoria de herederos, aclaraciones de nombres, inscripción o rectificación de
21
instrumentos públicos y demás cuestiones análogas. Resulta así que en todos esos procesos
no existen bienes litigiosos, por cuanto no entran en discusión la titularidad de los mismos.
De haberlo, ya el proceso se transformaría como se señala anteriormente en proceso con-
tencioso. El proceso sucesorio es una actividad procesal declarativa por la cual se determina
que ante el fallecimiento de una persona resultan determinados herederos. Estamos dentro
de los supuestos de jurisdicción voluntaria que señala MORELLO. Concordando con estos
conceptos señala ARAZI en Elementos de derecho procesal, ed. Astrea, que a pesar de no
existir conflictos a resolver, el legislador impone que ciertos trámites se realicen ante jueces
y no ante organismos administrativos. Por ello no está de acuerdo con llamarlos procesos de
jurisdicción voluntaria, sino procedimientos no contenciosos o no jurisdiccionales, atento a
que no existen conflictos o litis. No hay actividad litigiosa.
Si bien esta distinción parece clara, la doctrina y la jurisprudencia no lo han considerado
así. Una tesis afirma que ello abarca todos los bienes que se encuentren en litigio conten-
cioso o voluntario (LLERENA, SEGOVIA): para ellos litigio y bienes litigiosos son omni-
comprensivos de litigios contenciosos o voluntarios.
En otra postura se encuentran SALVAT, MACHADO, LAFAILLE, BORDA, LÓPEZ DE
ZAVALÍA, quienes distinguen en aplicar las normas a jueces o a abogados. Para el pri-
mero, la prohibición sería mucho más estricta por su función y abarcaría ambos tipos de
procesos, no así para los abogados para los cuales la prohibición debe limitarse al caso de
que exista litigio propiamente dicho. BORDA es muy claro al respecto al señalar: “…b)
en cuanto a los abogados, procuradores, inventariadores y tasadores, la prohibición debe
limitarse al caso de que haya litigio propiamente dicho”. Algunos autores (ALTERINI. Ob.
cit.) señalan que bienes litigiosos son aquellos sujetos a una decisión judicial por existir a
su respecto derechos controvertidos. Se apoyan en el art. 1009 CCyC que nos dice: “…los
bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares pueden ser objeto de contratos
sin perjuicio de los derechos de terceros…”. Si bien vemos que la norma no aclara que son
bienes litigiosos se podría inferir de su texto que está referido a bienes que se encuentran
sujetos a una controversia judicial.
Veamos que ha dicho la jurisprudencia, la cual se ha inclinado para ambos supuestos:
a) “La prohibición del art. 1361, inc. 6), del CC se refiere a los bienes que estuvieren en liti-
gio, lo cual importa que existe una discusión sobre el derecho a los mismos y no simplemente
que se encuentren embargados para satisfacer un crédito” (CNCom, sala C, 1989/06/05, JA.
1990.298). La prohibición de comprar aun en subasta pública, como en el caso, se refiere a los
bienes sobre los cuales existe controversia porque es inaplicable si se persigue el cobro de un
préstamo garantizado con hipoteca, ya que lo litigioso es el crédito y no el bien objeto de dicha
hipoteca. (CPergamino, 1995/10/06, LLBA, 1995.12290). No viola el art. 1361, inc. 6, CC la
compra en subasta que el abogado del ejecutante realice si recae sobre un bien que no había
estado en litigio; en el caso versó sobre un cobro de pesos que a su vez dio ocasión a la venta
(CApel., Concepción del Uruguay, sala V, CyC, 1997/06, JA, 1998.I.108). La interpretación
que debe darse a la expresión “bienes en litigio” es que significa controversia judicial respec-
to del bien mismo de que se trata (Cámara 1º, Santiago del Estero, LL, 119.361). No se halla
comprendida en el inc. 6 del art. 1361 la compra hecha en la subasta judicial ordenada en una
ejecución hipotecaria ya que en el caso no hay controversia sobre el inmueble (CCiv, sala F, LL,
147-697). Podemos señalar otros fallos citados por BORDA que entienden que la prohibición
sólo rige cuando hay litigio propiamente dicho (Cámara Civil 1º, Cap., 1944; Cámara Civil 2º,
cap. 5.11.1923.; Cámara 1º de Apelaciones, La Plata 9/10/1941).
22
135
b) Por el contrario, otros fallos expresan: “Es nulo de nulidad absoluta, inconfirmable y por
tanto declarable de oficio, el acto celebrado contraviniendo la prohibición legal de los arts.
1361 inc. 6. y 1442 del CC en cuanto inhibió a los abogados de comprar o ser cesionarios
de bienes litigiosos y de acciones de cualquier naturaleza de bienes en procesos en que
ejercieren o hubiesen ejercido sus oficios (CCivyCom, Río Cuarto, 1991, LLC, 1992.645).
La prohibición alcanza a toda clase de asuntos judiciales en tanto se trate de acciones ya
iniciadas cualquiera fuese su naturaleza jurídica y la virtualidad del proceso en que se in-
tenten, sea voluntario o contencioso, sucesorio o ejecutivo, sean o no litigiosos los derechos
involucrados” (CNCom, sala C, 1991/04/22, LL, 1991.D.481). Esta prohibición se extiende
a toda clase de juicios tanto contenciosos como voluntarios (Cámara 1º, CC Minas, San
Luis, LL, Rep. XXVIII-372). BORDA señala otros fallos en tal sentido: Cámara Civil 1º,
Cap. 17.5.35, SC Tucumán, 21.5.1938.
c) En nuestro caso, tenemos un proceso sucesorio el cual, en principio, no implica la exis-
tencia de una actividad litigiosa. Digo en principio porque podría resultar del estudio del ex-
pediente una controversia surgida sobre los herederos, por ejemplo acerca de la naturaleza
ganancial o propia de bienes declarados en el sucesorio, por lo que se convertiría en proceso
contencioso y esos bienes pasarían a ser litigiosos. Terminado el proceso sucesorio con el
dictado de la declaratoria de herederos, abonados los honorarios del letrado interviniente,
pagadas las tasas judiciales y aportes, y ordenada la inscripción de la declaratoria de here-
deros ante el registro de la propiedad correspondiente con relación a los bienes inmuebles
declarados como patrimonio que integran la masa sucesoria, no veo impedimento para que
el abogado que interviene pueda contratar con los herederos declarados, atento lo señala-
do acerca de la inexistencia de bienes litigiosos en estos procesos judiciales voluntarios.
El letrado es persona de confianza de los herederos y no hay relación de poder que pueda
inclinar la balanza del negocio de compraventa a su favor, máxime que el contrato de com-
praventa se celebrará una vez finalizado el proceso.
d) Sin perjuicio de mi opinión en sentido favorable al otorgamiento del acto, tendrá que
analizar la consultante las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales citadas para
evaluar la conducta a seguir.
7) MATRIMONIO
7.1.- La opción por el régimen de separación. Momento
CONSULTA
¿Se puede optar por el régimen de separación de bienes en el acto del matrimonio? La cons-
tancia en el acta de que optan por el régimen de separación de bienes, ¿es suficiente (art.
420, inc. j)? ¿No es necesario hacerlo por escritura previa a la celebración del matrimonio?
RESPUESTA
El código admite que los cónyuges puedan optar entre dos regímenes patrimoniales: el de
comunidad de ganancias y el de separación. Si al contraer el matrimonio los cónyuges no
se pronuncian sobre la opción de un régimen patrimonial, quedan sometidos al régimen de
comunidad y luego de un año pueden pasar al de separación.
Las convenciones pueden otorgase antes de la celebración del matrimonio (art. 446) y des-
pués de la celebración del matrimonio, llamadas “matrimoniales (art. 449). La forma legal
impuesta en ambos casos es la escritura pública.
23
Dice el art. 448: “Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública
antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa celebración
y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio,
mediante acto otorgado también por escritura pública. Para que la opción del art. 446, in-
ciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de
matrimonio”.
El código adopta la forma de la escritura pública como en la mayoría de las legislaciones
extranjeras descartando otras formas, se trate de otro instrumento público o de un instru-
mento privado con firmas certificadas, o con homologación judicial.
En la convención celebrada antes del matrimonio el trámite de inscripción deberá ser cum-
plido por los contrayentes en un todo de acuerdo a lo previsto en el art. 420. El notario
no se encuentra obligado a efectuar los trámites inscriptorios porque existe imposibilidad
material y jurídica.
Las convenciones “matrimoniales” sólo pueden ser celebradas cumplido un año de la vi-
gencia del régimen que se intenta mudar. Los cónyuges que hayan contraído matrimonio
antes de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial pueden celebrarlas si cumplieron
un año en el régimen de comunidad previsto en el código derogado. Durante el matrimonio
podrán celebrarse convenciones de cambio de régimen tantas veces como resuelvan los
cónyuges de común acuerdo, siempre que haya transcurrido un año de vigencia del régimen
que pretenden mudar. También podrán otorgar estas convenciones los matrimonios cuyo ré-
gimen de bienes se rija por leyes de otros países aun cuando la ley foránea no lo contemple
(art. 2625).
El notario que autorice una convención “matrimonial” tiene la obligación de inscribirla en
el Registro Civil y Capacidad de las Personas conforme el art. 449. Se registrará mediante
nota al margen en el acta del matrimonio. La inscripción de las convenciones matrimonia-
les referida a los arts. 448 y 449 es meramente declarativa.
Adriana ABELLA
8) PARTICIÓN
8.1.- De herencia. Entrega del título de los bienes
CONSULTA
La consulta versa sobre un inmueble de titularidad de un matrimonio X-Y, cuyo título de
propiedad tengo en mis manos.
Dicho inmueble fue denunciado en un sucesorio y se le adjudicó el 50% a la heredera Va-
nesa y el restante 50% al heredero Fabián.
En el año 2012 el heredero Fabián vendió el 50% que le fue adjudicado por boleto de com-
praventa a Z (cónyuge de la heredera, Vanesa) y a su vez otorgó poder para que Z escriture
cuando lo deseara.
El año pasado la heredera Vanesa y su cónyuge Z iniciaron el divorcio, el que se desarrolló
de manera conflictiva.
Toda la documentación vinculada a dicho inmueble está en esta escribanía, es decir, ambos
boletos de compraventa (vendedor y comprador), el poder especial mencionado y el título
de propiedad del inmueble del matrimonio X y Y. Tanto Vanesa como Z tienen fotocopias
de toda la documentación, pero la heredera Vanesa me solicita el título de propiedad en
original (es decir, la escritura de sus padres).
24
135
Entiendo que no corresponde que se lo entregue dado que, para acreditar la adjudicación
que ella tiene del 50% del inmueble, le basta el expediente sucesorio y porque el mismo
será necesario para que el comprador del 50% restante (Z) escriture cuando así lo desee.
Sin embargo, ella insiste en que el título no lo puedo retener y que me va a iniciar acciones
con un abogado.
Quisiera tener una opinión al respecto para saber si mi postura es la correcta y en todo caso
si existe alguna otra posibilidad de actuar que no sea negarle la entrega del título de propie-
dad; y, en caso de que exista esa otra posibilidad, cuál sería la manera de resguardarme en
cuanto a responsabilidad ante el Sr. Z.
RESPUESTA
Partimos de la base que se está ante una partición en la herencia, que se adjudicó el 50% a
cada uno de los herederos y que uno de ellos vendió su mitad indivisa de la herencia a un
tercero entregando los títulos para otorgar la respectiva escritura traslativa de dominio.
El art. 2379 CCyC prevé que los títulos de los bienes se los entregue al adjudicatario de
mayor parte y, a los restantes, copia certificada de los mismos a costa de la masa.
En el caso se podría presumir que si le entregó al heredero vendedor para que este se lo
entregue a su comprador, sería suficiente con entregar copia certificada a la otra heredera.
Pero como no se llegó a un acuerdo en autos y tienen igual participación, podría alegarse
que es una cuestión a resolver y se podría objetar la privación de los mismos en largo tiem-
po, mucho más allá del necesario para escriturar (dado que el plazo indeterminado entre
herederos y comprador no le es oponible a ella).
Máxime, ante parte de la doctrina notarial que entiende que no siendo el acto de partición
título traslativo sino meramente declarativo, se le exige el título original del bien para actos
de disposición o gravamen. Pero esta postura desconoce el art. 2379 CCyC (suficiencia de
la copia certificada para los copropietarios adjudicatarios del bien particular).
Por lo tanto demuestra la nueva legislación que la correcta interpretación es que la adjudi-
cación es un título en los términos del art. 23 de la ley Nº 17.801, y por ende será suficiente
entregar a la otra heredera copia certificada de los títulos de los bienes en particular.
8.2.- Complementaria del divorcio. Forma

CONSULTA
Con fecha 1/12/1998, A y B suscribieron un boleto de compraventa con C -quien adquirió
en comisión-, en el cual abonaron la totalidad del precio y otorgaron poder irrevocable por
el plazo de 10 años, con facultades de autocontratación y vigencia post mortem.
El día 12/4/2002, el Sr. C realizó la compraventa a su favor, compareciendo al acto escri-
turario siendo de estado civil casado en segundas nupcias con E (y en mérito del poder
especial irrevocable precedentemente relacionado).
- En la mencionada escritura el escribano autorizante hace constar que agrega el boleto
de compraventa suscripto entre las partes debidamente repuesto. Asimismo el comprador
manifestó que: “…esta se encuentra en posesión del inmueble desde el 1/12/1998, que el
bien que adquiere es de carácter propio y no sede del asiento conyugal, donde viven hijos
menores o incapaces, aclarando que a la fecha de adquisición, su estado civil era divorciado
de sus primeras nupcias con D”.
25
- Analizada la documentación, se solicita al Sr. C copia del testimonio de divorcio de sus

primeras nupcias con D y surge del mismo que la fecha de la sentencia de divorcio era la
del 21/10/1999, declarando disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha
de interposición de la demanda (30/03/1999).
- Advertido de ello al Sr. C, se asesoró con su notario y acompañó escritura de ratificación
de convenio partitivo por disolución de sociedad conyugal, que en sus partes pertinentes
transcribo a continuación: “Comparecen C, casado en segundas nupcias con E y D, divor-
ciada en primeras nupcias de D (…) y dicen (…) Que contrajeron matrimonio en primeras
nupcias el 21 de junio de 1979, siendo ambos en dicha oportunidad de estado civil solteros.
Segundo: Según el boleto de compraventa suscripto el primero de diciembre de 1998 (…)
C, adquirió el inmueble (...) Dicha adquisición se formalizó por el precio total y convenido
de…, los que fueron abonados íntegramente a la firma de dicho instrumento. Tercero: Que
obtuvieron sentencia de divorcio vincular con fecha 21 de octubre de 1999, y se declaró
disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo al 30 de marzo de 1999, fecha de in-
terposición de la demanda, todo ello en los autos caratulados… Cuarto: Que tal como surge
de las partes transcriptas, ambos excónyuges llegaron a un acuerdo de liquidación de la
sociedad conyugal y adjudicación de los bienes que la componían, el cual fue homologa-
do con fecha 21 de octubre de 1999. Quinto: Que sin haberlo documentado formalmente,
ambos excónyuges consintieron en que el inmueble adquirido por boleto de compraventa
relacionado en el punto segundo de la presente, se escriturara a favor de… C (…) y así
fue como con fecha 12 de abril de 2002, por escritura número… pasada por ante…, se
concretó la misma constando su nuevo estado civil y haciendo constar que lo adquirido era
de carácter propio respecto de la segunda sociedad conyugal del requirente con… E (…)
Quinto: Que ahora vienen a dejar constancia de dicha situación, en el sentido de adjudicar
a (…) C (…) el derecho de escrituración del bien en cuestión, circunstancia ésta que ya se
ha concretado en la escritura de compra relacionada, no teniendo la requirente (…) D (…)
nada más que reclamar atento haber sido más que satisfechas sus pretensiones en virtud
del aludido convenio de adjudicación debidamente homologado en la sentencia de divor-
cio vincular y disolución de la sociedad conyugal a que se ha hecho referencia en el punto
tercero de la presente. Ambas partes declaran: a) Que con este acto y con la ratificación
plasmada, queda definitivamente liquidada la sociedad conyugal y adjudicados todos los
bienes y derechos, por lo que no restan derechos ni obligaciones pendientes en lo referido
a la masa que integraba el patrimonio de la sociedad conyugal disuelta (…) presente (…) E
(…) quien se notifica del contenido de esta escritura prestando a la misma su total confor-
midad y aceptación... y b) Que solicitan de mí, el autorizante, que expida testimonio de la
presente para sus resguardos y demás efectos, el que deberá agregarse al de la escritura de
compra relacionada”.
En virtud de todo lo expuesto, quisiera conocer si la escritura de ratificación es suficiente
para que pueda realizar una nueva transmisión de dominio a favor de un tercero.
RESPUESTA
Tanto en el nuevo como en el anterior código la división de bienes del matrimonio disuelto
se rige supletoriamente por las normas de la partición de herencia y como tal se puede hacer
una partición complementaria, como lo reconoce expresamente en la reforma la parte final
del art. 2408 CCyC.
En el caso en particular la escritura traslativa de dominio por la que adquiere el titular
registral, se hace durante el segundo matrimonio de este, invocando su titular el carácter de
propio (en verdad con respecto a esta segunda adquisición), y se lo califica como tal.
26
135
En los textos de ambos códigos se admite la posibilidad de calificar al bien adquirido por tí-
tulo formal posterior a la disolución del primer matrimonio -que por tal hecho se lo califica
propio-, como ganancial, si se prueba su real adquisición anterior (boleto y posesión). Pero
el hecho de haberse creado el título calificable como bien propio, lo cual así hizo ostensible
el titular al invocarlo en la escritura pública de adquisición, permite concluir que esa fue la
voluntad de los excónyuges (de la primera unión del titular) y en consecuencia ellas pueden
ratificar los hechos como lo hicieron con la partición complementaria, por la que se aclara
que el actuó legítimamente en 2002 porque habían resuelto la adjudicación del derecho
personal a escriturar que tenía su causa en el citado boleto al actual titular registral.
En consecuencia, la escritura de partición privada complementaria cumple con tal objeto y
adjudica esos derechos personales que ya fueron cumplidos con anterioridad.
Con respecto al título, cumple la función de ser una escritura subsanatoria en cuanto ratifica
el carácter ajeno a la ganancialidad del inmueble adquirido por esa causa (boleto de com-
praventa) durante la vigencia del matrimonio disuelto.
Formalmente, al no incluirse en el convenio, no se había partido y adjudicado ese derecho
personal y como tal se puede aclarar e incorporar cumpliendo con la forma partitiva.
Ya hemos señalado reiteradamente en consultas anteriores la validez de la admisión de la
forma privada (por escritura pública) para la partición de la indivisión postcomuniataria,
y remitimos al análisis que hacemos en el comentario al art. 439 en el tomo II del Código
Civil y Comercial. Comentado. Anotado. Concordado (coordinado por Gabriel CLUSE-
LLAS, ed. Astrea-FEN), con lo cual la reforma mantiene el mismo criterio que la ley vi-
gente al momento de los actos referidos en la consulta.
También entendemos que puede ser complementada la partición hecha en convenio regu-
lador homologado judicialmente por partición privada (arg. art. 2408 CCyC), dado que
la norma del art. 480 CCyC sólo requiere la nueva homologación judicial en casos que
requieran tal intervención cuando se refiera a los efectos personales del divorcio -como la
custodia de los hijos-, pero no en los efectos de carácter prioritariamente patrimonial -como
es la división de bienes-, donde juegan las normas del consentimiento contractual y el art.
496 CCyC determina que la misma puede ser solicitada en todo tiempo.
Es decir, puede no estar en el convenio regulador -convenio homologado en el caso- que
habrá sido una partición parcial y se hace otra partición parcial por la complementaria par-
tición privada. Es en la misma solución del código derogado.
La partición judicial, en sus aspectos esencialmente patrimoniales, podrá ser modificada
o completada por una partición privada con limitación en el caso del divorcio, que no se
podrá referir a los efectos personales del mismo, casos en que se deberá solicitar la homolo-
gación judicial. Como en el caso se refiere a aspectos patrimoniales de la división de bienes,
no requiere homologación o autorización judicial.
9) PROPIEDAD HORIZONTAL
9.1.- Modificación de reglamento por compra de parte de la otra unidad. Instrumen-
tación
CONSULTA
Se trata de un inmueble afectado a propiedad horizontal con dos unidades: Juan titular de la
unidad funcional Nº 1, que tiene 100 metros cuadrados; Pedro propietario de la unidad fun-
27
cional Nº 2, que tiene 100 metros cuadrados. Juan decide comprarle a Pedro 20 metros cua-
drados de su unidad funcional. Se hace un plano de modificación de propiedad horizontal
y resulta: la unidad funcional Nº 1, con 120 metros cuadrados, y la unidad funcional Nº 2,
con 80 metros cuadrados. ¿Se debe escriturar la modificación del reglamento de copropie-
dad introduciendo estas reformas de acuerdo al plano modificado de propiedad horizontal?
¿Esto es suficiente? ¿Cómo se deja constancia de la compra que hizo Juan a Pedro? ¿No se
debe hacer una escritura de venta?
RESPUESTA
Resulta claro de su consulta que se ha pretendido a través del otorgamiento de una reforma
al reglamento de copropiedad instrumentar una transferencia de dominio de 20 metros cua-
drados por parte de Pedro, titular de la unidad funcional Nº 2, a favor de Juan, titular de la
unidad funcional Nº 1 que habría pretendido adquirir dicha superficie. Se señala en aquel
instrumento el aumento de la superficie de la unidad funcional Nº 1 y la disminución de la
superficie de la unidad funcional Nº 2, suscribiendo ambos propietarios de conformidad dicha
reforma.
Conforme al sistema jurídico argentino reflejado en el viejo CC y en el nuevo CCyC, para que se
transfiera el dominio es necesario título y modo. A ese respecto el art. 1892, ubicado en el libro
IV, “Derechos Reales”, capítulo segundo “Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad”
del CCyC, señala: “La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la
concurrencia de título y modo suficiente. Se entiende por título suficiente el acto jurídico revesti-
do de las formas establecidas por la Ley que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho
real. La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que
se ejercen por la posesión”.
El otorgamiento del reglamento por si solo no instrumenta dicha transferencia. Resultaría una
transferencia abstracta por la cual la unidad funcional Nº 1 aumenta su superficie a expensas
de la unidad funcional Nº 2 que la reduce. Es decir que Juan, titular de la unidad funcional Nº
1, adquiere más superficie sobre su unidad funcional y, por otra parte, Pedro reduce superficie
sobre la suya. Decimos transmisión abstracta porque no se determina la causa legal de la misma.
En el reglamento no se determina el negocio jurídico que justifica la transferencia de dominio de
la superficie en cuestión. Por lo que, como señalé, estaríamos frente a una adquisición abstracta,
es decir carente de causa. Sería un caso similar al supuesto que una persona por plano trans-
fiera una porción de la superficie de su parcela al vecino, quien la unifica a la suya. El plano es
solamente el instrumento planimétrico que determina la nueva superficie de cada parcela, pero
falta el negocio jurídico transmisivo por el cual se adquiere el dominio por parte del titular de la
parcela a la cual se anexa. A lo sumo, en ambos supuestos, se habrá producido tradición de una
simple posesión (art. 1924) pero no es la tradición de posesión traslativa de dominio, porque no
tiene un título que la sustente. Con el nuevo plano y reglamento se ha producido la mutación
física y Juan habrá tomado posesión de la superficie anexada, pero no es el modo, porque le falta
el título. Es simplemente una adquisición de posesión que ha convertido a Juan en poseedor,
pero no en titular de dominio. Ni siquiera tiene justo título, porque este es aquel que reúne todas
las formalidades del título sin considerar a la persona de quien emana.
Entiendo que será necesario instrumentar el negocio jurídico que conforma el “título sufi-
ciente” (art. 1892). Aquel que instrumenta un negocio jurídico revestido de todas las for-
malidades requeridas, es decir, título sustancial, negocio jurídico: la compraventa; título
formal: tratándose de inmuebles, escritura pública (art. 1017, inc. a).
Para subsanar la situación existente se requerirá instrumentar una escritura de compraventa
complementaria al reglamento, por la cual Pedro le venda a Juan los 20 metros cuadrados que
28
135
según el plano de propiedad horizontal se han transferido de la unidad funcional Nº 2 a la unidad

funcional Nº 1.
10) TRANSFERENCIA DE SOBRANTE FISCAL

10.1.- Atipicidad de la transferencia de dominio al titular del inmueble lindero. Inter-
pretación de la ley Nº 9533. El pedido de certificados registrales
CONSULTA
En el caso en cuestión existía un titular de dominio de una parcela de un lote de terreno
adquirido en el año 1947 -señalada como parcela 9-, quien ejerce la posesión del mismo.
Luego falleció y su cónyuge e hijo continuaron en la posesión del bien a través de locatarios
y familiares que habitaron en él.
En el año 2009 una persona intentó ocupar un sector del terreno libre aduciendo que lo
compró a la municipalidad, siendo impedido de ingresar por el referido hijo del titular
dominial. En el año 2011 una tercera persona que acreditó ser comprador por escritura de
compraventa de la parcela que se designó como “10 d” e intentó nuevamente ingresar al
lote, corriendo igual suerte que su antecesor. Del estudio de antecedentes resultó que en el
año 1985 se aprobó un plano para inscripción de dominio conforme a la ley Nº 9533 en
catastro a nombre del municipio creando la parcela “10 d”, la cual formaba parte del lote
del titular dominio, o sea la parcela 9, otorgándole como medidas 7,50 metros por 24,50
metros. Dicha parcela “10 d” nunca fue inscripta en el registro de la propiedad.
Tramitado el expediente administrativo municipal se dispuso autorizar la venta de la re-
ferida parcela “10 d”. Se aprobó la ordenanza y se autorizó la escrituración a favor de la
persona referida en el punto anterior. Tal como estaba en el plano del año 1985, el secretario
de obras había observado incorrecciones en las medidas del plano. Con fecha 4/2/2011 se
firmó la escritura bajo el marco de la ley Nº 9533 donde el municipio le transfirió a dicha
persona el inmueble designado en el plano del año 1985 como parcela “10 b”. Se compró
previamente por boleto y se pagó su precio en cuotas. En idéntica fecha y bajo el mismo
escribano se otorgó la segunda venta a favor de la persona indicada en el punto anterior.
En ambas escrituras el notario actuante señaló: “No se solicitó certificado de dominio por
tratarse de primera inscripción”. Una pericia posterior determinó que efectivamente en la
parcela 9 existía un sobrante pero estaba ubicado en un sector opuesto al que determina el
plano del año 1985 y que el mismo no conformaba una parcela.
Consulta: ¿puede el escribano interviniente otorgar la escritura de acuerdo a plano para pri-
mera inscripción sin hacer estudio de título? En caso de haber hecho el estudio de titulares
y advertir la situación existente, ¿podría otorgar la escritura de venta? ¿Puede el notario
obviar el pedido de certificado de dominio?
RESPUESTA
Con relación a su consulta entiendo lo siguiente: la ley Nº 9533 en su capítulo II, art. 11,
determina lo que es una demasía, un excedente y un sobrante fiscal.
La demasía esta comprendida en el inc. 1 y es aquella discrepancia del área que no supera
el 5 % y se debe consignar como diferencia en más en el respectivo plano de mensura del
lote a la cual aquella se anexa sin mas trámite que el referido plano de mensura.
29
El excedente está comprendido en el inc. 2) e incluye aquellos supuestos en que la superficie

encontrada excede el 5 % de la superficie del lote, pero la misma es inferior a los mínimos
autorizados por las normas municipales reglamentarias de la ley Nº 8912 que no configuren
una unidad económica. En estos supuestos debe haber una transferencia de dominio por
parte de la municipalidad a través del régimen establecido por la ley en los arts. 13 y sgts.
Finalmente tenemos los sobrantes, que son aquellos en los cuales la superficie que exceda
la del título es igual o mayor de las dimensiones establecidas en las normas municipales re-
glamentarias de la ley Nº 8912 o que constituye una unidad económica. En estos supuestos
se debe cumplimentar lo normado por el art. 12 in fine -inscripción registral del sobrante- y
disponerse conforme a las normas de los arts. 20 y sgts.
Ahora bien, llama la atención la actuación municipal porque si la parcela en cuestión hubie-
ra sido un “excedente fiscal” estaríamos dentro del supuesto del art. 11, inc. 2), y por tanto
conforme al art. 13 el mismo debe ser transferido por la municipalidad a título gratuito y
al propietario del lote lindero que lo ocupa. Mal entonces la municipalidad pudo haberlo
“vendido”.
Si por el contrario la parcela en cuestión configura como “sobrante fiscal” (inc. 3 del art. 11)
el mismo, además de entrar a formar parte del dominio privado de la municipalidad, tiene
un régimen de venta especial el cual está determinado por los arts. 20 y sgts. La venta se
debió realizar en pública subasta o bien en forma directa para los casos que taxativamente
determina la ley. La venta en forma directa sólo está prescripta en el art. 25. Conforme al
mismo, en su inc. c) se habla de la compra por un lindero cuando, cualquiera sean las carac-
terísticas de la parcela, estas resulten inadecuadas para su explotación independiente. Tener
presente que la ley señala expresamente que sólo se podrá vender en forma directa (además
de los supuestos de los incs. a), b) y d), que no vienen al caso) cuando conforme al inc. c), se
dan estos dos requisitos: 1) que el lote sea inadecuado para una utilización independiente,
y 2) que lo compre un propietario lindero.
Hasta acá tenemos una síntesis de la ley. De la consulta resultaría que nos encontramos
con un “sobrante fiscal” pero no sabemos si en el expediente municipal, para la aprobación
de una compra directa, se dieron los supuestos señalados por la ley y así lo determinó la
municipalidad como para vendérselo a un lindero. Es decir, tenemos que tener un acto
administrativo que determina la posibilidad de la venta directa al propietario lindero por
haberse dado los requisitos legales establecidos. Este último recaudo es indispensable por-
que la municipalidad no se lo puede vender a cualquiera sino exclusivamente al propietario
lindero. De no reunirse estas condiciones no queda otro supuesto para la transferencia del
dominio que la subasta judicial.
¿Qué sucede si no se cumplió con los recaudos exigidos por la ley? Entiendo que al acto
sería nulo atento que la redacción del art. 21 es clara al respecto al señalar que sólo se podrá
disponer la venta en forma directa “en los casos taxativamente permitidos”. No cumplién-
dose estos recaudos, no queda otra posibilidad que determinar que el acto es nulo.
Ahora bien, si se dieron los recaudos exigidos por la ley y la venta está conforme a derecho,
la circunstancia de que hubiera una modificación al plano de mensura por otro posterior y
de que no se hubiera consignado este ultimo plano en la escritura, no determina la nulidad
del acto y se podrá subsanar mediante una escritura aclaratoria otorgada entre el municipio
y su comprador donde se determine el plano y las medidas correctas del lote.
Con respecto al certificado de dominio, la ley determina que para el supuesto de una trans-
ferencia de un excedente fiscal no es necesario solicitar certificados de dominio e inhibicio-
nes (art. 13). Nada dice al respecto al tratarse del régimen de ventas, pero considerando que
30
135
la ley exige la inscripción del sobrante en el registro de la propiedad (art. 11 in fine) debería
requerirse el certificado de dominio en forma previa al otorgamiento de la pertinente escri-
tura de venta.
Con respecto a la responsabilidad el notario que Ud. inquiere, considero que podría haber
una responsabilidad del notario interviniente si el interesado le cuestionara su actuación
por no haber tomado los recaudos del caso en el estudio de los antecedentes, conforme lo
determina el decreto ley Nº 9020/78 al tratar los deberes del notario, o bien así lo considere
el Juzgado Notarial.
31

Can 135

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Can 135

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

cuaderno de apuntes notariales

cuaderno de apuntes notariales

Año XII - Nº 135 Asesoría Notarial Personalizada

Coordinación de los Cuadernos

Fundación Editora Notarial

Las opiniones vertidas en los dictámenes no representan necesariamente

4) CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS SOBRE LA UNIVERSALIDAD

10) TRANSFERENCIA DE SOBRANTE FISCAL

3.- Requisitos de las notas marginales

hacer ciertas comunicaciones o notificaciones, con la ventaja de tener prórroga de ju-

4.- Reproducción de las notas en los testimonios y copias

cumentos y notas complementarias. Pero ello no marca un orden, lo que en principio

ADENDA POSTERIOR A LA RESPUESTA PRECEDENTE

4) CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS SOBRE LA UNIVERSALIDAD

8.2.- Complementaria del divorcio. Forma

- Analizada la documentación, se solicita al Sr. C copia del testimonio de divorcio de sus

según el plano de propiedad horizontal se han transferido de la unidad funcional Nº 2 a la unidad

10) TRANSFERENCIA DE SOBRANTE FISCAL

El excedente está comprendido en el inc. 2) e incluye aquellos supuestos en que la superficie

También podría gustarte