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SU IMPACTO EN EL SISTEMA
JURÍDICO ARGENTINO. EL
CASO DE LA HIPOTECA Y LA
CRIPTOMONEDA
Posted on 23/05/2019
Los contratos inteligentes, término que se esta conociendo en nuestro medio en forma
asidua, representa “un protocolo de transacción computarizado que ejecuta los términos de
un contrato”[1]. Los componentes de un contrato inteligente son el carácter electrónico y en
segundo lugar que él mismo hace cumplir sus propios términos. Es decir, un contrato
inteligente estará compuesto por instrucciones y condiciones específicas del código
informático que siguen un patrón y que conlleva a que, si sucede una cosa, hay un resultado.
Las instrucciones son diferentes según sea la acción positiva o negativa, establecida en el
contrato. Por ejemplo, si el contrato inteligente es un mutuo dinerario garantizado con
derecho real de hipoteca, cuyo pago deba efectuarse en criptomoneda y al momento del
vencimiento se ordena el pago y este no sé efectiviza, mediante las acciones informáticas
respectivas, el propio contrato operará sus otras ordenes (códigos informáticos) a los efectos
de proceder al pago mediante otras herramientas informáticas (notificaciones electrónicas,
activación de cláusulas accesorias (acceso a cuentas bancarias, cobro por tarjeta de crédito,
o preparar la vía para reclamar la ejecución del inmueble en garantía.). Por supuesto todas
estas acciones deben estar previamente diagramadas y consentidas por el usuario deudor del
contrato inteligente garantizado por hipoteca. Es de destacar, que el término contrato
inteligente puede estar asociado a inteligencia artificial o no, pero en si mismo, el término
no es excluyente a considerar que están recubierto de inteligencia artificial. Se distingue de
los contratos escritos físicos pues pueden hacer más que ellos y son dinámicos. Los hay de
diversos tipos y fines. Normalmente los contratos inteligentes se encuentran asociados a la
tecnología blockchain (cadenas de bloques), van asociados a las criptomonedas y corren
bajo la plataforma Ethereum[2] o alguna adaptada. Pero el contrato en si mismo por más
inteligente en que pueda ser diseñado, deberá relacionarse con elementos externos (otras
plataformas) denominadas “oráculos”, que puedan ser manipuladas, poniendo en riesgo
toda la cadena de acciones. Siendo visibles estas desventajas, son bien acogidos por la
reducción de costes económicos. Pueden disminuir el fraude. No estar sometidos al arbitraje
y su cumplimiento, es otra característica que fortalece y los costos generales a las que las
transacciones se encuentran sometidas, se reducen, considerablemente.
Santiago J Mora (2019), se ha dedicado a estudiar respecto a los diversos contratos
inteligentes y a las plataformas que los pueden ofrecer, agrupando a este tipo de contrato
según sus funcionalidades, siendo la hipoteca un adicional para cualquier de ellos.[3]
Destaca dentro de su estudio y siguiendo los informes de Chamber of Digital Commerce[4],
que los contratos que formalizan hipoteca durante el año 2016, en el mundo globalizado,
han sido de preferencia entre los usuarios de diversas plataformas. Se destaca el medio
utilizado para las transacciones el móvil por encima del PC.
Otra característica que se asocia a los contratos inteligentes es la “tokenización”[5][6]. Con
ellos se busca dar más seguridad a las transacciones, que sumado a la tecnología de bloque
sobre la que descansa, facilita la transparencia de los contratos, la seguridad y el resguardo
de datos. Este proceso no queda solamente en el contrato inteligente y la hipoteca
electrónica, sino que asocia a la criptomoneda dentro de ese circuito, como medio de pago.
La implementación en nuestro medio presenta desafío jurídico para el derecho argentino, de
la misma manera que establecer hipotecas mediante contrato inteligente. Pero vamos por
partes para comprender mejor el tema.
Ha sido necesario una breve introducción para comprender que son y como funcionan los
contratos inteligentes virtuales. Seguidamente para comprender su aplicación de estos
contratos inteligente, la constitución de la hipoteca y la criptomoneda, se hará referencia a
la nueva forma de encarar los negocios inmobiliarios. Dentro de las nuevas tendencias se
destacan el ecosistema Proptech. Mediante este ecosistema virtual, se puede adquirir una
propiedad de la misma manera en que se hace en forma física, pero mediando sistemas
informáticos bajo internet. Dentro de ese sistema se busca unir al comprador con el dinero
suficiente para la compra de un inmueble, que normalmente debe llevarse a cabo mediante
financiación, con la propiedad que se quiere adquirir o al titular de un proyecto inmobiliario
con los inversionistas necesarios y con los futuros compradores en los casos de propiedad
horizontal, conjuntos inmobiliarios o tiempo compartido. Previo a la constitución de la
tecnología proptech, los bancos han contado y han sido los elegidos para la financiación que
se requiere. Sin embargo, ha quedado mostrado, que el trámite es engorroso, lento y
costoso. Las últimas novedades en materia de tecnología a servicio de las transacciones
inmobiliarias se han inclinado a tener como protagonistas a los contratos inteligentes y a la
criptomoneda y a las formas de inversión no convencionales. Las plataformas virtuales
diseñadas y al servicio de transacciones inmobiliarias ofrecen sus servicios asociadas a los
registros de la Propiedad Inmueble, para conocer la cadena de propietarios, si hay
gravámenes pendientes, créditos fiscales y facilitar al acreedor las opciones de ejecutar el
contrato inteligente ante incumplimiento, más rápido y con menos costos.[7][8]
En Argentina aún no tenemos casos concretos, pero a partir de instaurar el boleto de
compraventa inmobiliaria digital, las puertas están abiertas para diversas innovaciones.
Frente a estos cambios, las garantías también deben adecuarse a tales fines. El Banco
Central de la República Argentina, ha dado el paso y respuesta al regular el nomenclador de
“Garantías Preferidas B”, que refieren a reglas de Liquidez y Solvencia, que deben cumplir
las entidades financieras. Por ellos los cambios introducidos al derecho real de hipoteca han
sido los siguientes:
Considerar como equivalente a una hipoteca en primer grado, a los fines de dicha
normativa, a los derechos de cobro con la mejor prelación respecto de los demás
acreedores, que se establezca a favor de la entidad financiera prestamista en el
contrato de fideicomiso que contenga entre sus activos el inmueble sobre el cual se
desarrollará el proyecto;
Incorporar al fideicomiso de garantía[1] como Garantía Preferida B, en tanto se
constituya para respaldar el pago de la financiación otorgada por una entidad
financiera para la construcción del inmueble y se cumplan con ciertos requisitos allí
establecidos;
Incorporar la cesión fiduciaria de boletos de compraventa sobre futuras unidades
funcionales a construirse o en construcción, respecto de las cuales no es posible
otorgar posesión, en tanto el boleto esté inscripto en el Registro correspondiente de
conformidad con lo establecido por el artículo 1170 del Código Civil y Comercial de
la Nación[2]; e
Incorporar la prenda o cesión en garantía de derechos sobre desarrollos
inmobiliarios implementados a través de fideicomisos o sociedades constructoras,
sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos.[9]
Estas reformas tienen por objetivo, facilitar a las entidades financieras, principalmente a los
bancos, poder obtener herramientas más concretas respecto al riesgo de incobrabilidad de
deudores, pues con el cumplimiento de las normas citadas, se establece clasificación de
deudores, reduciendo el posible nivel de morosidad y aumentos de cartera de pasivos
incobrables. De alguna manera más allá de la herramienta, se busca la seguridad jurídica del
circuito financiero de la movilidad de los inmuebles, y la reducción del déficit de viviendas.
Bien es sabido, que la hipoteca, como derecho real de garantía, se encuentra asociado a un
contrato principal que garantiza y afianza. Puede ser cualquier tipo de obligación la que se
encuentre garantizada por la constitución de una hipoteca, pero lo cierto es que el mayor
uso se recuesta y asocia con contratos de mutuo dinerario. Bajo la modalidad proptech,
pueden ser constituida de la mima manera en que en los entornos presenciales y con iguales
efectos, se manejan bajo monedas innovadoras, digitales, conocidas como criptomonedas,
más allá de los tipos (la más conocida es bitcoin). Pues entonces ¿cómo funciona la
adquisición de una propiedad inmueble mediante contratos digitales inteligentes, asociado a
hipoteca, cuya moneda de pago sea criptomoneda?
El país que más ha avanzado en legislar al respecto ha sido Estados Unidos. La política
común de todos los estados miembros es no reconocer a la criptomoneda como equivalente
a la moneda de curso legal, pero en algunos casos tolerarla a los efectos de poder entrar en
el sistema de tributación y en otros casos combatirla, pues es herramienta fácil para
maniobras fraudulentas, asimilando a moneda de curso legal a los efectos punitivos. Por ello
a los efectos penales, la corte de Estado Unidos asimiló a la criptomoneda como
herramienta para constituir “fondos”, que pueden implicar maniobras de lavado de dinero
entre otras cosas. En suma, en termino inglés, Estados Unidos considera a las
criptomonedas como “property”, pero carecen de curso legal, aunque sujetas a leyes
federales impositivas.[10]
En la Argentina, la criptomoneda ha realizado su desembarco y es parte del ecosistema
Proptech. Al igual que Estados Unidos, no es admitida como moneda de curso legal, y el
Banco Central de la República Argentina ha emitido circulares, advirtiendo de su posible
peligrosidad. Cabe acotar que ningún país en defensa de su legalidad y soberanía va a
admitir a la criptomoneda como equivalente a la moneda física de curso legal. Pero no hay
que olvidarse que sí puede ser regida por el Código Civil y Comercial. En efecto el artículo
16 del CCyC, puede ser aplicable y en consecuencia integrar el patrimonio de las personas
humanas y jurídicas.
Aún se puede ir más lejos. Al no estar prohibida por ninguna institución pertinente, la
criptomoneda puede ser alcanzada por el artículo 19 de la Constitución Nacional y gravadas
por la Ley Nacional 27430, pensamiento expresado por Germán Gagliano (2019), que
compartimos. Nuestra legislación en materia penal con la Resolución N°300/2014 que
emitió la Unidad de Inteligencia Financiera, contamos con definición de moneda virtual y
de mecanismos para su control y de los sujetos obligados.[11]
Aún en base a lo expuesto hasta este momento, podemos adentrarnos a decir que recién se
empiezan a construir los cimientos en lo que refiere a la inclusión de la tecnología en las
operaciones inmobiliarias en terrenos en que la presencialidad y la materialidad de los actos
ha sido la consigna, para comenzar a mutar a los entornos virtuales las acciones que se
llevaban a cabo en los escenarios presenciales.
Implica pensar en nuevas formas jurídicas y normas que las regulen de las que aún
carecemos y aventurar soluciones a nuevos desafíos por los que el derecho todavía no ha
atravesado. Uno de esos desafíos es otorgar entidad a la criptomoneda ¿es una cosa? ¿es un
bien? Claro está que no es tangible, situación similar a la energía eléctrica; la no cosa que se
comporta como tal y es susceptible de apropiación. Ese concepto ficto, ¿podemos aplicarlo
a la criptomoneda? ¿podemos entender que la criptomoneda es una obligación de valor?
Andrés Chomczk y Pablo A Palazzi (2019), se han dedicado a investigar sobre este posible
comportamiento respecto a los portantes de criptomonedas.[12]
Basados en el concepto de criptomoneda, cómo un subtipo de token, unidad asociada a una
blockchain y que es generada conforme las reglas de funcionamiento que están
programadas en el software de aquella blockchain, (Andrés Chomczk y Pablo A Palazzi,
2019, pág. 1), implica entonces, que recostados en el artículo 15 del CCyC, forman parte
del patrimonio de las personas. Entonces, concluyen estos autores en que, una
criptomoneda es un bien (arts. 15 y 16 del Cód. Civ. y Com.), de carácter patrimonial con
soporte inmaterial, creado mediante un sistema informático, de emisión privada y que suele
utilizarse como medio de pago o de intercambio. (Andrés Chomczk y Pablo A Palazzi,
2019, pág. 2). Si la criptomoneda es considerada un bien, los bienes son susceptibles de
regirse por las normas de los derechos reales, entre ellos la modalidad de apropiación,
entonces la criptomoneda puede ser adquirida por apropiación. De hecho, el primer caso
tuvo como protagonista a una persona de nacionalidad japonesa. Piratas cibernéticos
lograron apoderar la cantidad de medio billón de bitcoins, que luego fueron cambiados sin
problemas por 368 millones de dólares estadunidenses de este inversor japones.
Indudablemente MtGox (la victima) fue llevado a quiebra y juzgado bajo las leyes de Japón,
pues representaba a pequeños ahorristas, a los cuales se le aseguró ganancia de sus
inversiones mediante transacciones en criptomoneda. Al ser victima de apropiación su
inversión fue pérdida y con ello la pérdida de sus ahorristas a los que tuvo que responder.
En Argentina, el primer antecedente, tiene fallo del 21 de noviembre de 2018. La sala III de
la Cámara Tercera en lo Criminal de la Provincia de Chaco dictó sentencia en el marco de la
causa “P., H. M. s/ defraudación informática en concurso real con violación de secretos y de
la privacidad”, en la cual se dispuso la primera condena por la “apropiación” de
criptomonedas en la República Argentina. Claramente esta apropiación se asimiló a
usurpación, sin la relación material de la cosa, sino su representación de valor, bajo el tipo
legal de estafa informática.
Esta sentencia pone en el tapete nuevos enigmas jurídicos, y desafíos para los derechos
reales.
Concluimos que aún no se pueden adoptar doctrinas o marcos teóricos rígidos sobre temas
que aún se encuentran en construcción. Adecuado entonces las posturas eclécticas y
constructivas, abiertas a la innovación y al estudio concientizado de las nuevas tecnologías
aplicadas a transacciones con inmuebles.
[1] Definición esbozada por Nick Szabo, recogida por Mora, Santiago J. (2019) La
tecnología blockchain. Contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas y demás casos
de uso. LA LEY 01/04/2019, 01/04/2019, 1 Cita Online: AR/DOC/537/2019, pág 5
[2] Ethereum es una plataforma open source, descentralizada que permite la creación de
acuerdos de contratos inteligentes entre pares, basada en el modelo blockchain. Cualquier
desarrollador puede crear y publicar aplicaciones distribuidas que realicen contratos
inteligentes. Definición obtenida de Wikipedia. Recuperada de:
https://es.wikipedia.org/wiki/Ethereum
[3] Algunas opciones sobre las que manifiesta refieren a:
Servicios financieros