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2015
AÑO XI
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cuaderno
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Año XI - diciembre de 2015

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cuaderno de apuntes notariales

Año XI - Nº 132 Asesoría Notarial Personalizada

diciembre de 2015
ISSN 1851 - 0159
DNDA en trámite
Colegio de Escribanos
Provincia de Buenos Aires
Área de la Vicepresidencia 1°
Malvina Julia Zalabardo

Coordinación de los Cuadernos

Rubén Augusto Lamber

Miembros de la Asesoría
Notarial Personalizada
Adriana N. Abella
Cristina N. Armella
Jorge Raúl Causse
Eduardo Gabriel Clusellas
Gastón R. di Castelnuovo
Zulma A. Dodda
Julio Roberto Grebol
Néstor Daniel Lamber
Marcela Haydée Tranchini
Aldo Emilio Urbaneja

Fundación Editora Notarial

Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires
Av. 13 N° 770 - B1900TLG - La Plata, Buenos Aires, Argentina
Teléfonos: +(54 221) 412 1800 / +(54 11) 4126 1800
e-mail: fen@colescba.org.ar

Las opiniones vertidas en los dictámenes no representan necesariamente

la posición oficial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

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sumario 132

II- CONSULTAS

1) CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS

1.1.- Cesionario menor de edad 7

2) CONSORCIO
2.1.- Comienzo de su existencia. Su inscripción como persona jurídica 7

3) CONVENCIONES MATRIMONIALES
3.1.- Objeto 9

4) DIVORCIO
4.1.- Adjudicación de bienes por escritura pública 10
4.2.- Partición de bienes 13

5) ESCRIBANO
5.1.- Incompatibilidad por parentesco del notario adscripto 16

6) HIPOTECA
6.1.- Ampliación. ¿Otorgamiento de una nueva hipoteca o modificación de la existente? 17

7) JUICIO EJECUTIVO
7.1.- Subasta en moneda extranjera. Recaudos en la escritura de constitución
de hipoteca en garantía 18

8) LEGADO
8.1.- De cuota. Anterior a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial 19

9) PODERES
9.1.- Actuación de la madre en representación de hijos menores 20

10) PROPIEDAD HORIZONTAL

10.1.- Sobreelevación por el consorcio, por los propietarios o por terceros.
Su falta de previsión en el reglamento 21
10.2.- Adjudicación de cónyuges 23

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11) RÚBRICA DE LIBROS

11.1.- Requisitos 24

12) USUCAPIÓN
12.1.- Calidad de propio o de ganancial del bien adquirido según la fecha de la
posesión o de la sentencia 24

13) VIVIENDA
13.1.- Afectación por el usufructuario 26
13.2.- Protección al titular sin familia 26

II- JURISPRUDENCIA
LA FORMA DE LOS PODERES JUDICIALES. INTERPRETACIÓN JUDICIAL 27

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Consultas

1) CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS

1.1.- Cesionario menor de edad
CONSULTA
El cedente es el padre y el cesionario, el hijo menor. ¿Puede otorgarse la cesión siendo
firmada sólo por el padre, por sí y por su hijo menor, al alegar que tiene la tenencia de éste
(me presentó el testimonio judicial donde así se le otorgó), ya que el niño vive con él? Per-
sonalmente estoy confundida porque, conforme el art. 645, inc. e), requiere la conformidad
de los dos padres. No se si con la partida de nacimiento y el testimonio judicial basta o debo
solicitar la firma de la madre o bien la autorización judicial.
RESPUESTA
Coincido con Ud. que, conforme lo prescripto por el art. 645, la escritura debe ser firmada
por ambos progenitores. Esto está a su vez refrendado por la norma del art. 685 CCyC.
Más aun, si fuere el representado un menor adolescente, conforme el primero de dichos
artículos, también será necesaria la firma del menor.
Ahora bien, el hecho de que el padre tenga la “tenencia del menor” no implica que el otro
progenitor haya perdido sus derechos y deberes de la responsabilidad parental. Para ello
debe haber una resolución expresa en tal sentido. Si no la hay, la simple tenencia del menor
conferida a un progenitor no le otorga los derechos para efectuar los trámites que señala el
art. 645. Ver la parte final del citado art. 685, que señala: “...esta disposición se aplica con
independencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido”.
Julio Roberto GREBOL

2) CONSORCIO
2.1.- Comienzo de su existencia. Su inscripción como persona jurídica
CONSULTA
Teniendo en cuenta que el art. 2044 del nuevo código en el segundo párrafo se refiere a la
extinción de la personalidad del consorcio de propietarios, ¿cuándo debe considerarse que
comienza su existencia? ¿Su calidad de persona jurídica lleva aparejado que se lo deba
registrar por algún organismo?

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RESPUESTA
Un tema no planteado, aunque menor -preferimos no soslayarlo-, tiene que ver con la de-
nominación empleada, porque en el nuevo régimen horizontal al conjunto de propietarios
se lo denomina “consorcio” a secas, sin el agregado “de propietarios”. Ello guarda relativa
identidad con su antecedente (el proyecto del año 1998), que en su art. 1979 adoptó esa
designación a pesar de que en el art. 1973 se preveía el nacimiento del “Consorcio de
Propietarios”. En ambas regulaciones al consorcio se le atribuye la calidad de “Persona
Jurídica”. A raíz de esto último nos remitimos al art. 148 CCyC, donde se establece que
son personas jurídicas privadas: “…inc. h) el consorcio de propiedad horizontal”. La
doctrina se ocupa del tema señalando que, a su designación con la calle y número que
le corresponda al edificio, “…se antepone el aditamento ‘consorcio de propietarios’”.
Lo consideramos una alternativa posible ya que no habría inconvenientes en denomi-
narlo “Consorcio calle, número y localidad” –con el riesgo advertido por la doctrina
de que citamos sobre los posibles cambios en el nombre de la calle y la numeración-,
“Consorcio de propietarios” o “Consorcio de Propiedad Horizontal”. En ningún caso
se cometería trasgresión alguna debido a que la imprecisión legal torna admisible las
variantes sugeridas.
El art. 2044 CCyC decreta que el conjunto de los propietarios de las unidades funciona-
les constituye la persona jurídica consorcio, lo que conlleva admitir que, en principio,
accede a la calidad de propietario aquel a quien mediante título suficiente se le haya
transmitido el derecho real de propiedad horizontal sobre alguna unidad funcional del
edificio de que se trate (arg. segundo párrafo, art. 1892 CCyC). Semejante perspectiva
pondría en duda si esa calidad se le puede atribuir al titular de dominio o a los condó-
minos que otorgan el reglamento de propiedad horizontal, habida cuenta de que hasta
su otorgamiento y registración no tienen existencia legal las unidades funcionales que
integran el edificio. Es más, si hubiera sido otorgado por más de un propietario, se les
reclamaría que extingan el condominio que mantienen sobre el total de las unidades ad-
judicándose cada una de ellas. Esto sería impensado que ocurra cuando es una sola per-
sona la titular de dominio que otorga el reglamento porque a su respecto se genera, sin
necesidad de producir actos complementarios, su derecho real autónomo de propiedad
horizontal sobre cada una de las unidades funcionales habilitadas con el referido otor-
gamiento, efecto natural de haberse consolidado el dominio individual sobre cada sec-
tor privativo. A pesar de la poca precisión con la que está redactado este artículo, debe
admitirse que en el conjunto de propietarios se incluya a los otorgantes del reglamento
y en lo que concierne al momento en que se hace efectiva la constitución del consorcio,
frente a la orfandad de la norma, preferimos adoptar el criterio que se sustenta en el
art. 1973 del proyecto del año 1998 en el sentido de que tanto el derecho de propiedad
horizontal cuanto el consorcio se constituyen con el otorgamiento del reglamento y su
inscripción en el registro inmobiliario. Respecto de esto último, consideramos que el
efecto constitutivo atribuido al otorgamiento e inscripción del reglamento puede ser
predispuesto por él o por sus otorgantes mediante cláusula insertada entre sus disposi-
ciones estatutarias.
No encontramos ninguna disposición que haya previsto algún tipo de proceso inscriptorio
para la persona jurídica consorcio de propiedad horizontal, por lo que consideramos inne-
cesaria su publicidad registral.
Jorge Raúl CAUSSE

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3) CONVENCIONES MATRIMONIALES
3.1.- Objeto
CONSULTA
Formulo consulta sobre un matrimonio que a la fecha lleva 3 (tres) años de casados, se en-
cuentra regido por el régimen de comunidad (en el cual el marido posee dos inmuebles con
carácter de propios) y la idea es llevar esos inmuebles a la ganancialidad.
He visto convenios de separación de bienes pero no a la inversa. ¿Es esto posible? ¿Se ins-
criben en el registro de la propiedad inmueble y en el registro civil?

RESPUESTA
Las convenciones matrimoniales son las previstas taxativamente en el art. 449 CCyC y,
previas al matrimonio, las del art. 446 CCyC, de conformidad con la norma que establece
la nulidad de otros acuerdos previstos en el art. 447 CCyC y con la prohibición de contratar
entre cónyuges bajo el régimen de comunidad del art. 1002, inc. d), CCyC.
Ello quiere decir que entre cónyuges sólo es admisible la convención de cambio de régimen
patrimonial matrimonial (art. 449 CCyC). Ello sin perjuicio de las consideraciones que al
respecto en doctrina se hagan sobre la naturaleza del consentimiento en la subrogación de
bien propio (art. 466, segunda parte, CCyC), de la convención otorgada en el extranjero por
matrimonio celebrado fuera del país y de la opción por estos matrimonios por el derecho
argentino (art. 2625 CCyC).
La intención de los cónyuges del caso particular no encuentra recepción en la actual legis-
lación nacional, y -como antes- no pueden cambiar voluntariamente el carácter del bien.
La idea de llevarlos de propios a gananciales requiere una justa causa, como por ejemplo la
demostración de haber sido adquirido en realidad por título oneroso durante la comunidad
(art. 465, inc. a), CCyC).
Las partes o el titular podrán invocar la causal del origen ganancial de los bienes y así do-
cumentarlo de la forma más circunstanciada y con la prueba de respaldo, pero se trata de un
hecho (objeto propio de las actas y no de las escrituras públicas), ya que ambos no pueden
consentir acto jurídico de cambio del carácter del bien entre ellos (arg. art. 1002, inc. d),
CCyC) por ser ilícito.
Por lo tanto, sólo podrá el titular del dominio expresar y circunstanciar con la prueba posi-
ble la causa que llevará al cambio de régimen, pero en tanto sigan estando casados bajo el
régimen de comunidad, sólo una resolución judicial podrá cambiar el carácter del bien. Es
decir, sólo se deberá inscribir la sentencia basada en tal causal documentada en escritura
pública, y no la escritura pública en el caso.
La situación de las convenciones matrimoniales entre cónyuges, en cuanto a su objeto,
importa una autonomía de voluntad limitada a diferencia de los pactos de las uniones convi-
venciales donde los convivientes tienen mayor libertad para diseñar su régimen patrimonial
(arts. 513 a 517 CCyC) que incluso serán inscribibles.
Néstor Daniel LAMBER

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4) DIVORCIO
4.1.- Adjudicación de bienes por escritura pública
CONSULTA
Un matrimonio se divorció y la sentencia se encuentra firme e inscripta. En una audiencia
en el mismo juzgado firmaron entre ellos un acuerdo respecto de la partición y adjudicación
de bienes por disolución de la sociedad conyugal con la obligación de elevar dicho acuerdo
a la forma de escritura pública en un tiempo determinado. El acuerdo se suscribió en el mes
de febrero de este año.
Respecto de lo expuesto son dos los motivos de mi consulta:
1.- Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial unificado, ¿es posible el otorga-
miento de una escritura pública de adjudicación de bienes por disolución de sociedad con-
yugal?; y
2.- en caso afirmativo, ¿qué recaudos debo tener al momento de la redacción de esta escri-
tura, respecto de la disposición técnico registral Nº 4/83?
RESPUESTA
1.- En el caso en consulta las partes se obligan a otorgar escritura pública de adjudicación
de bienes de conformidad al convenio de partición firmado en la audiencia referida.
La interpretación contextual de los arts. 439, 441, 442, 443 y 496 CCyC ha llevado a la
conclusión de la admisión de la partición y adjudicación de bienes por la extinción de la
comunidad de gananciales en caso de divorcio por escritura pública.
Así lo he explicado en el comentario que hice al art. 439 CCyC en Código Civil y Comercial.
Comentado. Anotado. Concordado, T. II, con la coordinación de Gabriel CLUSELLAS, ed.
Astrea-FEN, Buenos Aires, 2015, en el cual dije: “Una vez formuladas las propuestas de
regulación de los efectos del divorcio, ellas pueden ser modificadas, reformuladas y acep-
tadas en cualquier momento, sin que ella deba obligatoriamente aceptarse en la audiencia.
Antes, durante o después de ésta los cónyuges o excónyuges podrán aceptarla y someterla
al control del juez para su aprobación.
Cuando la propuesta es bilateral, configura en realidad el convenio regulador, que como el
caso de la aceptación anterior, quedan sometidas a la doble condición suspensiva del dicta-
do de sentencia de divorcio y aprobación judicial.
El artículo en análisis establece con amplitud los contenidos que puede tener este convenio,
pero como ya señalamos previamente, a diferencia del art. 236 Cód. Civil derogado, dice
que “debe” contener las cuestiones relativas a: la atribución de la vivienda, la distribución
de los bienes, las eventuales compensaciones económicas, el ejercicio de la responsabili-
dad parental, en especial, la prestación alimentaria, todo según los presupuestos tácticos
contemplados en esta sección, en consonancia con este Título referido al matrimonio, y el
Título VII referido a la responsabilidad parental. Además agrega la amplitud de su objeto
permitiendo incluir otras cuestiones de interés entre los cónyuges.
La cuestión se plantea sobre si al decir debe contener las cinco cuestiones enunciadas,
ellos son obligatorios impidiendo todo pacto parcial y que contenga sólo alguna cuestiones,
llevando al rechazo de la petición de divorcio o que el juez ‘debe’ exigir para admitir el trá-
mite acompañar propuestas sobre esas cuestiones, que en los hechos devendría en una mera
propuestas formales y antagónicas sin la finalidad de su cumplimiento (véase comentario
art. 438).

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El Código Civil y Comercial ha innovado en el derecho de familia en reconocer el principio

de autonomía de voluntad en el derecho de familia, y privilegia el convenio regulador, en
atención a considerar que son las propias partes quienes pueden determinar las condicio-
nes de vida propias y del grupo familiar, tras la crisis y ruptura de su plan de convivencia
matrimonial.
Tal frustración de finalidades primordialmente afectivas, puede tener un acuerdo en la di-
solución del matrimonio: quizá la custodia de los hijos, o atribución de uso de la vivienda
familiar u otros, pero no sobre todos.
El exigir el convenio regulador de las cinco cuestiones enunciadas no puede convertirse en
un escollo para adelantar los acuerdos posibles; es más valioso admitir su validez y eficacia,
que privarlos de ellos por no arribar a pleno acuerdo” (MEDINA, Graciela. “Matrimonio
y Disolución” en RIVERA-MEDINA, Comentarios al Proyecto... pág. 330, quien sostiene
que el convenio obligatoriamente tiene que contemplar las cuestiones enunciadas en este
artículo, y dice: “El contenido mínimo establecido en el art. 439 puede ser ampliado o
disminuido por los consortes. Será ampliado cuando los esposos consideren que existen
situaciones que corresponde regular y no están incluidas en la norma o disminuido cuando
no se den todas cada una de las hipótesis previstas, ya sea porque no tienen hijos, o porque
estos son mayores de edad, o porque ambos han abandonado o carecen de una vivienda en
común, o porque están unidos en un convenio de separación de bienes que haga innecesario
celebrar convenio de distribución de bienes, o porque no existen desequilibrios que deban
ser regulados mediante prestaciones compensatorias”).
Las cuestiones enunciadas en el primer párrafo no se pueden interpretar como contenidos
de mínima u obligatorios, pese al verbo “deben” porque ello es contradictorio con una in-
terpretación sistemática del ordenamiento jurídico.
En esta misma sección, el art. 441 CCyC regula que el cónyuge que sufre el empeoramiento
de su situación por la ruptura “tiene derecho” a solicitar una compensación económica, pero
no está obligado, ni debe pedirla, ni el juez la puede fijar de oficio. Lo mismo sucede en el
art. 443 CCyC, en que se establece que uno de los cónyuges “puede pedir” la atribución de
la vivienda, pero no está obligado a ello. Son facultades de las partes por la regulación a
que remite el propio artículo en análisis, mal se podría obligar a solicitarlas en el convenio
regulador; es decir, si los interesados no lo peticionan no se los puede obligar.
Tampoco se les podría imponer un plazo menor al previsto para su solicitud si se hubiera
hecho un convenio, obligando a solicitar y fijar en la compensación económica que se pue-
de solicitar hasta 6 (seis) meses posteriores a la sentencia de divorcio. Sería ilógico preten-
der que obligatoriamente se solicite en el convenio regulador previo y no se pueda posponer
hasta luego de acreditar la real situación de los cónyuges.
Del mismo modo, no se puede obligar a realizar la liquidación y partición de los bienes
indivisos -que sí debe ocurrir- al momento del convenio, cuando el art. 496 CCyC prevé
que una vez disuelta la comunidad (en el caso, por la sentencia de divorcio) se puede pedir
la partición en cualquier momento.
Por ello consideramos que el convenio regulador no debe contener obligatoriamente todos
los contenidos enunciados en el primer párrafo de este artículo, sino que puede ser total
(todos los enunciados), parcial (sólo algunos) o incluir otros contenidos de interés para las
partes.
En este sentido compartimos la misma conclusión de HERRERA (HERRERA, Marisa.
AR/DOC/4320/2014, pág. 4): “…el Código Civil y Comercial reconoce que son los futuros

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 Cuaderno de apuntes notariales

excónyuges quienes están en mejores condiciones para fijar las pautas y el modo en que, en
adelante, vivirán como tales y todas las decisiones que se deben adoptar al respecto como
ser la distribución de los bienes, qué sucede con la vivienda u hogar conyugal, la cuestión
relativa a los hijos, etc.; sabiéndose que se puede estar de acuerdo de manera general sobre
todos los efectos que se derivan del divorcio o sobre algunos de ellos (acuerdo total o par-
cial)”.
Otros autores también admiten la posibilidad de acuerdos parciales sólo sobre algunas de
las cuestiones enunciadas, pero distinguen entre los efectos personales y los patrimonia-
les, que son los que se podría omitir considerar y disponer libremente por los cónyuges o
excónyuges en cualquier momento sin tener que estar obligatoriamente en este convenio
regulador (en este sentido, la Comisión 6 de la XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Ci-
vil, en despacho por mayoría concluyó: “‘7. De lege ferenda: Debe incorporarse una norma
que imponga la obligatoriedad de acompañar una propuesta de convenio regulador de los
efectos junto con la demanda de divorcio. Dicha propuesta debe incluir necesariamente ali-
mentos, atribución del hogar y todo lo referente a los hijos menores o incapaces. Mayoría’.
Excluye las cuestiones patrimoniales estrictas”).
Encuentra razón esta segunda interpretación en que, a diferencia de las cuestiones de contenido
patrimonial que serían las únicas facultativas o disponibles por las partes, en los efectos perso-
nales y en cuanto a la custodia de hijos menores, el art. 656 CCyC establece que a falta de plan
de parentalidad el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos priorizando la modalidad
compartida; o en cuanto a los alimentos el art. 658 CCyC constituyen una obligación de los pa-
dres a los hijos; en los alimentos postdivorcio del art. 434 CCyC se dice que “pueden ser fijadas”
estas prestaciones alimentarias sin indicar la solicitud de parte; y el art. 676 establece la fijación
excepcional de una cuota alimentaria que debe el progenitor afín en favor de los hijos del otro
aun después de la disolución del matrimonio (por nuestra parte entendemos que también pueden
llegar a omitirse alguna de estas cuestiones en la propuesta y en el convenio regulador, y el juez
las fijará de acuerdo a esta pautas del Título VII).
En este sentido se pronuncia PELLEGRINI (Ob. cit., págs. 4 y 5, quien cita la expuesta dis-
tinción para la inclusión u omisión en el convenio entre los efectos personales y patrimonia-
les desarrollada por Nicolás GIRAUDO ESQUIVO y María Julia SIMIAN en “El convenio
regulador en el divorcio incausado: un abordaje diferente. Su necesariedad”, RDF 67-41,
06/11/2014, quienes a su vez citan en apoyo a Mariana HOLLOEWCK en “Del divorcio
causado al divorcio sin expresión de causa”, Revista de Derecho Privado, Año II, N° 6,
Reforma de Código Civil, “V. Familia y Sucesiones”, directores Gustavo CARAMELO y
Sebastián PICASSO, ISSN 2250-8015, Infojus, septiembre 2013) quien concluye que: “…
mediante una interpretación sistematizada e integral, podemos concluir que si la propuesta
o el convenio regulador de los efectos jurídicos que el divorcio provocará en la relaciones
familiares no contiene todos los temas enunciados en el art. 439 CCyC no implica que deba
rechazarse la petición de divorcio, ni tampoco intimar a su complemento de no dar curso a
la petición del divorcio”, y agrega que: “Cualquiera de los cónyuges puede incorporar estos
temas, pero no es exigible de oficio que lo haga”.
KEMELMAJER de CARLUCCI y HERRERA, abordando expresamente el tema, compar-
ten la interpretación sustentada al señalar que el artículo en análisis sigue la misma línea
que el art. 90 del Código Civil español: “Ambas normas (la española y la argentina) tienen
por finalidad incentivar los acuerdos de los cónyuges y, consecuentemente, resolver los
efectos que se derivan de la ruptura de la manera más pacífica posible. Los dos revalorizan

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el convenio regulador instando a su celebración y establecen los rubros sobre los que pue-
den versar, de manera meramente enunciativa”, por lo cual concluyen que es posible que:
“…a) los cónyuges -por petición unilateral o bilateral- obtengan su divorcio y hayan alcan-
zado acuerdos en algunos y no en otros, quedando estos últimos a resolución judicial (por
ejemplo, alimentos a los hijos o un incidente de recalificación de bienes por ejemplo);
b) la división de todos o ciertos bienes se produzcan después y, con la correspondiente in-
tervención notarial, ni siquiera ser necesaria la intervención judicial” (KEMELMAJER de
CARLUCCI, Aída y HERRERA, Marisa. “Convenio regulador en el divorcio. Respuesta a
preguntas equivocadas”, LL del 17/3/2015, AR/DOC/754/2017, págs. 1 y 3, quienes fundan
la postura que compartimos en: “…a) la interpretación sistemática del orden jurídico según
el art. 2° CCyC de la expresión ‘debe’ con la consagrada autonomía de voluntad en el acto
jurídico familiar bilateral; b) la norma del art. 498 que regula la división supletoria de los
bienes por mitades sin estar sujeta a ser presentada de manera obligatoria al peticionarse el
divorcio, ni tampoco exigirse que involucre la totalidad de los bienes que integran la co-
munidad; c) los fundamentos del Proyecto que se refieren a una facultad de los cónyuges y
no una ley imperativa; d) que el CCyC receptó la tendencia doctrinal y jurisprudencial que
nunca exigió que tales acuerdos comprendieran todos y cada uno de los efectos del divor-
cio; d) que los excónyuges pueden solicitar la partición de los bienes en cualquier momento
(art. 496) y puede ser total o parcial conforme la Secc. VIII, Capítulo 2, Título II del Libro
Segundo)”.
2.- Se debe estar a la redacción del acuerdo firmado que puede haber previsto dos modali-
dades: a) como un caso de protocolización del mismo ya celebrado y homologado en autos,
procedimiento a todas las transcripciones de partes pertinentes, pago de aportes profesiona-
les, etc., como es habitual en la protocolización de particiones, declaratorias de herederos,
entre otros; b) o puede entenderse que el convenio es un acuerdo previo a la partición y su
objeto no fue la partición sino el compromiso de partir en escritura pública (eso sólo surgirá
de la lectura del mismo).
Si este último es el caso y la partición y la adjudicación se otorgan en el acto escriturario,
se deberá cumplir con los recaudos de toda escritura de partición y deberá realizarse la
trascripción de la sentencia y partes pertinentes, que acrediten la legitimación de los excón-
yuges copartícipes de la indivisión postcomunitaria.
Se deberá tener presente la orden de servicio Nº 45/2015 del registro de la propiedad in-
mueble.
Néstor Daniel LAMBER

4.2.- Partición de bienes

CONSULTA
Partición en divorcio: bien adquirido por el Sr. A siendo de estado civil soltero. Precio
de compra: US$ 40.000. Abona US$ 17.000 en el acto escriturario y por el saldo de U$S
23.000 contrae un crédito hipotecario con un banco, con lo cual cancela el precio de com-
pra. El crédito bancario es pagadero en sesenta cuotas. Pocos meses después se casó con
la Sra. B. Se abonaron tres cuotas siendo A soltero y cincuenta y siete cuotas se abonaron
siendo ya casado. Se efectuó una partición privada, se incluyó erróneamente este bien en
el haber del patrimonio de la sociedad conyugal y conjuntamente con otros bienes se lo
adjudicaron a B. Entiendo que este criterio surgió porque casi la totalidad del crédito fue
abonado con dinero ganancial.

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Tengo que instrumentar la transferencia de dominio y mi duda radica en el encuadre ju-

rídico: ¿Es una adjudicación por partición en la liquidación de la sociedad conyugal o es
transferencia de dominio por compensación?
¿Qué valor se consignará dado que en el acuerdo privado no se asignan valores a nin-
gún bien?

RESPUESTA
1.- Se realiza previa advertencia acerca de que los dictámenes de esta Asesoría no tie-
nen efectos vinculantes y que tratan de colaborar con el escribano en su decisión sobre
la calificación del acto o el tratamiento más adecuado, reflejando solamente la opinión
del Asesor.
2.- Evidentemente se ha incurrido en un error conceptual por cuanto un bien propio de
uno de los cónyuges nunca podría formar parte del haber de la sociedad conyugal que
tenían que partir. A lo sumo, se lo podría haber tenido en cuenta a fin de compensar
valores si el resultado de la liquidación arrojara un saldo acreedor a favor de uno de
los cónyuges.
3.- En el caso planteado, el bien se adquirió siendo el titular soltero, por tanto conforme
al CC anterior y al actual el bien es propio del mismo. Se adquirió con parte del precio
pagado a través de un crédito hipotecario que le otorgó un banco. Poco tiempo después
se casó y durante la vigencia del matrimonio se canceló el crédito bancario. Dicha si-
tuación no cambió la situación jurídica del bien, que sigue siendo propio, pero habien-
do sido pagado parte del crédito con dinero ganancial, al partir el haber de la sociedad
conyugal resulta un crédito a favor de la mujer equivalente al 50 % del saldo del crédito
abonado durante la vigencia de la sociedad conyugal. A simple cálculo resulta excesiva
la atribución del bien propio como compensación, dado que el mismo fue adquirido en
U$S 40.000, pagándose al escriturar U$S 17.000, por lo que el crédito de US$ 23.000
equivalía a poco más de la mitad del valor del bien. Si tenemos en cuenta que el dinero
invertido en la cancelación del mismo es ganancial, a la Sra. B le correspondería sobre
el importe pagado una recompensa de aproximada a US$ 11.000 (50 % del total ga-
nancial) dado que algunas cuotas fueron pagadas por el marido siendo este aún soltero,
es decir que aproximadamente casi el 50 % del total del crédito fue abonado por la so-
ciedad conyugal. Por lo que no resulta equivalencia entre la recompensa (U$S 11.000
aproximadamente) y el valor del inmueble a adjudicarle (U$S 40.000).
4.- Ahora bien, como se efectuó la partición. Según la consulta se celebro un convenio
privado el cual habría que elevar a escritura pública. Por tanto dicho acuerdo privado
es factible de reconsideración.
5.- El CCyC siguiendo el criterio imperante con el código anterior señala en su art.
2369 que si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la parti-
ción puede celebrarse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenien-
te. El art. 2371 regula los casos en que obligatoriamente la partición debe ser judicial,
casos que no encuadran dentro de nuestra consulta.
6.- Las partes han optado por la partición privada. Evidentemente nos encontramos
frente a un negocio jurídico tal como resulta de la interpretación del art. 259 del código,
el cual define al acto jurídico como el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato
la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Está cla-
ro que la partición es un supuesto de extinción de relaciones jurídicas. Siguiendo esta

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línea interpretativa tomamos el art. 2408 por el cual la partición puede ser invalidada
por las mismas causas que pueden serlo los actos jurídicos. En la partición efectuada se
ha incurrido en un error esencial al considerar como integrante del haber patrimonial
de la masa postcomunitaria un bien propio de uno de los cónyuges.
7.- No se ha determinado al efectuar el convenio privado partitivo -según la consulta-,
ni se ha confeccionado el inventario de los bienes que integran la masa, ni se ha hecho
un avalúo de los mismos, como tampoco se han establecido las causas y el valor de las
recompensas que puedan existir a favor de uno u otro.
8.- Por tanto, en la situación actual, entiendo que no se puede instrumentar el acto se-
ñalado dado que no encuadra ni como “partición en la liquidación de sociedad conyu-
gal” ni como “transferencia de dominio por compensación”, la cual si bien esta sería la
figura jurídica adecuada, no están dados los supuestos para otorgar el acto atento a que
no sabemos cómo surge el valor de la recompensa dado que lo que tenemos hasta ahora
es un valor que casi no llega a la cuarta parte del bien a transferirse.
9.- Si bien se ha sostenido por la doctrina y por la jurisprudencia que los valores par-
tibles de la masa patrimonial de la sociedad conyugal pueden no ser equivalentes, es
decir que a uno de los cónyuges se le pueden adjudicar valores más importantes que
al otro, incluso la totalidad del patrimonio de la sociedad conyugal; no es el caso de
las recompensas que resultan de una operación aritmética de cuánto es el valor que la
sociedad conyugal invirtió en bienes propios de los cónyuges, o cuánto dinero propio
de uno de ellos fue invertido en beneficio de la comunidad conyugal.
10.- En consecuencia, entiendo por las razones señaladas que existiendo un vicio de
error que invalida el consentimiento otorgado para instrumentar el convenio privado
de partición, se deberá reestructurar el mismo conforme a las facultades emergentes
de la segunda parte del art. 2408 cuando dice que: “...el perjudicado puede solicitar la
nulidad o que se haga una partición complementaria o rectificativa o la atribución de
un complemento de su porción”.
11.- El error es comúnmente definido como creer verdadero lo que es falso o falso lo
que es verdadero. El art. 265 CCyC nos dice que el error de hecho esencial vicia la vo-
luntad y causa la nulidad del acto. Es un vicio de los actos voluntarios tal como resulta
del código cuando se señala en el artículo citado que vicia la voluntad. NIETO BLANC
nos dice que en realidad lo afectado es la intención y no el discernimiento porque el
sujeto tiene uso de la razón, ni la libertad ya que no actúa bajo coacción. Pero no es
cualquier error el que vicia al acto, sino el error esencial tal como señala el citado art.
265, sino sería convalidar que las personas pudieran alegar su propia torpeza en cual-
quier circunstancia, no existiendo entonces seguridad jurídica alguna. El error esencial
esta determinado en las causales del art. 267. En él encuadramos nuestro caso.
12.- En la consulta, siendo que ambos excónyuges son los que han actuado y expresado
su consentimiento con un error esencial, podrán otorgar un nuevo acto partitivo donde
se determine con total claridad los valores asignados a los bienes, las respectivas hi-
juelas y las debidas recompensas a los efectos de determinar la atribución de los bienes
que a cada uno se le asigne. Luego, sí se podrán otorgar las respectivas escrituras pú-
blicas.
Julio Roberto GREBOL

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 Cuaderno de apuntes notariales

5) ESCRIBANO
5.1.- Incompatibilidad por parentesco del notario adscripto
CONSULTA
Quisiera saber si los impedimentos por parentesco que pudiera tener el escribano adscripto
alcanzan a su escribano titular y, en caso afirmativo, en virtud de qué norma.
RESPUESTA
La 39 Jornada Notarial Bonaerense dijo al respecto en el Tema II, conclusión 1: “El art. 291
CCyC mantiene la prohibición al funcionario público, incluyendo al escribano público, de
autorizar documentos referidos a actos en que está personalmente interesado él o su cónyu-
ge, conviviente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afini-
dad. Se mantiene el principio de su intervención imparcial, al igual que la interpretación de
comprender la actuación del titular y adscripto recíprocamente”.
La conclusión señala el principio de imparcialidad del funcionario público y del escribano
público en el caso en particular. La relación titular-adscripto tiene múltiples formas de re-
lación (desde la dependencia hasta forma asociativas), sin perjuicio siempre de la preemi-
nencia del titular, su facultad de dirección por estar a cargo del registro, su deber de dar las
directivas y siempre la voluntad unilateral de hacer cesar la actuación del adscripto. Pero la
conclusión mantiene el anterior criterio de interpretación, que incluye la relación en ambos
sentidos, como en el caso, el titular con relación a los parientes del adscripto, porque lo que
está en juego es el principio de imparcialidad.
Las normas de ética de la ley Nº 9020/78 expresamente cuidan esta imparcialidad, y tipifi-
can como una conducta violatoria de la ética profesional: “...los actos (...) que empañen el
concepto de imparcialidad propio de la actividad notarial...” (art. 35, inc. 7, ap. a), ley Nº
9020/78), demostrando que no debe arrojar ningún tipo de duda o suspicacia la actuación
del notario. Lo que sí puede darse en la conciencia de la otra parte o de terceros en que ven
que un acto de tal trascendencia que la ley requiere escritura pública se otorga en el marco
de una espacio donde el pariente (adscripto) de una de las partes tiene posible acceso a
la información privilegiada y anticipada sobre el acto (véase en este sentido VILLALBA
WELCH. “Incompetencia en razón de las personas”, Anales del Notariado Argentino, T. 3,
pág. 1964).
Si bien el momento del acto notarial es reservado del titular, tal reserva no está asegurada
o garantida durante todo el proceso notarial con acceso al adscripto que pudo (aunque no
debió) acceder a la gestión del mismo o los trámites post escriturarios. Claramente señalan
ABELLA y REGIS al comentar el art. 291 CCyC: “Para la doctrina y la jurisprudencia, la
incompetencia en razón de las personas comprende a los notarios que actúan dentro del
mismo registro, sean adscriptos, interinos, suplentes o subrogantes. Debe considerarse al
registro como una unidad y, por lo tanto, ninguno de los notarios que lo integran deben
autorizar un acto en que cualquiera de ellos, su cónyuge, o conviviente, o sus parientes
dentro del grado que determina la ley estén personalmente interesados” (Código Civil y
Comercial. Comentado. Anotado. Concordado, T. 1, Gabriel CLUSELLAS director, ed.
Astrea-FEN, Buenos Aires, 2015, págs. 734 y 735).
En lo sustancial el art. 291 CCyC mantiene la norma del art. 985 CC derogado, por ello los
citados autores refieren el fallo de la Cámara Nacional en lo Civil, Sala C, del 17/3/1968,
que resolvió que: “...la incompetencia que prevé el art. 985 del Código Civil no sólo impide
al escribano de registro actuar como tal en asuntos en que él o sus parientes dentro del cuar-

16
 132

to grado fuesen personalmente interesados, sino que también obsta para que lleve dichos
asuntos para ser instrumentados y autorizados ante su propia oficina aunque circunstancial-
mente san atendidos por un suplente” (Revista del Notariado Nº 780, 1779).
Néstor Daniel LAMBER

6) HIPOTECA
6.1.- Ampliación. ¿Otorgamiento de una nueva hipoteca o modificación de la existente?
CONSULTA
Un banco privado decidió aumentar el crédito de su cliente. El deudor constituyó hipoteca
en primer grado a favor de la entidad acreedora gravando un inmueble de su propiedad por
el monto del crédito que ya le fue otorgado. Esto ocurrió en el año 2012. El directorio del
banco, con fecha noviembre de 2015, resolvió ampliar el crédito elevando el capital pres-
tado en un 22 % sin haberse cancelado parte alguna del monto originariamente otorgado.
Solamente pagó intereses. ¿Se trata de ampliar el monto de la hipoteca constituida o debe
constituirse un nuevo gravamen? ¿Estamos frente a una hipoteca abierta?
RESPUESTA
Por aplicación de lo que establece el art. 962 CCyC el caso planteado en la consulta debe
ser analizado y resuelto con aplicación de las normas del Código Civil. En la parte final de
esta respuesta abordaremos la cuestión de la hipoteca abierta.
Tuvimos oportunidad de señalar que el derecho real de hipoteca regulado en el Código
Civil responde a un modelo de características muy precisas. Los requisitos que hay que
cumplir para dar existencia a esta garantía real -capacidad, legitimación dominial, con-
vencionalidad, accesoriedad y especialdad- están exigidos para asegurar cualquiera de las
obligaciones que es posible garantizar. Este derecho real ha sido concebido unívocamente,
esto es, vaciado en un molde de rígidos contornos que dio nacimiento a una hipoteca única,
cualquiera sea el crédito garantizado. Las variadas obligaciones que se pueden asegurar,
según lo dispone el art. 3109, no significan que la hipoteca vaya a asumir la naturaleza de
aquello que garantiza. No son unas hipotecas ciertas y otras condicionales, la hipoteca es
siempre actual y oponible erga omnes a partir de la fecha de su constitución salvo respecto
de terceros interesados.
A lo anterior restaría agregar que la convencionalidad predispuesta en el art. 3115 origina
una relación de causalidad que coincidimos en denominar “hipotecaria”, la que se dife-
rencia de aquella otra que relaciona al derecho real con la obligación que garantiza y de la
cual depende y que es identificada con el requisito de la accesoriedad. De manera que la
hipoteca constituida observando los requisitos establecidos en el art. 3131 y por cuanto en
el código velezano no se admitieron las hipotecas abiertas, aquella queda clausurada sin
que sea posible su apertura bajo ninguna circunstancia.
Bajo lo expuesto desestimamos la posibilidad de modificar la hipoteca constituida propi-
ciando, en cambio, la constitución de un nuevo gravamen por los mismos sujetos que parti-
ciparon del primero. El acreedor compartirá su propio grado y no habrá cambios en cuanto
al inmueble gravado.
En cuanto a la consulta sobre estar frente a una hipoteca abierta, lo descartamos totalmente.
Su admisión en el segundo párrafo del art. 2189 CCyC torna posible su puesta en práctica
para la constitución de nuevas hipotecas.
Jorge Raúl CAUSSE

17
 Cuaderno de apuntes notariales

7) JUICIO EJECUTIVO
7.1.- Subasta en moneda extranjera. Recaudos en la escritura de constitución de
hipoteca en garantía
CONSULTA
Juan le debe a Pedro en concepto de saldo de precio una determinada cantidad de dóla-
res estadounidenses. Están de acuerdo en sujetar la obligación a lo que dispone el art.
766 CCyC. La deuda será garantizada con hipoteca sobre el inmueble transferido. Para
el caso de subastarse el inmueble, ¿es necesario establecer algún recaudo en especial
que le asegure al acreedor que se subastará en moneda extranjera?
RESPUESTA
Tuvimos oportunidad de conocer algunas posturas sobre este tema en particular, las que
lucen en la Separata de La Ley del 22/12/2015, expuestas en ocasión de llevarse a cabo
la mesa redonda sobre “Obligaciones en moneda extranjera y el Código unificado”,
convocada por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, con la parti-
cipación de Jorge ALTERINI, Juan Manuel DIEHL MORENO y Martín PAOLANTO-
NIO, con la coordinación de Norberto BENSEÑOR.
DIEHL MORENO asumía que no está prohibido pactar el precio de la subasta en mo-
neda extranjera y que, de hecho, varias operaciones se han llevado a cabo con esta
moneda sin inconvenientes.
El art. 520 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (texto de similar factura
en el tercer párrafo del art. 518 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia
de Buenos Aires) establece que: “Si la obligación fuere en moneda extranjera, la eje-
cución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional, según la cotización
del banco oficial que corresponda al día de la iniciación o la que las partes hubiesen
convenido, sin perjuicio del reajuste que pudiere corresponder al día del pago”.
Señalaba ALTERINI que una manera de evitar la aplicación de lo que establece el
artículo que citamos en el párrafo anterior -lo que para nosotros significaría un serio
trastorno para un acreedor en trance de tener que cobrar con intervención del órgano
judicial- se lograría mediante renunciar este último al proceso ejecutivo apelando en
subsidio al de conocimiento. En este sentido se tendrá en cuenta que el art. 521 (art.
519 en el código de rito de la Provincia de Buenos Aires) establece que en caso de darse
esta opción y de que mediare oposición del demandado el juez calificando las circuns-
tancias del caso resolverá cuál será el proceso aplicable.
“Otra posibilidad” agregaba ALTERINI y compartimos este criterio, “…es que al tiem-
po de la constitución del derecho real de garantía se pacte que el mandamiento de eje-
cución se dictará en moneda extranjera”.
En la redacción de las cláusulas del contrato que da origen a las obligaciones que se
garantizan, quien corresponda podrá dejar formulada la reserva de que se da cuenta.
La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con fecha 31 de marzo de
2015 dictó un interlocutorio que fue aludido por algunos de los participantes en la mesa
redonda, en cuyo sumario se leen dos valoraciones que consideramos relevantes: “En
una ejecución hipotecaria debe confirmarse la resolución que fijó la base de la subasta
en dólares, en tanto no existe impedimento legal alguno para que las operaciones in-
mobiliarias se concreten en moneda extranjera, máxime cuando es la divisa reclamada

18
 132

por el ejecutante y la que el magistrado de grado mandó llevar adelante la ejecución.

(...) El hecho de que en una la ejecución hipotecaria se ordene fijar la base de la subasta
en dólares no afecta el principio de igualdad, pues el que haya personas que no dispon-
gan de esa divisa o de la cantidad suficiente de esa moneda extranjera para adquirir el
inmueble objeto de ejecución no es indicativo de que se los esté discriminando, máxi-
me cuando ese argumento parece encaminado a proteger el interés de genéricos terce-
ros respecto de los cuales la ejecutada no representa ni tiene legitimación suficiente
para peticionar en su nombre”.
Jorge Raúl CAUSSE

8) LEGADO
8.1.- De cuota. Anterior a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial
CONSULTA
Les escribo para consultarles por un testamento otorgado en el año 2008. La testadora
viuda instituyó herederos a sus 3 hijos y legó “la porción que la ley le permite dispo-
ner” (literal) a uno de sus hijos. Al haber cambiado la porción disponible conforme la
nueva normativa del CCyC, me consultan concretamente si hay que realizar un nuevo
testamento o regirá la nueva normativa cuando se inicie eventualmente la sucesión tes-
tamentaria; es decir que la porción disponible será mayor.
RESPUESTA
El Código Civil y Comercial no trata al legatario de cuota en su articulado, concluyen-
do una larga discusión de la doctrina nacional sobre si pueden haber sucesores a título
universal que no sean herederos (art. 2278 CCyC), estableciendo que tal supuesto será
regulado como un heredero de parte indivisa o de cuota, con vocación sólo a esa parte
y no al todo (art. 2488 CCyC), como reclamaba parte de la doctrina.
El art. 2466 CCyC establece una norma de derecho transitorio especial en materia tes-
tamentaria por la que se decide la aplicación de la nueva ley al contenido del testamen-
to, en tanto que el art. 2472 CCyC en cuanto a su forma prevé la ley al tiempo de testar.
Resultaba imposible para el testador conocer la ley futura al momento de testar, máxi-
me cuando no se le cambia del derecho a atribuir al beneficiario de parte alícuota de
la herencia, sino que en el caso se lo admite en una adecuación a la regulación de su
naturaleza jurídica, responsabilidad y titularidad de los derechos y acciones sucesorias.
Por ello en la consulta es determinante la norma de interpretación de los testamentos
del art. 2470 CCyC que dice textualmente: “Las disposiciones testamentarias deben
interpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del
acto”.
No se puede inferir otra interpretación que la eficacia de la institución como heredero
de cuota del legatario de cuota, cundo en el “contexto legal del acto” jurídicamente la
voluntad del causante era la de denominarlo legatario de cuota a lo que ahora (con pos-
terioridad a ese contexto) se lo llama en la nueva ley heredero de cuota.
No hay lugar a dudas de la voluntad real del causante, en cuanto a quien quiere benefi-
ciar y con qué alcances, máxime con la continuación de la lectura del art. 2470 CCyC
que dice: “Las palabras empleadas deben ser entendidas en sentido corriente excepto
que surja de claro que el testador quiso darles un sentido técnico”.

19
 Cuaderno de apuntes notariales

Las palabras son consideradas en sentido corriente, y la interpretación derogatoria de la de-

signación del legatario de cuota -por un mero tecnicismo semántico desconocido por el
testador- importa el contrasentido de tener la voluntad del causante vacía de contenido.
Se contraría así el principio del conservación de la cláusula, protegido por los arts.
961, 1064 y -en especial- 1066 CCyC (“Principio de conservación. Si hay duda sobre
la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de
darles efecto”) a los que remite la parte final del art. 2470 CCyC citado.
Si bien el legatario de cuota, a diferencia del heredero, nunca tenía la responsabilidad
de solventar con sus propios bienes las deudas del causante y cargas de la sucesión
-tampoco lo tiene el heredero en principio, que sólo responde con los bienes recibidos
de este patrimonio separado, salvo que incurra en conducta que como sanción le im-
ponga tal responsabilidad- no era lo habitual que el testador hiciera tal disquisición al
testador. En definitiva, tratándose de una situación más disvaliosa para el beneficiario,
es éste quien debe aceptar o renunciar la institución, una vez que es eficaz. No es razón
para sostener la invalidez o la ineficacia de la disposición testamentaria ante la reforma
legislativa.
Por ello entiendo que la interpretación de la situación en consulta esa la de tener tal
disposición testamentaria como eficaz.
El juez debería estar a la voluntad real del testador, teniendo al designado legatario de
cuota como heredero de cuota.
Néstor Daniel LAMBER

9) PODERES
9.1.- Actuación de la madre en representación de hijos menores
CONSULTA
La madre de menores de edad quiere otorgar un poder especial a un tercero para cobrar
un subsidio por fallecimiento del padre de ellos. La madre firmará en representación de
los menores. Entre los menores de edad hay algunos que son adolecentes. Mi pregunta
es si los menores adolescentes deben dar su consentimiento expreso como lo establece
el art. 645 CCyC.
RESPUESTA
Entiendo que nuestro caso estaría encuadrado en el artículo citado, en su inc. d): au-
torizarlo para estar en juicio en los supuestos en que no pueda actuar por sí. En este
supuesto, tratándose de un menor adolescente, es necesario su consentimiento expreso.
Pero tenemos que tener en cuenta también el art. 677 CCyC en el cual se aclara que los
progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actor o demandado, y en su parte
final aclara que el menor adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir
en un proceso conjuntamente con los progenitores o de manera “autónoma”. Por lo que
el poder podría ser otorgado por la madre con la conformidad manifestada en el acto
por su hijo adolescente o bien exclusivamente por este.
Al respecto le recomiendo leer los comentarios a este último artículo en nuestro Código
Civil y Comercial. Comentado. Anotado. Concordado, Gabriel CLUSELLAS director,
ed. Astrea-FEN, Buenos Aires, 2015, págs. 83 a 87, en el cual al final de la nota al mis-
mo se puede leer: “En definitiva el adolescente puede presentarse en proceso judicial:

20
 132

a) de manera autónoma. b) de modo conjunto con sus padres, o c) ser representado por
sus progenitores”.
No concuerdo en la práctica con lo expresado en el inc. c) por cuanto conforme, la últi-
ma parte del art. 677 nos crea una duda, porque si bien está claro que puede intervenir
en el proceso de manera autónoma con asistencia de letrado, no queda tan en claro
que sólo bastaría la representación de sus progenitores sin su conformidad, atento la
naturaleza de este artículo y lo dispuesto por el art. 645 in fine. En consecuencia y sin
perjuicio de su opinión, que en última instancia es la decisión que tendrá que tomar,
entiendo que si el poder lo otorga la madre sería necesaria también la conformidad al
acto otorgada por el hijo adolescente.
Julio Roberto GREBOL

10) PROPIEDAD HORIZONTAL

10.1.- Sobreelevación por el consorcio, por los propietarios o por terceros. Su falta de
previsión en el reglamento
CONSULTA
Se trata de un edificio ubicado en zona urbana de un partido de la provincia de Buenos
Aires, hoy compuesto por un local en planta baja, superficie común en subsuelo para el
estacionamiento de vehículos y tres pisos con tres departamentos por piso. Esto está
totalmente construido: la construcción finalizó en el año 2011. En el plano de obra que
se presentó a la comuna local el edificio fue concebido con ocho plantas y una terraza
inaccesible funcionando como cierre del edificio. Ese plano fue oportunamente apro-
bado por la municipalidad. El reglamento de copropiedad y administración se otorgó e
inscribió por el registro inmobiliario en el mes de diciembre de 2012 luego de obtener
su rectificación para que sus disposiciones fueran definitivas para las unidades cons-
truidas y provisorias para las que no lo están, figurando estas últimas como unidades
a construir. No existe cláusula alguna en la que se haya previsto la sobreelevación. El
propietario y desarrollista del edificio transfirió la totalidad de las unidades terminadas
(local y nueve departamentos con las respectivas partes indivisas sobre las superficies
comunes) y no está en condiciones de completar la construcción de las plantas faltan-
tes. Todos los propietarios están interesados en encarar la edificación de las cinco plan-
tas que restan, la que llevarían a cabo con diferentes aportes individuales, sin descartar
que se lo haga por el consorcio o directamente la encare un tercero ajeno al edificio.
Respecto de este último, sólo hay tratativas sin concluir. ¿Estamos frente a un caso de
sobreelevación? ¿Cuál es la normativa aplicable? ¿Cómo se subsana la falta de previ-
siones en el reglamento?
RESPUESTA
1.- Con encomiable esfuerzo Marcela TRANCHINI y sus colaboradores sugieren una
determinada lectura de lo dispuesto en la primera parte del art. 2052 del CCyC (Códi-
go Civil y Comercial. Comentado. Anotado. Concordado, T. 7, Gabriel CLUSELLAS
director, ed. Astrea-FEN, Buenos Aires, 2015, pág. 106) en cuyo texto se advierte el
empleo de equívocos tiempos verbales.
En efecto, alude la norma a mejoras u obras nuevas realizadas por un propietario o por
el consorcio sobre cosas y partes comunes que pudieron efectivizarse (acentuamos el

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 Cuaderno de apuntes notariales

potencial) contando con la mayoría exigible por aplicación de lo dispuesto por el art.
2051 y el informe técnico de un profesional autorizado, aun cuando no signifiquen ele-
var nuevos pisos o hacer excavaciones. Si ellas gravitan o modifican la estructura del
inmueble de una manera sustancial, se deberán realizar con el acuerdo unánime de los
propietarios.
Es evidente que si la mejora u obra nueva realizada incide sobre la estructura del edifi-
cio, tal como lo predica el artículo, el voto unánime de los propietarios que se reclama
para llevarla a cabo sería un tardío pronunciamiento. Estimamos razonable suponer que
en el previo informe técnico al que se refiere el art. 2051, se dejará constancia de la
eventual influencia de lo que se vaya a obrar o mejorar sobre la armadura que sustenta
al edificio. Va de suyo que la falta del voto de la mayoría que reclama este artículo y
la falta del informe técnico que refiere, tornan más complejo encontrar una solución
global para ordenar el edificio.
Es más, en algunos casos la obra nueva puede consistir en la continuación de la obra
que estaba prevista en el plano oportunamente aprobado por la comuna local (supuesto
de similares características a las que menciona el caso planteado), lo que no implica-
ría afectación alguna a la estructura del edificio, toda vez que la construcción que se
agregue se deberá ajustar a las especificaciones técnicas del plano de obra aprobado por la
municipalidad local.
Los comentaristas del artículo que nos ocupa señalan que su primera parte: “…debe ser
entendida como ‘mejora u obra nueva a realizarse por el propietario o por el consorcio’,
pues si se requiriese autorización para mantener obras ya realizadas se estaría favoreciendo
una política de hechos consumados sobre las partes comunes del edificio cuando es sabido
que al respecto rige la regla prohibitiva de realizar actos materiales sin el consentimiento
de los demás propietarios”. A la saludable relectura que propicia esta doctrina agrega su
criterio acerca de qué “…ha de entenderse por mejora u obra nueva que gravita o modifica
la estructura del inmueble en forma sustancial”, ponderando que la elevación de nuevos
pisos o las excavaciones “…son sólo casos especiales de las obras nuevas o mejoras a que
se refiere el párrafo”, situación que se aproxima a la sobreelevación, inferida desde el art.
2052, pero respecto de la cual el CCyC no trae ninguna disposición especial. Dentro de esta
especialidad incluyen otros supuestos tales como: “…el cambio de fachada del edificio,
obras que obstaculicen los pasillos o las vías de comunicación entre unidades funcionales
con el acceso común o que cambien el destino de locales donde funcionan los servicios
centrales” (ver TRANCHINI y colaboradores Ob. cit., págs. 106 y 107).
Los autores consideran que: “…es indiferente que la sobreelevación se ejerza en partes
comunes, o en sectores de propiedad o uso exclusivo (…) puede tener por finalidad crear
nuevas unidades funcionales como modificar sustancialmente las ya existentes…” (pág.
109); parecer que compartimos relativamente dejando para otra instancia señalar nuestra
opinión al respecto.
2.- A pesar de las dificultades que encontramos para ubicar normativamente el caso plantea-
do, consideramos imprescindible contar con el acuerdo unánime de todos los propietarios
de las unidades cuyo dominio se les haya transferido y con el desistimiento expreso del
anterior titular de dichas unidades de aprovechar el espacio aéreo que se ocupará con la
sobreelevación a ejecutarse. A este desistimiento lo vinculamos con lo que dispone el art.
1945 CCyC que extiende: “…el dominio de un inmueble (…) al espacio aéreo, en la me-
dida que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales”, de

22
 132

manera que aquel expropietario sea ajeno a todo lo que se accesione por la persona a quien
se le confiera el derecho de sobreelevar.
Además de lo anterior, se deberá autorizar a quien se le confiera la facultad de sobreelevar
para que concrete la construcción de las nuevas unidades con arreglo al plano de la edifica-
ción proyectada, preferentemente intervenido por la comuna local, con cuya aprobación se
recomienda contar. Esta autorización se conformará como acuerdo (otorgado por escritura
pública) por el que el autorizado asumirá todas las obligaciones concernientes a la cons-
trucción que se llevará a cabo, a cuya titularidad accederá como consecuencia del ejercicio
de sobreelevar que se le ha conferido, constituyendo esto último una de las cláusulas en la
modificación del reglamento que se deberá otorgar para que las nuevas unidades queden
incorporadas al régimen de la propiedad horizontal. Naturalmente ese acuerdo deberá con-
tener la declaración de voluntad de todas las partes en orden a la redistribución de los por-
centajes que le corresponde a cada unidad sobre las cosas y partes comunes, en virtud de la
incorporación que, de estos bienes, se producirá como consecuencia de lo que se edifique.
En estos casos se admite que, como corolario del acuerdo al que se arribe, se le otorgue al
destinatario del derecho de sobreelevar un poder especial irrevocable en los términos de los
arts. 1330 y 380 CCyC.
A todo evento recomendamos especialmente apelar a los importantes comentarios que nu-
tren las páginas del código comentado que citamos antes, cuya autoría correspondió a Mar-
cela H. TRANCHINI y a sus colaboradores: Víctor BARRAZA, Roberto BOQUÉ, Diego
DE ROSA y Marcelo PEPE, T. 7, págs. 1 y sgts.
Jorge Raúl CAUSSE

10.2.- Adjudicación de cónyuges

CONSULTA
Una propiedad presenta los siguientes titulares: Sr. A, le corresponde el 50 % por donación
que le hizo la madre; su cónyuge, Sra. B, tiene el 25 % por compra; y finalmente un terce-
ro, Sr. C, tiene 25 %. Quieren someter el inmueble al régimen de propiedad horizontal de
la siguiente manera: tres unidades funcionales a favor de los cónyuges A y B, por partes
iguales; y una unidad funcional a favor de C. ¿Existe impedimento para hacerlo en razón
del art. 1002, inc. d), CCyC?
RESPUESTA
Entiendo que no sería el caso del art. 1002, inc. d), señalado porque aquí no hay una ope-
ración que modifique el patrimonio de la sociedad conyugal. La doctrina ha dicho que la
mencionada norma es una pauta moralizadora cuya finalidad es la de preservar la comu-
nidad entre los cónyuges, evitando la actuación de uno de ellos en beneficio propio y en
desmedro de la misma.
La situación es que el Sr. A tiene el 50 % del inmueble por donación de la madre; la esposa,
Sra. B, el 25 % por compra; y un tercero el otro 25 %. A los efectos de no incurrir en vio-
lación a dicho artículo, los porcentuales de dominio de los departamentos que se adjudican
deben mantener la misma proporción que tenían en el condominio preexistente.
Por tanto, no podrían adjudicarse los departamentos por partes iguales porque se estarían
violando las participaciones preexistentes, atento que se produciría un incremento en la par-
ticipación de la Sra. B, lo que podría ocasionar un eventual perjuicio a los acreedores par-

23
 Cuaderno de apuntes notariales

ticulares de cada uno de ellos o bien de los sucesores universales en caso de fallecimiento.
Es decir, si el Sr. A tenía por antecedentes el doble de dominio que la Sra. B, al otorgarse la
adjudicación de los departamentos, la titularidad de ellos debe mantener dicha proporción.
Julio Roberto GREBOL

11) RÚBRICA DE LIBROS

11.1.- Requisitos
CONSULTA
Necesito asesoramiento sobre el procedimiento para la rúbrica de libros de consorcio de propie-
tarios.
RESPUESTA
a.- El tema de rúbrica de libros de consorcio está íntimamente ligada a la inscripción de los
consorcios.
b.- El registro de consorcios y rúbrica de libros esta regimentado por la ley provincial Nº
9473, del 26 de diciembre de 1979.
c.- Con motivo de ello, el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires creó un
registro especial al efecto cuya reglamentación entró en vigencia el 1º de octubre de 2002 y
que fue publicado en su momento por el Boletín Informativo del Colegio.
d.- Con posterioridad se dictaron las siguientes órdenes de servicios que determinan los
pasos a seguir para la inscripción del consorcio y rúbrica de libros:
e.- 1/2002 .Vigencia 1º/11/2002. Publicada en SOIN, cabezal 10, Nº 53, año 2002.
f.- 2/2002. Vigencia 1º/11/2002. Publicada en SOIN, cabezal 10, Nº 55, año 2002.
g.- 3/2002 Vigencia 1º/11/2002 Publicada en SOIN, cabezal 10, Nº 56, año 2002.
h.- 4/2002 Vigencia 1º/11/ 2002 Publicada en SOIN, cabezal 10, Nº 57, año 2002.
i.- 5/2002 Vigencia 1º/11/2002. Publicada en SOIN, cabezal 10, Nº 58, año 2002.
j.- Información General. Publicada en SOIN, cabezal 10, Nº 59, año 2002.
En esta documentación Ud. tendrá todos los recaudos a cumplir para la inscripción de con-
sorcios y rúbrica de libros.
Julio Roberto GREBOL

12) USUCAPIÓN
12.1.- Calidad de propio o de ganancial del bien adquirido según la fecha de la pose-
sión o de la sentencia
CONSULTA
La consulta radica sobre una usucapión del año 2001, inscripta a nombre de cuatro herma-
nos casados. La posesión la ejercía el padre desde el año 1947 según boleto de compraven-
ta. Falleció el padre y luego se inscribió la sentencia de usucapión en el año 2001 a nombre
de los cuatro hijos (todos ellos casados) como continuadores de la posesión que ejercía el
padre.
Mi consulta es si es un bien propio o ganancial.

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RESPUESTA
Aclaraciones previas: conforme a los art. 464, inc. k, y 465, inc. n, CCyC, ya no existen
bienes mixtos, sino propios o gananciales según sea el primer origen de la cadena de adqui-
siciones. El boleto de compraventa no tiene incidencia en la usucapión dado que sólo juega
como principio de prueba del inicio de la posesión por parte del usucapiente. El boleto sólo
crea derechos personales, pero el comprador no demanda por escrituración, sino que se
alegan los derechos derivados de la posesión para adquirir el inmueble por la figura de la
prescripción adquisitiva. No se aclara en la consulta la fecha que la sentencia señala como
fecha de la adquisición. La indicada por Ud. pareciera ser la fecha de la inscripción registral
que nada tiene que ver con el fondo de la consulta.
Ahora bien, conforme al art. 1905 CCyC, se pone fin a una disputa acerca de la fecha de
adquisición del dominio por la sentencia de la usucapión. La discusión doctrinaria era si
se es dueño desde el inicio de la posesión o bien desde la fecha de la sentencia, la cual ge-
neralmente se retrotrae al vencimiento de los veinte años desde el inicio de la posesión. El
citado artículo señala: “La sentencia que se dicta en los juicios de prescripción adquisitiva
en proceso que debe ser contencioso debe fijar la fecha en la cual cumplido el plazo de pres-
cripción se produce la adquisición del derecho real respectivo. La sentencia declarativa de
prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión”. Por
tanto, conforme a dicha norma, nos encontramos con que se es dueño por haber usucapido
el bien desde la fecha en que la sentencia señala como fin del período prescriptivo.
En consecuencia, entiendo que en una primera opinión se podría pensar que si para esa
fecha -la fijada en la sentencia- los poseedores estaban casados, el bien será ganancial no
importando si el comienzo de la posesión fue iniciado por el padre de los luego poseedores
por accesión de posesión y sucesores en la posesión de su padre. El dominio se adquirió
al cumplirse el plazo de la prescripción. Es esa fecha la que regiría el carácter propio o
ganancial del bien.
Pero pensemos en una segunda propuesta: veamos nuevamente los arts. 464 y 465 en sus
incs. a) respectivamente:
- Art. 464: “Son bienes propios, los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad,
otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad”.
- Art. 465: “Son bienes gananciales los creados, adquiridos por título oneroso o comenza-
dos a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges…”.
Vimos también que no existen bienes mixtos: son propios o son gananciales.
¿Desde cuándo comenzaron a poseer los herederos del padre y continuadores de la posesión
que este detentaba? El art. 1901, que trata sobre la “Unión de posesiones”, establece: “El
heredero continúa la posesión de su causante…”. El Código Civil anterior señalaba en el
art. 3417 que el heredero continúa la persona del difunto y en el art. 3418 que el heredero
sucede no sólo en la propiedad, sino también en la posesión del difunto. La posesión que
este tenía se la transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. En el CCyC el sucesor uni-
versal continúa la posesión del causante. El art. 2280 señala que, desde la muerte del cau-
sante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquel de manera indivisa con
excepción de los que no son trasmisibles por sucesión y continúan en la posesión de lo que
el causante era poseedor. La posesión la continúan de pleno derecho. Es claro en tal sentido
el art. 2337: “Investidura de pleno derecho. Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cónyuge el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la
muerte del causante sin ninguna formalidad, aclarando al final del artículo la excepción de

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 Cuaderno de apuntes notariales

los bienes registrables para lo cual su investidura debe ser reconocida por la declaratoria
judicial de herederos”.
En consecuencia podemos pensar que, conforme a las normas citadas, los herederos del
causante han continuado en la posesión iniciada por su padre. Por todo lo expuesto, a mi
entender, es decisorio para calificar el acto motivo de la consulta como un bien propio, aten-
to que en los arts. 464 y 465 se toma como uno de los parámetros para calificar el bien, el
inicio de la posesión. Además, si está probado en el expediente que ellos son continuadores
en la posesión de su padre, es decir que han recibido por herencia los derechos emergentes
de la posesión que detentaban su padres, debemos entender que el carácter del bien será
propio de ellos (art. 464, inc. b).
Julio Roberto GREBOL

13) VIVIENDA
13.1.- Afectación por el usufructuario
CONSULTA
¿Puede afectar a vivienda el usufructurario?
RESPUESTA
En mi opinión, es posible la afectación por el usufructuario y por el superficiario ya que la
norma se refiere a titular registral y en otras, a propietario.
Adriana ABELLA

13.2.- Protección al titular sin familia

CONSULTA
¿Puede afectar a vivienda quien no tiene familia?
RESPUESTA
En el CCyC la protección se extiende a favor del titular registral sin familia.
Si el bien está en condominio, deben afectar todos los condóminos aun sin relación de pa-
rentesco (art. 245).
Tenga en cuenta que en el nuevo código se agrega a la lista de beneficiarios al conviviente
además de los ascendientes, descendientes, cónyuge, el propietario y los colaterales hasta
el tercer grado que convivan.
Sólo es necesario que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble (art. 247).
Adriana ABELLA

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Jurisprudencia

LA FORMA DE LOS PODERES JUDICIALES. INTERPRETACIÓN JUDICIAL

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 20 de Noviembre de 2015, autos “M.,

A. E. c/ S., S. O. y otro s/ Daños y Perjuicios”.
La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que aun con la entrada
en vigencia del nuevo CCyC, que establece que el poder general judicial no requiere formas
solemnes, esto no implica que su instrumentación por documento privado acredite la
personería invocada en juicio.

“Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, 20-11-2015, ‘M., A. E. c/ S., S. O. y

otro s/ Daños y Perjuicios’.
Cita: IJ-XCIV-871.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H.

Buenos Aires, 20 de Noviembre de 2015.

Vienen estos autos a la alzada a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la
resolución obrante a fojas 28.
A fojas 28 el magistrado de grado citó a la parte actora con la asistencia de su letrado a
comparecer a primera hora del día por secretaría a firmar el acta poder acompañada en
autos por ante el Sr. secretario o prosecretario del juzgado.
La mencionada providencia fue recurrida por la parte actora por considerar que a partir de
la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación el poder general judicial no requiere
formas solemnes, motivo por el cual basta su instrumentación por documento privado, tal
como el acompañado a fojas 13.
Preliminarmente cabe señalar que la providencia precluida resulta inapelable puesto que le
causa gravamen irreparable al recurrente (arg. art. 242 del Código Procesal).
Sin perjuicio de lo expuesto y al tratarse de una cuestión novedosa corresponde que el
tribunal se expida al respecto.
El art. 1017 del Código Civil y Comercial de la Nación establece: ‘Deben ser otorgados por
escritura pública:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos
reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante
subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados
en escritura pública’.

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 Cuaderno de apuntes notariales

Si bien en el citado artículo no se encuentra mencionado en forma expresa el contrato de

mandato y en particular ‘el poder general judicial para actuar en juicio’, lo cierto es que la
norma citada en su inc. d) expresa que deben ser otorgados por escritura pública ‘los demás
contratos que por acuerdo de partes o disposición de la ley deben ser otorgados por escritura
pública’.
El inciso mencionado es una especie de cláusula residual que otorga carácter obligatorio
a otras disposiciones del Código Civil y Comercial y a otras leyes, como por ejemplo el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que requiere escritura pública como medio
de instrumentación de los poderes para la representación en juicio.
El legislador, al mencionar en forma amplia ‘disposición de la ley’ decidió respetar las
autonomías provinciales, en lo que se refiere a la posibilidad de exigir escritura pública para
el otorgamiento de poderes judiciales, ya que las leyes locales se han sancionado a partir
de una competencia constitucional que no puede ser ni regulada ni derogada por el CCyC.
En concordancia con lo hasta aquí expuesto cabe citar al art. 363 que dispone: ‘El
apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante
debe realizar’.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su art. 47 establece: ‘Los procuradores
o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de
sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder...’.
No existe una libertad absoluta de formas en la medida que distintas normas procesales o
de fondo, regulen la cuestión (conf. RIVERA-MEDINA, Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado, tomo I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 812).
En razón de lo expuesto, a criterio del tribunal, el instrumento acompañado por la parte
actora a fojas 5 a fin de acreditar la personería invocada no cumple con las disposiciones
legales vigentes que regula el código de forma.
Por último resta señalar que el magistrado de grado autorizó que el mandato conferido por
la actora se instrumente mediante un acta labrada ante el secretario o el oficial primero
del juzgado, por lo que se reitera ningún agravio le ocasiona a la recurrente la providencia
apelada (art. 85 del Código Civil; HIGHTON-AREÁN. Código Procesal Comentado, tomo
2, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pág. 241).
En consecuencia el tribunal, resuelve: Confirmar el decisorio apelado. Notifíquese a la
parte actora. Comuníquese al CIJ y oportunamente devuélvase.”

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