Unidad 3

1 //Escenario
Escenario25
Lectura fundamental
Fundamental

Antijuridicidad
Etapas de un plan de comunicación
estratégica

Contenido

1 Concepto de antijuridicidad

2 Causales de ausencia de responsabilidad penal

3 Exceso en las causales de ausencia de responsabilidad penal

Palabras clave: antijuridicidad formal, antijuridicidad material, causales de ausencia de responsabilidad penal.
1. Antijuridicidad
En el escenario 3 se sentaron las bases sobre la antijuridicidad como elemento de la conducta punible,
pero dada su relevancia para el derecho penal es necesario dedicar este escenario para profundizar
sobre este instituto.

En primer término es importante realizar una precisión conceptual de la antijuridicidad desde la

norma, la doctrina y la jurisprudencia. Desde el punto de vista normativo encontramos su definición
en el artículo 11 del Código Penal (2000) que señala: “para que una conducta típica sea punible se
requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado
por la ley penal”. Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de
Casación Penal mediante la Sentencia SP-5356/19 (2019, 4 de diciembre) ha entendido que:

[En] la categoría dogmática de la antijuridicidad, la conducta no sólo debe contrariar el ordenamiento

jurídico considerado en su integridad (antijuridicidad formal), sino que además, debe lesionar o poner
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico protegido por la ley (antijuridicidad material),
de manera que no todo daño o peligro comporta un delito, pero sí, todo delito supone necesariamente
como condición insustituible la presencia de un daño real o por lo menos, de un peligro efectivo para el
interés objeto de protección jurídica. (p. 25)

Así mismo, autores como Zaffaroni (2002) han destacado que “el injusto penal no es cualquier
conducta antijurídica; pero, por otro lado, tampoco es injusto una conducta meramente típica, sino
sólo cuando ésta es también antijurídica” (p. 590).

Los anteriores insumos nos permiten concluir que una vez superado el juicio de tipicidad, en donde
se determina si la conducta humana se ajusta a un tipo penal, debemos establecer si es antijurídica
y lo será siempre, y cuando lesione o ponga en peligro un determinado bien jurídico tutelado por la
norma penal, claro está, sin justa causa. Para una mejor comprensión de la llamada antijuridicidad es
necesario conocer sus dos manifestaciones: formal y material.

1.1. Antijuridicidad formal

Roxin (1997) ha estimado que “una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en
que contraviene una prohibición o mandato legal” (p. 558). Ahora bien, no se puede confundir el
comportamiento típico con la antijuridicidad formal, pues como lo precisa Velásquez (2020):

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 Cuando el agente realiza un comportamiento típico en forma antinormativa (contraría la norma), pero
ello no significa que su hacer sea antijurídico, pues –a más de las prohibiciones y de los mandatos —
existen normas permisivas (causales de justificación de la conducta típica) [Código Civil, artículo 4o:
el sentido de la ley es mandar, prohibir, o permitir acciones] que posibilitan la realización conforme a
derecho de la conducta expresada en la ley— lo que impide confundir la tipicidad con la antijuridicidad
formal. (p. 460)

Para comprender un poco mejor lo anterior tenemos que una persona mata a otra, pero lo hace
actuando en legítima defensa. Véase que el comportamiento es típico en la medida en que lleva
a cabo un homicidio; sin embargo, no se satisface la antijuridicidad formal porque su actuar fue
desarrollado bajo una circunstancia permitida por la misma norma penal de conformidad con el
artículo 32, numeral 6 y 6.1. del Código Penal (2000)1.

1.2. Antijuridicidad material

Para Roxin (1997) una conducta “es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma
una lesión de bienes jurídicos” (p. 558). Al hilo de esta postura, Velásquez (2020) estima que “para
poder predicar el carácter antijurídico de la conducta es, además, indispensable la vulneración del bien
jurídico […] perspectiva de análisis denominada antijuridicidad material” (p. 461).

Entonces, luego de determinar que una conducta es típica y antijurídica formalmente —es decir, que
no está cobijada en una circunstancia permitida por la norma penal—, debe revisarse si se cumple la
antijuridicidad material, esto es que se haya puesto en peligro o vulnerado de manera significativa un
determinado bien jurídico tutelado.

1
Artículo 32 del Código Penal (2000) referente a la ausencia de responsabilidad:
No habrá responsabilidad penal cuando:
[…] 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea:
6.1. Legítima defensa privilegiada. Se presume también como legítima la defensa que se ejerza para rechazar al extraño que usando maniobras o
mediante violencia penetre o permanezca arbitrariamente en habitación o dependencias inmediatas, o vehículo ocupado. La fuerza letal se podrá
ejercer de forma excepcional para repeler la agresión al derecho propio o ajeno.
PARÁGRAFO. En los casos del ejercicio de la legítima defensa privilegiada, la valoración de la defensa se deberá aplicar un estándar de
proporcionalidad en el elemento de racionalidad de la conducta.

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Es por ello por lo que la concurrencia de la antijuridicidad material en la conducta lleva implícita la
antijuridicidad formal; sin embargo, no todo comportamiento que contraría de manera formal la
norma penal puede ser materialmente antijurídico. De este modo, es sabido que la antijuridicidad
plena, formal y material deben concurrir en la conducta, de lo contrario es imposible realizar un
reproche penal porque justamente, como se explicó en el escenario 2, el principio de lesividad o
antijuridicidad material es un límite al ejercicio del ius puniendi.

Otra situación que debe revisarse en el marco de la llamada antijuridicidad material tiene que ver
con la efectividad en el daño ocasionado al bien jurídico tutelado, lo que indica que este tuvo haberse
lesionado o puesto en peligro de manera real. A continuación se ilustra un corto ejemplo en el que se
explica lo anterior:

Marcela ingresa a un almacén de cadena y hurta una chocolatina cuyo valor es de 500 pesos. En
primer lugar se puede determinar que la conducta es típica, es decir, se ajusta al tipo penal de hurto2
agravado3, luego observamos que es formalmente antijurídica en tanto contradice una prohibición
legal; sin embargo, no es materialmente antijurídica en razón a que, como se expresó líneas atrás,
el bien jurídico tutelado (en el caso concreto es el patrimonio económico) no se lesionó de manera
significativa por el simple hurto de una chocolatina.

2. Causales de ausencia de responsabilidad penal

Como se advirtió, el ordenamiento jurídico penal no solamente está integrado por prohibiciones, sino
también por preceptos que autorizan realizar una determinada conducta que, en un primer momento,
estaría prohibida.

2
Artículo 239 del Código Penal (2000) referente al hurto:
La pena será de prisión de treinta y dos (32) meses a cuarenta y ocho (48) meses cuando la cuantía sea inferior a cuatro (4) salarios mínimos
legales mensuales vigentes. La pena será de prisión de cuarenta y ocho (48) meses a ciento ocho (108) meses cuando la cuantía sea igual o
superior a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3
Artículo 241 del Código Penal (2000) referente a las circunstancias de agravación punitiva: “La pena imponible de acuerdo con los artículos
anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere:
[…]11. En establecimiento público o abierto al público, o en medio de transporte público”.

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En concordancia con lo mencionado, autores como Muñoz Conde y García Arán (2010) han
señalado que “las causas de justificación no sólo impiden que se pueda imponer una pena al autor de
un hecho típico, sino que convierten ese hecho en lícito” (p. 309). Por su parte, Bacigalupo (1999) ha
manifestado que “la característica fundamental de una causa de justificación es la de excluir totalmente
la posibilidad de cualquier consecuencia jurídica: no sólo penal, sino también civil, administrativa,
etcétera y no sólo respecto del autor, sino de quienes lo hayan ayudado o inducido” (p. 352).

Pues bien, en el derecho penal colombiano el legislador estableció de manera taxativa las llamadas
causales de ausencia de responsabilidad penal en su artículo 32 del Código Penal (2000), las cuales
describen circunstancias que justifican la conducta, exonerando de responsabilidad penal a quien la
cometa. A continuación, se estudiarán cada una de las causales:

2.1. Caso fortuito y fuerza mayor4

Si bien se registran dentro de una misma causal, lo cierto es que son institutos diferentes, pero debe
afirmarse que desde el artículo 1 de la Ley 95 de 1890 han permanecido ligados estos dos conceptos
como se establecía: “todo acontecimiento interno o externo imposible de evitar aún en el caso de ser
previsible” (p. 1).

Debemos entender que el caso fortuito es producto de una actividad humana. Básicamente son
hechos provenientes del hombre, mientras que la fuerza mayor es producida por la naturaleza, por
tanto, en la generación de uno u otro hay un rompimiento del nexo causal y el resultado.

Un hecho en el cual podemos aplicar la figura del caso fortuito es el siguiente: Carlos se desplaza
hacia su trabajo y su vehículo se queda sin frenos, impactando a Juan, quien venía en una bicicleta,
causándole la muerte. Es necesario precisar que muchos pensarán que estamos frente a un homicidio
culposo, pero si logramos probar en el marco de un proceso penal que el vehículo de Carlos falló
de manera intempestiva e imprevisible en sus frenos, podemos aplicar esta causal de ausencia de
responsabilidad penal.

Ahora veamos un evento de fuerza mayor: Camilo es un reconocido médico cirujano que se
encuentra realizando una cirugía a Carmen, pero en dicho momento ocurre un fuerte sismo,
produciendo con el bisturí graves cortes en los intestinos de Carmen, ocasionándole la muerte.

4
Artículo 32 del Código Penal (2000): “En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor” (numeral 1).

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En este evento hay una imprevisibilidad e imposibilidad absoluta de evitar dicho daño, el cual fue
producto de un hecho externo natural, no pudiendo ser objeto de reproche penal.

2.2. El consentimiento del titular del bien jurídico5

Tiene lugar cuando el titular del bien jurídico que resultará afectado por una determinada conducta
punible otorga su consentimiento para esos fines, exonerando de responsabilidad penal al agente.

Autores como Velásquez (2020) han precisado que esta causal tiene un triple tratamiento: “como
causal de atipicidad, como circunstancia atenuante de la pena y, para concluir, casos en los que no
tiene relevancia alguna” (p. 405). Frente a la primera posibilidad, que sea empleada como causal
de atipicidad, tenemos que en determinados tipos penales el sujeto pasivo puede renunciar a la
protección del bien jurídico protegido, como podría darse con el delito de constreñimiento a la
prostitución6, en donde la conducta desplegada por el agente exige que se constriña al sujeto pasivo;
sin embargo, si esta última la consiente no habrá tipicidad.

Por otro lado, tenemos los eventos en los que el consentimiento expresado por el titular del bien
jurídico tutelado opera como un atenuante. Sobre este tópico Velásquez (2020) ha expresado que
tiene registro, por ejemplo, en los casos de aborto7 cuando se cuenta con el consentimiento de la
mujer, en contraposición de aquellos eventos en los que el aborto se surte sin el consentimiento8.
Claramente en aquellas situaciones en las que no hay consentimiento de la mujer, la pena a imponerse
es mucho más alta. Además, hay escenarios en donde el otorgamiento del consentimiento no tiene
relevancia alguna, como sucede en aquel caso en donde autorizo a una persona a que me propine un
disparo en la cabeza porque no quiero vivir más.

5
Artículo 32 del Código Penal (2000): “Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en
que se puede disponer del mismo” (numeral 2).
6
Artículo 214 del Código Penal (2000) referente al constreñimiento a la prostitución:
El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal o a la prostitución, incurrirá en
prisión de nueve (9) a trece (13) años y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes
7
Artículo 122 del Código Penal (2000) referente al aborto:
La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.
8
Artículo 123 del Código Penal (2000) referente al aborto sin consentimiento. “El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer, incurrirá
en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses”.

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Finalmente, debe indicarse que autores como Muñoz Conde y García Arán (2010) han señalado
que existen requisitos para que pueda operar esta causal de ausencia de la responsabilidad penal.
Estos son: 1) el consentimiento expreso o tácito del sujeto pasivo de consentir la agresión a su bien
jurídico tutelado; 2) se trate de un bien jurídico del cual de pueda disponer libremente, como puede
ser el patrimonio económico, entre otros; 3) la capacidad para disponer, es decir, el sujeto pasivo
debe tener unas capacidades intelectivas que le permitan comprender el alcance del acto que está
consintiendo, situación que no podrá predicarse de alguien que padezca una discapacidad cognitiva;
4) el consentimiento debe estar libre de cualquier vicio9; 5) el consentimiento ha de ser dado antes de
la comisión del hecho (pp. 344-345)

2.3. El estricto cumplimiento de un deber legal10

Para autores como Velásquez (2020) esta causal de justificación de la conducta tiene fundamento en
el mismo ordenamiento jurídico, es decir, hay ciertas conductas típicas llevadas a cabo por el agente
en cumplimiento de lo ordenado por la ley, por lo que es indispensable para poder alegar esta causal la
existencia de un “deber consagrado en la ley” (p. 471).

Un ejemplo sería la facultad que tiene un policía para ingresar a un domicilio a partir de voces de
auxilio dentro del mismo11, eso sí, con el cumplimiento de los requisitos y controles posteriores
señalados en la ley.

9
Artículo 1508 del Código Civil (1873) referente a los vicios del consentimiento: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error,
fuerza y dolo”.
10
Artículo 32 del Código Penal (2000): “Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal”(numeral 3).
11
Artículo 163 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (2016) referente al ingreso a inmueble sin orden escrita: “La Policía
podrá penetrar en los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere de imperiosa necesidad: 1. Para socorrer a alguien que de alguna manera pida
auxilio”.

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 2.4. El cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente12

Nótese que esta causal y la anterior pueden resultar similares; sin embargo, aquí la fuente de
exoneración no radica en la ley, sino en la autoridad competente que emite una orden con las
formalidades legales.

Entonces, a manera de ejemplo: un juez con función de control de garantías emite una orden de
captura con el lleno de los requisitos legales en contra de Francisco. Dicha orden es materializada
por dos funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la nación, quienes
después de haber capturado a Francisco son denunciados por el delito de secuestro simple. Es
necesario comprender que no puede haber responsabilidad penal toda vez que actuaron en virtud de
una orden emitida por la autoridad competente para esos fines.

2.5. El legítimo ejercicio de un derecho, actividad lícita o de un cargo público13

Debe estimarse que el legislador en esta causal reunió tres circunstancias de ausencia de
responsabilidad penal, que, como se advierte desde ya, no son lo mismo.

La primera consiste en el legítimo ejercicio de un derecho. Para su existencia, es necesario que

concurra la existencia de un derecho subjetivo, el cual puede provenir de cualquier fuente del
ordenamiento positivo, como por ejemplo la ley, el contrato, una sentencia judicial, un acto
administrativo o incluso de un hecho jurídicamente amparado como la posesión.

Para ilustrar la aplicación de esta causal tenemos el llamado derecho de retención en favor del
arrendador de un inmueble14: aquel que aplica en aquellas situaciones en las que el arrendatario se
abstiene de honrar sus acreencias por concepto de cánones de arrendamiento. Por tanto, si bien la
conducta del arrendador podría adecuarse típicamente a un abuso de confianza, lo cierto es que su
actuar se encuentra amparado en el legítimo ejercicio del derecho de retención.

12
Artículo 32 del Código Penal (2000): “Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades
legales”(numeral 4).
No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura” (p. 19).
13
Artículo 32 del Código Penal (2000): “Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público” (numeral 5).
14
Artículo 2000 del Código Civil (1873) referente a la obligación de pagar el precio o renta:
El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Podrá el arrendador, para seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa
arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amueblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le
pertenecen, a menos de prueba contraria.

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La segunda corresponde a una actividad lícita, prima facie15. Puede parecer un contrasentido porque
justamente las actividades lícitas no se enmarcan en conductas punibles, no obstante, tendremos
aquellas situaciones, en donde, por ejemplo, los abogados en el ejercicio de su actividad profesional
como litigantes realizan imputaciones deshonrosas16, como puede ser el caso del apoderado de la parte
demandante, quien sustenta su demanda de divorcio en la causal primera17 afirmando que el demandado
frecuenta con recurrencia lugares de lenocinio a los cuales acude a satisfacer sus deseos sexuales.

Por último, cuando se actúa en ejercicio de un cargo público goza de similitud con la causal de
ausencia de responsabilidad penal del numeral tercero, esto es, cuando se obra en ejercicio de un
deber legal. Aquí la causal de exoneración se atribuye en virtud de la calidad de quien ostenta un
determinado cargo público, por lo que deberán tenerse en cuenta sus funciones.

Velásquez (2020) ilustra esta circunstancia en el evento en el que un miembro de la Policía nacional
responde a los disparos de asaltantes, en el cual ocasiona la muerte de estos.

2.6. Legítima defensa18

En este numeral encontramos una de las causales de ausencia de responsabilidad penal más conocidas
por todos y es la legítima defensa, la cual es una reacción connatural del ser humano cuando su
integridad o sus derechos son o están próximos a ser vulnerados como consecuencia de una agresión,
o como ha afirmado Velásquez (2020): “la legítima defensa no es más que ejercicio de la violencia
para tutelar o proteger un bien jurídico atacado de forma injusta” (p. 491).

Sin embargo, ha de indicarse que a pesar de ser conocida por muchos es una causal que para
invocarse en el marco de un proceso penal y lograr exclusión de la responsabilidad penal debe
satisfacer unos requisitos que vienen incorporados por el legislador en el mismo artículo 32, numeral
6, a saber: a) necesidad de la defensa; b) defensa de un derecho propio o ajeno; c) agresión injusta; d.
agresión actual e inminente, y e) que la defensa sea proporcionada a la agresión.

15
Según el Diccionario panhispánico del español jurídico de la RAE (s.f.), quiere decir “A primera vista”.
16
Artículo 228 del Código Penal (2000) referente a las imputaciones de litigantes: “Las injurias expresadas por los litigantes, apoderados o
defensores en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados por sus autores a la publicidad, quedarán sujetas
únicamente a las correcciones y acciones disciplinarias correspondientes”.
Artículo 154 del Código Civil (1873) referente a las causales de divorcio: “Son causales de divorcio: 1) las relaciones sexuales de uno de los
17

cónyuges”.
18
Ver nota al pie 1.

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Téngase en especial consideración que los anteriores elementos para poder estructurar esta causal
son concurrentes, es decir, deben estar todos presentes. De no ser así, no se puede estructurar la
exclusión de responsabilidad bajo está causal.

A manera ilustrativa tenemos que Juan que es un reconocido comerciante de electrodomésticos.

Mientras se encuentra en su camioneta es interceptado por dos sujetos en una motocicleta, el
ocupante del puesto trasero saca un arma de fuego y amenaza a Juan, a quien le exige entregar todo
el dinero. En ese momento Juan saca de la guantera de la camioneta un arma de fuego e impacta a los
ocupantes de la moto, dejándolos heridos.

2.7. El estado de necesidad justificante19

Esta es entendida en términos generales por autores como Velásquez (2020) “como la situación de
conflicto entre dos bienes en la que la salvación de uno exige el sacrificio del otro” (p. 503) y tiene
lugar cuando “el agente realiza una conducta típica con la finalidad de proteger un derecho propio
o ajeno de una amenaza o daño actual o inminente y produce en tal empeño una lesión de menor
gravedad que la impedida en los bienes jurídicos de otra persona, siempre y cuando no pueda acudir a
otra vía distinta y no esté obligado a afrontar el trance o haya sido provocado por él” (p. 504).

Asimismo, Velásquez (2020) ha expresado que deben concurrir unos requisitos para dar aplicación
a esta causal, a saber: a) debe existir un peligro, es decir, se está frente a una amenaza de un bien
jurídico tutelado; b) el riesgo debe ser actual o inminente; c) la conducta típica se lleva a cabo para
proteger un derecho propio o ajeno; d) que el mal o daño no sea evitable por otro medio menos
gravoso; e) se debe causar un mal menor; f) que el mal menor no haya sido causado por una conducta
intencionada o imprudente; g) que el daño o mal no deba afrontarse por deber jurídico; h) debe existir
el propósito de proteger un bien jurídico tutelado.

19
Artículo 32 del Código Penal (2000):
Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no
haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales
consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del
máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. (numeral 7)

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Entonces esta causal tiene lugar cuando el agente que siente amenazado su bien jurídico tutelado
responde ante dicha amenaza, ocasionando una lesión al bien jurídico del sujeto pasivo en menor
proporción, como puede suceder en el evento en el que una persona desplazada por la violencia lleva
tres días sin comer y en razón a su desesperación ingresa a una panadería y hurta un tamal, siendo
aprehendido pocas calles más adelante por el personal del establecimiento, quienes lo ponen a
disposición de las autoridades.

2.8. Insuperable coacción ajena20

Debemos entender la insuperable coacción ajena como todo acto de constreñimiento físico o moral,
de carácter irresistible, ejercido sobre una persona por un tercero y en el cual es obligada a ejecutar
una conducta punible en contra de su voluntad.

En este punto es importante precisar que para configurar esta causal de ausencia de la
responsabilidad deben concurrir determinadas circunstancias, a voces de la jurisprudencia de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia SP-2430/18 (2018):

• Que haya peligro inminente, es decir, que no sea futuro o incierto, pero sí serio o inevitable
por otro medio.

• Que se advierta un mal que para el violentado sea de naturaleza más grave que el que puede
ocasionar con la comisión del hecho ilícito propuesto.

• Que no pueda ser evitado sino realizando ese hecho prohibido por la ley, es decir, que la
conducta ilícita no haya sido consentida previamente.

En esas condiciones, la coacción se erige en el empleo de la fuerza física o síquica presente o futura
sobre una persona para lograr de ella un comportamiento de acción o de omisión, que en otras
circunstancias voluntariamente no realizaría. (p. 38)

20
Artículo 32 del Código Penal (2000): “Se obre bajo insuperable coacción ajena” (numeral 8).

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A manera de ilustración, tenemos que Eduardo, un reconocido abogado, fue designado como árbitro
en un importante pleito contractual, en el cual las pretensiones ascienden a más de 100 millones de
dólares. El día en el que debe proferir su laudo arbitral (sentencia), lo llaman unos delincuentes y le
informan que debe fallar a favor de la compañía demandada so pena de dar muerte a su hijo, quien
recién fue secuestrado por dichas personas.

2.9. Miedo insuperable21

Se debe entender el miedo insuperable como aquel estado emocional de terror originado por una
situación de peligro cercana o próxima ante la cual el agente responde cometiendo una conducta
típica.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal (2015) mediante

la Sentencia SP-2192/15 ha establecido los elementos que estructuran esta causal de ausencia de
responsabilidad, a saber:

1. Existencia de profundo estado emocional en el agente por el temor al advenimiento de un mal.

2. Miedo insuperable que no le deja ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común de
los hombres.

3. El miedo ha de ser el resultante de una situación capaz de originar en el ánimo de la persona

una situación emocional de tal intensidad que, aunque no excluye totalmente la voluntariedad
de la acción, sí enerva la fuerza compulsiva necesaria para autodeterminarse.

4. El miedo debe ser producto de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados.

(pp. 17-18)

Entonces tendremos el evento en el que en un importante proceso de corrupción todos los testigos
han venido siendo asesinados, quedando únicamente Pedro con vida, quien, en consideración a que
su existencia corre riesgo, decide en la audiencia faltar a la verdad, manifestando situaciones que no
corresponden a la realidad22.

21
Artículo 32 del Código Penal (2000): “Se obre impulsado por miedo insuperable” (numeral 9).
22
Artículo 442 del Código Penal (2000) referente al falso testimonio: “El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento
ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años”.

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Es común presentar confusión entre esta causal y la insuperable coacción ajena; sin embargo, nótese
que a partir de los elementos y de los casos presentados se tiene que en el miedo insuperable no
existe la intervención de un tercero que genera esa violencia física o psicológica, simplemente es un
temor subjetivo del agente ante el temor de algo que puede o no ocurrir.

2.10. El error23

Esta causal desarrolla el error en el derecho penal, entendida por autores como Echeverry (2013)
como el equívoco conocimiento o la ignorancia respecto de los elementos que integran el tipo penal,
siendo este vencible o invencible. Ahora, debemos tener en cuenta que a partir de la citada causal se
desarrollan dos clases de error, por lo tanto se hace necesario explicar cada uno de estos.

Por una parte, tenemos el llamado error de tipo, que consiste en el desconocimiento de los elementos
objetivos del tipo penal por parte del agente, lo que genera una exclusión del elemento cognitivo y
volitivo de la acción. Para ilustrar un poco esta figura, recientemente la Corte Suprema de Justicia,
en su Sala de Casación Penal (2019, 20 de marzo), absolvió a un hombre de 30 años por el delito
de acceso carnal abusivo con un menor de 14 años, el hombre había sido condenado en primera
y segunda instancia en razón a que se encontró acreditado el error de tipo, como una causal de
ausencia de la responsabilidad. El caso consistió en un hombre mayor de edad, quien tuvo un noviazgo
y en consecuencia relaciones sexuales con una menor de 14 años; sin embargo, en todo momento la
menor le dijo que era mayor de edad, tan es así que, por el medio que se conocieron fue a través de
una red social, en donde se identificaba como una persona mayor de 18 años, por lo que el agente
de la conducta no sabía la edad real de la menor, aspecto objetivo del tipo, por ello, su actuar no fue
doloso, como quiera que desconocía los hechos constitutivos del tipo penal.

23
Artículo 32 del Código Penal (2000):
Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los
presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere
previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la
realización del supuesto de hecho privilegiado (numeral 10).

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Por otra parte, tenemos el llamado error de prohibición, el cual se fundamenta en el hecho de que el
agente sabe lo que hace, pero lo hace convencido en que su actuar no es contrario al ordenamiento
jurídico, bien sea por desconocimiento de la norma (error directo) o porque considera que su actuar
está acorde al derecho (error indirecto). Para explicar el error de prohibición tenemos también un
reciente caso de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante Sentencia SP-
921/20, en donde absolvió a un joven de 18 años del delito de acceso carnal abusivo en concurso con
actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Para la absolución, la Corte dio aplicación a la figura
del error de prohibición teniendo en cuenta que el joven de 18 años sostenía un noviazgo con la menor
y ambos eran estudiantes de bachillerato, él de último grado y ella de un grado más inferior. Ahora, la
Corte consideró que las relaciones sexuales eran producto del afecto y del amor, de las cuales el joven
no tenía conocimiento que pudieran constituir un delito.

3. Exceso en las causales de ausencia de responsabilidad penal

Sobre el exceso en las causales de ausencia de responsabilidad penal, incorporado por el legislador en
el artículo 32, numeral 7, inciso segundo del Código Penal, debe tenerse en cuenta que únicamente
tiene aplicación en las causales número 3, 4, 5, 6 y 7, entendiendo que cuando el agente en principio
se encuentra dentro del terreno de la causal de ausencia de responsabilidad, pero en razón a su actuar
desproporcionado o excesivo, conlleva a que no haya lugar a justificar su conducta, sino a una rebaja
en la pena.

Para ilustrar un poco esta situación tenemos que Jorge se encuentra propinando una fuerte golpiza
a Óscar por una supuesta infidelidad de su novia con aquel. Al verse Óscar muy golpeado, y a pesar
de las súplicas elevadas a Jorge para que se detuviera, este logra tomar una navaja de su cintura y le
propina algunas puñaladas a su agresor, quien termina falleciendo. En el caso explicado tenemos un
exceso del derecho a la legítima defensa.

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 INFORMACIÓN TÉCNICA

Módulo: Penal General

Unidad 3: La antijuridicidad y la culpabilidad
Escenario 5: Antijuricidad

Autor: Kevin Andrés Serrano Burgos

Asesor Pedagógico: Ivon Tatiana Parra Astroz

Diseñador Gráfico: Alejandra Daza Hurtado

Este material pertenece al Politécnico Grancolombiano.

Prohibida su reproducción total o parcial.

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