TEMA Nº 8

La antijuridicidad

8.1.- La antijuridicidad: concepto. 8.2.- Antijuridicidad formal y antijuridicidad material.

8.3.- Ley y norma. 8.4.- Las causas de justificación como excluyentes de la antijuridicidad.
8.5.- Consecuencias para la responsabilidad penal.

8.1.- La antijuridicidad
La antijuridicidad como uno de los elementos del delito, implica la contradicción de un hecho con el
derecho, es decir, la contraposición entre un comportamiento humano y las exigencias del ordenamiento
jurídico. Ahora bien, cuando hablamos de antijuridicidad penal, hacemos referencia a la selección por parte
del legislador penal de algunos de los comportamientos que integran el universo de lo antijurídico. En tal
sentido, la antijuridicidad expresa la contrariedad del hecho típico con el derecho en general y la norma
penal –prohibitiva o preceptiva- en particular1. Se trata la antijuridicidad de un predicado de la acción o del
comportamiento, siendo que lo injusto es el sustantivo que se emplea para denominarlo como antijurídico,
verbigracia, el injusto administrativo, injusto civil, injusto penal 2.

En este orden de ideas, la antijuridicidad penal está relacionada con el principio de ultima ratio y el carácter
fragmentario y subsidiario del derecho penal. Por ello, podemos afirmar que el derecho penal no crea la
antijuridicidad sino que la elige y concreta en un tipo penal (criminalización primaria)3. Así las cosas, tal
selección, comprensiva de las afectaciones más graves de los bienes necesarios para la convivencia social,
excluye de la tipificación lo comportamientos permitidos, inocuos, insignificantes o socialmente adecuados.
Es esta dañosidad, lo que afirma el carácter valorativo del tipo penal, comprensivo del desvalor de lo
tipificado, por lo que el punto de partida de la antijuridicidad penal se encuentra en el principio de
dañosidad o lesividad –nullum crimen sine iniuria-, dado que las descripciones típicas tienen por fin la
evitación de lesiones o puestas en peligro de los bienes jurídico-penales 4.

8.2.- Antijuridicidad formal y antijuridicidad material

Definimos la antijuridicidad formal, como la mera contradicción entre una acción (activa u omisiva) y el
ordenamiento jurídico. Sin embargo, la antijuridicidad no se agota en su aspecto formal, puesto que se
precisa de la afectación del objeto de tutela. Por consiguiente, una contradicción formal entre la acción o el

1
FRÍAS CABALLERO, ob. cit., p. 174.

2
Véase en MUÑOZ CONDE, F. (1999). Teoría del delito. (Reimp. 2ª ed.), Ed. Temis, S. A. Bogotá, 1999, p. 66, para quien la expresión
tipo de injusto, se usa para calificar las acciones antijurídicas, subsumibles en el tipo y para delimitar el comportamiento típicamente
relevante sobre el que ha de recaer el juicio de antijuridicidad.

3
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, ob. cit. pp. 45-49, quienes rechazan el criterio que sostiene la existencia de una
antijuridicidad exclusivamente penal, afirma que todo comportamiento penalmente antijurídico, lo es con relación a todo el
ordenamiento jurídico. De no ser así, no explicaría el principio político-criminal de ultima ratio.

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Así las cosas, siendo la ofensa del bien jurídico la esencia del juicio de antijuridicidad, conjuntamente con la previsión positiva de
antijuridicidad, resulta necesario advertir que dicha ofensa puede consistir en una puesta en peligro o en la lesión del bien objeto de
tutela; ambos conceptos, lesión y puesta en peligro, de carácter normativo. La lesión, entendida no sólo como la destrucción o el
daño de un objeto material o inmaterial. El peligro, en orden a la probabilidad de que un determinado bien pueda resultar lesionado.
En este orden de ideas, se trata la anticipación de la tutela penal en la procura de condiciones de seguridad del bien – individual o
colectivo.
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comportamiento no puede calificarse de antijurídica. Ello nos remite al principio de lesividad y, por
consiguiente, a la antijuridicidad material. Por antijuridicidad material entendemos, la ofensa del bien jurídico
tutelado mediante su lesión o la puesta en peligro, de tal suerte que la esencia del concepto de
antijuridicidad se encuentra en este aspecto, teniendo presente la misión preventiva del derecho penal que
trasciende ilicitud contenida en la descripción típica. Es el bien jurídico, lo que se tutela con las normas
penales en orden a la la garantía del libre desarrollo de las personas 5.

Importa señalar además, que la lesión o puesta en peligro de bien jurídico (desvalor de resultado), sólo puede
tener lugar mediante comportamientos desaprobados por el ordenamiento jurídico-penal que, valorados ex
ante, se encuentren en capacidad de producir aquellas afectaciones que se persiguen evitar. Es decir, que
debe tratarse de una conducta peligrosa, capaz de conducir a la afectación del bien jurídico, bien que se
trate de un delito de resultado material o de un delito de mera actividad, de manera que el desvalor del
resultado (ex post) tiene como presupuesto el desvalor de acción (ex ante)6. De lo contrario, la antijuridicidad
recaería en una consideración lesiva de la norma, o como se afirma, puramente causal de la afectación del
bien jurídico y, por ende, quien causa la muerte a otro de un empujón que determina su caída y que su
cabeza dé en una acera, resultaría responsable, aun cuando su acción, valorada ex ante no llevaba inherente
la probabilidad de causar la muerte7, es decir, no era apta para configurar el daño al bien jurídico desde la
perspectiva del hombre medio8.

Así las cosas, podemos afirmar que un comportamiento será antijurídico cuando el mismo, además de estar
tipificado en la norma penal, comporta una ofensa al objeto de protección jurídico-penal. Es decir, que el
mismo es antijurídico formal y materialmente. Sin embargo, aun faltará cumplir con otra valoración, cual es,
la de verificar si concurre o no alguna causa de justificación.

De ser así, por más que el comportamiento voluntario sea contrario a la norma y afecte el bien jurídico, no
podrá hablarse de antijuridicidad penal, toda vez que la existencia de una causa de justificación comporta el
reconocimiento de una situación en la que puede afectarse un bien jurídico, por razón de un interés
prevalente. Interés que surge cuando entran en conflicto bienes jurídicos, como ocurre por ejemplo, en la
legítima defensa o en el estado de necesidad9.

Por ello, siguiendo a MIR PUIG, definimos la antijuridicidad penal, como el elemento del delito que requiere
de la tipicidad penal –que parte de las descripciones de comportamientos lesivos de bienes jurídicos-, de la

5
“Artículo 20.- Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del
derecho de las demás y del orden público y social...”. En este sentido, resulta de interés el trabajo del profesor GÓMEZ LÓPEZ, O.
(2008). La teoría del delito desde la perspectiva de la Constitución venezolana. Ed. JUDEC. Barquisimeto.

6
MIR PUIG, ob. cit., p. 171.

7
MIR PUIG, ob. cit. p. 164. Como podrá advertirse, la necesaria valoración ex ante conduce a revisar la responsabilidad penal en los
delitos preterintencionales y los delitos calificados por el resultado, en los que la antijuridicidad sólo se enjuicia ex post.

8
MIR PUIG, ob. cit. p. 171.

9
MIR PUIG, ob. cit. p. 175.
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ofensa de los bienes que se persigue evitar con la norma y de la ausencia de un interés prevalente que
justifique el comportamiento típico y lesivo del bien jurídico 10.

8.3.- Ley y norma

Se entiende por ley, fuente por antonomasia del derecho penal, como toda norma emanada del órgano
competente, esto es, el legislativo quien como ente representativo del pueblo tiene la reserva de ley en
materia de legislación penal, de tal manera que la ley la única que puede crear y agravar tipos penales,
mientras que la norma incriminatoria, vale decir, el tipo, es la ley del principio nullum crimen, nulla poena sine
lege11.

En lo que acá interesa, en un todo de conformidad con la Teoría de las Normas, se ha entendido que los
códigos penales contienen normas prohibitivas, preceptivas y permisivas. Lo cual es consecuencia de una
visión del derecho fundada en imperativos (órdenes dirigidas a los sujetos), cuya violación comporta una
desobediencia a la norma. Por tanto, las normas se valoran en el esquema obediencia-desobediencia-
permisos, en una dinámica de sometimiento a los destinatarios de la norma 12, lo que en el marco de un
Estado de Derecho, democrático, Social y de Justicia como el venezolano, que tiene por fin esencial el libre
desarrollo de la persona, parece inadecuado. De allí la crítica que se le ha venido haciendo a dicha teoría,
razón por la cual se ha planteado que la norma penal no puede entenderse en una visión reduccionista de
obediencia o desobediencia –imperativos- y, por tanto, entendiendo al delito como una trasgresión a la
norma, pues se dejaría a un lado el proceso interactivo que surge de toda norma penal que persigue regular
conflictos sociales. Por ello, resulta preferible hablar de instrucciones en lugar de imperativos, de suma
importancia en orden al estudio de las causas de justificación, las cuales se consideran como normas de
reconocimiento13. Tal y como sostienen BUSTOS y HORMAZÁBAL, junto a las prohibiciones y los mandatos, el
ordenamiento penal da cuenta de la existencia de otras disposiciones que establecen derechos individuales a
la defensa de un bien jurídico en ciertas y determinadas situaciones, como se ha dicho, normas de
reconocimiento14.

En este orden de ideas, se rechaza la tesis que valora las causas de justificación como normas permisivas,
entre todas, la teoría de los elementos negativos del tipo, en virtud de la cual se sostiene que la ausencia de
una norma permisiva constituye la existencia de las prohibiciones y mandatos, lo que lleva a la conclusión de
que el comportamiento que tiene lugar en el marco de la norma permisiva, deja de ser típico. De acuerdo
con esta teoría, el tipo consta de dos partes, una positiva, que alude al sentido tradicional del tipo, y una

10
MIR PUIG, ob. cit., p. 163. En este sentido, la redacción del artículo 11 del Código Penal colombiano (Ley 599 de 2000): “…Para que
una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente
tutelado por la ley penal.”

11
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, J. (1995). Derecho Penal Fundamental. Tomo I. (Reimp. 2ª ed.), Ed. Temis, S. A., Bogotá, p. 65.

12
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, ob. cit., p. 41.

13
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, ob. cit., p. 41.

14
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, ob. cit., p. 43. Para los autores la norma “... es una instrucción de carácter organizativo
con efectos sobre la libertad, pues cuando es prohibitiva señala al sujeto que tiene todas las posibilidades de interacción, pero que
hay una que le implicaría una pena. Y cuando se trata de la norma de mandato que siempre puede hacer lo que quiera, salvo en una
determinada situación en que sino interactúa tendrá una pena...”.
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negativa, que añade al tipo la exigencia de que no concurran causas de justificación, por tal razón, la
presencia de una causa de justificación elimina la tipicidad del comportamiento 15.

Como se afirma, el desvalor de una muerte no desaparece con la legítima defensa, pues estas normas –
permisivas-, antes que dar un permiso lo que hacen es reconocer un derecho a la defensa a una persona en
una determinada situación de riesgo para el bien jurídico, obligando al juez a una valoración de la situación
concreta en lo atinente al merecimiento del ejercicio de derecho de defensa 16, razón por la que no se trata de
la distinción antijuridicidad-juridicidad o ilicitud-licitud, sino de “... reconocimiento de la situación de crisis y de
valoración del merecimiento del derecho a solucionarla afectando a un bien jurídico...” 17. Reconocimiento que
si bien puede neutralizar la antijuridicidad penal y excluir la responsabilidad penal, puede no implicar lo
mismo en orden a la ilicitud civil, como cuando se causa un daño a la propiedad del tercero en la acción de
salvamento18.

De otra parte, las eximentes de antijuridicidad ciertamente no operan como permisos de realización del
comportamiento típico, sino que ellas –verbigracia la que regula la legítima defensa- impiden al juzgador
sancionar a un ciudadano que actúa en el marco de alguna de las eximentes 19. Se trata, la norma que regula
la legítima defensa o el estado de necesidad justificante, de una disposición que delimita el alcance de las
normas prohibitivas contenidas en el Código Penal 20. Finalmente, una visión del derecho fundada en
imperativos, puesto que el disvalor de un comportamiento voluntario y lesivo del bien jurídico que tutela la
norma penal, no se basa en la desobediencia a la norma o del imperativo, sino en la oposición al bien
jurídico-penal atacado sin justa causa (situación de interés prevalente o preponderante)21.

8.4.- Las causas de justificación como excluyentes de la antijuridicidad

Se afirma que las causas de justificación son aquellas que integran lo que se denomina como el aspecto o faz
negativa de la antijuridicidad, de tal manera que cuando alguna de las causas de justificación concurre con el
comportamiento típico, se tendrá que a pesar de la tipicidad no se podrá hablar de antijuridicidad. Para

15
Véase en MIR PUIG, ob. cit., p. 157. Conforme a la teoría de los elementos negativos del tipo, propia de la metodología
neokantiana, al implicar el tipo un juicio de valor, el mismo debe abarcar a la antijuridicidad, por ello, la consecuencia será que la
tipicidad siempre comprenderá la antijuridicidad y la existencia de una causa de justificación excluirá la tipicidad. Sin embargo, debe
advertirse, que si bien la tipicidad –ratio escendi- es necesaria para el juicio de antijuridicidad, la misma no es suficiente, pues con ella
no se agota el supuesto de hecho prohibido.

16
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, ob. cit., pp. 44 – 46.

17
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, ob. cit., p. 46.

18
Por tanto, no se discute acerca de la unidad del ordenamiento jurídico, sino que el ejercicio de una causa de justificación, si bien
excluye la responsabilidad penal, puede dejar intacta la responsabilidad en otros ámbitos, como el civil. A ello se añade que la ilicitud
de un comportamiento no deriva de su punibilidad, sino de la tipificación. Véanse las normas del Código Penal venezolano, 113, 114
y 115.

19
MIR PUIG, S. (2004). Valoraciones, normas y antijuridicidad penal. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 06-
02 (2004), http://criminet.urg.es/recpc, p. 8.

20
MIR PUIG, ob. cit., p. 9.

21
MIR PUIG, ob. cit., p. 9.
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JIMÉNEZ DE ASÚA, las causas de justificación son aquellas que excluyen la antijuridicidad de una conducta
que puede subsumirse en un tipo legal, vale decir, aquellos actos u omisiones que revisten aspecto de delito,
pero en los que falta el carácter de antijurídico, de contrarios a derecho 22.

Asumiendo la unidad del ordenamiento jurídico y el hecho de que el derecho penal selecciona los
comportamientos antijurídicos más graves, lo anterior significa que, en lo que respecta a las causas de
justificación, la lesión del bien jurídico vida en el ejercicio de la legítima defensa no versa sobre un derecho a
dar muerte, sino sobre la valoración de la situación extrema en que puede encontrarse quien actúa al
amparo de una causa de justificación y no de una norma permisiva o de un derecho absoluto. Se trata de
normas de reconocimiento excluyente o atenuante de la ilicitud o antijuridicidad penal. Por lo demás, lo
deseable para un derecho penal democrático no es la obediencia a la norma, sino la evitación de
comportamientos voluntarios que afecten bienes jurídicos sin justa causa 23. Aquí radica la legitimidad del
juicio de antijuridicidad.

8.5.- Consecuencias para la responsabilidad penal

Del ejercicio de una causa de justificación se derivan algunas consecuencias, como por ejemplo: a) Frente al
acto justificado no cabe la legítima defensa, la cual requiere de una agresión antijurídica, b) La participación
en un acto justificado del autor también resulta justificada, c) Eximen de la comprobación de la culpabilidad
del autor, d) El ámbito o alcance de la causa de justificación se extiende hasta donde llega la protección
normativa del bien, por lo que toda extralimitación en el ejercicio de una causa de justificación o la lesión de
un bien extraño, será antijurídica, tal y como prevé el artículo 66 del CP, y e) Exoneran de responsabilidad
civil, conforme al CP, en cuanto a la legítima defensa, dado que en el supuesto de estado de necesidad
subsiste la responsabilidad civil24.

22
JIMÉNEZ DE ASÚA, J. (1965). Tratado de Derecho Penal. Tomo III. El Delito. (3ª ed.), Ed. Losada, S. A., Buenos Aires, p. 1035.

23
MIR PUIG, ob. cit., p. 16; como pone de manifiesto el profesor español, fundamentar la antijuridicidad en la desobediencia de la
norma, desdice de un derecho penal respetuoso del fuero interno de los sujetos.

24
Ver artículos 114 y 115 del Código Penal.