ANTIJURIDICIDAD

CONCEPTO

La teoría de la antijurdicidad tiene por objeto establecer bajo que condiciones

y en que casos la realización de un tipo penal, es contraria a derecho. Es por
lo tanto una teoría de las autorizaciones legales para realizar un
comportamiento típico. Decir que el autor esta justificado equivale a afirmar
que su comportamiento contó con una autorización o un permiso del orden
jurídico para obrar como obró.
Sobre la antijuridicidad en las distintas corrientes de la Dogmática
Hemos visto que la antijuridicidad como tercer elemento del delito es una
noción compleja que involucra una valoración a través de la cual se debe
determinar si el hecho se opone al sistema jurídico, lo que implica el análisis
del sistema normativo en su totalidad ya que sólo éste es el que permite
determinar la ilicitud o no de una conducta.

Dentro de las corrientes tradicionales de la dogmática, se puede afirmar, que

no existe consenso a la hora de caracterizar a la antijuridicidad:

a) En el ámbito del Positivismo Jurídico, (Von Liszt y Beling (transgresión

a las normas establecidas por el Estado-) la antijuridicidad es concebida
de manera formal y objetiva, esto es, su fuente es el conjunto de
preceptos jurídicos reconocidos por el Estado, y su naturaleza se vincula
con la infracción al orden establecido por el Estado, en tanto la violación
de la norma implica una conducta dañosa socialmente. Lo ilícito consiste
en la lesión a un bien jurídico causada por el comportamiento del autor, sin
entrar en consideración sobre lo que el autor quiso hacer. El tipo es un
indicio de la antijuridicidad (funciona como el humo respecto del fuego),
que funciona a través de una presunción tantum.
b) Por su parte el Normativismo, no exento de matices, iniciadores de la
Teoría de la Antijuridicidad Material, sostiene que su fuente no son las
normas jurídicas, sino las normas sociales (antijurídica es la conducta
antisocial) (Merkel) o normas de la cultura (Mayer), lo que los lleva a
admitir o reconocer las causas supralegales de justificación. En lo demás la
antijuridicidad tiene carácter objetivo...”una contradicción objetiva con los
preceptos jurídicos, como una lesión objetiva de las normas jurídicas de
valoración”., pero debe ser tenido en cuenta el contenido material del
injusto típico (lesión o puesta en peligro de un bien jurídico) Dentro de
esta corriente el tipo no es un indicio de la antijuridicidad, sino que es
portador de la antijuridicidad. Aquí encontramos dos variantes:
1) Por un lado, quienes afirman que la tipicidad ya encierra un juicio
sobre la antijuridicidad, es decir, que afirmada la tipicidad, quedará
también afirmada la antijuridicidad y entonces las causas de
justificación eliminan la tipicidad, esto es son “elementos
negativos del tipo” (Von Weber), y
2) quienes afirman que la tipicidad también implica la antijuridicidad,
pero esta última puede excluírse por una causa de justificación, en
una etapa de análisis posterior, esto es, que eliminan la
antijuridicidad (Bockelman) “teoría del tipo de injusto”

c) El Finalismo, si bien sostiene una concepción de antijuridicidad formal,

ya que su fundamento es la ley, aunque para su determinación deba
recurrirse a valoraciones sociales, elaboran una concepción del injusto
personal. Así señalan que debe distinguirse el hecho ilícito, como hecho
social de los meros sucesos naturales explicables por la causalidad. El
hecho humano que puede dar lugar a lo ilícito se debe caracterizar por
llevar en sí los elementos que permitan afirmar su contradicción con el
orden social. Así es necesario que se tomen en consideración elementos
que pertenecen a la persona que realiza la acción. Así, para la teoría de la
acción finalista esos elementos son la dirección de la acción a un fin
prohibido (el dolo en los delitos dolosos, y la infracción al deber de
cuidado en los delitos culposos), y algunos reclaman además la conciencia
de la antijuridicidad, conciencia de la significación social, conciencia de la
antijuridicidad material, etc. Así el concepto personal de lo ilícito nació
como un concepto bidimensional: junto a la lesión del bien jurídico
(disvalor del resultado), incluyen elementos personales que fundamentan
el significado social negativo del comportamiento (disvalor de la acción).
(Ver Bacigalupo “Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial
Temis Ilanud, 1984, pg. 75). En ese sentido, para mantener la coherencia
dentro de su sistema elaboran la teoría del injusto personal, señalando que
la antijuridicidad de una conducta depende tanto de características
objetivas como subjetivas, y reconocen el disvalor del acto y el disvalor del
resultado. La acción es antijurídica como obra de un autor determinado: el
fin que el autor le asigno al hecho objetivo, la actitud en que lo cometió, los
deberes que lo obligaban a este respecto, todo ello determina de un modo
decisivo lo injusto del hecho, junto a la eventual lesión del bien jurídico. La
antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor
determinado. Finalmente señalan que debe distinguirse entre
antijuridicidad e injusto. Antijuridicidad: es la característica que tiene una
conducta de ser contraria al orden jurídico; Injusto Personal: es la
conducta que presenta los caracteres de ser típica y antijurídica, la
antijuridicidad es una característica del injusto, es la conducta de la que se
predica la antijuridicidad.
ACERCA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

Hemos dicho que las causas de justificación constituyen permisos legales

establecidos por la ley para que una persona cometa (dándose los requisitos
previstos por cada una de ellas) un hecho penalmente típico.
No hay acuerdo en la doctrina en general, sobre el número y fundamento de
las causas de justificación, esto es, cual es o son los criterios que permiten su
individualización o identificación como tales.
Todas las causas de justificación confieren “un derecho para obrar”, es decir,
otorgan un permiso, sea dejando sin efecto una prohibición o liberando del
cumplimiento de un mandato. (Bacigalupo, op cit. Pg. ) .
Así, con ello, podemos afirmar que la tipicidad de un hecho no implica, en
todos los casos, su antijuridicidad ya que si esta justificado, no será delito,
desapareciendo el valor indiciario asignado al tipo penal.
Las causas de justificación o permisos legales para cometer un hecho típico,
son en definitiva circunstancias particulares que transforman un hecho
jurídicamente perjudicial por ofender un interés jurídicamente protegido
(atenta contra el Bien jurídico protegido por el tipo penal), en un hecho
jurídicamente beneficioso, porque a costa del daño que ocasionan (hecho
típico), se resguarda otro interés que es más valioso desde el punto de vista
del derecho.
Así, se puede afirmar de manera general que las Causas de justificación
obedecen al principio, de que frente al conflicto entre dos bienes jurídicos
debe salvarse el que es preponderante para el derecho positivo. Esa
preponderancia como veremos se extrae, teniendo en cuenta el orden
jerárquico entre las leyes (CN, art. 31), esto es de manera objetiva, teniendo
en cuenta cuales son los bienes que más importantes en nuestro sistema
positivo.
Sin conferirles una denominación jurídica particular, ni capítulo independiente
el CP, bajo el título de “Imputabilidad”, y sin separarlas sistemáticamente de
las causas de inimputabilidad e inculpabilidad, nuestro CP, en el art. 34 incs
3,4, 5, 6 y 7, preveen las denominadas causas de justificación.
Sin perjuicio de lo expuesto más arriba, algunos autores señalan que dos son
los principios que fundamentan las causas de justificación:
a)Cumplimiento de un deber (34 inc. 4)
1) CUMPLIMIENTO DE LA LEY b) Ejercicio de la Autoridad (34 inc. 4)
c)Ejercicio Legítimo del Cargo (34 i. 4)

En esta clasificación quedan comprendidas todas aquellas acciones que la ley

directamente manda y el sujeto cumple directamente.

2) EJERCICIO DE UN DERECHO- se corresponden a todos aquellos actos

que la ley no prohíbe, cuando se ha reconocido un derecho, en favor de la
persona, por lo que su ejercicio regular no lo puede perjudicar, ni generar
responsabilidades. (CC 1071).

EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO: Esta C. de J. Implica la

autorización dada por la ley de hacer lo que no está prohíbido, es el derecho a
la libertad, y reflejo del art. 19 de la CN, también reflejado en el art. 1071 del
CC “El ejercicio regular de un derecho propio, o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”.
Ej. Derecho de retención (C.C. art. 3886): Si el dueño del hotel quita la valija
al que va saliendo sin pagar retiene una cosa mueble ajena, realiza la figura
del art. 173 inc. 2 del CP, pero no lo realiza ilícitamente, porque a ello lo
faculta el art. 3886 del CC. “El posadero goza del privilegio del locador,
bajo las mismas condiciones y excepciones, sobre los efectos introducidos
en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta la concurrencia de lo
que se le deba por alojamiento y suministros habituales de los posaderos a
los viajeros. El privilegio no comprende los préstamos de dinero, ni se da
por las obligaciones que no sean las comúnes de los viajeros.”; o el de
realizarse una circuncisión, que deriva de las normas constitucionales sin que
existan leyes que restrinjan su ejercicio, que garantizan la libertad de cultos
de los ciudadanos, o el Ejercicio del derecho de defensa en juicio con relación
a los delitos cometidos en ejercicio de la misma. Circuncisión, deriva de las
normas constitucionales sin que existan leyes que restrinjan su ejercicio, que
garantizan la libertad de cultos de los ciudadanos, o el Ejercicio del derecho
de defensa en juicio con relación a los delitos cometidos en ejercicio de la
misma.
Legitimidad del Ejercicio: esto significa que es necesario que el derecho sea
ejercido por la vía que la ley lo autoriza. Es muy importante esta aclaración,
toda vez que es muy común que los ciudadanos recurran a las vías de hecho
para dirimir sus conflictos, repudiadas por el derecho uno de cuyos fines
primordiales es dirimir los conflictos pacíficamente por medio de las personas
revestidas de autoridad y poder de ejecución (el juez).
Las leyes civiles en materia de posesión, consienten como lícita la reacción
inmediata tendiente a la recuperación de la cosa sin intervalo de tiempo (CC
art. 2470).
Es necesario distinguir con claridad esta causa de otras (por ej. el inciso 6) Ej
Ticio roba el reloj a Sempronio, este lo persigue y recupera el reloj previo
golpearlo, causándole lesiones leves. Aquí hay dos hechos distintos: quitarle
el reloj al ladron: queda justificado por el ejercicio del propio derecho (art.
2470 del CC). Las lesiones leves, quedarán justificadas en el marco de la
Legítima defensa, si se dan todos sus requisitos. Las vías de hecho se
presentan bajo una doble forma. Por una parte como una serie de actos
necesarios para el mantenimiento del derecho; por otra parte una serie de
actos defensivos de ese derecho, distinción que debe ser vinculada con la
doble fuente de justificación.