FILOSOFÍA DEL DERECHO

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MAZO LOURDES
DERECHO
¿Qué es el derecho?

Toda la explicación va a ser en palabras. No hay otra forma de explicarlo. No puedo mostrar algo y decir
esto es derecho como haría con un cuaderno. Alguien podría decir que una ley. Si me preguntan que es el
derecho y yo saco la ley y digo, esto. Eso no es derecho, es un cacho de papel. El derecho es la carga que
le damos a las palabras. El derecho es lenguaje.

Las cosas existen en la medida en que uno la define (posición más moderna). La posición más clásica, es
la de por, ejemplo Platón, que dice que el ente ya existe (posición objetivista, porque la existencia de los
entes no depende del sujeto). En la concepción más moderna, si depende de nosotros.

Una pregunta de ejemplo: ¿El ser humano en el año 432 d.c. tenía los elementos necesarios para ir a la
luna? Si, todos los minerales, las aleaciones, etc. Pero el ser humano no había hecho los descubrimientos
para llegar a la luna. Las leyes de la física ya existían antes de que nosotros las descubriéramos. Esa es
una posición objetiva.

En el mundo de los entes morales, en donde está el derecho es más complicado. Las posiciones del tipo
ius naturalistas son objetivistas, la razón cumple la función de ayudarnos a descubrir. La razón para Santo
Tomas es la razón recta. El uso de la razón fue lo primero que el hombre se dio cuenta que servía para
entender las cosas.

¿Cuándo empieza el uso de la razón? Empieza con los griegos. En la Ilíada y la odisea. Ulises había
estado peleando en Troya. Tenía que volver a la casa, donde estaba Penélope. Ella tejía de día, porque
cuando terminaba de tejer se casaba con algún pretendiente. Ítaca era una isla, y tenía que llegar por mar.
Ulises se había peleado con Poseidón. Este le mandaba las mil y una a Ulises. El caso de la isla de las
sirenas. Él se ató al mástil del barco y el resto se taparon los oídos. Así logran pasar. ¿ Cuál es la
moraleja? Ulises usa la razón para contener el lado no racional, el lado impulsivo del ser humano. Ahí
nace el imperio de la razón. A medida de que uno puede ser más racional, la magia desaparece.

Los primeros filósofos, presocráticos, eran filósofos que explicaban los fenómenos de la naturaleza.
Porqué el sol sale siempre del mismo lugar. La filosofía se ocupa de las preguntas últimas. Cada uno
llegaba a una explicación.

Los naturalistas, estudiaban lo que es, estudiaban las reglas del ser. Yo te explico porque hay una unidad
básica de conformación de las cosas, el átomo. Ahora estas reglas son reglas que están en la naturaleza.
Las cosas pasan en la naturaleza. Después del sol viene la luna, después del verano el otoño, etc. Eso es
así.

El tiempo pasó, la sociedad se volvió más compleja. Los filósofos como Aristóteles estaban más
preocupados por explicar las cosas que ocurrían en la ciudad. Platón, estaba preocupado por el sistema de
gobierno, porque habían matado a Sócrates en Atenas. ¿Qué es un buen gobierno? ¿Los gobiernos son,
están o aparecen? Son una creación del hombre. No nacen porque si, no es natural. Entonces vos ya tenes
injerencia en cómo hacer el gobierno y no sobre que el sol salga o no. El gobierno vos decidís como
hacerlo. Nosotros empezamos a pensar en cómo deben ser las cosas. Cuando las cosas ya las podemos,
armar, desarrollar, moldear, pensamos en el deber ser.

En el derecho natural distingue dos planos, el plano del ser y del deber ser. Surge cuando los filósofos
griegos, trasladaron las leyes del ser al deber ser. Hay una única esencia, cada ente tiene una naturaleza,
algo que determina lo que es, que es propia. ¿Qué es lo natural? Que el ente pueda alcanzar el desarrollo
de su naturaleza.

Las cosas tienen una esencia, son algo. Esto es una silla, tiene esencia de una silla. ¿Cuándo la silla
cumple su cometido? Cuando cumple la función de silla. Esa es la esencia de las cosas. Entonces cuando
uno habla como deben ser las cosas, las cosas deben ser de manera tal que cumplan la naturaleza. Esto
parte de asumir que todas las cosas tienen una esencia (el ser), algo que las realiza. Es una visión

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objetivista. Uno no puede decir bueno yo tengo una vaca como mascota y cuando quiero comer un asado,
pongo al perro.

Los griegos lo que pensaron, es que tenemos una misión, que las cosas tienen un fin. Un ciclo de vida.
Hay un ciclo que es normal y otro anormal. El ciclo normal de las cosas es lo natural de las cosas. Para
Aristóteles, el justo medio es lo natural.

Teoría de las causas: formal, material, eficiente y final. Aristóteles critico a Platón, porque decía que no
tenía sentido explicar el mundo en dos niveles. La causa formal, es la forma de botella. Lo que determina
que esto sea una botella, es la forma de la botella, que el ente sea. El plástico es la causa material, de que
este hecho. ¿Cuál es la causa final de una botella de coca cola? Tomarse la coca cola. ¿Cuál es la causa
eficiente? Tener la coca cola, que este en el supermercado, en un lugar en donde alguien pueda consumir
la coca cola, sino la botella no va a ser consumida y no va a realizar su finalidad. La causa eficiente es la
causa que permite alcanzar esa finalidad. Las cosas tienden a la realización de la esencia. Para los
griegos, en general, la causa fin del ser humano era la eudaimonia, es la felicidad en el estado
contemplativo, el estado de felicidad objetivo. Para el ateniense medio, la felicidad era la participación en
la vida política de la polis. Nosotros vivimos permanentemente en una felicidad de medios. Aprobamos
una materia, somos felices, pero no completamente felices.

Nuestra causa fin es la felicidad. La causa eficiente para Aristóteles es la virtud. La virtud está en cada
uno de nosotros. El ser humano evoluciono y después de los griegos, vinieron los romanos. Roma era un
imperio. Con la virtud nada más, no nos alcanza, porque tenemos sociedades muy grandes. La gente roza
entre sí. ¿Cuál es el fin del hombre? Ser feliz. Para ser feliz tiene que ocupar su lugar en la ciudad. (Causa
eficiente) Necesito generar reglas para que el hombre este en la ciudad, y pueda ocupar el lugar que le
corresponde. ¿Cómo hago para ordenar la sociedad? con el derecho. ¿Cuándo voy a tener un buen
derecho? El que me dé una sociedad ordenada. ¿Qué es una sociedad ordenada? Aquella que le permite al
ciudadano ocupar su lugar dentro de ella y ser feliz. Una sociedad que va a ser ordenada tiene que
reconocer primero el derecho de que cada uno ocupe el lugar que le corresponde.

¿Qué es una sociedad? Un grupo de personas. Si yo tengo que ordenar una sociedad, ¿cómo hago?, con el
derecho. Pero el derecho está ¿por qué? Yo tengo la obligación de respetarme al otro, y el otro tiene que
respetarme a mí. Derecho exigencia con el derecho libertad. Los deberes son anteriores a los derechos. Yo
tengo un deber con carolina, antes de que ella tenga el derecho. Yo tengo que permitirle que se pueda
realizar en su vida.

FILOSOFÍA
Se divide en varias ramas: Política, moral, social y de Derecho. Lo importante es que en todas las ramas
de la filosofía hay denominaciones comunes como justo/injusto, bueno/malo, correcto/incorrecto, que son
conocidos como caracteres deónticos que sirven para hacer juicios de valor.

En la filosofía debe distinguirse entre dos planos:

1. Ser: “Las cosas son.”

2. Deben ser: Este es el plano de la filosofía del derecho. (Por eso se utilizan los caracteres
deónticos.) “Las cosas deben ser.”

Lo que define algo es aquello característico que hace único ese algo. ¿Existe lo bueno y lo malo? La rama
que se encarga de estudiar la conceptualización de estos caracteres deónticos es la Metaética (“Es la rama
que discute la existencia o no de entes morales”). Los caracteres deónticos son la expresión lingüística
que caracteriza a los entes morales.

MORAL
La metaética es el área de la filosofía que se ocupa de discutir si existen los entes morales o no (es decir,
si lo bueno y lo malo existe o no). La modernidad dice que las cosas existen en la medida en que se
puedan comprobar empíricamente.

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 LAS TEORÍAS DESCRIPTIVISTAS SON AQUELLAS QUE CONCIBEN QUE LO BUENO Y LO
MALO EXISTE.

A. POSICIONES NATURALISTAS.

Es importante distinguir que éstas no tienen que ver con el “ius naturalismo”. Para este tipo de
posturas “lo bueno sale de la observación del hecho.” Los hechos morales son observables
empíricamente.

I. OBJETIVISMO

Considera que hay un procedimiento que determina que está bien y que está mal. (Ej.:
el utilitarismo establece que está bien lo que genere mayor felicidad para el mayor
número de personas.)

II. SUBJETIVISMO

Concibe que el sujeto determina la moralidad del acto. (Ej.: “Esto para mí está bien.”)
Esta visión distingue entre:

 Subjetivismo Individual: Lo determina un sujeto.

 Subjetivismo Social: Lo determina un grupo de sujetos.

 Subjetivismo Central: Uno tiene razón y el otro no.

 Subjetivismo Difuso: Cualquiera de los dos tiene razón. (“Respetar la cultura

del de enfrente.”) (Ej.: Si pensamos como sociedad que la lapidación de
mujeres por infidelidad en Irán no está bien, aunque lo toleremos, somos una
sociedad que adopta el subjetivismo social central como posición moral porque
lo que importa son las convicciones morales.)

B. POSICIONES NO NATURALISTAS

Son aquellas que determinan que hay algo que está por encima de lo observable que nos permite
saber que está bien y que está mal. (Seguidas por autores como Kant, Santo Tomás, etc.)

III. OBJETIVISMO. Esta postura sostiene que hay un procedimiento objetivo que permite
determinar que está bien y que está mal. (Ej.: El imperativo categórico de Kant que
permite determinar, a priori, que está bien y que está mal. Aquí, a diferencia de las
posiciones Naturalistas, no se observan los hechos).

IV. SUBJETIVISMO. Esta postura sostiene que como definir qué está bien y que está mal
no es empíricamente comprobable, esto lo define Dios. Lógicamente, esta posición
requiere tener fe.

LAS TEORÍAS NO DESCRIPTIVISTAS SON AQUELLAS QUE CONCIBEN QUE LO BUENO Y LO

MALO NO EXISTE PORQUE EL SER HUMANO LO DEFINE CON SUS PREFERENCIAS.

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Si lo bueno y lo malo existe, habría que darle una definición. La mayoría de las corrientes éticas discuten
en darle una definición a lo bueno y a lo malo. La rama de la ética que se encarga de estudiar las
definiciones es la ética normativa. Estudia lo que se entiende por bueno y por malo, es decir, cómo se
conceptualiza como entes morales.

Una vez que decido si lo bueno o lo malo existe o no, y tengo una ética normativa, puedo aplicar lo bueno
y lo malo a distintas cuestiones concretas. Cada vez que digo o hago un juicio de valor, estoy enunciando
caracteres deónticos, diciendo palabras de cómo deben ser las cosas. La ética aplicada entonces, son los
conceptos éticos aplicados a las distintas realidades.

REFLEXIONES SOBRE METODOLOGÍA DEL DERECHO (BIX)

En el texto de Bix no se analiza la relación
entre el derecho y la moral. El texto se centra
en teorías analíticas. Estas son las teorías que
intentan definir el concepto de derecho. No se
contemplan cuestiones metafísicas. Una buena
teoría del derecho es aquella que explica; que
dice algo significativo de aquello que estoy
tratando de conceptualizar.

Alguien no puede decir que es el derecho sino

hay un concepto de derecho. Para poder
identificar las condiciones necesarias y
suficientes hay que ver la praxis. Ver el
denominador común de los distintos conceptos
del derecho.

Bix dice que para poder definir lo que es el

derecho hay que analizar la praxis y ver el
denominador común en las distintas sociedades. Bix
cierra el texto contemplando la moral (si por ejemplo, lo importante son las normas y una norma dice que
hay que matar a un cierto grupo esa norma sería derecho).

La teoría analítica del derecho ofrece un análisis de la naturaleza básica del derecho y de los conceptos
jurídicos (derechos deberes) en contraste con la motivación que subyace a las discusiones sobre
cuestiones jurídicas que ha predominado en tiempos clásicos y en trabajos más recientes: analizar el
derecho como un foro para la discusión de cuestiones morales acerca de cómo deben actuar los
individuos. Es completamente diferente a las teorías críticas (cómo mejorar el derecho), o teorías
sociológicas o históricas (relativas a las casusa y efectos de las normas jurídicas).

Si quiero entender el derecho no tengo que ponerme a ver la definición, el derecho es la practica que yo
veo cuando la gente ejerce el derecho, es la praxis.

BIX explica que las sociedades crean un sistema burocrático que permite que el poder se ejerza de una
manera sistemática, explicando el estado moderno que está hoy, pero no siempre existió este tipo de
estado. En distintos momentos de la historia el estado ejercía el poder a través de burocracia, ya que
implementaba normas de acuerdo a diferentes esquemas de dominación, que él llama “Esquema de
Dominación”.

El estado moderno es el que crea una burocracia grande que permite la aplicación del monopolio de la
fuerza pública. El derecho es la manera en que la gente percibe que hay un aparato represivo por parte del
estado frente al incumplimiento de una norma. Hay un aparato que permite hacer valer garantías y pone
sanciones, y el derecho es la manera en que uno puede hacer funcionar ese aparato.

Cuando el abogado redacta un contrato por ejemplo está validando el sistema democrático estatal para
hacer valer derechos, garantías e imponer sanciones, eso se llama dominación racional con el fin

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determinado que es el disfrute de los derechos y garantías con sanción a ese incumplimiento. En otro
momento de la historia ha habido otro sistema de dominación.

El derecho es praxis en el sentido de que cuando uno viene a la materia de filosofía y dicen que esto es un
chino, es porque uno ve una cantidad de conceptos que uno no está acostumbrado o tiene un tipo de
lectura distinta. Las teorías del derecho no explican lo que es el derecho sociológicamente hablando.

Objeto

No es una teoría empírica contrastable, sino más bien tiene pretensiones conceptuales acerca de lo que es
esencial para el concepto de derecho.

“Una buena teoría acerca de la naturaleza del derecho explica, nos dice algo significativo, pero también
debe decirnos el modo en que los ciudadanos y juristas perciben y practican el derecho; debe ajustarse a
nuestras prácticas jurídicas”. Pero debe ofrecer algo más que un ajuste descriptivo, debe decirnos algo que
los participantes normales serian incapaces de articular, pero que ellos reconocen cuando son advertidos.

Las “propiedades necesarias y esenciales” puede sonar a las ideas platónicas y abstractas. Denotan
alguna categoría cuyos límites están establecidos por lo que podría considerarse el mundo tal cual es.
Estos términos son clases naturales como agua y oro, que parecen difícilmente adaptables a las
instituciones humanas y prácticas sociales. Un análisis conceptual implica algo de necesidad y esencia.

Este trabajo conceptual es prioritario al trabajo empírico. Se debe estudiar el concepto de derecho, antes
que la cosa misma para poder delimitar que es el derecho sino no podría ser una ciencia. Pero, por otro
lado, sería un error basar tal teoría solo en el análisis conceptual, sin referencia a verdades empíricas y
sociológicas.

Revisión del texto de Bix

Bix quiere encontrar un buen método para explicar ¿qué es el derecho? La doble naturaleza del derecho.
Estoy obligado a pagar impuesto a las ganancias porque me lo dice una norma. Principal pregunta: ¿Cuál
es un método adecuado para estudiar el derecho? Si las teorías que estudias no explican lo que es el
derecho, no son buenas teorías, porque las teorías explican, según el pensamiento de Bix. Respuestas
desde dos teorías: Enfoque Analítico y Enfoque Sociológico.

Las teorías analíticas se centran en la idea que el derecho es lenguaje. Para la comprensión del concepto
es necesario entender las condiciones necesarias y suficientes del mismo. Para ello hay que comprender la
idea de parecido de familia de Wittgenstein. Una posibilidad es aplicar la idea de condiciones necesarias y
contingentes en donde el derecho adopta la idea de parecido de familia.

Las teorías de enfoque sociológico sostienen que el derecho es un hecho cultural. Totalmente
contingente y no hay manera de que exista un único concepto de derecho (lo que querían los analíticos).
El concepto del derecho al ser social no depende de sus relaciones lógicas.

Bix entiende que ambas teorías deben ceder un poco. Entiende que los analíticos no pueden pretender
explicar solo el concepto apelando al lenguaje de la palabra derecho y que su método no es
exclusivamente derivable de relaciones lógicas.

Conclusión

Los sociológicos tienen un punto, es cierto que el derecho es praxis y es cierto que en algo los analíticos
le están pifiando porque le vienen dando vuelta al concepto de derecho hace tantos años y no terminan de
decidir, y en general en las facultades donde se enseña derecho, la filosofía del derecho esta vista como
algo estéril.

Está visto como algo que no te sirve para solucionar problemas de la praxis jurídica. Bix no lo dice así,
pero es lo que piensa. Bix opina que una buena teoría del derecho es aquella que explica. Bix dice que lo
que quieren explicar los analíticos es un fenómeno practico no teórico, y es por eso que necesitan de los
sociológicos.

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Bix después se da vuelta y le paga un palo a los sociológicos, porque les dice que está todo bien que el
derecho sea praxis, pero la praxis la quieres para hacer conceptos, y si quieres hacer conceptos necesitas
la teoría, que esa teoría las sacas de la analítica.

Entonces la conclusión al texto de Bix en realidad es que ninguna de las dos corrientes da una definición
concreta de derecho, sino que se necesitan de ambas corrientes, porque el derecho es un fenómeno
esencialmente practico pero que en realidad se necesita del análisis conceptual para poder elaborar una
teoría a partir de ese fenómeno practico.

WITTGENSTEIN
Para Wittgenstein el mundo no existe sino a través del lenguaje. Si algo no tiene una palabra que lo
define no existe. El mundo y los conceptos solo existen en la medida que uno pueda explicarlo mediante
el lenguaje. Por ejemplo, para que haya mundo tienen que haber conceptos que me expliquen el mundo.
Cuando hay una palabra que describe el objeto existe el concepto entonces existe el ente. Si elimino el
nombre, elimino al ente, siendo un concepto muy poderoso. El lenguaje permite mensurar el mundo, lo
que el lenguaje no nos dice no existe.

Wittgenstein junto a otros filósofos que la matemática no es del todo cierta. Las matemáticas no son tan
exactas según él porque se basan en el plano, hay matemáticas que explican otras dimensiones.

Dice que la verdad es contingente, es decir, que no hay verdad absoluta. Hay determinados conceptos
que no pueden definirse y dependen de otros conceptos a los que se los pueda asimilar para poder
comprenderlos. Estos conceptos se llaman parecidos de familia. Decimos que el derecho es un concepto
contingente porque es un parecido de familia, ya que para comprenderlo, hay que comprender cuestiones
históricas, de la cultura y etc.

Bix, con respecto a los parecidos de familia, dice que las escuelas analíticas son importantes, pero cree
que el derecho es la práctica y no un concepto. Dice que es la manera en que uno se relaciona, es algo
vivo, pero que cuando apela al concepto de parecido de familia te quedas corto.

Como conclusión, podemos decir que ninguna de las dos teorías satisface una teoría del derecho. Con el
concepto solo y la praxis sola no se explica nada. Necesitamos entender la praxis para entender el
concepto.

KELSEN
Kelsen escribió en un concepto en donde lo importante era la ciencia. Él quería tener un objeto de estudio
del derecho que se pudiera elevar a la categoría de ciencia. El positivismo empieza con una forma de
conocer las cosas. Empieza con la ilustración donde se creía que la ciencia lo podía todo.

En la época que escribió Kelsen había una corriente que decía que en realidad el derecho surgía de la
voluntad de la gente de querer cumplir con la norma, es decir que había un acto de sentido, hacia algo en
la psiquis que te hacia reconocer la obligatoriedad de cumplir y que había un acto voluntario de querer
cumplir.

Kelsen cree que no es voluntario, el derecho es un acto de sentido que está transmitido en la norma. Quien
te transmite qué es el derecho es el legislador y lo transmite en la norma. El derecho es la historia del
legislador. Es un acto de sentido porque es un acto que le da sentido al texto.

Derecho y ciencia

COMO KELSEN PRETENDE SEPARAR LA VALIDEZ DE UNA NORMA DE CONCEPTOS

MORALES Y DE CUESTIONES QUE TENGAN QUE VER CON LO SOCIAL.

Kelsen quiere aislar lo que es el derecho y la ciencia jurídica de todas las demás disciplinas. Kelsen
reaccionó contra la teoría del derecho natural.

Distingue la esencia de las ciencias sociales y las ciencias naturales, por ser sistemas rígidos en base a un
orden o sistema diferente. Él hace una separación tajante entre el ámbito de ser y el deber ser. Dice que la

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validez de una norma no se sigue de algo fáctico del ser, sino de otra norma que autoriza ese acto, la
existencia de la norma inferior, que es el deber ser.

En relación a la moral, Kelsen dice que la validez del derecho no se deduce de cuestiones morales, lo que
hace una norma valida es si es conforme a lo previsto a una norma superior, ahí es donde trata Kelsen de
separar el ámbito del ser del deber ser y quiere delimitar de forma exclusiva el ámbito de estudio del
derecho. Esto implica que las normas existen solo si son autorizadas por otra norma (cadena de validez de
la norma). Él quería distinguir la norma de los hechos.

La importancia de la teoría pura es que es una teoría estrictamente jurídica que supone que la verdad o
falsedad de los enunciados jurídicos no dependen de premisas morales. La validez del derecho no se
deduce de cuestiones valorativas y de cuestiones morales. El objeto exclusivo de la ciencia del derecho en
Kelsen es el estudio de la norma jurídica.

Sostiene que el ámbito del análisis moral excede al ámbito de estudio de lo que es la norma. La norma
fundamental es un supuesto que está por fuera del sistema jurídico que le da sustento al sistema. Se
necesita que exista para comprender el sistema jurídico.

Kelsen decía que el derecho es un fenómeno social, y que forma parte de ciencias que estudia a la
sociedad desde distintos puntos de vista. Kelsen quería distinguir en su obra la esencia de las ciencias
sociales y las naturales porque dice que son ciencias que tienen sistemas distintos, porque las ciencias
naturales se rigen por el principio de causalidad, mientras que las del derecho se rigen por el principio de
imputación. La norma es una relación de imputación.

LAS CIENCIAS NATURALES SE RIGEN MEDIANTE EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD

“Si A es, entonces B es”. Si el acontecimiento A se produce efectivamente, el acontecimiento B debe

seguir”. POR EJEMPLO. Si calentamos el agua a 100 grados, hierve.

En el principio de causalidad hay una relación de causa y efecto. Hay una relación de causa y efecto. La
condición es una causa y la consecuencia el efecto. Estas causas y efectos no interviene ni un acto
humano ni sobrehumano, pero presenta el principio de imputación.

“Si A es, entonces B debe ser”.

Mientras que la ley natural se da por la relación de causa y efecto, la imputación vincula dos conductas
humanas: el ilícito y la sanción. Conecta un supuesto hecho y una consecuencia jurídica, que es la
sanción. Esta relación entre dos hechos (si un individuo comete un robo debe ser condenado a pena de
prisión) surge de una norma que prescribe o que autoriza una conducta, no es algo que se de en la relación
causal. El efecto de que hierva el agua no sigue a la causa por una norma, sino que el efecto se produce
independientemente de cualquier norma creada por un hombre.

La norma que es creada por un acto, Kelsen las denominada “normas positivas”, y las distingue con las
demás normas en que estas no fueron puestas por un acto intencional, sino que supuestas. Dice que una
norma que no fue puesta sino que supuesta, no pertenece a la realidad.

Critica al iusnaturalismo, porque decía que en el derecho natural no podíamos verificar el acto mediante
el cual se crea la norma. En cambio, en el iuspositivismo, en la norma se puede verificar el acto mediante
el cual las normas se crean.

Derecho y moral

Los juicios de valor tienen carácter subjetivo por no fundarse en una norma positiva sino en una norma
solamente supuesta por quien la enuncia. El decir que los juicios de valor tienen carácter subjetivo, en
cambio las normas jurídicas se pueden verificar, tienen su origen en hechos verificables empíricamente,
en actos de voluntad humana.

Kelsen elabora una crítica al iusnaturalismo por no poder comprobar la existencia mediante el cual las
normas son creadas y toda la cuestión vinculada al contenido normativo. Kelsen decía que eso no le
interesa al estudio de la ciencia del derecho.

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Kelsen consideraba la validez de la norma, no si era justa o injusta. Kelsen definía al derecho como un
orden coactivo, un sistema de normas que busca motivar conductas a través de la sanción. El derecho no
dice que está prohibido matar, sino que dice que el que mate a otro tiene x años de prisión. Esa es la
diferencia entre normas jurídicas y normas morales.

¿Qué es para Kelsen una norma? La norma es un contenido de sentido. Las normas jurídicas para Kelsen
son del significado objetivo de ciertos actos. El autor explica este concepto a través de una noción
metafórica que se llama artefacto intencional.

El autor nos dice, por ejemplo: una canción o una teoría son artefactos intencionales, que existen en el
modo de un contenido de sentido. Son el contenido de ciertos actos, de la actividad humana intencionales,
que tienen una existencia ideal. Una novela tiene una existencia ideal, que no es la misma existencia que
la de una cama. Cada una de estas entidades tienen un contenido de sentido, que tienen en común ciertas
características:

1. Pueden llevarse a cabo en un soporte material (en un libro) pero no se identifican con el soporte
(una novela no es un libro). Esos artefactos intencionales son su contenido de sentido. Este
contenido es producto de actos humanos, el resultado de la actividad de ciertos individuos, el
resultado de ciertos actos que los autores levan a cabo, y que una vez que el autor desaparece, la
obra sigue existiendo o desarrollándose.

2. Cada una de estas actividades es susceptible de ser aplicada o ejecutada (una canción se puede
cantar). Pero en todos estos casos, la entidad (EJ: la canción) no se identifica con la aplicación.
Si leo una novela, no es la novela, la interpretación de una canción no es la canción misma.

¿Como llega el autor con esta metáfora de artefactos intencionales al concepto de norma
jurídica? El derecho es un contenido de sentido según Kelsen. Es un artefacto intencional porque
es producto de actos humanos intencionales, se lleva a cabo en un soporte material (el texto de
una ley, por ejemplo) pero no se identifica con el soporte, sino que es su contenido de sentido.

No se identifica con la CN, es su contenido de sentido. Tiene una existencia independiente con
respecto de los actos que le dan origen, el derecho preserva u existencia de manera autónoma
con el acto que lo origino. Por eso, según Kelsen, la subsistencia de la voluntad de alguien para
que los miembros se comporten de una forma determinada no es necesario para la validez de la
norma, porque puede pasar que una norma sea válida, exista y aun así nadie quiere que se
produzca lo que la norma dice.

3. Es susceptible de aplicación. La aplicación del derecho puede ser eficaz o ineficaz, pero a la vez
la norma no se identifica con la aplicación. Esto significa que, por ejemplo, Martina Agustina
Daiana, los miembros de una determinada sociedad nos comportemos de una determinada forma,
o quiénes son los encargados de aplicar las sanciones lo hagan, son fenómenos distintos a la
existencia misma de la norma jurídica.

Kelsen dice que la norma no es un hecho del ser, sino que pertenece al deber ser. Es el sentido de
un acto que está dirigido a la conducta de otros. El acto mediante el cual se crea una norma, el
acto de ordenar pertenece al mundo del ser, mientras que la norma, que es un sentido imperativo,
es un deber ser.

Si asumimos como objeto de estudio de derecho al derecho mismo, nos vamos a preguntar el que es o que
es lo que quiere decir el derecho. Hablamos del derecho como contenido del sentido. Tiene que ver con
características de la teoría pura.

Se llama teoría “pura” porque se trata de estudiar y darle un vuelo científico al derecho estudiando
solamente el carácter interno de derecho sin involucrar aspectos valorativos. La preocupación central de
Kelsen era liberar a las ciencias jurídicas de cualquier cosa ajena, de depurarla de cosas extrajurídicas.

Kelsen quería excluir todo aquello que no fuera estrictamente jurídico, incluyendo ideologías políticas,
psicología, biología, moral, la teología. Una teoría pura para Kelsen era una teoría del derecho positivo.
Quería limitarse a conocer única y explosivamente el objeto del derecho, quería determinar qué y cómo se
forma el derecho sin preguntarse como tendría que ser o como debería formarse el derecho.

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En lo que es el marco teórico de Kelsen, siendo muy importante el concepto de sanción, decir que una
norma es válida es lo mismo a decir que esa norma tiene fuerza vinculante. ¿Cuándo tiene fuerza
vinculante una norma? Cuando tiene que ser obedecida y aplicada.

Nos referimos a que debemos acatar la norma Esto tiene que ver con la visión del derecho que tiene
Kelsen, que es motivar las conductas mediante la fuerza de una sanción, es decir, desde lo punitivo. Lo
que diferencia a las normas jurídicas de las que no lo son, es la característica de obligar mediante su
existencia (por la sanción que contiene).

La cultura filosófica en la que se enmarca en la obra de Kelsen se caracterizaba por un conjunto de tesis y
de argumentaciones críticas al psicologismo, es decir que eran tesis anti psicologistas. La tesis anti
psicologistas planteaba que, si nosotros explicamos la lógica o las matemáticas a partir de procesos
mentales, generamos la imposibilidad d entender lo objetivo y universal que tienen las disciplinas. Esto
no es que solo está confinado el psicologismo a la lógica o a la matemática, sino que afectaba a toda la
teoría del conocimiento.

Para Kelsen el derecho guarda una relativa independencia respecto de nuestras preferencias, intenciones,
creencias o voluntad de los que se encuentren sujetos al derecho. Esto es a su vez lo que le da el carácter
de objetividad. Kelsen propone una visión en la que el derecho es un conjunto de normas como algo
impersonal que no existe como un fenómeno psicológico, sino que vale en tanto derecho. Esto significa
que en tanto haya derecho, todos los miembros vamos a estar sujetos a ese derecho independientemente
de la posición, es algo objetivo a lo que todos estamos sujetos.

¿Como podemos identificar al derecho sin recurrir a las creencias o a las preferencias? La respuesta de
Kelsen a esto es que el derecho es norma, y una norma tiene una objetividad que trasciende nuestras
preferencias. El derecho es un acto con contenido intencional.

¿Cuál fue el objetivo de la teoría pura? ¿Como nos ayuda a comprender las discusiones actuales? Esta
forma de entender y de teorizar sobre el derecho mismo busca una protección del estado de derecho.

El objetivo de Kelsen fue defender el estado de derecho y del gobierno de las leyes. La contra cara de esto
es que donde haya derecho, el comportamiento de nosotros va a estar calificado a ese derecho. Kelsen
nunca dijo que las normas no deben tener un contenido moral, o que la justicia no sea relevante. Él solo
decía que eso no era parte del objeto de estudio del derecho.

Kelsen considera que no corresponde al derecho calificarla como justa o injusta, sino que tiene que ver
con la calificación de valida o invalida, pero no porque no le importe la justicia sino porque tenía un
objetivo metodológico de elevar el derecho a ciencia, es decir, de separar el derecho de la moral.

Kelsen buscaba que el derecho quedara resguardado de las interpretaciones subjetivas de los jueces y de
los procesos. Dice que la ciencia jurídica únicamente puede ser ciencia de derecho positivo, del derecho
creado y del derecho aplicado por hombres.

Hace énfasis en sacar los criterios morales o ideológicos como contenido de valides del derecho porque
cuando Kelsen le saca el poder de interpretación a los jueces, lo hace porque se había dado cuenta que los
autoritarismos podían manipular al juez, imponerse para que el juez interpretara la norma de la forma en
la que al sistema autoritario le conviniese. La forma de preservar la ley para Kelsen era asegurarse de que
se creara y que el lugar donde se hiciera la deliberación valorativa fuera el parlamento, no la justicia.

POSITIVISMO JURIDICO

Kelsen destruye la posición ius naturalista sirviéndose de las antinomias kantianas. (Este concepto se
desarrolla a partir de las categorías Kantianas.) Antes, en la Época de Kelsen, el derecho se explicaba a
partir de dos teorías: Ius naturalistas y sociológicas.

El derecho natural entiende que el derecho puede ser definido en los términos de las categorías A y B.
Ello implica necesariamente que no puede ser C y D. En cambio, las teorías sociológicas intentaban
explicar al derecho definiéndolo como C y D.

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Si el contenido del derecho natural (“hay una esencia de las cosas”) niega el derecho sociológico (“No
hay una esencia de las cosas”) y viceversa puede concluirse que ninguna de las dos posiciones logra
explicar el derecho. Kelsen, en cambio, busca que para conocer el derecho no haya que recurrir a ningún
factor exógeno a la norma.

Si uno quiere estudiar el derecho tiene que estudiar la norma. Su gran aporte es definir a la norma como
objeto de estudio del derecho. Por eso, estudiar la norma antes de su creación no es estudiar derecho sino
política, por ejemplo.

PIRÁMIDE DE KELSEN

La pirámide de Kelsen esta compuesta por una cadena de validez que comienza a
partir de una Norma Hipotética Fundamental. (NHF) (Es una herramienta que cierra
el sistema de Kelsen) Es un supuesto epistemológico del modelo de Kelsen. El autor,
reconoce que la norma fundamental está fuera del sistema. (extrajurídica). Para
Kelsen tiene que haber:

1. Una cadena de validez.

2. Una sanción. (ejercida por órgano competente)

Hart, por su parte agrega que no todas las normas tienen sanción. Además, distingue entre el punto de
vista interno (Acto volitivo de querer cumplir la norma porque le concedemos obligatoriedad a algo.) o
externo.

TEORÍA DE LAS NORMAS

“PROHIBIDO ESTACIONAR” ¿Es verdadero o falso? Si digo verdadero es porque estoy decodificando
esa frase como que hay un cartel que dice que está prohibido estacionar, eso es verdadero. La obligación
de no estacionar no es ni verdadera ni falsa, la obligación es una obligación. Lo que es verdadero o falso
es que haya una norma que me diga que tengo que hacer x o que tengo prohibido hacer x.

“Al que matare tendrá x años de prisión” a esto se lo llama proposición normativa. Para Kelsen, la
norma se deriva de la proposición normativa, es la conducta adherida cuya omisión acarrea la sanción.
Por eso en Kelsen la norma es la acción, porque si realizo la omisión, se me impone la sanción. Si omito
no matar, estoy matando, entonces tengo x años de prisión.

Las inferencias lógicas requieren que todas sus premisas sean verdaderas o falsas. EJ: si llueve y no tengo
paraguas, entonces me mojo. Llueve y no tengo paraguas, por lo tanto me mojo. Es verdadero que llueve
y es verdadero que no tengo paraguas, entonces me voy a mojar. Como son verdaderas todas las premisas,
la consecuencia es verdadera.

Las normas no son verdaderas o falsas. EJ: “no matar” no es ni verdadero ni falso. No matar es no matar,
es una obligación.

Las normas no pueden ser premisas de inferencias lógicas. Si la norma no puede ser ni verdadera ni falsa
y la inferencia lógica requiere que la premisa sea verdadera o falsa, la norma no puede ser premisa de

10
inferencia lógica. La inferencia lógica es lo que me permite realizar cadenas de verdad. Por ejemplo, en el
derecho: el que mata tiene x años de prisión. Pepito mató, Pepito tiene x años de prisión.

Existen inferencias lógicas con normas como premisas. Si digo todo lo que dice desde la A a la C,
concluyo lo siguiente: Por un principio lógico de no contradicción, si inferencias lógicas con normas
como premisas, entonces no puede ser cierto que las normas no pueden ser premisas de inferencias
lógicas. La parte D se contradice con la parte 1 (c y d son opuestas). La tesis de Kelsen, que mantiene en
Teoría General de las Normas y en Derecho y Lógica se resume: " A es verdadero " B es verdadero " Por
lo tanto C es verdadero y D es falso.

Puedo transformar una norma en proposición normativa. Puedo transformar de “no mates” a “esta
prohibido matar” eso es verdadero. Una norma y una proposición no es lo mismo.

¿Por qué la norma fundamental en Kelsen es un presupuesto epistemológico? Es un presupuesto

epistemológico porque el positivista no tiene problema en asumir que para que su sistema de validez
exista requiere de elementos que no sean jurídicos. Usualmente uno dice que el positivista dice que el
derecho es el positivo y que tiene que hacer una cadena de validez hasta que llegas a la norma
fundamental. Eso es lo que se estudia de Kelsen en la teoría del derecho.

Ahora: ¿de dónde sacas la validez de la norma fundamental? En realidad, Kelsen también aceptaba que la
norma fundamental surgía de algo que no estaba dentro del derecho, uno tenía problema en aceptar esto.
Lo que dice es que eso no es derecho. Los positivistas dicen que el derecho viene del estado, pero resulta
que hay norma fundamental que esta por fuera de la estructura del estado, que no es parte del sistema
jurídico.

La gran diferencia es que el iusnaturalista reconoce que hay derechos anteriores al estado. El
iuspositivista dice que no hay ningún derecho anterior al estado; reconoce que hay eventos anteriores al
estado que terminaron de formar el derecho, pero el derecho siempre comienza con la organización
estatal.

Hay algo que hizo que la constitución aparezca, pero el derecho empieza con la constitución. Ahora, la
constitución no se escribió sola, alguien hizo que se escriba, y hubo fuerzas políticas que presionaron para
que se escriba y se forme. Los positivistas no tienen problema en reconocer eso, pero eso no es derecho.

HART
Dworkin le dice a Hart que su teoría padece de un aguijón semántico. El concepto de Teorías de Aguijón
Semántico responde a la imposibilidad de no poder elaborar una teoría por no poder ponernos de acuerdo
en los conceptos fundamentales. Esto es porque Hart responde a la escuela analítica, los analíticos le
buscan la vuelta a la misma palabra.

EJ tomado de la filosofía analítica: supongamos que tenemos la siguiente afirmación “la nieve es blanca”
es verdadera si la nieve es blanca. Este es el problema que tiene la teoría de Hart según Dworkin. ¿Dónde
está el problema en la afirmación? En una convención previa. Para poder decir que es verdadero que la
nieve es blanca, tenemos que la concepción que la nieve es blanca y concepción del color blanco. Ahora,
si nos ponemos de acuerdo que la nieve es roja, entonces no es blanca.

Dworkin lo que le dice a Hart es que en su teoría del derecho no puede tener afirmaciones sobre el
derecho es tal cosa o el derecho deben respetarse por reglas y tal jerarquía, y las normas de x jerarquía son
superiores a x normas… porque en realidad no se pone de acuerdo en qué es el derecho.

Lo que le dice a Hart es que no puede haber una teoría del derecho porque no se está poniendo de acuerdo
en qué es el derecho. Para elaborar una teoría se necesita tener un consenso sobre que es el derecho. Si
elaboro una teoría del contrato, debo poder alcanzar una definición de contrato, sino no puedo elaborar
una teoría de contrato. Si no hay una definición del derecho, ¿Cómo se va a elaborar una teoría del
derecho? Las teorías que padecen este problema, según Dworkin, en donde no se pueden encontrar los
consensos básicos sobre un concepto, se les dice que padecen de un aguijón semántico.

11
El problema que plantea Dworkin es simple. Al no existir un núcleo de acuerdo sobre lo que es el derecho
no podemos proporcionar una explicación sobre las normas que se constituyen el derecho y determinan el
comportamiento. Cuando Hart escribe el concepto de derecho, está preocupado en distinguir las normas
de las regularidades.

Dworkin dice que Hart no va a poder distinguir las normas de las regularidades porque para poder lograr
esa distinción deben poder definir derecho. Que nos pongamos de acuerdo que la nieve es blanca, no nos
da una certeza que sea blanco. Solo tenemos un consenso de que a eso lo llamamos blanco.

Hart intenta definir el derecho, y empieza a buscar cuales son las características esenciales del derecho.
La teoría de Hart propone una regla de reconocimiento de base empírica en la teoría analítica. A
diferencia de Kelsen en donde la norma fundamental es un presupuesto epistemológico, Hart te dice que
la regla de reconocimiento tiene un componente social, que no está dentro de lo que se estudia en
derecho, pero es obvio que el derecho tiene un elemento social. Por aceptar esto, no lo transforma en un
naturalista.

La regla del reconocimiento indica la pertenencia de una norma a un sistema jurídico, siendo positivista
jurídico excluyente. Procedimiento de creación valida de normas. Los jueces no participan de la creación
de normas, no tienen potestad para que un valor lo transformen en norma jurídica. Hay un procedimiento.
Las normas tienen cierta autoridad a través de un procedimiento. Los jueces acá no tienen lugar en
descubrir que es el derecho.

LOS PUNTOS DE VISTA INTERNOS Y EXTERNOS

El punto de vista externo es el punto de vista del observador de la norma. Es el punto de vista
descriptivo de la norma. Por ejemplo, hay un cartel con la letra E y una raya cruzada. Viene una persona
mira ve el cartel y sigue. Yo interpreto que hay una norma que impide que la gente estacione ahí y que
esa norma se trafica con esa E y la raya. En este lugar está prohibido estacionar, ¿V o F? V. El lenguaje es
descriptivo.

El punto de vista interno es la obligatoriedad de la norma. Es la obligación que siente el conductor de no

estacionar ahí, la obligación que siente el sujeto de cumplir la norma. Para Hart el punto de vista interno
también puede ser calificado como verdadero. El individuo siente la obligación, verdadero, pero esta
expresado en un lenguaje normativo.

Hart se queda con una idea a medio camino de que es lo que termina obligando al individuo. No podemos
conocer la razón última al por que un individuo decide acatar la norma, debe haber un supuesto
psicológico.

Lo que determina una norma es que los tribunales apliquen la norma. Si no cumplo voy a tener una
sanción. La norma es eficaz cuando se aplica. Si no se aplica, no pertenece a un sistema jurídico. Nuestra
regla de reconocimiento que nos dice que una norma pertenece o no al sistema argentino es la CN. Una
norma es válida cuando esta sancionada conforme al procedimiento previsto en la CN.

PROBLEMAS EN RELACIÓN A LA REGLA DE RECONOCIMIENTO

En el sistema de Hart puede haber muchas reglas de reconocimiento, porque si es el criterio de los
tribunales (que pueden tener muchos criterios) ¿Cuántas reglas de reconocimiento existen? ¿Tantas como
criterios de tribunales haya?

¿Como se determina el contenido de la regla de reconocimiento? Porque si es el contenido de lo que los

tribunales deciden, poco peligroso el asunto. ¿El tribunal es entonces quien determina el contenido? Son
preguntas abiertas.

¿CÓMO HART LLEGÓ A LA REGLA DEL RECONOCIMIENTO?

Hay en el sistema jurídico, distintos tipos de reglas:

1. Reglas Primarias. Son las normas cuya inobservancia acarrean una sanción. Hay una conducta
debida, no cumpliste con la misma, tienes una sanción. Hart entiende que en el sistema jurídico

12
 no todas las normas tienen esta estructura (la mayoría de edad es a los 18 años. No hay sanción,
es una norma aplicada por los jueces).

2. Reglas Secundarias. Son las que permiten la aplicación de las reglas primarias. Hay reglas que
son secundarias que son las que permiten aplicar las normas que tienen la sanción. Esas reglas
son:

 Las reglas de Cambio: para que las leyes se cambien necesitan seguir un
procedimiento. Esas son las reglas de cambio. Para cambiar una norma porque la quiero
actualizar debo seguir un procedimiento.

 Las reglas de Adjudicación: sirven para orientar al juez sobre como tiene que fallar
cuando tiene que elaborar un caso. El rol de las presunciones en el código procesal
(cuando puede un juez basarse en las presunciones o no). Son las reglas que permiten
aplicar el derecho en un caso concreto en función de la prueba. No hay una sanción ahí.

 Reglas del Reconocimiento: es la que permite determinar si una norma primaria se

aplica o no porque pertenece a un sistema jurídico o no. Es la más importante de todas.

TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ROBERT ALEXY

El objetivo de Alexy con su obra es dar respuestas fundamentadas de forma racional a lo que tenga que
ver a los derechos fundamentales. Busca explicar que papeles ocupan estos derechos fundamentales en el
sistema jurídico.

Dworkin ha observado que “cualquiera que interpreta una obra de arte se basa en creencias teóricas
acerca de la identidad y otras propiedades formales del arte, como así también sobre creencias normativas
más explícitas acerca de lo que es bueno en arte”.

Alexy distingue a las reglas de los principios. Alexy dice que mientras que las reglas tienen un mandato
definitivo (los cumplimos o no los cumplimos) los principios indican que algo se tiene que cumplir en la
mayor posibilidad o medida posible. Esto en la práctica genera que cuando hay una coalición de reglas,
ese conflicto se resuelve en el ámbito de la validez.

UTILITARISMO
Su creador fue Bentham. Habla del placer, es decir que hay que maximizar la satisfacción. Los
utilitaristas tradicionales definen la utilidad en términos de felicidad. El utilitarismo es una teoría del
actuar correcto, refiere que el acto correcto es aquel que desarrolla al máximo la utilidad. Es un criterio de
corrección.

¿Mentir está mal porque está mal mentir intrínsecamente o por las consecuencias? Un kantiano nunca
podría aceptar el acto de mentir como algo moralmente correcto, por más que lleve buenas consecuencias
(porque en el núcleo de la moralidad no es la consecuencia de las acciones sino el deber). Ese sería el
lineamiento de la discusión ¿De qué depende la corrección moral de un acto? Tenemos dos posturas.

1. La deontológica. Dice que la corrección moral del acto depende de la cualidad intrínseca de una
acción. Por ejemplo, la ética kantiana, donde Kant consideraba la moral como un elemento
racional, como un elemento alejado de lo empírico. La ética kantiana es deontológica porque no
evalúa las consecuencias de obrar de una determinada forma en una situación. Mentir está mal y
no depende de las consecuencias de la acción.

2. Visión consecuencialista o teleológica. La corrección de la acción va a estar dada por las

consecuencias. Es decir, por la capacidad que tenga una determinada acción de generar un
determinado resultado. Sin embargo, hay cosas que están mal por más de que traigan un buen
resultado. Lo que se tiene en cuenta para determinar si un acto está bien o está mal es si va a
generar buenas consecuencias. Una de las versiones más influyentes del consecuencialismo es
precisamente el utilitarismo.

13
Hay distintas críticas al utilitarismo. Entre ellas es que, si en ciertos casos adoptamos un criterio de
decisión utilitarista, se podría llegar al supuesto de aberraciones morales o incluso a la vulneración de
ciertos derechos individuales.

Para hacer frente a esta crítica se creó el utilitarismo de regla. La diferencia es que en el utilitarismo de
acto se evalúa en cada caso concreto las consecuencias de una determinada acción. En el utilitarismo de
regla, en lugar de evaluar cada acción individual y sus consecuencias, propone juzgar las acciones como
correctas o incorrectas haciendo referencia a las reglas. Es observar las consecuencias de que todo el
mundo siga una determinada regla y calcular la utilidad global por haber aceptado o rechazado esa regla
(por ej. Cumplir promesas).

¿Por qué es atractiva esta teoría? Porque el fin que trata de promover no depende de la existencia de dios
ni de alguna entidad metafísica (hay muchas personas que piensan que la moral sería incoherente si no
hay nociones religiosas). Además, no permite prohibiciones morales arbitrarias porque no hace juicios a
priori, sino que permanece neutral para lo que cada individuo signifique utilidad. Se trata de constatar si
la medida política o el acto en cuestión generan un buen resultado o no.

La primera definición que se llevó a cabo de utilitarismo es la del hedonismo del bienestar, que dice que
la experiencia o la sensación del placer es el principal bien del hombre. Luego, la utilidad o hedonista de
estados mentales, en donde Nozick propuso imaginar unos neurocientíficos que nos conectan a una
máquina que es capaz de ofreceros cualquier experiencia placentera que deseáramos.

El utilitarismo a priori dice que idealmente deberíamos satisfacer las preferencias de todos los sujetos.
Nadie tiene una preferencia que valga más que la otra, pero se promueve las consecuencias que satisfagan
al mayor número de personas.

Dworkin demuestra que, si bien el utilitarismo a priori tiene la pretensión igualitaria donde considera la
preferencia de los individuos de igual forma, termina no siendo tan así porque el argumento se basa en la
idea de las preferencias externas.

TEORÍA DE JOHN RAWLS

Rawls es uno de los filósofos políticos más importantes del siglo XX porque modeló la idea de justicia
tanto en la tradición anglosajona como en la continental. Trató de solucionar una disputa entre dos teorías
que venían siendo el centro del debate de la filosofía política norteamericana: el utilitarismo y el
intuicionismo. Era un liberalista igualitario.

Rawls define como el principal objetivo de su escrito elaborar una teoría de la justicia que sea una
alternativa viable a las doctrinas tradición filosófica, como el intuicionismo y el utilitarismo.

1. INTUICIONISMO.

Afirma la existencia de una pluralidad de principios de justicia, capaces de entrar en un conflicto

unos con otros. Por otra parte, considera que no contamos con un método objetivo capaz de
determinar en caso de dudas, qué principio escoger o como establecer reglas de prioridad entre
ellos, sino que lo único que se puede hacer es sopesarlo de acuerdo con las intuiciones.

Rawls lo critica por su incapacidad para proponer un sistema de reglas capaz de jerarquizar
nuestras intuiciones (acerca de qué principio de justicia adoptar en una situación determinada),
para el caso habitual de que se produzcan conflictos entre ellas. Además, lo critica por no ofrecer
una buena guía para distinguir entre intuiciones correctas e incorrectas, ni como distinguir una
intuición de una mera impresión o palpito. No obstante, reconoce Rawls que no se puede
eliminar toda apelación a principios intuitivos, en todo caso se debe apelar lo menos posible a
ellos por lo que va a procurar escapar de los riesgos propios de esta postura, admitiendo la
necesidad de reconocer un lugar importante a las intuiciones.

Criticaba las teorías intuicionistas (aquellas teorías que basaban la forma de decidir, del actuar
correcto a través de intuiciones particulares de los sujetos) porque evaluaban el actuar correcto
mediante intuiciones particulares (que podrían entrar en conflicto y llegar a soluciones

14
 contrarias). Las simples intuiciones no tienen un método explícito o concreto o regla que permita
valorar porqué decidimos lo que decidimos como lo correcto.

2. UTILITARISMO.

Considera que un acto es correcto cuando maximiza la felicidad general, y posee un método
capaz de ordenar diferentes alternativas frente a posibles controversias morales. Rawls tiende a
rechazar el utilitarismo en su carácter de concepción teleológica o consecuencialista,
defendiendo una concepción deontológica (no consecuencialista) conforme a la cual la
corrección moral de un acto depende de las cualidades intrínsecas de dicha acción, y no de sus
consecuencias o su capacidad para producir un cierto estado de cosas previamente valorado.

Dirige una crítica muy fuerte hacia el utilitarismo. Está preocupado por la igualdad y cree que la
igualdad del utilitarismo no es la adecuada. Esta teoría no reconoce las relaciones especiales y
solo tiene en cuenta la utilidad de la mayoría. Además, no está de acuerdo con el hecho de
considerar como un instrumento a otra persona para alcanzar un beneficio. ¿Cómo decide un
médico a quién la da un respirador y a quien no?

El utilitarismo tiende a ver a la sociedad como un cuerpo, lo cual es ilegitimo para Rawls porque
desconoce la independencia y separabilidad entre las personas: el hecho de que cada individuo
debe ser respetado como ser autónomo, distinto de los demás.

El utilitarismo presupone que el bienestar es un aspecto de la condición humana que requiere atención
normativa, frente a lo cual Rawls hace dos criticas:

1. Esta perspectiva implica, indebidamente, tomar como relevantes los gustos caros de las personas (como
una dieta a base de platos exóticos y vinos caros), frente a lo cual, si una persona tiene gustos menos
caros (como una dieta a base de leche, pan y garbanzos) que la otra, se deberá dotar al segundo con más
recursos que al primero para evitar que aquél obtenga menor satisfacción final que el se conforma con la
dieta más modesta. Sin embargo, considera Rawls que implicaría considerar a los individuos como
portadores pasivos de deseos que, por el contrario, las personas son parcialmente responsables de los
gustos que tienen. Por esto, resultaría injusto emplear los escasos recursos de ese modo. Por esta razón,
Rawls va a defender una métrica objetiva (bienes primarios) y no subjetiva a la hora de determinar cómo
distribuir los recursos de la sociedad de un modo justo, igualitario.

2. Le da cabida a lo que se podría denominar preferencias o gustos ofensivos (porque toma las
preferencias “como vienen dadas”), que deben ser condenadas, para Rawls porque puede resultar
computado, por ejemplo, el placer que una persona obtenga de discriminar a otra, o de dejar menos
espacio de libertad a otros. Dworkin cree que con eso el utilitarismo deja de ser igualitario al permitir que
ingresen en el cálculo maximizador preferencias externas y no personales, relativas a los bienes que uno
reclama, y el único modo que el utilitarismo puede asegurar el mismo respeto a cada individuo es a través
de la incorporación de un cuerpo de derechos capaces de imponerse a reclamos mayoritarios basados en
preferencias externas. Dichos derechos funcionarían como limites destinados a impedir que alguna
minoría sufra desventajas, en razón de que una mayoría de individuos piense que aquellos pocos son
merecedores de beneficios menores de los que la mayoría recibe.

El utilitarismo no resulta una alternativa atractiva cuando nos dice que no prejuzga ni sobre el contenido
de determinadas preferencia ni sobre sus particulares titulares, y no parece garantizar genuinamente
aquello que prometía, pero parece perfectamente compatible con la producción de ciertas violaciones de
derechos en nombre del bienestar general, ni procede del modo moralmente más recomendable,
desentendiéndose del hecho de que muchas de tales preferencias puedan tener un origen cuestionable. Lo
que dice Dworkin (y que también adhiere Rawls) es que en un sistema inconstitucional justo debería
tratar de limpiar o dejar de lado determinadas preferencias a través del establecimiento de una lista de
derechos.

El contractualismo rawlsiano
Rawls se propuso desarrollar una teoría política exhaustiva. Las personas valemos porque somos
personas, no somos instrumentos. Las cosas no pueden estar bien o estar mal dependiendo de las

15
consecuencias. Por eso, el autor propone una teoría para poder resolver esto. Podemos decir que Rawls es
constructivista porque construye una teoría en base a ideales, y kantiano porque toma que las
consecuencias no determinan ni la bondad ni la maldad de una acción y que el ser humano es un fin en sí
mismo.

¿Qué nos demanda la moral? Al respecto, responde que la moral exige que cumplamos aquellas
obligaciones que nos hemos comprometido a cumplir. ¿Por qué debemos obedecer ciertas reglas? A ello
responde que la razón por la cual debemos obedecer ciertas reglas es la de que nos hemos comprometido
a cumplir.

Rawls, en la teoría de la justicia, hace referencia a un contrato muy particular (el “contrato hipotético”).
Este es un acuerdo que firmaríamos bajo ciertas condiciones ideales, y en el cual se respeta nuestro
carácter de seres libres e iguales. Implica un obvio y directo rechazo frente a las versiones no idealizadas
del contractualismo.

La relativa igualdad entre las personas se deriva del hecho de que somos relativamente iguales a los
demás en cuanto a nuestras capacidades físicas y en cuanto a nuestras vulnerabilidades, por ende, nos da
argumentos para tratar de igualmente bien a los individuos más débiles de la sociedad (situación que no es
así siguiendo a las críticas del contractualismo, que las personas pasan a tener un simple valor
instrumental puesto que cada uno vale conforme cuánto pueda contribuir para avanzar los intereses de los
demás).

Muchos critican al contractualismo sosteniendo que no tiene sentido pensar en contratos que en la
práctica no han existido, pero Rawls habla de un contrato hipotético, que se habría firmado en
condiciones ideales. No le interesa defender la exigibilidad de los arreglos institucionales que se
derivarían del contrato, sino que es un recurso teórico para poner a prueba la corrección de algunas
intuiciones morales. Su contrato tiene sentido porque refleja nuestro estatus moral igual, es decir, la idea
de que desde el punto de vista moral, la suerte de cada uno tiene la misma importancia y de que todos
contamos por igual.

Este contrato, entonces, sirve para modelar la idea de que ninguna persona se encuentra inherentemente
subordinada frente a los demás, por lo que viene a negar y no a reflejar (tal como parece ocurrir en los
contratos hobbesianos) la desigual capacidad de negociación.

Así, el contractualismo hobbesiano y el rawlsiano aparecen comprometidos con una idea diferente de la
igualdad: la igualdad que le interesa a Rawls no tiene que ver con el igual poder físico (capaz de forzarnos
a firmar un contrato mutuamente beneficioso), sino con nuestro igual estatus moral, que nos fuerza a
desarrollar una preocupación por la imparcialidad, por el hecho de que se consideren imparcialmente las
preferencias e intereses de cada uno.

Los rasgos distintivos de la teoría de la justicia

El contrato tiene como objetivo último el establecimiento de ciertos principios básicos de justicia, pero no
se orientan a resolver casos particulares, sino que aparecen como criterios destinados a aplicarse en
relación con la estructura básica de la sociedad.

El mismo aclara que: “el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad o, más
exactamente, el modo que las instituciones sociales más importantes distribuyen los derechos y deberes
fundamentales y determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social. Por
instituciones más importantes entiendo la constitución política y las principales disposiciones económicas
y sociales”.

Los principios resultantes vienen a aplicarse a sociedades bien ordenadas en donde reinan las
circunstancias de justicia, donde no existe ni una extrema escasez ni una abundancia de bienes, donde las
personas son más o menos iguales entre sí (en cuanto a sus capacidades físicas y mentales) y vulnerables
frente a las agresiones de los demás.

Frente a dichas situaciones, para Rawls existe:

16
 1. Justicia procesal pura: cuando no existe un criterio independiente que pueda decirse que es lo
que es justo hacer, pero existen procedimientos que nos pueden ayudar a llegar a resultados
equitativos,

2. Justicia procesal imperfecta: si hubiese un criterio independiente de justicia, aunque no un

procedimiento capaz de asegurar dicha justicia.

3. Justicia procesal perfecta: si existiese tanto una idea independiente y clara de lo que es un
resultado justo, como un procedimiento capaz de garantizar tal resultado.

En lo que respecta a la elección de los principios de justicia, las condiciones procedimentales conducen a
lo que él llama un sistema de justicia como equidad. En dicho sistema, los principios de justicia
imparciales son los que resultarían de una elección realizada por personas libres, racionales y auto
interesadas (no envidiosas), situadas en una posición de igualdad. Dicha situación de las personas, es lo
que Rawls considera como la posición original, de cuya construcción dependerá el tipo de principios que
se obtengan.

Rawls usa la palabra de posición original, es decir, un estado presocial. El hombre se encuentra bajo el
velo de la ignorancia que le impide conocer cuál será su posición social en la lotería de la vida. No se
sabe si vas a nacer aventajado o desaventajado. Según Rawls, para que una sociedad sea justa se necesita
igualdad de oportunidades.

Para imposibilitar la indebida influencia de las circunstancias propias de cada uno, Rawls piensa en
sujetos afectados por una circunstancia particular, situados detrás de un velo de ignorancia que les impide
conocer cuál es su estatus social, la fortuna o desgracia que han tenido en las distribuciones de
capacidades naturales, etc., y tampoco conocen sus concepciones del bien o sus particulares psicológicas.
Dicho velo no les impide reconocer ciertas proposiciones generales, como los descubrimientos básicos
que las ciencias sociales han hecho en economía o psicología. Entonces, lo que desconocen es la
información que les permita orientar la decisión en cuestión en su propio favor.

Orienta a los sujetos a alcanzar un acuerdo capaz de considerar imparcialmente los puntos de vista de
todos los participantes. Se busca saber cuáles son las motivaciones básicas de los individuos. Sin
embargo, Rawls dice que los sujetos necesitan alguna otra información adicional antes de poder realizar
alguna elección con sentido:

1. Debe decirse algo sobre las motivaciones propias de los seres ideales descritos: Rawls reconoce
que los sujetos ideales podrían carecer de motivos para inclinarse en favor de ningún principio
de justicia en particular, por lo que presupone que se encuentran motivados por obtener cierto
tipo de bienes. Esos bienes son los llamados bienes primarios, que son los bienes básicos
indispensables para satisfacer cualquier plan de vida.

Podrían ser del tipo social (distribuidos por las instituciones, como, por ejemplo, la riqueza, las
oportunidades, los derechos) o del tipo natural (que NO son distribuidos directamente por las
instituciones sociales como por ejemplo los talentos, la salud, la inteligencia). Al respecto,
cualquier persona tiene que estar en condiciones de perseguir su propio proyecto de vida,
independientemente, en principio, del contenido del mismo.

2. Debe decirse algo sobre qué criterio de racionalidad van a emplear en situaciones de
incertidumbre: al respecto, debe pensarse en la regla maximin, que dice que en ocasiones de
incertidumbre deben jerarquizarse las distintas alternativas conforme a sus peores resultados
posibles. En este sentido, deberá adoptarse la alternativa cuyo peor resultado sea superior al peor
de los resultados de las otras alternativas, pero los sujetos no saben cuál es la probabilidad que
tienen a su alcance, ni tienen un particular interés en beneficios mayores, ni quieren opciones
que envuelvan riesgos muy graves. nos hace determinar cuáles son los bienes primarios
materiales que son necesarios. Hay que analizar qué bienes no le pueden faltar a nadie sin mirar
la lotería de la vida. Si salí muy aventajado tengo la obligación moral de darle al pobre porque en
el contrato esta pactado el maximin. Esta postura se toma frente a un peligro que no se sabe
cuánto va a afectar ni a quienes, es decir, en situaciones de incertidumbre. Por lo que se
comprometerían con dos principios de justicia básicos:

17
  Principio de máxima libertad: La libertad solo se puede restringir para proveer bienes
primarios, que son las únicas desigualdades ilegítimas.

Los individuos tienen derecho a hacer con su vida y con sus bienes lo que quieran, no
hay restricciones para ello, salvo cuando es para proveer a los bienes primarios de otros
individuos. Por ende, solo se justifica la intervención del estado si es para proveer estos
bienes primarios.

Este principio parece derivado de la idea de que los agentes que participan de la
posición original desconocen su propia concepción del bien, lo que va a llevarlos a
preocuparse por el derecho a la libertad en un sentido amplio: van a estar interesados en
que, cualquiera sea la concepción del bien que terminen adoptando las instituciones
básicas de la sociedad no les perjudiquen o discriminen;

 Principio de diferencia: las desigualdades sociales y económicas deben ser conformadas

de forma que se espere que sean ventajosas para todos y que se vinculen a empleos y
cargos asequibles para todos.

Este principio gobierna la distribución de los recursos en la sociedad. Mientras el

primer principio está asociado a la idea de libertad, este se encuentra asociado a la idea
de igualdad, ya que se entiende que, si un individuo nace muy aventajado, y quiere
avanzar más, solo se le pone la condición de que su mejora debe implicar una mejora
para los menos aventajados.

Si se está muy arriba y se quiere subir más, no hay ningún problema con eso, pero hay
que asegurarse de que cuando se suba, los que estén abajo también suban. No debe ser
proporcional, no es una medida matemática.

El motivo de este principio tiene que ver con la idea de que se reconoce en el otro un
individuo igual o semejante a sí mismo. Se lo llama equilibrio reflexivo, que es el
equilibrio que la sociedad encuentra en que cada integrante de la sociedad vale tanto
como todos os demás y que por lo tanto todos deben tener la posibilidad de vivir mejor.

Los dos principios básicos se encuentran ordenados en un orden de prioridad lexicográfica. Está en
primer lugar el principio de máxima libertad puesto que Rawls considera que la libertad está en el eje de
la sociedad política del siglo XX y que la libertad no puede ser limitada (en sociedades que han adquirido
un nivel mínimo de desarrollo económico) en favor de la obtención de mayores ventajas sociales y
económicas, sino solo en el caso de que entre en conflicto con otras libertades básicas.

Una teoría de justicia no merece ser reconocida como tal si permite que las personas resulten beneficiadas
o perjudicadas por circunstancias ajenas a su voluntad, por circunstancias ajenas a sus propias elecciones.
Así, distingue entre hechos arbitrarios desde el punto de vista moral (ajenos a la responsabilidad de cada
uno) y los hechos de los cuales es plenamente responsable. Para decir que una sociedad es justa, ella debe
tender a igualar a las personas en sus circunstancias, de modo tal que lo que ocurra con sus vidas quede
bajo su responsabilidad, ya que los individuos solo deben ser considerados responsables de sus acciones,
y no meras víctimas de su destino.

Tanto los liberales más igualitarios como los conservadores reconocen la existencia de una lotería de la
naturaleza, los azares que provocan que las vidas de algunos sean mucho más afortunadas que los otros,
pero disienten a la hora de considerar el modo en que una sociedad justa debe responder. Para los
libertarios, no corresponde que la sociedad intervenga para intentar remediar o suprimir circunstancias
como las mencionadas, aun cuando esos hechos deban lamentarse, o sean capaces de dar desigualdades
severas y dolorosas, considerando que todo remedio institucional resultaría peor.

Rawls defiende una postura contraria. Para el resulta obvio que las arbitrariedades morales no son justas
ni injustas en sí mismas (no tendría sentido reprocharle a la naturaleza el que nos haya favorecido o
desfavorecido en nuestras asignaciones iniciales), sino que tiene sentido hacer una evaluación sobre la
justicia o injusticia de las instituciones básicas de nuestra sociedad: lo que es justo o injusto es el modo en

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que el sistema institucional procesa estos hechos de la naturaleza, por lo cual la primera virtud de
cualquier sistema institucional ha de ser la de su justicia.

Una vez que se admite que una sociedad debe reaccionar frente a las circunstancias arbitrarias, se debe
precisar cuáles son esas circunstancias. Rawls defiende un ideal en el que las personas puedan vivir
autónomamente, decidir y llevar adelante libremente el plan de vida que consideren más atractivo.

Uno de los problemas de la teoría de Rawls son los gustos caros. Nos habla de los bienes primarios, pero
nadie impide que mi debilidad sea ir a ver a Justin Biber cada vez que toque en Argentina. Uno siempre
piensa en los bienes mínimos que no le pueden faltar a nadie, pero ¿Dónde trazo la línea? ¿Dónde dejan
de ser bienes primarios?

NOZICK: CRÍTICAS AL CARÁCTER LIBERAL DE LA TEORÍA DE

RAWLS
Robert Nozick era un filósofo inscrito en el liberalismo conservador que reaccionaba al igualitarismo
defendido por Rawls.

Para Rawls, una sociedad justa necesitaba de un Estado muy activista, cuyas instituciones fundamentales
debían ayudar en la primordial tarea de igualar a las personas en sus circunstancias básicas. Nozick, en
cambio, va a requerir de un Estado mínimo dedicado exclusivamente a proteger a las personas contra el
robo, fraude y uso ilegitimo de la fuerza, y a respaldar el cumplimiento de los contratos celebrados entre
tales individuos.

Nozick defenderá una sociedad organizada como un “marco para la utopía” (un marco dentro del cual
quienes quieran vivir de acuerdo con pautas liberales, conservadoras, comunistas, socialistas, podrán
hacerlo, en tanto sepan respetar los derechos de los demás).

Frente al anarquista, el primer paso de Nozick es mostrar la posibilidad de que el Estado se desarrolle sin
incurrir en violaciones de derechos, mostrando que el Estado mínimo no va a violar derechos como el
derecho a la vida y a la libertad (centrales para el Anarquista) y que es compatible con el respeto de
derecho a la propiedad (menospreciado por el anarquismo).

Nozick, como Rawls, afirma la existencia de ciertos derechos básicos inviolables y que rechaza la
posibilidad de que los derechos de algún particular resulten violentados en favor del mayor bienestar de
otros. Asimismo, también ambas teorías rechazan la posibilidad que algunos individuos sean sacrificados
en beneficio de otros como en su afirmación de la independencia y separabilidad de las personas. Ambas
posiciones registran un antecedente en la teoría Kantiana de que los individuos deben ser tomados como
fines en sí mismos, y no como medios que pueden ser utilizados para mejorar la suerte de los demás.

Los derechos naturales de Nozick (derechos comunes a todos los hombres por su condición de tales) se
fundan en una intuición básica (la propiedad de cada uno sobre sí mismo). Los derechos asumidos por
Nozick se distinguen por 3 características fundamentales:

1. Son solo derechos negativos. Implica creer exclusivamente en derechos de no interferencia

(derechos a que otros no me dañen) y a la vez rechazan la existencia de derechos positivos
(derechos a que otros me asistan en necesidades básicas). Los únicos derechos positivos son
aquellos que resultan de las transacciones voluntarias entre las personas (como los que aparecen
cuando contrato un servicio asistencial).

2. Actúan como restricciones laterales frente a las acciones de los demás. Implica sostener que
la esfera de los derechos ha de resultar inviolable frente a las pretensiones de los demás, la cual
debe ser protegida con independencia de las consecuencias negativas para el bienestar general
que dicha protección pueda generar.

3. Son exhaustivos. Significa que los derechos vencen frente a cualquier otra consideración moral.

Para el liberalismo conservador (al que adhiere Nozick) lo único que debe asegurar el Estado es la
libertad negativa de las personas. Esto es, el Estado debe guardar que nadie interfiera en los derechos

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básicos de cada uno (la vida, la propiedad, etc.). El estado, en cambio, no debe preocuparse por la libertad
positiva (no tiene la obligación de proveerle nada a los individuos para que puedan llevar adelante sus
planes de vida).

En cambio, el liberalismo igualitario, le otorga importancia a la libertad positiva de las personas y

considera, en principio, que las omisiones tienen (en algunos casos), el mismo rango moral que las
acciones.

Nozick toma la idea de Rawls según la cual los talentos individuales formarían parte de un acervo común,
para realizar otra critica. Para Nozick, cuando parte del esfuerzo de algunos se destina a mejorar la suerte
de otros, se violenta el principio de auto propiedad, el cual debería ser pleno. Cabe destacar que en este
punto las transferencias que plantea Rawls tienen el mismo problema que él le adjudica al utilitarismo:
ignorar la separabilidad entre las personas, tomar a algunos como medios en favor de los demás.

Thomas Scanlon, quien defiende a Rawls, retoma una serie de distinciones que son habituales cuando se
habla del derecho de propiedad, como la distinción entre la posesión y el disfrute de la propiedad y el
derecho pleno al usufructo de la misma. A partir de esto, sostiene que cuando Rawls niega la propiedad
personal de los talentos y capacidades no pretende negar el derecho a la posesión y disfrute de nuestras
habilidades, sino el derecho a reclamar plena propiedad sobre todas las ganancias que generemos a partir
de tales recursos que recibimos por mera suerte.

El estado justificado

Nozick trata de mostrar la posibilidad de que el estado mínimo surja sin violar ningún derecho y, por el
otro, que dicha situación es superior a la que se presenta durante el Estado de naturaleza. Los aspectos
preocupantes del Estado de naturaleza, sin una autoridad que medie entre ellas, son los siguientes:

1. Las personas van a tender a restar valor a los reclamos de los demás frente a sí.
2. Van a tender a hacer una defensa obstinada e indebida de sus propias pretensiones,
3. Va a resultar esperable la venganza de 1 contra otros y predominio de los más fuertes.

El Estado parece violentar el derecho de cada uno a su autodefensa (derivado de los derechos a la vida,
libertad y propiedad) y parece poner en riesgo ciertos derechos: si debe proteger tanto a ricos como a
pobres, ¿Quién va a pagar por la protección de los últimos sino los primeros que, de este modo, van a ver
vulnerados sus derechos de propiedad?

Sin embargo, Nozick considera que el Estado mínimo puede aparecer a través de un proceso de mano
invisible, avanzando suave y respetuosamente frente a los derechos de cada uno. La idea es que, frente al
desamparo y los abusos distintivos de un Estado de naturaleza, los individuos puedan encontrar
conveniente reunirse en asociaciones de protección mutua, que permiten que los individuos mejoren su
situación inicial. Estas asociaciones, no son todo lo ventajosas que parecen ser debido a los enormes
costos que imponen sobre sus miembros, pero darán paso natural a otras nuevas especializadas en dicha
tarea protectora.

De esta forma, los individuos no deberán asegurar la justicia en cada una de las disputas en que cada uno
de ellos pudiera verse involucrado. Llegada esa situación, se puede esperar que cada individuo pretenda
unirse a la asociación protectora más fuerte, y que distintas agencias se unan entre si hasta concentrarse
en una última y única organización, quedando frente a un proto-Estado, un Estado ultra mínimo, que
monopoliza el uso legítimo de la fuerza, pero no es un Estado propiamente dicho, porque no garantiza la
protección que él ofrece a todos los individuos. El estado mínimo aparece cuando el proto-Estado prohíbe
a los individuos fuertes e individualistas, que antes se rehusaban a comprar y utilizar los servicios que
ofrece, a que hagan uso de su derecho de autodefensa y los compensa asegurándoles los beneficios de su
protección.

El Estado que propone Nozick, puede surgir sin violaciones de derechos, y es conveniente para todos
frente a las alternativas que se podrían presentar en caso de su inexistencia, y se muestra capaz de
garantizar la inclusión de quienes inicialmente se le resistían, e incluso los que no se encuentren
persuadidos por el argumento de su conveniencia, resultarían moralmente obligados a obedecer a dicho

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Estado. Una vez que justifica las ventajas del Estado mínimo frente al no Estado, debe decir por qué ese
Estado es mejor que otros más comprometidos con la igualdad de sus miembros.

Nozick contra el igualitarismo: justicia en las transferencias

Nozick no objeta la idea de igualdad, sino el establecimiento de pautas que pretendan imponerla. No hay
nada malo en que las personas se autoorganicen y formen una sociedad de iguales, pero lo incorrecto es
que impongan sobre otros, contra su voluntad, pautas igualitarias.

Dice Nozick, la igualdad promovida contra la voluntad de alguno o algunos no sólo es moralmente
objetable, sino que constituye un esfuerzo en vano, ya que (siguiendo a Hume) las personas son
naturalmente diferentes entre sí, y cualquier emprendimiento orientado a igualarlas termina frustrándose,
puesto que la libertad quiebra cualquier pauta igualitaria. Si se permite que afloren las diferencias que
distinguen a las personas, ninguna pauta va a ser capaz de mantenerse.

Nozick, en definitiva, hace descansar sus instituciones en la justicia de las transacciones voluntarias entre
adultos. Frente a esto, hay quienes argumentan que estas “transacciones voluntarias”, no siempre son del
todo voluntarias, ya que hay quienes, amenazados por ciertas circunstancias de su vida (como el hambre),
celebran “transacciones voluntarias” que no le son beneficiosas (como tomar un trabajo muy exigente,
pero muy mal pago).

Para Nozick, solo puede hablarse de una situación de falta de libertad o de una situación forzada, solo
cuando se den las siguientes condiciones:

1. Las opciones de una persona se encuentran restringidas por las acciones de otra (ej. la persona es
obligada a trabajar para otro a punta de pistola).

2. Tales acciones violen los derechos de la primera (no hay nada moralmente incorrecto en el hecho
de que un desocupado celebre un contrato desventajoso para él, en términos de una justicia ideal,
en tanto y en cuanto los demás trabajadores y empleadores no violen los derechos del individuo).

Si no se dan las mencionadas condiciones, no podría considerarse que alguien resulta forzado a hacer
algo, ya que es esa persona la que va a aceptar o rechazar la oferta que se le haga, y en última instancia es
el auténtico responsable de los acuerdos que celebre o deje de celebrar.

La teoría de la adquisición justa

Nozick se pregunta en qué casos se puede prohibir los acuerdos capitalistas entre adultos que consienten
dichos acuerdos. Las transacciones que defiende dependen de que lo transferido fuera poseído
legítimamente por quien realiza la transferencia, por lo que una transferencia legitima depende de una
previa adquisición legitima. Dicha conclusión, implica la necesidad de una teoría de las adquisiciones,
con la cual pretenderá demostrar cómo podría pasarse de una afirmación sobre la auto propiedad o
propiedad sobre uno mismo, a otra afirmación sobre la propiedad de recursos externos, que resulta más
polémica.

Para ello, se apoyará parcialmente en la teoría de Locke, quien presupone que uno es propietario de su
propio cuerpo y por consiguiente de su propio trabajo, y que el mundo externo, en un principio, no era
poseído por nadie. En función a eso, se adquiere la propiedad sobre un objeto que no pertenece a nadie
cuando se combina el trabajo de uno con un objeto externo. Así, uno adquiere el derecho de excluir a los
demás con respecto al objeto externo y, además, el derecho se adquiere con tanta entidad como el derecho
sobre el propio cuerpo.

La apropiación de una cierta cosa es considerada válida en tanto y en cuanto se deje tanto y tan bueno
para los demás. No obstante, como crítica a Locke, Nozick se pregunta por el alcance de tal pretendida
apropiación, por ejemplo, si tiro vacío en el mar una lata de tomates, que es de mi propiedad, y el
contenido de la lata se mezcla con el agua del mar hasta no distinguirse, ¿dicha tarea implica que me he
convertido en poseedor del mar o, simplemente que he perdido mi lata de tomates? Aquí vemos como
Nozick pone en duda el sentido común.

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En cuanto a la apropiación, surge la idea de que todos los demás que así lo deseen deben contar con la
posibilidad de apropiarse de lo mismo adquirido en cantidad y calidad. No obstante, eso para Nozick es
demasiado exigente y difícil de sostener, ya que, si así fuese, ninguna apropiación podría haberse
considerado como legitima.

Nozick propone interpretar la idea de “tanto y tan bueno” de Locke, como significando que la situación
de los demás no resulta empeorada. En otras palabras, entiende que cada persona puede tomar para sí
cantidades ilimitadas de recursos naturales si, de ese modo, no daña a nadie.

Como critica a esta teoría, puede decirse que la situación justificada por Nozick apoya una doctrina del
tipo “el primero que llega, primero se sirve”, que intuitivamente no parece atractiva como criterio de
justicia, por lo que el esquema de apropiación considera justas una diversidad de situaciones que
intuitivamente no lo parecen y que además llegan a afectar seriamente la propia coherencia del argumento
presentado (en cuanto a la mejora de la situación material de todos).

Por otro lado, Nozick toma como punto de partida una situación en la cual la tierra no es propiedad de
nadie, sino que está abierta a apropiación de cualquiera, pero no se encuentra en sí misma justificada, por
lo que cualquier podría proponer que en realidad la tierra pertenece a todos colectivamente y no se
encuentra disponible para la apropiación individual (postura de Cohen).

Frente a esto, Nozick reconoce la posibilidad de que algunas transferencias o apropiaciones se hayan
realizado de modo inadecuado y admite que tales situaciones requieren de reparación, por lo que crea el
principio de rectificación para “blindar” su teoría principal, conforme el cual se exige reparaciones en
cuanto a posibles injusticias cometidas a través de previas adquisiciones y transferencias. Por ejemplo, si
alguien se apropió de un cierto objeto violando los derechos de un tercero, el principio de justicia en la
rectificación exige volver atrás y reparar el daño cometido, para impedir que la sociedad se erija a partir
de una serie de actos de apropiación injustificados.

Este principio, entonces, aparece destinado a borrar aquellos rastros de posibles injusticias, para luego
seguir adelante con el sistema de apropiaciones y transferencias libertarias. No obstante, este principio
puede llegar a requerir de sustanciales compensaciones en favor de quienes resultaron ilegítimamente
perjudicados por las apropiaciones y transferencias pasadas (y hasta incluso si son estas injusticias tan
grandes puede llegar a justificar a un Estado intervencionista).

LAS CRITICAS IGUALITARIAS A LA TEORÍA DE RAWLS

Conforme a Rawls,

1. Las intuiciones de una sociedad pueden ser consideradas justas cuando permiten que la vida de
las personas depende de lo que cada uno autónomamente elige y no de los azares de la naturaleza
(circunstancias que a cada uno le han tocado vivir, por fortuna o desgracia)

2. Para el logro de dicho objetivo, las intuiciones deben dirigirse a igualar a los individuos en sus
circunstancias, lo cual se traduce en dotar a cada uno con un manojo igual de bienes primarios,

3. La igualdad asegurada en el punto anterior no es una igualdad absoluta y estricta, sino que se
permiten ciertas desigualdades si ellas llevan a que todos mejoren en comparación con la
situación inicial.

La crítica de Dworkin

Dworkin intentará mostrar que la concepción de Rawls falla tanto por hacer responsables a los individuos
de situaciones de las que no son responsables, como por no hacerlos responsables de decisiones que sí
están bajo su control. Dworkin se preocupará por perfeccionar la visión de Rawls, por lo que sus vínculos
son más fuertes que sus diferencias, y descansara sobre 4 ideas básicas:

1. Se debe distinguir entre la personalidad y las circunstancias que rodean a cada uno, por lo que el
propósito del liberalismo igualitario debe ser igualar a las personas en sus circunstancias,
permitiendo que los individuos se hagan responsables de los resultados de sus gustos y

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 ambiciones, ya que un Estado igualitario no puede verse obligado a cargar con los gustos caros
de quienes hayan cultivado ese tipo de preferencias;

2. Se debe rechazar, como métrica de la igualdad, el bienestar o la satisfacción que pueda alcanzar
uno, debiendo justificarse la igualdad en un parámetro mas objetivo, para lo que propone la
noción de recursos (similar a los bienes primarios de Rawls) para evaluar la situación de las
personas, en función a la cantidad de recursos que poseen y sus razones por las que los poseen o
carecen de ellos, y no el grado de satisfacción que puedan obtener de los mismos;

3. Además, la igualdad no será solo una cuestión de recursos, sino de recursos iguales.

4. Por último, un Estado igualitario debe ser neutral en materia ética, no debiendo prohibir ni
recompensar ninguna actividad privada sobre la base de que alguna concepción ética resulta
superior o inferior a las demás.

En dichos puntos, Rawls y Dworkin coinciden, pero sus diferencias se basan en los alcances de la teoría
de justicia de Rawls.

Para Dworkin, dicha teoría resulta demasiado insensible a las dotaciones propias de cada persona, por lo
cual los dos principios de justicia dejan lugar a que algunos sujetos resulten desventajados por
circunstancias que no controlan, ya que define la posición de los que están peor en términos de la
posesión de bienes primarios de tipo social y no de tipo natural.

Esto lleva a resultados contraintuitivos como que una persona con ingresos mayores que otra, pero con
graves afecciones físicas, se encontraría conforme la teoría de Rawls mejor que esta última, aun cuando
sus mayores ingresos no le resulten suficientes para pagar las medicinas que requiere debido a sus
desventajas naturales.

Si bien es cierto que el principio de diferencia evita que los discapacitados reciban menos bienes sociales
debido a la mera circunstancia de sus incapacidades, se sigue sin evitar los efectos de la mera disfortuna
sobre la vida de las personas. El discapacitado puede recibir los mismos bienes sociales que una persona
capacitada, pero tiene que gastar buena parte de sus recursos para tratar de remediar una desventaja de la
cual NO es responsable. En este sentido, las circunstancias que afectan a dicho individuo siguen
imponiéndole cargas de las que otros se encuentran exentos.

Además, es insensible a la ambición de las personas, ya que las desigualdades sociales pueden ser
aceptables si operan en beneficio de los que están peor. Sin embargo, tenemos el siguiente caso:
imaginemos que tenemos frente a nosotros a 2 personas, dotadas ambas de iguales talentos y recursos
materiales. Una de las personas trabaja muy duramente, y así logra incrementar su dotación inicial,
mientras que la otra prefiere trabajar mucho menos que la primera, y usar todos sus ahorros en actividades
de consumo. Como resultado de la teoría de la justicia rawlsiana, si la segunda persona no termina siendo
beneficiada por las desigualdades creadas a partir del mayor trabajo de la primera, luego el gobierno debe
imponerle un impuesto y transferirle, a la segunda, parte de las ganancias que aquella creó.

Pero esta solución, para autores como Dworkin, resulta demasiado insensible a la ambición, dado que
permite que la segunda persona desarrolle su plan de vida más consumista y se beneficie de las ventajas
creadas por el trabajo extra de la primera, pero no permite que la primera disfrute del ingreso extra
generado por el plan de vida (una vida de mayor trabajo) que por sí misma decidió seguir.

Para resolver los dos problemas de la teoría de Rawls, Dworkin presenta un modelo ideal regulativo
diferente y perfeccionado, que consiste en dos partes:

1. En la primera, se supone una subasta hipotética en la que cada participante comienza con un
idéntico poder adquisitivo, y en la que la sociedad pone a disposición del público todos sus
recursos. En esta se ponen solo los recursos impersonales (tierra, maquinaria, etc.) ya que los
recursos personales (las actividades físicas, mentales, la salud) no pueden ponerse a disposición
del público. Dicha subasta, concluye cuando cada participante queda satisfecho con el manojo de
recursos que adquirió y no prefiere el de alguien más, quedando satisfecho lo que llama Dworkin
como “test de envidia”.

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 2. Una vez terminada la subasta, se le da una porción adicional e igual de medios para la
adquisición de bienes que les permita perseguir el plan de vida que cada uno haya elegido, y
contratar seguros para hacer frente a eventuales desventajas futuras surgidas, que le permitan a
los individuos enfrentar problemas que no pudieron ser resueltos a partir de la subasta (diferentes
capacidades con las que las personas nacen dotadas). Esto les permitirá a las personas contar con
la posibilidad de comenzar con sus vidas con igualdad de recursos materiales y de asegurarse
contra eventuales desventajas, para reducir el peso de factores arbitrarios desde el punto moral.

El esquema subasta + seguros permite corregir los efectos de la mala fortuna, por lo que su propuesta
eliminaría por completo el efecto de la mera suerte, es decir de las circunstancias que sean el resultado de
riesgos respecto de los cuales los individuos no sean responsables, y no resultarían eliminados los riesgos
producto de las opciones tomadas por los individuos, por lo que provee un vínculo entre la mera suerte y
la suerte por la que uno opta, dado que la decisión de comprar o rechazar el seguro contra las eventuales
desgracias representa una apuesta calculada.

No obstante, Dworkin no piensa este esquema de subasta + seguro como directamente aplicable a la
realidad, sino que tiende a construir una guía para orientar una política igualitaria. Hay que tener en
cuenta que NO elimina por completo la influencia de las ventajas naturales, ya que ninguna propuesta
igualitaria está capacitada a hacerlo, ofrece una plausible solución intermedia.

Para Rawls, basta con que se asegure la justicia de la estructura básica de una sociedad para que una
sociedad sea justa.

POSITIVISMO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO

La tesis de la incorporación

Todo derecho se basa o en las fuentes del Derecho o está implicado por estas. Esta tesis que desarrolla
Joseph Rass es una manera de responderle a Dworkin que es un defensor del positivismo incluyente,
mientras que Rass era un defensor del positivismo excluyente. Por lo tanto, esta tesis lo que quiere decir
es que si hay un argumento moral está habilitado por una fuente del derecho porque todo el derecho o
surge de las fuentes o deriva de la interpretación de estas, pero no hay derecho por fuera de las fuentes.

El positivismo jurídico incluyente admite que los jueces a partir de la interpretación libre de principios
puedan construir un precepto jurídico más allá de las fuentes del derecho.

La constitucionalización y la incorporación a los tratados internacionales reconoce en una formulación

genérica un catálogo de derechos cuyo contenido solo puede determinarse mediante el recurso de la
argumentación moral, ya que no parece ser posible atribuirles contenido sin tener en cuenta los
presupuestos éticos que la justifican.

Lo que hacen las declaraciones de derechos humanos contemporáneas es comprometerse a no aplicar

sanciones crueles, pero ¿qué es lo que hace que una sanción sea cruel y otras no? Según la tesis de la
incorporación, cuando las fuentes del derecho incluyen conceptos y consideraciones morales, lo que el
Derecho establece ha de ser identificado mediante el uso de la argumentación moral, por lo cual las
relaciones desde el punto de vista moral pueden ser necesarias, imposibles o contingentes.

Para una modalidad necesaria, lo jurídico ha de identificarse necesariamente mediante argumentos

morales. Desde una modalidad imposible, se da una interna negación que dice que nunca puede ser el
caso en el que la identificación del derecho dependa de argumentos morales, mientras que, desde la
modalidad contingente, se da una externa negación que puede ser planteada en términos de que es posible
que la identificación del derecho no dependa de la moralidad.

La conexión necesaria

El término “Derecho” designa una familia de conceptos, y el que va a resultar privilegiado dependerá de
los intereses teóricos y prácticos. El concepto que interesa es el de derecho de un país, se vincula con
aquello que es obligatorio, prohibido o facultativo para sus destinatarios frente a determinadas acciones,

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relacionado con los valores de verdad de las proposiciones jurídicas referidas a aquello que debemos, no
debemos o podemos elegir hacer jurídicamente.

Para la concepción que sostiene que la identificación del derecho depende del recurso a la argumentación
moral, el valor de verdad depende de que no sean inconsistentes con la moralidad.

Una de las críticas más fundamentales de Dworkin al positivismo jurídico reside en que deja por explicar
las discrepancias que se producen entre los juristas acerca de lo que el derecho es en alguna materia,
aunque estén de acuerdo acerca de que todos los hechos históricos agotan las condiciones de verdad de las
proposiciones jurídicas. Sostiene que los jueces están de acuerdo en que la validez de algunas de las leyes
depende de su corrección moral, dado que así lo exigen las disposiciones constitucionales, pero no
siempre es verdad.

Si la existencia del derecho es un fenómeno convencional, deberían existir convenciones ampliamente

compartidas que permitan la identificación del derecho, pero ellas parecen ser desafiadas por las diversas
concepciones de lo que el derecho requiere en una sociedad. Frente a eso, el positivista incluyente puede
replicar con el argumento de que las discrepancias responden a un modo diverso de apelar a un presunto
fundamento común.

Dworkin ha insistido que el derecho es una parte institucionalizada de la moralidad política y que su
concepción del derecho es compatible con no denegar la distinción de las cuestiones relativas a aquello
que es el derecho y a aquello que debe ser, y aceptar que tiene sentido afirmar que dicha ley, era derecho
válido, aunque demasiado injusto para ser aplicado. En cambio, afirma que no es sostenible en el caso de
la legislación nazi, resultando moralmente más adecuado denegar que sea derecho.

La conexión imposible

La imposibilidad de la conexión se sostiene de dos modos:

1. Se procede de una posición escéptica en materia ética con arreglo a la cual cuando el derecho
remite a la moralidad realiza una remisión vacía, en blanco, puesto que el objeto de remisión es
inexistente, dado que el escepticismo rechaza que haya razones morales objetivamente validas,
que puedan servir para determinar el cometido del derecho.

2. Raz plantea que hay razones y hechos morales, y que es falso que todas las proposiciones
morales sean controvertidas, por lo cual una teoría jurídica es aceptable solo si sus criterios para
identificar el contenido del derecho dependen exclusivamente de un conjunto de hechos de la
conducta humana descriptos en términos valorativamente neutrales y aplicados sin recurrir a la
argumentación moral. Este es un argumento conceptual, que considera que el derecho tiene un
rasgo definitorio que es que pretende autoridad, pero si apela a pautas morales, ya no podrá
pretender autoridad ya que esas pautas son válidas para sus destinatarios con independencia de lo
que la autoridad establezca y es por eso por lo que el derecho no puede incorporar el
razonamiento moral.

Frente a expresiones valorativas en los textos jurídicos, los jueces gozan de discreción para completar o
cambiar el derecho. Raz distingue entre el razonamiento para establecer el contenido del derecho, y el
razonamiento con arreglo al derecho, que puede requerir el recurso de los jueces a las razones morales.

Para Raz, los defensores de la tesis de las incorporaciones tienen que proporcionar un criterio adecuado
para separar las referencias legales a la moralidad, pero dice que no conoce ningún intento por hacerlo.

Cuando los jueces ejercen su discreción, su comportamiento no puede nunca ser tildado de jurídicamente
incorrecto, y es el espacio excesivo de discreción lo que lleva a algunos autores a comprometerse con el
ideal de la certeza del derecho y a rechazar la inclusión de conceptos y consideraciones morales en las
fuentes de derecho.

Reducir el ámbito de la discrepancia y disciplinar la actividad de los jueces es el propósito de todas esas
posiciones.

25
Algunas veces se ha argüido que los jueces deben decidir cuál sea el contenido de expresiones como
libertad religiosa, apelando a como dichas expresiones son entendidas y usadas en la sociedad de la que
ellos forman parte. El problema de esto es doble: en todas las cuestiones controvertidas, la opinión
pública acostumbra a estar dividida, y, por otra parte, será imprescindible moldear las actitudes y
creencias de la mayoría social para presentarlas en una doctrina razonable e indistinguible del
razonamiento moral.

Una estrategia distinta consiste en sostener que cuando la Constitución usa conceptos valorativos en
realidad únicamente incorpora aquello que encerraron en ellos deliberadamente los autores de la
Constituciones, por lo que se debería recuperar las intenciones explicitas de los que las dictaron, lo que
puede ser una estrategia que tiende a reducir la discreción de los jueces porque desconfía de la capacidad
de los jueces para acertar en cuestiones morales, pero ha sido criticada por las dificultades de establecer
cuáles eran las intenciones de los constituyentes y cuáles de ellas eran relevantes.

La conexión contingente

La contingencia en la conexión entre el derecho y la moralidad suele vincularse con la posibilidad de que
la propia regla de reconocimiento incluya razones morales entre los criterios de validez jurídica. Según
ello, cuando las normas jurídicas incorporan conceptos o consideraciones morales, el derecho ha de
identificarse mediante el uso de dichos conceptos y consideraciones.

En la teoría positivista se distingue entre dos sentidos de validez: validez como pertenencia y validez
como aplicabilidad. Una norma es válida en el sentido de pertenencia si y solo si es identificada como
norma por los criterios de la regla de reconocimiento, mientras que una norma es válida en el sentido de
aplicabilidad si y solo si existe una norma que autoriza u obliga a los órganos de aplicación a aplicarla.

Todas las normas jurídicamente validas en términos de pertenencia son de aplicación obligatoria por parte
de los jueces, pero hay normas que no son válidas en términos de pertenencia pero que pueden ser de
aplicación obligatoria por parte de los jueces, por lo cual es posible que un estándar moral no sea parte del
Derecho, pero sea obligatorio para los jueces decidir de acuerdo con él.

Constitucionalismo garantista y positivismo jurídico incluyente

Luigi Ferrajoli defendió un constitucionalismo garantista que mantiene la tesis más robusta de la
separación entre el derecho y la moral. Para el, si todas las proposiciones que presuponen un juicio de
valor no fueran aptas para la verdad y la falsedad, entonces habría una razón muy fuerte para eliminar los
términos valorativos de la formulación de las normas jurídicas. Presupone la admisión de un enfoque
escéptico en materia moral, según el cual los juicios morales son solo expresiones de emociones.

El argumento de la pendiente resbaladiza

Esta teoría es una crítica a la tesis de la incorporación. Si el derecho puede remitir algunas veces a la
moralidad, entonces puede hacerlo siempre, y de ser así, perdería su capacidad de resolver los conflictos
mediante reglas claras, públicas y accesibles a todos, lo cual puede considerarse implícito en el
constitucionalismo garantista de Ferrajoli.

Esto es, la razón que justifica resolver los conflictos mediante normas jurídicas es que son públicas,
accesibles a todos y capaces de poner fin a las discrepancias que podemos tener acerca de cómo debemos
comportarnos en determinadas circunstancias. Si las normas remiten a consideraciones morales, entonces
no disponemos de normas públicas, accesibles y opacas, y no realizarían ninguna diferencia práctica.

La tesis de la diferencia práctica supone que, si las pautas jurídicas remiten a pautas morales no están en
condiciones de motivar la conducta de los jueces, en tanto no añaden nada a las razones que ya tendrían
para actuar si fueran racionales, por lo que las remisiones a la moralidad son superfluas, y la única
concepción plausible del derecho seria la positivista excluyente.

La tesis de la incorporación es compatible con la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la

moral puesto que el derecho incorpora pautas morales de manera contingente y dependiendo de cuál es su
contenido, y la tesis de la incorporación explica las razones, el alcance y los límites del espacio que la
moralidad ocupa en la práctica de creación y aplicación del derecho.

26
El convencionalismo y el positivismo jurídico incluyente

La regla de reconocimiento de Hart ha sido interpretada como una convención, y algunos han tratado de
poner de manifiesto que es incompatible con la tesis de la incorporación.

Para Andrei Marmor, la juridicidad es una cuestión de reglas sociales, por lo que la idea de que una
comunidad entera pueda equivocarse acerca de las leyes que la regulan es misteriosa, ya que para él no es
razonable que estamos equivocados sobre hechos que son convencionales, pero si es razonable estar
equivocados acerca de la moralidad de determinados comportamientos.

Bayon, por su parte, sostiene que el incorporacionismo supone la posibilidad de que exista una
convención para guiarse por criterios no convencionales, y puede suponer que la existencia del derecho
depende de criterios convencionales aun cuando su contenido pueda ser identificado mediante criterios no
convencionales. Esto resultaría correcto si la convención pudiera autoanularse, pero si es posible mostrar
que hay elementos que no pueden recurrir a la moralidad, entonces es posible escapar del dilema.

La tesis de la incorporación y las decisiones finales

Considerando la existencia de una constitución que incorpora pautas morales, y que regula una Corte
suprema cuyas decisiones finales tienen fuerza de obligar a todos los operadores jurídicos, el ultimo
criterio de validez jurídica quedaría formulado de la siguiente manera: una norma es jurídicamente valida
excepto si es declarada inconstitucional con arreglo a lo que la mayoría de los magistrados decidan que es
la interpretación mejor desde el punto de vista moral de las normas sustantivas de la Constitución.

El problema es que lo anterior convierte al derecho en lo que los jueces dicen que es. Se proponen clases
de reglas jurídicas protegidas de esa controversia que son:

1. Las reglas que confieren poderes y las reglas de adjudicación en aquello que se refiere a la
determinación de los órganos jurídicos y de los procedimientos,

2. Las resoluciones judiciales y administrativas que establecen las decisiones individuales,

3. Las reglas que establecen qué decisiones judiciales son definitivas y los procedimientos para
hacerlas cumplir por el resto de los órganos judiciales y administrativos.

EL REALISMO JURÍDICO
El derecho no existe, no existen las normas. ¿Qué es el derecho? no es nada, es un estado mental de la
gente. Decir que “yo tengo derecho a…” no es más que generar un estado en la mente de alguien. Es la
creación psicológica, por ejemplo, de que yo no puedo entrar a una casa que no es mía, porque hay un
derecho de propiedad. Para los realistas el derecho es argumentación. Un buen abogado en EE.UU., sabe
convencer al jurado.

Europeo-continental

Con la expresión “realismo jurídico europeo-continental” se hace referencia a algunas corrientes del
pensamiento jurídico europeo del siglo XX que pretenden conocer el derecho –no como valor
(iusnaturalismo) ni como norma (positivismo jurídico) sino– como hecho; esto es, como realidad empírica
situada en el mundo natural y percibida a través de los sentidos. El realismo se presenta como una crítica
a la doctrina tradicional que pretendía presentarse como una ciencia jurídica (la principal diferencia con el
realismo continental y el realismo estadounidense) sobre todo la versión de la dogmática jurídica
alemana. Existen tres escuelas:

Escandinavo

Alf Ross considera que los conceptos jurídicos son palabras carentes de referencia empírica, pero se trata
de instrumentos irrenunciables para el jurista, como demuestra en relación al concepto de propiedad, el
cual cumple una función sistemática imprescindible. Su ausencia obligaría a la doctrina jurídica a
conectar singulares hechos jurídicos (como la ocupación, la usucapión o la compraventa) a singulares

27
consecuencias jurídicas (como la facultad de disfrutar o reinvindicar el bien), lo que llevaría a tener tantas
normas como numero de hechos, multiplicado por el número de consecuencias jurídicas.

Propone una articulada teoría de la interpretación para la cual una misma disposición podría presentar
diversos significados, por lo que la interpretación es una actividad de atribución de significado (norma) a
un enunciado jurídico (disposición) que siempre es ambigua, que pueden significar diferentes normas, las
que pueden resultar vagas (aplicarse con dificultad a los casos concretos). Por eso, toda interpretación
tiene que ser argumentada para ser justificada la interpretación adoptada.

Por último, el término justicia serviría para reivindicar la validez objetiva de las propias opiniones (que
tienen carácter subjetivo), y distingue entre un núcleo del concepto de justicia, relativo al igual
tratamiento de los casos similares, y las diferentes fórmulas de la justicia que indicarían bajo qué
condiciones los casos deberían ser considerados iguales.

Estadounidense

El realismo jurídico estadounidense no eran una extensión al derecho de doctrinas filosóficas, sino que los
realistas eran juristas actuando contra el formalismo o la jurisprudencia mecánica de sus días. El
formalismo sostenía que los jueces decidían los casos basándose en reglas y razones distintivamente
jurídicas, las cuales justificaban un resultado único en la mayoría de los casos.

En cambio, los realistas sostuvieron que un estudio empírico cuidadoso de la forma como las cortes
deciden en realidad los casos revela que ellas no los deciden con base en el derecho sino basándose en su
sentido de lo que es “justo” según los hechos del caso. Las reglas y razones jurídicas figuran simplemente
como racionalizaciones post-hoc para las decisiones alcanzadas en base de consideraciones no jurídicas.

Este realismo tiene ciertas marcas de la cultura escandinava, la cual fue profundamente positivista, puesto
que veía a las ciencias naturales como el paradigma de todo conocimiento genuino y pensaba que todas
las demás disciplinas debían imitar el método de la comprobación empírica (las hipótesis tienen que ser
comprobadas mediante observaciones del mundo). Por ende, afirmaban que lo que se expresa como
“derecho” no era confirmado por las observaciones de lo que las cortes estaban haciendo en realidad. El
objetivo era descubrir leyes que describieran cuáles estímulos (escenarios reales) generan cuáles
respuestas (decisiones judiciales). Los realistas hablan de “probar” las reglas jurídicas frente a la
experiencia para ver si ellas producen los resultados que deberían producir.

La indeterminación jurídica

Los realistas sostuvieron que el derecho era indeterminado, y con ello querían decir dos cosas:

1. Que el derecho era racionalmente indeterminado, en el sentido de que la clase de razones

disponibles no justifican una única decisión (al menos en aquellos casos que alcanzan la etapa de
revisión en apelación)

2. Que el derecho es causal o explicativamente indeterminado, en el sentido de que las razones

jurídicas no son suficientes para explicar porque los jueces deciden en la forma en que lo hacen.
La indeterminación causal implica la racional bajo el supuesto de que los jueces responden a las
razones jurídicas aplicables.

Los argumentos realistas en favor de la determinación racional del derecho se enfocan en la existencia de
cánones incompatibles pero legítimos para la interpretación de precedentes y estatutos. Por ende, si la
corte puede aplicar adecuadamente ambos cánones cuando se encuentra con una cuestión de
interpretación legislativa, entonces los “métodos” de razonamiento jurídico justificarían al menos dos
interpretaciones diferentes del significado del estatuto.

Entonces, ¿Por qué razón llega el juez a determinado resultado si las razones jurídicas no le conducen a
hacer eso? Ellos suponen que cualquier precedente puede ser leído de forma estricta o de forma amplia y
ambas son aceptables. La interpretación estricta caracteriza la regla del caso como especifica a los hechos
particulares del mismo, mientras que la interpretación amplia abstrae de los hechos específicos para tratar
el caso como si estableciera una norma general. Pero, si el precedente no tiene un valor, sino dos,

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entonces el precedente, como fuente de derecho, no puede proporcionar razones para un resultado único,
porque más de una regla puede extraerse del mismo precedente.

Los realistas confían en una concepción tacita de argumento jurídico legítimo que supone que si los
abogados y las cosas emplean algunas formas de argumento – una interpretación estricta del precedente –
entonces esa forma es legítima en todos y cada uno de los casos. No obstante, eso no puede ser correcto,
ya que no toda interpretación estricta será jurídicamente adecuada en todos los casos, por lo que lo único
que puede significar es que los jueces y los abogados tienen esta extensión interpretativa tan a menudo
como para inyectar al derecho un nivel considerable de indeterminación.

Además, encontramos otra dificultad del argumento realista a favor de la indeterminación del derecho y el
razonamiento jurídico, la que implica que se basa en una tesis implícita acerca del alcance de la clase de
razones que los jueces pueden invocar en la justificación de una decisión, pareciendo que asumen que las
fuentes legitimas se agotan en los estatutos y el precedente, ya que se enfocan en los métodos de
interpretación de los mismos. Frente a esto, Dworkin postula que la indeterminación desaparece cuando
se expande la noción de fuentes legitimas del derecho para incluir también principios morales y políticos
más amplios (teoría interpretativista del derecho). Los realistas jurídicos, consistentes con su cultura
intelectual positivista, presumieron que los principios morales eran subjetivos y maleables.

Asimismo, y al contrario de las criticas posteriores, los realistas NO exageraron el alcance de la

indeterminación en el derecho, sino que tenían claro que su enfoque era la indeterminación en las
revisiones que hacen los jueces en el nivel de apelación, donde se puede esperar un alto nivel de falta de
certeza en el derecho. Casos que tienen respuestas jurídicas determinadas son menos probables de ser
objeto de litigio en la etapa apelatoria.

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 Apuntes clases sincrónicas

El Utilitarismo
(S. XIX) Esta fue la primera teoría de la justicia de índole secular y empírica. Principalmente, no es una
corriente de pensamiento metafísico, sino que las conclusiones morales de sus actos pueden ser
empíricamente verificables por mecanismos. Se basa en lo empírico, prescindiendo del elemento
metafísico.

Además, permite graduar la moralidad de acciones por sus consecuencias. Tiene en cuenta la posibilidad
de resolver juicios morales binarios. En el utilitarismo, uno puede graduar, por ejemplo, el tipo de
mentira. No es lo mismo cualquier tipo de mentira si esta es para evitar un disgusto a otra persona.

El utilitarismo es una teoría moral que tiene como argumento principal, pasar la menor cantidad de
tiempo haciendo lo que a uno no le gusta, y la mayor cantidad de tiempo haciendo lo que a uno si le
gusta. Es moral realizar la acción que genere la mayor felicidad.

Componentes del utilitarismo

Esta teoría propone dos componentes:

1. Teoría del actuar correcto: Indica qué acciones se deben hacer para que algo sea considerado
“moral”. Esto va a ser la mayor cantidad del acto que genere X (lo que se considera bueno).

2. Teoría de lo bueno.

Tipos de utilitarismo:

1. Hedonista: debe hacerse aquello que genere mayor felicidad. Esto no significa lo que genera la
mayor felicidad para el mayor número de personas como sostiene el utilitarismo convencional.
El problema significativo de esta corriente es la posibilidad de medir las preferencias. Es
complicado poder medir el nivel de felicidad. Para esta corriente, la “teoría de lo bueno” es la
felicidad o el placer.

2. De preferencias informadas: esta define la utilidad en términos de satisfacción de las

preferencias. Lo correcto es realizar aquello que produzca las mejores consecuencias.

3. Político

TEORIA DE NOZICK
La principal crítica del autor al utilitarismo es que, si lo que plantea el utilitarismo es real y hay que
realizar “solo las acciones que dan placer”, el utilitarismo no estaría en desacuerdo, por ejemplo, en que la
persona viva conectada a una máquina que da placer a una persona. Esto significa que no sería una teoría
que da pautas para comportarse.

La teoría de las preferencias del utilitarismo

Como la felicidad no puede medirse, los utilitaristas utilizaron la teoría de las preferencias. Esta teoría
indica que, por ejemplo, si se le da a una persona dos gustos de helado, pero le gusta más uno, va a elegir
el gusto que más le guste. Esa elección va a ser consistente con sus preferencias. Frente a la preferencia,
se prefiere un gusto sobre otro, pero no se sabe cuánta felicidad/satisfacción le da a la persona cada gusto
en particular.

Si no se tiene información que altere las preferencias, siempre se va a tener las mismas preferencias. No
se modifican las preferencias, aun cuando se tenga una desutilidad, en medida que esa desutilidad no
afecte la preferencia.

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EJ >> Si una persona le es infiel a otra, pero esta persona no sabe de la infidelidad, para el utilitarismo
esta acción no es moralmente incorrecta porque la persona no tiene conocimiento de la situación ni
disminución de felicidad que modifique la preferencia de elegir a esta persona. A la persona le falta
INFORMACIÓN.

El utilitarismo de preferencias informadas se continúa utilizando al día de hoy en la microeconomía

moderna.

EL UTILITARISMO POLÍTICO
La mayor felicidad para la mayor cantidad de personas. Esto tiene un defecto principal, que crea una
desventaja para la minoría. Puede generar una situación de tiranía sobre las minorías.

El utilitarismo en general plantea 2 objeciones:

1. DA LUGAR A PROBLEMAS DE ABERRACIÓN MORAL. (Si tres personas trabajan hasta

morir para la felicidad del resto, estaría bien porque genera mas placer para el mayor numero de
personas.) El utilitarismo no encuentra motivo para respetar las promesas. Es problema del
utilitarismo agregacionista/politico. No hay solucion para este inconveniente, solamente una
contrapropuesta de utilitarismo de reglas.
El utilitarismo de reglas sugiere que se deberían aplicar el testo de utilidad a reglas, y luego
realizar cualquier acto que fuese autorizado por las mejores reglas (aun si otro acto pudiese
producir mayor utilidad).

EJ >> Si hay un cesped perfecto que dice “prohibido pisar el cesped”, pero una persona
utilitarista diria que esa persona es feliz pisando el cesped y lo pisa. Si yo piso el cesped tengo la
mayor felicidad posible? si. cual es el costo con pisar el cesped? ninguno. Si todos quieren pisar
el cesped por el mismo motivo, el cesped se arruinaria. En ese caso, la regla no obedece a la
utilidad de un individuo, sino a la utilidad de un conjunto. A veces la utilidad individual no
genera un costo, pero la utilidad social si genera un costo mas grande que el beneficio. Para
evitar este tipo de inconvenientes, es que surge el utilitarismo de reglas.

Si el beneficio de la regla es mayor que el costo, entonces esa regla debe aplicarse. Una vez se
acepta esa regla, la regla se aplica para todos, independientemente de la utilidad que le genere a
cada individuo.

Si esa regla genera las mejores consecuencias para el mejor numero de personas. SI es asi, esa
regla se acepta y luego esa regla se debe cumplir con independencia de las consecuencias que
genere en el acto concreto.

EJ >> Si es importante tener contratos, y da mas beneficios que no tenerlos entonces hay que
cumplirlos. Los contratos entonces se cumplen, aun cuando en el caso concreto a una persona le
daria mas satisfaccion no cumplir el contrato.

El utilitarismo de reglas combina las dos teorías. La decisión de la regla es utilitarista pero la
aplicación tiene argumentos deontológicos, porque la regla se cumple ya sea que genere la
mayor utilidad o no.

PROBLEMAS: No se sabe cuántas reglas se debe realizar. Habría reglas infinitas. El utilitarismo
sería útil solamente para determinar qué es lo que no se debe hacer.

2. Incumplimiento de relaciones especiales como CONTRATOS. El problema principal del

utilitarismo (político, el principal): Considera a las personas como iguales, pero no permite la
realización de sus aspiraciones personales porque considera a los individuos como un medio para
la realización del fin de la “mayor felicidad”. Esto no es una sociedad justa.

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 RAWLS indica que el utilitarismo no puede consistir en una teoría de los derechos porque no
permite la realización de vida de los planes de los individuos. El autor intentó generar un
LIBERALISMO IGUALITARIO.

Este se basa en asumir que los seres son fines en sí mismo y todos tienen derecho a realizar su
plan de vida. Tiene un componente kantiano y contractualista. Hay una tensión entre igualdad y
libertad, indicando que la segunda se puede alcanzar si hay un mínimo de igualdad. Es necesario
que el objetivo de una sociedad justa sea que los individuos puedan realizar su plan de vida en la
sociedad. Hay que promover condiciones para que todos puedan realizar su plan de vida. La
persona que nace en condiciones adversas no tiene posibilidad de elegir, no tiene libertad.
Cuando Rawls habla de igualdad de oportunidades, se refiere a la posibilidad de elegir de los
individuos.

El método de RAWLS para este problema es plantear el método contractualista. El estado PRESOCIAL
es la “posición original”. En esta posición, el elemento clave es el VELO DE LA IGNORANCIA. En el
contrato, los elementos claves son:

1. CRITERIO DE MAXIMIN
2. BIENES PRIMARIOS

Una vez se tiene el contrato con esos dos elementos claves, se pasa a la sociedad civil y en esta sociedad
hay dos principios:

1. PRINCIPIO DE MÁXIMA LIBERTAD

2. PRINCIPIO DE LA DIFERENCIA

Este orden de los principios se llama ORDEN LEXICOGRÁFICO.

ASPECTOS PRINCIPALES DE LA TEORÍA DE RAWLS

1. Posición original
2. Criterio de maximin - bienes primarios
3. Equilibrio reflexivo
4. Principios de la sociedad civil

Rawls es un autor que se da cuenta que el utilitarismo no puede dar cuenta de una sociedad justa, para
Rawls una sociedad justa es la que permite la realización de los planes de vida del individuo. Para eso, los
individuos tienen que tener cierta base de igualdad mínima. La igualdad es un valor fundamental.

¿Cómo construye Rawls su sociedad igualitaria? Hace una modificación sustancial en cuanto a la
concepción del individuo. Los individuos son fines en sí mismo, no instrumentos.

Para comenzar con la sociedad justa, uno parte de una posición original, “estado de naturaleza”, que es
esencialmente una situación ideal donde los individuos no conocen su lugar en la sociedad civil, entonces
no saben si van a ser aventajados y desaventajados (dinero, salud, talento, etc.). Bajo este velo de la
ignorancia, Rawls propone realizar un contrato, donde se distribuyen los bienes que no queremos que le
falte a ninguno.

¿Qué bienes acordaremos todos que no queremos que nos falte, independientemente del lugar que se
ocupe en la sociedad? Rawls quiere que esas cosas básicas, mínimas, se garanticen al máximo. Esto se
denomina criterio de maximin. Que estos bienes primarios, se garanticen al máximo. Esta lista de cosas
básicas (bienes tanto materiales como morales) Rawls las denomina bienes primarios.

Una vez se levanta ese velo de la ignorancia, se enfrenta a la realidad. Algunos nacen aventajados y otros
desaventajados. Los aventajados ahora tienen la obligación de garantizar al desaventajado los bienes
primarios. Si el aventajado decidiera no cumplir con ese contrato el cual se comprometió principalmente,
no debería hacerlo porque el aventajado reconocería en el desaventajado una igualdad. La capacidad de
reconocer en el otro a uno mismo, reconocer un equivalente a uno mismo, que el otro es tan digno como

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uno de obtener esos bienes primarios se denomina equilibrio reflexivo. Es de aquí que Rawls deriva dos
principios de la sociedad:

1. Principio de máxima libertad: las desigualdades están justificadas en la medida que resulten de
la lotería natural, de la naturaleza, y no se están privando de bienes primarios. Si esa desigualdad
está privando a otro de bienes primarios, ésta tiene que ser satisfecha. El estado puede intervenir
para proveer esos bienes primarios. La libertad solo se puede restringir para proveer bienes
primarios, que son las únicas desigualdades ilegítimas. Es por esto que se entiende que rawls es
liberal. De la única manera que uno puede ser libre, es si se puede tener esas oportunidades
básicas para todos por igual. El estado tiene que garantizar esta igualdad, y si sos aventajado no
puedes negarte a darlas porque ves en el otro un fin en sí mismo.

2. Principio de la diferencia: Si naces aventajado y quieres mejorar tu posición, esa mejora es

legítima siempre y cuando signifique también en una mejora para los menos aventajados. No
debe ser una mejora proporcional, pero la mejora del aventajado tiene que implicar una mejora
en el desaventajado también.

DWORKIN Y NOZICK, CRÍTICOS DE RAWLS.

DWORKIN: RAWLS Y SU TEORÍA INSUFICIENTEMENTE IGUALITARIA

El autor dice que Rawls no hace sensible su teoría de la “igualdad de oportunidad” a la decisión de los
individuos. Los bienes primarios deben proveerse a todos los individuos con independencia de lo que
realice cada uno. Si un individuo decide no hacer nada, es igual que la persona que sale a buscar trabajo y
no lo consigue. Dworkin, por el contrario, indica que no es correcto porque una teoría de la justicia debe
ser sensible a las decisiones de los individuos.

Dworkin introduce el concepto de suerte. Hay dos tipos de suerte:

1. Bruta: aquella que no está dentro de las posibilidades de ser eliminada por parte del individuo.
EJ >> Una persona que tiene un accidente camino a rendir.

2. De opción: acontece en función de las decisiones del individuo. EJ >> Una persona que decide
no estudiar y salir con los amigos.

El autor entiende que hay que eliminar la suerte de opción. La manera de eliminarla es dividiendo las
cosas que se deben repartir en dos:

1. Los recursos: propone distribuirlos a través de lo denominado “subasta hipotética” donde todos
los recursos van a parar a quien más tiene para ofrecer. Luego puede haber algún intercambio
entre individuos hasta satisfacer el test de envidia que en la teoría de dworkin debe ser igual a
cero. Con este test igual a cero, los recursos ya no se pueden distribuir. Se puede tomar una
decisión y decidir mal, entonces contra eso el estado no se tiene que hacer cargo de redistribuir
porque esa persona pudiendo haber elegido, se eligió mal.

2. El talento: los talentos no se pueden “subastar” como los recursos, con lo que lo que se genera es
la posibilidad de establecer un seguro hipotético. Supongamos que uno puede prever las cosas
buenas y malas que le van a pasar en la vida, y hay seguros para todo ese tipo de cuestiones. Si
se cree que uno va a nacer poco hábil, puede contratar un seguro para nacer habilidoso, se
compensa la falta de talento. Si uno prevé que no lo va a necesitar y no contrata este seguro,
luego no se va a proveer.

PROBLEMA en el sistema de talentos de dworkin: Si quiero jugar bien al fútbol como messi, pero
contratar ese seguro, el problema es que alguien (messi) va a tener que compensarme por no jugar al
fútbol como el. Este jugador tendría que trabajar el doble, para proveerse él y para compensar a la
persona. Este problema se llama esclavitud de los mas talentosos. Con este criterio, no es conveniente
nacer aventajado porque deberías trabajar el doble.

33
NOZICK
Nozick considera la teoría de Rawls insuficientemente liberal.

Una sociedad es justa en medida que hay libertad. En la medida en que no haya Estado y el ser humano
pueda hacer transacciones voluntarias y libres, basadas en derecho de propiedad adquiridos justamente.
Cualquier límite a la libertad implica una injusticia. Todo el mundo tiene derecho sobre lo que produce y
lo que le es de cada uno, empezando por el cuerpo. Adopta la teoría del trabajo de Locke, indicando que
cuando hay algo que no le pertenece a nadie y le imprimís trabajo, pasa a ser tuyo. EL modifica la
concepción de posesión por impresión de trabajo.

Si alguien toma algo que no es de nadie y al tomarlo, uno mejora y no empeora a otra persona, entonces
eso pasa a ser tuyo.

Para Nozick una sociedad es justa cuando hay transferencias voluntarias y libres, donde no hay limitación
al derecho de propiedad, y donde la adquisición originaria del derecho de propiedad ha sido legítima. Si
alguien tiene propiedad sobre algo y lo quiere vender, si tiene plena voluntad y conocimiento, lo puede
hacer si quiere. El inconveniente está en que la sociedad no da pleno conocimiento, entonces hay un
límite en la teoría de Nozick.

¿Cómo se estructura este sistema? El derecho de propiedad adquirido tiene que haber sido adquirido
legítimamente, y esto genera una serie de regresiones en la cual hay que revisar si la manera en que se
adquirieron los derechos de propiedad de esos lugares fueron legítimamente. Este es el principal problema
de la teoría de la adquisición originaria de Nozick.

Incluso si se puede justificar que en el comienzo no se adquiere legítimamente, al día de hoy, se están
viviendo las consecuencias de injusticias pasadas. Frente a este problema, Nozick introduce el principio
de rectificación de las transferencias, el cual lo lleva a tener que aceptar que haya algún criterio de
compensación para aquel que fue víctima de una transferencia injusta. Es el único caso de transferencia
no voluntaria. Es un derecho en el cual se debe compensar a alguien porque sufrió injusticia. Aun con
esto, entiende que no hay lugar para el Estado, no tiene razón de ser porque no hay que proveer ningún
tipo de bien y los bienes los pueden proveer los privados.

Tanto Rawls como Nozick son kantianos y entienden al individuo como un fin en sí mismo, pero Rawls
entiende que como se tiene equilibrio reflexivo, se ve en el individuo un fin en sí mismo, entonces tienes
una obligación de cumplir con los bienes primarios. En Nozick, no hay equilibrio reflexivo pero también
entiende que el individuo es un fin en sí mismo. Si una persona no ayuda a alguien menos aventajado es
inmoral, pero eso no significa que se deba crear a un tercero (el Estado) para que se meta en tu propiedad
y te saque parte de tu propiedad en contra de tu voluntad (impuesto). El Estado no debe solucionar tu
inmoralidad. La inmoralidad del ser humano no justifica la existencia del Estado. La teoría de nozick
recae sobre una virtud cívica y moral, ética muy fuerte que en general no está, no es real.

¿Cómo se garantiza la seguridad? Nozick habla de agencias mínimas de protección que vienen a ser como
una especie de administradores de seguridad. La administración jurídica sería privada, a través de un
arbitraje, como en la antigüedad.

POSITIVISMO INCLUYENTE Y EXCLUYENTE

Son conceptos que se generan a partir de la teoría de Dworkin. El problema es que la tesis de las fuentes
entra en crisis porque si se reconoce que puede haber principios, y el derecho es una actividad
interpretativa. El argumento principalista de Dworkin lo que hace es poner en tela de juicio la posibilidad
que la norma sea creada por una norma fundamental y mantenga el criterio de validez.

Si la norma siempre puede ser interpretada por el juez, el que crea derecho es el juez, no la norma. La
tesis de las fuentes indica que la fuente del derecho es el derecho positivo en cuanto otorga competencia a
un órgano para crear la norma, entraría en crisis. Frente a este problema surgen ambos positivismos:

1. Excluyente: trata de crear un argumento para mantener a salvo a tesis de la fuente, que es que “el
sistema jurídico permite la interpretación judicial solamente en la medida que el propio sistema

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 habilite la aplicación del principio”. Puedes utilizar argumentos morales en la interpretación de
un principio, pero solo cuando el propio sistema jurídico te habilite para hacerlo. Si la norma
dice “los contratos deben interpretarse de buena fe” (el concepto de buena fe es un principio). El
propio sistema jurídico al decir eso, esta habilitando al juez a que en una interpretación judicial
cargue el concepto de “buena fe” con su interpretación y carga moral. ES EL SISTEMA
JURÍDICO QUIEN HABILITA LA CARGA INTERPRETATIVA.

PROBLEMA: No están claras las consideraciones por las que el juez debe interpretar.

2. Incluyente: Considera que un juez puede, cuando entiende que la sociedad requiere que un
principio sea elevado a la categoría de derecho, elevar el requerimiento social a la categoría de
derecho, aun cuando no haya una norma que así lo requiera. Con este positivismo, la tesis de las
fuentes colapsa, porque el juez crea un derecho aun cuando no hay una ley que así lo permita. El
juez reconoce que hay una demanda social y crea un derecho aun cuando el legislador no lo ha
creado.

PROBLEMA: Contradice la tesis de las fuentes, la cual solo admite la creación de derecho a partir de que
el órgano que crea derecho tenga competencia para crearlo.

El autor Coleman entiende que aun en el positivismo incluyente podría dejarse la tesis de la fuente si se
resignara a que el carácter exclusivo del derecho es su rasgo autoritativo. Si el derecho fuera algo más que
sólo normas que prescriben normas de vida, podría ser que la tesis de la fuente subsista el carácter de
positivismo jurídico incluyente. El problema es que entonces, ¿que sería el derecho realmente?

REALISMO ESCANDINAVO Y AMERICANO

Escandinavo nace en el siglo 19 y tiene una evolución en su variante más extrema, entendía que no existía
el derecho. El derecho no es real, es una mera creación psicológica. El exponente moderado del realismo
escandinavo, Alf Ross, entiende que hay derecho pero está tamizado por la conducta de los operadores
jurídicos. Es esta teoría lo que vincula al realismo jurídico escandinavo con el americano. Ambos creen
que el derecho resulta de una operación psicológica, es simplemente una creencia, pero pragmáticamente
nos conviene entender que existe.

El realismo jurídico americano entiende que hay que analizar la conducta de todos operadores jurídicos,
el escandinavo se centra en la figura del juez. El americano entiende que el derecho debe analizarse a
partir de la conducta. Esto implicaría que el derecho se debe estudiar a partir de algún otro tipo de ciencia
que no sea el derecho propio y que permita estudiar las conductas de los operadores jurídicos.

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