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INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA

POLITÉCNICO GRAN COLOMBIANO

MAESTRIA EN GERENCIA DEL TALENTO HUMANO

Derecho Laboral Individual y Colectivo

El Contrato de Trabajo y el Contrato de Prestación de Servicios

AUTORAS

OLGA LILIANA ROMERO SALINAS

ROSALBA VILLAMARIN JIMENEZ

OLGA LILIANA ROMERO SALINAS

DOCENTE

PAOLA ANDREA ZULUAGA ORTIZ

BOGOTÁ D.C

NOVIEMBRE DE 2023
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Respuestas interrogantes Actividad en contexto

1. ¿Considera que Gómez debería estar contratado mediante contrato de trabajo?,

¿por qué? Explique si el señor Jorge, de acuerdo con las actividades que
desempeña, está realizando una labor bajo la subordinación de su superior.

Respuesta. El contrato de prestación de servicios es un acuerdo de voluntades de

naturaleza civil regido por la normatividad civil, comercial o administrativa (Ley 80
de 1993), donde una persona natural o jurídica denominada contratista se obliga con
otra la cual también puede ser natural o jurídica a cumplir determinadas obligaciones,
a cambio de una contraprestación económica denominada honorarios.

La particularidad de este tipo de contrato es que el Contratista (la persona que presta el
servicio), es autónomo e independiente en la prestación del servicio objeto del
contrato, y por lo tanto a pesar de tener unos términos de referencia para desarrollarlo
fijado por el Contratante; el Contratista tiene autonomía y no está bajo la continua
subordinación del contratante.

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula

excepcionalmente a una persona con el propósito de suplir actividades relacionadas
con la administración o funcionamiento de la empresa, o para desarrollar labores
especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el
elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como
sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley
contractual1.
La negrilla es nuestra

Por otra parte; el contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades intuito personae 2

puesto que se celebra el contrato con una persona por su experticia o experiencia, por
1
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=177548
2
Expresión utilizada para indicar que ciertos actos o contratos están constituidos a partir de las características o
cualidades de una persona en particular y que por tanto esta no puede ser sustituida por cualquier otra para cumplir con esa
obligación. https://accesoalajusticia.org/glossary/intuitu-personae/#:~:text=Expresi%C3%B3n%20utilizada%20para
%20indicar%20que,para%20cumplir%20con%20esa%20obligaci%C3%B3n.
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lo cual no es posible realizar la cesión del contrato por lo que, si durante la

ejecución del contrato es necesario cambiar al trabajador, lo que opera es un
nuevo contrato con otro trabajador3.

Los elementos que constituyen un contrato de trabajo, son: i) la prestación personal

del servicio, ii) la subordinación y iii) el salario 4. este contrato comparte con el
contrato de prestación de servicio los dos elementos, es decir, la prestación personal
del servicio y la retribución, pero no la subordinación que no se encuentra en el
contrato de prestación de servicios.

Este elemento de subordinación es el que primordialmente distingue el contrato de

prestación de servicios del contrato de trabajo; por cuanto ha sido definida cómo la
facultad que tiene el empleador para exigir el cumplimiento de órdenes al
trabajador en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo o cantidad de
trabajo, además de imponerle reglamentos.

Así las cosas, si estamos frente al elemento de la subordinación en el contrato de

prestación de servicios estaríamos en el escenario de un contrato realidad; sin importar
que nombre o denominación tenga el contrato 5, tal cómo lo determina el principio de
primacía de la realidad sobre las formas6.

En el caso que nos ocupa, claramente se evidencia que la empresa MICASA S.A.,
pretendió simular un contrato de trabajo suscribiendo con él Sr. Jorge Antonio Gómez
un contrato de prestación de servicios, absteniéndose de reconocer y pagar los

3
Yolis Judith Hoyos Pertuz, El contrato realidad frente al contrato de prestación de servicios en Colombia. 2020.
https://revistas.unilibre.edu.co/index.php/derectum/article/view/7260
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Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 23. Elementos esenciales.1. Para que haya contrato de trabajo se requiere
que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La
continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el
cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos,
la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos
relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

5
Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 23. Elementos esenciales. (…) 2. Una vez reunidos los tres elementos de
que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de
otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
6
Este principio deriva que en las relaciones laborales existe una parte débil y en desventaja y se erige como una
manera de protección frente a esta parte; ello significa que debe prevalecer la información ofrecida por la realidad sobre
aquellos datos que figuren de manera formal en un documento, de tal forma que este principio atienda significativamente a
los elementos fácticos, es decir los hechos prácticos, los cuales una vez en conflicto con la formalidad serán más relevantes.
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conceptos derivados de la relación laboral que en realidad se configuro entre las partes
dado lo siguiente:

 Se presenta la continua subordinación que tiene el Sr. Jorge Antonio Gómez

respecto del director del programa de televisión quien sería un delegado de la
empresa MICASA S.A., en el desarrollo de la prestación del servicio objeto del
contrato.

 La desigualdad que existe entre la forma de vinculación del Sr. Jorge Antonio
Gómez y las otras dos personas que realizan las mismas actividades o funciones
pero que se encuentran vinculadas por medio de contrato de trabajo con la empresa
MICASA S.A.

 El Sr. Jorge Antonio Gómez no es libre de cumplir con las obligaciones derivadas
del contrato de prestación de servicios de manera independiente y autónoma, y con
sus instrumentos; toda vez que tiene que realizarlas con el vestuario, maquillaje,
libreto y horario determinado por el director del programa que sería el superior
jerárquico.

 Aunado a lo anterior, la actividad del Sr. Jorge Antonio Gómez no es una

profesión liberal justamente por la libertad e independencia de que gozan quienes
las ejercen y en las que media la autonomía técnica, una organización profesional
y una marcada autodeterminación en la forma en la que la tarea se lleva a cabo,
que está estrechamente ligada con la propia responsabilidad personal de los sujetos
por los actos profesionales y a las que se añade que todas ellas se someten a un
código moral profesional que va a guiar su ejercicio, sin que ello implique que se
presente subordinación7.

7
Profesión liberal, por sí sola, no niega la existencia de un contrato de trabajo.
https://www.ambitojuridico.com/noticias/laboral/laboral-y-seguridad-social/profesion-liberal-por-si-sola-no-niega-la-
existencia-de
 5

2. ¿Qué diferencias desde el punto de vista económico implica que a Gómez lo

contraten mediante contrato de prestación de servicios o contrato de trabajo?

Respuesta. Es importante señalar que una de las obligaciones a cargo del Contratista
derivada del contrato de prestación de servicios; es la afiliación y pago de los aportes
al Sistema de Seguridad Social Integral (Salud, Pensión, ARL) y dada su connotación
bajo esta modalidad de contrato no hay lugar al reconocimiento y pago de prestaciones
sociales, vacaciones y aportes parafiscales a cargo del Contratante, puesto que estas
obligaciones son exclusivas de una relación laboral. Así las cosas, de los honorarios
percibidos por el Sr. Jorge Antonio Gómez el deberá pagar los aportes a seguridad
social por lo menos sobre el 40% de los honorarios mensuales, sin derecho a primas,
cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y dotación, y con una incertidumbre
jurídica en la continuidad del vínculo contractual sin que haya lugar al pago de
indemnización alguna.

En este sentido, en el escenario de un contrato de prestación de servicios la empresa

MICASA S.A., solamente tendría la obligación de pagar los honorarios derivados de
la prestación del servicio prestado por el Sr. Jorge Antonio Gómez.

Por el contrario, en el caso que el Sr. Jorge Antonio Gómez, se encuentre vinculado
por medio de un contrato de trabajo; o que el Juez natural declare que existió un
contrato de trabajo a término indefinido la empresa MICASA S.A., tiene o tendría la
obligación de reconocer y pagar salarios, prestaciones sociales (primas, cesantías,
intereses a las cesantías, dotación), vacaciones, aportes al Sistema de Seguridad Social
Integral (Salud 4% Pensión 16%, ARL de acuerdo con el nivel de riesgo),

3. ¿Considera que Gómez puede exigirle a la empresa el cambio del contrato de

prestación de servicios por uno de trabajo?

Respuesta. El Sr. Gómez puede realizar una reclamación administrativa a MICASA

S.A., con el propósito que la Empresa reconozca que la relación que con el Sr. Gómez es un
vínculo laboral, del cual se deriva el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales,
aportes a seguridad social y parafiscales de conformidad con lo dispuesto en el Código
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Sustantivo del Trabajo y en la normatividad vigente; sin embargo, la empresa MICASA S.A.,
puede negarse a realizar estos reconocimientos y condenas.

En consecuencia, el Sr. Gómez por medio de abogado deberá iniciar un proceso

laboral ordinario (demanda) ante la jurisdicción laboral de su domicilio, para que entre otras
pretensiones el Juez Laboral declare lo siguiente:

 La existencia de un contrato de trabajo a término indefinido 8, de conformidad con

el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades9.
 El reconocimiento y pago de salarios dejados de percibir 10, incluyendo todos los
elementos que lo componen cómo los viáticos permanentes 11, horas extras o el
tiempo de trabajo realizado en días de descanso12.

8
Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 47. Duración indefinida. 1) El contrato de trabajo no estipulado a término
fijo, o cuya duración no esté determinada por la de la obra, o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo
ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido. 2) El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras
subsistan las causas que le dieron origen, y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante
aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que el {empleador} lo reemplace. En caso de no dar aviso
oportunamente o de cumplirlo solo parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 8º, numeral 7º, para todo el tiempo, o
para el lapso dejado de cumplir.
9
Corte Constitucional, Sentencia C-665/98. PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD SOBRE
FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR SUJETOS DE RELACIONES LABORALES
10
Código Sustantivo del Trabajo Artículo 127. Elementos integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración
ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del
servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor
del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y
comisiones.

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Código Sustantivo del Trabajo Artículo 130. Viáticos. 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella
parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad
proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de
cada uno de estos conceptos. 3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales
aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.

12
Código Sustantivo del Trabajo Artículo 159. Trabajo suplementario. Trabajo suplementario o de horas extras es
el que excede de la jornada ordinaria, y en todo caso el que excede de la máxima legal.
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 El reconocimiento y pago de prestaciones sociales (prima de servicios 13,

cesantías14, intereses a las cesantías, dotación 15), durante toda la vigencia de la
relación laboral.

 El reconocimiento y pago del valor correspondiente al descanso remunerado por

vacaciones16.
 El reconocimiento y pago de los aportes de seguridad social (salud, pensión, ARL)
y parafiscales.
 El reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por abstenerse del pago
de los aportes de seguridad social (salud, pensión, ARL) y parafiscales.
 El reconocimiento y pago de la indemnización moratoria 17 por no realizar la
consignación de las cesantías en el fondo correspondiente.
 En caso tal que MICASA S.A., termine el contrato del Sr. Gómez; podrá solicitar
la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa18
 Ordenar al Fondo de Pensiones donde se encuentre afiliado el Sr. Gómez que
realice los cobros respectivos a la empresa MICASA S.A., desde el incio de la

13
Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 306. De la prima de servicios a favor de todo empleado. El empleador
está obligado a pagar a su empleado o empleados, la prestación social denominada prima de servicios que corresponderá a 30
días de salario por año, el cual se reconocerá en dos pagos, así: la mitad máximo el 30 de junio y la otra mitad a más tardar
los primeros veinte días de diciembre. Su reconocimiento se hará por todo el semestre trabajado o proporcionalmente al
tiempo trabajado. (…)

14
Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 249. Regla general. Todo empleador está obligado a pagar a sus
trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de
cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año.

15
Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 230. Suministro de calzado y vestido de labor. Todo empleador que
habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes, deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un
(1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador, cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) meses el salario
mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido
haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador.

16
Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 187. Época de vacaciones. 1. La época de vacaciones debe ser señalada
por el {empleador} a más tardar dentro del año subsiguiente, y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del
trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso. 2. El empleador tiene que dar a conocer con quince (15)
días de anticipación, la fecha en que le concederá la vacaciones. 3. Todo empleador debe llevar un registro especial de
vacaciones en que el anotará la fecha en que ha ingresado al establecimiento cada trabajador, la fecha en que toma sus
vacaciones anuales y en que las termina y la remuneración recibida por las mismas.
17
Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 65. 1. Si a la terminación del contrato, el {empleador} no paga al
trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes,
debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo. (…)
18
Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 64. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En
todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de
perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. En caso de
terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la
terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al
segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan. (…)
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relación laboral; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la ley

100 de 199319.
 Ordenar al Fondo de Pensiones que luego de pagados los valores correspondientes
a los aportes a pensión, se haga una actualización y corrección de la historia
laboral del Sr Gómez.
 Ordenar a la empresa MICASA S.A., responder por aquellas sumas y conceptos
laborales que se hallaren probados, así como condenar a sumas mayores no
solicitadas en la demanda y que le correspondieren al Sr. Gómez, de conformidad
con los poderes ultra y extra petita.
 Condenar a la empresa MICASA S.A., al pago de indexación de las sumas que se
llegaren a conceder en la sentencia.
 Condenar a a la empresa MICASA S.A., al pago de las costas y agencias en
derecho que se generan en este proceso.

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ARTÍCULO 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes
adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine
el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.
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Referencias bibliográficas

17
Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE) estadística por tema,
comercio internacional
https://www. dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/comercio-
internacional/balanza-comercia
Ávila, R., (2018). Uso indiscriminado del contrato prestación de servicios. Recuperado
de: https://www.dinero.com/opinion/columnistas/articulo/uso-indiscriminado-contrato-
prestacion-de-servicios-por-raul-avila/260456

Colombia Legal Corporation (2018). Contrato de Prestación de Servicios: ¿Cuál es su

Naturaleza Jurídica? [Blog]. Recuperado de:
https://www.colombialegalcorp.com/blog/contrato-de-prestacion-de-servicios/

Código Sustantivo del Trabajo Colombiano.

https://leyes.co/codigo_sustantivo_del_trabajo.htm

Sentencia 2016-00304 de 2021 Consejo de Estado.

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=177548
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