EL INCISO 20 DEL ARTICULO 211° DE LA

CONSTITUCION Y LA TRIBUTACION

ARMANDO ZOLEZZI MÖLLER

“Quien cree que todas las frutas ma-

duran al mismo tiempo que las fru-
tillas nada sabe acerca de las uvas”.
Paracelso

Constitución, Art. 211°

Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República: 20.– Administrar la
Hacienda Pública; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias en
materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo
de dar cuenta al Congreso.

El maestro Eduardo J. Couture di- la norma, tal como lo recomienda

ce que la lógica del derecho no es Griziotti. 2
una lógica formal, sino una lógica vi-
va hecha con todas las sustancias de Dino Jarach manifiesta que el dere-
la experiencia humana. 1 cho tributario constitucional es el con-
junto de normas y principios constitu-
Para llegar a una comprensión más cionales que delimitan el poder fiscal
cabal del texto del inciso 20 del Art. del Estado, distribuyen las facultades
211° de nuestra Constitución conside-
entre los diferentes niveles de la or-
ro que no puede dejarse de lado la
ganización estatal y establecen los lí-
lógica que lo informa, como fruto de
la experiencia vivida en el país. De mites a su ejercicio, ya sea en forma
otro lado, para entenderlo y desentra- directa, ya sea indirectamente por
ñar su sentido y alcance es preciso principios y garantías de derechos
examinarlo a través de la vinculación que la Constitución protege, cuando
con las otras disposiciones de la Cons- ellos sean cercenados por el poder fis-
titución, sin dejar de tener en cuenta cal. 3 Por tanto, el primer examen que
las condiciones políticas, económicas debe hacerse es sobre la distribución
y sociales que gobiernan la dación de del poder tributario.
1
COUTURE, Eduardo J.: “Los Mandamientos del Abogado”, pág. 28. Ed. Martín Bianchi
Antuna, Montevideo, 1956.
2
Citado por Adolfo A. Amaya. “La interpretación de las Leyes Tributarias”, pág. 31, Ediciones
Arayú, Bs. Aires, 1954.
3
JARACH, Dino: “Curso Superior de Derecho Tributario”, pág. 24. Liceo Cima, Bs. Aires, 1969.

15
EL PODER TRIBUTARIO
El poder tributario, el poder fiscal
o potestad tributaria, en el Perú, nace
de nuestra Constitución. El que ella
reconoce es por tanto un poder tri-
butario originario. Ella también lo dis-
tribuye entre los distintos niveles de
gobierno: Nacional (Estado), Regional
y Local o Municipal; y, disciplina el
ejercicio de la potestad tributaria.
A los Gobiernos Locales (Municipa-
les) se les ha reconocido un poder tri-
butario restringido a los tributos que
la Constitución designa como arbitrios,
contribuciones y derechos. 4
Los Gobiernos Regionales no tienen
poder tributario originario, pudiendo
ejercerlo sólo con arreglo a las facul-
tades que se les deleguen por ley. 5
Al Gobierno Nacional (Estado) le
está reservado todo el resto del espec-
tro tributario.
EJERCICIO DEL PODER
TRIBUTARIO
ción le concede en el inciso 22 del
Art. 211° la atribución de “regular las
tarifas arancelarias”.
Dicha competencia es exclusiva y
excluyente del Presidente de la Re-
pública y encuentra su lógica en ante-
cedentes históricos, como fueron los
hechos producidos en el país en 1967
y 1968, durante el primer gobierno
del Arquitecto Fernando Belaunde,
quien no tenía mayoría en el Congre-
so y se vio impedido, ante la negativa
de éste, de “regular las tarifas
arancelarias”.
El impedimento constitucional de po-
der usar este instrumento de política
económica, sin la aprobación del Par-
lamento, que los Ministros de Hacien-
da de ese entonces consideraban in-
dispensable para atacar la crisis eco-
nómica imperante, llevó a que el ex-
Presidente propusiera a la Asamblea
Constituyente de 1979 que tal atribu-
ción le fuera otorgada al Presidente
de la República. 6

Además de delimitar el Poder Tribu- Por lo afirmado al inicio del párra-

tario de los distintos niveles de go- fo anterior, convengo con lo sosteni-
bierno, la Constitución designa al ór- do por Marcial Rubio y Enrique Ber-
gano competente para ejercitarlo. nales al respecto, quienes dicen que
“es función propia del Presidente rea-
Dentro del Gobierno Nacional (Es- lizar esta regulación mediante decre-
tado), al Poder Ejecutivo la Constitu- tos, sin que el Congreso pueda tener
4
El último párrafo del Art. 139° de la Constitución dispone: “Los Gobiernos Locales pueden
crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de ellos, conforme a
ley”.
Esta potestad está restringida a “sus contribuciones, arbitrios y derechos”, tal como lo precisa el
inciso 4 del Art. 254° de la Constitución.
5
El tercer párrafo del Art. 139° citado dispone: “Los gobiernos regionales pueden crear,
modificar y suprimir tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se les delegan
por ley”.
6
Al respecto existe un precedente legislativo, anterior a la vigencia de la Constitución, que es el
Decreto Ley 22619, de 30 de julio de 1979, que facultó al Poder Ejecutivo para que en “forma
permanente apruebe la regulación de tarifas arancelarias”. (El entrecomillado es el texto del
primer considerando del Decreto Supremo N° 116-79-EF, de 14 de agosto de 1979). En
nuestra legislación las “tarifas arancelarias” son los derechos de importación fijados por el
Arancel de Aduanas.

16
parte activa en la decisión, ni antes
ni después de tomada, ya que caería
en contradicción con atribuciones que
la Carta otorga específicamente a otro
poder del Estado”. 7
car al Congreso a legislatura Extraor-
dinaria (inc. 6 del Art. 211°); y que,
en tal Legislatura, sólo se pueden tra-
tar los asuntos materia de la convoca-
toria (Art. 168°).

Al Poder Ejecutivo, esto es, al Pre-
sidente de la República, la Constitu-
ción también le reconoce expresamen-
te potestad legislativa, previa habili-
tación por parte del Congreso. Por
tanto, se le da una potestad legislati-
va delegada. El texto del inciso 10
del Art. 211° dispone que es atribu-
ción del Presidente de la República:
“Dictar decretos legislativos con fuer-
za de ley, previa delegación de facul-
tades por parte del Congreso, y con
cargo de dar cuenta a éste”. Tal inciso
concuerda con el Art. 188° 8
Es interesante señalar que los as-
pectos relacionados con la iniciativa,
promulgación y reglamentación de las
leyes están normados en los incisos 8,
9 y 11 del Art. 211°, respectivamen-
te. A su vez la potestad legislativa
delegada lo está en el inciso 10, co-
mo se ha visto.
Finalmente, considero que es perti-
nente tener presente que de acuerdo
con lo normado en el Art. 189° de la
Constitución los “proyectos enviados
por el Poder Ejecutivo con el carác-
ter de urgentes tienen preferencia del
Congreso”; que el Presidente de la
República tiene como atribución convo-
El Poder del Estado al que la Cons-
titución concede la mayor competencia
en materia tributaria es al Legislativo.
El primer párrafo del Art. 139° dispo-
ne: “Sólo por Ley expresa se crean,
modifican o suprimen tributos y se con-
ceden exoneraciones y otros benefi-
cios tributarios”. El dar leyes, así co-
mo interpretar, modificar o derogar
las existentes es atribución del Con-
greso (inc. 1 del Art. 186°).
Por tanto, la competencia del Poder
Legislativo es amplia y sólo está ex-
cluida de ella la regulación de las ta-
rifas arancelarias y las contribuciones,
arbitrios y derechos municipales.
La competencia es exclusiva, pero
no excluyente, desde que puede de-
legarla en el Poder ejecutivo (Art.
188°) o en las Asambleas Regionales
(Arts. 139°, tercer párrafo y 265°, in-
ciso 3).
En lo que respecta a los otros nive-
les de gobierno (Regional y Local) ya
se ha señalado que la potestad tribu-
taria del Gobierno Regional no es ori-
ginaria sino delegada. La competencia
para ejercitar tal potestad la tiene la
Asamblea Regional. 9

7
RUBIO C., Marcial y BERNALES B., Enrique: “Perú: Constitución y Sociedad Política”, pág.
536, Editado por DESCO, Lima, 1981.
8
El Art. 188° de la Constitución dispone: “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre las materias y por el término que
específica la ley autoritativa. Los Decretos Legislativos están sometidos, en cuanto a su
promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley”.
9
El Art. 265° de la Constitución dispone: “Corresponde a la Asamblea Regional: 3.– Ejercer las
competencias legislativas y administrativas que expresamente le deleguen los Poderes
Legislativo y Ejecutivo”.

17
 En cuanto a las Municipalidades No hay impuesto confiscatorio ni pri-
(Gobierno Local) la potestad tributa- vilegio personal en materia tributaria”.
ria originaria, en lo referente a “sus
contribuciones, arbitrios y derechos”, Los principios no tienen los mismos
la ejerce el respectivo Concejo Muni- alcances. Unos son un verdadero limi-
cipal provincial o distrital 10 y el ins- te al Poder Fiscal; una norma impe-
trumento legal por el que se aprueban rativa que obliga a los legisladores a
es un Edicto. 11 un comportamiento determinado. Otros
constituyen simples normas de reco-
Es del caso señalar que los impues- mendación o máximas, que pueden no
tos, cuyo producto es renta municipal ser seguidas, desde que su inobservan-
y que están enumerados en el Art. 257° cia no conlleva una violación de ga-
de la Constitución, sólo pueden ser rantías precisas establecidas en la
creados, modificados o suprimidos Constitución.
por ley, de acuerdo con el régimen de
No es materia del examen que se
potestades establecidas en el Art.
está realizando analizar cada uno de
139° de la Constitución. 12
los principios enunciados, teniendo im-
portancia únicamente el de legalidad,
Lo hasta aquí expuesto puede grafi-
en cuanto a la reserva de la ley.
carse en los cuadros que aparecen en
la página siguiente. Doctrinariamente y conforme está re-
cogido en nuestra Constitución este úl-
Límites al ejercicio de la potestad timo principio es de aplicación inelu-
tributaria. El ejercicio de la Potestad dible, por lo que su violación acarrea-
Tributaria Originaria o Delegada está rá la invalidez constitucional de la nor-
disciplinado por los principios recogi- ma, que sin ser ley, cree, establezca o
dos en el segundo párrafo del Art. modifique un tributo.
139° de la Constitución que a la letra
dice: “La tributación se rige por los Sin embargo, ese principio, en el
principios de legalidad, uniformidad, Perú, debe entenderse de acuerdo
justicia, publicidad, obligatoriedad, con las atribuciones concedidas para
certeza y economía en la recaudación. el ejercicio del Poder Tributario y el
10
El Art. 252° establece: “Las Municipalidades son los órganos del Gobierno Local. Tienen
autonomía económica y administrativa en asuntos de su competencia.
La Administración Municipal se ejerce por los Concejos Municipales provinciales, distritales y
los que se establecen conforme a ley”.
A su vez, el Art. 254° dispone: “Las Municipalidades son competentes para: 4.– Crear,
modificar o suprimir sus contribuciones, arbitrios y derechos”.
11
Como se ha visto en la cita (4) la Constitución disciplina el ejercicio de la potestad tributaria
que le otorga a los Gobiernos locales precisando que deben hacerlo “conforme a ley”. La Ley
Orgánica de Municipalidades 23853 reglamenta este aspecto estableciendo que: “Los Edictos
son normas generales por cuya virtud se aprueban los tributos municipales” (Art. 110, segundo
párrafo). Para aprobarse un Edicto se requiere “el voto conforme de no menos de la mitad del
número legal de miembros del Concejo”. (Art. 94°). Ver también inc. 4 del Art. 10° e inc. 1 del
Art. 36° y Art. 91°.
12
En concordancia con esta norma el Art. 92° de la Ley Orgánica de Municipalidades define lo
siguiente: “1.– Impuestos: Son los tributos creados por Ley a favor de las Municipalidades para
el cumplimiento de sus fines y cuyo rendimiento está destinado al financiamiento de sus
respectivos presupuestos. (...) Los impuestos pueden ser creados, modificados o suprimidos
sólo por Ley”.

18
 POTESTAD TRIBUTARIA POTESTAD TRIBUTARIA
DELEGADA ORIGINARIA

GOBIERNO GOBIERNO GOBIERNO LOCAL GOBIERNO NACIONAL

NACIONAL REGIONAL (Municipalidades) (Estado)

ORGANO COMPETENTE ORGANO COMPETENTE

Poder Asamblea Consejo Poder Poder

Ejecutivo Regional Municipal Ejecutivo Legislativo

MATERIA TRIBUTARIA DELEGABLE MATERIA TRIBUTARIA

Las propias del Arbitrios Regulación

Poder Legislativo Contribuciones y de Tarifas Los demás
que fije la ley derechos Arancelarias tributos
autoritaria Municipales

INSTRUMENTO LEGAL INSTRUMENTO LEGAL

DECRETO LEY DECRETO

LEGISLATIVO REGIONAL EDICTO SUPREMO LEY

19
tipo de normas que el titular del Po-
der Tributario puede producir. No
puede entenderse entre nosotros, este
principio, como referido a su aspecto
meramente formal, en el sentido que
sólo puede ser una ley dictada por el
Poder Legislativo.
En tal situación, si la norma jurídica
la produce el Congreso debe ser una
ley y no una resolución legislativa; si
la norma la produce el Poder Ejecu-
tivo debe ser un decreto Supremo y
no una resolución suprema; si dicho
Poder legisla por delegación, deberá
ser un decreto legislativo y no un de-
creto supremo; y si quien la produce
es un Concejo Municipal debe ser un
Edicto y no una ordenanza o acuerdo
municipal. Todo ello, obviamente, den-
tro de la competencia tributaria reco-
nocida por la Constitución.
Por tanto, se respeta el principio
de legalidad con el uso del instrumen-
to legal pertinente al ejercicio de la
potestad tributaria por su respectivo
titular.
Potestad normativa del Poder Eje-
cutivo: El inciso 11 del Art. 211° de
la Constitución otorga al Presidente
de la República el ejercicio de la po-
testad de reglamentar las leyes sin
trasgredirlas ni desnaturalizarlas; y,
dentro de tales límites dictar decretos
y resoluciones.
Tal facultad comprende lo que en
doctrina se conoce como reglamentos
13
DIEZ, Manuel María: “Derecho Administrativo”, pág. 229. Tomo I, Bibliográfica Omeba. Bs.
Aires, 1963.
14
Op. cit. págs. 229 y 230 y 426.
Como ejemplo de reglamentos autónomos en el Perú puede citarse el Reglamento de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo N° 006-67-SC, de 11 de
noviembre de 1967) y el Reglamento sobre otorgamiento de facturas (Decreto Supremo N°
213-81-EFC, de 21 de setiembre de 1981).
20
de ejecución o subordinados y los au-
tónomos o independientes.
Los primeros son dictados para com-
pletar, precisar o asegurar la ejecu-
ción de la ley. Regulan los detalles
indispensables que aseguren su cum-
plimiento y están subordinados a la
ley, no pudiendo crear exigencias
nuevas ni extender o restringir su
alcance en cuanto a las personas o a
las cosas. 13
Los segundos son aquellos que dicta
el Poder Ejecutivo en relación con sus
atribuciones y obligaciones constitu-
cionales y en ejercicio del poder que le
ha sido otorgado para dictar decretos.
No están subordinados a ninguna ley
formal y es una atribución indispen-
sable ya que si el Presidente de la Re-
pública es el Jefe del Estado (Art.
201°) puede reglamentar el ejercicio
de poderes que le están conferidos
discrecionalmente y los reglamentos de
organización administrativa. Obviamen-
te estos reglamentos deben sujetarse a
la Constitución. 14
La otra potestad normativa ya men-
cionada es la de dictar Decretos Legis-
lativos (inc. 10 del Art. 211° de la
Constitución). Aquí el Poder Legislati-
vo interviene previamente, al dar la
correspondiente ley autoritativa que
habilita al Presidente de la República
para que sobre las materias y por el
término que especifique la misma, dic-
te Decretos Legislativos con fuerza de
ley; y, en principio, también se da una
intervención posterior desde que se
debe dar cuenta al Congreso. 15
Debe señalarse que esta figura in-
corporada en nuestra Constitución de
1979 es bastante común en las Consti-
tuciones modernas. Por razones de
competencia, al darse la ley autorita-
tiva el Poder Legislativo se auto-limi-
ta temporalmente para legislar sobre
lo que es materia de delegación. Ven-
cido el plazo otorgado reasume la po-
testad delegada y puede modificar o
derogar los Decretos Legislativos dic-
tados por delegación.
Todo acto administrativo de carác-
ter general o particular debe constar
del respectivo instrumento, sea éste
decreto o resolución.
Establecido que se trata de actos
mandatorios, en los que debe estar
presente el interés nacional como lo
señala el texto del inciso, es obligato-
rio concluir que se trata de normas ju-
rídicas generales, como son las leyes
o los reglamentos.
En tal situación es imprescindible
determinar si tales normas tienen o
no fuerza de ley.

Finalmente, al Presidente de la Re- En seis años de vigencia de la Cons-

pública el inciso 20 del Art. 211° le
concede la atribución de “dictar medi-
das extraordinarias en materia econó-
mica y financiera, cuando así lo re-
quiere el interés nacional y con cargo
a dar cuenta al Congreso”.
Dictar medidas, en derecho, no tie-
ne otro sentido que tomar o adoptar
disposiciones. En el caso del Presiden-
te de la República, es dictar actos de
administración, que para ser válidos
requieren de la correspondiente re-
frendación ministerial (Art. 213°). El
adoptar medidas es una terminología
utilizada por la Constitución italiana
en el sentido antes expresado (Art.
77°), y, en la legislación nacional, la
Ley 17044 de 20 de junio de 1968,
emplea la terminología de dictar me-
didas en el mismo sentido.
titución, con dos Gobiernos democrá-
ticos de estilos y orientaciones distin-
tas, la posición del Poder Ejecutivo ha
sido uniforme en el sentido de usarlas
con fuerza de ley y, tanto el Congre-
so como el Poder Judicial, hasta la fe-
cha, no han tenido pronunciamiento
discrepante con dicha interpretación.
Sin embargo, ello no es definitivo
y es necesario examinar los argumen-
tos más importantes de quienes les
niegan la fuerza de ley. 16 Ellos son:
1. La Constitución no establece que
tengan fuerza de ley, debiendo desta-
carse que, en otros casos, como es el
de los Decretos Legislativos, el Regla-
mento del Congreso y el de cada una
de las Cámaras, la Constitución expre-
samente menciona que tienen fuerza
de ley. 17

15
No está reglado el procedimiento de dar cuenta al Congreso ni previsto un pronunciamiento
expreso de éste sobre el uso de las facultades otorgadas.
16
Sobre esta materia y respecto del inciso 20 en examen he tenido oportunidad de intercambiar
ideas con el Dr. Francisco Eguiguren, catedrático de la Universidad Católica, quien tiene en
prensa (Editorial Cusco) un ensayo sobre: “El Fortalecimiento de las funciones legislativas del
Gobierno: Decretos Legislativos y Decretos Presidenciales de Urgencia”.
17
El último párrafo del Art. 177° establece: “El Congreso aprueba su propio Reglamento que
tiene fuerza de ley. También la tienen los Reglamentos de cada Cámara”.
En cuanto a los Decretos Legislativos ver cita (8).

21
 2. El Art. 298° de la Constitución
que fija la competencia del Tribunal
de Garantías Constitucionales, como ór-
gano de control de la Constitución, só-
lo se refiere a las leyes, decretos le-
gislativos, normas regionales de ca-
rácter general y ordenanzas municipa-
les. No menciona a estas medidas ex-
traordinarias.
Los argumentos principales de quie-
nes sostienen la tesis contraria son:
a. La atribución conferida si no se
concreta en una norma legal con fuer-
za de ley sería una repetición de la
potestad otorgada en el inciso 11 del
Art. 211°.
b. El campo restringido señalado:
materia económica y financiera, así
como la naturaleza excepcional de la
medida, le da a la atribución un su-
puesto distinto a las otras facultades
otorgadas al Poder Ejecutivo. Se está
frente al supuesto que sustenta a los
decretos de necesidad o urgencia, au-
torizado en varias constituciones mo-
dernas, con fuerza de ley.
c. La Constitución no les niega a di-
chas medidas extraordinarias el rango
de ley y se ha optado por el Decreto
Supremo, como instrumento legal, por
cuanto mediante ellos se legisla sin
autorización previa del Congreso.
d. El Art. 298° de la Constitución,
cuando se refiere a ley, lo hace en
sentido lato, comprendiendo a todos
los instrumentos legales que a su nivel,
tienen fuerza de ley.
e. Al haber dispuesto que se debe
dar cuenta al Congreso se les da el
mismo trato que a los Decretos Legis-
lativos y ello sólo tiene sentido en la
medida que se ha incursionado en atri-
buciones que normalmente son de com-
22
petencia del Congreso, lo que ratifica
la vocación de ley de los decretos de
urgencia.
Los argumentos de quienes sostie-
nen la fuerza de ley de los decretos
dictados al amparo del inciso 20 del
Art. 211° de la Constitución, son aten-
dibles. De otro lado la racionalidad
de la facultad para casos extraordina-
rios de urgencia, lleva a la convicción
de la necesidad de que dichos decre-
tos tengan fuerza de ley.
En efecto, no puede dejarse de con-
siderar que estas medidas extraordi-
narias normalmente son “contra le-
gem”, o sobre materias que en condi-
ciones normales deben ser reguladas
por ley formal, por lo que, para regir,
requieren de una potencia o fuerza
igual que la de la ley.
Sin embargo, ello no resuelve el pro-
blema en el campo tributario, pues no
obstante que las medidas extraordina-
rias dictadas por el Poder Ejecutivo
tienen fuerza de ley, es preciso deter-
minar: 1°) Si dentro de la materia eco-
nómica y financiera está incluida la tri-
butación; 2°) En el supuesto que esté
incluida, qué ocurre con el principio
de legalidad o reserva de la ley; y,
3°) Dada la naturaleza extraordinaria
de las medidas, qué se puede hacer
en tributación y cuál es o debe ser la
permanencia en el tiempo de las medi-
das dictadas.
Para una primera aproximación a
las interrogantes planteadas creo ne-
cesario hacer una breve referencia a
la legislación comparada y los antece-
dentes nacionales sobre los decretos
de urgencia.
Si bien los mismos no están recogi-
dos en la mayoría de Constituciones,
tienen una historia mayor a los cien
años. En efecto, en la Constitución
prusiana de 1850 se establecía en su
Art. 53° que “sólo en el caso que el
mantenimiento de la seguridad pública
o una necesidad lo requieran urgente-
mente, pueden dictarse decretos no
contrarios a la Constitución, los cuales
tendrán fuerza de ley, bajo la respon-
sabilidad de todo el Ministerio, siem-
pre que las Cámaras no estén reuni-
das. Tales decretos deben ser inme-
diatamente presentados a las Cámaras
en su primera sesión para que puedan
ser ratificados”. 18
El Art. 109° de la Constitución de
Portugal de 1933 también habla de de-
cretos leyes de urgencia, disponiendo
que corresponde al gobierno dictarlos
en los casos de urgencia y necesidad
pública.
En la Constitución italiana de 1947
(Art. 77) se establece que: “Cuando
en casos extraordinarios de necesidad
y de urgencia el Gobierno adopta bajo
su responsabilidad medidas provi-
sionales con fuerza de ley, deberá
presentarlas en el día mismo para su
conversión (en ley) a las Cámaras...”.
El Congreso debe convalidarlas en el
plazo de 60 días. Si no lo hace pier-
den efectos legales desde su dación y
el Congreso podrá legislar sobre los
derechos surgidos durante el período
de vigencia.
La Constitución española de 1978,
en su Artículo 86° dispone: “En caso
de extraordinaria y urgente necesidad,
el Gobierno podrá dictar disposi-
ciones legislativas provisionales que
tomarán la forma de Decretos le-
18
DIEZ, Manuel Maria: op. cit. pág. 451.
yes...”. Se excluye de la potestad las
materias referentes a los derechos de
los ciudadanos y las instituciones bá-
sicas del Estado. Estos decretos leyes
deben someterse a convalidación den-
tro de los 30 días de expedidos. El
Parlamento debe necesariamente con-
validarlos o derogarlos.
En el Perú la Constitución de 1933
no contemplaba expresamente la figu-
ra de la legislación delegada ni los de-
cretos de urgencia. Sin embargo, ante
una grave situación económica y social
el Parlamento, el 20 de junio de 1968,
dio la Ley 17044, con un solo Artículo
disponiéndose en su primer y tercer
párrafo lo siguiente:
“Artículo Unico.– Autorizase al Po-
der Ejecutivo para que en el plazo im-
prorrogable de sesenta días contados
a partir de la fecha de la presente
ley, y de conformidad con las normas
constitucionales, dicte las medidas de
carácter extraordinario para dar solu-
ción al desequilibrio estructural de
las finanzas públicas, para fortalecer
la balanza de pagos internacionales
del país y para fomentar el desarrollo
integral de nuestra economía”.
“Las medidas que se dicten en uso
de las autorizaciones contenidas en es-
ta ley, se expedirán por Decreto Su-
premo con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministros, con cargo de
dar cuenta en cada caso al Congreso
Nacional”.
En esos sesenta días se dictaron en
el Perú más de doscientos Decretos
Supremos incluyendo desde una pro-
funda reforma de la legislación tribu-
23
taria hasta modificaciones a los Códi-
gos Civil y de Procedimientos Civiles.
Se interpretó que las facultades dadas
fueron muy amplias. No sólo se modifi-
caron, derogaron y sustituyeron mu-
chas leyes formales dadas por el Par-
lamento, sino que también se legisló
sobre aspectos nuevos.
El campo de las finanzas públicas,
es decir el referente a los ingresos y
gastos del Estado, fue materia de un
gran número de esos decretos y la ra-
zón fundamental de la delegación. His-
tóricamente no hay duda que muchas
de las medidas tomadas fueron funda-
mentales para superar la emergencia
económica y financiera de ese enton-
ces y rigieron muchos años, pudiendo
señalarse, a título de ejemplo, el Im-
puesto a la Renta aprobado por De-
creto Supremo N° 287-68-HC.
En el año de funcionamiento de la
Asamblea Constituyente (julio de 1978
a julio de 1979) el país pasaba por
una crisis económica y financiera más
severa aún que la del año 1968. Tam-
bién fue necesario tomar muchas me-
didas de emergencia. Sin embargo el
Poder Ejecutivo, por tratarse de un
gobierno de facto, no tenía realmente
ninguna valía formal para legislar.
Las medidas de emergencia fueron to-
madas y la crisis de ese entonces tam-
bién fue superada.
Es con el antecedente mencionado
y lo que se vivía en el país, que el
poder constituyente decide dar armas
efectivas al Poder Ejecutivo e incorpo-
ra en la Constitución dos nuevas insti-
tuciones: La delegación y los decretos
de emergencia.
Con lo dicho y las razones que pos-
teriormente se exponen, considero que
24
se puede responder a las tres interro-
gantes formuladas:
1ª Que el campo económico-finan-
ciero comprende la materia tributaria
parece irrebatible no sólo por el con-
cepto de lo que son las finanzas pú-
blicas sino también por los anteceden-
tes legales nacionales y el examen de
las propias normas constitucionales. En
efecto, el inciso 20 empieza atribu-
yendo al Presidente de la República
la Administración de la Hacienda Pú-
blica y el Art. 138°, el primero del Ca-
pítulo V, que trata “De la Hacienda
Pública”, dispone que: “La Administra-
ción económica y financiera del Go-
bierno Central se rige por el presu-
puesto que anualmente aprueba el
Congreso”. El Artículo siguiente, el
139°, trata de la tributación.
En otras palabras, para que la tri-
butación no esté incluida dentro de la
materia económica y financiera la Cons-
titución habría tenido que decirlo ex-
presamente.
En conclusión, la respuesta a la pri-
mera interrogante planteada es afir-
mativa. Dentro de la materia económi-
ca y financiera debemos considerar
comprendida a la tributación.
2ª Respecto del principio de lega-
lidad, en cuanto a la reserva de la ley,
ya se ha manifestado que, en este as-
pecto, está respetado el principio en
tanto se use el instrumento legal per-
tinente por su respectivo titular, den-
tro del campo de su potestad o poder
tributario. El principio de legalidad
es un límite formal al ejercicio de la
potestad tributaria. Como bien dice
Héctor Villegas, “es sólo una garantía
formal de competencia en cuanto al
órgano productor de la norma, pero
no constituye, en sí mismo, garantía de
justicia y razonabilidad en la imposi-
ción”. 19
La evolución de las instituciones ha-
ce que hoy, a fines del siglo XX, el
principio de legalidad tenga un senti-
do, contenido y fines distintos de los
que fueron su partida de nacimiento
en el Siglo XIII con la Carta Magna.
Durante siglos se consideró que el
poder del Rey provenía de Dios y el
Monarca lo ejercitaba sin participa-
ción de los súbditos. En tal situación,
el que los representantes del pueblo
aprobaran las contribuciones era una
conquista frente al poder absoluto y
una garantía. El poder no representa-
ba al pueblo ni tenía en él su origen.
En los Estados Modernos esto no es
así.
Actualmente: “El poder emana del
pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen
en su representación y con las limita-
ciones y responsabilidades señaladas
por la Constitución y la ley”. (Art. 81°
de la Constitución, primer párrafo).
Son representantes del pueblo en el
Gobierno nacional: El Presidente de
la República, y los senadores y dipu-
tados. En el gobierno local: los alcal-
des con sus regidores.
Hoy, son estos representantes del
pueblo, los que pueden ejercitar el
poder tributario, dentro del ámbito de
competencia que el poder constituyen-
te les ha asignado y con las limitacio-
nes que la Constitución y la ley seña-
lan.
Es importante insistir, tal como lo
afirma Giuliani Fonrouge que el po-
19
VILLEGAS, Héctor: “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, pág. 179, Tomo I,
Ediciones Depalma, Bs. Aires, 1979 (3ra. edición).
20
GIULIANI FONROUGE, Carlos M.: “Derecho Financiero”, pág. 278 del volumen I, Ediciones
Depalma, Bs. Aires, 1976 (1ra. edición).
der tributario consiste en la facultad
de aplicar contribuciones, o sea, el po-
der de sancionar “normas jurídicas de
las cuales derive o pueda derivar, a
cargo de determinados individuos o de
determinadas categorías de individuos,
la obligación de pagar un impuesto o
de respetar un límite tributario”. Es,
en suma, la potestad de gravar. 20
La norma jurídica, como ya se ha
visto, es la pertinente (ley, decreto,
edicto) que puede producir su respec-
tivo titular (Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo, Concejo Municipal).
Por tanto, si al Presidente de la Re-
pública el inciso 20, en examen, le da
la atribución de dictar medidas en ma-
teria económica y financiera, que co-
mo se ha visto son normas jurídicas de
carácter general, con fuerza de ley; y
si la materia económica y financiera
comprende a la tributación, es forzoso
concluir, estando a lo antes expuesto,
que se respeta el principio de legali-
dad, como límite formal, en tanto tal
medida conste de un decreto, que es
la norma jurídica que el Presidente de
la República puede producir.
Sin embargo considero que hay dos
puntos importantes más, vinculados con
el tema que se trata, que es necesa-
rio precisar. El primero formal, sobre
el instrumento legal que se utiliza: De-
creto Supremo; y, el segundo de fon-
do, que es intentar precisar los alcan-
ces de la atribución en materia tribu-
taria. Esto es, qué se puede hacer y
qué no, como medida extraordinaria.
Este último aspecto se tratará al res-
ponder a la última interrogante.
25
En lo que respecta al instrumento
legal que debe utilizarse, la Constitu-
ción no lo precisa. Sólo lo hace ex-
presamente para el caso de la legisla-
ción delegada (Decreto Legislativo) y,
genéricamente, en la última parte del
inciso 11 del Art. 211°, faculta al
Presidente a dictar “decretos y reso-
luciones”.
En la Ley del Poder Ejecutivo (De-
creto Legislativo N° 217, de 12 de ju-
nio de 1981) tampoco hay norma es-
pecífica, pues se limita a señalar que
el “Presidente de la República expide
decretos legislativos, decretos supre-
mos y resoluciones supremas”; y, al
tratar de estos últimos parece que só-
lo se tuvo en mente los reglamentos
subordinados. 21
Si tenemos en consideración que es-
tos decretos de emergencia son distin-
tos a los que podríamos llamar ordina-
rios previstos en el inciso 11, que
comprende tanto a los subordinados
como a los autónomos, como antes se
ha visto, el utilizar el mismo instrumen-
to legal para unos y otros no parece
procedente.
Al respecto, Francisco Eguiguren
manifiesta: “La exigencia de que se
trate de medidas extraordinarias y de
la obligación de dar cuenta ulterior al
Congreso, indicaría claramente que se
trata de normas excepcionales (decre-
tos de emergencia); distintas, en cuan-
to a su contenido temático y alcances,
a los decretos supremos ordinarios del
Ejecutivo, que no requieren de ningu-
na de estas exigencias y formalida-
des”. 22
La falta de precisión de la Consti-
tución y la omisión anotada en la Ley
del Poder Ejecutivo han determinado
que, hasta la fecha, se haya hecho uso
del único instrumento posible: el de-
creto supremo.
Por tanto, nos encontramos frente a
disposiciones que teniendo fuerza de
ley son las únicas que no están espe-
cíficamente reglamentadas. Lo están
las leyes y resoluciones legislativas en
el Capítulo III del Título IV de la Cons-
titución y los decretos legislativos por
el Art. 188° e inciso 10 del Art. 211°
de la Constitución y numeral 1 del Art.
3° de la Ley del Ejecutivo.

En efecto, los decretos ordinarios Desde la vigencia de la Constitución

no tienen fuerza de ley ni es preciso se han dictado más de 500 dispositivos
dar cuenta al Congreso de los mismos. en los que se menciona el inciso 20
Por el contrario, los de emergencia o del Art. 211°, frente a 378 Decretos
extraordinarios, tienen fuerza de ley Legislativos (al 30 de mayo de 1986)
y es necesario dar cuenta de ellos al y 1296 entre Leyes y Resoluciones
Congreso. Legislativas.
21
El texto es el siguiente:
“Artículo 3°.– El Presidente de la República expide decretos legislativos, decretos supremos y
resoluciones supremas.
2. Los decretos supremos pueden requerir o no de aprobación del Consejo de Ministros, según
disponga la Ley. En uno y otro caso, son firmados por el Presidente de la República y
refrendados por uno o más Ministros, según su naturaleza”. En el último párrafo se trata de la
vigencia.
22
EGUIGUREN, Francisco: “Normas contrarias a la Constitución o la Ley”, pág. 98, Revista del
Foro, Colegio de Abogados de Lima, N° 1. Año LXXI, 1984. Lima.

26
 Como se puede apreciar, los decre-
tos mencionados superan largamente
en número a los dispositivos dictados
con delegación y llegan al 40% de las
leyes formales. 23
En conclusión: Actualmente el único
instrumento legal utilizable es el de-
creto supremo, pero resulta evidente
la necesidad que la Ley del Poder Eje-
cutivo legisle sobre los “decretos su-
premos extraordinarios”, disponiendo
no sólo una denominación y numera-
ción distintas, que podría ser, en cuan-
to a la denominación, la señalada, si-
no también reglar el aspecto referente
a lo que implica dar cuenta al Con-
greso.
Respecto de este último punto no
bastaría la simple remisión, como lo se-
ñala la Ley del Poder Ejecutivo (De-
creto Legislativo N° 217) para los de-
cretos legislativos. En efecto, al reglar
el “dar cuenta al Congreso” dispone:
“Deben ser publicados obligatoriamen-
te en el Diario Oficial “El Peruano” y
remitidos al Congreso de la República
para dar cuenta de su dación”. (Según-
do párrafo del numeral 1 del Art. 3°).
La obligación de dar cuenta al Con-
greso, cuando la norma se dicta al am-
paro del inc. 20, no puede limitarse a
remitir al Congreso el texto del dis-
positivo dictado. Requiere necesaria-
mente la justificación y explicación de
la medida adoptada desde que es ne-
cesario demostrar que la medida ex-
traordinaria dictada se enmarca den-
tro del ámbito de competencia consti-
tucional del Poder Ejecutivo, sin haber
invadido el campo de competencia del
Poder Legislativo.
Esto es, tiene que justificarse que la
materia, contemplada en el “decreto
extraordinario”, requería de una nor-
matividad inmediata. Una rápida res-
puesta, que debió tomarse en un plazo
más breve que el requerido por la vía
normal o por el procedimiento de pre-
ferencia para la tramitación parlamen-
taria de los proyectos enviados por el
Poder Ejecutivo con el carácter de ur-
gentes.

23
De un examen de los decretos supremos publicados en el diario oficial “El Peruano” durante el
mes de mayo de 1986, respecto de tres Ministerios: Economía y Finanzas, Industria y
Transportes, se tiene lo siguiente:
Ministerio N° de DD.SS. inc. 20 inc. 11 Sin refer.
Economía 27 11 3 13
Industria 3 2 1 -
Transportes 10 2* 2 6
Total: 40 15 (37.5%) 6 (15%) 19 (47.5%)
* Los dos invocan, adicionalmente, el inc. 11, lo que no es admisible.
- En el mismo período sólo se promulgaron 8 leyes.
- De los 19 sin referencia constitucional, ocho (8) han sido dictados al amparo de
disposiciones de la Ley de Presupuesto 22422, por lo que debe entenderse expedidos al
amparo del inc. 26 del Art. 211° (“Ejercer las demás funciones de gobierno y
administración que la Constitución y las leyes le encomiendan”).
- De los once (11) restantes, sin referencia legal, unos debieron señalar el inc. 11 y otros el
inc. 26.
Con lo dicho quiero mostrar la importancia que cada vez más van tomando los “decretos
extraordinarios”, así como la poca claridad que existe en el propio Poder Ejecutivo para
determinar el sustento constitucional con el que se legisla, reglamenta o se dictan actos de
gobierno o de administración.

27
 De otro lado, estando a que el “de-
creto extraordinario” sólo puede dic-
tarse sobre “materia económica y fi-
nanciera” es necesario demostrar que
su temática está enmarcada dentro de
tal materia y que la medida sea de in-
terés nacional.
3ª Para dar respuesta a la tercera
interrogante es preciso tener en cuen-
ta que constitucionalmente no puede
producirse una duplicidad de funcio-
nes y competencia entre los Poderes
Legislativo y Ejecutivo.
Para que el Poder Ejecutivo pueda
válidamente legislar en materia tribu-
taria mediante decretos extraordina-
rios tiene que darse un título habili-
tante y ese no es otro que la urgencia
y el interés nacional.
La extraordinaria y urgente necesi-
dad no puede entenderse como referi-
da únicamente a los casos o situacio-
nes de excepcional amenaza para la
comunidad o el orden constitucional.
La justificación del decreto extraor-
dinario puede también darse, como lo
entiende el Tribunal Constitucional de
España “en aquellos casos en que por
circunstancias o factores, o por su com-
pleja concurrencia, no pueda recurrir-
se a la medida legislativa ordinaria,
sin hacer quebrar la efectividad de la
acción requerida, bien por el tiempo a
invertir en el procedimiento legislati-
vo o por la necesidad de la inmediati-
vidad de la medida”. 24
En el Perú existe un antecedente
histórico y es el Decreto Supremo de
1° de enero de 1948 mediante el cual
el Presidente de la República, Dr. Jo-
sé Luis Bustamante y Rivero, con la re-
24
Boletín de Jurisprudencia Constitucional, N° 32, diciembre de 1983.
28
frendación ministerial del Dr. Luis
Echecopar García, aprueba el Presu-
puesto de la República para el año
1948.
Como el Congreso no sancionó el
Presupuesto, entre otras varias consi-
deraciones el Decreto Supremo expre-
sa que “el Poder Ejecutivo se encuen-
tra ante una situación de hecho que
no puede dejar de afrontar sin incu-
rrir en seria responsabilidad”. Se con-
sideró a la situación de emergencia
como título habilitante para dictar una
medida extraordinaria, sobre materia
que, conforme a la Constitución enton-
ces vigente, estaba reservada a la ley.
Cumpliéndose el presupuesto habili-
tante, la facultad en el campo tributa-
rio, puede afirmarse que es amplia;
que no tiene límites, pero, necesaria-
mente, provisional o temporal, desde
que se permite la dación de decretos
extraordinarios, como instrumento de
sustitución legislativa, a condición que
exista un caso de extraordinaria y ur-
gente necesidad y de interés nacional.
En tal sentido, por esta vía no pue-
den modificarse en forma permanente
normas de carácter permanente, pero
sí dejarlas en suspenso o modificarlas
temporalmente. Se puede legislar pro-
visionalmente sobre materias coyuntu-
rales y gravar o exonerar hechos tri-
butarios de realización inmediata.
En otras palabras, no parece que la
institución permita modificar las leyes
que regulan cada tributo y, en la le-
gislación comparada, se trata de medi-
das sujetas a convalidación.
El primer Decreto que se dictó en
materia tributaria al amparo del inc.
20 fue el N° 227-81-EF, de 9 de oc-
tubre de 1981, que difirió por dos me-
ses la entrada en vigencia del Impues-
to General a las Ventas y modificó las
tasas del Impuesto a los Bienes y Ser-
vicios, que el Impuesto General a las
Ventas sustituía, también por dos me-
ses. En este Decreto expresamente se
hace mención a las “razones tempo-
rales” que lo motivan.
Sin embargo, en nuestra realidad
legislativa posterior no ha sido esa la
regla seguida. Un examen de las me-
didas dictadas por el actual gobierno,
nos muestra numerosos casos de modi-
ficación de normas permanentes, en es-
pecial con relación al impuesto Gene-
ral a las Ventas; y, en la gran mayo-
ría de los casos la utilización del inc.
20 del Art. 211° ha sido para conce-
der exoneraciones o beneficios tribu-
tarios. 25
En conclusión, la medida extraordi-
naria puede comprender cualquier
campo en materia tributaria, de compe-
tencia del Poder Legislativo, cuando
se dé el título habilitante y la dispo-
sición tenga una vigencia temporal.
De lo dicho y de la experiencia te-
nida en el país desde la vigencia de
la Constitución puede sostenerse que
la facultad otorgada al Presidente de
la República por el inc. 20 del Art.
211°, en examen, es una innovación
positiva para un gobierno moderno y
eficiente; pero, su aplicación requiere
necesariamente que se regle adecua-
damente sobre su utilización.
25
Entre el 28 de julio de 1985 y el 31 de mayo de 1986 se han dictado no menos de 38 Decretos
Supremos concediendo exoneraciones o beneficios tributarios, muchos de los cuales son
normas de carácter permanente.
La ley del Poder Ejecutivo, el Re-
glamento de las Cámaras y el Código
Tributario, según corresponda, deben
contener normas referidas a:
1° La denominación de “decretos
supremos extraordinarios” para las
normas que se dicten al amparo del
inc. 20 del Art. 211°, con numeración
independiente;
2° La definición del concepto “in-
terés nacional”;
3° Los alcances de la obligación de
dar cuenta al Congreso; y,
4° En el campo tributario, dispo-
ner la caducidad del Decreto extraor-
dinario si no es convalidado por el
Congreso. Ello podría hacerse en la
Ley de Financiamiento que se dicta
anualmente. De no convalidarse la me-
dida dejaría de tener vigencia al 1° de
enero del año siguiente.
La falta de normatividad respecto
de los puntos antes señalados ha per-
mitido, tal vez, que durante los seis
años, de la vigencia de la Constitución
se haya hecho un uso indebido, en mu-
chos casos sin título habilitante, para
legislar indiscriminadamente, prostitu-
yendo la institución. Ello se ve agra-
vado por la pasividad del Congreso y
la falta de control constitucional
sobre las medidas.
De otro lado, no sólo se han dado
casos de exceso sino también de uso
innecesario, lo que me ha hecho recor-
dar la cita del Paracelso, la cual creo,
en derecho, también hay que tener
presente.
29