Leyes de adhesión y energía.

¿Cesión de
competencia?
por GUSTAVO J. THOMAS
22 de Agosto de 2019
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF190135

I. Introducción.

Las provincias argentinas se unieron para formar la Nación Argentina, delegando en ella una cierta y
determinada cantidad de funciones y competencias, al estilo de la Constitución de USA de la cual se inspira por
ser el único modelo que podía contener tantos poderes iguales en lo político, económico y militar al momento de
su formación. Esta paridad definió al sistema, es decir, la razón de su elección se arraiga con el poder de las
provincias preexistentes. El único sistema político que podía contener a fuerzas pares, era el federalismo.

Sin legislación expresa, modernamente el Congreso de la Nación comienza a tratar temas no delegados por las
provincias, avanzando sobre las competencias federales de las mismas y lentamente se desarrolla un
centralismo unitario legislativo que se hace patente en la materia energética. La herramienta seleccionada fue
las leyes de adhesión o leyes convenio. Al ser el Estado nacional monoproductor de energía, este centralismo
legislativo nunca se pudo discutir -se debió "aceptar sin protestar"-, pero las energías renovables vienen a
reinstalar el debate por la ilegalidad de estas actuaciones.

Con el avance de las tecnologías, las provincias y los particulares pueden romper el monopolio del Estado
nacional y están en posición de cuestionar ese accionar, ya sea para el cuidado de los recursos naturales o para
el desarrollo económico de las regiones.

II. La distribución de competencias en el Estado federal.

En el fundamental tema de la distribución de competencias en el Estado federal, la reforma constitucional de

1994 no modificó la regla máxima en la materia, que es el antiguo art. 104 (actual 121), que resumió el derecho
histórico de los argentinos, en la expresión de Joaquín V. González.

La pretérita jurisprudencia de la Corte Suprema reitera que las provincias tienen poderes conservados e
ilimitados, y el gobierno federal ejercita los delegados en forma expresa o implícita, y, por tanto, tiene poderes
limitados.

Igualmente tienen actualidad distintas clasificaciones de competencias entre gobierno federal y provincias, que
podemos -siguiendo a Hernández (2)- sintetizar así: conservadas por las provincias (art. 121, 124); delegadas al
gobierno federal (fundamentalmente v.gr., arts. 75, 85, 86, 99, 100, 114, 115 y 116, y las implícitas del
Congreso, art. 75, inc. 32); concurrentes entre los órdenes gubernamentales (arts. 41, 75, incs. 2, 17, 18, 19,
primer párrafo, y art. 125); compartidas (que requieren la voluntad de los órdenes gubernamentales como la
ley-convenio de coparticipación y el órgano fiscal federal, y las trasferencias de competencias, servicios y
funciones, art. 75, inc. 2) y excepcionales (para el gobierno federal en los impuestos directos, art. 75, inc. 2, y
para los gobiernos de provincia en el dictado de los códigos de fondo hasta tanto los dicte el Congreso, y en
armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no
admita dilación, art. 126).
En lo que es el tema de energía la reforma constitucional de 1994 agregó las siguientes competencias al
gobierno federal: a) proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; Promover
políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75,
inc. 19); b) sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales, bajo el cumplimiento de determinados requisitos (art. 75,
inc. 19).

En referencia a las Provincias: a. ejercer todas aquellas potestades que estén implicadas en el concepto de
dominio originario provincial de los recursos existentes en sus territorios (art. 124);b. ejercer los poderes de
policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República (art. 75 inc.
30).

En cuanto a las facultades concurrentes, la reforma incorporó: lo estatuido en la nueva cláusula del progreso o
del desarrollo humano (arts. 75, inc. 19, primer párrafo, y 125). Esto no quiere decir que la nación puede tomar
un tema provincial -reservado- para promoverlo, pero si, que puede promover regiones o desarrollar impactos de
algunas provincias desde la materia que le compete, ejemplo en los impuestos nacionales, realizando
reconocimientos tributarios en IVA o ganancias para un sector a desarrollar en una jurisdicción.

En consecuencia, las provincias conservan todas las competencias no delegadas al momento de la formación
del Estado nacional, y dentro de cada jurisdicción, además, regulan las normas generales contenidas en el
artículo 75 inciso 12 (Dictar los 5 códigos en materia de derecho privado, comercio, trabajo, minería y penal "sin
que tales códigos alteren las jurisdicciones locales"... según que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y
nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina: así
como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que
requiera el establecimiento del juicio por jurados"), es decir que para sus jurisdicciones dictan los códigos de
procedimiento.

Sobre las competencias propias, regulan todos los aspectos para la aplicación interna de cada jurisdicción.

III. El ejercicio del poder de policía en energía.

El poder de policía es para Miguel S. Marienhoff "una potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del
cumplimiento de los derechos constitucionales de los habitantes. Dicho poder, dadas las limitaciones que
apareja en la esfera jurídica de los habitantes del país, es una atribución perteneciente al órgano legislativo de
gobierno, único con competencia para establecer tales limitaciones".

In re "New York v. Miln", 11 Pet. 102, 139, el Presidente de la Corte Suprema de EE.UU., Mr. Taney, decía:
"¿Pero qué son los poderes de policía del Estado? Ellos son nada más ni menos que los poderes de gobierno
inherentes a toda soberanía en la extensión de sus dominios. Y si un Estado sanciona leyes de cuarentena, o
para castigar faltas, o para establecer Cortes de justicia, o requiriendo que ciertos instrumentos sean
registrados, o para regular el comercio dentro de sus propios límites, en cualquier caso él ejerce el mismo poder;
es decir, el poder de soberanía, el poder de gobernar hombres y cosas dentro de los límites de su dominio. Es
en virtud de este poder que él legisla; y su autoridad para hacer regulaciones del comercio es tan absoluta como
lo es su poder de sancionar leyes sobre la salud, excepto en cuanto ha sido limitado por la Constitución Federal
(5 How 405)".

El poder de policía corresponde tanto al Gobierno Federal, como a las Provincias, Municipios y Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, o sea a los tres órdenes gubernamentales de la federación argentina, en sus
respectivas esferas de competencias, con la base del art. 14 y las limitaciones prescriptas en los arts. 19 y 28 de
la Constitución Nacional y con respeto de la teoría de la "razonabilidad" acuñada por nuestra Corte Suprema de
Justicia.

La energía es una "cosa fungible" y su producción depende de elementos naturales, sean renovables o no. La
materia de energía en general y las de fuente renovable en particular se arraiga con el artículo 124 de la CN que
establece el dominio originario sobre los mismos es de las provincias. Además, la regulación sobre el comercio
de la misma también es de las provincias y los municipios.

Sin embargo la Nación ha dictado normas en materia de energía como las leyes 24.065 régimen eléctrico,
27.191 y 27.424 (Energía Renovable para redes eléctricas) o 26.093 de biocombustibles. ¿Porque lo hace y que
quiere decir esto? La "explicación" es que se pretende que en el Estado argentino las normas de derecho
público sean similares para las situaciones de adaptación del comercio y de los ciudadanos de diferentes
jurisdicciones puedan realizar su vida cotidiana de manera similar en todo el país. Además, en el tema de
energía, se suele "camuflar" la idea de beneficios impositivos sobre los tributos nacionales, pero con la idea de
cesión de jurisdicción a la Nación.

Como nos recuerda Hernández (3), el distinguido constitucionalista Juan González Calderón expreso "...Ya ha
hecho mucho el Congreso contra la realidad de las autonomías provinciales, disminuyéndolas y sometiéndolas
bajo la coerción de leyes usurpadoras de sus más esenciales derechos, para imponerles normas o
reglamentaciones unitarizantes. Con el pretexto de que puede dictar los códigos substantivos, civil, penal,
comercial y de minería considera lícito llevarse por delante y extinguir la personalidad histórica y constitucional
de las provincias, ignorando que la misma Ley Suprema le señala limitaciones y restricciones jurídicamente
inquebrantables...El art. 2611 del Código Civil sirve admirablemente para sugerir un criterio adecuado acerca de
lo que debe entrar en la legislación del Congreso cuando usa de la facultad que le confiere el inc. 11 del art. 67
de nuestra Constitución, y la nota con que el doctor Vélez Sarsfield ilustró aquel artículo no deja lugar a dudas...
No debe despreciarse esta ventaja que, entre otras, tiene el federalismo: permite a cada región del país, a cada
provincia, arreglar su vida local en la forma que consulte más provechosamente los intereses y las
características del respectivo pueblo...Lo alarmante para quien mira sin apasionamiento la expansión progresiva
del poder central es comprobar cómo se destruyen desde el Congreso no ya los cimientos jurídicos y políticos
de nuestras instituciones federales, sino también la posibilidad de que la legislación local pueda consultar, con
más conocimiento del ambiente y con más eficacia, las peculiaridades de cada provincia en beneficio de sus
habitantes, fomentando el progreso y el bienestar colectivos... ¿Qué quedará de las autonomías provinciales si
se les arrebatan sus poderes de policía? ¿Para qué servirán después esas autonomías? ¿Cuáles serán las
razones de su existencia constitucional?...

IV. ¿Cuál es el efecto de la adhesión?.

Las leyes de adhesión en materia de energía más importantes de los últimos años son la 27.191, 27.424 y
26.093 establecen que la autoridad de aplicación es siempre algún órgano del Estado Federal. Esto significa:

a) ¿que la provincia que adhiere a la norma cede jurisdicción sobre el recurso natural?;

b) ¿que incorpora legislación local (baja la norma nacional a la provincia)?;

¿Puede la provincia modificar la norma a la cual adhiere o definitivamente no puede por haber entregado la
competencia al adherir?;

Creemos que en caso "a" no es correcta ya que la competencia sobre los recursos naturales es constitucional,
no legal y en todo caso, no pertenece al legislador provincial sino al propio estado. Por ello mal podría este -aun
queriéndolo- ceder esa competencia a la nación.

La respuesta es "b" ya que al ser un tema de cada provincia, ésta legisla como mejor le parece o adecúa a las
necesidades de su Estado, por lo cual las adhesiones pueden implicar modificaciones y siempre, la
determinación de una autoridad de aplicación provincial.

En el caso de las leyes bajo estudio sobre energía, en esencia no deberían ser de adhesión si solo buscan
"promover el uso de la energía" desde los beneficios promocionales de las leyes nacionales, ya que lo puede
hacer tratando solo el tema impuesto. Pero en realidad estas leyes aspiran a arrebatar la jurisdicción a las
provincias sobre la materia regulando más allá de las cuestiones tributarias propias de la nación. Regulan sobre
relación con el consumidor final, tributos locales, negocio jurídico, distribución, comercio local, etc. Esto queda
en evidencia en el sistema de la ley de generación distribuida 27.424 (Energía a baja escala u hogareña-
cuestión estrictamente local) donde en su decreto reglamentario dice que para recibir los beneficios
promocionales de leyes nacionales las provincias deben adherir al 100% de la ley sin modificaciones. La norma
establece que la autoridad de aplicación es un órgano nacional, es decir, que para que algunos particulares
puedan acceder temporalmente a un beneficio tributario la provincia debe ceder a la nación su jurisdicción sobre
los recursos naturales. Totalmente inconstitucional.

Algunas personas desprevenidas piensan que "si el Congreso Nacional reguló una materia, rige
automáticamente para todo el país", provocando serios errores legales y económicos. Por ejemplo la ley 27.191
tiene entre sus normas, la obligación de cobrar cargos económicos a los ciudadanos, reciban o no energía de
fuente renovable. Si se aplica esta norma a través de la factura de luz sin la adhesión apropiada de cada
provincia se está detrayendo dineros públicos de los ciudadanos so pretexto de una norma legal que lo impone,
lo cual es un delito tipificado en el CP.

Las provincias para adherirse a este tipo de leyes deben dictar su propio acto legislativo, ya que se trata de una
potestad de la legislatura local -Poder de Policía-, no una actividad del poder Ejecutivo. En el mismo sentido, es
la provincia que al adherirse y transformar la legislación original del Congreso de la Nación sobre un tema de su
propia competencia a través del dictado de una ley local puede imponerle su impronta de acuerdo a su realidad
provincial, es decir modificar en todo lo que le plazca el tema por ser de su competencia y en tanto así lo sea.

Decimos esto porque las leyes de adhesión que tratan el tema "Energía" en realidad son de naturaleza mixta por
ser regímenes de promoción (podrían ser mixtas por atravesar interjurisdiccionalidades que son normalmente
nacionales en temas no delegados vinculados al ejercicio del comercio como en el caso de la energía eléctrica
de 500kW). Promocionan con herramientas nacionales -ejemplo con reducción de derechos de importación o
sobre descuentos en IVA o ganancia- temas locales pero reclaman para esto el dominio sobre el recurso al
querer regular su uso, explotación, alcance, etc. Técnicamente producen una "promiscuidad legal" que se utiliza
para hacer perder a la provincia del dominio sobre el recurso. Además, los regímenes promocionales son en las
leyes citadas de períodos cortos de tiempo, y la pérdida de la competencia en favor del Estado nacional es
permanente -en los planteos de las leyes, no en la realidad-. Esto es lo que ocurre, por ejemplo en el caso del
Biodiesel que se cree que por haberse dictado la ley 26.093 por parte del Congreso de la Nación, el tema es
nacional y ello es un error.

Dicho esto entonces es fácil comprender que bajo la misma potestad sobre la materia no se ha modificado,
siendo entonces la ley de adhesión "modificable" según el criterio del legislador provincial.

En el caso de los temas "mixtos" nacionales/provinciales, claramente el legislador provincial no tiene

competencia para tratar los temas nacionales, por lo que si, por ejemplo, la ley establece que el beneficio de
importación será por un año, el legislador provincial nada puede corregir, por no ser esa competencia de él, sino
del legislador nacional.

IV. Las provincias pueden o no "adecuarse" a una ley del Congreso sobre materias propias.

Las leyes de adhesión contienen siempre una invitación que se efectúa en las leyes: "Invítase a las provincias y
a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de su exclusiva competencia, normas de
similar naturaleza a las dispuestas por la presente para el ámbito nacional".

Lo que hay que resaltar es que por su autonomía y la definición constitucional de sus competencias, en modo
alguno pueden ser obligados a adherir a la legislación de los otros órdenes gubernamentales y, mucho menos, a
que se disponga que la legislación nacional o provincial les es aplicable imperativamente en la esfera de la
competencia de su autonomía. Como sostiene Hernández, en nuestro país se ha difundido un concepto
desacertado, de corte centralista e inconstitucional, que supone que "toda" ley del Congreso o de la Legislatura
es superior y obligatoria para los gobiernos locales. Ello importa desconocer la autonomía local y en su caso la
provincial (frente a las leyes del Congreso), porque en nuestro Estado Federal debe respetarse
escrupulosamente el reparto de competencias de la Constitución Nacional. Y en las materias reservadas por las
Provincias o reconocidas a los municipios y comunas, en modo alguno puede prevalecer una legislación
provincial o federal, puesto que ello implicaría la violación de la Constitución Nacional, que es la Ley Suprema
de la Nación, en virtud del art. 31. No debe olvidarse que la federación es un pacto de unión que comporta la
coexistencia de distintos órdenes gubernamentales, que actúan autonómicamente en los ámbitos
competenciales fijados por la Constitución.

En general la regla correcta ha sido la de sancionar la propia legislación por los gobiernos provinciales o
municipales o, en algunos casos, la libre adhesión a una legislación de los otros órdenes estatales. Esta
adhesión puede significar modificaciones o adaptaciones de acuerdo al criterio de cada provincia ya que ésta
sigue siendo la "competente en su jurisdicción, para decidir los temas que se ha reservado.

La ley nacional será siempre una aspiración a unificación de criterios legales, pero indefectiblemente
dependiendo del respeto al señorío de cada provincia o municipio sobre el ámbito de decisión que le es propio
por mandato constitucional.

Notas al pie: 1) Thomas, Gustavo, J. Abogado (UNR), Especialista en derecho Tributario (UNR) Master en
Asesoramiento Jurídico de Empresas (Austral), doctorando en Derecho (UCA) Profesor derecho administrativo
por concurso (UNR) Profesor invitado Postgrado de Especialización en Derecho Administrativo UNR. Profesor
Invitado Especialización derecho Laboral (UCA). Profesor Tecnicatura en Derecho Procedimiento
Administrativos federal (Austral).Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
Premio Mérito Jurídico, Mención de Honor 2.008 Colegio de Abogados de Rosario. Premio Mérito Jurídico,
Distinción Especial 2.010 Colegio de Abogados de Rosario. Premio Mérito Jurídico, Mención de Honor 2.012
Colegio de Abogados de Rosario. Premio Mérito Jurídico 2.013 Colegio de Abogados de Rosario. Autor "Empleo
público en Santa Fe para abogados litigantes". Autor "Como Litigar contra el Estado en Santa Fe". Autor "El
Estado del Siglo XXI". Coautor "Doctrina Jurisprudencial Cámara Contencioso Administrativa Nro 2". Asesor
legal de la Secretaria de Estado de la Energía de Santa Fe .

2) HERNÁNDEZ, Antonio María, Poder de Policía en materia antitabáquica Publicado en: LA LEY 27/01/2012,
27/01/2012, 1 - LA LEY 2012-A, 741Cita Online: AR/DOC/6625/2011.

3) HERNÁNDEZ, Antonio María, Poder de Policía en materia antitabáquica Publicado en: LA LEY 27/01/2012,
27/01/2012, 1 - LA LEY 2012-A, 741Cita Online: AR/DOC/6625/2011.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

-HERNÁNDEZ, Antonio María, Poder de Policía en materia antitabáquica Publicado en: LA LEY
27/01/2012, 27/01/2012, 1 - LA LEY 2012-A, 741Cita Online: AR/DOC/6625/2011. "Federalismo,
autonomía municipal y ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994", Depalma, Buenos
Aires, 1997; "Federalismo y autonomía", EnricArgullolMurgadas, Director, Ariel, Barcelona, 2004,
"Federalismo y Constitucionalismo provincial", AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009.

-ROSATTI, Horacio D. - BARRA, Rodolfo C. y otros "La reforma de la Constitución", Rubinzal-Culzoni

Editores, "El federalismo en la reforma", p. 246.135, ob. cit., p. 258.