FUENTES DEL

DERECHO
INTERNACIONAL
Derecho Internacional Público

Docente: Felipe Barranzuela

INTRODUCCIÓN

• El estudio de las fuentes de derecho internacional se centra en la

identificación de los mecanismos y procesos por el que se da origen a las
normas internacionales.
• Fuentes de derecho, según Bobbio son “aquellos hechos o aquellos actos de
los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas
jurídicas”.
• Lejos de constituir un ejercicio meramente teórico, conocer cuáles son las
fuentes del derecho internacional incide directamente en las reglas que, por
ejemplo la CIJ, el TEDH, o la CorteIDH pueden aplicar en un caso
concreto.
INTRODUCCIÓN
• En el Derecho interno, esa predictibilidad se logra a través del proceso de
constitucionalización, teniéndose un catálogo formal de fuentes en la norma de máxima
jerarquía del sistema.
• Este ejercicio de reconocimiento no es claro en el derecho internacional; no obstante, el
artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI)
estableció un catálogo de fuentes que debía utilizarse para la resolución de
controversias, incluyendo tratados, la costumbre internacional, los principios generales
del derecho, la jurisprudencia y los trabajos de los principales juristas.

JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA señaló que aquella era “la regla sobre las reglas”.
FUENTES SEGÚN EL ARTÍCULO 38 DEL
ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE
JUSTICIA
Inspirado en dicho listado, su sucesora, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) incluyó en el
artículo 38 de su estatuto, lo siguiente:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho (…)
FUENTES SEGÚN EL ARTÍCULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTICIA
Versión en inglés
Article 38
1. The Court, whose function is to decide in accordance with international law such
disputes as are submitted to it, shall apply:
a) international conventions, whether general or particular, establishing rules
expressly recognized by the contesting states;
b) international custom, as evidence of a general practice accepted as law;
c) the general principles of law recognized by civilized nations;
d) (…) judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the
various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.
ARTÍCULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CIJ

• En la actualidad este artículo ha alcanzado un cierto estatus universal para

los operadores jurídicos.
• Contiene un listado de fuentes incuestionables en el derecho internacional,
pero no pueden considerarse que en ella se agotan las mismas.
• A pesar de las críticas a las que ha sido sometida la lista del artículo 38,
conforme resalta HOLLIS, “la mayor parte de los internacionalistas la
utiliza como el marco operativo del derecho internacional”.
1. TRATADOS

DEFINICIÓN
Desde el punto de vista general podemos indicar que un tratado es
“un acuerdo de voluntades alcanzado por dos o más sujetos de
derecho internacional destinado a producir efectos jurídicos entre
las partes y regulados por el derecho internacional” (CARRILLO
SALCEDO)
1. TRATADOS

DEFINICIÓN DE CONFORMIDAD CON LA Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
“un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular”.
1. TRATADOS
DEFINICIÓN DE CONFORMIDAD CON LA Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales
“se entiende por "tratado" un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y
celebrado por escrito:
I. entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o
II. entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento único o en dos
o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
1. TRATADOS

DEFINICIÓN CONSUETUDINARIA
Acuerdo entre sujetos de Derecho Internacional destinado a crear,
regular, o modificar derechos y obligaciones jurídicamente
vinculantes entre las partes, y regido por el Derecho Internacional.
 CELEBRACIÓN DE TRATADOS:

1. NEGOCIACIÓN 2. ADOPCIÓN

4. MANIFESTACIÓN DE 3. AUTENTICACIÓN
CONSENTIMIENTO

5. ENTRADA EN
VIGOR
 A) NEGOCIACIÓN

• Fase inicial en la que se participa en la elaboración del texto de un

tratado, proponiendo, discutiendo, contraofertando o aceptando
propuestas para las cláusulas que van a componerlo.
• La iniciativa de negociación puede proceder de un Estado, de una
conferencia de representantes o del órgano de una OI.
• La negociación debe llevarse a cabo de acuerdo al principio de buena fe.
• De lo contrario puede incurrirse en algún presupuesto de nulidad (arts.
46 – 53 CV69).
A) NEGOCIACIÓN
TRABAJOS PREPARATORIOS:
REVISION LEGAL DEL TRATADO Y DE COMPATIBILIDAD ENTRE
VERSIONES EN DISTINTOS IDIOMAS
SE DEBEN VERIFICAR:
• COMPATIBILIDAD LEGAL DEL TRATADO
• COMPATIBILIDAD DE VERSIONES EN DISTINTOS IDIOMAS
• CLAUSULAS FINALES: ENTRADA EN VIGOR, ENMIENDAS, SOLUCION
DE CONTROVERSIAS, DURACION, TERMINACION, DENUNCIA
• A CARGO: OFICINA DE LINEA QUE LIDERA LA NEGOCIACION
B) ADOPCIÓN

• El proceso de negociación desemboca, cuando se tiene éxito en el acto

denominado adopción del texto.
• En virtud de ello los Estados negociadores expresan su acuerdo sobre
dicho texto, consintiendo la redacción definitiva del mismo.
• Un texto se entiende adoptado cuando todos los participantes en su
elaboración lo consienten.
B) ADOPCIÓN
El texto del tratado puede constar en uno o más instrumentos:

1. De tratarse de un instrumento único, cuenta con las siguientes partes:

a) La denominación jurídico diplomática
b) El preámbulo
c) La parte dispositiva
d) Las cláusulas finales
e) Los anexos
2) De tratarse de dos instrumentos: Ej. Canje de notas diplomáticas
Son representantes del Estado reconocidos por el Derecho Internacional:

A. Para realizar cualquier acto (Negociación, Adopción y Suscripción) :

• Jefe de Estado
• Jefe de Gobierno
• Ministro de Relaciones Exteriores

B. Sólo para adoptar el texto:

• Jefes de Misión Diplomática
• Representantes ante una Conferencia Internacional
• Representantes ante una Organización Internacional o uno de sus órganos
C) AUTENTICACIÓN

• Al proceso de adopción sigue lógica y cronológicamente el

proceso de autenticación.
• Proceso de naturaleza “notarial” mediante el cual los
negociadores “certifican que ese texto es correcto y auténtico y lo
establecen de forma definitiva”.
• Formas más comunes: firma, firma ad referendum y rúbrica.
D) MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

• Proceso por el cual el Estado manifiesta y perfecciona su consentimiento

en verse obligado por el Tratado.
• El Derecho Internacional reconoce la libertad de elección y la igualdad
entre todas las formas de manifestación de voluntad.

Art. 11 CV69: El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado

podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que
constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la
adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
D) MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

• FIRMA O FIRMA DEFINITIVA: el consentimiento se realiza

mediante la firma del tratado.
• FIRMA AD REFERENDUM: la firma se condiciona a la confirmación
posterior del Estado.
• CANJE DE INSTRUMENTOS: un Estado que quiere manifestar su
consentimiento firma el tratado concluido y lo remite a los otros
Estados pate, quienes retienen dicho documento en señal de aceptación
del consentimiento y viceversa. Ej: Canje de notas
D) MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

• RATIFICACIÓN, APROBACIÓN O ACEPTACIÓN DEL INSTRUMENTO:

Se establece un acto posterior a la firma del tratado que pasa por el derecho
interno y regresa al ámbito internacional para manifestar su consentimiento.
Los procedimientos internos se encuentran cubiertos por el dominio del Estado.
La medida en el plano internacional puede comunicarse de diversos modos. Ej:
«depósito de intrumento», «canje de instrumentos».

• ADHESIÓN: manifestación de voluntad de un Estado de convertirse en parte

de un tratado cuyo proceso negociador ha concluido o que ya se encuentre en
vigor.
E) ENTRADA EN VIGOR

• Momento a partir del cual el tratado empieza a desplegar sus efectos

jurídicos.
• Las condiciones y modalidades de entrada en vigor son determinadas
libremente por los Estados y se consignan usualmente en las
disposiciones finales.
• Por lo general la entrada en vigor dependerá del cumplimiento de las
condiciones establecidas en el instrumento, referidas al número de
instrumentos de ratificación o aceptación y en algunos casos en
combinación con un plazo.
2. COSTUMBRE

• Antonio Ramiro BROTONS define la costumbre como: la norma resultante

de una práctica general, constante, uniforme y duradera llevada a cabo por
los sujetos del Derecho Internacional y realizada con la convicción de ser
jurídicamente obligatoria.
• De la definición se desprende que la costumbre contiene dos elementos
básicos: el elemento material, y un elemento psicológico. El elemento material
de la costumbre es la práctica y se traduce en la repetición de
comportamientos que pueden estar constituidos por acciones (costumbres
positivas) y omisiones (costumbres negativas) aceptadas por los sujetos del
Derecho Internacional.
2. COSTUMBRE
• Para que esa repetición del comportamiento pueda conformar el elemento material de
la costumbre es necesario que reúna las siguientes características: que la práctica
haya sido seguida por la generalidad de los Estados, que sea constante y uniforme,
además de ser continuada o duradera en el tiempo.
• El elemento psicológico o espiritual de la costumbre (opinio iuris) es esencial para
distinguir a esta de los usos y reglas de cortesía o de mera tradición. Para que surja
una norma consuetudinaria, es decir, para que los que los Estados hacen se convierta
en lo que los Estados deben hacer, es preciso que la practica o el comportamiento de
los sujetos de Derecho Internacional se hayan realizado con el convencimiento de
conformarse a una obligación jurídica.
3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

• Los principios generales del derecho como fuente del Derecho Internacional se
conceptúan como el conjunto de reglas o proposiciones generales que yacen
inmersas en todas las normas de derecho, los cuales se encuentran reconocidos
en los ordenamientos jurídicos de los Estados, cuya utilización debe
considerarse supletoria, es decir, estos principios se aplican solo cuando el juez
o arbitro no encuentre tratado o costumbre aplicable al caso.
• Los principios generales del derecho internacional se ven reflejados,
principalmente, en la actividad judicial.
 OTRAS
Los actos unilaterales FUENTES
Declaración de voluntad emanada de un SDI para dar origen a una obligación jurídica
internacionalmente exigible.
Es independiente, el emisor debe encontrarse dentro delos límites de su capacidad y la
manifestación debe expresarse públicamente.
Pueden ser de reconocimiento, protesta, notificación, renuncia o promesa.
Los instrumentos internacionales no convencionales
Instrumentos no vinculantes.
• No se encuentran sujetos al derecho de los tratados.
• Su incumplimiento no genera responsabilidad internacional
• No se incorporan al derecho interno
Resoluciones de organizaciones internacionales: Actos de contenido normativo adoptados
por los órganos competentes de las OI. Dicho contenido normativo dependerá de lo
dispuesto por el tratado constitutivo (derecho derivado).