TEMA II: LA LEY Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO FINANCIERO Y

TRIBUTARIO

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

1º. CONCEPTO: La CE de 1978 consagra el Principio de Legalidad tanto entre

los Principios Constitucionales e materia tributaria, como en lo relativo al gasto público.

En relación con el tributo, aparece regulado de modo directo en el art. 31.3 CE “Sólo
podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con
arreglo a la ley”.

En el mismo sentido el art. 133 CE establece:

1. “la potestad originaria para establecer tributos corresponde exclusivamente

al Estado, mediante ley”
2. “Las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales podrán
establecer y exigir tributos de acuerdo con la Constitución y con las leyes”
3. “Todo beneficio fiscal que afecte a los Tributos deberá establecerse en
virtud de ley”

Pues bien, cuando el art. 31.3 CE alude a “prestaciones patrimoniales de carácter

público”, está haciendo referencia, entre otras prestaciones, al tributo.

Así lo ha puesto de relieve el STC 233/1999, de 13 de diciembre: “efectivamente el

tributo como categoría y como recurso de la Hacienda Pública desemboca en un
ingreso de contenido económico, que, visto desde la vertiente del que tiene que
satisfacerlo, constituye una prestación de dar que afecta a su patrimonio”

Por su parte, STC 185/1995, de 14 de diciembre, definió el significado de “carácter

público” que ha de ir unida a las prestaciones patrimoniales, de la siguiente manera:
“la imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el
establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el
concurso de voluntad del sujeto llamado a satisfacerlo es, en última instancia, el
elemento determinante de la exigencia de reserva de ley, por ello, bien puede
determinarse que la coactividad es la nota distintiva fundamental del concepto de
prestación patrimonial de carácter público”.
En consecuencia con estos planteamientos deducimos que hay determinadas materias
que sólo pueden ser regulados por LEY.

Esto supone la sumisión de la actuación administrativa a las normas emanadas del Poder
Legislativo. Art. 103 CE “La Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la
Ley y al Derecho”.

2º. CARACTERES DEL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

- Constituye el eje de las relaciones entre el ejecutivo y el legislativo en lo

referente a la producción de normas.
- Constituye un límite, no sólo para el ejecutivo si no también para el
legislativo, dado que se le han atribuido unas funciones de las cueles no
puede abdicar, tiene que cumplirlas obligatoriamente.
- La operatividad o eficacia de la Reserva de Ley depende tanto de la efectiva
separación de poderes, como de que exista una Instancia jurisdiccional capaz
de juzgar la adecuación de lo regulado por el Legislativo al mandato
constitucional (art. 161 CE, control de constitucionalidad por el Tribunal
Constitucional).

3º. SUPUESTOS EN MATERIA FINANCIERA DONDE ACTÚA EL

PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

a). Establecimiento de ingresos y gastos públicos (art. 31.3 CE)

b). Establecimiento de tributos (art. 133. 1 y 2 CE)

c). Establecimiento de beneficios fiscales (art. 133.3 CE)

d). Emisión de Deuda Pública (art. 135.1 CE)

e). La administración, defensa y conservación del Patrimonio del Estado (art.132.3 CE)

f). Los monopolios (art. 128.2 CE)

g). Aprobación del Presupuesto (art. 134.1 CE)

 4º. ÁMBITO DE LA RESERVA DE LEY EN MATERIA TRIBUTARIA

Arts. 31.3 y 133.1 y 2, relacionando estos dos artículos llegamos a la conclusión de que
lo que se reserva a la ley en materia tributaria es el establecimiento de tributos (tanto
estatales como autonómicos).

Pero ¿Qué debemos entender por establecimiento de tributos?. El Tribunal

Constitucional sale al paso de esta pregunta y en Sentencia 4 de febrero de 1983 dice
que: “el establecimiento de tributos comprende: la creación “ex novo” de tributos y la
determinación de sus elementos esenciales o configuradores del mismo”

El Tribunal Constitucional no entra a determinar qué debe entenderse por configuración

esencial del tributo, sin embargo, la doctrina científica entiende que la Reserva de Ley
cubre todo aquellos elementos que afectan a la identificación y cuantificación del
tributo.

Así la Reserva de Ley cubre el llamado DERECHO TRIBUTARIO MATERIAL, es

decir, aquella parte del Derecho Tributario que regula “aquello en lo que el tributo
consiste” o lo que es lo mismo, los elementos de identificación y de cuantificación del
tributo:

Elementos de identificación:

- Hecho imponible
- Sujeto pasivo

Elementos de cuantificación:

- Base Imponible
- Tipos impositivos
- Beneficios Fiscales

Sin embargo, la Reserva de Ley no alcanzará al DERECHO TRIBUTARIO FORMAL

que regula los Procedimientos de gestión tributaria:

- Procedimiento de Liquidación
- Procedimiento de Recaudación
- Procedimiento de Inspección y
- Procedimiento de Revisión
 I. LEYES ORGÁNICAS, LEYES ESTATALES NO ORGÁNICAS Y
LEYES AUTONÓMICAS

1º. LEYES ORGÁNICAS

Art. 81 CE “Son Leyes Orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos

fundamentales y de las libertades públicas las que aprueban los Estatutos de
Autonomía y el Régimen Electoral General y las demás previstas en la Constitución

La aprobación, modificación y derogación de las Leyes Orgánicas exigirá mayoría

absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto”.

Es preciso comprobar si la materia financiera encaja dentro de estos supuestos:

- a). STC 76/83, de 5 de agosto limita la referencia hecha al “desarrollo de los

derechos fundamentales y libertades públicas” a lo contenido en los
artículos 15 a 29 de la CE. En consecuencia queda fuera del ámbito de la LO,
lo financiero cuyos principios se regulan en el art. 31.
- b). En cuanto a los Estatutos de Autonomía, el art. 157.3 del Texto
Constitucional dispone: “Mediante LO podrá regularse el ejercicio de
competencias financieras de las Comunidades Autónomas, las normas para
resolver los conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de
colaboración entre Comunidades Autónomas y Estado”.
- c). Por último, y en cuanto al cumplimiento de la Reserva de Ley Orgánica
establecido por el art. 136 CE la LO 2/1982, de 12 de mayo, reguló la
composición y el funcionamiento del Tribunal de Cuentas, especificando sus
funciones (Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las
cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del Sector Público).

2º. LEYES ESTATALES NO ORGÁNICAS (LEYES ORDINARIAS)

Como es de todos sabido, lo que diferencia a las Leyes Orgánicas de las Ordinarias no
es un problema de jerarquía sino de competencia. Las Leyes Orgánicas están reservadas
a la regulación de unas determinadas materias, como hemos visto al analizar el art. 81.1
CE, y esas materias no pueden ser reguladas mediante Leyes Ordinarias.

Las Leyes Ordinarias se aprueban por mayoría simple y es el instrumento más utilizado
para regular la materia financiera.
Art. 7.1 LGT, “los tributos se regularán por esta Ley, por las Leyes reguladoras de
cada tributo y por las demás Leyes que contengan disposiciones en materia tributaria”.

La importancia de la Ley como fuente del Ordenamiento financiero no se limita al

ámbito tributario, sino que se proyecta sobre todas las instituciones financieras básicas
(Tributos, Deuda Pública, Patrimonio y Monopolios).

3º. LEYES AUTONÓMICAS

La CE no regula directamente las Leyes Autonómicas como fuente de Derecho. Sólo en

su art. 147.1 se refiere a los Estatutos de Autonomía como norma institucional básica de
cada Comunidad Autónoma y en su art. 152.1 señala que “la organización institucional
autonómica se basará, entre otros cimientos, en una Asamblea Legislativa”, referencia
ésta indirecta a la Ley Autonómica.

Corresponde pues a los Estatutos de Autonomía respectivos, trazar los ejes

fundamentales de la Ley Autonómica en general y como fuente del Derecho Financiero
y Tributario

III y IV. DISPOSICIONES NORMATIVAS CON FUERZA DE LEY: DECRETO

LEY Y DECRETO LEGISLATIVO

El Principio de separación de poderes se rompe en algunos casos, permitiendo que el

Ejecutivo invada el campo propio del Legislativo para dictar disposiciones con valor de
ley, las cuales se pueden agrupar en dos categorías: Decreto Ley y Decreto Legislativo.

1º. DECRETO LEY (Art. 86.1 CE)

- Tiene un fundamento político

- Se basa en razones de extrema urgencia y necesidad que obligan a habilitar
al Ejecutivo para actuaciones rápidas.
- El Legislativo actuará “a posteriori” a efectos de ratificar o no, lo realizado
por el Ejecutivo.

Esta figura ha sido rodeada por el legislador Constituyente de garantías:

- Por un lado, se establece el requisito de la inmediata convalidación por el

Congreso,y
- Por otro, se excluyen determinadas materias del ámbito del Decreto Ley.
Así el art. 86.1 CE establece: “Los Decretos Leyes no podrán afectar al ordenamiento
de las Instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos regulados en el Titulo I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al
Derecho electoral general”

Sentado lo anterior, el problema se centra en fijar las fronteras del Decreto Ley en
materia tributaria.

Para determinar el ámbito del Decreto Ley en materia tributaria debemos hacer
referencia a la “cláusula de exclusión” contenida en el art. 86.1 CE.

Esta cláusula excluye del ámbito del Decreto Ley, entre otras materias”los derechos,
deberes y libertades del Título I de la Constitución”. Dentro de este Título I se
encuentra el art. 31 que contiene los Principios materiales de justicia tributaria.

Al analizar esta cuestión, la doctrina científica se divide en tres posturas:

- PRIMERA POSTURA, sostenida por SALAS HERNÁNDEZ, este autor

hace una interpretación literal de la “cláusula de exclusión”, entendiendo qe
si el art. 31 está dentro del Título I, la regulación de la materia tributaria
(material y formal) está excluida del ámbito del Decreto Ley. Según esta
postura se vaciaría de contenido el Decreto Ley. No tiene respaldo
constitucional.
- SEGUNDA POSTURA, sostenida por MARTÍN QUERALT, este autor
conecta la “cláusula de exclusión” del art. 86.1 con el Principio de
Legalidad del art. 31.3 CE, defendiendo que el Decreto Ley sólo podrá ser
utilizado para regular aquellas partes del Derecho Tributario no amparadas
por la Reserva de Ley (creación “ex novo” de tributos y determinación de
sus elementos esenciales). Por lo tanto, el Decreto Ley sólo podrá entrar a
regular el denominado Derecho Tributario Formal (Procedimientos de
Gestión Tributaria).

Esta postura fue avalada por el Tribunal Constitucional en Sentencia 6/1983,

de 4 de febrero, declarando constitucional un Decreto Ley que suprimía
exenciones fiscales en el ámbito local, amparándose en el art. 133.3 CE, que
habla de la Reserva de Ley en “la creación de exenciones” no en su
“supresión”.
- TERCERA POSTURA sostenida por FALCÓN y TELLA, PALAO
TABOADA y PÉREZ ROYO, estos autores sostienen que para determinar el
ámbito del Decreto Ley en materia tributaria no debe relacionarse la
“cláusula de exclusión” del art. 86.1 con el Principio de Legalidad del art.
31.3 sino con el DEBER DE CONTRIBUIR del art. 31.1 “Todos
contribuirán al sostenimiento…..” . Este planteamiento obliga a enjuiciar
caso por caso el Decreto Ley para determinar si afecta o no al deber de
contribuir.
 Esta postura está avalada por el Tribunal Constitucional que cambia de
doctrina para apoyar esta tesis de los profesores FALCÓN Y TELLA,
PALAO TABOADA y PÉREZ ROYO. Ver en este sentido STC 182/1997, de
28 de octubre (En esta Sentencia se declara inconstitucional un Decreto Ley
que eleva dos puntos los tipos impositivos en el Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas, y lo declara inconstitucional no porque el tipo
impositivo sea un elemento esencial del tributo y por lo tanto sujeto a la
Reserva de Ley, sino porque esa subida de tipos y además con carácter
retroactivo –el decreto es de julio de 1992, pero la subida del tipo se retrotrae
a enero del mismo año-, afecta al deber de contribuir, perjudica al
contribuyente y es contraria al art. 31.1 CE).

2º. EL DECRETO LEGISLATIVO (ART. 82 CE)

Este artículo contempla la posibilidad de que las CORTES deleguen en el GOBIERNO,

la potestad de dictar normas con fuerza de ley.

En el Decreto Legislativo el Poder Legislativo actúa “a priori”, su fundamento no es

político, como en el caso del Decreto Ley, sino técnico.

La Constitución establece unos requisitos para que el GOBIERNO no es extralimite en

sus competencias, para ello:

- la delegación ha de otorgarse de forma expresa

- para materia concreta, y
- con fijación de plazos para su ejercicio

Ej. El Legislativo mediante una Ley de bases delimita con precisión el objeto y alcance
de la delegación.

En el campo tributario se acude con mucha frecuencia al Decreto Legislativo, en su

vertiente de Textos refundidos (no se trata de crear nuevas normas sino de recopilar o
sintetizar las ya existentes). Ej. Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas
Locales, Decreto Legislativo 5/2003, de 5 de marzo.

V. LAS DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS EN MATERIA

TRIBUTARIA

Por Reglamento entendemos toda disposición de carácter general que, aprobada por el
Poder Ejecutivo, pasa a formar parte del Ordenamiento Jurídico, erigiéndose en fuente
del Derecho.
El Reglamento estará limitado por la Constitución y por las Leyes, por lo tanto

- El ejercicio de la Potestad Reglamentaria no puede manifestarse en la

regulación de materias reservadas a la Ley, y además
- Cuando el Reglamento se dicte en desarrollo de una Ley deberá atenerse
fielmente a los dictados de la misma

La titularidad de la Potestad Reglamentaria la tiene el Gobierno (art. 97 CE). El

Ministro de Hacienda tiene potestad para dictar disposiciones interpretativas de las leyes
y demás disposiciones tributarias (art. 7.1, e. LGT), que aparecen bajo la forma de
Órdenes Ministeriales.

IMPORTANTE (El resto del tema, es decir, La Costumbre, Los Principios Generales
del Derecho, la Jurisprudencia en materia tributaria, la Doctrina Científica y los
Convenios internacionales, se estudiarán por el manual del Profesor D. Luís Mª. Cazorla
Prieto que está recomendado en la bibliografía).