UNIDAD N° 8

FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR:

Antes de empezar con el desarrollo de la unidad, hagamos una lectura de
nuestro Código Civil y Comercial de la Nación que trata sobre fuentes del
Derecho, vigencia, obligatoriedad, y que pasa la inexcusabilidad ante
desconocimiento de la ley:

CAPITULO 1

Derecho

ARTICULO 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben
ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma.
Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre
que no sean contrarios a derecho.

…..

CAPITULO 2

Ley

ARTICULO 4°.- Ambito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que
habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes,
domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.

ARTICULO 5°.- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su
publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.

ARTICULO 6°.- Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los
intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de
medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno
determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al
siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando
en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se
entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la
hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los
plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o
no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora
determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la
hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe
de otro modo.

ARTICULO 7°.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes

se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes.

La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto

disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de

ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo.

ARTICULO 8°.- Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no

sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el
ordenamiento jurídico.

DESARROLLO UNIDAD 8

TORRE: Ley en general: Aclaraciones previas: en la actualidad el término ley es

empleado prácticamente en todos los campos científicos: no solo en la ciencias
jurídicas, sino también morales, económicas, políticas, naturales, sociológicas,
etc.
Pero en su origen la palabra ley perteneció al campo jurídico, de ahí se pasó a
las ciencias naturales y después por obra del positivismo a las ciencias sociales.
Etimología: No hay acuerdo entre los autores:
a) Para unos lex deriva del latín ligare, dado que la ley liga a los hombres en
su actividad.
b) Para otros-la mayoría- proviene del verbo legere(leer) y por lo tanto ,
etimológicamente, aquello que se lee. Porque en la época de la República
Romana, mientras el derecho consuetudinario no era escrito y se
conservaba en la memoria de los hombres, la ley, por el contrario, estaba
escrita (ius scriptum), o mejor dicho, grabada en tablas de mármol,
bronce, etc, que se fijaban en lugares públicos, para que el pueblo leyera
y conociéndolas, las cumpliera mejor.

Hoy día se llama en general al derecho legislado, derecho escrito y al

consuetudinario, derecho no escrito.
Concepto:En términos generales, ley es la expresión de las relaciones
existentes entre hechos o grupos de hechos. En efecto, una ley física como la
que dice: “el calor dilata los metales”, significa que, dado el hecho del calor
aplicado a un metal, se producirá otro hecho: la dilatación del metal. Lo mismo
ocurre con una ley jurídica (aunque la relación sea de otro tipo), y, así por
ejemplo, la norma que incrimina el hurto, dice que dado el hecho de un hurto,
deberá tener lugar otro hecho la sanción correspondiente al responsable.

Esto, da pié para clasificar las leyes en:

✓ Leyes naturales
✓ Leyes sociológicas
✓ Leyes normativas: estas últimas estudiaremos en esta unidad.

Ley jurídica:
Concepto: La palabra ley es empleada en tres sentidos:

✓ Restringido: las normas jurídicas emanadas del Poder Legislativo con el

carácter de leyes
✓ Amplio: todo el derecho legislado: la Constitución, los decretos del Poder
Ejecutivo, las ordenanzas municipales, los edictos, etc.
✓ Amplísimo: toda norma jurídica establecida en forma deliberada y
consciente. Las anteriores más la jurisprudencia, pero a su vez se opone a
las normas consuetudinarias, porque estas surgen espontáneamente.

Ley en sentido formal y en sentido material

• Sentido formal: son las decisiones del Poder Legislativo dictadas según el
procedimiento establecido para la elaboración de las leyes, pero que
carecen de contenido jurídico, es decir que no se refieren a la conducta
humana en su interferencia intersubjetiva. Ej.: la Ley aprobada por la
Asamblea de la Revolución Francesa afirmando la existencia de Dios.
• Sentido material: son aquellas decisiones del Poder Legislativo, que además
de ser dictadas según el procedimiento formativo de las leyes tienen
contenido jurídico propio.

Partes Constitutivas de la Ley La ley tiene tres partes:

1. La condición: hecho jurídico que se traduce un hacer o no hacer

2. La disposición u orden; lo que la ley prohíbe y obliga: ejemplo las leyes
impositivas obligan, las leyes penales prohíben
3. La sanción: que es la pena

Procedimiento Formativo de las leyes : VER CUADROS LIBRO TORRE

párrafo 35, 42 CAPITULO 12

El proceso de formación de la Ley tiene seis etapas(TORRE):

1. Iniciativa: es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley por quien

está facultado para hacerlo.
Hay cuatro tipos de iniciativa: legislativa o parlamentaria, judicial,
popular y ejecutiva. Están reguladas por los Artículos 77° CN y 114° CP.
En principio, son los integrantes del Congreso o Cámaras quienes presentan
los proyectos para su tratamiento. En este caso es iniciativa parlamentaria
o legislativa. La iniciativa popular está prevista en la CN en el Artículo 39°
figura entre los Nuevos Derechos y Garantías. Los ciudadanos pueden
presentar en la Cámara de Diputados un proyecto y ésta debe tratarlo dentro
de los 12 meses. El proyecto puede ser presentado por menos del 3% del
padrón, representar a seis distritos y los temas que no pueden ser objeto de
la iniciativa popular, son los tributos, la materia penal, la reforma de la CN,
tratados internacionales y presupuesto.
En nuestra Constitución Provincial el 1% de los electores puede presentar
su propuesta a la Legislatura.
El Poder Judicial en la Nación no puede presentar proyectos de Ley, pero
en Catamarca sí. Lo hace la Corte de Justicia – Artículo 206 inciso 9)
Constitución Provincial y estos proyectos deben estar referidos al
funcionamiento del Poder Judicial o a procedimientos.
La iniciativa ejecutiva está realizada por el Presidente que envía a la Cámara
un proyecto.
INICIATIVA EXCLUSIVA CN:
Cámara de Diputados:1) CONTRIBUCIONES Y 2) RECLUTAMIENTO DE
TROPAS( 52 CN), 3) LOS QUE TENGAN INICIATIVA POPULAR,
CONSULTA POPULAR VINCULANTE ( 40 CN)
Cámara de Senadores:1) CONVENIO SOBRE COPARTICIPACION
FEDERAL DE CONTRIBUCIONES ( 75 INC 2, 4° AP), 2) CRECIMIENTO
ECONOMICO DE LA NACION Y EL POBLAMIENTO DE SU TERRITORIO
Y LAS QUE TIENDAN A EQUILIBRAR LA DESIGUALDAD, DESARROLLO
RELATIVO DE PROVINCIAS Y REGIONES ( 75 INC 17, 2° AP.)
2. Discusión: Es el acto mediante el cual las cámaras deliberan acerca de los
proyectos presentados. Artículo 78° CN. Una vez que entra un proyecto, la
Cámara decide si lo envía a comisión o si se lo discute sobre tablas es decir,
directamente. Antes de la aprobación, se discuten las leyes: en general
(sobre la idea del proyecto en su conjunto) y si no se lo aprueba, queda
desechado por ese año. Si se lo aprueba, pasa a discutirse en particular
(artículo por artículo). Terminada esta discusión, el proyecto queda
 aprobado. Se lo envía a la cámara revisora y si la cámara revisora lo rechaza
totalmente, no se puede tratar en ese año el proyecto. Si lo corrige, vuelve
a la cámara de origen. Para rechazar la corrección, la cámara de origen
debe tener los 2/3 de sus miembros. Si no se reprueba, se da por aprobado
el proyecto .
3. Sanción del Poder Legislativo: aprobación en conjunto por parte del Poder
Legislativo. Firman los dos presidentes de cada cámara y queda
sancionada. Luego pasa al Poder ejecutivo.
4. Promulgación por el Poder Ejecutivo: el Poder Ejecutivo puede:
promulgar, vetar (debe volver a la cámara de origen para nuevo tratamiento)
o callar (si pasan más de 10 días, se tiene por aprobado. Es la aprobación
tácita de la Ley).
5. Publicación: en el Boletín Oficial, nacional o provincial
6. Comienzo de obligatoriedad. Algunas leyes dicen cuándo empiezan a
tener vigencia. Cuando no lo determinan, comienzan a regir al día siguiente
de su publicación en las capitales, y a los ocho días en el campo y lugares
alejados.

Derogación de la ley: es dejarla sin efecto. Puede haber distintos modos:

1. Modificación: una ley agrega algo a otra anterior

2. Derogación propiamente dicha: la nueva ley deja sin efecto parcialmente la
ley anterior.
3. Abrogación: cuando se deja totalmente sin efecto la ley
4. Subrogación: no sólo deja totalmente sin efecto una ley anterior, la cambia
por una nueva.

Formas:

✓ Expresa o directa: cuando la ley lo establece claramente

✓ Tácita o indirecta: cuando resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior
y otra posterior.

Decretos: también llamados reglamentos. Manifestación unilateral de voluntad

emanada del Poder Ejecutivo que crea status generales, impersonales y
objetivos.

Se clasifican:

• Reglamentarios: reglamentan leyes

• Autónomos: los que por su materia competen exclusivamente al Pode
Ejecutivo. P. Ej.: decretos para la Administración Pública
• Delegados: cuando el Poder Legislativo delega al Poder Ejecutivo temas de
ordenamiento económico financiero
• De necesidad y urgencia: para que se den, se exige:
1. En presencia de un estado de necesidad, algo grave
2. El parlamento debe estar en receso
3. Se debe mandar el decreto para que se ratifique y convierta en
Ley.

Decretos Leyes: dictados en gobiernos de facto. La Corte Suprema de Justicia

en 1933 vio qué hacer con estos decretos. Dijeron que si no eran ratificados,
regía el principio de la caducidad automática. Este criterio se mantuvo hasta
1947(Fallo Fisco Nacional C/S.A. Ingenio y Refinería San Martin del Tabacal),
cuando a partir de entonces, rige el principio de la continuidad jurídica que dice
que si no se lo deroga, sigue vigente.

Derecho Consuetudinario(Costumbre Jurídica)

Concepto: es el conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición más o
menos constante de actos uniformes. Es el derecho no escrito. Se opone a
derecho legislado.

El Derecho Consuetudinario es una fuente formal del Derecho. En el sistema

jurídico anglosajón, la fuente más importante es la costumbre jurídica, a
diferencia del sistema nuestro, que es la ley escrita.

Antiguamente el hombre se regía por la costumbre que es la repetición de

comportamientos y conductas habituales.

Si el derecho consuetudinario son normas jurídicas, ello significa coercibilidad.

Deben en consecuencia distinguirse de los usos sociales que no lo son y no
constituyen derecho consuetudinario.

Elementos:

a. Elemento material: la repetición constante de actos más o menos

uniformes
b. Elemento espiritual: de carácter moral o psicológico, se refiere a la
conciencia de obligatoriedad.

Caracteres:

✓ Surge espontáneamente
✓ Es de formación lenta
✓ No tiene autor conocido
✓ Suele ser incierto e impreciso
✓ Es particularista: abarca siempre una esfera cuyos límites no son sólo
geográficos, sino también de carácter social, ya que son observadas por una
clase o grupo social determinado.

Clasificación

La costumbre es susceptible de varias clasificaciones:

1. Según su posición frente a la ley:

✓ Según la ley: aquellas que sirven para complementar la ley.
✓ Fuera de la ley: aquellas que rigen casos no previstos por la ley
✓ Contra la ley: las que están opuestas al derecho legislado. En los
remates, cuando se hacen señas: en el Código de comercio están
aceptadas, pero no en el Código Civil.

2. Según el territorio que abarcan:

✓ Generales
✓ Locales

3. Según las personas que las observan:

✓ Comunes
✓ Particulares

Formación: No hay acuerdo de cómo se forma la costumbre jurídica. Se

relaciona con lo político, lo social. La costumbre no se constituye de una vez en
el tiempo, no aparece en la trayectoria histórica del derecho de una manera
súbita como la Ley, Por el contrario se va formando poco a poco,
progresivamente, con la repetición de hechos semejantes por el grupo social,
hasta que llega un momento en que se la considera obligatoria y los que la
infringen sufren las sanciones correspondientes. A partir de ese momento, nos
encontramos frente a una costumbre jurídica ya que la obligatoriedad, es una
condición sine qua non de ella.

Para la formación de la costumbre, existen ciertos requisitos formativos:

a) Pluralidad de actos: debe haber una importante cantidad de hechos para

crear costumbre. El número de hechos, queda sujeto al arbitrio del juez.

b) Uniformidad de hechos: no es necesario que sena materialmente iguales,

pero sí que revelen acatamiento a una misma regla o principio

c) Tiempo: en la Edad Media se decía que para que fuera costumbre debían
pasar más de 10 años. Fijar el plazo a la costumbre siempre es arbitrario
porque depende de la naturaleza de la relación que se trate. Ulpiano decía
 que la costumbre era “el tácito consenso del pueblo revelado por la larga y
constante práctica”.

d) Extensión: no es preciso que la practique la totalidad de la comunidad, pero

sí un sector significativo.

e) Conciencia de su obligatoriedad: el convencimiento de que debe hacerse,

porque es jurídicamente obligatorio.

Son cuatro elementos materiales y el último, espiritual.

Valor de la Costumbre. Recién cuando aparece el derecho legislado, se

comienza a discutir el valor de la costumbre, pues antes, nadie la ponía en duda.
Cuando se comienza a fijar por escrito el derecho, que bajo forma de ley,
resultaba la manifestación voluntaria del pueblo, se justificó la vigencia de la
costumbre, llamándosela ley tácita (lex tácita) con lo cual se significaba que, al
tolerarla, el pueblo le daba su asentimiento como si la hubiera votado.

La exclusividad de la costumbre desapareció cuando se produjo el advenimiento

de la formulación legislativa del derecho. En un principio coexisten ambas
fuentes en pié de igualdad, pero luego, poco a poco, se manifiesta con más vigor
la tendencia de la ley a suplantar totalmente a la costumbre. A principios del
Siglo XIX con el predominio del racionalismo jurídico, culmina la decadencia
definitiva de la costumbre. Hoy en día, la primacía le corresponde a la ley.

El valor de la costumbre en el derecho argentino, está expresamente establecido

en:

ANTES Sanción CCCN

1. En lo Civil: Es de aplicación el Artículo 17del CC: “Los usos y costumbres
no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente.

2. En lo comercial: Las costumbres comerciales tienen un valor interpretativo

de los actos y convenciones mercantiles. A falta de disposiciones legales,
los jueces deben aplicar obligatoriamente las normas consuetudinarias. Ej.:
el cobro de la comisión, será determinada por los usos del lugar donde se
hubiere ejecutado.

LUEGO sanción CCCN:

 ART. 1 CCCN :Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

3. En lo Penal: La costumbre no es fuente del Derecho Penal, en el sentido de

que no pueden establecerse delitos consuetudinariamente. La Constitución
Nacional establece que “ningún habitante de la Nación, puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

La Jurisprudencia Es una fuente formal del Derecho.

Acepciones:
En sentido amplio, es el conjunto de todas las sentencias dictadas por los
órganos jurisdiccionales del Estado

En sentido restringido: el conjunto de sentencias de orientación uniforme

dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado para resolver casos
semejantes.

Constituyen la jurisprudencia, el conjunto de fallos en causas similares.

Denominaciones:
A la jurisprudencia (en sentido amplio) se llama también:
a) Derecho jurisdiccional, atendiendo a la actividad de la que surge esta
modalidad jurídica.
b) Derecho jurisprudencial, locución también acertada porque expresa en
forma directa, la fuente formal que individualiza.
c) Derecho judicial: expresión que tiene el inconveniente de abarcar solo las
sentencias dictadas por los integrantes del Poder judicial, quedando fuera
de ella las dictadas por los jueces administrativos.
d) Derecho vivo: porque las leyes dejan de ser letra muerta y cobran vida al
ser aplicadas por jueces y juezas.

División:
a) Jurisprudencia judicial: emanada por los magistrados que integran el
Poder Judicial.
b) Jurisprudencia Administrativa: es la que surge de los jueces y juezas
administrativas. Por ejemplo el Tribunal Fiscal de la Nación, de algunos
jueces y juezas de faltas-juzgados de faltas-(los de carácter
administrativo), etc.

Valor de la jurisprudencia en el Derecho Argentino:

No es fuente formal del Derecho, Ver CCCN art. 1
 *Sin embargo estuvo contemplado en el proyecto de reforma del Código
Civil y Comercial de la Nación, pero no fue aprobado, quedando fuera de
las fuentes del Derecho Formal.

TORRE: La jurisprudencia es en general un factor de progreso del

derecho.
Ello es así porque dado el incesante cambio de la realidad social, los
órganos jurisdiccionales del Estado van adaptando las leyes y demás
normas jurídicas a dichos cambios, mediante sentencias que, por lo
general, implican soluciones legales y justas a los conflictos que se
tramitan ‘por ante los tribunales.

La Doctrina: es fuente material del Derecho(Ver postura de TORRÉ). Es el

conjunto de teorías y estudios científicos referidos a la interpretación del Derecho
para su justa aplicación. Es el estudio de los especialistas del Derecho en un
tema determinado.
Importancia como fuente del Derecho: La influencia de la doctrina como fuente
material es grande, no sólo sobre jueces/juezas, sino también sobre los y las
legisladoras. Sobre jueces y juezas, porque cuando una determinada
interpretación aparece sostenida por juristas de relieve, es raro que los tribunales
se aparten de ella; sobre legisladores y legisladoras, por cuanto se suelen
inspirar en las obras, proyectos, etc, de juristas.

FILOSOFIA ESCOLASTICA: Se le da el nombre de filosofía escolástica ( del

latin schola, escuela) o tomismo (palabra derivada de Santo Tomas), al sistema
filosófico elaborado por Santo Tomás de Aquino, que si bien subsiste igual que
sus líneas generales, ha sido modificado y enriquecido en algunos aspectos por
otros pensadores católicos.

Corriente de orientación RACIONALISTA Y CONFESIONAL, constituye una

reelaboración del pensamiento aristotélico, ajustado a los cánones de la iglesia
Católica, y por eso es una filosofía de inspiración teolológica, o religiosa si se
quiere.

Por otra parte el Papa Leon XIII en la Encíclica Aeterni Patris (1879) dispuso que
la Iglesia siguiera las enseñanzas de Santo Tomás.

Contenido: La posición tomista comienza estableciendo una distinción contra el

orden físico y el orden moral, ambos establecidos por Dios, abarcando el último,
todo el obrar humano.

Aportes:

El derecho en el orden moral: El derecho pertenece al orden moral.

Clases de leyes:

a) Ley eterna: Consiste en un orden que reside la razón

misma de Dios que gobierna el universo y no
puede ser conocida por otro medio que la revelación.
b) Ley natural: (= derecho natural, aunque bueno es
decirlo, en la escolástica clásica se habla más de “ley
natural” que de “derecho natural”); tiene su
fundamento en la naturaleza y los hombres la
conocen por medio de la razón, siendo por otra parte,
una copia de la ley eterna.
c) Ley humana: (=derecho positivo): es el régimen
jurídico, obra del hombre, vigente en los distintos
pueblos y que debe ser una aplicación de la ley o
derecho natural. Santo Tomas la define como “una
ordenación de la razón para el bien común,
promulgada por aquel a quien incumbe el gobierno
de la colectividad”.

Justicia: (visto en unidad 5).

REPRESENTANTES: La figura cumbre de esta tendencia es Santo Tomas de

Aquino (1225-1274), autor de la Suma Teológica.

ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL:

Aparece durante el Renacimiento, cuando el pensamiento filosófico se emancipa

de la tutela teológica, característica del Medioevo y se oriente por una finalidad
política indudable: la de emancipar al hombre de las cadenas del estado
absolutista.

Su fundador fue Hugo Grocio (1583-1645) y luego se incorporan Rousseau,

Montesquieu y Cristian Tomasio que es el primero en separar el Derecho de la
Moral.

El Derecho Natural es el conjunto de principios normativos ideales universales y

permanentes, que se sintetizan en la idea de justicia.

Los puntos principales de esta Escuela, formulados por los distintos autores son
los siguientes:

1) Teoría del Derecho Natural: sostiene la existencia de un derecho natural

frente al derecho positivo y sólo es verdadero el natural. Mientras el
 tomismo funda el derecho natural en la ley eterna o divina, considerándolo
un reflejo de ésta, la Escuela del Derecho Natural lo funda en la naturaleza
humana en lo que tiene de universal y permanente sosteniendo que es
descubierto por la razón, que desempeña en esta teoría una mera función
instrumental.

Grocio separó el derecho de la religión, al sostener que el derecho natural

existiría aunque no existiese Dios. Esto se explica porque Grocio –
considerado como fundador del Derecho Internacional Público- elaboró un
régimen de derecho internacional y ello no era posible entre estados de
creencias distintas, sin dejar previamente de lado la religión.

2) Estado de Naturaleza Para elaborar el derecho natural, inmutable y eterno,

era necesario encontrar al hombre en un estado de pureza en que se
manifestara tal cual es en esencia. Se estableció así el “estado de
naturaleza” que había existido en una época remota y feliz cuando no había
aparecido todavía el Estado. En esa época el hombre gozaba de libertad
absoluta. Rousseau este estado de naturaleza no era más que una ficción.

3) El contrato social Mediante este pacto social se había pasado del “estado
de naturaleza” a la sociedad política o Estado. Sin embargo para
Rousseau, el contrato social también era una ficción, pues decía que las
cláusulas del pacto social aunque no hayan sido jamás formalmente
enunciadas, son en todas partes las mismas y han sido en todas partes
tácitamente reconocidas y admitidas. Es decir que el pacto social no era un
hecho histórico, sino como un supuesto racional, en razón del cual el Estado
debe ser organizado como si realmente hubiese tenido origen en un
contrato garantizando los derechos fundamentales.

4) Derechos naturales o innatos En el estado de naturaleza el hombre poseía

amplia libertad, manifestada en una serie de derechos que se llamaron
naturales o innatos. Al celebrarse el pacto social para constituir el Estado
esos derechos le habían sido reconocidos con las limitaciones
indispensables motivadas por la convivencia, por lo tanto no podían serles
desconocidos sin violar el contrato y sin cometer una gran injusticia. Esos
derechos son los que hoy se llaman derechos fundamentales del hombre,
que hacen a la esencia y dignidad humana.

Esos derechos ser reconocieron posteriormente en los principios de la

Revolución Francesa y recibidos en la Constitución de Estados Unidos y
nuestra Constitución.
 No hay derechos “naturales” sino “sociales” ya que sólo viviendo en
sociedad puede el hombre tener auténticos derechos, porque éstos sólo
existen respecto de otros hombres.

Estos derechos no son inmutables, porque la experiencia nos enseña que

a los derechos consagrados en esa época debieron agregarse otros
derechos, culturales y especialmente económicos, necesarios para
salvaguardar la dignidad del hombre frente a la realidad social actual.

ESCUELA DEL DERECHO RACIONAL

Manuel Kant (1724-1804) su fundador, no niega la existencia de un derecho

natural, pero le da un fundamento diferente: la razón es la forma a través de la
cual se conoce el derecho natural, y contrariamente a lo expuesto en la teoría de
la Escuela del Derecho Natural, ésta, en lugar de ser un instrumento para su
definición, es lo fundamental.

En lo que respecta a la fuente del conocimiento, mientras el empirismo sostiene

que sólo la experiencia nos proporciona el conocimiento, el racionalismo dice
que la única fuente es la razón. Kant conjuga el empirismo con el racionalismo
afirmando que en todo conocimiento hay dos elementos: uno empírico que nos
da el contenido y otro racional que nos da la forma. Decía que todo conocimiento
comienza con la experiencia, pero no todo conocimiento deriva de la experiencia.

ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO – HISTORICISMO JURÍDICO

En oposición a la escuela de concepción racionalista, que predicaba la

omnipotencia de la razón y el menosprecio de la historia, aparece esta escuela
aproximadamente en el Siglo XVIII y principios del XIX.

Esta escuela niega facultades a la razón y revaloriza el conocimiento del derecho

históricamente vivido como fuente suprema y única de elaboración de los
regímenes jurídicos. Las instituciones, los valores son el resultado de una
evolución histórica. La única fuente del derecho en que se basan los regímenes
jurídicos es el derecho históricamente vivido.

Los juristas alemanes que dieron nacimiento a esta escuela fueron Gustavo
Hugo (1768-1834), Savigny (1779-1861) y von Puchta (1798-1846). En nuestro
país, Juan Bautista Alberdi siguió la orientación historicista en materia jurídica.

Los postulados básicos de esta escuela son:

1) Ontologización del derecho positivo (esencia) negaron rotundamente la

existencia del derecho natural, afirmando que el único derecho es el dado
 históricamente en la experiencia, es decir, el derecho positivo. Así, Savigny
estableció las bases de la Ciencia Dogmática(Fuente de nuestro Código Civil
vigente hasta el 31/07/2015).

2) El derecho es una manifestación del espíritu del pueblo el derecho no es un

producto racional o voluntario, sino una manifestación del alma popular,
donde más que la razón interviene el sentimiento y el instinto y se concreta
sobre todo en el derecho consuetudinario. El historicismo jurídico es la
versión jurídica del romanticismo o romanticismo jurídico.

3) El derecho evoluciona en forma espontánea y progresiva como el lenguaje

esta tesis, desarrollado por Hugo, aunque inexacta tuvo el mérito de
evidenciar claramente que el derecho es un producto de la historia.

4) La costumbre es la fuente más importante del derecho armoniza con las

anteriores, porque el derecho consuetudinario es la expresión pura y directa
del espíritu del pueblo.

5) Combatieron la codificación sólo la admitían cuando se trataba de ordenar

una legislación ya vigente(sin embargo Vélez Sarsfield lo cita constantemente
en las notas del Código Civil).