TEORIA DEL ESTADO (unidad 3)

INTRODUCCION A LAS FORMAS DE GOBIERNO:

A los hombres que realmente ejercen el poder, el orden normativo se los conceptualiza como
ORGANOS DEL PODER:
El conjunto de ORGANOS titulares de poder componen el GOBIERNO.
El GOBIERNO ejerce el poder. Lo ejerce a nombre del estado, que es la persona juridica que actua
por representacion de sus organos gubernamentales, y a quien estos imputan o atribuyen su actividad
oficial.
El PODER como elemento del estado siempre es uno solo e indivisible. Lo que se separan son los
organos de poder y las competencias que a cada uno se atribuyen.

CLASIFICACION DE LAS FORMAS DE GOBIERNO:

La manera de organizar el poder, los organos y las funciones, da lugar a la forma de gobierno, es decir
la estructura que toma uno de los elementos del estado. La clasificacion de estas formas ocupa la
atencion de los politologos, y busca crear tipologias en torno del punto.
No debe usarse la expresion regimen politico para aludir a un aspecto tan parcial y fragmentario como
es el de la forma de gobierno.
Las tradicionalmente clasicas de monarquia, aristocracia y democracia han perdido credito y realismo.
¿que es monarquia? ¿se define por la existencia de un rey? Si es asi, no tiene sentido agrupar en
comun y unitariamente entre las formas parlamentarias a las que en su jefatura de estado cuentan
tanto como un rey (Gran Bretaña, España, Belgica, etc) como con un presidente (Francia, Italia,
Alemania, etc).
Es habitual actualmente el empleo de otras categorias:
-Forma parlamentaria
-Forma presidencial
-Forma semiparlamentaria
-Forma colegiala
Las clasificaciones contemporaneas se enturbian cuando en torno de la division de poderes nos
desplazamos desde el organigrama oficial que contiene diversidad de organos aparentemente
separados, hacia el funcionamiento de ese mismo organigrama oficial. Por ejemplo: el sistema de
partidos para mostrarnos la division formal de poderes no opera cuando la conduccion se concentra
y centraliza verticalmente en un partido oficial unico, desde el cual se transmite a los gobernantes.
Las clasificaciones de los gobiernos es en realidad una clasificaion de las constituciones, usando este
ultimo termino en su sentido material. Esencialmente se refiere a la organización de la legislacion.
Por lo tanto, la LEGIS LATIO es la dimension principal para distinguir las formas de gobierno con
base en los dos modos opuestos de produccion juridica: el democratico, que preve la parcticipacion

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de los individuos sometidos al ordenamiento en el proceso legislativo, y el autocritico, que preve su
exclusión.

Las funciones del estado: LEGISLACION Y EJECUCION

La creacion de las normas que componene el ordenamiento juridico es el resultado de la actividad de
algunos organos estatales que, gracias a la autorizacion que reciben de otras normas, revisten el
carácter de poderes juridicos. Esa actividad puede ser analizada desde la perspectiva de las diversas
funciones del estado.
Tradicionalmente, los conceptos de legislacion y de ejecucion, junto con el de jurisdiccion, han sido
utilizados para indicar las tres funciones del estado. A dichas funciones, hace referencia la teoria
moderna de la division de los poderes a partir de Montesquieu en adelante.
KELSEN: circunscribe la acitvidad estatal en dos funciones:
- legislacion: les latio
- ejecucion de las normas: legis executio
Dichas funciones son derivadas del concepto de Estado entendido como un ordenamiento juridico
que se autoproduce.
LEGISLACIÓN: en sentido general, se comprende solo a un aspecto de la creacion del derecho: la
creacion de normas generales. Un significado mas restringido, es el de legislacion en sentido
particular, que es referido no a la creacion de todas las normas generales, simo solo a la de normas
generales por organos especificos, a saber: los llamados comunmente leyes. Por legislacion se
entiende la funcion estatal generica de la produccion de normas y tambien se entiende exclusivamente
la produccion de normas por parte del organo lesgislativo en especifico.
LA EJECUCION DE NORMAS: entra tambien en la idea de produccion del derecho, pero referida a
la creacion de normas de carácter individual, y aquella pueden referirse las activodades realizadas por
los organos administrativos como tambien por los organos jurisdiccionales, es decir, los tribunales.

EL PROBLEMA DE LA LIBERTAD, PRIMER Y SEGUNDO LIMITE DE LA

LIBERTAD. H. HELLER:
Esta desarrollada principalmente en el conjunto de celebres ensayos dedicados a los temas de la
democracia y del parlamentarismo.
Escrito en dos periodos:
1) EUROPEO
2) AMERICANO
Ambos influenciados por acontecimientoss historicos.
- kelsen ahonda el tema de las relaciones que la teoria democratica mantiene con la teoria del
conocimiento y con la teoria de los valores.
El principio fundamental del cual se construye la teoria kelseniana de las formas de gobierno es el de
libertad politica.

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-LIBERTAD POLITICA: la expresion de la rebelion natural del hombre frente a cualquier tipo de
constriccion externa. Esta es una libertad “puramente negativa”.
-LIBERTAD ANARQUICA: coloca al individuo frente al estado y a la sociedad.
Es compatible con cualquier orden social, sin importar que sea democratico o autocratico.
Mediante la transformaccion de la libertad originaria se consigue llegar a la libertad politica, pero
esta es la primera etapa de la metamorfosis antes de volverse compatible con el orden social.
LIBERTAD POLITICA: es politicamente libre quien esta sometido, si, en efecto, pero a su propia
voluntad, no a una voluntad externa.
AUTONOMIA POLITICA: le sirve para volver compatible el principio de libertad, que en su forma
originaria es eminentemente antisocial.
LIBERTAD POLITICA: entendida como AUTONOMIA, parece ser necesario que las decisiones
vinculadas de la comunidad sea asumidas por unanimidad.
Dos principales restricciones que el ideal democratico de libertad padece.
1) los sometidos al orden social no se reconoce todas en voluntad general.
2) autodeterminacion del cuerpo politico no ocurre de manera directa sino a traves de intermediarios.

La libertad politica consiste en el acto de autodeterminacion de los individuos que participan en la

creacion de la voluntad colectiva. Es decir, la capacidad de cada uno de formar libremente su voluntad
en relacion con los problemas colectivos y de verla reflejada, en los contenidos de las decisiones
comunes que son vinculantes para todos.
Para poder ser materializada, la libertad politica debe ser limitada por medio del principio de mayoria,
este principio es por el cual es justificado por kelsen mediante la ide de libertad.
El principio de mayoria representa un limite a la libertad originaria, pero es tambien el que permite
realizar en los hechos, el mayor grado posible de libertad individual.
EL VALOR DEMOCRATICO DEL PRINCIPIO DE MAYORIA, consiste en volver libre al mayor
numero de individuos mediante el sacrificio de la libertad del numero menor.
“todos menos uno estan impedidos para ser libres por el hecho de que la voluntad de un solo
individuos impide concretar la desicion con la que el resto coincide”, esta es una situcion de
HETERONOMIA.
La regla de la mayoria el mecanismo que permite el grado mas alto posible de libertad y de cercania
con el modelo idela de democracia en la medida en que es preferible sacrificar la libertad de la minoria
para salvaguardar la libertad de los demas.
KELSEN dice que hay 3 formas posibles de mayoria
1) clasificada
2) relativa
3) absoluta

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1) consiste en requerir un numero o porcentaje determinado (mayor a la mitad mas uno) ej: dos
terceras partes o tres cuartas partes de los votos.
2) no requiere un porcentaje y prevalece el que mas votos tiene.
3) es la que mas se acerca a la idea democratica de libertad pura, el limite requerido es la mitad mas
uno.
La regla de la mayoria como procedimiento para alcanzar decisiones colectivas hace que los
individuos que integran la mayoria sean autonomos, es decir obedecer las normas que ellos mismos
han creado (obedecer su propia voluntad).
La minoria se encuentran en una situacion de heteronomia (en la medida en la que estan obligados a
hacer algo que no quieren).

El proceso de la formacion del estado:

El origen natural de la sociedad es la explicaion mas natural y tambien la mas facilmente accesible a
la compresion valorativa de nuestra razon.
La sociedad anterior al estado, o viceversa; o si son simultaneos.
En primer lugar, el estado como organización politica de la convivencia jamas pudos ser, ni logica,
ni cronologicamente, anterior a la convivencia social que se organiza. Sin sociedad no puede haber
estado.
En segundo lugar, hay quienes admiten que la sociedad es anterior al estado en el sentido de que los
hombres convivieron sin organización politica durante mucho tiempo, hasta que es organización
surgio a posteriori. Y esta explicaion tiene, para convalidarse, que admitir que si la sociedad subsistiio
largos lapsos sin estado, el estado surgio porque voluntariamente los hombres lo pensaron y lo
decidieron un buen dia: proyectaron y quisieron darle origen.
La causa eficiente del estado se admite lo mismo que de la causa eficiente de la sociedad, la
espontaneidad natural derivada como tendencia del ser del hombre- es imposible logicamente aprobar
que esa formacion politica espontanea y natural-que llamamos el estado- haya sido retardada por los
hombres durante todo el ciclo que pudieron haber convivido en una supuesta sociedad sin estado.
Lo mas coherente es, admitir el surgimiento y la existencia simultaneos de la sociedad y del estado.
La convivencia siempre ha tenido alguna forma de organización politica, y a esa organización la
llamamos el estado. No hay sociedad global sin estado, no hay convivencia sin politica.
La sociabilidad y la politicidad del hombre se han dado y se dan simultaneamente con él, en su ser.

Realidad social, condiciones naturales y culturales, modo dialectico de

abordaje, ordenaciones sociales:
-El estado es una formacion social y como tal su estudio es esencia de la realidad y ciencia de
estructuras.
-El estado es una formacion social y como tal su estudio es esencia de la realidad y ciencia de
estructuras
-El metodo por consiguiente es el metodo dialectico de la comprension de la realidad.

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Heller considera que el estado es unicamente un contenudo parcial de la compleja realidad de la vida,
de la cual lo aisla la teoria del estado y que los conocimientos que integran esta teoria solo pueden
tener valor, si ese aislamiento se complementa con una constante referencia a la realidad total, ya que
solo en ella tienen vida y verdad.
Pero lo esencial de es es su pertenencia al mundo de lo cultural. Existe de este modo una separacion
objetiva entre las ciencias de la cultural y las ciencias de la naturaleza, considerando a la primera
como formacion humana para un fin. El hombre y sus formas de conciencia se encuentran incluidos
en el curso de la historia. De ahi que ni el estado ni la sociedad puedan ser objeto de un conocimiento
cientifico-naturalista. En la realidad, la cultura y la naturaleza no aprecen escondidas, desgarradas o
contrapuestas. Comprendemos la cultural porque nosotros mismos somos un pedazo de cultura. Solo
por una transposicion basada en la plenitud de las propias vivencias puede penetrar nuestra mente en
las exteriorizaciones de los demas. De este modo la teoria del estado es ciencia cultural y no ciencia
natural.
Basicamente el estado es una forma: social y como tal, debe ser comprendida, objetiva y
metodologicamente, diferenciandola de toda otra estructura de sentido, el estado es una forma de vida
humano-social.
La actividad social del hombre es una unidad dialectica de acto y sentido.
La mision de la teoria del estado es investigar el estado en cuanto realidad; es ciencia sociologica de
la realidad y no ciencia del espiritu o del sentido. Y para comprender el sentido del estado, se debe
partir de la convivencia humana real.
La estructura de sentido corresponde a una exigencia logica, la de formacion social, a la vida.
Las formaciones sociales son formas de la actividad humana.
El problema de la teoria del estado consiste, en concebir al estado como una estructura en el devenir.
El metodo para la formacion de los conceptos de la teoria del estado, sera por consiguiente el metodo
dialectico de comprension de la realidad, que resulte concebir al estado como forma, como una
conexión real que actua en el mundo historico-social.

Sociedad y comunidad:
Sociedad: tomada mas bien en su acepcion limitada de sociedad parcial (por ejemplo: un club, una
sociedad comercial) y no en el sentido de la sociedad como convivencia de un grupo maximo, total y
general.
La sociologia dice que la sociedad es aquel tipo que se forma voluntaria y libremente por desiciones
de los hombres que le dan origen y que otros hombres a la misma obedecen tambien a su voluntad y
a su opcion libre. De alguna manera, las sociedades serian agrupaciones bastante artificiales, en el
sentido de que existen porque los hombres quieren que existan.
Comunidad: no deriva de la decision voluntaria de los hombres; una comunidad se forma
espontaneamente, como la nacion, una iglesia, o la familia, y se pertenece a ella sin eleccion o
reflexion.
Esta tiene matices: por ejemplo- muchos fieles de una iglesia pueden incorporarse a ella siendo ya
adultos por un acto libre.

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En una comunidad prevalecen los vinculos afectivos o tradicionales, en tanto en una sociedad se
priorizan los intereses de sus miembros.
Comunidad: se da una interprenetracion social en un nostros vigoroso.
Sociedad: acontece una mera interdependencia entre “yo-tu-él”.

El caso de C. Schmitt. La primacia del poder sobre el derecho:

La concepcion del derecho y de la politica de Carl Schmitt es antitetica respecto de la sostenida por
Hans Kelsen.
El pensamiento de Schmitt, que postula al poder soberano, que se manifiesta en el caso de excepcion,
como la verdadera esencia del estado, es emblematico entre las teorias que subordinan el derecho al
poder.
El pensamiento de Schmitt fue profundamente influenciado por la realidad historica de alemania en
la etapa inmediata posteriori a la primera guerra mundial. En ese periodo, el problema de la relacion
entre el poder y el derecho se encontro en el centro del interes cientifico como nunca antes.
Para Carl , Kelsen es el maximo exponente de la teoria del derecho del liberalismo burgues, expresion
de la fase de decadencia del jus publicum europaeum.
La crisi de esta fase historica se manifiesta, según Schmitt, tanto en el ambito del derecho interno
como el del derecho externo o internacional.
La teoria juridica de Kelsen expresaba de la mejor manera, según Schmitt, los dos aspectos de la crisi
del jus publicum europaeum: por un lado, la teoria democratica del jurista autriaco fundada en el
consenso y en el pluralismo politico, y su concepcion de la soberania como carateristica inmanente
de todo ordenamiento juridico.
La teoria politica y juridica de Schmitt puede ser concebida como un intento por regresar a los
principios y a las raices de la politica.
Para Schmitt, la constitucion representa el principio primario de unidad y de orden politico de un
pueblo.
En Schmitt el estado de derecho es primero ESTADO y despues es DE DERECHO; en efecto, Schmitt
piensa que no puede existir el derecho si no es como el resultado del principio de unidad politica
expresado en la constitucion y representado por el estado.
Para Schmitt el normativismo es, por lo tanto, solo una concepcion del derecho deformadora y
fundamentalmente equivocada, a la cual se contraponen otras formas- dos a su juicio- de pensamiento
juridico.

Teoria del ordenamiento concreto:

El pensamiento del ordenamiento concreto, desarrollo ulterior de la teoria juridica de Carl Schmitt
respecto al decisionismo, constituyen un puente entre los escritos anteriores a 1933 y los que
sucedieron a ese año. En la introduccion a la segunda edicion de la teologia politica,el pensamiento
del ordenamiento concreto es colocado junto al normativismo y al decisionismo como una de las tres
formas posibles de pensar el derecho; en tanto que en sobre los tres modos de pensar la ciencia

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juridica, Schmitt se declata partidario de la teoria del ordenamiento concreto, forma de pensamientoo
en que fue construida por el mismo.
El pensamiento concreto esta inspirado, en la teoria del institucionalismo delineada por Maurice
Hauriou y por Santi Romano.
La teoria shmittiana del ordenamiento concreto esta delineada en el ensayo sobre los tres modos de
pensar la ciencia juridica y se construye tambien por contraposicion al pensamiento normativista.
El pensamiento del ordenamiento concreto, si bien debe ser distinguido del pensamiento decisionista,
no sostiene con este ultimo la mirma relacion de antitesis radical que tiene a su vez con el
normativismo. Se podria incluso sostener que la dotrina del ordenamiento concreto representa una
evolucion posterior del decisionismo.
La teoria Schmitt del ordenamiento concreto se funda en una concepcion lata de la idea de nomos
basileus que incluye tanto a la lex como al rex, a diferencia del normativismo que hace prevalecer la
primera sobre el segundo, y del decisionismo, en el que el segundo predomina sobre la primera.
Para el pensamiento del ordenamiento concreto, tanto la lex como el rex son elementos esenciaes en
la concepcion del derecho; la norma no puede ser creada y aplicada sin la presencia de una autoridad,
por un lado, y una autoridad no puede mandar sino a traves de disposiciones que adquieren el carácter
de normas.

Legalidad y legitimidad:
En la obra de 1932 en la cual Schmitt presenta una clasificacion de las formas de estado a partir de
la cual es posible tomar una serie de indicaciones relativas al tema de las formas de gobierno. Schmitt
comienza por reagrupar a los diversos tipos de estado dependiendo del hecho de si se fundan en el
principio de legalidad, mismo que plantea la primacia de las normas generales, la primacia de la ley
sobre la decision; o, por el contrario, sobre un nunca bien precisado principio de legitimidad, que se
coloca como fundamento de un estado, entendido como expresion de la unidad del pueblo, que es
capas de decidir en el caso de excepcion. La forma estatal que se constuye en torno a la idea de
legalidad, es llamada estado legislativo, y es distinguida y contrapuesta a los varios tipos de estado
que se fundan en el concepto shmittiano de legitimidad, que son el estado jurisdiccional, el estado
gubernativo y el estado administrativo.
El estado legislativo es definido por Schmitt como un tipo de sistema politico particular, cuya
peculiaridad consiste en el hecho de que la expresion mas alta y decisiva de la voluntad colectiva se
manifiesta en elementos normativos que pretenden ser derecho y que, por esa razon pretenden que
todas las otras funciones y actividades publicas le deben estar subordinadas.
En el estado legislativo no son los hombres que gobiernan, sino las normas.
El estado legislativo de Schmitt es una democracia de corte rousseauniano, en el cual se cconvierte
en ley cualquier cosa que el organo legislativo decida a traves de procedimientos apropiados.
Los estados fundados en el principio de legitimidad se diferencian del estado legislativo en la medida
en la que, la voluntad colectiva es el fruto de una decision expresada a traves de un mandato concreto
por parte del organo que encarna a la soberania estatal.

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La esencia de las decisiones politicas (amigo-enemigo):
La politica, concebida como la expresion del conflicto, se desarrolla en dos campos diversos: la arena
internacional, en donde se lleva a cabo la que Schmitt llama la alta politica, y la nacional, teatro de
una politica concebida, por el contrario, como algo degradado a extremos parasitarios y
caricaturescos.
Para Schmitt el estado es el status politico de un pueblo organizado en el interior de las fronteras
territoriales, es el modo en el cual un pueblo expresa su unidad politica, solo a traves del estado un
pueblo puede actuar en la politica y solo en cuanto dotado del status de estado puede manifestarse
como sujeto politico, es decir, como amigo y/o enemigo de otro pueblo erigido en un estado distinto.
Solo a traves del estado un pueblo puede expresar la decision politica fundamental: la decision sobre
el amigo-enemigo.
El momento en el cual la contraposicion amigo-enemigo adquiere plenamente su sentido y se expresa
en toda su pureza: es frente al caso de excepcion y, por lo tanto, a la posibilidad concreta de su propia
destruccion, que un pueblo adquiere, como nunca antes, conciencia de su propia existencia como una
unidad social organizada. En el caso de guerra, la contraposicion amigo-enemigo se convierte en algo
concreto y evidente. En esa situacion, la determinacion de quien es el amigo y quien es el enemigo
es inevitable y permite adquirir a sus miembros, antes que cualquier otra cosa.
Schmitt afirma que un pueblo toma conciencia de su propia existencia colectiva solo cuando se
encuentra en presencia de un enemigo, pero paralelamente se sostiene tambien que el sujeto al cual
le compete responder a la pregunta ¿quien es el enemigo? Es el pueblo mismo.
Mientras un pueblo existia en la esfera de lo politico, tendra que decidir por si mismo, aunque no sea
mas que en el caso extremo, quien es el amigo y quien el enemigo. En ello estriba la esencia de su
existencia politica. Si no posee ya capacidad o voluntad de tomar tal decision, deja de existir
politicamente.

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