CLASE Nº 2

FUENTES DEL DERECHO.

Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a los distintos
modos de creación o de expresión del derecho positivo.
La teoría de las fuentes tiene por objeto determinar cuales son las
causas (sociales, morales, políticas etc.) que originan una norma y cuales los
modos de expresión o de manifestación del Derecho.
El art. 1° del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN)
dice: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos
según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional
y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal
efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios
a derecho”.
Cabe distinguir entre las fuentes, las formales, que son imperativas, a
las que el intérprete debe atenerse para decidir las cuestiones planteadas, y
que son las mencionadas en el art. 1 del CCCN. Además podemos considerar
también las fuentes materiales, poseen fuerza persuasiva y son: la doctrina, la
jurisprudencia, la equidad, la jurisprudencia plenaria y el derecho comparado.

En principio podemos decir que las fuentes del derecho son:

LA LEY.
La doctrina.
La jurisprudencia.
La costumbre.
La equidad.

Sin embargo, las fuentes se clasifican de la siguiente manera:

a)- Fuentes formales: son aquellas fuentes que su cumplimiento es de carácter
obligatorio. Entre ellas encontramos:

La ley: es la fuente principal. Su cumplimiento es obligatorio, siempre que

fuese emanado por una autoridad competente.

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 La costumbre: se produce cuando la sociedad mantiene una conducta
reiterada prolongada en el tiempo. El artículo 17 del Código Civil establece que
“los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se
refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.

Jurisprudencia plenaria: “se designa así el fallo que dicta una cámara de
apelación en pleno, para unificar, por mayoría, supuestos de fallos
contradictorios entre las distintas salas”.

b)- Fuentes materiales: a diferencia de las fuentes formales, su aplicación no

es obligatoria, dependiendo de la intención y convicción de las partes o del
juez en exponerlo y/o aplicarlo.

La jurisprudencia (sentencias - fallos): es el dictamen que dictada por juez

para resolver un caso concreto.

La doctrina (autores, especialistas en derecho): son las opiniones y

conclusiones de los estudios del derecho, plasmada en sus obras.

La equidad: su función es corregir la injusticia. Se aplica cuando el juez se

aparta del rigorismo de la ley, para corregir la normativa y aplicarlo en el caso
concreto.

LA LEY
La Ley es la Regla o norma establecida por una autoridad superior para
regular, de acuerdo con la justicia, algún aspecto de las relaciones sociales.
El concepto de ley proviene del latín lex y dentro del ámbito jurídico
puede ser definido como aquellas normas generales y de carácter obligatorio
que han sido dictaminadas por el poder correspondiente, con el objetivo de
regular las conductas humanas.
Una ley es una regla o norma jurídica que se dicta por la autoridad
competente de cada sitio en particular. Tiene como fin ordenar o prohibir
alguna acción en consonancia con la justicia.

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 En los sistemas jurídicos continentales, es la fuente más importante. En
los países que integran el common law, la fuente primordial es la
jurisprudencia.
El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda
norma dictada por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo. Así
serían leyes las Constituciones, las ordenanzas municipales, los decretos del
Poder Ejecutivo, los edictos policiales, etc.
En un sentido restringido ley es la norma emanada del Poder
Legislativo, exclusivamente.
Las leyes dictadas en ambos casos son fuentes de Derecho, y sus
características son: la generalidad de su alcance, no para individuos
determinados sino para todos o para grupos con determinadas características
comunes (conductores, estudiantes, comerciantes, etc.), y la obligatoriedad de
su observancia para todos los habitantes, que no pueden alegar su
desconocimiento. Son, además, permanentes, pues existen hasta que sean
derogadas por una ley posterior.
Cuando la ley ha silenciado algunas cuestiones, o no es clara en su
interpretación, o no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos
tiempos, debe recurrirse a otros medios de llegar a la solución de la cuestión
planteada, y es así, como otras fuentes aparecen como creadoras de normas.
Caracteres:
1) TERRITORIALIDAD: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes,
domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.
Art. 4 CCCN.
2) ES OBLIGATORIA y COACTIVA: Dado que existe la obligación de obedecer
lo que manda la ley y que en caso contrario, habrá lugar a las sanciones que
ella establezca.
3) GENERALIDAD: Contempla un número indeterminado de hechos y se aplica
a cualquier persona que los realice.
4) IRRETROACTIVIDAD: Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la

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 ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Art.
7 CCCN.
5) VIGENCIA: Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial,
o desde el día que ellas determinen. Art. 5 CCCN.
6) INEXCUSABILIDAD: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.
Art. 8 CCCN.
7) ORIGEN PÚBLICO: La Ley es establecida por la autoridad pública
competente.

PROCEDIMIENTO DE SANCIÓN DE LAS LEYES:

ETAPAS:
De acuerdo con el principio de bicamarismo que rige el sistema
constitucional argentino (art. 44), las leyes nacionales son sancionadas por un
Congreso dividido en dos Cámaras: la de Diputados, que representa al pueblo,
y la de Senadores, que en principio representa a las provincias. Sin embargo,
la promulgación de una ley requiere también la aprobación expresa o tácita del
Poder Ejecutivo (arts. 78 y 99, inc. 3, C.N.).
Las leyes se pueden sancionar a partir de proyectos de ley presentados
por los ciudadanos (“Iniciativa Popular”), el Poder Ejecutivo o cualquiera de las
dos Cámaras, con algunas excepciones (arts. 39 y 77, C.N.). “Artículo 39.-
Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley
en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento
dentro del término de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley
reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral
nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución
territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los
proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuesto y materia penal.”

Estas excepciones están contenidas también en el art. 52 de la

Constitución, que asigna a la Cámara de Diputados exclusivamente la
iniciativa en materia de contribuciones y reclutamiento de tropas; en el mismo
artículo 39, que dispone que los proyectos de ley que sean objeto de iniciativa
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popular tengan como Cámara de origen la Cámara de Diputados, y en el
artículo 75, inc. 2, que otorga al Senado la competencia originaria en el
procedimiento de sanción de una ley convenio que establezca el régimen de
coparticipación de contribuciones.
El artículo 79 permite que cada Cámara delegue en comisiones la
aprobación en particular de un proyecto de ley, luego de su aprobación en
general en el recinto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus
miembros. La aprobación en comisión también requiere el voto de la mayoría
absoluta del total de sus miembros.

La Cámara de Senadores representa a las provincias y se eligen 3

senadores por cada provincia, independientemente de la cantidad de

habitantes que cada una tenga. “Artículo 54.- El Senado se compondrá de

tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires.

La Cámara de diputados representa a la totalidad de los habitantes, en

proporción de su número” en cada jurisdicción (art. 45, C.N.) “El número de
representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción
que no baje de dieciséis mil quinientos”.

Una vez que una ley ingresó por la mesa de entrada de alguna de las dos
cámaras, el proyecto pasa a una o más comisiones de asesoramiento, que
emiten un dictamen. En ocasiones, frente a temas de gran urgencia o
relevancia, un proyecto puede ser tratado “sobre tablas” en el recinto, es
decir, sin que haya pasado previamente por las comisiones. Sin embargo para
la aprobación, en este caso, se requerirá de los votos afirmativos de una
mayoría especial, es decir dos tercios.
Para que cualquiera de las Cámaras pueda sesionar, es necesario que tenga
Quorum.
Que es el Quorum? Es el número mínimo de legisladores cuya presencia es
necesaria para sesionar válidamente en los órganos legislativos -el Pleno de
las Cámaras del Congreso o de sus comisiones-, a fin de poder tomar
decisiones o realizar votaciones legítimas de los asuntos que tratan.
El principio general lo establece el art. 64 de la Constitución Nacional:
“Ninguna de ellas entrarán en sesión sin la mayoría absoluta de sus

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 miembros”. El Reglamento de la H.C.D.N. lo norma en su artículo 15.

ETAPAS PARA SANCIÓN DE LAS LEYES

DISCUSIÓN
SANCIÓN
PROMULGACIÓN
PUBLICACIÓN

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LEER CONSTITUCIÓN NACIONAL ARTS. 77 A 84

La costumbre
En la antigüedad, las sociedades jurídicamente poco evolucionadas, se
regían por costumbres y tradiciones que se transmitían de generación en
generación. A este sistema de Derecho basado en la costumbre, se lo
denomina Derecho consuetudinario.
A medida que las sociedades crecen y las relaciones humanas se tornan
más complejas, se va haciendo más difícil establecer cual es la conducta
establecida por la costumbre o cual no o cual es la conducta correcta cuando
aparecen dos o más costumbres contradictorias. Surge entonces la necesidad
de recurrir a las normas escritas.
De tal manera, el derecho consuetudinario fue cediendo terreno al
derecho escrito, cuyo más alto grado de desarrollo fue la codificación.
Actualmente, en la mayoría de los países el Derecho se manifiesta por
escrito, y por lo general es codificado. Sin embargo, en algunos países
(Inglaterra, Canadá, Australia, U.S.A) rige el sistema jurídico del "common
law", que es un sistema de Derecho no escrito, no codificado, basado
fundamentalmente en la costumbre y en los fallos precedentes.
En esos países la fuente más importante es la costumbre.
En nuestro derecho, El Código Civil se refiere a la costumbre en su art.
17 que establece: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no reguladas legalmente".
En el Derecho Argentino, la costumbre solo es creadora de normas,

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cuando las leyes así lo disponen.
ELEMENTOS Y CARACTERES:
1) SER UNIFORME: Que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas
características.
2) SER CONSTANTE: Que se lleve a cabo sin interrupciones.
3) LARGO USO: Que se practique por un período de tiempo más o menos
prolongado.
4) GENERALIDAD: Que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la
mayoría de ella.
5) ELEMENTO SUBJETIVO: Se da cuando existe la firma acreencia por parte de
la comunicad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica, y que por
lo tanto, es obligatorio.
Es decir que la práctica repetida de ciertas conductas con conciencia de
que son obligatorias, en ciertas materias, es tenida como fuente válida del
derecho, de creación espontánea, y no ex profeso como ocurre con la ley. Por
ejemplo, la cláusula FOB, utilizada en la compra venta internacional de
mercaderías que se transportan por buques, y que exime de responsabilidad al
vendedor por los riesgos de la mercadería una vez embarcada, surge no de la
ley escrita sino de los usos y costumbres. Éstos muchas veces se convierten
en ley, o modifican las leyes existentes. Por ejemplo, en Argentina, el cheque
de pago diferido, surgió de la práctica, que finalmente modificó la ley que
autorizaba el uso de cheques, con pago al día de la emisión. Asimismo el uso
reiterado de dar propina en cines o restaurantes.
La Jurisprudencia
La sentencia es la resolución dictada por un juez en un caso concreto
sometido a su conocimiento y por la cual concluye el proceso judicial
correspondiente.
El juez está obligado a fallar (art. 15 Código Civil) y además de fundar
su fallo, es decir, a expresar en qué normas se basó para emitir su resolución.
Tratándose de un sistema de Derecho escrito como el nuestro, el juez debe
basarse, en primer lugar en la ley escrita, pero si no hubiese una ley que
contemple el caso, o si ella fuese insuficiente o poco clara, el juez deberá
recurrir a los principios de leyes análogas y, en su defecto, a los principios
generales del Derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso Puede

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 también recurrir a la costumbre, en los términos previstos en el art. 17 CC.
En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa
el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como “el conocimiento de las
cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto”, aludiendo más
que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. Así aparece el
jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo, basado en su
conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos que sostenían que
las decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la
verdad.
Actualmente, la jurisprudencia en sentido amplio es el conjunto de
sentencias emanadas del Poder Judicial, pero si hablamos de la jurisprudencia
como fuente del derecho, hacemos referencia a una serie de sentencias
concordantes que han resuelto casos iguales o similares de la misma manera o
en el mismo sentido. Esta repetición en la solución de casos similares, va
influyendo en los jueces que deben fallar sobre cuestiones del mismo tipo,
imponiéndose por su fuerza de convicción, de modo que opera como fuente
material de Derecho, ya que carece de obligatoriedad. Es decir que cuando un
juez decide una cuestión sobre un tema determinado, sienta un precedente,
que podrá ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el
mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla. En Argentina un solo
caso puede sentar precedente, en México, se requieren cinco resoluciones
coincidentes.

Jurisprudencia Plenaria
Puede ocurrir que ante casos similares los jueces fallen de modo
distinto o aún contradictorio, lo cual trae como consecuencia una falta de
estabilidad y de seguridad jurídica. Para evitarlo, la Ley crea ciertos
mecanismos tendientes a unificar la jurisprudencia.
Las Cámaras de apelaciones están divididas en salas. Para evitar que las
distintas salas de una misma Cámara dicten sentencias contradictorias, se
establecen los fallos plenarios.
Cuando una sentencia definitiva contradice la interpretación que viene
dándose durante los últimos 10 años en todas las salas de la misma Cámara,
ésta puede reunirse en Tribunal Plenario (todas las salas de la Cámara y sus

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respetivos jueces) y establecer, por mayoría de votos, cual será la
interpretación que debe adaptarse en el futuro.
Esto se denomina Fallo Plenario y en lo sucesivo será obligatorio para la
Cámara que lo estableció, para sus salas y para los jueces de Primera
Instancia que dependan de ella. La doctrina establecida por un fallo plenario
solo podrá modificarse por un nuevo fallo plenario, o por una ley contraria a la
interpretación establecida.
La reunión del Tribunal plenario puede proceder a pedido de parte
interesada, o por iniciativa de cualquiera de las Salas de la Cámara en
cuestión. Para que proceda a pedido de parte, se requiere que ésta haya
invocado el precedente antes de dictarse la sentencia. Para que proceda por
iniciativa de una Sala, se requiere que esté de acuerdo la mayoría de los
jueces de la Cámara.

La Doctrina
Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito
por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus
opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente
para sustentar la defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un
Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretación de
la ley aplicada en el caso. En México es considerada una fuente delegada.
Es decir que la doctrina es el conjunto de opiniones y conclusiones de
los juristas que estudian el Derecho y luego lo explican en sus obras.
Históricamente la doctrina fué importante fuente de Derecho. En nuestro
Derecho positivo actual la doctrina es fuente material del Derecho. Orienta su
interpretación y da base para que se produzcan cambios en la legislación y en
la jurisprudencia, ya que tanto el legislador como el juez recurren a ella para
fundar sus conclusiones. Igual que la jurisprudencia no plenaria, la doctrina se
impone por la fuerza de convicción que emana de sus opiniones.

La Equidad
Sabemos que el derecho natural es el conjunto de principios generales
superiores que hacen a la naturaleza del ser humano, y que en general el
Derecho Positivo trata de adaptar sus normas a aquellos principios.

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 También sabemos que el derecho Positivo está integrado por normas de
carácter general, que deben ser aplicadas a hechos particulares, presentes,
concretos. Estos hechos pueden presentar particularidades que exceden el
marco de la norma general, no obstante, el juez no puede dejar de fallar bajo
el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, y si no pudiera
resolver el caso ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, ni por los
principios de leyes análogas, deberá recurrir a los principios generales del
derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
Citados como fuente en el derecho español, en el argentino, se los
utiliza para resolver en caso de duda, cuando la solución no pueda extraerse
de la letra, ni del espíritu de la norma, ni de su analogía con otras leyes.
Consisten en aquellos presupuestos del orden jurídico, que inspiran su
existencia, tales como los principios generales del derecho, la buena fe, la
solidaridad, o la prohibición del abuso del derecho. En México se toma una
solución similar (art.14 de la constitución).
La equidad es el instrumento al que recurre el intérprete para adecuar
los principios generales de Derecho a las circunstancias particulares del caso
concreto. Llambías la define como: "La versión inmediata y directa del
Derecho Natural", es decir el Derecho Natural interpretado objetivamente por
el Juez.
En nuestro derecho son numerosas las normas en que el Legislador
faculta al Juez a decidir en base a la equidad.
Según Borda, esta incorporación importó: "un cambio de la filosofía
liberal, individualista y positivista de nuestro Código, por otra de contenido
más social, más humano preocupada por una justicia más auténtica y que
acentuó la penetración de la idea moral en el Derecho Positivo".

Son fuentes del derecho internacional: los tratados internacionales, que

imponen los derechos y deberes de los estados firmantes, la costumbre
internacional, los principios generales del derecho, y la doctrina.

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