La cooperación cautelar en el Derecho Internacional

Privado Argentino y el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación
por DEMETRIO OSCAR GONZÁLEZ PEREIRA
19 de Junio de 2020
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF200128

El presente tiene como finalidad analizar la cooperación cautelar internacional y reafirmar la importancia del
tema en el derecho argentino con especial atención con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación en
el año 2014 que ha incorporado normas relativas al trascendente tema que nos ocupa.

Para ello, se insiste en abordar nuevamente las principales tópicos del auxilio jurisdiccional en materia de
medidas cautelares, con sus soluciones convencionales y su aplicación con las regulaciones internas.

I) IMPORTANCIA DE LA COOPERACIÓN CAUTELAR.

La cooperación judicial internacional(1) tiene como uno de sus objetivos primordiales y fundamentales el
desarrollo de la justicia más allá de las fronteras territoriales del juez actuante en la disputa.

Son objeto de cooperación judicial internacional las notificaciones y emplazamientos y las medidas de prueba en
el extranjero, la prueba e información del derecho extranjero, las medidas cautelares en el extranjero e inclusive
el reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, tanto sentencias judiciales como decisiones
administrativas y laudos arbitrales extranjeros.

Sin embargo entre las distintas formas de auxilio judicial internacional, la adopción de medidas cautelares en un
ámbito estatal distinto al del juez interviniente en el proceso principal, es una de las más complejas y difíciles de
obtener, dada la afectación y coerción sobre bienes o personas que produce la ejecución de la medida y la
necesaria intervención del derecho de ese país en algunos supuestos.

Por lo tanto, se trata de un grado sumamente intenso de cooperación internacional, que supone un importante
compromiso para el juez del estado cooperador, a diferencia de otras formas de colaboración internacional
(diligencias de mero trámite y medidas de pruebas), en las que el papel del juez requerido es relativamente
reducido, salvo que medien obstáculos de orden público internacional(2).

En virtud de tal situación, los tratados internacionales que regulen la ejecución de medidas cautelares en los
territorios de los distintos Estados, resultan de vital importancia, a efectos de lograr el objetivo de una justicia
eficaz más allá de las fronteras de cada uno de ellos y en el caso de su inexistencia una orgánica y precisa
regulación en la legislación interna de cada uno de los países.

Existen pocos convenios que regulen la materia en forma general en el derecho internacional privado
comparado3. Sin embargo, el derecho internacional privado argentino de fuente convencional posee varios
tratados de carácter multilateral, que vinculan a nuestro país con diversos Estados en el tema de las medidas
cautelares dictadas en un país que deben hacerse efectivas en otro.
En la fuente interna, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN 2014) ha incorporado importantes normas
relativas a la cooperación judicial internacional, pero en materia de auxilio cautelar la misma resulta insuficiente
como trataremos en el presente trabajo de analizar. Por otra parte es de relevancia destacar la sanción de la
reciente ley 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional que ha dispuesto expresamente el reconocimiento de la
potestad de los Tribunales Arbitrales a solicitar medidas cautelares y una regulación específica y concreta a este
tipo de medidas en cuanto a su reconocimiento y ejecución.

II) ANALISIS DE LAS FUENTES CONVENCIONALES Y FUENTE INTERNA.

A fin de adentrarnos en la problemática y la insuficiencia de las normas internas en cuanto al procedimiento de

cooperación cautelar, es necesario realizar un breve análisis de las fuentes convencionales que vinculan a
nuestro país con otros Estados y, en base a ello, observar la ausencia de regulación existente en nuestro
derecho.

Entre los Tratados Internacionales sobre cooperación judicial que incluyen la regulación cautelar podemos citar:

1) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889.

El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 ha sido ratificado por Argentina, Bolivia,
Paraguay, Perú y Uruguay y ha adherido posteriormente Colombia. Actualmente es aplicable únicamente con
Bolivia, ya que los otros Estados Partes, han ratificado otros instrumentos posteriores sobre medidas cautelares,
como más adelante veremos. Así, su ámbito de aplicación espacial queda -en principio- limitado únicamente a
los exhortos que peticionen medidas cautelares provenientes de Bolivia hacia los otros Estados ratificantes o
bien, desde éstos últimos hacia ese Estado.

De acuerdo al artículo 30 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados(4), en los casos en
que todos los Estados Partes de un tratado, lo sean también de otro posterior sobre el mismo tema, se aplica en
principio el posterior (5)(6).

Las medidas cautelares han sido abordadas en el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de
1889, en el Titulo III en forma conjunta con el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales y
con el régimen de cumplimiento de los exhortos de mero trámite y de obtención de pruebas, tema contemplado
en los artículos 10, 11 y 12.

El ámbito de aplicación material del Tratado de 1889, descripto en el artículo 10, es de un espectro de total
amplitud, ya que luego de mencionar a modo de ejemplo los embargos, tasaciones e inventarios, hace
referencia a todas las "diligencias preventivas" dejando al intérprete el establecer qué medidas concretas
pueden ser calificadas como tales(7). Con respecto al tipo de procesos en que podrán ser solicitadas dichas
medidas cautelares, atento la omisión de indicación específica al respecto, debemos considerarlas aplicables en
asuntos civiles y comerciales, como se refiere el art. 5 para el reconocimiento y ejecución de sentencias.

2) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940.

El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 ha sido ratificado por Argentina, Uruguay
y Paraguay, por lo que sustituye al de 1889 con relación a éstos tres países entre sí. Pero a su vez, los referidos
Estados han ratificado la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, aprobada en
Montevideo el 8 de mayo de 1979, por lo cual ésta sustituye el texto de 1940, en los términos del art. 30 de la
Convención de Viena de 1969. Por ello las normas del Tratado de Montevideo de 1940 carecen en principio de
aplicabilidad en la actualidad, en lo que a medidas cautelares se refiere, con las salvedades que ya hemos
expuesto anteriormente sobre el particular.

Al igual que el Tratado de 1889, regula las medidas cautelares en forma conjunta con el reconocimiento y
ejecución de sentencias y laudos arbitrales y con el régimen de cumplimiento de los exhortos de mero trámite y
de obtención de pruebas. Es aplicable lo ya expresado al tratar el ámbito material del Tratado de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889.

3) Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP II, Montevideo 1979).

La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares aprobada en Montevideo el 8 de

mayo de 1979, en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado,
CIDIP-II, ha sido ratificada por Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú y Uruguay. Es
aplicable cuando la autoridad jurisdiccional de un Estado Parte disponga medidas cautelares a ejecutarse en
otro Estado Parte de la Convención (art. 2).

En primer lugar la Convención define o califica los términos "medidas cautelares", "medidas de seguridad", o
"medidas de garantías" como equivalentes, a fin de evitar controversias o interpretaciones disímiles en los
conceptos que pudieren acuñar en tal sentido cada uno de los Estados Partes y favorecer la ratificación por el
mayor número de países.

A su vez, se realiza una calificación autárquica de lo que se entiende por medidas cautelares, al referirse a todo
procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a
la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica.
(art. 1 primer párrafo).

Por otra parte, y a diferencia de los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940,
la CIDIP-II indica en qué tipos de procesos podrán solicitarse las medidas cautelares, señalando al efecto los
procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y procesos penales en cuanto a la reparación civil. (art. 1 in
fine)(8).

Asimismo, prevé que las medidas cautelares podrán referirse a medidas necesarias para garantizar la seguridad
de bienes muebles e inmuebles (embargos, secuestros preventivos, inscripción de demanda,(9) administración
o intervención de empresas), o de personas (custodia de hijos menores y alimentos provisionales) (art. 2 incisos
a. y b.)(10).

Reviste importancia práctica el determinar el ámbito temporal, es decir a partir de qué momento la Convención
Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares entra en vigencia entre los distintos Estados Partes.
El ámbito de aplicación temporal está previsto en el artículo 23, que prevé la entrada en vigencia para los
Estados Partes al trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de
ratificación o adhesión.

Y la importancia radica en que tratándose de un tratado multilateral celebrado en el marco de la Organización de

Estados Americanos, abierto a la aprobación en cualquier momento por otros Estados miembros de la OEA (art.
19), podría extenderse en el futuro su ámbito de aplicación a otros países. Es más aún, las Convenciones
Interamericanas están abiertas a las adhesiones de terceros Estados ajenos a la OEA.(11), lo que multiplicaría
esta eventualidad.

Sin embargo en la CIDIP-II no se encuentra reglamentado el ámbito temporal pasivo, es decir, si la Convención
se aplica a situaciones anteriores a su entrada en vigencia. Pensamos que debería aplicarse la Convención si la
misma ha entrado en vigencia entre esos Estados, al momento en que se solicita la cooperación cautelar, y no
necesariamente al momento en que se dicta la medida cautelar o se inició el proceso principal atendiendo con
ello el principio rector superior de la cooperación judicial.

4) Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto de 1994.

Este Protocolo ha sido elaborado en el marco del proceso de integración del Mercosur, como parte integrante
del Tratado de Asunción de 1991 y ha sido ratificado por la totalidad de los países miembros. Así Argentina lo
hizo con fecha 14/03/96, Brasil el 18/03/97, Paraguay el 12/09/95 y Uruguay el 04/09/98.

El Protocolo es de aplicación en los supuestos en que la autoridad jurisdiccional de un Estado Parte solicite el
cumplimiento de medidas cautelares a ejecutarse en otro Estado Parte del Tratado de Asunción (arts. 1 y 4).

Se trata de un tratado cerrado, creado para regular las relaciones entre los países miembros del Tratado de
Asunción -que dio origen al proceso de integración regional- y un Estado sólo podrá ser parte en el Protocolo en
la medida en que ese Estado adhiera al Tratado de Asunción, conforme lo dispone el art. 30.

El Protocolo del Mercosur no define el término medidas cautelares -a diferencia de CIDIP- pero establece que
las mismas tienen como finalidad "impedir la irreparabilidad de un daño, en relación a personas, bienes u
obligaciones de dar hacer o no hacer" (art.1).

Por otra parte, indica los tipos de procesos en los cuales será aplicable el Protocolo, incluyendo a los procesos
ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza civil, comercial, laboral y procesos penales en
cuanto a la reparación civil (art.2).

Asimismo incluye en su ámbito a las medidas cautelares preparatorias, las incidentales y las que garanticen la
ejecución de una sentencia (art. 3), así como las que se dicten en materia de custodia de menores (art. 12)
alimentos provisionales, localización y restitución de menores (art. 25).

Por lo tanto, comparando con CIDIP II, vemos que el ámbito material de aplicación es, más amplio y preciso, ya
que incluye en forma expresa los embargos ejecutorios y los referidos a localización y restitución de menores.

Al igual que la CIDIP II sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, el Protocolo de Medidas Cautelares no
determina su ámbito temporal pasivo, por lo que pienso que es aplicable lo expresado respecto de la
Convención Interamericana.

-Fuente Interna - La normativa del Código Civil y Comercial de la Nación.

La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyN) ha venido a incorporar con excelente criterio,
normas de cooperación judicial internacional en la normativa de fondo, solucionando las dificultades que
presentaba su reglamentación en los códigos de forma de cada provincia de la Argentina.

Sin embargo, dicha incorporación -a mi criterio- ha sido parcial y solamente receptando principios generales, sin
entrar en la regulación específica de las distintas cuestiones que abarca la cooperación judicial tal como se ha
realizado en las distintas convenciones internacionales en las que nuestro país es parte, lo que constituye un
serio inconveniente, atento la ausencia de normas aplicables al procedimiento por parte de los operadores
cuando no existen dichos Tratados con los países de donde proviene la medida.

Asimismo, en materia cautelar, la problemática es más amplia en virtud de algunas contradicciones existentes
en la normativa del CCyCN y que serán motivo de análisis en el presente trabajo.
III) JURISDICCION INTERNACIONAL Y LEY APLICABLE A LOS DISTINTOS ASPECTOS DEL PROCESO
CAUTELAR.

En virtud de las particularidades que presentan las medidas precautorias en la esfera internacional, el rol de los
jueces intervinientes (exhortante y exhortado) y en consonancia con ello, la aplicación del derecho de uno u otro,
se distribuye de acuerdo a los distintos aspectos o circunstancias de la cooperación internacional, lo que otorga
algunas características peculiares a la cuestión.

La idea de que el auxilio jurisdiccional internacional no esta sujeto a una decisión discrecional de la autoridad
rogada, sino que se funda en el deber de prestarlo(12) es acogida, entre otras, por la CIDIP II de Medidas
Cautelares y el Protocolo de Ouro Preto de Medidas Cautelares vigentes para Argentina.

En dichos Tratados surge claramente la competencia internacional y la ley aplicable tanto del juez que dicta la
medida, como la del juez encargado de llevar adelante el proceso en otro territorio distinto al primero.

En ambos la competencia para el dictado de la medida así como la ley aplicable a la misma es atribuida al juez
que se encuentra a cargo del proceso, mientras que la competencia para la tramitación y procedimiento y la ley
aplicable es sometida al juez del territorio en donde debe efectivizarse la cautelar ordenada.

En las disposiciones de fuente interna se ha legislado, -quizás de una forma no armoniosa-, la cooperación
jurisdiccional y la jurisdicción cautelar por separado en el mismo Capítulo de Jurisdicción Internacional del Título
"Disposiciones de Derecho Internacional Privado" del CCyCN.

Sobre el particular, entiendo que existen algunas contradicciones sobre este punto que es necesario precisar.

En la fuente interna, encontramos la atribución de competencia directa e indirecta referida a las medidas
cautelares en lo dispuesto en el artículo 2603 del CCyCN.

En efecto en el inciso a) expresamente se dispone la jurisdicción directa de los jueces nacionales que no hace
más que ratificar algo que debería ser obvio: la competencia sobre los meritos de un litigio incluye
necesariamente el poder de decidir sobre todos los aspectos del procedimiento que ayuden a asegurar la
eficacia de la decisión sobre el fondo(13) con lo cual la potestad del dictado de una cautelar, aunque los bienes
o personas no estén sobre el territorio carece de discusión.

En el inciso b), abarca dos cuestiones diferentes, tomando en consideración que el juez argentino no haya
asumido competencia sobre el fondo del asunto pero aquí si considerando expresamente que los bienes o
personas se encuentran en nuestro territorio.

Y en el inciso c) refiere a la competencia cautelar ante un reconocimiento de sentencia extranjera a hacerse

efectiva en el país.

En relación a la obligatoriedad del auxilio jurisdiccional internacional el artículo 2611 del nuevo CCyN reconoce
expresamente el principio de la cooperación jurisdiccional o judicial internacional, la cual resulta lógica e
inevitable al universalizar una obligación ya asumida por nuestro país en numerosos tratados internacionales
tanto bilaterales como multilaterales.

La no cooperación injustificada de las autoridades de un Estado significa un obstáculo insalvable y fatal para el
ejercicio del derecho de acceso a la justicia. Con ello no hay duda alguna que la norma recepta el principio y
demuestra el carácter sustancial del mismo(14).
Por ello un aspecto expresamente reconocido en la norma lo constituye el carácter incondicional de la
cooperación y su indicación expresa a que la misma sea "amplia" es decir sin restricciones ni limitaciones,
privilegiando la colaboración jurisdiccional en todo sentido.

Sin embargo, y en cuanto al alcance de esa cooperación, es decir a los temas que abarca, el artículo 2612(15)
titulado "Asistencia procesal internacional", viene a traer algo de confusión.

El mismo refiere, tal como el artículo anterior, -y vastamente impuesto en todo el Capitulo-, la preeminencia de
los tratados internacionales sobre toda normativa interna en los casos que sean aplicables, por lo cual lo
dispuesto en CIDIP II y en el Protocolo de Ouro Preto, si se dan los elementos espaciales correspondientes
sobre el particular prevalece.

La norma indicada solo refiere a la asistencia obligatoria que debe darse a las diligencias de mero trámite y
probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales extranjeras, con lo cual la pregunta es si la asistencia
cautelar se encuentra excluida.

En efecto, el artículo 2612 del CCyCN hace una descripción de las medidas de cooperación solicitadas por
autoridades extranjeras, a primera vista taxativa, a las cuales el juez argentino debe dar trámite en forma
obligatoria, oficiosa y sin demora, limitándose en su enunciación a las medidas de mero trámite y probatorias.

A mi entender la solución adoptada, omite en la consideración otras medidas de auxilio, como puede ser la
información y prueba del derecho extranjero y las medidas cautelares o provisionales.

Como se observa, la redacción de la norma es limitativa, máxime que no sólo las menciona sino que las une con
la conjunción "y", como si no hubiera otro tipo de medidas de auxilio internacional aceptables en la cooperación
o auxilio jurisdiccional argentino.

Con ello, de una lectura simple y hermenéutica de la norma pareciera que solo se refiere al primer grado de
cooperación internacional, dejando fuera de la disposición el segundo grado como son las medidas
cautelares(16).

Sin perjuicio de ello, no es posible soslayar lo dispuesto en el artículo 2603 del CCyCN con lo cual la ausencia
de mención de la cooperación en medidas cautelares o provisionales solicitadas por una autoridad extranjera en
el artículo 2612, puede ser zanjada con una interpretación sistémica de todas las normas del capítulo que nos
lleven a una cooperación jurisdiccional eficaz y acorde a los cuerpos convencionales vigentes para la Argentina
en la materia.

Como hemos visto, el CCyCN regula en el artículo 2603 sobre medidas provisionales y cautelares, en principio
dirigiendo la competencia de los jueces argentinos para dichas medidas tanto en forma directa, otorgándoles a
los jueces argentinos su potestad para entender cuando se encuentran a cargo de un proceso principal sobre
medidas cautelares sobre bienes o personas que no se encuentren en el país), pero regulando la competencia
indirecta en los incisos b) y c), con lo cual está dirigida a una cooperación internacional propiamente dicha.

En efecto, el inciso b) menciona expresamente al pedido de un juez extranjero al juez argentino o, en casos de
urgencia, sin ser competente el juez argentino actuar en beneficio o aseguramiento de bienes o personas de un
proceso en tramite o a tramitarse en el exterior. Claramente una disposición de cooperación.

Y el inciso c) le otorga competencia en medidas provisionales para el aseguramiento de una sentencia dictada
por un juez extranjero que debe ser reconocida o ejecutada en Argentina, sobre bienes o personas en el país,
sin necesidad de pedido de juez ni razones de urgencia.
Atento lo expuesto, me pregunto: ¿que sentido tendría el inciso b) especialmente, si no es posible ejercer
cooperación en los términos del 2612 que no lo incluye? ¿Que alcance quedaría de lo dispuesto en el art.
2603?.

Porque si lo faculta a intervenir otorgándole potestad para ello, obviamente esta reconociendo su obligada
colaboración, de lo contrario no tendría sentido a mi entender la disposición.

Por otra parte y, para aunar en el fundamento de su inclusión, el principio general de cooperación jurisdiccional
dispuesto en el artículo 2611(17), y su expresa terminología de "amplia" colaboración en materia civil comercial
y laboral, sin distinguir los tipos de procesos o grados de cooperación jurisdiccional, arrima argumentos para
sostener que la aplicación del principio reconocido prima sobre el faltante o la ausencia de expresa mención del
artículo 2612 sobre las medidas cautelares por las cuales debe darse curso a un exhorto del exterior
peticionando una cautelar en nuestro país, atento la especial recepción que se realiza en el artículo 2603 inciso
b).

Por ello sostengo que a pesar de la ausencia de expresa mención en el artículo 2612 la cooperación referida a
medidas cautelares se encuentra incluida dentro del ámbito de cooperación internacional aceptado por la
legislación interna argentina.

Cuestiones relativas al procedimiento cautelar.

En las convenciones vigentes para el derecho argentino, tanto la CIDIP II como en el Protocolo de Ouro Preto
de Medidas Cautelares se ha legislado sobre el procedimiento cautelar, distribuyendo la competencia y la ley
aplicable al mismo.

En el derecho de fuente interna, coincidente con el cuidado que se ha tomado en no afectar autonomías
provinciales, se omitió incursionar en lo procedimental, a pesar que, a mi parecer algunas cuestiones
específicas revisten categoría de sustanciales (como ser las vías concretas de transmisión, los requisitos
formales y procesales requeridos etcétera), tal como figuran en los convenios internacionales suscriptos y que
todos los jueces del Estado deben cumplir cuando resultan aplicables material y espacialmente, mas allá de sus
normas regionales de procedimiento.

Por lo tanto, resulta necesaria una regulación interna completa e integral sobre la cooperación jurisdiccional
internacional, y en especial sobre la asistencia cautelar.

Ante este vacío legal momentáneamente debe ser ocupado y regulado, en forma analógica por lo dispuesto en
las convenciones vigentes para el derecho argentino(18) las que analizaremos en sus partes mas relevantes y
propias de la cooperación cautelar(19).

1) Procedencia de la medida cautelar.

El juez requirente, es decir el juez donde tramita el proceso principal, es quien resuelve sobre la procedencia de
la medida cautelar, aplicando su propia ley. Por lo tanto, el juez que entiende en el asunto es quien conforme su
normativa declarará la admisibilidad de la medida precautoria, (art. 13 1º párr. Tratado de Montevideo de
Derecho Procesal Internacional de 1940, art. 3 CIDIP II de Medidas Cautelares, art. 5 Protocolo de Ouro Preto
de Medidas Cautelares).

Ahora bien: ¿qué debemos entender por procedencia de la medida? Todos los sistemas jurídicos internos de los
estados disponen sobre la posibilidad del juez de decretar medidas cautelares, siempre que cumplan ciertos
recaudos o condiciones de procedencia, que el interviniente deberá valorar. No debe olvidarse que normalmente
la medida cautelar se adopta y dispone sin escuchar a la parte afectada, que recién la conoce cuando se hace
efectiva o aún luego.

En el derecho argentino, para la procedencia de la medida cautelar es imprescindible la verosimilitud del

derecho y el peligro en la demora, como recaudos necesarios para su dictado, así como la fijación de la
contracautela que deberá otorgar el solicitante para responder a los daños y perjuicios y costas que pudieran
ocasionarse con la misma si fuese injustificada o excesiva, salvo que estuviere exento de prestarla.

A estos requisitos o condiciones se refieren las convenciones indicadas cuando mencionan la ley aplicable a la
procedencia de la medida cautelar. Sin embargo, dadas las particularidades de la situación que se plantea
-medida cautelar a cumplirse en otro Estado -, la cuestión de la contracautela tiene una solución diferente.

2) Contracautela.

La finalidad de la contracautela es justamente evitar los efectos disvaliosos que una medida excesiva o
injustificada pueda causar al afectado. Pero la particularidad de las medidas cautelares internacionales, es que
los daños no se producen generalmente en el país del juez que decretó la medida, sino que se trasladan en toda
su intensidad al territorio en el cual se traba la misma.

Por ello, en la contracautela, la intervención del juez exhortante y su derecho ceden en pos del juez exhortado y
del derecho del lugar de cumplimiento de la medida.

Así, en la CIDIP II y en el Protocolo de Medidas Cautelares se somete la fijación y procedencia de la

contracautela o garantía, a los jueces del lugar donde se solicita el cumplimiento de la medida cautelar y
conforme a las leyes de este último lugar(20).

La contracautela pues, debe ser resuelta por el juez requerido conforme a su derecho.

Menudo problema se genera con la interpretación práctica de esta norma. La parte que solicita la medida
cautelar normalmente tiene sus bienes y respaldos económicos en el Estado donde tramita el proceso principal.
¿Deberá prestar cautela en el país del juez requirente u ordenante de la medida o en el del juez requerido o
exhortado? Respecto de esta cuestión Eduardo VESCOVI sostiene que ....del texto de la CIDIP II no surge que
la contracautela se deba otorgar en el estado requerido, sino que, lo que se dice, es que debe ser resuelta por el
juez requerido conforme a sus leyes. En consecuencia resulta perfectamente posible que la contracautela se
ofrezca, e inclusive se disponga y se otorgue ante la jurisdicción requirente. Lo que debe quedar claro es que
ello en nada obliga al juez requerido, que puede perfectamente analizar -previo a hacer lugar al cumplimiento del
exhorto -, conforme a su ley, si la contracautela es correcta (su monto, su oportunidad, su eventual exención,
etc.). Pensamos pues que no está mal ni contraviene el texto de la norma que el Juez que dispone la medida
cautelar, también disponga sobre la contracautela y que la misma pueda ser otorgada inclusive en el estado del
proceso principal; pero en todo caso el juez requerido, según sus leyes, debe evaluar también la contracautela
otorgada en el extranjero(21).

A mi parecer, tal solución contradice el criterio de las normas convencionales. En efecto, tal como vimos más
arriba, el juez que decide la medida (juez principal o requirente), en virtud de su propio derecho exigiría que el
peticionante preste la correspondiente contracautela. Pero ello es así en tanto y en cuanto se trate de medidas
cautelares internas y no de aquellas que deban efectivizarse más allá de las fronteras.

El fundamento de la norma de los tratados en análisis (CIDIP II y Protocolo de Medidas Cautelares) es respetar
la finalidad de la contracautela y proteger los intereses y derechos del afectado por la medida cautelar
internacional, ya que los hipotéticos perjuicios que se puedan causar, habrán de producirse en el lugar donde se
traba la medida -ya sea sobre bienes, empresas o personas existentes en ese país- y son totalmente distintos y
ajenos al Estado del juez ordenante.

Por ello, es lógica y comprensible la solución adoptada en CIDIP-II y en el Protocolo del Mercosur de someter al
juez del cumplimiento de la medida cautelar y a su ley, la fijación de la contracautela al peticionante que requiere
se haga efectiva una medida cautelar.

La circunstancia de que el solicitante no posea bienes o respaldo económico en el lugar donde pretende
ejecutar una medida cautelar puede ser superado sin mayores dificultades, ya que existen diversos medios y
formas para trasladar el respaldo que posee en su país hacia el Estado donde se debe trabar la medida y
garantizar así la ejecución de la misma ante posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse al
afectado(22).

Por lo tanto, el juez que ordena la medida en el proceso principal no debe requerir al peticionante que preste
contracautela en su territorio, a pesar de que sea un recaudo imperativo de su propio derecho para el dictado de
la medida cautelar. En efecto, la solución de derecho interno, cede en supuestos de aplicación de la CIDIP II,
del Protocolo de Medidas Cautelares, o de cualquier otro tratado en la materia.

En el ordenamiento argentino, podemos fundar tal afirmación en el claro precepto constitucional del art. 75
inciso 22 que otorga supremacía los tratados sobre la ley interna. Incluso en nuestra jurisprudencia existen
casos en los que el juez argentino, al decidir sobre una medida cautelar a trabarse en un Estado extranjero,
eximió del recaudo de otorgar contracautela en el país por entender que la misma debía brindarse ante el juez
de cumplimiento de la medida cautelar(23).

Otro argumento a favor de que la contracautela se preste en el Estado donde habrá de trabarse la medida, lo
constituye el hecho de que las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas serán fijadas por el juez
requerido y conforme su propia ley, es decir la del lugar de ejecución de la medida (art. 4 de CIDIP-II y art. 7
inciso 1) y 2) del Protocolo de Medidas Cautelares). Entendemos que si el juez exhortado posee dichas
facultades sancionatorias, las garantías sobre las que se harán efectivas las mismas, no pueden ser otras que
las constituidas en ese Estado.

Por lo tanto la CIDIP II y el Protocolo de Medidas Cautelares buscan que la garantía sea fijada por los jueces del
lugar donde se traba la medida y bajo el amparo de su propia ley a fin de proteger al afectado de los perjuicios o
efectos disvaliosos que pudieren ocasionarse en ese Estado ante el exceso o abuso en la traba de la medida
cautelar.

Mención especial debe realizarse ante los supuestos en que el peticionante de la medida cautelar gozare de
beneficio de pobreza en el Estado donde tramita el proceso principal y por ello estuviere eximido de prestar
contracautela. Tanto la CIDIP II, (art. 16 último párrafo) como el Protocolo de Medidas Cautelares (art. 25) han
receptado el reconocimiento del beneficio de pobreza concedido en el Estado requirente ante el Estado
requerido, relativo a los gastos y costas del trámite, pero sin mencionar su relación con la contracautela. El
artículo 16 de CIDIP II dice: "...El beneficio de pobreza concedido en el Estado requirente será mantenido en el
Estado requerido".

Creemos que dentro del ámbito de aplicación de CIDIP II, basándonos especialmente en lo enfático de su texto,
el beneficio debe ser extendido a la exención de prestar contracautela ante el juez exhortado.

Con respecto al Protocolo de Medidas Cautelares, podrían surgir algunas dudas, ya que el artículo 25 no posee
una redacción idéntica a la de CIDIP II, en cuanto al reconocimiento del beneficio de pobreza. El beneficio de
litigar sin gastos y otras circunstancias, eximen exclusivamente de la obligación por las costas y gastos previstas
en el artículo 24, sin mencionar en forma expresa el reconocimiento en el Estado requerido del beneficio de
pobreza concedido en el Estado requirente.

En síntesis, el juez del proceso principal (exhortante) dispone conforme su propia ley la procedencia de la
medida cautelar y el juez del lugar de cumplimiento de la medida (exhortado) conforme su ley resuelve el
otorgamiento de contracautela o garantía necesaria que deberá brindar el peticionante.

3) Cumplimiento de la medida cautelar.

En cuanto a la ejecución de la medida cautelar queda -como vimos- a cargo del juez del lugar donde se solicita
su cumplimiento (exhortado), quien resuelve conforme a su ley. Todo lo referente pues al cumplimiento de la
medida, su tramitación procesal en el estado requerido, la forma de trabar el embargo o el secuestro -si se trata
de un bien-, o disponer la custodia -si se trata de un menor- o de tramitar la intervención o administración -si se
trata de una empresa- o de inscribir la demanda, se rige por la ley del juez requerido.

En la fuente interna sólo se ha resuelto la competencia del juez nacional para entender en el auxilio judicial
internacional (art. 2603 inc.b)) pero nada se ha mencionado de la ley aplicable a esa actividad de la
cooperación, siendo coherente y aplicable las soluciones convencionales que lo someten a su propia ley
procedimental.

4) Oposiciones.

a) Oposiciones que resuelve el juez exhortante.

Como principio general, las oposiciones que el afectado pudiera plantear a la medida cautelar dispuesta, son
resueltas por el juez requirente, aplicando su ley (art. 5 CIDIP-II, art. 9 Protocolo Medidas Cautelares), ya sea
que se hayan presentado ante él o bien ante el juez exhortado, quien las remitirá al juez exhortante.

En éste último supuesto vemos que la única intervención del juez del lugar de cumplimiento de la medida, es la
de la recepción de las oposiciones que plantee el afectado por la cautelar dispuesta, pero en modo alguno
analiza las mismas ni su procedencia. Simplemente las remitirá al juez exhortante quien previo a resolverlas
suspenderá el proceso por un plazo no mayor de sesenta días a efectos que el impugnante pueda hacer valer
sus derechos. Vencido el término o presentados que fueren los argumentos, el juez requirente resolverá en
definitiva conforme su propia normativa.

Es importante destacar que la oposición del afectado no produce el levantamiento de la medida cautelar
dispuesta, sino solamente la suspensión del trámite del proceso principal hasta tanto se resuelva la oposición
planteada. Es decir que la medida cautelar queda trabada en el territorio del juez rogado, el cual no podrá
disponer el levantamiento, sino que debe atenerse a la decisión del juez exhortante.

Vale destacar que la suspensión del proceso por un plazo de sesenta días impuesta al juez requirente, prevista
en el artículo 5º de CIDIP II, tiene su fuente en el Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de
1940, artículo 14. Es de lamentar que en el más reciente Protocolo de Medidas Cautelares no se haya dispuesto
una norma o regulación semejante.

b) Oposiciones que resuelve el juez exhortado.

Sin embargo la jurisdicción del juez que entiende en el proceso principal y la aplicación de su ley para resolver
las oposiciones, tiene una importantísima limitación cuando se trata de oposiciones basadas en el dominio y
demás derechos reales, o en la posesión o dominio del bien embargado (art. 5 último párrafo CIDIP II y art. 7
inciso c) Protocolo de Medidas Cautelares). En estos supuestos es el juez requerido quien resolverá la cuestión
conforme a sus propias leyes, que son precisamente las del lugar de situación del bien.

Se trata de las tercerías de dominio y de mejor derecho basadas en privilegios con garantía real que
normalmente serán planteadas por terceros que alegan ser titulares de dominio del bien afectado o invocan un
derecho preferente al del acreedor solicitante de la medida.

Por otra parte la competencia exclusiva del juez nacional fijada en el derecho interno argentino en el artículo
2609 inciso a) y la ley aplicable a las acciones reales sobre bienes inmuebles (art. 2667) hacen que esta
solución sea compatible con la expresadas en las convenciones internacionales arriba mencionadas.

5) Otras cuestiones que resuelve el juez exhortado(24).

Están también confiados a la ley de ejecución y a la competencia del juez exhortado:

a) La determinación de la garantía que ofrezca prestar el afectado en el lugar en que se haga efectiva la medida
(art. 3 segundo párrafo CIDIP II y art. 7 inciso a) Protocolo de Medidas Cautelares). La previsión es para el caso
en que el demandado pretenda el levantamiento de la medida cautelar o la sustitución de la misma.

En este caso el juez exhortado decidirá la cuestión e informará al exhortado sobre la sustitución realizada o la
garantía otorgada por el afectado en reemplazo de la oportunamente ordenada.

b) La modificación de la medida cautelar, así como las sanciones por peticiones abusivas o maliciosas (art. 4
primer párrafo CIDIP II y art. 7 incisos a) y b) Protocolo de Medidas Cautelares).

c) El levantamiento de la medida cautelar, a solicitud del afectado, cuando este demuestre su absoluta
improcedencia o cuando la petición se fundamente en la disminución de la garantía constituida. Esta situación
reviste un carácter excepcional y debe ser aplicada con suma estrictez, ya que como vimos la procedencia de la
medida está consagrada al juez requirente que la adoptó, pues de lo contrario se afectaría el fundamento
esencial de la cooperación cautelar y se desnaturalizaría el procedimiento de decisión del juez exhortante. (art. 4
segundo párrafo CIDIP II y art. 8 Protocolo de Medidas Cautelares).

d) La concesión de un efecto limitado territorialmente, cuando se trata de medidas cautelares respecto de

menores, hasta tanto exista sentencia firme (art. 9 CIDIP II y art. 12 Protocolo de Medidas Cautelares).

IV) MEDIDAS CAUTELARES TERRITORIALES.

La hipótesis habitual de la cooperación cautelar internacional se da cuando el juez del Estado donde tramita el
proceso principal o donde este habrá de iniciarse, decreta una medida cautelar y envía un exhorto -para su
ejecución- al juez del lugar donde se encuentra ubicada la persona o el bien sobre el cual la medida ha de
recaer. Sin embargo la CIDIP II sobre Medidas Cautelares prevé en su art. 10 un supuesto referido a las
medidas cautelares de carácter territorial (cuya efectivizacion no puede demorarse, so riesgo de frustración del
derecho).

La competencia para entender en casos de medidas cautelares de urgencia, ha sido expresamente receptado
en el CCyCN argentino, en el art. 2603 b) aunque sin precisar el procedimiento a realizar ante dicha
circunstancia, con lo cual -nuevamente- deberemos complementar con las disposiciones de la CIDIP II(25).
Sobran los ejemplos en los que de desarrollarse todo el mecanismo normal de petición de un embargo sobre un
bien, o de una medida cautelar sobre un menor ante los tribunales internacionalmente competentes, la medida
se vería frustrada por la demora -por mínima que fuera- en la realización de los trámites judiciales necesarios
para la protección del derecho. Por ello, para estos casos de medidas urgentes, la Convención ha establecido la
posibilidad de que las partes puedan presentarse directamente ante el tribunal del lugar en el que se encuentra
ubicado el bien o la persona objeto de la medida y solicitar la adopción de la cautelar que corresponda. Se trata
de una previsión excepcional y que puede ser decidida, dadas las circunstancias de gravedad y peligro en la
demora, por juez incompetente en la esfera internacional. Ahora bien, como la regla es que la medida cautelar
debe ser dictada por juez competente en la esfera internacional, esta particular excepción de otorgar
competencia al juez del lugar donde está situado el bien o reside la persona, genera ciertas obligaciones al juez
interviniente. Este juez competente en razón del territorio y urgencia deberá comunicar al juez
internacionalmente competente la adopción de la medida y a estar a lo que resuelva éste en definitiva.

Pueden darse dos situaciones diferentes, según que el proceso principal se haya iniciado o no.

La primera, si el juicio principal se encuentra en trámite, el juez que adoptó la medida deberá comunicarla de
inmediato al juez o tribunal que conoce en el principal, quien en definitiva resolverá sobre el mantenimiento de la
medida o su levantamiento.

La segunda hipótesis es que el juicio principal no se hubiese iniciado aún. En este caso el juez que adoptó la
medida fijará un plazo dentro del cual el peticionante deberá iniciar la demanda y obtener la conformidad del
juez con jurisdicción internacional.

¿Cuál será el plazo? La norma de CIDIP no dispuso un plazo determinado, razón por la cual entiendo que hay
que fijar un plazo razonable.

¿El plazo quedará sujeto a lo que disponga la ley interna del juez interviniente? En el caso del derecho procesal
argentino el artículo 207 del CPCCN establece que el plazo de caducidad de la medida cautelar trabada con
anterioridad a la iniciación del juicio es de diez días desde la traba de la misma. El plazo de esta norma puede
resultar exiguo para los casos internacionales. Como el juez competente en la esfera internacional se encuentra
en otro Estado, la presentación de la demanda requerirá mayor tiempo. Por eso, en mi parecer, el juez podría
fijar en términos razonables y conforme las circunstancias del caso, un plazo mayor, que no sea excesivo para
evitar que se causen perjuicios al afectado por la medida(26).

Además, cuando el afectado toma conocimiento de la medida, tiene la posibilidad de solicitar la sustitución, lo
que permitirá reducir perjuicios innecesarios.

Si la medida cautelar territorial fue decretada por un juez argentino, conforme al art. 198 del CPCCN, se debe
notificar personalmente o por cédula al afectado por la medida, dentro de los tres días de la traba, oportunidad
en la cual podrá además de pedir sustitución, cuestionar el plazo de caducidad fijado para la iniciación de la
demanda.

Es importante destacar que entre los países ratificantes de CIDIP, el derecho uruguayo posee una norma de
fuente interna expresa para supuestos internacionales(27), que establece el plazo de treinta días para el inicio
de la acción en cuestiones de medidas cautelares urgentes.

Otro inconveniente interpretativo referido a las medidas cautelares territoriales y la iniciación del proceso
principal, puede darse cuando entre las partes existe un acuerdo de arbitraje para dilucidar sus controversias y
por lo tanto no cabe la iniciación de una demanda judicial en el plazo otorgado o fijado por el juez que adoptó la
medida.

A criterio de VESCOVI, la solución a adoptar sería entender que la parte solicitante de la medida ha cumplido
con su obligación de iniciar el proceso o demanda, siempre que dentro del plazo otorgado haya puesto en
funcionamiento -con agilidad y buena fe - el mecanismo necesario para constituir el tribunal arbitral y no bien
constituido el mismo presente su reclamación o demanda a la brevedad(28).

En síntesis, es de celebrar la adopción de la posibilidad de que las medidas cautelares sean dispuestas por el
juez del lugar de situación del bien o residencia de la persona sobre los que ha de recaer la medida, aunque
carezcan de jurisdicción para entender en el proceso principal, con la obligación de comunicar tal circunstancia
al juez competente en la esfera internacional (en un proceso en trámite), o bien otorgando un plazo razonable al
solicitante para la iniciación del proceso, (ya sea jurisdiccional o arbitral), pero sin olvidar que tratándose de
medidas cautelares que pueden causar perjuicios a la parte afectada, los jueces deben disponerlas en forma
limitada y extremando los recaudos de procedencia, a fin de evitar casos de abusos o uso incorrecto de esta
facultad.

V) COOPERACIÓN PROCESAL ENTRE AUTORIDADES JURISDICCIONALES.

La traba de medidas cautelares en el extranjero torna mucho más difícil la cooperación judicial, por la incidencia
del derecho de fondo -que aún no ha sido declarado en definitiva- en la adopción de estas medidas, y por la
circunstancia de que implican ejercer coerción sobre los bienes o las personas(29).

La CIDIP II y el Protocolo de Medidas Cautelares en mayor medida aún, han regulado un sistema de
cooperación entre autoridades jurisdiccionales, que fortalece el desarrollo del auxilio judicial internacional el cual
la fuente interna argentina no ha reglamentado por lo cual sus normas son netamente aplicables para dirigir la
actuación del juez requerido.

1) Proceso a distancia.

Como vimos, el juez del Estado donde tramita o deberá tramitar el proceso principal es quien resuelve sobre la
admisibilidad de la medida cautelar aplicando su ley y por ende el encargado de resolver las oposiciones que a
la misma puedan efectuar los demandados o terceros afectados. En este sentido, el tribunal exhortante aparece
en principio como "el dueño" de la medida"(30).

Ahora bien, tal principio no es absoluto, ya que las cuestiones relativas al dominio u otros derechos reales, la
cuestión será resuelta por el juez requerido, conforme su propia ley(31).

Incluso, si la medida es absolutamente improcedente, decidir tal circunstancia corresponde al mismo juez
requerido según sus leyes y en su caso dispondrá el levantamiento, como también podría haber rechazado
directamente la medida, - de oficio - sin dar cumplimiento al requerimiento de cooperación (art. 8 Protocolo de
Medidas Cautelares)(32).

Pero tratándose de una medida cautelar dictada en un Estado distinto de aquél en donde debe hacerse efectiva,
la cuestión a dilucidar es ante qué jurisdicción debe presentarse esa oposición o los pedidos de levantamiento.

En tal sentido, podemos afirmar que las oposiciones y pedidos de levantamiento, deberán plantearse ante el
juez requerido quien deberá remitir las actuaciones al juez requirente para que este las resuelva.

Observamos entonces una típica autorización de actos procesales realizados a distancia. El demandado o los
terceros, afectados en su territorio por la traba de la medida cautelar, presentan su oposición ante el juez
requerido, evitando así una presentación judicial en el extranjero(33).

2) Información sobre el cumplimiento de la medida cautelar.

El juez o tribunal del Estado requerido debe informar inmediatamente la fecha en que se dio cumplimiento a la
medida cautelar solicitada o bien las razones por las cuales no fue cumplida (art. 15).

Creemos que también deberá incluirse en este deber de informar, lo relativo a aquellos supuestos en que por
aplicación del art. 7 inciso a), se halla modificado o reducido la medida cautelar, o bien se autorizare su
sustitución.

3) Información sobre el plazo para presentar la demanda.

El juez o tribunal del Estado requirente comunicará el plazo -contado a partir del cumplimiento de la medida
cautelar- en el cual la demanda en el proceso principal deberá ser presentada o interpuesta, así como la fecha
de presentación o la no presentación de la demanda en el proceso principal (art. 14 incisos a) y b)).

Esta última exigencia tiene relación con el plazo de caducidad al que está sujeta la medida cautelar trabada por
el juez requerido, decretada en forma previa al inicio del litigio, si no se interpone la demanda dentro de los
plazos previstos en el derecho del Estado del juez requirente.

4) Caducidad de la medida cautelar y mediación obligatoria.

La caducidad de la medida cautelar por vencimiento del plazo existente para iniciar la demanda, presenta cierto
inconveniente en el derecho argentino, - hoy felizmente solucionado por la práctica - como consecuencia de la
obligación de las partes de someterse a la instancia de mediación antes de la iniciación de la demanda (Ley de
Mediación Obligatoria 24.573 modificada por ley 26.589).

Si la ley de Mediación Obligatoria impide la promoción de la demanda, hasta tanto se haya pasado por la
instancia previa, no judicial de la mediación obligatoria, la determinación del plazo para iniciar el proceso
principal, una vez trabada la medida cautelar preparatoria, presentaba dificultades ya que existe una
imposibilidad legal de promover la demanda y la mediación no tiene carácter de demanda judicial(34).

La mediación obligatoria también puede constituir una seria dificultad para disponer algunas medidas cautelares
que requieren la iniciación conjunta del proceso principal, como sucede en el derecho argentino con la
intervención societaria, que exige la promoción de la acción de remoción del directorio (arts. 113 y 114 de la ley
de sociedades 19.550, mod. por ley 22.903); o la anotación preventiva de litis (art. 229 del CPCCN)(35).

Dado que ni en la ley 24.573 ni en su modificatoria 26.589 ha previsto estas situaciones, debería
razonablemente entenderse que la iniciación del procedimiento de mediación cumple con el requisito de
iniciación de la demanda a los efectos de las medidas cautelares(36).

VI) LÍMITES A LA COOPERACIÓN CAUTELAR. CUESTIONES QUE PUEDEN DAR LUGAR AL RECHAZO DE
LA MEDIDA O LIMITARLA.

1) ¿Es necesario el análisis de la Jurisdicción Indirecta? La obra codificadora en materia de auxilio jurisdiccional
internacional, desarrollada a través de los tratados celebrados en el continente, tiende a revalorizar todo lo
atinente a la cooperación entre jueces de distintos Estados, en base a la idea de solidaridad y colaboración para
lograr el objetivo último de justicia en los casos sujetos a consideración y resolución de los tribunales de cada
país.
Por ello, podemos afirmar que atendiendo a la finalidad que inspira la cooperación judicial internacional, la regla
general es el cumplimiento de las medidas cautelares dispuestas por el juez requirente por parte del juez
requerido sin otra limitación que la afectación de su orden público internacional.

Sin embargo sobre el particular se ha debatido (y se sigue debatiendo aún) si en materia de medidas cautelares
corresponde realizar el análisis de la jurisdicción indirecta del juez requirente por parte del juez requerido en la
misma forma en que corresponde ante el reconocimiento de una sentencia extranjera atendiendo la afectación
de los derechos de los justiciables y del propio Estado(37).

El problema consiste en determinar si el juez exhortado está facultado u obligado a analizar la jurisdicción
internacional del juez que le requiere la cooperación cautelar o si esta posibilidad esta vedada expresamente.
Se trata de la denominada jurisdicción indirecta, es decir el análisis de la jurisdicción de otros Estados, por
oposición a la jurisdicción directa que se refiere al análisis de la jurisdicción del propio Estado(38).

Los tratados internacionales sobre la materia no contienen una norma expresa sobre la facultad o no del juez
requerido de analizar la jurisdicción indirecta, lo que ha dado lugar a diversas posturas doctrinarias.

La fuente interna tampoco ha abordado el presente y crucial tema por lo cual entiendo que reviste vital
importancia su tratamiento con la normativa del CCYCN y los tratados vigentes.

El art. 2 de CIDIP II, dice: "Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convención darán
cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte,
competentes en la esfera internacional, tengan por objeto(39)".

El art. 4 del Protocolo de Medidas Cautelares dispone: "Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes
del Tratado de Asunción darán cumplimiento a las medidas cautelares decretadas por los Jueces o Tribunales
de los otros Estados Partes, competentes en la esfera internacional, adoptando las providencias necesarias de
acuerdo con la ley del lugar donde estén situados los bienes o residan las personas objeto de la medida"(40).

a) Debe analizarse la jurisdicción indirecta.

Fundándose en estas normas, algunos autores sostienen que el juez exhortado debe controlar la competencia
en la esfera internacional del exhortante(41).

El análisis de la competencia internacional del juez exhortante para dar cumplimiento a un exhorto que solicita la
adopción de una medida cautelar, debe exigirse según VESCOVI, porque se trata de uno de los escalones más
altos de la cooperación judicial internacional y porque la traba de una medida cautelar afecta en forma intensa el
orden jurídico del juez requerido(42).

Por eso sostiene VESCOVI, que el afectado por la medida puede impugnar la resolución del juez exhortado que
dispone la medida cautelar en virtud de la falta de competencia del juez exhortante - análisis de la jurisdicción
indirecta(43).

Durante la conferencia de CIDIP II, el delegado de Venezuela, Gonzalo PARRA ARANGUREN sostuvo que
"resulta absurdo que si un juez sabe de antemano que no va a reconocer la sentencia que en definitiva dictará el
juez extranjero por falta de competencia internacional, sin embargo, tenga que estar previamente que estar
dando cumplimiento a medidas pre-cautelares, que es lo que va a asegurar el cumplimiento del fallo que se
vaya dictar"(44).

Por ello propuso en el seno de la Conferencia, durante los debates de la Comisión, la necesidad de fijar unas
reglas básicas de competencia internacional, en igual sentido que en la materia de reconocimiento de
sentencias extranjeras, criterio que fue desechado por la Comisión.

De allí que algunos autores interpreten que el juez exhortante ha de ser competente en la esfera internacional
(art. 2 CIDIP II de Medidas Cautelares), y que la competencia debe ser juzgada según la ley del Estado donde
deba surtir efectos la medida cautelar, por aplicación de la Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, Montevideo, 1979, art. 2 inc. d). El cumplimiento
de la cautelar por el tribunal requerido no implicará compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera
que se dicte, pero la jurisdicción quedaría reconocida por haberse analizado al disponer la medida cautelar(45).

En suma, para estos autores el juez al que se solicita la traba de una medida cautelar debe analizar la
jurisdicción indirecta. Dado que los tratados sobre medidas cautelares no indican el criterio en base al cuál debe
realizarse el análisis, se recurre a las convenciones sobre reconocimiento de sentencias, que en general
someten el control de la jurisdicción indirecta a las normas del juez que debe reconocer la sentencia, o en este
caso trabar la medida cautelar.

Aún para quienes sostienen esta posición, en la medida en que existan tratados internacionales que unifiquen
las normas de jurisdicción internacional directa, el problema se simplifica, ya que tanto el juez exhortante como
el exhortado, analizarán la jurisdicción internacional directa e indirecta respectivamente en base a las mismas
normas. Así sucede entre los países ratificantes de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, del Protocolo
de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, del 5 de agosto de 1994 (CMC dec.
1/94), del Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones de Consumo de
1996 (CMC dec. 10/96) del Acuerdo de Transporte Multimodal entre los Estados Parte del Mercosur (CMC dec.
15/95), del Protocolo de San Luis en Materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito,
firmado en Potrero de los Funes, Provincia de San Luis, el 25 de junio de 1996. (CMC. dec. 1/96).

Los autores que sostienen que debe analizarse la jurisdicción indirecta del juez rogante conforme las normas de
atribución de competencia del juez rogado, lo fundan en la intrínseca relación que une a la medida cautelar, con
la sentencia que oportunamente pueda ser sometida a reconocimiento y ejecución en el país(46), pues desde el
momento de requerirse la cooperación cautelar el juez exhortado advierte que no la reconocerá, se
transformaría en un uso antifuncional de la jurisdicción cuyo correlato será la producción de innecesarios
perjuicios para todo afectado por la precautoria(47).

Para TELLECHEA(48) y OPERTTI(49) en la doctrina uruguaya, y BOGGIANO(50) en nuestro país, debería

analizarse la jurisdicción indirecta y proceder a su rechazo, cuando se trate de un asunto de jurisdicción
exclusiva del juez al que se solicita la traba de la medida cautelar. Igual postura toma en el derecho argentino
GOLDSCHMIDT(51), aunque interpretando las normas de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1940.

b) No debe analizarse la jurisdicción indirecta.

Pensamos que el juez exhortado no debe ni puede analizar la jurisdicción internacional del juez que le requiere
la cooperación cautelar, por los siguientes motivos:

a) Las Convenciones no incluyen la jurisdicción indirecta entre los requisitos para dar curso al exhorto (arts. 14 y
15 de CIDIP-II, arts. 21 a 23 del Protocolo Medidas Cautelares). Si el propósito hubiera sido que el juez
exhortado analizara la jurisdicción indirecta, se habría incluido entre los requisitos, como sucede en los tratados
que regulan el reconocimiento de sentencias que establecen expresamente el análisis de la jurisdicción indirecta
(Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros,
Montevideo, 1979,CIDIP-II art. 2 inc. d), Protocolo sobre Asistencia y Cooperación Judicial de Las Leñas, 1992,
art. 20 inc. c).

b) La CIDIP II sobre medidas cautelares y el Protocolo de Medidas Cautelares al referirse a autoridades

jurisdiccionales competentes, (arts. 2 y 4 respectivamente) hacen hincapié en que se trate de órganos que
desempeñen función jurisdiccional habitual, tanto el que dispone la medida, como el que debe ejecutarla. La
mención de que se trate de jueces competentes no significa que el juez exhortado pueda analizar la
competencia del órgano requirente.

Esto significa es que la cooperación debe ser requerida por tribunales de justicia, lo que supone la actuación de
órganos independientes - formen parte o no del Poder Judicial - capaces de resolver con autoridad de cosa
juzgada. La notoria falta de independencia del rogante lesiona principios procesales básicos del Estado
requerido, ya que normalmente en ese caso los interesados se hallan en imposibilidad o grave dificultad de
defender sus derechos(52).

c) Tanto en CIDIP II como en el Protocolo los arts. 2 y 4 están incluidos dentro del ámbito de aplicación de la
respectiva convención, porque se regulan medidas cautelares dispuestas por autoridades jurisdiccionales y no
por autoridades administrativas o gubernamentales(53).

d) La aplicación de las convenciones sobre reconocimiento de sentencias para analizar la jurisdicción indirecta
en las medidas cautelares, no tiene sustento normativo ni explicación lógica, en virtud de las diferencias
existentes entre la ejecución de una sentencia extranjera y la traba de una medida cautelar, ya que esta no
causa estado y puede ser dejada sin efecto en cualquier momento, en tanto el reconocimiento de una sentencia
extranjera tiene carácter definitivo.

e) Tampoco puede interpretarse que la voluntad de los delegados en la CIDIP II, haya sido autorizar el análisis
de la jurisdicción indirecta del juez requirente por parte del juez rogado, ya que la posición de PARRA
ARANGUREN no fue receptada en el texto del tratado, el que se aprobó - en este aspecto - tal como había sido
proyectado por el Grupo de Trabajo que nada menciona sobre este punto(54).

Así, en el seno de la Conferencia la postura de PARRA ARANGUREN no sólo no fue receptada, sino que se
resolvió que las reglas de competencia fuesen tratadas por separado en un proyecto de Protocolo o de
Convención independiente en futuras Conferencias(55). Sobre el particular es dable aclarar que lo que se
discutió en la Comisión de CIDIP II, fue la necesidad de contar en el ámbito de las Conferencias
Interamericanas, con un elemento autónomo y uniforme en materia de competencia internacional para todos los
jueces o tribunales de los Estados Partes, pero en modo alguno el decidir sobre la obligación de proceder al
análisis de la jurisdicción internacional indirecta en el tema de las medidas cautelares.

Esto último se ve corroborado con el dictado de la Convención Interamericana sobre competencia en la esfera
internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras (CIDIP III, La Paz 1984)(56), que fijó
reglas de competencia internacional pero exclusivamente para el análisis de la jurisdicción indirecta en el
reconocimiento de sentencias extranjeras, y omitiendo - por no considerarlo necesario - todo lo referente a
medidas cautelares.

f) La CIDIP-II establece la autonomía de la cooperación cautelar al disponer en su art. 6: "El cumplimiento de

medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso de reconocer y ejecutar la
sentencia extranjera que se dictare en el mismo proceso", principio que también recepta el Protocolo de
Medidas Cautelares del Mercosur (art. 10). Queda claro en esta norma que el criterio amplio que debe seguirse
al trabar una medida cautelar, no obliga al juez exhortado a aceptar la jurisdicción internacional del juez donde
tramita el proceso principal, en el supuesto de que posteriormente se intentase el reconocimiento de la
sentencia que se dicte en el mismo caso. ¿Qué sentido tendría establecer esta cláusula de salvaguarda, si el
juez exhortado pudiera analizar la jurisdicción indirecta? Indudablemente, ninguno.

g) Tratándose de una diligencia de cooperación, no sería pertinente la apreciación de la competencia del juez
que la dicta, pues ello equivaldría a pronunciarse en el proceso de asistencia sobre un requisito de fondo
indiferente para el juez nacional(57).

h) El argumento de que el análisis de la jurisdicción indirecta persigue proteger los derechos de terceros que
podrían resultar afectados por la medida, no tiene mucho sostén si se piensa que los derechos de los terceros
se encuentran protegidos a través de las normas que les permiten deducir oposiciones o tercerías o incluso el
límite del orden público internacional.

i) Puede también sostenerse que el juez exhortado solamente podría negarse a cumplir la medida cuando se
invade su jurisdicción exclusiva, pues en este caso está comprometido el orden público internacional, pero que
ello no autoriza a analizar en otros casos la jurisdicción indirecta.

j) Por último, no puede perderse de vista la necesidad imperiosa, cada vez más evidente en las condiciones
actuales de la economía mundial y especialmente en los procesos de integración, de prestar un eficaz apoyo a
la cooperación judicial internacional, que se logra más acabadamente cuando se prescinde del análisis de la
jurisdicción internacional indirecta. El valor de la cooperación judicial internacional sólo debe ceder ante motivos
graves, evidentes y manifiestos de afectación de los principios de orden público internacional del juez requerido.
Ante estas posturas con sus sólidos argumentos, resulta importante analizar que posición ha tomado el Código
Civil y Comercial de la Nación sancionado en el año 2014.

A mi entender el único límite existente a la cooperación jurisdiccional en la fuente interna lo constituye el orden
público internacional, es decir que la medida afecte principios fundamentales del ordenamiento nacional.

Al respecto no existe norma que exija el análisis de competencia de la autoridad requerida en materia de auxilio
jurisdiccional internacional.

En efecto, el artículo 2612 impone expresamente que debe darse cumplimiento a las medidas de cooperación
de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que no afecte los
principios de orden público internacional.

Es decir ninguna mención refiere a la competencia de la autoridad requirente, y que tanta confusión o
interpretación ha dado en la redacción del artículo 2 de la CIDIP II y en el artículo 4 del Protocolo de Ouro Preto.

En consonancia con ello, reafirma la posición, lo dispuesto en el artículo 2611 del CCyCN donde se recepta el
principio de la máxima cooperación internacional, al obligar (deben dice la norma) el auxilio judicial en materia
civil comercial y laboral.

Por otra parte la cooperación dispuesta en el art. 2611 del CCyCN es incondicional, debe prestarse sin que sea
exigible ningún tipo de reciprocidad de parte de las autoridad extranjera. La no cooperación injustificada de las
autoridades de un Estado puede significar un obstáculo insalvable y fatal para el ejercicio del derecho del
acceso a la justicia(58).

Ahora bien, se podrá decir que el artículo 2612 no menciona a la cooperación cautelar.

Y es cierto y tal como dijéramos líneas arriba, la omisión puede ser claramente subsanada por lo dispuesto en el
artículo 2603, que si bien refiere a competencia directa su inciso b) no es más ni menos que una norma de
cooperación internacional, en la cual no menciona el análisis o estudio de la competencia del juez rogante,
quedando por ello subsumido en el principio de máxima colaboración establecido en el artículo 2611
mencionado.

A mayor abundamiento la recepción en el último párrafo del artículo 2603 de la salvedad existente en CIDIP II y
Protocolo de Ouro Preto referido al cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el
reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera pronunciada en el proceso principal, avala claramente la
posición de no exigencia de análisis de competencia indirecta.

La nueva normativa del CCyCN viene a dejar sin efecto una norma del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, me refiero al artículo 132, el cual imponía para tramitar un exhorto de una autoridad extranjera dos
condiciones: el análisis de la jurisdicción indirecta del requirente conforme las normas atributivas de jurisdicción
argentina y el orden publico internacional.

A la fecha anterior de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial una interpretación literal del artículo 132
era evidente y obligaba al juez argentino requerido ante un auxilio internacional al análisis de ambos recaudos,
es decir competencia del juez exhortante conforme las normas argentinas de jurisdicción internacional y análisis
del orden publico internacional.

Con la entrada en vigencia del CCyCN, y a pesar de no haber sido derogado en forma expresa por la ley que lo
sancionó, creo que el artículo 132 del CPCCN ha quedado sin efecto ni utilidad, atento que el artículo 2612
viene a disponer una regulación sustancial y federal propia y que solamente incluye el análisis del orden público
internacional del juez argentino requerido ante un exhorto de autoridades extranjeras como limitativo para su
tramitación y acogimiento.- En síntesis entiendo que no existe fundamento alguno, ni convencional ni de fuente
interna que permita sostener el análisis de competencia indirecta del juez extranjero para una cooperación
cautelar, siendo innecesaria y contraria al principio receptado de máxima colaboración en la asistencia procesal
internacional.

2. Efectos territoriales en caso de menores.

Tanto la CIDIP II (art. 9) como el Protocolo de Medidas Cautelares (art. 12) prevén que en materia de custodia
de menores, el juez requerido puede limitar el alcance de la medida exclusivamente a su territorio, a la espera
de una decisión definitiva del juez o tribunal del proceso principal.

Se permite limitar los efectos de la medida cautelar al territorio del juez exhortado, quien cumple la medida - por
ejemplo entregar la custodia del menor a la madre cuando la tenía el padre u otra persona -, pero no autoriza
que el menor sea trasladado del país del juez exhortado. La norma tiene como fundamento evitar rupturas
traumáticas del entorno familiar, afectivo y cultural del niño, que pueden producir graves perjuicios en su
formación. Además de esta manera, el juez exhortado puede sujetar el niño a su jurisdicción, para evitar su
traslado fuera de sus fronteras, en espera de lo que se resuelva en definitiva en la jurisdicción requirente,
cumpliendo de esa manera el principio del mejor interés del menor, previsto en la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989(59).

El derecho argentino recepta este concepto en los artículos 2641 y 2642 del CCyCN de medidas tuitivas sobre
menores con alcance territorial.

3. Modificación, reducción o sustitución de la medida cautelar.

El juez o tribunal requerido tiene facultades de modificar la medida cautelar peticionada por el juez o tribunal del
principal. (CIDIP II art. 4 primer párrafo y Protocolo de Medidas Cautelares art. 7 inciso a)).

Así el juez rogado, aplicando su ley, podrá adoptar las medidas pertinentes para modificar, reducir o sustituir la
medida cautelar.

Un ejemplo de esta limitación podría ser la solicitud de un embargo hasta cubrir determinada suma de dinero,
sobre el salario de una persona domiciliada en Argentina, que supere los limites porcentuales mensuales
previstos en la legislación laboral argentina. En ese caso, el juez rogado, sin rechazar la cooperación cautelar,
debería reducir el porcentaje al establecido en la ley interna, modificando el establecido por el juez rogante.

Otro supuesto podría darse en el caso de peticionarse el embargo sobre los fondos existentes en la cuenta
corriente bancaria de una persona o empresa. Acreditado que sea por el afectado la necesidad de los fondos
para el giro normal de su actividad o negocio, el juez rogado podrá sustituir el embargo sobre la cuenta
corriente, por otra medida cautelar que garantice adecuadamente al peticionante.

Por supuesto en ambas circunstancias deberá informar al juez requirente de tal situación y de la resolución
adoptada.

Creemos que en ambos supuestos se privilegia la cooperación cautelar, resguardando los principios de orden
público internacional del Estado requerido y los derechos de los afectados por la medida, sin lesionar los
principios de asistencia y colaboración en el orden internacional.

4. Absoluta improcedencia de la medida.

Uno de los limites a la cooperación cautelar - el otro es el orden público internacional que seguidamente
analizaremos -, lo constituye la absoluta improcedencia de la medida cautelar que se solicita.

Como vimos, la resolución sobre la procedencia de la medida cautelar se encuentra a cargo del juez del proceso
principal, quien la dispone de acuerdo a sus leyes. Por eso, el juez que entiende en el proceso principal es el
facultado para levantar la medida cautelar. Sin embargo, como excepción a dicha regla, el juez del Estado
donde debe cumplirse la medida cautelar puede rehusar su ejecución y colaboración, o en su caso, ante una
medida ya dispuesta, disponer el levantamiento cuando conforme a sus leyes resulte la absoluta improcedencia
de la medida cautelar.

La CIDIP II (art. 4 segundo párrafo) prevé la hipótesis en la que el Juez rogado traba la medida, pero
inmediatamente el afectado se presenta y justifica la absoluta improcedencia de la misma - por ejemplo, por que
el bien embargado no pertenece al deudor - , lo que habilita excepcionalmente al juez rogado a juzgar sobre la
procedencia de la medida, y si llega a la conclusión de que es absolutamente improcedente, puede levantarla.

La misma previsión -aunque con matices diferentes- contiene el Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto
(art. 8), que habilita al Juez requerido a rehusar el cumplimiento de la medida o disponer su levantamiento,
cuando sea verificada su absoluta improcedencia(60).

A pesar de la aparente similitud entre las normas de ambos tratados, encontramos diferencias que pueden
incidir en su alcance en cada caso. En efecto, la CIDIP II dice: "...Solamente en caso de que el afectado
justifique la absoluta improcedencia de la medida o cuando la petición se fundamente en la disminución de la
garantía constituida, el juez del Estado de cumplimiento podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia
ley". El Protocolo de Medidas Cautelares expresa que: "El Juez o Tribunal del Estado requerido podrá rehusar el
cumplimiento, o en su caso, disponer su levantamiento, cuando sea verificada su absoluta improcedencia, de
conformidad con los términos de este Protocolo".

En primer lugar, la CIDIP II exige - en una interpretación literal de su texto - que la absoluta improcedencia sea
planteada y justificada por el afectado, con lo cual pareciera que solamente podría levantarse la medida por su
absoluta improcedencia, una vez trabada y no antes.

El Protocolo de Medidas Cautelares es diferente a simple vista, ya que deja a criterio del juez o tribunal
requerido dar o no cumplimiento a la medida. Esta claro en el Protocolo la facultad de analizar de oficio la
absoluta improcedencia de la medida cautelar, sin perjuicio de proceder al levantamiento también en virtud de la
petición del afectado.

A pesar de que el texto literal de las normas es diferente, creo que el juez rogado debe analizar siempre de
oficio y preliminarmente a su ejecución, que la medida cautelar que se le solicita no sea absolutamente
improcedente, ya sea por que no cumple con los requisitos exigidos en el tratado o bien porque violenta normas
o principios de su legislación, incluso en el ámbito de CIDIP II. Recién satisfecho este examen, dará curso a la
cooperación cautelar, sin perjuicio de que el afectado pueda plantear el levantamiento de la medida ante el juez
requerido, por considerarla absolutamente improcedente.

5. Orden Público Internacional.

El orden público internacional es un límite general, que puede afectar no sólo a la cooperación cautelar, sino a
todo tipo de auxilio judicial internacional. Se menciona tanto en CIDIP II (art.

12) como en el Protocolo de Medidas Cautelares (art. 17) en forma similar y autoriza al juez o tribunal requerido
a rehusar el cumplimiento de una rogatoria cuando esta sea manifiestamente contraria a su orden público.

En las medidas cautelares, el orden público internacional no presenta mayores particularidades. Ambos tratados
han tomado como fuente el texto de la Convención Interamericana de Montevideo de 1979 sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado(61) (verdadera codificación continental de los principios básicos de
la Teoría General del Derecho Internacional Privado)(62), a pesar de haber omitido la palabra "principios".

Pensamos que con relación al orden público internacional, deberá recurrirse a la fórmula superior utilizada en el
art. 5 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II)
que dispone: "La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser
aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su
orden público".

El derecho interno argentino, como mencionara oportunamente, el único límite impuesto en la normativa de
cooperación jurisdiccional internacional es el del orden público. Y claramente destaca "principios" de orden
público, y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2600 del CCyCN podemos agregar que no sea
"incompatible con dichos principios que inspiran el ordenamiento argentino", con lo cual la formula es amplia y
similar a la recepcionada en la CIDIP de Normas Generales.

Siguiendo a TELLECHEA BERGMAN podemos afirmar que una rogatoria extranjera puede afectar el orden
público internacional del Estado rogado, en razón de:

a) provenir de órgano requirente carente de la imprescindible independencia para ser reconocido como tribunal
de justicia;

b) lesionar una jurisdicción exclusiva del país exhortado;

c) contradecir la rogatoria en sí o el proceso del cual emana, principios esenciales del ordenamiento jurídico
exhortado(63).

Las hipótesis indicadas en los literales a y b, demuestran claramente -a nuestro entender- que el requisito de los
tratados (CIDIP II y Protocolo de Medidas Cautelares) referido a la competencia en la esfera internacional del
juez rogante, se refiere exclusivamente a que se trate de un órgano jurisdiccional y que el mismo no haya
invadido la jurisdicción exclusiva del juez rogado, ya que tales situaciones afectan su orden público
internacional, pero en modo alguno justifican sostener la necesidad de análisis de la jurisdicción indirecta.

Con respecto al literal c), hay que determinar si -como plantea TELLECHEA- el juez requerido puede analizar si
el proceso en sí mismo en el cual se dispuso la medida cautelar lesiona el orden público del juez exhortado, o si
solamente cabe analizar lesiones al orden público producidas por la medida concreta que se pide.

En el fallo "Aguinda Salazar, María c/ Chevron Corporation s/ Medidas Precautarias", resuelto por la CSJN con
fecha 4 de junio de 2013(64), el Máximo Tribunal de Argentina, por mayoría (con el voto en disidencia del Dr.
Fayt), resolvió dejar sin efecto la cooperación cautelar aceptada por el juez de grado y la Cámara Nacional Civil
de Apelaciones y negar la colaboración ordenada por la justicia ecuatoriana, con sustento en violación al orden
público internacional previsto en el artículo 17 de la CIDIP II y su fundamento, en el análisis del proceso en si
mismo, es decir en el contenido del motivo de la medida y sus afectados(65).

Creo, que dicho fallo se contradice con situaciones similares en donde el mismo Tribunal se había expedido
resolviendo justamente lo contrario y rechazando la excepción de orden público internacional sobre el proceso,
limitándose únicamente a las cuestiones solicitadas por el juez rogado en que las mismas no afecten
manifiestamente principios del ordenamiento nacional.- Por ello considero equivocado el resultado del fallo
mencionado, en el cual, lamentablemente razones políticas o intereses ajenos a la estricta aplicación de los
criterios jurídicos han afectado el resultado de la cooperación jurisdiccional.

En este punto coincido con GOLDSCHMIDT quien sostiene que el juez rogado sólo deberá analizar el orden
público en relación al objeto del exhorto. Al prestar auxilio judicial, el juez exhortado sólo puede negarse a
prestarlo si lo que concretamente le pide el juez exhortante está prohibido o es contrario a los principios en que
se sustenta su ordenamiento jurídico y no entrar en el examen del objeto del proceso principal(66).

En suma, creemos que el análisis de orden público internacional como impedimento a la cooperación cautelar,
debe circunscribirse exclusivamente al objeto de la medida cautelar solicitada en el exhorto internacional.

VII) CONCLUSIONES FINALES.

1) La cooperación cautelar se encuentra regulada básicamente por la Convención Interamericana sobre

Cumplimiento de Medidas Cautelares, Montevideo 1979 (CIDIP II) y por el Protocolo de Medidas Cautelares de
Ouro Preto de 1994, que constituyen dos instrumentos muy importantes en el continente americano y en
particular el Mercosur, que permiten hacer efectivos actos jurisdiccionales cautelares dispuestos en un Estado
que deben cumplirse en otro.

2) El derecho argentino, aplicable a supuestos donde no existen vínculos convencionales sobre la materia, ha
incorporado saludables normas de cooperación jurisdiccional, receptando el principio de la más amplia
colaboración, pero siendo insuficiente en cuanto claridad con respecto a las medidas cautelares y a la ausencia
de normas de procedimiento para efectivizar la medida que no revisten carácter formal sino claramente
sustancial a la cooperación.
3) La distribución de funciones entre los jueces exhortante y exhortado, la disposición de la contracautela o
garantía, la realización de actos procesales a distancia cuando media oposición del afectado o de un tercero, la
oposición sobre derechos reales o de posesión, las atribuciones para rechazar o modificar las medidas o los
requisitos para la tramitación del exhorto internacional entre otros, han quedado sin regulación expresa a casos
no vinculados por Tratados internacionales, con lo cual el vacío normativo debe ser cubierto con la aplicación de
los instrumentos vigentes para la Argentina como CIDIP II de Montevideo sobre Medidas Cautelares(67).

4) Reafirmar la innecesariedad y la inconveniencia de analizar la jurisdicción indirecta del juez requirente

fundado en la no exigencia normativa de dicho recaudo y en la expresa recepción del principio de amplia
cooperación y obligación de colaboración dispuesto en el CCyCN el que se vería frustrado con un recaudo de tal
naturaleza.

5) Destacar la importancia y necesidad una regulación integral y uniforme de la cooperación jurisdiccional

internacional, que no sólo recepte los principios rectores sino que disponga la normativa necesaria
procedimental para los magistrados actuantes y los operadores jurídicos.

Notas al pie:

1) Con respecto a la cooperación internacional, coincido con la opinión vertida por María Blanca NOODT
TAQUELA en cuanto a que la expresión "judicial internacional" se encuentra definida por su objeto
independientemente de que participen oficiales públicos, autoridades administrativas o simples particulares con
lo cual no se encuentra limitada a la colaboración entre jueces de estados diferentes. Ver NOODT TAQUELA,
María Blanca, "Réquiem para al arraigo en el Código Civil y Comercial" en Cartas Blogatorias,
https://cartasblogatorias.com/2016/02/01/argentina-requiem-para-el-arraigo-en-el -codigo-civil-y-comercial/
publicado el 1 de febrero de 2016. En igual sentido Eduardo Tellechea Bergman lo define como "toda actuación
procesal desplegada en un Estado al servicio de un proceso incoado o a incoarse en otro.." "Cooperación
jurisdiccional internacional en el Ámbito interamericano y del MERCOSUR con especial referencia al derecho
uruguayo", Boletín Mexicano de Derecho Comparado. ISSN Versión electrónica: 0041-8633.

2) NOODT TAQUELA, Maria Blanca, "Los Procesos a distancia y otros modos de cooperación judicial
internacional en el Mercosur", en Revista Voces Jurídicas Gran Cuyo, Mendoza, Argentina, ed. La Ley año 3
número 5, octubre de 1998, págs 299-313, esp. 303, versión actualizada del publicado en El Derecho Procesal
en el Mercosur, Libro de Ponencias, Santa Fe, Octubre de 1997, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral,
1997, págs. 327-337.

3) No existe ninguna convención multilateral que regule el tema de las medidas cautelares en la esfera
internacional, ya sea en las Convenciones de La Haya, o entre los países que conforman la Unión Europea. Sin
embargo BOGGIANO, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, Abeledo Perrot, 1993, pag. 172
entiende que la Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954, aprobada por Argentina por ley
23.502, podría ser aplicable a las medidas cautelares en virtud del art.8, a pesar de que reconoce la falta de
tratamiento específico del tema en esta Convención.

4) Argentina es parte de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que fue aprobada por ley
19.865 de 1972 y entró en vigencia el 27 de enero de 1980.

5) Conf. FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia "La Cooperación cautelar internacional en el Mercosur", en El

Derecho Procesal en el MERCOSUR. Libro de Ponencias, Santa Fé, Octubre de 1997, Santa Fe Universidad
Nacional del Litoral, 1997, pág. 393.
6) Sin embargo no puede dejar de señalarse que conforme art. 59 de la misma Convención de Viena de 1969,
se mantiene la vigencia del tratado anterior entre países ratificantes de un tratado posterior sobre el mismo
tema, en aquellas cuestiones no reguladas en la convención posterior, que no sean incompatibles con las
disposiciones del nuevo tratado, por lo cual la afirmación expresada dista de ser absoluta, y es necesario
analizar cada caso en particular FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia; ob.cit. nota 5 pag. 393.

7) FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia ob.cit. en nota 5 pág.396.

8) No obstante, la Convención autoriza a los Estados a restringir su ámbito de aplicación en razón de la materia
(art. 1, párrafo final), facultad que no ha sido utilizada hasta ahora por ninguno de ellos. Ver: Secretaría General
de la Organización de los Estados Americanos. www.oas.org .

9) En Argentina, de acuerdo al art. 229 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se denomina
"anotación de litis".

10) Algunos autores, mencionan que se encontrarían excluidos de su ámbito de aplicación - por interpretación a
contrario sensu del art. 2 - los embargos ejecutivos (aquellos que se ordenan frente a una presunción de certeza
inicial, como en el caso del juicio ejecutivo), y los ejecutorios (se disponen frente a una sentencia firme en vías
de ejecución). Sin embargo, atendiendo a la finalidad de garantizar la seguridad sobre bienes o personas en un
proceso, que es el postulado principal de la convención, no encontramos óbice alguno para aplicar sus
disposiciones en procesos ejecutivos y menos aún en los ejecutorios ya que no cabe crear excepciones cuando
la norma no las contempla.

11) El Reino de España adhirió a las Convenciones Interamericanas sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de
Panamá de 1975 (CIDIP I), y sobre Prueba e Información del Derecho Extranjero de Montevideo de 1979 (CIDIP
II), con fecha 14/07/87 y 11/12/87 respectivamente.

12) TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, ob cit en nota 1.

13) FERNANDEZ ARROYO, Diego P, "Jurisdicción Internacional" - Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, Rivera Julio Cesar y Graciela Medina Directores, Buenos Aires, Ed. La Ley 2015, pag 805.

14) Idem nota anterior.

15) CCyCN Artículo 2612 Asistencia Procesal Internacional: Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante
exhorto. Cuando la situación lo requiera los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones
directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso.
Se debe dar cumplimiento a las medias de mero trámite y probatorias solicitadas pro autoridades
jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público del
derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin
perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida.-.

16) También omite la regulación sobre el reconocimiento de sentencias y laudos arbitrales, con fundamento en
razones de la estructura federal de la República Argentina y su composición de facultades constitucionales
delegadas y no delegadas por las Provincias al Poder Central, y por ello resultaba aconsejable no incluir en el
Código disposiciones procesales respecto de las cuales es necesario una ley especial a proponer para su
sanción a las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, posición que no comparto en atención a que
los temas de procedimiento civil internacional se encuentran íntimamente relacionados con los temas de
Derecho Internacional Privado, no sólo porque son parte de su objeto, sino porque hace a la regulación
sustantiva del tema que es claramente de naturaleza federal y no de atribuciones de forma o de procedimiento
que son de potestad de cada jurisdicción provincial. NOODT TAQUELA, María Blanca ob.cit en nota 1.

17) CCYCN artículo 2611: Cooperación jurisdiccional: Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia
civil, comercial y laboral.

18) Ante la ausencia de normas específicas, debe aplicarse la CIDIP II o eventualmente el Protocolo de Medidas
Cautelares de Ouro Preto, ya que al estar aprobados y encontrarse vigentes ambos convenios internacionales
para la República Argentina, "...sus soluciones deben considerarse como principios generales recibidos en el
derecho argentino, que han de ser aplicados en todos aquellos casos en que no exista un tratado internacional
aplicable que regule la cuestión de manera diferente..." Así se sostuvo en los autos "Mundial Films S.A. c/ Penta
Films SpA" del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 10, Secretaría Nº 19 de la ciudad de
Buenos Aires, resolución de fecha 29 de junio de 1992, inédito, en el que se aplicó la Convención de CIDIP-II de
Medidas Cautelares para resolver una medida cautelar territorial en un caso con Italia. Se trataba de la
suspensión de exhibición en Argentina, del largometraje "Mediterráneo" ganadora del premio Oscar de 1992 a la
mejor película extranjera, decretada como medida cautelar en relación con el incumplimiento de un contrato de
distribución cinematográfica. También aplicó analógicamente la CIDIP II, en un caso con México, Estados
Unidos de América y Suiza, el fallo de la Cám..Fed. Crim. Corr, Sala I, 12/11/90, Causa 22.222, "Incidente de
embargo de A. E. L.", en NOODT TAQUELA, María Blanca Derecho Internacional Privado -Libro de Casos-,
Buenos Aires, 2º Edicion, La Ley, 2006, págs.104-106.

19) Dejo fuera del presente análisis cuestiones comunes a todo auxilio judicial internacional, como los requisitos
formales de los exhortos y vías de transmisión. Para un mayor análisis ver de mi autoría "Cooperación cautelar
en el derecho internacional" Buenos Aires, J. A., año 2001-III pag. 1240 y ss.

20) Conf. Art. 3 CIDIP II segundo párrafo y art. 6 Protocolo Medidas Cautelares de Ouro Preto. En los Tratados
de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1889 y 1940, ninguna alusión se realiza al tema de la
contracautela o garantía.

21) VESCOVI, Eduardo Derecho Procesal Civil Internacional, Montevideo, Ediciones Idea, 2000, pág. 137.

22) Por ejemplo: contratar un seguro de caución, obtener una garantía bancaria independiente o abstracta.

23) C. Fed. Crim. Corr, Sala I, 12/11/90 Causa 22.222, "Incidente de embargo de A. E. L.", op.cit nota 18.

24) Siguiendo la sistematización que realiza NOODT TAQUELA María Blanca en "Los Procesos a distancia...",
ob. cit. en nota 2, págs. 299-313, esp. pág. 305.

25) El Protocolo de Ouro Preto de Medidas Cautelares, nada ha previsto sobre las medidas cautelares
territoriales. Lamentamos que se haya omitido un tema de tal trascendencia en la regulación normativa
específica para el mercosur.

26) En el caso "Mundial Films S.A. Penta Films SpA" citado en nota 18, se fijó un plazo de sesenta días corridos
para que el juez de Italia, donde debía promoverse la demanda, ratificara la medida cautelar territorial dispuesta
por el juez argentino.

27) El Código General del Proceso uruguayo dice en su art. 311.2: "Se adoptarán en cualquier estado de la
causa, e incluso como diligencia preliminar de la misma. En este caso, las medidas cautelares caducarán de
pleno derecho si no se presentare la demanda dentro de los treinta días de cumplidas, condenándose al
peticionario al pago de todos los gastos del proceso y de los daños y perjuicios causados" Código General del
Proceso de la República Oriental del Uruguay, Ley 15.982 de 1988.

28) VESCOVI, Eduardo ob. cit en nota 21. pág. 144.

29) NOODT TAQUELA, María Blanca ob cit. en nota 2 pág. 303.

30) VESCOVI, Eduardo ob cit. en nota 21 pág. 138.

31) Véase al respecto art. 5 último párrafo CIDIP II y art. 7 inciso c) Protocolo de Medidas Cautelares.

32) NOODT TAQUELA, María Blanca ob.cit, en nota 2, pág. 305. Queda la duda si el rechazo de la cooperación
cautelar podría ser efectuado de oficio por el juez requerido en el ámbito de la CIDIP II sobre Cumplimiento de
Medidas Cautelares, ya que su art. 4 exige que el afectado justifique su absoluta improcedencia.

33) NOODT TAQUELA, María Blanca ob. cit., en nota 2, pág. 304.

34) NOODT TAQUELA, María Blanca ob. cit., en nota 2, págs. 308-309.

35) NOODT TAQUELA, María Blanca ob. cit., en nota 2, págs. 308-309.

36) NOODT TAQUELA, María Blanca ob. cit., en nota 2, págs. 308-309.

37) TELLECHEA BERGMAN, Eduardo ob. cit. en nota 1 pag.359.

38) GOLDSCHMIDT, Werner "La autonomía de la jurisdicción internacional indirecta", Buenos Aires, El Derecho
T. 120, pág.898; NOODT TAQUELA, María Blanca y CHALITA, Graciela "La jurisdicción indirecta en la
Conferencia de La Paz de 1984 (CIDIP III)", Buenos Aires, El Derecho T 119, págs.887-895.

39) El resaltado del artículo me pertenece.

40) El resaltado del artículo me pertenece.

41) FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia ob. cit., pág.. 400; VESCOVI, Eduardo ob. cit., págs. 132 y 147.
TELLECHEA BERGMAN, Eduardo "Libro II, Título X del Código General del Proceso, "Normas procesales
Internacionales. Una nueva regulación del Derecho Internacional Privado Procesal de la República", en Revista
Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1988 /4, págs. 528-550, esp.
pág. 539.

42) VESCOVI, Eduardo ob. cit. en nota 21 pág. 132.

43) VESCOVI, Eduardo ob. cit. en nota 21 pág. 139.

44) ACTAS Y DOCUMENTOS CIDIP II, vol. II, Washington, OEA, 1980, acta de la 5ª. sesión de la comisión I,
págs. 97-121, esp. pág. 114.

45) BOGGIANO, Antonio Derecho Internacional Privado y de los Derechos Humanos, 7ª edición, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2015, pág. 173.

46) PIÑEIRO, Rodrigo Fernando "Medidas Cautelares y cooperación jurisdiccional internacional" en Suplemento
"Doctrina Judicial Procesal" 2016 (octubre), Thomson Reuters, 05/10/2016 I, cita on line AR/DOC/2862/2016.

47) Idem nota anterior.

48) TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, "Sobre las Normas Procesales Internacionales del C.G.P." en "Revista
de Derecho Procesal", Montevideo, 1988, nº 4, págs. 536 y 537.

49) "Creemos que el Juez exhortado sólo podrá dar cabida a la excepción de incompetencia cuando se trate,
manifiestamente de un asunto de su jurisdicción exclusiva, pues de no hacerlo estaría renunciando al deber de
defensa de su propia jurisdicción"; OPERTTI, Didier "Medidas Cautelares con especial referencia al Derecho
Procesal Internacional", III Jornadas de Derecho Procesal (Rivera 1985), pág. 8, citado por TELLECHEA
BERGMAN, Eduardo, ob. cit., en nota 41, pág 537.

50) BOGGIANO opina que "Admitir lo contrario implicaría un dispendio judicial, una incongruencia jurídica
interna, al ejecutar el exhorto de un juez que consideramos carente de jurisdicción para dictar la medida que nos
solicita ejecutar. Además entrañaría consentir la invasión de la justicia argentina", op.cit 45., T II, pág. 1307.

51) "La oposición al exhorto por la causal indicada (jurisdicción exclusiva del juez argentino), sólo se justifica si
la jurisdicción internacional propia reclamada es la exclusiva; en caso contrario no debe alegar la falta de
jurisdicción del juez exhortante", GOLDSCHMIDT, Werner Derecho Internacional Privado, 5ª. edición, Buenos
Aires, Depalma, 1985, pág. 479.

52) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída "Los Protocolos de Cooperación Jurisdiccional y de Medidas

Cautelares del Mercosur", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,
2000-1, págs. 570- 609, esp. págs. 599-600, con cita de PEYRANO, Jorge "Régimen de las medidas cautelares
en el Mercosur y anotaciones complementarias" en J.A., 1997-IV, pág. 841 y TELLECHEA BERGMAN, Eduardo
"Panorama de los Protocolos del Mercosur sobre Derecho Internacional Privado, con especial referencia a
aquellos relativos a la cooperación jurídica internacional" en Del Mercosur. Aduana. Jurisdicción. Informática.
Relaciones Intercomunitarias, Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina, 1996, págs. 187-241, esp. pág. 227.

53) El exhorto debe proceder de una autoridad judicial propiamente dicha o de un organismo administrativo de
carácter jurisdiccional cuyos pronunciamientos queden sujetos a control judicial suficiente para impedir que tales
órganos ejerzan un poder absolutamente discrecional sustraído a toda revisión ulterior (CSJ, 19/9/1960
"Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio, José, suc." Fallos T. 247, p.646, citada por GOLDSCHMIDT, Werner
ob.cit. nota 52 pág. 480). En principio la petición de auxilio judicial internacional debe partir de un organismo
judicial. Así la Corte Suprema de Justicia de Chile en sentencia del 7 de enero de 1957, resolvió no transferir a
la Argentina los bienes de Perón sitos en Chile, conforme se lo había pedido la Junta Nacional de Recuperación
Patrimonial por un exhorto tramitado por la Cancillería Argentina. GOLDSCHMIDT, Werner ob. cit. 52 pág. 477.

54) Inclusive el Delegado del Uruguay Dr. RONALD HERBERT, manifestó la posición de su país contraria al
control de la competencia internacional en materia de cooperación cautelar. ACTAS Y DOCUMENTOS CIDIP-II,
vol. II, Washington, OEA, 1980, acta de la 5ª. sesión de la comisión I, pág. 109.

55) Propuesta de ALBERTO PARDO, delegado de Argentina, ACTAS Y DOCUMENTOS CIDIP-II, vol. II,
Washington, OEA, 1980, acta de la 5ª. sesión de la comisión I, pág. 240. Inclusive PARRA ARANGUREN adhirió
a tal postura, difiriendo la inclusión de normas de competencia internacional en una futura Convención que
incluyera a las medidas cautelares y al reconocimiento de sentencias extranjeras, pág. 240.

56) Aprobada en la Quinta Sesión Plenaria realizada en la ciudad de La Paz, con fecha 24/05/84. Solo fue
ratificada por México con fecha 12/06/87, y Uruguay con fecha 29/10/2004.

57) OPERTTI BADAN, Didier Exhorto y embargo de bienes extranjeros. Medios de cooperación judicial
internacional, Montevideo - Ed. Amalio M. Fernandez - 1976, pág. 329.

58) ALL, Paula M. y RUBAJA, Nieve "El conflictivo problema de las notificaciones en el extranjero y el delgado
equilibrio del acceso a la justicia", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 294, Buenos Aires,
Editorial Thomson Reuters.

59) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, ob. cit. 52, pág. 604.

60) VESCOVI, Eduardo op. cit. nota 21 pág. 139.

61) La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada por
Argentina por ley 22.921, se encuentra vigente en 10 Estados: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador,
Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

62) TELLECHEA BERGMAN, ob. cit. en nota 49, pág. 532.

63) TELLECHEA BERGMAN, ob.cit. en nota 49, pág. 537.

64) Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina

(http://fallos.diprargentina.com/2014/06/aguinda-salazar-maria-c- chevron.html) el 05/06/13.

65) Para un análisis pormenorizado del fallo y sus consideraciones políticas vease PAIVA, Roberto Martín,
"Chevron un fallo político de la Corte Suprema que retrasa 35 años la cooperación interamericana (con una
loable disidencia)", Revista Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, Buenos Aires, 29/07/14, Número
10, Julio 2014, IJ-LXXII-526; y HERRERA, María Marta L, "Cooperación Judicial Internacional para el
cumplimiento de Medidas Cautelares. Comentario al fallo Agunda Salazar, María c/ Chevron Argentina s/
Medidas Precautorias"; Revista Argentina de Derecho Societario, Número 7, Marzo de 2014, IJ-LXX-998.

66) GOLDSCHMIDT, Werner ob.cit 53 pág. 479.

67) Considero que corresponde aplicar analógicamente la Convención Interamericana de Derecho Internacional
sobre Medidas Cautelares atento que se trata de un Tratado abierto a adhesión de terceros países en contrario
al Protocolo de Ouro Preto que se encuentra inserto en un proceso de integración regional entre los países
miembros y asociados y que no podría ser incorporado por terceros países ajenos al mismo.